ECLI:NL:RVS:2007:AZ9040, Raad van State, 21-02-2007, 200602659/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2007-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Bij besluit van 27 juni 2003 heeft appellant sub 2 (hierna: het college) aan Ceres Projecten ontheffingen van de Bouwverordening van de gemeente Den Haag (hierna: de Bouwverordening) en bouwvergunning verleend voor het oprichten van een woongebouw met tentoonstellingsruimte, recreatieruimte, horeca, kantoorruimte en bedrijfsruimte op het perceel aan het Rijswijkseplein, Rijswijkseweg en Hofwijckstraat ongenummerd, sectie AD, nrs. 2098, 2393, 2399, 2400, 2401, 2548 t/m 2552, 3651, 3652 en 4023 te Den Haag (hierna: het perceel).

200602659/1.
      Datum uitspraak: 21 februari 2007
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op de hoger beroepen van:
    
    
      1.    de stichting "Stichting Vestia Groep", waarvan onderdeel uitmaakt Ceres Projecten, gevestigd te Rotterdam, en
      2.    het college van burgemeester en wethouders van Den Haag,
      appellanten,
    
    
    tegen de uitspraak in de zaken nos. AWB 04/1132, 04/1656, 05/480 en 05/481 van de rechtbank 's-Gravenhage van 9 maart 2006 in het geding tussen:
    
    
      1.    de stichting "Stichting Actiegroep Het Vergeten Dorp" tevens handelend onder de naam Bewonersorganisatie Schipperskwartier, gevestigd te Den Haag, en
      2.    [verzoekers sub 2], wonend te [woonplaats]
    
    
    en
    
    appellant sub 2.
    
    1.    Procesverloop
    
    Bij besluit van 27 juni 2003 heeft appellant sub 2 (hierna: het college) aan Ceres Projecten ontheffingen van de Bouwverordening van de gemeente Den Haag (hierna: de Bouwverordening) en bouwvergunning verleend voor het oprichten van een woongebouw met tentoonstellingsruimte, recreatieruimte, horeca, kantoorruimte en bedrijfsruimte op het perceel aan het Rijswijkseplein, Rijswijkseweg en Hofwijckstraat ongenummerd, sectie AD, nrs. 2098, 2393, 2399, 2400, 2401, 2548 t/m 2552, 3651, 3652 en 4023 te Den Haag (hierna: het perceel).
    
    Bij besluit van 5 maart 2004 heeft het college de daartegen door de Bewonersorganisatie Schipperskwartier, [verzoekers sub 2] gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
    
    Bij besluiten van 15 juni 2004 heeft het college aan Ceres Projecten ontheffingen ingevolge de Leefmilieuverordening Oude Centrum en Stationsbuurt van de gemeente Den Haag (hierna: de leefmilieuverordening) verleend voor het vestigen van horeca-inrichtingen in het gebouw.
    
    Bij besluit van 22 juni 2004 heeft het college aan Ceres Projecten ontheffing ingevolge de Bouwverordening verleend met betrekking tot het stallen of parkeren van fietsen en bromfietsen in of bij het gebouw en voor het laden en lossen van goederen in of bij het gebouw.
    
    Bij besluit van 14 december 2004 heeft het college de tegen de besluiten van 15 juni 2004 en 22 juni 2004 gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 9 maart 2006, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) de tegen de besluiten van 5 maart 2004 en 14 december 2004 ingestelde beroepen gegrond verklaard en die besluiten vernietigd. Voorts heeft zij de beroepen mede geacht te zijn gericht tegen de besluiten van 15 juni 2004, deze ook in zoverre gegrond verklaard en die besluiten eveneens vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak hebben appellante sub 1 (hierna: Stichting Vestia Groep) bij brief van 7 april 2006, bij de Raad van State ingekomen op dezelfde dag, en het college bij brief van 13 april 2006, bij de Raad van State ingekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld. Stichting Vestia Groep heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 24 april 2006. Het college heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 11 mei 2006. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    Bij brief van 7 juli 2006 heeft de Stichting Actiegroep Het Vergeten Dorp van antwoord gediend.
    
    Bij brief van 22 juli 2006 heeft, voor zover hier van belang, [verzoeker sub 2] van antwoord gediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 december 2006, waar Stichting Vestia Groep, vertegenwoordigd door mr. J.A. Huijgen, advocaat te Den Haag, en het college, vertegenwoordigd door mr. A. Bos, zijn verschenen. Voorts zijn [verzoeker sub 2], in persoon, en de Stichting Actiegroep Het Vergeten Dorp, vertegenwoordigd door mr. N.J.M. Beelaerts van Blokland, advocaat te Den Haag, daar verschenen.
    
    2.    Overwegingen
    
    2.1.    Het bouwplan betreft het oprichten van een toren op het perceel met een hoogte van circa 135 meter. De toren is bedoeld voor woningen in de vorm van kleine wooneenheden/studentenwoningen en appartementen, alsmede voor een tentoonstellingsruimte, recreatieruimte, horeca, kantoorruimte en bedrijfsruimte.
    
    2.2.    Stichting Vestia Groep betoogt dat de rechtbank het beroep van de Stichting Actiegroep Het Vergeten Dorp ten onrechte ontvankelijk heeft geacht. Daartoe voert zij aan dat deze stichting geen bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van 27 juni 2003.
    
    2.2.1.    Ingevolge artikel 6:13 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), zoals dat ten tijde van het besluit op bezwaar luidde, kan geen beroep worden ingesteld tegen een op bezwaar of in administratief beroep genomen besluit door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten geen bezwaar te hebben gemaakt of administratief beroep te hebben ingesteld tegen het oorspronkelijke besluit.
    
    2.2.2.    De Stichting Actiegroep Het Vergeten Dorp heeft geen bezwaar gemaakt tegen het besluit van 27 juni 2003. Er bestaat geen grond om te oordelen dat haar dit redelijkerwijs niet kan worden verweten. Uit de dossierstukken noch ter zitting is gebleken dat de Stichting Actiegroep Het Vergeten Dorp dezelfde entiteit betreft als de Bewonersorganisatie Schipperskwartier, die bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van 27 juni 2003. De rechtbank heeft het beroep van de Stichting Actiegroep Het Vergeten Dorp dan ook ten onrechte ontvankelijk geacht.
    
    2.2.3.    De rechtbank heeft de besluiten op bezwaar evenwel terecht inhoudelijk beoordeeld, nu het beroep van [verzoekers sub 2] ontvankelijk was.
    
    2.3.    Appellanten betogen dat de rechtbank ten onrechte het besluit van 14 december 2004 heeft vernietigd. Volgens appellanten zijn de besluiten van 15 juni 2004 als besluiten in primo aan te merken, waartegen bezwaar gemaakt dient te worden alvorens beroep kan worden ingesteld.
    
    2.3.1.    Ingevolge artikel 17, eerste lid, van de Wet op de stads- en dorpvernieuwing moet de bouwvergunning onverminderd het bepaalde in artikel 44 van de Woningwet eveneens worden geweigerd, indien het bouwwerk, waarop de aanvraag betrekking heeft, in strijd zou zijn met bepalingen van een leefmilieuverordening.
    
        Ingevolge artikel 3 van de leefmilieuverordening, voor zover hier van belang, is het verboden te bouwen, werken en werkzaamheden te verrichten alsmede gronden en opstallen te gebruiken ten behoeve van recreatie-inrichtingen.
    
        Ingevolge artikel 9, eerste lid, van de leefmilieuverordening kunnen burgemeester en wethouders ontheffing verlenen van de verboden vervat in de artikelen 3 tot en met 7, voor zover de in die artikelen bedoelde gebruikswijzigingen niet leiden tot een achteruitgang van de woon- en werkomstandigheden in, of het uiterlijk ten aanzien van de gebieden waarvoor deze verboden van kracht zijn.
    
    2.3.2.    Bij besluiten van 15 juni 2004 heeft het college op grond van artikel 9, eerste lid, van de leefmilieuverordening ontheffingen verleend voor het vestigen van alcoholhoudende recreatie-inrichtingen op de begane grond en eerste verdieping alsmede op de veertigste verdieping van de toren. De rechtbank heeft deze besluiten terecht beschouwd als wijzigingen van het besluit van 5 maart 2004, bij welk besluit is beslist op de bezwaren tegen de bij besluit van 27 juni 2003 verleende bouwvergunning. Zonder de verleende ontheffingen zou de bouwvergunning, gelet op artikel 17, eerste lid, van de Wet op de stads- en dorpsvernieuwing moeten worden geweigerd. Deze ontheffingen hebben derhalve tot doel deze weigeringsgrond op te heffen. Gelet op dit onlosmakelijke verband met de bouwvergunning moeten zij dan ook worden geacht deel uit te maken van het besluit tot verlening van de bouwvergunning.
    
        Het besluit van 14 december 2004 ontbeert in zoverre wettelijke grondslag. De rechtbank heeft dit besluit derhalve terecht vernietigd. Het betoog faalt.
    
    2.4.    Stichting Vestia Groep betoogt tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college onvoldoende heeft gemotiveerd waarom ontheffing kon worden verleend van artikel 2.5.30, eerste lid, van de Bouwverordening. Met het daartoe door Stichting Vestia Groep overgelegde rapport van 7 april 2006 kan de Afdeling geen rekening houden, nu de rechtmatigheid van een besluit dient te worden beoordeeld met inachtneming van de feiten en omstandigheden die zich ten tijde van het nemen van dat besluit voordeden.
    
    2.5.    Stichting Vestia Groep betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat een onderzoek naar het effect van het bouwplan op de luchtkwaliteit ten onrechte niet is uitgevoerd. Daartoe voert zij primair aan dat bij ontheffing van de Bouwverordening geen onderzoek naar de gevolgen van het bouwplan voor de luchtkwaliteit verricht behoefde te worden. Subsidiair voert zij, onder verwijzing naar een rapport van de Dienst Stadsbeheer van 10 april 2006, aan dat geen sprake is van overschrijding van de grenswaarden van het Besluit luchtkwaliteit 2005 (hierna: Blk 2005) en dat de gevolgen van het vernietigde besluit op bezwaar dus in stand kunnen blijven.
    
    2.5.1.    Ingevolge artikel 37 van het Blk 2005 treedt dit besluit in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip en werkt ten aanzien van de bevoegdheden, bedoeld in artikel 7, eerste lid, van dit besluit, die zijn uitgeoefend voor dat tijdstip en na 4 mei 2005 terug tot laatstgenoemde datum.
    
    2.5.2.    Artikel 7, tweede lid, van het Blk 2005, waarnaar appellanten verwijzen, was ten tijde van het besluit op bezwaar niet van toepassing. Op dat tijdstip gold, gelet op bovenvermeld artikel 37 van het Blk 2005, nog het Besluit luchtkwaliteit dat in 2001 in werking is getreden. Weliswaar is in de nota van toelichting bij het Besluit luchtkwaliteit uit 2001 een aantal specifieke wettelijke bevoegdheden opgesomd bij de uitoefening waarvan de luchtkwaliteitseisen van dat besluit in acht moeten worden genomen en wordt verlening van ontheffing van de bouwverordening daarin niet uitdrukkelijk genoemd, maar dit betreft geen limitatieve opsomming.
    
        Nu het verlenen van ontheffing van de in het geding zijnde bepalingen van de Bouwverordening om het bouwplan mogelijk te maken gevolgen kan hebben voor de luchtkwaliteit, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat een onderzoek naar het effect van het bouwplan op de luchtkwaliteit ten onrechte niet is uitgevoerd.
    
        Voor zover Stichting Vestia Groep betoogt dat de rechtbank de rechtsgevolgen van het door haar vernietigde besluit in stand had moeten laten, merkt de Afdeling op dat, nog daargelaten dat dit rapport niet bij de aangevallen uitspraak kon worden betrokken, de rechtbank, gelet op artikel 8:72, derde lid, van de Awb, weliswaar de bevoegdheid toekomt om te bepalen dat de rechtsgevolgen van een vernietigd besluit in stand blijven, maar daartoe niet gehouden is.
    
    2.6.    Appellanten betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat realisering van het bouwplan niet leidt tot onevenredige windhinder dan wel tot windgevaar voor weggebruikers nabij het woongebouw.
    
    2.6.1.    Het rapport van 9 februari 2001 van DGMR, dat door de gemeente als deskundige is ingeschakeld, bevat een samenvatting van windsnelheidsmetingen voor negen modelconfiguraties. In deze samenvatting is vermeld dat maatregelen om het slechte windklimaat op bepaalde punten te verbeteren nauwelijks effect hebben. In deze samenvatting is voorts vermeld dat configuratie 9, het plaatsen van drie meter hoge schermen aan zuid- en westzijde van de toren en bosschages ter plaatse van de zogenoemde woningen "Ellips", bij geen enkel meetpunt een overschrijding van het door het gemeentebestuur gehanteerde criterium voor windgevaar laten zien.
    
        Het rapport van 24 juni 2002 van DGMR bevat het verslag van een aanvullend onderzoek van windsnelheidsmetingen voor negen modelconfiguraties. In dit aanvullende onderzoek is rekening gehouden met een afleesfout in het oorspronkelijke onderzoek en nieuwbouwplannen voor het zogenoemde Sigma Center. Geconcludeerd is dat alleen windgevaar optreedt bij meetpunt 39. Ter voorkoming van windgevaar bij meetpunt 39 dient, zo vermeldt dit rapport, een afhangend of een staand scherm te worden aangebracht over de gehele breedte van de gevel aan de westgevel van de toren.
    
        De bouwvergunning voorziet op drie plaatsen aan de zuidgevel en op drie plaatsen aan de westgevel in glazen schermen met een hoogte van 2.50 m en in afhangende glazen lamellen tot een hoogte van ca. 3 m. Deze voorzieningen zijn niet in overeenstemming met de voorzieningen die zijn aanbevolen in het rapport van DGMR van 24 juni 2002. Het had op de weg van het college gelegen om in het besluit op bezwaar deugdelijk te motiveren dat de gekozen oplossing ten minste gelijkwaardig is aan de in het rapport van 24 juni 2002 aanbevolen oplossing. Nu deze motivering ontbreekt, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het besluit op bezwaar is genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Met de verklaring van DGMR van 7 april 2006 terzake kan geen rekening worden gehouden, aangezien deze pas na de uitspraak van de rechtbank is opgesteld en derhalve eerst in hoger beroep is overgelegd. Niet valt in te zien dat deze toelichting niet in het besluit op bezwaar kon worden opgenomen. Het betoog faalt.
    
    2.6.2.    De rechtbank heeft, gelet op het voorgaande, terecht, zij het deels op onjuiste gronden, het besluit op bezwaar van 5 maart 2004 vernietigd.
    
    2.7.    De hoger beroepen zijn gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover het beroep van de Stichting Actiegroep Het Vergeten Dorp gegrond is verklaard. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het bij de rechtbank ingestelde beroep van Stichting Actiegroep Het Vergeten Dorp alsnog niet-ontvankelijk verklaren. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd met verbetering van de gronden waar deze op rust. Het college dient een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Daarbij merkt de Afdeling, onder verwijzing naar haar uitspraak van 26 juli 2006 in zaak no. 200507407/1 (AB 2006, 367), op dat, voor zover het bestemmingsplan "Rijswijkseplein" in werking is getreden, de werking van de leefmilieuverordening is vervallen. Voorts merkt zij op dat het college, gelet op artikel 9, eerste lid, van de Woningwet, dient te bezien in hoeverre bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar nog ontheffingen van de Bouwverordening zijn vereist, nu het bestemmingsplan "Rijswijkseplein" in werking is getreden.
    
    2.8.    Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.
    
    3.    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I.    verklaart de hoger beroepen gegrond;
    
    II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 9 maart 2006 in de zaken nos. AWB 04/1132, 04/1656, 05/480 en 05/481, voor zover het beroep van de Stichting Actiegroep Het Vergeten Dorp gegrond is verklaard;
    
    III.    verklaart het door Stichting Actiegroep Het Vergeten Dorp bij de rechtbank ingestelde beroep niet-ontvankelijk;
    
    IV.    bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
    
    V.    bepaalt dat de Secretaris van de Raad van State aan Stichting Vestia Groep het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 422,00 (zegge: vierhonderdtweeëntwintig euro) voor de behandeling van het hoger beroep terugbetaalt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, Voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. S.J.E. Horstink-von Meyenfeldt, Leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Lodder, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Slump      w.g. Lodder
      Voorzitter   ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 21 februari 2007
    
    17-499.