ECLI:NL:RVS:2007:BA9832, Raad van State, 18-07-2007, 200602678/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2007-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Bij afzonderlijke besluiten van 16 november 2004 heeft het college van burgemeester en wethouders van Roggel en Neer, thans, na gemeentelijke herindeling per 1 januari 2007, Leudal (hierna: het college), aan appellante vrijstelling en bouwvergunning verleend voor het realiseren van een discountsupermarkt op het perceel Kerkveldweg 2 te Roggel (hierna: het perceel).

200602678/1
      Datum uitspraak: 18 juli 2007
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      Lidl Nederland GmbH, gevestigd te Huizen,
      appellante,
    
    
    
      tegen de uitspraak in de zaken nos. 05/983 en 05/1009 van de
      rechtbank Roermond van 22 februari 2006 in het geding tussen:
    
    
    
      1.    [verzoeker sub 1], wonend te [woonplaats], gemeente Leudal,
      2.   de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Edah/Buysrogge B.V. en Supermarkt Heerschap Heythuysen B.V., gevestigd te Heythuysen, gemeente Leudal, en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Jan Linders Supermarkt B.V., gevestigd te Nieuw Bergen,
    
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Roggel en Neer (thans: Leudal).
    
    1.    Procesverloop
    
    Bij afzonderlijke besluiten van 16 november 2004 heeft het college van burgemeester en wethouders van Roggel en Neer, thans, na gemeentelijke herindeling per 1 januari 2007, Leudal (hierna: het college), aan appellante vrijstelling en bouwvergunning verleend voor het realiseren van een discountsupermarkt op het perceel Kerkveldweg 2 te Roggel (hierna: het perceel). 
    
    Bij besluit van 31 mei 2005 heeft het college, voor zover thans van belang, het door [verzoeker sub 1] en Edah/Buysrogge B.V., Supermarkt Heerschap Heythuysen B.V. en Jan Linders Supermarkt B.V. (hierna: de supermarkten Edah, Heerschap en Jan Linders) daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 22 februari 2006, verzonden op 1 maart 2006, heeft de rechtbank Roermond (hierna: de rechtbank), voor zover thans van belang, de daartegen door [verzoeker sub 1] en de supermarkten Edah, Heerschap en Jan Linders ingestelde beroepen gegrond verklaard en de bestreden beslissing op bezwaar vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief van 7 april 2006, bij de Raad van State ingekomen op 10 april 2006, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 9 mei 2006. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    Bij brief van 17 juni 2006 heeft [verzoeker sub 1] een reactie ingediend.
    
    Bij afzonderlijke brieven van 20 juni 2006 hebben de supermarkten Edah, Heerschap en Jan Linders, alsmede het college een reactie ingediend.
    
    Bij besluit van 31 oktober 2006 heeft het college, voor zover thans van belang, het door [verzoeker sub 1] en de supermarkten Edah, Heerschap en Jan Linders gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.
    
    Bij brief van 7 november 2006 heeft appellante nadere stukken ingediend.
    
    Bij brief van 30 november 2006 heeft appellante een reactie ingediend.
    
    Bij brief van 30 november 2006 hebben de supermarkten Edah, Heerschap en Jan Linders tegen het besluit van 31 oktober 2006 beroep ingesteld bij de rechtbank. De gronden zijn aangevuld bij brief van 28 december 2006. Bij brief van 1 december 2006 heeft [verzoeker sub 1] tegen dit besluit een als beroepschrift aan te merken bezwaarschrift ingediend bij de rechtbank. De rechtbank heeft de beroepschriften bij brief van 16 januari 2007 ter behandeling doorgezonden aan de Afdeling.
    
    Bij brief van 2 december 2006 heeft [verzoeker sub 1] een reactie ingediend.
    
    Bij brief van 15 december 2006 hebben de supermarkten Edah, Heerschap en Jan Linders een reactie ingediend.
    
    Bij brief van 3 januari 2007 heeft het college bij de rechtbank een reactie ingediend. Dit stuk is doorgezonden naar de Afdeling.
    
    Bij brief van 23 april 2007 heeft het college nadere stukken ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 mei 2007, waar appellante, vertegenwoordigd door [gemachtigde] en bijgestaan door mr. D.H. Nas, advocaat te Nijmegen, en het college, vertegenwoordigd door mr. S. Peters, ambtenaar der gemeente, zijn verschenen. Voorts zijn daar als partij gehoord [verzoeker sub 1] in persoon, alsmede de supermarkten Edah, Heerschap en Jan Linders, vertegenwoordigd door [mede-directeur], en bijgestaan door mr. R.C. van Wamel, advocaat te Dordrecht.
    
    2.    Overwegingen
    
    2.1.    Het betoog van de supermarkten Edah, Heerschap en Jan Linders dat appellante geen procesbelang heeft bij de beoordeling van het door haar ingestelde hoger beroep, faalt. Dat het college een nieuw besluit op bezwaar heeft genomen waarin aan de belangen van appellante tegemoet wordt gekomen, betekent, reeds omdat dit besluit niet rechtens onaantastbaar is, niet dat het belang van appellante is komen te vervallen.
    
    2.2.    Het bouwplan is in strijd met de ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Algemeen bestemmingsplan Roggel 1980" op het perceel rustende bestemming "Handelsbedrijf L.L.T.B. Bv.".
    
        Om bouwvergunning te kunnen verlenen heeft het college toepassing gegeven aan de bevoegdheid vrijstelling te verlenen krachtens artikel 19, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening.
    
    2.3.    Ter beantwoording van de vraag of de komst van de discountsupermarkt zal leiden tot een duurzame ontwrichting van de bestaande voorzieningenstructuur ter plaatse heeft het college zich in het besluit van 31 mei 2005 gebaseerd op een distributieplanologisch onderzoek van Adviesbureau Dhondt (hierna: Dhondt) van 14 juni 2002. Dit onderzoek is geactualiseerd in een op 10 maart 2004 door Dhondt uitgebracht rapport.
    
    2.3.1.    Appellante betoogt dat de rechtbank de distributieplanologische onderzoeken ten onrechte onvolledig heeft geacht.
    
    2.3.1.1.    De Afdeling stelt mede op basis van hetgeen het college hierover ter zitting van de Afdeling heeft verklaard vast dat in de distributieplanologische onderzoeken primair de effecten van de komst van de discountsupermarkt voor de kernen Roggel, Neer en Heibloem, die tezamen de voormalige gemeente Roggel en Neer vormden, zijn onderzocht. Voorts is blijkens de actualisatie van het rapport van 10 maart 2004 ingegaan op de vraag hoeveel inwoners uit de kernen Heythuysen en Haelen als gevolg van de komst van de discountsupermarkt boodschappen zullen gaan doen in Roggel. Het rapport leidt niet tot de conclusie - en dit is door [verzoeker sub 1] en de supermarkten Edah, Heerschap en Jan Linders ook op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt - dat de komst van de discountsupermarkt een duurzame ontwrichting van het voorzieningenniveau in genoemde kernen tot gevolg zal hebben. Anders dan de rechtbank, is de Afdeling van oordeel dat het college zich voor het antwoord op de vraag of de komst van de discountsupermarkt zal leiden tot een duurzame ontwrichting tot een onderzoek naar de effecten binnen genoemde kernen mocht beperken. Hierbij is in aanmerking genomen de omvang van de beoogde discountsupermarkt en het daarmee samenhangende verzorgingsgebied van de supermarkt. Gelet op het vorenstaande ziet de Afdeling, anders dan de rechtbank, geen grond voor het oordeel dat het college zich op basis van de door Dhondt uitgebrachte rapporten niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat niet is gebleken dat door de vestiging van de supermarkt een onevenredige aantasting van de voorzieningenstructuur in het verzorgingsgebied zal optreden. Het betoog van appellante slaagt derhalve.
    
    2.4.    Appellante betoogt tevergeefs dat de rechtbank niet heeft onderkend dat is voldaan aan het Besluit luchtkwaliteit 2005. 
    
    2.4.1.    Vast staat dat aan het besluit van 31 mei 2005 geen onderzoek naar de gevolgen van de discountsupermarkt voor de luchtkwaliteit ten grondslag is gelegd, terwijl niet is uitgesloten dat het bouwplan een verslechtering van de luchtkwaliteit met zich brengt. In zoverre is het besluit dan ook genomen in strijd met de bij het voorbereiden van een besluit te betrachten zorgvuldigheid en komt het, naar de rechtbank terecht heeft overwogen, in aanmerking voor vernietiging wegens strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht. Anders dan appellante betoogt, heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. Daartoe wordt als volgt overwogen.    
    
    2.4.2.    Ingevolge artikel 7, eerste lid, van het Besluit luchtkwaliteit 2005, nemen bestuursorganen bij de uitoefening van bevoegdheden dan wel bij de toepassingen van wettelijke voorschriften die gevolgen kunnen hebben voor de luchtkwaliteit, de in paragraaf 2 genoemde grenswaarden voor zwaveldioxide, stikstofdioxide, stikstofoxiden, zwevende deeltjes (PM10), lood, koolmonoxide en benzeen in acht.
    
        Ingevolge artikel 7, derde lid, van het Besluit luchtkwaliteit 2005 kunnen bestuursorganen de bevoegdheden, bedoeld in het eerste lid, in afwijking van dat lid mede uitoefenen indien:
    
    a. de concentratie in de buitenlucht van de desbetreffende stof als gevolg van de uitoefening van die bevoegdheden per saldo verbetert of tenminste gelijk blijft;
    
    b. bij een beperkte toename van de concentratie van de desbetreffende stof, door een met de uitoefening van de desbetreffende bevoegdheid samenhangende maatregel of een door die uitoefening optredend effect, de luchtkwaliteit per saldo verbetert.
    
        Ingevolge artikel 20 van het Besluit luchtkwaliteit 2005 gelden voor zwevende deeltjes (PM10) de volgende grenswaarden voor de bescherming van de gezondheid van de mens:
    
    a. 40 microgram per m³ als jaargemiddelde concentratie;
    
    b. 50 microgram per m³ als vierentwintig-uurgemiddelde concentratie, waarbij geldt dat deze maximaal vijfendertig maal per kalenderjaar mag worden overschreden.
    
    2.4.3.    Vast staat dat de grenswaarde voor de jaargemiddelde concentratie van zwevende deeltjes (PM10) in acht wordt genomen. Voorts is in het rapport van Peutz van 19 september 2005 (hierna: het rapport), dat hangende het beroep bij de rechtbank is uitgebracht en betrekking heeft op de gevolgen van de komst van de discountsupermarkt voor de luchtkwaliteit, ten aanzien van zwevende deeltjes geconcludeerd dat zonder de realisering van het bouwplan sprake is van een overschrijding van het aantal malen dat de 50 microgram per m³ als vierentwintig-uurgemiddelde concentratie per kalenderjaar mag worden overschreden en dat de realisering van het bouwplan niet zal leiden tot een toename van dat aantal malen; het aantal dagen dat deze waarde wordt overschreden blijft 60 bedragen. Deze grenswaarde wordt derhalve bij het verlenen van vrijstelling niet overeenkomstig artikel 7, eerste lid, van het Besluit luchtkwaliteit 2005 in acht genomen.
    
        Het betoog van appellante dat het college zijn bevoegdheid tot het verlenen van vrijstelling in afwijking van het eerste lid van voornoemd artikel 7 kon uitoefenen, omdat is voldaan aan artikel 7, derde lid, aanhef en onder a, van het Besluit luchtkwaliteit 2005, faalt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 5 april 2006 in zaak no. 200506157/1 (AB 2006, 183), bevat de tekst van het Besluit luchtkwaliteit 2005, noch de Nota van toelichting hierop enig aanknopingspunt voor het standpunt van appellante dat wordt voldaan aan artikel 7, derde lid, aanhef en onder a, van het Besluit luchtkwaliteit 2005, wanneer het aantal dagen dat de vierentwintig-uurgemiddelde grenswaarde wordt overschreden, gelijk blijft. Bepalend is of de concentratie zwevende deeltjes in de buitenlucht ten minste gelijk blijft. Uit het rapport blijkt evenwel dat de jaargemiddelde concentratie van zwevende deeltjes op locatie 2 (korte afstand Kerkveldweg) toeneemt. Dat de grenswaarde voor de jaargemiddelde concentratie van zwevende deeltjes niet wordt overschreden, doet hieraan, gelet op de tekst van het bepaalde onder a, van artikel 7, derde lid, van genoemd besluit, niet af. Voorts wordt geen aanleiding gevonden voor het oordeel dat locatie 2 (korte afstand Kerkveldweg) niet maatgevend mag worden geacht voor het oordeel dat sprake is van een toename van de concentratie zwevende deeltjes. Hierbij is in aanmerking genomen dat in het rapport wordt vermeld dat het wegverkeer op de Tramstraat en de Kerkveldweg relevant zijn voor de beoordeling van de luchtkwaliteit en dat appellante zich voor haar standpunt dat voldaan is aan het Besluit luchtkwaliteit 2005 uitsluitend op dit rapport heeft gebaseerd. Dat in het rapport wordt vermeld dat de discountsupermarkt verwaarloosbaar bijdraagt aan de overschrijding van het aantal maal dat de 24-uurgemiddelde concentratie mag worden overschreden is, gelet op het hiervoor overwogene, niet relevant.
    
        Het betoog van appellante dat sprake is van een verbetering van de luchtkwaliteit als bedoeld in artikel 7, derde lid, aanhef en onder b, van het Besluit luchtkwaliteit 2005, faalt evenzeer. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het rapport uitsluitend melding maakt van een verbetering van de luchtkwaliteit op termijn als gevolg van autonome ontwikkelingen, zoals schonere motoren en een lagere achtergrondconcentratie. Dergelijke ontwikkelingen kunnen, anders dan appellante betoogt, niet worden aangemerkt als effecten, als bedoeld in genoemd artikel 7, derde lid, aanhef en onder b.
    
    2.5.    Uit het overwogene in 2.3.1.1. volgt dat het hoger beroep gegrond is. Uit het overwogene in 2.4.1. en 2.4.3. volgt evenwel dat de rechtbank terecht tot een vernietiging van het besluit van 31 mei 2005 heeft besloten. De aangevallen uitspraak dient derhalve te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop zij rust.
    
    2.6.    Bij besluit van 31 oktober 2006 heeft het college, gevolg gevend aan de uitspraak van de rechtbank van 22 februari 2006, het door [verzoeker sub 1] en de supermarkten Edah, Heerschap en Jan Linders gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.
    
    2.6.1.    Ingevolge artikel 6:18, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) brengt het aanhangig zijn van bezwaar of beroep tegen een besluit geen verandering in een los van het bezwaar of beroep reeds bestaande bevoegdheid tot intrekking of wijziging van dat besluit.
    
        Ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Awb wordt het bezwaar of beroep, indien een bestuursorgaan een besluit heeft genomen als bedoeld in artikel 6:18, geacht mede te zijn gericht tegen het nieuwe besluit, tenzij dat besluit aan het bezwaar of beroep geheel tegemoet komt.
    
        Ingevolge artikel 6:24 van de Awb is afdeling 6.2 met uitzondering van artikel 6:12 van overeenkomstige toepassing indien hoger beroep of beroep in cassatie kan worden ingesteld.     
    
    2.6.2.    Het betoog van de supermarkten Edah, Heerschap en Jan Linders dat het besluit van 31 oktober 2006 niet kan worden aangemerkt als een besluit waarop artikel 6:18, eerste lid van de Awb betrekking op heeft, faalt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in onder meer de uitspraak van 26 mei 2004 in zaak no. 200304981/1, moet, gelet op artikel 6:24, eerste lid, van de Awb, onder een besluit, als bedoeld in voornoemd artikel 6:18, eerste lid, ook worden verstaan een nieuwe beslissing op bezwaar, die wordt genomen terwijl hoger beroep aanhangig is  tegen de uitspraak waarbij de oorspronkelijke beslissing op bezwaar is vernietigd. De Afdeling ziet geen aanleiding op dit uitgangspunt terug te komen. Het besluit van 31 oktober 2006 moet derhalve worden aangemerkt als een besluit als bedoeld in artikel 6:18 van de Awb, zodat het hoger beroep ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Awb moet worden geacht mede een beroep tegen dit besluit in te houden.
    
    2.7.    Ter zitting van de Afdeling heeft de supermarkt Edah verklaard dat de exploitatie van de supermarkt in Heythuysen inmiddels is gestaakt en dat Edah geen procesbelang meer heeft bij een uitspraak op zijn beroep tegen het besluit van 31 oktober 2006. Gelet hierop moet worden geoordeeld dat het beroep van Edah tegen dit besluit niet-ontvankelijk is.
    
    2.8.    [verzoeker sub 1] en de supermarkten Heerschap en Jan Linders betogen dat zij voorafgaand aan de totstandkoming van de nieuwe beslissing op bezwaar van 31 oktober 2006 ten onrechte niet zijn gehoord over een nieuw luchtkwaliteitonderzoek, waarop het college zich in die beslissing heeft gebaseerd, en evenmin in de gelegenheid zijn gesteld schriftelijk te reageren op het nieuwe onderzoek.
    
    2.8.1.    Ingevolge artikel 7:2, eerste lid, van de Awb stelt een bestuursorgaan voordat het op het bezwaar beslist belanghebbenden in de gelegenheid te worden gehoord.
    
        Ingevolge artikel 7:9 van de Awb wordt, wanneer na het horen aan het bestuursorgaan feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn, dit aan belanghebbenden meegedeeld en worden zij in de gelegenheid gesteld daarover te worden gehoord.
    
    2.8.2.      De Afdeling is van oordeel dat een situatie als bedoeld in artikel 7:9 van de Awb zich hier voordoet. In het besluit van 31 oktober 2006 heeft het college zich voor het handhaven van de bij besluit van 16 november 2004 verleende vrijstelling, voor zover thans van belang, uitsluitend gebaseerd op een nieuw rapport van Peutz van 11 oktober 2006 betreffende de gevolgen van de komst van de discountsupermarkt voor de luchtkwaliteit, terwijl de totstandkoming van het rapport voorafgaand aan het nieuwe besluit niet aan de supermarkten is gemeld. Het rapport is van aanmerkelijk belang geweest voor het nemen van het besluit van 31 oktober 2006, aangezien met dit rapport werd beoogd de door de rechtbank geconstateerde gebreken in de toets aan het Besluit luchtkwaliteit 2005 te herstellen. Onder die omstandigheden had het college [verzoeker sub 1] en de supermarkten Heerschap en Jan Linders, die blijkens het aanvullende beroepschrift van 28 december 2006 het nieuwe onderzoek met name in twijfel hebben getrokken vanwege de gebruikte invoergegevens (snelheidstype, wegtype en het aantal parkeerbewegingen), welke gegevens afwijken van de aan het eerste rapport ten grondslag gelegde gegevens, in de gelegenheid moeten stellen over deze rapporten te worden gehoord. Het betoog slaagt derhalve.
    
        Gelet op de door [verzoeker sub 1] en de supermarkten Heerschap en Jan Linders tegen het nieuwe onderzoek aangevoerde argumenten, staat niet buiten twijfel dat het bouwplan voldoet aan het Besluit luchtkwaliteit 2005. Voor toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb wordt, anders dan Lidl en het college ter zitting van de Afdeling hebben betoogd, dan ook geen aanleiding gevonden.
    
        Het betoog van [verzoeker sub 1] en de supermarkten Heerschap en Jan Linders dat zij voorafgaand aan het nemen van de nieuwe beslissing op bezwaar ten onrechte niet zijn gehoord over een nieuw distributieplanologisch onderzoek, waarop het college zich in die beslissing heeft gebaseerd, behoeft, gelet op hetgeen onder 2.3.1.1 is overwogen over de aan het besluit van 31 mei 2005 ten grondslag gelegde distributieplanologische onderzoeken van Dhondt, geen bespreking. 
    
    2.9.    De beroepen van [verzoeker sub 1] en de supermarkten Heerschap en Jan Linders zijn gegrond. Het besluit op bezwaar van 31 oktober 2006 komt wegens strijd met artikel 7:9 van de Awb voor vernietiging in aanmerking. Het college dient een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak.
    
    2.10.    Het college dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    3.    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I.    verklaart het hoger beroep gegrond;
    
    II.    bevestigt de aangevallen uitspraak;
    
    III.    verklaart het beroep van de supermarkt Edah tegen het besluit van 31 oktober 2006 niet-ontvankelijk;
    
    IV.    verklaart de beroepen van [verzoeker sub 1] en de supermarkten Heerschap en Jan Linders tegen het besluit van 31 oktober 2006 gegrond;
    
    V.    vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van de voormalige gemeente Roggel en Neer van 31 oktober 2006;
    
    VI.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Leudal tot vergoeding van bij de supermarkten Heerschap en Jan Linders Supermarkt in verband met de behandeling van het beroep tegen het besluit van 31 oktober 2006 opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 682,33 (zegge: zeshonderdtweeëntachtig euro en drieëndertig cent), waarvan een gedeelte groot € 644,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de gemeente Leudal aan de supermarkten Heerschap en Jan Linders onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
    
    VII.    gelast dat de gemeente Leudal aan de supermarkten Heerschap en Jan Linders het door hen voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 281,00 (zegge: tweehonderdeenentachtig euro) vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. P.J.J. van Buuren, Voorzitter, en mr. W. van den Brink en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, Leden, in tegenwoordigheid van mr. B. Klein Nulent, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Van Buuren    w.g. Klein Nulent
      Voorzitter    ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 18 juli 2007
    
    218-423.