ECLI:NL:RVS:2011:BP2816, Raad van State, 02-02-2011, 201005295/1/H2
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2011-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluiten van 4 september 2009 heeft het college de vereveningsbijdrage Zorgverzekeringswet 2008 voor Achmea voorlopig vastgesteld.

201005295/1/H2.
      Datum uitspraak: 2 februari 2011
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak in het geding tussen:
    
    
      de naamloze vennootschappen
      1. FBTO Zorgverzekeringen N.V., gevestigd te Leeuwarden;
      2. Interpolis Zorgverzekeringen N.V., gevestigd te Noordwijk;
      3. Achmea Zorgverzekeringen N.V., gevestigd te Noordwijk;
      4. Groeneland PWZ Achmea Zorgverzekeringen N.V., gevestigd te Noordwijk;
      5. Zilveren Kruis Achmea Zorgverzekeringen N.V., gevestigd te Noordwijk en
      6. OZF Achmea Zorgverzekeringen N.V., gevestigd te Hengelo,
      appellanten (hierna tezamen in enkelvoud: Achmea),
    
    
    en
    
    
      het college voor zorgverzekeringen,
      verweerder.
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluiten van 4 september 2009 heeft het college de vereveningsbijdrage Zorgverzekeringswet 2008 voor Achmea voorlopig vastgesteld.
    
    Bij besluit van 28 april 2010 heeft het college de door Achmea hiertegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit heeft Achmea bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 mei 2010, beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn aangevuld bij brief van 9 juli 2010.
    
    Het college heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 november 2010, waar Achmea, vertegenwoordigd door mr. T.R.M. van Helmond, advocaat te Amsterdam, en dr. W. Niesing, en het college, vertegenwoordigd door mr. F. van Woerden-Poppe, drs. L.J.M. de Heij en drs. J. Bakker, allen werkzaam bij het college, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 32, eerste lid, van de Zorgverzekeringswet (hierna: de Zvw) kent het college een zorgverzekeraar die voldaan heeft aan zijn verplichtingen, bedoeld in artikel 25, voor ieder kalenderjaar waarin hij zorgverzekeringen aanbiedt en uitvoert een bijdrage (hierna: vereveningsbijdrage) toe.
    
    Ingevolge het tweede lid worden bij algemene maatregel van bestuur regels omtrent de berekening van de bijdragen gesteld.
    
    Ingevolge het derde lid bepalen de regels, bedoeld in het tweede lid, ten minste dat de hoogte van de bijdrage wordt berekend op basis van bij die maatregel te bepalen, voor alle zorgverzekeraars gelijke criteria, waaronder in ieder geval het aantal verzekerden bij een zorgverzekeraar en een aantal verzekerdenkenmerken.
    
    Ingevolge het vierde lid, aanhef en onder b, kan bij ministeriële regeling worden bepaald dat in aanvulling op de criteria, bedoeld in het derde lid, voor de berekening van de hoogte van de bijdragen eenmalig rekening wordt gehouden met een bij die regeling te bepalen, voor alle zorgverzekeraars gelijk criterium.
    
    Ingevolge die aanhef en onder c wordt bij ministeriële regeling statistisch onderbouwd aan elk criterium als bedoeld in het derde lid of aan een criterium als bedoeld in onderdeel b een bijdrage gekoppeld.
    
    Ingevolge die aanhef en onder d worden bij ministeriële regeling nadere regels omtrent de berekening van de bijdragen gesteld en wordt geregeld hoe de op grond van het eerste lid toegekende bijdragen door het college worden betaald.
    
    Ingevolge het vijfde lid stelt het college jaarlijks vóór 15 oktober beleidsregels vast waarin wordt aangegeven op welke wijze toepassing wordt gegeven aan de in het vierde lid bedoelde regels.
    
    Ingevolge het zesde lid geschiedt de toekenning, bedoeld in het eerste lid, vóór 1 november van het jaar voorafgaande aan het jaar waarvoor de bijdrage wordt gegeven.
    
    Ingevolge het zevende lid, behoeven de beleidsregels, bedoeld in het vijfde lid, de goedkeuring van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport.
    
    Ingevolge artikel 34, eerste lid, stelt het college uiterlijk in het tweede jaar volgende op het kalenderjaar waarvoor de bijdragen, bedoeld in artikel 32 en 33, zijn toegekend, de bijdrage vast.
    
    Ingevolge het tweede lid houdt de vaststelling van een bijdrage als bedoeld in artikel 32, in ieder geval in een herberekening van de bijdrage op basis van het werkelijke aantal verzekerden dat de zorgverzekeraar in het desbetreffende jaar had en de werkelijke verdeling van de verzekerdenkenmerken als bedoeld in artikel 32, derde lid, over die verzekerden, voor zover de daartoe benodigde gegevens tijdig bij het college zijn aangeleverd.
    
    Ingevolge het derde lid worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels omtrent de berekening van de bijdragen gesteld, met dien verstande dat generieke verevening slechts tot en met 31 december 2010 mogelijk is.
    
    Ingevolge het vierde lid stelt het college beleidsregels op waarin wordt aangegeven op welke wijze toepassing wordt gegeven aan de in het derde lid bedoelde regels en op welke wijze een vergoeding voor rentekosten wordt verleend respectievelijk in rekening wordt gebracht.
    
    Ingevolge het vijfde lid betaalt het college, indien de vastgestelde bijdrage hoger is dan de toegekende bijdrage, de zorgverzekeraar of diens rechtsopvolger het verschil, vermeerderd met de rentekosten, en indien de vastgestelde bijdrage lager is dan de toegekende bijdrage vordert het college het verschil, vermeerderd met de rentekosten, van de zorgverzekeraar of diens rechtsopvolger terug.
    
    Ingevolge het zesde lid is het college bevoegd het bedrag dat na toepassing van het eerste en vijfde lid aan de zorgverzekeraar dient te worden betaald respectievelijk van de zorgverzekeraar dient te worden teruggevorderd, te verrekenen met een toekenning van een bijdrage als bedoeld in artikel 32 of 33 over een later jaar.
    
    Ingevolge artikel III van het Besluit van 9 december 2008, houdende wijziging van het Besluit zorgverzekering in verband met actualisatie van de regels over de vereveningsbijdrage blijft het Besluit zorgverzekering (hierna: het Besluit) zoals dat luidde op 14 september 2008 van toepassing op de toekenning en vaststelling van vereveningsbijdragen over jaren gelegen voor 2009.
    
    Ingevolge artikel 1, aanhef en onder h, van het Besluit wordt in dit besluit en de daarop berustende bepalingen verstaan onder het gemiddeld te betalen bedrag aan verplicht eigen risico: het geraamde bedrag dat verzekerden gemiddeld op grond van artikel 18a, eerste lid, van de wet in een kalenderjaar aan de zorgverzekeraar betalen.
    
    Ingevolge artikel 3.1, eerste lid, is het macro-prestatiebedrag onderverdeeld in […] macro-deelbedragen.
    
    Ingevolge artikel 3.7, eerste lid, sommeert het college de ingevolge artikelen 3.2 tot en met 3.6 aan een zorgverzekeraar toegerekende deelbedragen tot één normatief bedrag.
    
    Ingevolge het tweede lid brengt het college vervolgens op het berekende normatief bedrag de door hem voor de zorgverzekeraar geraamde opbrengst van de nominale rekenpremie gecorrigeerd voor de gemiddelde betaling van het verplicht eigen risico in mindering.
    
    Ingevolge het derde lid kent het college een bijdrage toe aan de zorgverzekeraar ter hoogte van de uitkomst van de berekening, bedoeld in het tweede lid.
    
    Ingevolge het vierde lid deelt het college aan de zorgverzekeraar het berekende normatief bedrag en de toegekende bijdrage mee, en geeft hierbij aan welk geraamd bedrag voor opbrengst van de nominale rekenpremie en voor het gemiddeld te betalen bedrag aan verplicht eigen risico, bedoeld in het tweede lid, bij de berekening van de bijdrage zijn betrokken.
    
    Ingevolge artikel 3.13, eerste lid, sommeert het college de ingevolge de artikelen 3.8 tot en met 3.12 herberekende deelbedragen tot één normatief bedrag.
    
    Ingevolge het tweede lid brengt het college vervolgens op het herberekende normatief bedrag de aan de zorgverzekeraar toegerekende opbrengsten van de nominale rekenpremie gecorrigeerd voor het gemiddeld te betalen bedrag aan verplicht eigen risico in mindering.
    
    Ingevolge het derde lid stelt het college de bijdrage vast op de uitkomst van de berekening, bedoeld in het tweede lid.
    
    Ingevolge het vierde lid deelt het college aan de zorgverzekeraar het herberekende normatief bedrag en de vastgestelde bijdrage mee, en geeft hierbij aan welke bedragen, bedoeld in het tweede lid, bij de vaststelling van de bijdrage zijn betrokken.
    
    Ingevolge het vijfde lid kan het college het normatief bedrag ten behoeve van een zorgverzekeraar voorlopig herberekenen en de bijdrage voorlopig vaststellen. Het vierde lid is van overeenkomstige toepassing.
    
    Ingevolge het zesde lid kan het college bij de voorlopige herberekeningen en de vaststelling van de bijdragen, bedoeld in het vijfde lid, artikel 3.8, eerste en tweede lid, achterwege laten.
    
    Ingevolge artikel 3.14, eerste lid, kan het college, waar hij bij de berekening en de vaststelling van het normatief bedrag ten behoeve van een zorgverzekeraar gebruik maakt van historische gegevens, indien die gegevens niet beschikbaar zijn, uitgaan van een andere basis die een goede benadering geeft van de ontbrekende historische gegevens.
    
    Ingevolge het tweede lid, is het college bevoegd uit te gaan van een alternatieve basis indien het toepassen van historische gegevens tot onredelijke en niet-beoogde uitkomsten leidt.
    
    Ingevolge artikel 3.17 kan bij ministeriële regeling worden bepaald dat de bijdrage, bedoeld in de artikelen 3.7 en 3.13, wordt verlaagd met de specifiek voor de verzekeraar geraamde betaling van het verplicht eigen risico en dat het college bij het in mindering brengen van de geraamde opbrengst van de nominale rekenpremie op het berekende normatief bedrag niet verlaagt met het gemiddeld te betalen bedrag aan verplicht eigen risico.
    
    2.2. Het college heeft de vereveningsbijdragen Zorgverzekeringswet 2008 voor Achmea voorlopig vastgesteld. Daarbij heeft het college de voor Achmea geraamde opbrengsten van het verplicht eigen risico in mindering gebracht op het normatief bedrag, bedoeld in artikel 3.13, eerste lid, van het Besluit zorgverzekering.
    
    2.3. Het betoog van Achmea dat de raming van het verplicht eigen risico ondeugdelijk is, faalt, reeds omdat Achmea de raming ex-ante niet heeft aangevochten.
    
    2.4. Achmea betoogt dat, samengevat weergegeven, het college bij het vaststellen van de vereveningsbijdragen ten onrechte geen herberekening heeft gemaakt van de opbrengst van het verplicht eigen risico dat in mindering is gebracht op het normatief bedrag. Het college miskent aldus dat nacalculatie moet plaatsvinden wanneer de ramingen niet accuraat zijn omdat anders sprake zou zijn van verstoring van het 'level playing field'. Achmea voert daartoe aan dat uit de Zvw en het Besluit volgt dat de herberekening dient plaats te vinden aan de hand van de daadwerkelijk gemaakte kosten, op grond van de daadwerkelijke schadelast, dat de bepalingen van de Regeling zorgverzekering en de beleidsregels van het college onverbindend zijn wegens bevoegdheidsgebreken en dat de bepalingen van de Regeling zorgverzekering en de beleidsregels van het college onverbindend zijn wegens strijd met doel en strekking van het risicovereveningsmodel en mogelijkheden tot afwijking.
    
    2.4.1. Uit de artikelen 1, aanhef en onder h, 3.13, tweede lid, en 3.17, van het Besluit, in onderlinge samenhang gelezen, volgt, dat het college op het herberekende normatief bedrag de aan de zorgverzekeraar toegerekende opbrengsten van de nominale rekenpremie, gecorrigeerd voor het geraamde bedrag dat verzekerden gemiddeld in een kalenderjaar aan de zorgverzekeraar betalen, in mindering brengt, dan wel de bijdrage, bedoeld artikel 3.13, verlaagt met de specifiek voor de verzekeraar geraamde betaling van het verplicht eigen risico. Zowel in het geval de vaststelling plaatsvindt op grond van artikel 3.13, als in het geval die plaatsvindt op grond van artikel 3.17, dient op het herberekende normatief bedrag derhalve de geraamde betaling van het verplicht eigen risico in mindering te worden gebracht. Uit het Besluit volgt derhalve, anders dan Achmea betoogt, niet dat de herberekening van het verplicht eigen risico dient plaats te vinden aan de hand van de daadwerkelijk gemaakte kosten, op grond van de daadwerkelijke schadelast. In de Zvw zijn evenmin bepalingen opgenomen waaruit dit volgt. De Regeling zorgverzekering en de beleidsregels zijn derhalve niet in strijd met bepalingen van de Zvw.
    
    2.4.2. Het betoog van Achmea dat de Zvw is gericht op het creëren van een 'level playing field' en het voorkomen van risicoselectie door verzekeraars, zodat het niet herberekenen van de opbrengst van het verplicht eigen risico in strijd is met de bedoeling van de Zvw, slaagt evenmin. Zoals is overwogen onder 2.4.1 volgt uit het Besluit dat moet worden uitgegaan van de geraamde betaling van het verplicht eigen risico. Dat aan de Zvw mede de algemeen geformuleerde doelstelling ten grondslag is gelegd te komen tot een 'level playing field' door risicoverevening, noopt niet tot de conclusie dat het Besluit met de Zvw in strijd moet worden geacht door bij de berekening van de vergoeding niet van de daadwerkelijk gemaakte kosten uit te gaan.
    
    2.4.3. Het college heeft zich dan ook met recht op het standpunt gesteld dat uit het Besluit niet volgt dat een herberekening dient plaats te vinden op grond van de daadwerkelijke schadelast.
    
    2.4.4. In artikel 3.15, derde lid, van de Regeling, zoals deze luidde vóór invoering van het verplicht eigen risico, was bepaald dat het college bij de specifiek voor de zorgverzekeraar geraamde no-claimteruggave die gehanteerd wordt bij de herberekening van de bijdrage, bedoeld in artikel 3.13, tweede lid, van het Besluit, de gewichten waarmee de herberekening plaatsvindt, vermenigvuldigt met de verhouding tussen de uiteindelijk gerealiseerde no-claimteruggave over alle zorgverzekeraars en de oorspronkelijk geraamde no-claimteruggave over alle zorgverzekeraars. Aldus werd in de oorspronkelijke regeling van de verevening bij de vaststelling van de bijdrage rekening gehouden met de gerealiseerde totale no-claimteruggave over alle zorgverzekeraars door macro-nacalculatie. Een dergelijke tot macro-nacalculatie strekkende bepaling is na invoering van het verplicht eigen risico niet langer in de Regeling opgenomen. Sindsdien vindt een dergelijke nacalculatie ook in de praktijk niet meer plaats. Voor zover Achmea beoogt te betogen dat dit in strijd is met het Besluit en de Zvw, faalt dit betoog. De minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport heeft deze macro-nacalculatie als tijdelijk ex-post correctiemechanisme in het leven geroepen vanwege veranderingen in de kostencalculatie bij inwerkingtreding van de Zvw, waardoor de ex-ante ramingen bij aanvang onnauwkeurig waren. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat de ex-ante ramingen ook ten tijde van de introductie van het verplicht eigen risico nog zo onnauwkeurig waren, dat geoordeeld zou moeten worden dat de minister in redelijkheid niet tot vaststelling van de per dat moment geldende regeling heeft kunnen komen zonder opnieuw te voorzien in een dergelijke macro-nacalculatie.
    
    2.5. Ingevolge artikel 1 van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 (na inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam op 1 mei 1999: artikel 88) van het EG-Verdrag (PB 1999 L 83; hierna: de procedureverordening) gelden voor de toepassing van deze verordening de volgende definities:
    
    […]
    
    b) "bestaande steun",
    
    […]
    
    ii goedgekeurde steun, dat wil zeggen steunregelingen en individuele steun die door de Commissie of de Raad zijn goedgekeurd;
    
    […]
    
    c) "nieuwe steun", alle steun, dat wil zeggen steunregelingen en individuele steun die geen bestaande steun is, met inbegrip van wijzigingen in bestaande steun;
    
    […].
    
    2.6. Achmea betoogt dat het college heeft miskend dat indien geen nacalculatie van het verplichte eigen risico plaatsvindt, zij meer gekort wordt op de normatieve bijdrage dan de inkomsten uit het verplicht eigen risico rechtvaardigen en dat andere verzekeraars minder gekort worden op de normatieve bijdrage dan op zijn plaats zou zijn op grond van de inkomsten uit het verplicht eigen risico rechtvaardigen, hetgeen leidt tot staatssteun. De regeling van de risicoverevening is ter goedkeuring voorgelegd aan de Commissie. De wijziging van deze regeling waarbij het verplicht eigen risico in de regeling is opgenomen, had moeten worden gemeld. Nu dat niet is gebeurd, is de regeling in strijd met het Europees recht en moet zij buiten toepassing blijven.
    
    2.6.1. In artikel 1, aanhef en onder h, van het Besluit, zoals dat luidde na invoering van het verplicht eigen risico, wordt onder het gemiddeld te betalen bedrag aan verplicht eigen risico verstaan: het geraamde bedrag dat verzekerden gemiddeld op grond van artikel 18a, eerste lid, van de wet in een kalenderjaar aan de zorgverzekeraar betalen. In artikel 3.13, tweede lid, van het Besluit, zoals dit luidde op dat moment, is bepaald dat het college op het herberekende normatief bedrag de aan de zorgverzekeraar toegerekende opbrengsten van de nominale rekenpremie gecorrigeerd voor het gemiddeld te betalen bedrag aan verplicht eigen risico in mindering brengt. In artikel 3.17 van het Besluit, zoals dat luidde op dat moment, is bepaald dat bij ministeriële regeling kan worden bepaald dat de bijdrage, bedoeld in de artikelen 3.7 en 3.13, wordt verlaagd met de specifiek voor de verzekeraar geraamde betaling van het verplicht eigen risico. In dezelfde bepalingen van het Besluit, zoals dit luidde vóór invoering van het verplicht eigen risico, wordt onder de gemiddelde no-claimteruggave verstaan het geraamde bedrag dat verzekerden gemiddeld op grond van artikel 22, eerste lid, van de Zvw na afloop van het kalenderjaar zullen ontvangen. In de artikelen 3.13, tweede lid, en 3.17 van het Besluit, zoals dit op dat moment luidde, is bepaald dat het college op het herberekende normatief bedrag de aan de zorgverzekeraar toegerekende opbrengsten van de nominale rekenpremie gecorrigeerd voor de gemiddelde no-claimteruggave in mindering brengt en dat bij ministeriële regeling kan worden bepaald dat de bijdrage, bedoeld in de artikelen 3.7 en 3.13, wordt verhoogd met de specifiek voor de verzekeraar geraamde no-claimteruggave.
    
    De wijziging in de regeling van de vereveningsbijdrage komt er enkel op neer dat het geraamde bedrag waarmee aanpassing van het normatief bedrag plaatsvindt, wordt uitgedrukt als betaald verplicht eigen risico in plaats van teruggegeven no-claim. De wijziging komt er inhoudelijk op neer dat kosten die voor eigen rekening van de verzekerde zijn gebleven en dus niet door de verzekeraar zijn gemaakt, bij de berekening van de vereveningsbijdrage buiten de door het college te vergoeden kosten worden gelaten. De wijziging die in de regeling is aangebracht heeft derhalve geen betrekking op toekenning of wijziging van staatssteun.
    
    2.6.2. Voor zover Achmea betoogt dat het vervallen van de in overweging 2.4.4 aangeduide macro-nacalculatie een wijziging van een steunmaatregel behelst die niet aan de Commissie is voorgelegd, overweegt de Afdeling als volgt.
    
    Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, thans het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof), zijn de nationale rechterlijke instanties evenals de Commissie bevoegd om het begrip staatssteun uit te leggen en toe te passen, teneinde vast te stellen of een overheidsmaatregel al dan niet had moeten worden aangemeld bij de Commissie op grond van artikel 88, derde lid, van het EG-Verdrag (onder meer het arrest van het Hof van 9 augustus 1994, C-44/93, Namur, punt 16; www.curia.europa.eu).
    
    Bedoelde macro-nacalculatie is aan te merken als een tijdelijk ex post correctiemechanisme. Dergelijke mechanismen zijn bij de invoering van de Zvw in het leven geroepen teneinde de uitkomsten van de (ex ante) in te schatten verwachte kosten, die vanwege veranderingen in de kostencalculatie ten tijde van de invoering van de Zvw onzeker waren, te mitigeren.
    
    De Commissie heeft in haar besluit betreffende de Zvw (03.V.2005, C 1329 fin, blz. 30) overwogen: "[…] voor dit systeem [is] kenmerkend dat niet de verschillen in kosten van de individuele verzekeraars worden gecompenseerd, maar dat de risico's van de verzekereden op basis van kenmerken die met de gezondheidstoestand van de verzekerde samenhangen, voor de compensatie bepalend zijn. De vereveningsbijdrage wordt gebaseerd op het risicoprofiel van de zorgverzekeraar. Omdat de vereveningsbijdrage nauw verbonden is met de gezondheidsrisico's, zijn deze risico's alléén bepalend als de vereveningsbijdrage wordt vastgesteld. Hierdoor wordt het doel van het risicovereveningssysteem duidelijk: het systeem probeert van te voren (ex ante) de verwachte kosten van de prestaties per individu in te schatten. Naderhand wordt een beperkte correctie doorgevoerd op basis van de echte kosten, echter deze mechanismen hebben slechts een tijdelijk karakter." Dit besluit is onherroepelijk geworden nu het daartegen ingestelde beroep is ingetrokken.
    
    Nu de Commissie bij de beoordeling van de steunmaatregel heeft betrokken dat de ex post toe te passen correctiemechanismen, waaronder die van de macro-nacalculatie van de no-claimteruggave zijn te rangschikken, een tijdelijk karakter hebben, maakt de afschaffing van deze macro-nacalculatie deel uit van de steunmaatregel, zoals deze door de Commissie is goedgekeurd. De vereveningsbijdrage is dus ook zonder bedoelde macro-nacalculatie aan te merken als bestaande steun in de zin van artikel 1, aanhef en onder b, van Verordening (EG) nr. 659/1999, zodat het vervallen van de macro-nacalculatie niet bij de Commissie behoefde te worden aangemeld.
    
    2.6.3. Het betoog faalt.
    
    2.7. Het beroep is ongegrond.
    
    2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. C.H.M. van Altena en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.R. Poot, ambtenaar van staat.
    
    
      w.g. Slump w.g. Poot
      voorzitter ambtenaar van staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 2 februari 2011
    
    362.