ECLI:NL:GHAMS:2004:AQ5379, Gerechtshof Amsterdam, 24-06-2004, 03/02740
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-06-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Terugbetaling van ten onrechte ontvangen kinderbijslag is niet aan te merken als negatieve inkomsten uit niet in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Achttiende Enkelvoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van X te Y, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    
      Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 24 juni 2003, ingediend door mr. A als gemachtigde en aangevuld bij brief van 11 augustus 2003. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 15 mei 2003, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomsten-belasting/pre-mie volksverzekeringen voor het jaar 1999.
      Aan belanghebbende is met dagtekening 29 oktober 2002 een aanslag opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 28.530. Na bezwaar heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 23.530. 
    
    
    Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van negatief ƒ 17.546.
    
    De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    Ter zitting van 3 juni 2004 zijn verschenen belanghebbendes gemachtigde alsmede namens de inspecteur B. De gemachtigde heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd welke tot de gedingstukken behoort. De inspecteur heeft ter zitting een krantenbericht overgelegd van 27 augustus 1999, waarover de gemachtigde zich heeft kunnen uitlaten en dat met toestemming van de gemachtigde tot de gedingstukken wordt gerekend.
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    
      2.1. Belanghebbende heeft in de periode van 1 juli 1983 tot en met 31 december 1996 ten onrechte op naam van haar zuster aangevraagde kinderbijslag ontvangen van de Sociale Verzekeringsbank. 
      In een brief van 10 juli 1998 van de Sociale Verzekeringsbank aan belanghebbende is hierover het volgende opgenomen:
      “Uit onderzoek is gebleken dat u onder de naam van uw zuster mevrouw Z met ingang van 1 juli 1983 tot en met 31 december 1996 kinderbijslag hebt aangevraagd en ontvangen voor haar in Spanje verblijvende kinderen, M en H, (…).
      Mevrouw Z woonde in deze periode in Spanje en was niet verzekerd voor de Algemene Kinderbijslagwet (AKW).
    
    
    Voor M hebben wij u tot en met het 4e kwartaal 1996 kinderbijslag toegekend en voor H tot en met het 3e kwartaal 1995.
    
    
      Gelet op het bovenstaande bestond er geen recht op kinderbijslag. 
      (…)
      De onverschuldigd betaalde kinderbijslag over het 4e kwartaal 1989 tot en met het 4e kwartaal 1996 ad ƒ 82.152.= vorderen wij van u terug.”
    
    
    
      2.2. Op 2 november 1999 schrijft de Sociale Verzekeringsbank het volgende aan belanghebbende:
      “Wij hebben eerder met u afgesproken op welke wijze u onze vordering betaalt. 
    
    
    Op 12 oktober 1999 hebben wij een betaling van u ontvangen.
    
    
      Onze vordering bedroeg			ƒ 41.076,00
      U hebt betaald				ƒ 41.076,00
      Na deze betaling bedraagt onze vordering	ƒ          0,00”
    
    
    
      2.3. Op 24 juli 2002 schrijft de Sociale Verzekeringsbank aan de inspecteur:
      “De terugbetaling van de kinderbijslag heeft betrekking over de periode 4e kwartaal 1989 tot en met het 4e kwartaal 1996. 
      (…)
      Echter er heeft kwijting plaatsgevonden zodat er uiteindelijk ƒ 41.076, -- is teruggevorderd.”
    
    
    2.4. De ontvangen bedragen aan kinderbijslag heeft belanghebbende niet aangegeven in haar aangiften inkomstenbelasting en de bedragen zijn niet in de heffing van de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen betrokken. 
    
    2.5. Naast de bovenvermelde ten onrechte ontvangen kinderbijslag, ontving belanghebbende van 8 september 1988 tot en met 1 januari 1997 op naam van haar zuster een uitkering uit hoofde van de AAW of de WAO. Ter zake hiervan is zij door de strafrechter veroordeeld tot onder meer een geldboete van ƒ 40.000. 
    
    
      2.6. Voor het jaar 1999 heeft belanghebbende aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen gedaan naar een belastbaar inkomen van negatief ƒ 19.862. In de aangifte is een bedrag aan inkomsten uit niet in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden opgenomen van negatief ƒ 41.076. In de  toelichting bij de aangifte hierover het volgende opgenomen:
      “Overige inkomsten niet uit dienstbetrekking
      Terugbetaling van ten onrechte op naam van Z ontvangen kinderbijslag aan de SVB. Ontvangst is art. 22b inkomen, terugbetaling idem dito” 
      Bij het vaststellen van de aanslag is afgeweken van de aangifte. Het belastbare inkomen is als volgt vastgesteld:
      Het aangegeven belastbaar inkomen:					- ƒ 19.862
      Bij: minder aftrek buitengewone lasten				        8.371
      Af: forfaitaire beroepskosten						        1.055
      Bij: correctie negatieve inkomsten 					      41.076
      Vastgesteld belastbaar inkomen					   ƒ 28.530
      In de bezwaarfase is alsnog een gedeeltelijke aftrek verleend van buitengewone lasten. De aanslag is verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 23.530.
    
    
    
    3. Geschil
    
    Tussen partijen is in geschil of de betaling van ƒ 41.076 valt aan te merken als negatieve inkomsten uit niet in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden.
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    4.1. voor de standpunten van partijen en de motivering ervan wordt verwezen naar de stukken van het geding. 
    
    4.2. Ter zitting hebben partijen, zakelijk weergegeven, hieraan nog het volgende toegevoegd:
    
    
      Namens belanghebbende:
      De bedragen aan kinderbijslag hadden destijds in de belastingheffing moeten worden betrokken als andere inkomsten uit arbeid.
      De belastingdienst had in 1999, toen de WAO-fraude aan het licht kwam, kunnen vermoeden dat er eveneens sprake was van kinderbijslagfraude. Belanghebbende heeft immers de identiteit van haar zuster aangenomen. Uit de omstandigheid dat de zuster kinderen had, had een oplettende inspecteur kunnen afleiden dat belanghebbende ook kinderbijslag ontving. In ieder geval was bij het indienen van de aangifte over 1999 in december 2000 duidelijk dat er sprake was van ontvangen kinderbijslag die belast diende te worden. De belastingdienst had toen nog tijdig navorderingsaanslagen kunnen opleggen.
      In casu is er sprake van een verschil met de uitspraak van het Hof met nummer 02/04377 omdat het hier aan de inspecteur is te wijten dat de inkomsten niet in de belastingheffing zijn betrokken. Bovendien ben ik het niet met de uitspraak eens omdat pas aan een redelijke wetstoepassing wordt toegekomen indien de wet niet duidelijk is. Naar mijn mening is de wet duidelijk.
      Het gaat hier om negatieve inkomsten en niet om aftrekbare kosten.
      In de strafzaak betreffende de WAO-fraude is het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard omdat het gedrag van de uitkeringsinstantie belanghebbende in de betreffende positie heeft gebracht. 
    
    
    
      De inspecteur:
      Het Hof Amsterdam heeft al een uitspraak gedaan in een vergelijkbaar geval. 
      Het besluit van de staatssecretaris van 1 december 1997, AFZ 97/2041, V-N 1997, blz. 4684, spreekt over de ontneming van een wederrechtelijk verkregen voordeel. Ik vind de onderhavige terugbetalingen aan de Sociale Verzekeringsbank vergelijkbaar. Overigens dien ik mij te houden aan besluiten van de staatssecretaris van financiën. 
      Het is niet aan de belastingdienst te wijten dat er niet is nagevorderd. De belastingdienst kon niet weten dat er sprake was van kinderbijslagfraude. Met betrekking tot de WAO-fraude heeft het GAK geen verslagen aan de belastingdienst ter beschikking gesteld. Het rapport uit 1999 van het onderzoek naar de WAO-uitkeringen op naam van de zus van belanghebbende, vermeldt niet dat er ook sprake was van fraude met betrekking tot de kinderbijslag. Belanghebbendes aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1999 is in december 2000 ingediend. Dat is het eerste moment waarop de belastingdienst op de hoogte kon zijn van inkomsten met betrekking tot kinderbijslag. In theorie had de belastingdienst eind 2000 nog een gedeelte van de inkomstenbelasting over de ontvangen kinderbijslag kunnen navorderen. Een aangifte wordt echter niet direct beoordeeld. Feitelijk kwam de belastingdienst pas op de hoogte bij de behandeling van de zaak met betrekking tot de WAO-fraude door het Hof Amsterdam in januari 2002. Toen was de termijn voor navordering verstreken.
      Met mijn stelling dat de terugbetaling niet op belanghebbende heeft gedrukt bedoel ik hier dat belanghebbende een schuld had die in 1999 is betaald. Ze is juist rijker geworden omdat een gedeelte van de schuld is kwijtgescholden. 
      De bedragen aan kinderbijslag hadden destijds in de belastingheffing moeten worden betrokken als andere inkomsten uit arbeid. Als de bedragen destijds belast waren geweest, zou de terugbetaling in 1999 wel zijn aan te merken als negatieve inkomst. Mijn subsidiaire stelling zit dicht tegen mijn primaire stelling aan. Het betreft een stuk onrechtvaardigheidsgevoel. 
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    
      5.1. Partijen zijn het erover eens dat de bedragen aan kinderbijslag die belanghebbende in de periode 31 juli 1983 tot en met 31 december 1996 ten onrechte heeft ontvangen, zijn aan te merken als in de desbetreffende periode genoten inkomsten uit niet in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden. 
      Het Hof ziet geen reden de destijds genoten voordelen niet als inkomsten uit arbeid aan te merken. Het feit dat belanghebbende de genoten voordelen niet heeft aangegeven en de inspecteur deze niet daadwerkelijk heeft belast, doet hieraan niet af. Het feit dat een belastingplichtige in omstandigheden als onder de feiten beschreven, in beginsel verplicht is tot terugbetaling van ten onrechte ontvangen bedragen, neemt niet weg dat zij ten tijde van het ontvangen daarvan voordeel heeft genoten tot het bedrag van de ten onrechte ontvangen bedragen.
    
    
    5.2. Met betrekking tot de ten onrechte ontvangen bedragen aan kinderbijslag heeft belanghebbende een betaling van ƒ 41.076 gedaan. Een dergelijke betaling valt onder de onder de feiten beschreven omstandigheden aan te merken als terugbetaling, derhalve als negatieve inkomsten. Niet in geschil is dat de betaling niet is aan te merken als op inkomsten drukkende kosten. De bepalingen artikel 35 en volgende van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 zijn dan ook niet van belang.
    
    5.3. Uit het voorgaande vloeit voort dat toepassing van de wettelijke bepalingen had moeten leiden tot heffing van inkomstenbelasting over de in de periode 31 juli 1983 tot en met 31 december 1996 genoten inkomsten en tot het in aanmerking nemen van negatieve inkomsten in de jaren waarin sprake is van enige terugbetaling aan degene die de gelden aan belanghebbende onverschuldigd heeft betaald. Zulks zou hebben geleid tot belastingheffing over het voordeel dat belanghebbende per saldo daadwerkelijk met de verrichte werkzaamheden gerealiseerd heeft en vormt in zoverre een correctie op het bedrag dat in eerst instantie in de genoemde periode belast had moeten worden.
    
    
      5.4.1. De door belanghebbende in de periode 31 juli 1983 tot en met 31 december 1996 genoten inkomsten zijn, ten onrechte, niet in de heffing begrepen. Belanghebbende heeft gesteld dat het niet in de heffing begrijpen, valt toe te rekenen aan een door de inspecteur begaan verzuim. Zij stelt dat de inspecteur in 1999 en in ieder geval in 2000 bekend had kunnen zijn met de desbetreffende inkomsten, op welk tijdstip hij nog de mogelijkheid had een gedeelte van deze inkomsten in de belastingheffing te begrijpen door een navorderingsaanslag op te leggen. Zij heeft aangevoerd dat er in 1999 reeds een rapport is verschenen betreffende de door belanghebbende gepleegde WAO-fraude. Nu al in 1999 de WAO-fraude aan het licht is gekomen, had, aldus belanghebbende, een slimme inspecteur kunnen bedenken dat belanghebbende ook kinderbijslagfraude zou plegen. Belanghebbende had zich immers voor haar zuster uitgegeven terwijl haar zuster twee kinderen heeft, aldus belanghebbende. Voorts heeft belanghebbende gesteld dat de belastingdienst in ieder geval van de kinderbijslagfraude op de hoogte was op het moment van het indienen van de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 1999. Deze aangifte is eind 2000 ingediend. Toen hadden er nog navorderingsaanslagen kunnen worden opgelegd. 
      De inspecteur heeft dienaangaande gesteld dat met betrekking tot de WAO-fraude geen verslagen door het GAK aan de belastingdienst ter beschikking zijn gesteld maar slechts een rapport waarin over kinderbijslag niet wordt gesproken. Uit de WAO-fraude kon de inspecteur niet afleiden dat belanghebbende ook fraude voor de kinderbijslag zou hebben gepleegd, aldus de inspecteur. Met betrekking tot de eind 2000 ingediende aangifte merkt de inspecteur op dat de belastingdienst in theorie  nog een gedeelte van de inkomstenbelasting over de ontvangen kinderbijslag had kunnen navorderen, maar dat een aangifte echter niet direct bij binnenkomst wordt beoordeeld, dat uit de aangifte ook niet direct blijkt wanneer belanghebbende deze kinderbijslag had genoten en evenmin dat deze uitkeringen ten onrechte niet in de belastingheffing waren betrokken en dat de belastingdienst feitelijk pas op de hoogte kwam bij de behandeling van de zaak met betrekking tot de WAO-fraude door het Hof Amsterdam in januari 2002. Toen was de termijn voor navordering al verstreken.
    
    
    
      5.4.2. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur in 1999 redelijkerwijs nog niet bekend kon zijn met het feit dat belanghebbende bedragen aan kinderbijslag had ontvangen die in de belastingheffing hadden moeten worden betrokken. Het Hof acht daarbij van belang dat de inspecteur onbetwist heeft gesteld dat het in 1999 verschenen rapport betreffende de WAO-fraude niet de kinderbijslagfraude vermeldt. Daarnaast had de inspecteur uit de omstandigheid dat belanghebbende op naam van haar zuster ten onrechte bedragen aan WAO ontving redelijkerwijs niet hoeven af te leiden dat zij ook op naam van haar zuster ten onrechte bedragen aan kinderbijslag ontving. 
      De omstandigheid dat belanghebbende haar aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekering voor het jaar 1999 heeft ingediend binnen de termijn waarin nog navordering mogelijk was, leidt niet tot de conclusie dat het aan de inspecteur is te wijten dat niet tijdig een navorderingsaanslag is opgelegd. Naar ’s Hofs oordeel kan niet worden gezegd dat de inspecteur met het indienen van de aangifte over het jaar 1999 bekend is geworden met de betreffende inkomsten. Nog afgezien van de omstandigheid dat binnengekomen aangiften niet direct plegen te worden beoordeeld en een behoorlijke taakvervulling van de inspecteur een directe beoordeling ook niet vereist, had de inspecteur uit de aangifte redelijkerwijs niet hoeven af te leiden dat er navorderingsaanslagen moesten worden opgelegd. De in de aangifte vermelde gegevens zijn voorts dermate summier dat zonder nader onderzoek niet duidelijk was of en, zo ja, over welke jaren en tot welke bedragen navorderingsaanslagen zouden moeten worden opgelegd. Naar ’s Hofs oordeel was de inspecteur niet gehouden een dergelijk onderzoek in te stellen terstond na ontvangst van de aangifte. 
      Op grond van het bovenvermelde valt het de inspecteur niet te verwijten dat de desbetreffende inkomsten niet in de belastingheffing zijn betrokken. 
    
    
    
      5.5. Belanghebbende heeft de in de periode 31 juli 1983 tot en met 31 december 1996 genoten inkomsten niet aangegeven en deze zijn, ten onrechte, ook niet daadwerkelijk in de heffing begrepen. Gelet op het onder 5.4.2 overwogene valt het niet in de heffing begrijpen, niet toe te rekenen aan enig door de inspecteur begaan verzuim.
      Onder deze omstandigheden kan de wetgever niet hebben gewild dat sprake is van negatieve inkomsten in een later jaar en brengt een redelijke wetstoepassing mee de in een eerder jaar niet belaste inkomsten in mindering te brengen op het bedrag dat in beginsel valt te kwalificeren als negatieve inkomsten. Alsdan is het bedrag aan negatieve inkomsten niet groter dan nihil.
    
    
    5.6. In haar brief van 20 januari 2003 aan de inspecteur, waarin zij het bezwaarschrift motiveert, verzoekt de gemachtigde een vergoeding toe te kennen voor gemaakte kosten in bezwaar. Bij de bestreden uitspraak heeft de inspecteur dit verzoek afgewezen. Niet gesteld of gebleken is dat deze afwijzing ten onrechte is geschied.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten.
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    De uitspraak is gedaan op 24 juni 2004 door mr. Van de Merwe, lid van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. Milder-Wolbers als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      - de naam en het adres van de indiener;
      - de dagtekening;
      - een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      - de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.