ECLI:NL:GHLEE:2005:AT2847, Gerechtshof Leeuwarden, 25-03-2005, BK 641/03 Inkomstenbelasting
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2005-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Te dezen is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende met zijn inkomen van 2001 (een deel van) het bedrag ad f.422.880,-- als verlies uit onderneming kan verrekenen.

BELASTINGKAMER	GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN	UITSPRAAK
      Kenmerk: BK 641/03                                                                                                                  25 maart 2005
    
     
    Uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden, tweede meervoudige belastingkamer, op het beroep van X te Z tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst Noord/kantoor Emmen (hierna: de inspecteur), gedaan op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de hem opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2001.
    
    
      1. Ontstaan en loop van het geding
      Belanghebbende werd voor het jaar 2001 in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen aangeslagen naar een belastbaar inkomen uit werk en woning (na persoonsgebonden aftrek)  als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 2001, gelijk deze wet voor het onderhavige jaar gold, (hierna te noemen: de Wet) van € 22.561,--.
      Op het tijdig ingediende bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak van 30 juni 2003 de aanslag gehandhaafd.
      Belanghebbende is tegen deze uitspraak  in beroep gekomen bij een beroepschrift (met bijlagen), hetwelk op 29 juli 2003 is ingekomen en is gecorrigeerd bij schrijven van 30 juli 2003.
      Nadat de inspecteur zijn verweerschrift (met bijlagen) heeft ingezonden, heeft belanghebbende op 13 juli 2004 een conclusie van repliek ingezonden, waarop de inspecteur op 10 augustus 2004 heeft gereageerd bij conclusie van dupliek. Op 9 september 2004 is een als conclusie van repliek geduid geschrift van de belanghebbende ingekomen bij het hof.
      Op 27 december 2004 is ter ’s hofs griffie een brief van belanghebbende ingekomen waarin hij een aantal vragen stelt aan het hof. Hierop is door het hof bij brief van 29 december 2004 geantwoord. Naar aanleiding van dit antwoord heeft belanghebbende bij brief, ingekomen 1 februari 2005, aangekondigd dat hij 25 getuigen wenst te doen horen, van welke getuigen hij in het overgrote deel naam en adres heeft genoemd, alsmede hetgeen waarover deze getuigen dienen te worden gehoord.
      Vervolgens heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden ter zitting van 10 februari 2005, gehouden te Leeuwarden, alwaar aanwezig waren belanghebbende zomede de inspecteur.
      Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.
    
    
    
      2. De feiten en omstandigheden.
      Blijkens de gedingstukken en op grond van het verhandelde ter zitting staat als onbetwist, dan wel onvoldoende betwist, tussen partijen vast:
      2.1 Belanghebbende, geboren in 19.. en gehuwd, deed voor het jaar 2001 voor de inkomstenbelasting aangifte wegens inkomsten uit werk en woning, onder meer bestaande uit inkomsten uit tegenwoordige arbeid (in dienstbetrekking) en een negatief bedrag aan winst uit onderneming, bestaande uit het bedrag aan zelfstandigenaftrek.
      2.2 Na voorlichting in 1996/1997 is belanghebbende in contact gebracht met enige personen die, ofwel als bemiddelaar ofwel als toekomstig compagnon of medevennoot, een agrarisch bedrijf in Polen zouden aankopen, hetwelk door belanghebbende tezamen met die compagnon of medevennoot zou worden geëxploiteerd.
      2.3 In 1998 heeft belanghebbende een bedrag van f.300.000,-- geleend en aan deze personen ter beschikking gesteld ter verwerving van een agrarisch bedrijf. Voorts heeft belanghebbende in 1998 en 1999 nog bedragen van f.6.000,-- , f.34.947,50 en f.35.000,-- gefourneerd.
      2.4 Nader bleek dat belanghebbende geen eigenaar zou kunnen worden van het agrarisch bedrijf, doch dat daarvoor een besloten vennootschap naar Pools recht –een spolka- zou worden opgericht. Aan belanghebbende zouden alle aandelen in deze vennootschap toekomen.
      2.5 In Polen is vervolgens de vennootschap opgericht onder de naam A.
      2.6 Aan belanghebbende zijn geen aandelen uitgereikt of geleverd.
      2.7 Belanghebbende heeft rechtsbijstand gezocht van een advocaat teneinde ten opzichte van de bemiddelaars en compagnons/medevennoten zijn rechten te doen gelden. Bij uitblijven van resultaat dienaangaande heeft hij zich bij de deken van de orde van advocaten beklaagd. Tevens heeft hij aangifte gedaan van strafbare feiten. Tot schadeloosstelling en strafvervolging is het niet gekomen.
      2.8 Belanghebbende wenste voor de heffing van de inkomstenbelasting voor de jaren 1999 en 2000 zijn schade als verlies uit onderneming op zijn inkomen in mindering te brengen, hetgeen de inspecteur heeft geweigerd. De bezwaarschriften van belanghebbende tegen de aanslagen voor die jaren zijn door de inspecteur niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding. Belanghebbendes beroep tegen deze uitspraken is door het hof ongegrond verklaard.
      2.9 Belanghebbende heeft ter zake van het vorenstaande in 2001 autokosten en telefoonkosten gemaakt. Deze kosten heeft hij bij het doen van aangifte niet in aftrek gebracht.
      2.10 Bij het vaststellen van de onderhavige aanslag heeft de inspecteur, naast enige thans niet in geschil zijnde correcties, toepassing van de door belanghebbende bij de aangifte gevraagde zelfstandigenaftrek geweigerd en het daarvoor in aftrek gebrachte bedrag van € 6.084,-- bij het belastbare inkomen uit werk en woning geteld. 
      2.11 Op het tijdig ingediende bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak dit standpunt gehandhaafd. Belanghebbende acht dat standpunt juist, doch wenst alsnog ter zake van het vorenstaande uit 1999 en 2000 voortvloeiende verliezen tot een bedrag van f.422.880,-- te verrekenen met zijn inkomen over 2001.
      3. Het geschil.
      Te dezen is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende met zijn inkomen van 2001 (een deel van) het bedrag ad f.422.880,-- als verlies uit onderneming kan verrekenen.
    
    
    
      4. Het standpunt van belanghebbende.
      Door belanghebbende is - voor zover te dezen van belang, kort samengevat - gesteld in het beroepschrift, de conclusies van repliek en mondeling ter zitting:
      De verstrekking van de geldbedragen was een eerste ondernemershandeling. Het verlies van deze vermogensbestanddelen is derhalve een verlies uit onderneming. Dit verlies dient te worden verrekend met latere positieve inkomens. Hieraan doet niet af dat zulks over 1999 en 2000 niet is gebeurd.
      In 2001 is niet aan het urencriterium voldaan, zodat de bij de aangifte toegepaste zelfstandigenaftrek terecht door de inspecteur is gecorrigeerd.
      Belanghebbende wenst de getuigen te doen horen opdat eindelijk voor een rechterlijke instantie de misdadige handelingen van diverse personen aan de kaak worden gesteld.
    
    
    
      5. Het standpunt van de inspecteur.
      De inspecteur heeft daartegenover -voor zover te dezen van belang, kort samengevat- aangevoerd in het verweerschrift, de conclusie van dupliek en mondeling ter zitting:
      Belanghebbende zou aandeelhouder worden in A maar de aandelen zijn nooit aan hem overgedragen. Derhalve is belanghebbende niet, zoals was beoogd, aanmerkelijk belanghouder geworden. Ook heeft belanghebbende niet zelf geïnvesteerd in een agrarische onderneming in Polen. Hij heeft geld gestort in A, hetgeen als een geldlening moet worden opgevat. Belanghebbende drijft derhalve geen onderneming en geniet dan ook geen winst uit onderneming, zodat geen daaruit voortvloeiend verlies kan worden verrekend.
      Daar het beroep betreffende de aanslagen 1999 en 2000 ongegrond was, is in die jaren geen compensabel verlies ontstaan.
    
    
    
      6. De overwegingen omtrent het geschil.
      6.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 3.4 van de Wet wordt verstaan onder ondernemer: de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming. Volgens artikel 3.5 van de Wet wordt onder ondernemer mede verstaan: de beoefenaar van een zelfstandig beroep.
      6.2 Te dezen staat vast dat belanghebbende in de jaren voorafgaand aan 1999 belangstelling had om een agrarische onderneming in Polen te verwerven, doch dat zulks niet heeft plaatsgevonden.
      6.3 Belanghebbendes activiteiten naar aanleiding van vorenvermelde belangstelling zijn in 1998/1999 uitgemond in het ter beschikking stellen van vermogen ter verwerving van de aandelen in de op te richten besloten vennootschap naar Pools recht A.
      6.4 De aandelen in deze vennootschap zijn niet in belanghebbendes bezit gekomen. Zo dit al wel zou zijn geschied zou belanghebbende daarmee (enig of groot-) aandeelhouder zijn geworden van deze vennootschap. Voor zover daarvan al gezegd zou kunnen worden dat de onderneming van de vennootschap voor rekening van belanghebbende zou worden gedreven, in die situatie zou belanghebbende niet anders dan als aandeelhouder en niet rechtstreeks worden verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming.
      6.5 Met de sub 6.3 genoemde activiteiten is belanghebbende derhalve niet ondernemer geworden in de zin van het bepaalde in artikel 3.4 van de Wet dan wel de daarmee overeenkomende bepalingen in de Wet op de inkomstenbelasting 1964. 
      Nu naar ’s hofs oordeel tevens geen feiten of omstandigheden zijn gebleken of aannemelijk geworden waaruit kan worden afgeleid dat belanghebbende met vorenbedoelde activiteiten beoefenaar van een zelfstandig beroep is geworden als bedoeld in artikel 3.5 van de Wet, dan wel de daarmee overeenkomende bepalingen in de Wet op de inkomstenbelasting 1964, kan niet worden gezegd dat belanghebbende als ondernemer winst (positief of negatief) heeft genoten als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet.
      6.6 Aan vorenstaand oordeel doet niet af hetgeen de getuigen die belanghebbende wenst te doen horen zouden kunnen verklaren. Deze getuigen zouden, naar belanghebbende heeft verklaard, deels kunnen verklaren omtrent de gang van zaken met betrekking tot de ter beschikking gestelde gelden ter verwerving van de aandelen en de intenties daartoe. Anderdeels zouden deze getuigen, naar belanghebbende heeft gesteld, kunnen verklaren omtrent de mate van betrouwbaarheid van belanghebbendes toenmalige zakenpartners en de pogingen om discutabele handelwijzen aan het licht te brengen.
      Deze getuigenverklaringen, ook als zij zouden luiden zoals belanghebbende van oordeel is dat zij zouden moeten luiden, kunnen geen ander licht werpen op de vraag naar belanghebbendes ondernemerschap dan wel het door belanghebbende uitoefenen van een zelfstandig beroep; zij betreffen feiten die voor die vraag niet relevant zijn.
      6.7 Nu belanghebbende aldus niet kan worden aangemerkt als genieter van winst uit onderneming kan hij geen aanspraak maken op verrekening met positieve inkomens van een saldo van negatieve winst uit onderneming.
      6.8 De door belanghebbende gefourneerde bedragen kunnen evenmin worden aangemerkt als –in de jaren vóór 2001, onder de toen vigerende Wet op de inkomstenbelasting 1964- gemaakte op inkomsten drukkende kosten tot verwerving, inning en behoud van die inkomsten. Ook uit dien hoofde is derhalve verrekening met latere positieve inkomens niet mogelijk.
      6.9 De inspecteur heeft mitsdien terecht geen verrekening van het door belanghebbende gestelde bedrag met het positieve inkomen in het onderhavige jaar toegelaten. Naar overigens niet in geschil is, is de aanslag hiermee niet op een te hoog bedrag vastgesteld.
      6.10 Het beroep is derhalve ongegrond.
      6.11 Het hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    
      7. De beslissing.
      Het hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Gedaan op 25 maart 2005 door mr. F.J.W. Drion, raadsheer als voorzitter, mr. J. Huiskes en mr. G.M. Van der Meer, raadsheren, in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Hiemstra en op die dag in het openbaar uitgesproken en ondertekend door voornoemde voorzitter en door voornoemde griffier.
    
    
    
    
    
    
    
                                           Op     30 maart 2005              afschrift
                                           aangetekend verzonden aan beide partijen.