ECLI:NL:HR:2016:994, Hoge Raad, 27-05-2016, 11/02221
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2016-05-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Mededingingsrecht. Vervolg van HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6102, NJ 2013/260 en HvJEU 17 september 2014, ECLI:EU:C:2014:2224, NJ 2015/42. Zijn door havenbedrijf verstrekte kredietgaranties aan te merken als verboden staatssteun (art. 107 en 108 VWEU)? Toerekening aan de overheid; maatstaf. Is nietigverklaring (art. 3:40 BW) een passende sanctie? HvJEU 8 december 2011, ECLI:EU:C:2011:814, NJ 2012/124. Aansprakelijkheid van havenbedrijf op grond van onrechtmatige daad wegens onvoldoende toezicht op enig bestuurder?

27 mei 2016
    Eerste Kamer
    11/02221
    LZ/EE
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
      COMMERZ NEDERLAND N.V. (voorheen Commerzbank (Nederland) N.V.),gevestigd te Amsterdam,
      EISERES tot cassatie,
      advocaat: mr. W.H. van Hemel,
      
    
    
      t e g e n
      
    
    
      HAVENBEDRIJF ROTTERDAM N.V.,gevestigd te Rotterdam,
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaat: mr. M.J. Schenck.
    
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Commerz en HbR.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar:
    a.	zijn tussenarrest in deze zaak van 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6102, NJ 2013/260, zoals verbeterd bij arrest van 9 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:470, NJ 2013/420 (hierna tezamen: het tussenarrest);
    b.	het arrest in de zaak C-242/13 van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) van 17 september 2014, ECLI:EU:C:2014:2224, NJ 2015/42, zoals gerectificeerd bij beschikking van 23 oktober 2014, ECLI:EU:C:2014:2326 (hierna tezamen: het prejudiciële arrest).
    
  
  
    
      2Het verdere verloop van het geding in cassatie
    
      Naar aanleiding van het prejudiciële arrest hebben partijen hun standpunten nader toegelicht.
      De nadere conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing. 
      De advocaat van HbR heeft bij brief van 4 maart 2016 op die conclusie gereageerd.
      
      
        3.	Verdere beoordeling van het middel
      
    
    
      3.1
      
        De Hoge Raad verwijst voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, en voor een weergave van de vordering van Commerz en de overwegingen van het arrest van het hof, naar de rov. 3.1–3.3 van het tussenarrest. 
        In rov. 3.4 van het tussenarrest heeft de Hoge Raad de klachten van onderdeel 1 van het middel verworpen. 
      
      
      
        
          Toerekening aan de overheid?
        
      
      
    
    
      3.2
      
        Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof dat de verlening van de garanties aan de overheid moet worden toegerekend in de zin van art. 107 lid 1 VWEU. 
        	Het hof heeft dat oordeel gebaseerd op de door hem in rov. 3.8 vermelde omstandigheden dat (kort gezegd) de gemeente Rotterdam (hierna: de Gemeente) 100% van de aandelen in HbR houdt, dat de leden van het bestuur en van de raad van commissarissen worden benoemd door de Gemeente, dat de havenwethouder van de Gemeente voorzitter is van de raad van commissarissen, en dat volgens de statuten van HbR toestemming van de raad van commissarissen is vereist voor het verlenen van garanties als de onderhavige; voorts gaf het hof de statutaire doelomschrijving van HbR weer. 
        Volgens het hof rechtvaardigen deze omstandigheden dat de garantieverlening aan de Gemeente, en dus aan Nederland als lidstaat, moet worden toegerekend, aangezien de Gemeente een sterke invloed had op het reilen en zeilen van HbR, die invloed in de praktijk ook werd uitgeoefend door de benoeming van [betrokkene] als (enig) bestuurder en van de leden van de raad van commissarissen, en de statutaire doelomschrijving van HbR in geen enkel opzicht vergelijkbaar is met die van een louter commerciële onderneming, gelet op de prominente plaats die in de doelomschrijving aan het algemeen belang is gegeven (rov. 3.9). 
        Volgens het hof wordt zijn oordeel niet anders door de stelling van HbR dat [betrokkene] geheel eigenmachtig optrad en de duikbotenovereenkomst en de garanties bewust geheim hield en daarvoor geen goedkeuring aan de raad van commissarissen van HbR heeft gevraagd (rov. 3.10).
      
      
    
    
      3.3
      Naar aanleiding van onderdeel 2 heeft de Hoge Raad, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, op de voet van art. 267 VWEU de volgende prejudiciële vragen aan het HvJEU gesteld:
      
      
        “(1) Staat aan de – voor het aanmerken als staatssteun in de zin van art. 107 en 108 VWEU vereiste – toerekening aan de overheid van een garantieverlening door een openbaar bedrijf noodzakelijkerwijs in de weg dat die garantie, zoals in het onderhavige geval, is verleend door de (enig) bestuurder van het openbaar bedrijf die daartoe weliswaar civielrechtelijk bevoegd is, maar die bestuurder eigenmachtig is opgetreden, de garantieverlening bewust geheim heeft gehouden en de statutaire voorschriften van het openbaar bedrijf heeft genegeerd door geen goedkeuring van de raad van commissarissen te vragen, en voorts aangenomen moet worden dat het desbetreffende overheidslichaam (in dit geval de Gemeente) de garantieverlening niet heeft gewild?
        (2) Indien de genoemde omstandigheden niet noodzakelijkerwijs aan toerekening aan de overheid in de weg staan, zijn die omstandigheden dan zonder belang voor beantwoording van de vraag of de garantieverlening aan de overheid kan worden toegerekend, of dient de rechter dan een afweging te maken in het licht van de overige aanwijzingen die voor of tegen toerekening aan de overheid pleiten?”
      
      
      
        3.4.1
        
          Het HvJEU heeft deze vragen in het prejudiciële arrest als volgt beantwoord: 
          “31 De toerekenbaarheid aan de Staat in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU van het verlenen van die garanties kan niet worden afgeleid uit het enkele feit dat een door de Staat gecontroleerd openbaar bedrijf die garanties heeft verleend. Zelfs indien de Staat de mogelijkheid heeft om een openbaar bedrijf te controleren en een beslissende invloed op de activiteiten ervan uit te oefenen, rechtvaardigt dit namelijk niet automatisch het vermoeden dat deze controle in een concreet geval ook metterdaad wordt uitgeoefend. Daarnaast dient te worden nagegaan of de overheid op een of andere manier bij de vaststelling van de maatregelen was betrokken (zie in die zin arrest Frankrijk/Commissie, EU:C:2002:294, punten 50-52).
        
        
        
        
          32 In dit verband kan niet worden geëist dat op basis van een gedetailleerd onderzoek wordt aangetoond dat de overheid het openbaar bedrijf er concreet toe heeft aangezet de betrokken steunmaatregelen te nemen. De toerekenbaarheid aan de Staat van een steunmaatregel van een openbaar bedrijf kan immers worden afgeleid uit een samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van de zaak en de context waarin deze maatregel is genomen (arrest Frankrijk/Commissie, EU:C:2002:294, punten 53 en 55).
        
        
        
          33 In het bijzonder is elke aanwijzing relevant waaruit in het concrete geval blijkt dat de overheid hetzij is betrokken bij de vaststelling van een maatregel of dat het onwaarschijnlijk is dat zij hierbij niet betrokken is, mede gelet op de omvang van deze maatregel, op de inhoud ervan of op de eraan verbonden voorwaarden, hetzij niet is betrokken bij de vaststelling van die maatregel (arrest Frankrijk/Commissie, EU:C:2002:294, punten 56 en 57).
        
        
        
          34 In het licht van die rechtspraak staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of in casu de toerekenbaarheid aan de Staat van de door het Havenbedrijf Rotterdam verleende garanties kan worden afgeleid uit het samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van het hoofdgeding en de context waarin die garanties zijn verleend. Daartoe moet worden bepaald of op grond van die aanwijzingen kan worden vastgesteld dat in casu de overheid bij het verlenen van die garanties betrokken was of dat het onwaarschijnlijk was dat zij hierbij niet betrokken was.
        
        
        
          35 Zoals met name het Havenbedrijf Rotterdam en de Commissie hebben aangevoerd en zoals de advocaat-generaal in de punten 78 en 79 van zijn conclusie heeft opgemerkt, lijkt in dit verband het bestaan in casu van organieke banden tussen het Havenbedrijf Rotterdam en de gemeente Rotterdam, zoals beschreven in punt 15 van het onderhavige arrest, er in principe op te wijzen dat de overheid bij het verlenen van die garanties was betrokken of dat het onwaarschijnlijk is dat zij hierbij niet betrokken was.
          36 Voorts moet de omstandigheid dat de enige bestuurder van het openbaar bedrijf onwettig heeft gehandeld, worden geacht op zich een dergelijke betrokkenheid niet te kunnen uitsluiten. Zoals is opgemerkt door de verwijzende rechter zelf en door de advocaat-generaal in de punten 90 en 91 van zijn conclusie, zou immers in hoge mate worden afgedaan aan de doeltreffendheid van de staatssteunregels indien zij buiten toepassing zouden kunnen worden verklaard op de enkele grond dat de bestuurder van een openbaar bedrijf de statuten van dat bedrijf heeft genegeerd.
        
        
        
          37 In casu merkt de verwijzende rechter evenwel op dat de enige bestuurder van het Havenbedrijf Rotterdam niet alleen onwettig heeft gehandeld en de statuten van dat bedrijf heeft genegeerd, maar ook het verlenen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde garanties bewust geheim heeft gehouden, met name omdat moet worden aangenomen dat de betrokken overheidsinstantie, te weten de gemeente Rotterdam, zich tegen het verlenen van die garanties zou hebben verzet indien zij daarvan in kennis was gesteld. Volgens de verwijzende rechter lijken die gegevens aan te tonen dat die garanties zijn verleend zonder betrokkenheid van de gemeente Rotterdam.
        
        
        
          38 Het staat aan die rechter om te beoordelen of op grond van die gegevens, rekening houdend met het samenstel van relevante aanwijzingen, kan worden afgeleid of uitgesloten is dat de gemeente Rotterdam bij het verlenen van die garanties was betrokken.
        
        
        
          39 Gelet op het bovenstaande moet op de prejudiciële vragen worden geantwoord dat artikel 107, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat, om te bepalen of door een openbaar bedrijf verleende garanties toerekenbaar zijn aan de overheidsinstantie die dat bedrijf controleert, naast het samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van het hoofdgeding en de context waarin die garanties zijn verleend, relevant is dat de enige bestuurder van dat bedrijf, die deze garanties heeft verleend, onwettig heeft gehandeld, het verlenen ervan bewust geheim heeft gehouden en de statuten van zijn bedrijf heeft genegeerd en voorts dat die overheidsinstantie zich tegen het verlenen van die garanties zou hebben verzet indien zij daarvan in kennis was gesteld. Die omstandigheden op zich kunnen in een situatie als in het hoofdgeding een dergelijke toerekenbaarheid echter niet uitsluiten.”
        
        
      
      
        3.4.2
        
          Uit deze beantwoording moet worden afgeleid dat het antwoord op de eerste prejudiciële vraag ontkennend luidt: de omstandigheden dat de garantie is verleend door de (enig) bestuurder van HbR die daartoe weliswaar civielrechtelijk bevoegd was, maar die eigenmachtig is opgetreden, de garantieverlening bewust geheim heeft gehouden en de statutaire voorschriften van HbR heeft genegeerd door geen goedkeuring van de raad van commissarissen te vragen, en dat aangenomen moet worden dat de Gemeente de garantieverlening niet heeft gewild, staan op zichzelf niet noodzakelijkerwijs in de weg aan toerekenbaarheid aan de overheid (in de zin van art. 107 lid 1 VWEU) van de door HbR verleende garanties.
          Met betrekking tot de tweede prejudiciële vraag volgt uit het prejudiciële arrest dat de genoemde omstandigheden niet zonder belang zijn voor beantwoording van de vraag of de garantieverlening aan de overheid kan worden toegerekend. Voor de beantwoording van die toerekeningsvraag is bepalend of uit het gehele “samenstel van aanwijzingen”, waaronder de genoemde omstandigheden, kan worden afgeleid hetzij dat de overheid in het concrete geval bij het verlenen van de onderhavige garanties betrokken was (of dat onwaarschijnlijk is dat zij daarbij niet betrokken was), hetzij dat de overheid niet betrokken was bij het verlenen van die garanties (zie de punten 33, 34 en 39 van het prejudiciële arrest). Voor die betrokkenheid is in elk geval niet voldoende dat een door de overheid gecontroleerd openbaar bedrijf die garanties heeft verleend. Zelfs indien de overheid de mogelijkheid heeft om een openbaar bedrijf te controleren en een beslissende invloed op de activiteiten ervan uit te oefenen, rechtvaardigt dit namelijk niet automatisch het vermoeden dat deze controle in een concreet geval ook metterdaad wordt uitgeoefend; zie punt 31 van het prejudiciële arrest. 
          Opmerking verdient nog dat, hoewel punt 38 van het arrest op het eerste gezicht een strengere maatstaf bevat, ook die overweging, gelet op de verdere inhoud van het arrest, moet worden begrepen overeenkomstig hetgeen is overwogen in de punten 33, 34 en 39.
        
        
      
    
    
      3.5
      
        Gelet op het bovenstaande geeft het oordeel van het hof dat de garantieverlening op grond van de in rov. 3.8 van zijn arrest vermelde omstandigheden moet worden toegerekend aan de Gemeente (en daarmee aan Nederland als lidstaat), blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit die omstandigheden kan weliswaar afgeleid worden (zoals het hof in rov. 3.9 heeft gedaan) dat de Gemeente door haar aandeelhouderschap en door de statutaire bepalingen een sterke invloed had op het reilen en zeilen van HbR, dat die invloed in de praktijk werd uitgeoefend door het benoemen van de enig bestuurder en van de leden van de raad van commissarissen van HbR, en dat de statutaire doelstelling van HbR in geen enkel opzicht vergelijkbaar is met die van een commerciële onderneming, gelet op de prominente plaats die in de doelomschrijving aan het algemene belang is gegeven. Maar dat is, zeker in het licht van de hiervoor in 3.4.2 (eerste alinea) genoemde omstandigheden, onvoldoende om tot toerekening aan de Gemeente te concluderen, nu daaruit nog niet volgt dat de Gemeente bij het verlenen van de onderhavige garanties betrokken was of dat onwaarschijnlijk is dat zij daarbij niet betrokken was. 
        De hierop gerichte klachten van onderdeel 2 zijn dan ook gegrond. Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling. 
      
      
      
        
          Nietigheid
        
      
      
    
    
      3.6
      
        Met onderdeel 3 komt Commerz op tegen het oordeel van het hof dat – ervan uitgaande dat de garantieverlening staatssteun oplevert die op grond van art. 108 lid 3 VWEU bij de Commissie had moeten worden aangemeld – de garanties nietig verklaard moeten worden op grond van art. 3:40 BW. Aan dat oordeel heeft het hof in de rov. 4.2–4.8, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. 
        Volgens vaste rechtspraak acht het HvJEU het mogelijk en toelaatbaar dat de nationale rechter een handeling tot uitvoering van een steunmaatregel, zoals de verstrekking van een staatsgarantie, nietig verklaart. Nietigverklaring van de garanties is een passende sanctie. (rov. 4.3) Het ligt, in ieder geval naar Nederlands recht, bij onwettige staatssteun in de vorm van een garantie voor de hand dat de vroegere situatie wordt hersteld door nietigverklaring van de garantie (rov. 4.4). Voor terugvordering van het bedrag dat de geborgden in het normale commerciële verkeer voor een garantie als de onderhavige hadden moeten betalen, is in het onderhavige geval geen plaats omdat de garanties vanwege de daaraan verbonden risico’s niet door een private, commercieel opererende onderneming zouden zijn verstrekt, ook niet indien daar wel een vergoeding tegenover zou hebben gestaan (rov. 4.5). Indien garanties als deze niet door nietigheid zouden worden getroffen, zou ongeoorloofde staatsteun ongestraft kunnen worden verstrekt door een door de overheid gegarandeerde banklening, nu terugvordering van de lening zelf afstuit op de omstandigheid dat deze niet door de overheid maar door een bank is verstrekt (rov. 4.6). Door nietigheid van de garanties wordt Commerz niet onevenredig getroffen, omdat zij niet gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen in de rechtmatigheid van de staatssteun (rov. 4.7). Voor de nietigheid van de garanties is voldoende dat de garanties een bevoordeling van de RDM-vennootschappen inhouden, zodat in het midden kan blijven of de garanties ook een bevoordeling van Commerz inhouden (rov. 4.8).
      
      
    
    
      3.7
      Het onderdeel stelt terecht voorop dat uitgangspunt in cassatie moet zijn dat alleen RDM steun heeft ontvangen en niet ook Commerz, nu het hof wel heeft vastgesteld dat RDM door de steunmaatregel is begunstigd maar in het midden heeft gelaten of (ook) Commerz is begunstigd. Daarvan uitgaande klaagt het onderdeel onder meer:
      - dat nietigheid van de garanties geen grond biedt voor onttrekking van het voordeel aan de begunstigde (RDM) of herstel kan bieden voor de inbreuk op de mededinging tussen RDM en haar concurrenten, zodat nietigheid niet wordt gerechtvaardigd door (de strekking van) de art. 107 en 108 VWEU; 
      - dat nietigheid niet bijdraagt aan het ‘effet utile’ van de staatssteunregels maar daaraan veeleer afbreuk doet; 
      - dat nietigheid verder gaat dan nodig is; 
      - dat het oordeel van het hof dat nietigheid van de garanties “bij uitstek een passende sanctie is”, onjuist is omdat daardoor niet de aan RDM verleende steun wordt teruggevorderd of ongedaan wordt gemaakt, maar juist alleen Commerz wordt getroffen en niet RDM. 
      
      
        3.8.1
        In zijn arrest van 8 december 2011, zaak C-275/10, ECLI:EU:C:2011:814, NJ 2012/124 (Residex) heeft het HvJEU, naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Hoge Raad met betrekking tot een identieke kwestie als in de onderhavige zaak door onderdeel 3 aan de orde wordt gesteld, als volgt overwogen. 
        
        
          Het HvJEU benadrukt (punten 33 en 34) dat de vaststelling dat een steunmaatregel onwettig is, tot ongedaanmaking door middel van de terugvordering daarvan dient te leiden “teneinde de vroegere toestand te herstellen”, en dat “het hoofddoel” van de terugvordering van onrechtmatig verleende staatssteun erin is gelegen de verstoring van de mededinging, die voortkomt uit het concurrentievoordeel dat door de onrechtmatige steun wordt verschaft, op te heffen. Daarom is het volgens de punten 37 en 43 “strikt noodzakelijk” dat wordt vastgesteld wie de begunstigde(n) van de steun is (zijn), aangezien bij steun in de vorm van een garantie hetzij de kredietgever, hetzij de kredietnemer, hetzij beiden begunstigd kunnen zijn. Hoewel aangaande de nietigheid van de garantie wordt opgemerkt dat het Unierecht niet ertoe verplicht “een welbepaalde consequentie te verbinden aan de geldigheid van de handelingen ter uitvoering van de steun” (punt 44), dienen de maatregelen die de nationale rechter in geval van inbreuk op art. 88 lid 3 EG (thans art. 108 lid 3 VWEU) treft, ertoe te strekken om de mededingingssituatie van vóór de steunmaatregel te herstellen, zodat de rechter ervoor moet zorgen dat deze doelstelling met de maatregelen die hij ten aanzien van de geldigheid van genoemde handelingen treft, kan worden bereikt (punt 45). Daarom moet de nationale rechter nagaan of de nietigverklaring van de garantie, gelet op de omstandigheden van het geval, “met het oog op dit herstel” doeltreffender kan zijn dan andere maatregelen (punt 46). De rechter kan, “bij gebreke van minder dwingende procedurele maatregelen”, overgaan tot nietigverklaring van de verstrekte garantie “indien hij van oordeel is dat (…) die nietigverklaring ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de verstrekking van genoemde garantie wordt hersteld” (punt 48).
        
        
      
      
        3.8.2
        
          Nu in cassatie uitgangspunt moet zijn dat alleen RDM door middel van de garantie is begunstigd en niet ook Commerz, berusten de hiervoor in 3.6 samengevat weergegeven oordelen van het hof blijkens hetgeen het HvJEU in het Residex-arrest heeft overwogen, op een onjuiste rechtsopvatting. 
          Het hof heeft miskend dat art. 108 lid 3 VWEU niet zonder meer ertoe strekt de geldigheid van een daarmee strijdige garantieverstrekking aan te tasten (als bedoeld in art. 3:40 lid 3 BW), doch slechts indien nietigverklaring ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de garantieverstrekking wordt hersteld (vgl. punt 48 van het Residex-arrest). Het hof kon niet tot het oordeel komen dat de garanties nietig moeten worden verklaard, zonder te beoordelen of ook Commerz door die garanties is begunstigd. Onderdeel 3 slaagt dan ook. 
        
        
      
      
        3.8.3
        Indien na verwijzing geoordeeld wordt dat de garantieverlening staatssteun oplevert die op grond van art. 108 lid 3 VWEU bij de Commissie had moeten worden aangemeld, zal derhalve alsnog beoordeeld moeten worden of (ook) Commerz als begunstigde van de garanties kan worden aangemerkt. HbR heeft immers in haar memorie van antwoord in hoger beroep (onder 265 e.v.) uitdrukkelijk aangevoerd dat, naast RDM, ook Commerz door de garanties begunstigd is, aangezien (i) de in juni 2004 namens HbR afgegeven garantie in de plaats is gekomen van de in november 2003 namens GHR afgegeven garantie, tot welke laatste rechtshandeling [betrokkene] (voordat het havenbedrijf per 1 januari 2004 werd verzelfstandigd) manifest onbevoegd was, (ii) Commerz ondanks haar wetenschap van de zojuist bedoelde onbevoegdheid, de lening aan RDM heeft verstrekt en in stand gelaten, (iii) Commerz wist of behoorde te weten dat de betrokken RDM-vennootschappen ten tijde van de afgifte van de garanties door HbR reeds insolvent of failliet waren, en (iv) het verstrekken van de garantie in juni 2004 plaats vond tegen niet marktconforme voorwaarden waartoe geen enkele andere partij bereid zou zijn geweest.
        
          
          Opmerking verdient nog dat de vraag of door verstrekking van een garantie sprake is van begunstigende staatssteun, beoordeeld moet worden naar het tijdstip waarop de garantie wordt verstrekt (op dat moment wordt immers de steun verleend) en niet naar het tijdstip waarop de garantie wordt aangesproken (vgl. paragraaf 2.1 van de Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag op staatssteun in de vorm van garanties, PbEU 2008, C155/12). Dat stemt overeen met de regel dat een eventuele nietigverklaring van de garantie ertoe dient te kunnen leiden of eraan dient te kunnen bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de garantieverstrekking (zoveel mogelijk) wordt hersteld.
        
        
      
    
    
      3.9
      
        Onderdeel 6, dat deels samenhangt met de klachten van onderdeel 3, is gericht tegen de slotzin van rov. 3.19, waarin het hof naar aanleiding van het betoog van Commerz dat geen sprake is van begunstiging omdat de garantie van 4 juni 2004 louter een vervanging van de garantie van 5 november 2003 was, overweegt dat het zich “in dit opzicht” volledig verenigt met hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 5.10 heeft overwogen, welke overweging het hof geheel overneemt. 
        Voor zover onderdeel 6 tot uitgangspunt neemt dat het hof, in navolging van de rechtbank, heeft geoordeeld dat Commerz door de garanties is begunstigd, mist het feitelijke grondslag, nu het hof in het begin van rov. 3.19 uitdrukkelijk heeft overwogen dat het niet hoeft te onderzoeken of ook Commerz door de garanties is begunstigd, en dat het op die grond niet hoeft in te gaan op het hiervoor bedoelde betoog van Commerz. Voor zover het onderdeel erover klaagt, onder verwijzing naar de klachten van onderdeel 3, dat het hof, in navolging van de rechtbank, nietigheid van de op 5 november 2003 verleende garantie heeft aangenomen zonder te hebben vastgesteld dat Commerz door die garantie is begunstigd, slaagt het op dezelfde gronden als onderdeel 3. Voor het overige behoeft onderdeel 6 geen behandeling.
      
      
      
      
      
        
          Derogerende werking redelijkheid en billijkheid; beroep op nietigheid onaanvaardbaar?
        
      
      
    
    
      3.10
      
        Onderdeel 4 richt rechts- en motiveringsklachten tegen de overwegingen die het hof in rov. 5.2 ten grondslag heeft gelegd aan de verwerping van het betoog van Commerz dat het beroep van HbR op de nietigheid van de garanties naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
        	Nu de gronden waarop het hof heeft geoordeeld dat de garanties nietig zijn, door onderdeel 3 met succes worden bestreden (zie hiervoor in 3.8–3.9), zal na verwijzing zo nodig opnieuw beoordeeld moeten worden of en op welke gronden nietigverklaring van de garanties een passende (effectieve) en proportionele maatregel is. Afhankelijk van het oordeel waartoe het verwijzingshof zal komen, zal in voorkomend geval ook opnieuw beoordeeld moeten worden of het beroep van HbR op een eventuele nietigheid van de garanties naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zulks mede in het licht van de door het verwijzingshof voor eventuele nietigheid gebezigde gronden. Daarom behoeft onderdeel 4 geen behandeling.
      
      
      
        
          Onrechtmatige daad
        
      
      
      
        3.11.1
        Onderdeel 5 is gericht tegen het oordeel in rov. 6.2 dat de vordering van Commerz ook niet op de grondslag van onrechtmatige daad kan worden toegewezen. 
        
      
      
        3.11.2
        
          Volgens het hof heeft Commerz in geen enkel opzicht feitelijk onderbouwd dat HbR bij Commerz de verwachting heeft gewekt dat zij rechtmatig verstrekte garanties in handen had. Het overwoog dat het aan Commerz was om te beoordelen of de garanties rechtsgeldig waren, en dat Commerz dat ook zelf zo gezien heeft omdat zij verlangd heeft dat ter zake ‘legal opinions’ door advocatenkantoor Spigthoff aan haar werden afgegeven. Dat HbR de bedoelde verwachting heeft gewekt door het enkele afgeven van de garanties achtte het hof voorts onvoldoende om een onrechtmatige daad aan te nemen, omdat anders de nietigheid van elke ongeoorloofd verstrekte overheidsgarantie in feite weer ongedaan gemaakt zou kunnen worden door een beroep op onrechtmatige daad te doen; daartegen verzet zich het dwingendrechtelijk karakter van de regeling van de art. 107 en 108 VWEU. Een onrechtmatige daad kan slechts worden aangenomen indien er iets ‘bij’ komt. 
          	Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in aanmerking genomen dat Commerz met haar vordering op grond van onrechtmatige daad aanspraak maakt op betaling van de bedragen die HbR anders op grond van de garanties had moeten betalen.
        
        
      
      
        3.11.3
        
          Het hof heeft voorts de stellingen van Commerz over het handelen of nalaten van het ‘havenbedrijf’ rond de bevoegdheidsoverschrijdingen van [betrokkene] , onbesproken gelaten op de grond dat vaststaat dat HbR door [betrokkene] bij het verstrekken van de garanties bevoegd is vertegenwoordigd. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is, omdat Commerz vergoeding van schade vordert die zij heeft geleden door niet-afdwingbaarheid van de garanties die het gevolg is (niet van onbevoegdheid van [betrokkene] , maar) van strijd met het staatssteunrecht.
          Het onderdeel verwijst voor de bedoelde stellingen naar de nrs. 253-258 en 431 van de memorie van grieven. In die passages wordt – ter weerlegging van het verweer van HbR dat [betrokkene] bij het afgeven van de garantie van 5 november 2003 (toen het havenbedrijf nog niet was verzelfstandigd maar een gemeentelijke tak van dienst was) civielrechtelijk niet bevoegd was de Gemeente te vertegenwoordigen – betoogd dat aan de Gemeente, vanwege haar stilzitten in reactie op de haar destijds bekende bevoegdheidsoverschrijdingen van [betrokkene] , de schijn is toe te rekenen dat [betrokkene] ter zake van die garantieverlening van 5 november 2003 wel vertegenwoordigingsbevoegd was. Het oordeel van het hof dat dit betoog als irrelevant onbesproken kan blijven, is niet onjuist of onbegrijpelijk, nu de vordering van Commerz immers gebaseerd is op de garanties die door [betrokkene] in 2004 verleend zijn. In de stellingen waarnaar het onderdeel verwijst, wordt niet gesteld dat en waarom het beweerde stilzitten van de Gemeente met betrekking tot de overschrijding door [betrokkene] van zijn civielrechtelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid in de periode tot eind 2003, relevant is voor het (eventueel) aannemen van nietigheid wegens strijd met de staatssteunregels van de in 2004 door [betrokkene] namens HbR verleende garanties, derhalve nadat het havenbedrijf was verzelfstandigd en [betrokkene] als enig directeur van HbR civielrechtelijk bevoegd was om die garanties namens HbR te verlenen. 
        
        
      
      
        3.11.4
        Op het voorgaande stuiten de klachten van het onderdeel af. 
      
    
    
      3.12
      Onderdeel 7 alsmede de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 1 februari 2011;
      verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt HbR in de kosten van het geding in cassatie, daaronder begrepen de kosten verband houdende met de behandeling van de zaak bij het HvJEU, tot op deze uitspraak aan de zijde van Commerz begroot op € 6.051,49 aan verschotten en € 4.800,-- voor salaris.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 27 mei 2016.