ECLI:NL:GHAMS:2003:AP2403, Gerechtshof Amsterdam, 18-11-2003, 02/05991
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2003-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende heeft haar deelneming verkocht aan Z AG tegen nieuw uit te geven aandelen Z AG. Het Hof oordeelt dat ter zake van de overeengekomen transactie de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, dat een overeengekomen sanctie op het niet nakomen van de beoogde levering van de aandelen niet is aan te merken als een afzonderlijk recht om hetzij aandelen hetzij een bedrag in kontanten te betalen (Reverse Convertible Note).

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Eerste Meervoudige Belastingkamer
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van de naamloze vennootschap X N.V. te Z,  belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van het Hoofd van de eenheid Belastingdienst Grote Ondernemingen te P, inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 1 oktober 2002, ingediend door A te Q als haar gemachtigde (hierna: gemachtigde). Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 21 augustus 2002, betreffende de beschikking vaststelling verlies vennootschapsbelasting 1997, waarbij het verlies van belanghebbende voor 1997 is vastgesteld op f 8.900.941. Het beroepschrift is door gemachtigde aangevuld bij brief van 22 oktober 2002. Na bezwaar is de beschikking gehandhaafd.
    
    1.2. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot  vaststelling van het verlies op f 440.337.214.
    
    1.3. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.
    
    1.4. Namens belanghebbende is op 2 april 2003 een stuk ingediend, door gemachtigde aangeduid als conclusie van repliek. Het Hof merkt dit stuk – met instemming van partijen – aan als een nader stuk als bedoeld in artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    1.5. Ter zitting van 22 april 2003 zijn verschenen voornoemde gemachtigde,  B, eveneens als gemachtigde van belanghebbende, tot bijstand vergezeld van C en D (X N.V.), alsmede namens de inspecteur E. De gemachtigden hebben een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Ook de inspecteur heeft een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De pleitnota’s worden tot de gedingstukken gerekend.
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende houdt alle aandelen in Y N.V. en vormt met deze vennootschap een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb). 
    
    2.2. Op 29 oktober 1997 is door Y N.V. en Z AG, een in Duitsland gevestigde en naar Duits recht opgerichte vennootschap, een persbericht uitgegeven met betrekking tot de voorgenomen overdracht van de Europese distributie-      activiteiten van Y N.V. aan Z AG. Op 1 december 1997 is tussen Y N.V. en Z AG op dit punt een overeenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten.
    
    2.3. De overeenkomst houdt in – kort gezegd – dat Y N.V. op termijn en onder voorwaarden die verband houden met het verkrijgen van diverse goedkeuringen, de aandelen in haar 100% dochtermaatschappij M Aktiengesellschaft (hierna: M AG) aan Z AG zal overdragen. Tevens zijn op 1 december 1997 Y N.V. en M AG overeengekomen dat Y N.V. aan M AG haar distributieactiviteiten voor f 3.430.000.000 aan M AG overdraagt.
    
    2.4. De overeenkomst bevat – voorzover van belang – de volgende bepalingen, waarbij voor “M AG” moet worden gelezen: M AG:
    
    
      “AGREEMENT on the Contribution of the Y Cash-and-Carry-Interests
      (…)
      WHEREAS
      (…)
      (ii) by Agreement dated 1 December, 1997 between M AG and Y (hereinafter referred to as “M AG Agreement”) Y has sold and contributed to M AG its entire wholesale cash and carry business and certain retail activities (…).
      (…)
      (x) subject to the terms and conditions set out hereinafter, the parties have agreed that (x) Y shall contribute the M AG Shares to Z as contribution in kind (Sacheinlage) and (y) Z shall issue new shares resulting from the respective capital increase in kind (Sachkapitalerhöhung) to Y (z) Z shall guarantee repayment of all loans extended by Y to M AG on the basis of the M AG Agreement.
    
    
    
      NOW THEREFORE HAVE AGREED AS FOLLOWS:
      (…)
      Article 2
      Contribution in Kind and Issuance of Z Shares
      2.1. Y shall contribute to Z as contribution in kind the M AG Shares consisting of 2,000 bearer shares of M AG, with a nominal amount of DM 50.-- 
    
    
    
      each and with a total nominal amount of DM 100,000.-- (the “Contribution”).
      (…)
      2.3. As consideration for the Contribution Z shall issue to Y 21.760.000 (twenty one million seven hundred sixty thousand) new ordinary bearer shares of Z in the nominal amount of DM 5.-- each (“Z Shares”) and accordingly with a total nominal amount of DM 108.800.000 (one hundred eight million eight hundred thousand Deutsche Mark). The Z Shares shall be entitled to dividends from 1 January, 1998 onward.
      (…)
      Article 4
      Closing
      4.1. The Closing of the Transaction shall take place in the Federal Republic of Germany on the Closing Date.
      4.2. On the Closing Date the following actions shall take place simultaneously:
      (…)
      4.3. The parties hereto shall execute or shall procure to be executed and guarantee the execution of any and all other documents necessary for or connected with the implementation of the Agreement and shall take any and all action or shall procure and guarantee such action to be taken necessary for or connected with the implementation of the Agreement for the purpose of securing full effect to the transfer of the M AG Shares to Z and the issuance of the Z Shares to Y.
      4.4. Each of the actions referred to in Article 4.2 and such further actions which the parties have agreed pursuant to Article 4.3 to be performed on the Closing Date are deemed to be essential parts of the Transaction and each is a condition sine qua non for completion of the Transaction on the Closing Date.
      4.5. If the issue of the Z Shares has not occurred within three months after the fulfilment of all conditions precedent set forth in Article 19 below and of all actions pursuant to Article 4.2 and such further actions which the parties may agree pursuant to Article 4.3 and such non-occurence is not related to (i) problems connected with the valuation of the M AG Shares by the court appointed appraiser in the course of the Contribution to the extent such problems are based on changes of the factual circumstances which may occur in the time period between December 17, 1997 and the Closing Date and which have as a result a very substantial decrease of the value of the Business Activities or assets (not being insured) outside the ordinary course of business or (ii) any breach of Y of its obligation to assist Z with respect to the Contribution and the aforesaid valuation, then Z commits itself irrevocably and unconditionally to pay at the latest 14 calender days after the 3 months period referred to hereabove has elapsed an amount of NLG 1,970,000,000.00 (one billion nine hundred and seventy million Dutch Guilders) plus interest form the Effective Date onwards at a rate of 0.2 (zero point two) points above LIBOR instead of the issue of Z Shares to Y and Y waives all and any rights, if any, as to the issuance of such Z Shares.
    
    
    
      4.6. If the issue of the Z Shares has not occurred in the time period set forth in Article 4.5 above for reasons as set out in Article 4.5 (i) and (ii) then either party shall have the right to withdraw from this Agreement, in which case the M AG Shares shall be returned to Y against reimbursement of any payments made by Z to M AG or Y pursuant to Article 4.2.
      (…)
      Article 19
      Conditions Precedent
      (…)
      19.3. Each party undertakes that as of the date hereof up to and including the Closing Date it will use its best efforts to cause the conditions precedent referred to in this Article 19.3 to be fulfilled. The later of 2 January, 1998 or the day upon which the conditions precedent set forth in Article 19.1 (iii) and (iv) and 19.2 (iii) and (iv) are being fulfilled shall be the Closing Date.
      19.4. This agreement shall expire, except as set forth below, without any obligations remaining, if the conditions precedent set forth in Article 19.1 (iii) and (iv) and Article 19.2 (iii) have not been fulfilled on or before June 30, 1998. Furthermore, this Agreement shall expire, without any obligations remaining, if the condition precedent set forth in Article 19.2 (iv) has not been fulfilled on or before 16 December 1997. If the condition precedent set forth in Article 19.1 (iv) shall not be fulfilled on or before 18 December 1997 then Z shall bear all costs incurred by Y in connection with this Agreement and the M AG Agreement up to such date.”
    
    
    2.5. Y N.V. heeft eind 1997 door middel van de vervreemding van haar aandelen in X BV en haar aandelen in een aantal buitenlandse werkmaatschappijen haar Europese distributieactiviteiten overgedragen aan M AG. Uit deze overdracht is een vordering op M AG ontstaan ten bedrage van f 3.430.000.000.
    
    2.6. Op 2 januari 1998 heeft Y N.V. haar aandelen in M AG aan Z AG geleverd.
    
    2.7. Op 7 januari 1998 heeft Y N.V. van Z AG 21.760.000 stuks nieuwe aandelen in Z AG verkregen.
    
    2.8. Het belang in Z AG dat door Y NV is verkregen, bedraagt circa 8%. 
    
    
    3. Geschil
    
    Tussen partijen is in geschil of belanghebbende in het onderhavige jaar (1997) een verlies ten bedrage van f 431.436.273 in aanmerking mag nemen in verband met de verkoop van de Europese distributieactiviteiten van Y N.V. aan Z AG. De inspecteur bestrijdt dit.
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Het Hof verwijst voor de standpunten van partijen naar de stukken van het geding en het aangehechte proces-verbaal van de zitting. 
    
    Ter zitting hebben partijen bij hun standpunten gepersisteerd. 
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat Y N.V. bij het sluiten van de overeenkomst als tegenprestatie voor de verkoop van haar Europese distributieactiviteiten, naast een bedrag van f 3.430.000.000 in contanten, een voorwaardelijk vorderingsrecht op Z AG heeft verkregen. Dit vorderingsrecht houdt in – aldus belanghebbende – dat Y N.V. op grond van artikel 2.3 en 4.5 van de overeenkomst bij het vervullen van de voorwaarden per 2 januari 1998 recht heeft op 21.760.000 nieuwe aandelen Z AG of – en dit ter keuze van Z AG – f 1.970.000.000 in contanten. Belanghebbende betoogt dat dit vorderingsrecht vergelijkbaar is met een ‘Reverse Convertible Note’. Deze ‘Reverse Convertible Note’ waardeert belanghebbende per 1 december 1997 op f 1.950.000.000 en per 31 december 1997 op f 1.518.563.727. Het verschil tussen deze waarderingen, ten bedrage van f 431.436.273, neemt zij als een verlies van 1997 in aanmerking.
    
    5.2. De inspecteur is daarentegen van mening dat Y N.V. geen ‘Reverse Convertible Note’ heeft verkregen, maar een recht op levering van (nog uit te geven) aandelen Z AG. De positieve en negatieve voordelen die met dit recht verband houden zijn – zo betoogt de Inspecteur - vrijgestelde deelnemingsvoordelen en raken de winst van belanghebbende niet.
    
    5.3. Gelet op de inhoud van de overeenkomst – in het bijzonder de artikelen 2.1, 2.3, 4.3, 4.5 en 4.6 daarvan – verstaat het Hof dat deze gericht is geweest op de verkrijging van aandelen in M AG door Z AG tegen uitreiking van (nog uit te geven) aandelen in Z AG aan Y N.V., nadat de distributie-activiteiten van Y N.V. door haar aan M AG zijn overgedragen. Dit laatste is geschied bij de overeenkomst tussen Y N.V. en M AG van – eveneens – 1 december 1997, als vermeld onder 2.5. Tegenover de overdracht van de distributieactiviteiten aan M AG heeft Y N.V. een vordering op M AG verkregen van f 3.343.000.000. Voor de voldoening van deze vordering heeft Z AG zich, naar het Hof uit de overeenkomst afleidt, garant gesteld.
    
    5.4. In het kader van de overeenkomst beschouwt het Hof de mogelijkheid dat Z AG aan Y N.V. een bedrag groot f 1.970.000.000 zou moeten betalen, als vermeld in artikel 4.5 van die overeenkomst, als een sanctie op het niet nakomen van de beoogde levering van de aandelen in Z AG. Dat het, zoals het Hof het standpunt van gemachtigde begrijpt, de bedoeling van Z AG en Y N.V. zou zijn geweest een recht tot stand te brengen om – geheel naar keuze van Z AG – Y N.V. hetzij aandelen in Z AG te leveren, hetzij haar, onder meer onder voorwaarde van de niet-levering van die aandelen, f 1.970.000.000 te betalen, acht het Hof niet in overeenstemming met zijn uitleg van de overeenkomst. Anders dan het Hof het standpunt van belanghebbende begrijpt, is het door Y N.V. uit hoofde van de overeenkomst verkregen recht niet te beschouwen als – in wezen – een recht op aflossing van een geldlening, maar als een recht op levering van aandelen in Z AG. Nu de voorwaarden waaronder Y N.V. een recht op betaling van f 1.970.000.000 zou hebben verkregen zich noch in 1997 noch daarna hebben voorgedaan, terwijl de met de overeenkomst beoogde verkrijging van aandelen in Z AG door Y N.V. op 7 januari 1998 is geëffectueerd, gaat het Hof verder aan de uitleg van belanghebbende van de overeenkomst voorbij. In dit verband kan voorts nog erop worden gewezen dat de overeenkomst in de artikelen 4.6 en 19.4 daarvan enkele ontbindende voorwaarden bevat, op grond waarvan die overeenkomst voordien ook zonder resterende wederzijdse verplichtingen kon worden ontbonden.
    
    5.5. Ter zake van het door Y N.V. verkregen recht op de levering van aandelen Z AG, dat – op het moment waarop door Y N.V. winst wordt genomen ter zake van de verkoop van de aandelen M AG – in haar balans moet worden opgenomen tegen het bedrag dat voor de verkrijging van dat recht is opgeofferd, kan naar het oordeel van het Hof geen bedrag ten laste van de winst worden gebracht wegens een eventuele waardedaling van dat recht in de periode 1 december 1997 tot en met 31 december 1997. Immers, het strookt met de strekking van de deelnemingsvrijstelling op de voor- en nadelen die verband houden met dat recht de deelnemingsvrijstelling toe te passen, nu Y N.V. door het aangaan van de overeenkomst een belang bij de aandelen van Z AG heeft verkregen en ervan kan worden uitgegaan dat de door Y N.V. te verkrijgen aandelen bij haar een deelneming zullen vormen in de zin van artikel 13 Wet Vpb (vgl. Hoge Raad 22 november 2002, nr. 36272, BNB 2003/34c*). Hierdoor leidt een eventuele waardedaling van dat recht – bijvoorbeeld als gevolg van tegenvallende resultaten van Z AG in de periode 1 december 1997 tot en met 31 december 1997 – tot een niet-aftrekbaar (negatief) voordeel uit hoofde van een deelneming. Aan het voorgaande doet niet af dat het in het onderhavige geval gaat om de levering van nog uit te geven aandelen Z AG en dat Y N.V. in 1997 nog niet tot het dividend van Z AG was gerechtigd.
    
    5.6. Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het standpunt van belanghebbende moet worden verworpen en dat de uitspraak van de inspecteur in stand dient te blijven.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verkaart het beroep ongegrond.
    
    De uitspraak is vastgesteld op 18 november 2003 door mrs Van der Ouderaa, voorzitter, Kostense en Lubbers, leden, in tegenwoordigheid van mr. Couperus als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
    Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.