ECLI:NL:HR:2013:1586, Hoge Raad, 06-12-2013, 12/03302
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2013-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ondernemingsrecht. Enquêterecht. Falende klachten tegen oordeel ondernemingskamer dat sprake was van wanbeleid bij Fortis na overname ABN AMRO: welbewust selectieve en onevenwichtige informatieverstrekking in het kader van aandelenemissie; ernstige tekortkomingen in (uitvoering van) solvabiliteitsbeleid; tekortschietend (overig) communicatiebeleid. Geen ‘hindsight bias’; bijzondere en aangescherpte zorgplicht systeembank. Samenloop tussen maatstaf wanbeleid enquêteprocedure en de normen Richtlijn marktmisbruik en Wft. Vernietiging dechargebesluit. Ontvankelijkheid ‘Stichting Investor Claims against Fortis’. Maatstaf belanghebbende. Art. 282 Rv.

6 december 2013
    Eerste Kamer
    nr. 12/03302
    RM/AS
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
    
    in de zaak van:
    
    
      AGEAS N.V. (voorheen FORTIS N.V.),gevestigd te Utrecht,
      VERZOEKSTER tot cassatie,
      advocaten: mr. B. Winters, 	     mr. J.W.M.K. Meijer, en 	     mr. R.L.M.M. Tan,
      
    
    
      	t e g e n
      
    
    
      1. De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VEB NCVB, 
      gevestigd te ’s-Gravenhage, 
      2. [verweerder 2], 
      wonende te [woonplaats], 
      3. [verweerder 3], 
      wonende te [woonplaats],
      4. [verweerder 4], 
      wonende te [woonplaats], België,
      5. PLUVEZO B.V., 
      gevestigd te Meerlo,
      6. DAALVESTE PENSIOEN B.V., 
      gevestigd te Valkenswaard, 
      7. [verweerster 7], 
      wonende te [woonplaats], 
      8. [verweerder 8], 
      wonende te [woonplaats], 
      VERWEERDERS in cassatie, 
      advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, 
      9. STICHTING INVESTOR CLAIMS AGAINST 
         FORTIS, 
      gevestigd te Amsterdam,
      
        Verweerster in cassatie,
      advocaat: mr. D. Rijpma.
    
    
    
    
      Verzoekster tot cassatie zal hierna ook worden aangeduid als Fortis; verweerders onder 1 tot en met 8 als VEB c.s. en verweerster onder 9 als SICAF.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    
      Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de beschikkingen in de zaak 200.071.997/01 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam van 16 maart 2011, 16 juni 2011 en 5 april 2012. 
      	De beschikkingen van de ondernemingskamer zijn aan deze beschikking gehecht.
    
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen de beschikkingen van de ondernemingskamer van 16 maart 2011 en 5 april 2012 heeft Fortis beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	VEB c.s. hebben verzocht het beroep te verwerpen. De Stichting heeft verzocht Fortis niet-ontvankelijk te verklaren in het beroep, althans het beroep te verwerpen.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.
      	De advocaten van Fortis hebben bij brief van 26 juli 2013 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Uitgangspunten in cassatie
    
      3.1
      In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.50. Deze komen, kort samengevat, op het volgende neer. 
      (i)	Op 20 juli 2007 hebben Fortis (en de rechtspersoon naar Belgisch recht Fortis S.A./N.V.), de Royal Bank of Scotland Group PLC en Banco Santander S.A. (hierna: het consortium) een gezamenlijk openbaar bod uitgebracht op de aandelen in ABN AMRO. Met het aandeel van Fortis in de overname van ABN AMRO was een bedrag van circa € 24 miljard gemoeid, destijds ongeveer 50% van de beurswaarde van Fortis. De overname zou gepaard gaan met een splitsing van ABN AMRO in drie delen, gevolgd door verdere deelverkopen. Fortis zou de onderdelen ABN AMRO Nederland (met uitzondering van enkele daaronder ressorterende activiteiten), ABN AMRO Private Clients en ABN AMRO Asset Management overnemen. 
      
        (ii)	De algemene vergadering van aandeelhouders van Fortis heeft op 6 augustus 2007 haar goedkeuring verleend aan de deelname van Fortis aan voormeld openbaar bod en de beoogde wijze van financiering.
        (iii) Op 10 oktober 2007 heeft het consortium haar bod op de aandelen in ABN AMRO gestand gedaan, gevolgd door de betaalbaarstelling ervan op 17 oktober 2007. Op 2 november 2007 heeft het consortium laten weten dat in totaal 98,8% van de aandelen was aangemeld. 
        (iv)	Op 29 april 2008 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Fortis besloten aan het bestuur decharge voor het in 2007 gevoerde beleid te verlenen.
      
      (v)	Fortis is er niet in geslaagd volledige financiering te vinden voor het door haar bij de overname te investeren bedrag.
      
        (vi) Begin oktober 2008 is Fortis, inclusief haar toenmalige aandeel in ABN AMRO, genationaliseerd. Zij heeft hierbij een boekhoudkundig verlies geleden van € 24 miljard. 
        (vii)	Op 11 april 2007, anderhalve maand voordat het openbare bod op ABN AMRO bekend werd gemaakt, bedroeg de koers van het aandeel Fortis op de beurs van Euronext te Amsterdam € 35,57. Op 29 mei 2007, de dag waarop het consortium het bod bekend maakte, was de slotkoers van het aandeel Fortis € 31,21. Eind april 2011, vlak voor de mondelinge behandeling bij de ondernemingskamer, bedroeg de slotkoers € 0,87.
      
      
    
    
      3.2
      
        Bij beschikking van 24 november 2008 heeft de ondernemingskamer op verzoek van onder meer VEB c.s. een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken bij Fortis over de periode vanaf 29 mei 2007. 
        	Nadat de door de ondernemingskamer aangewezen onderzoekers verslag hadden gedaan van het onderzoek, hebben VEB c.s. de ondernemingskamer verzocht (i) te verstaan dat er bij Fortis in de periode vanaf 20 september 2007 tot en met 29 september 2008 sprake is geweest van wanbeleid en (ii) het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Fortis van 29 april 2008 tot het verlenen van decharge aan het bestuur voor het in 2007 gevoerde beleid bij wijze van voorziening te vernietigen. 
        	Nadien is SICAF bij beschikking van de ondernemingskamer van 16 maart 2011 aangemerkt als belanghebbende en is haar vergund haar standpunt uiteen te zetten.
      
      
    
    
      3.3
      
        Bij beschikking van 5 april 2012 (hierna: de eindbeschikking) heeft de ondernemingskamer geoordeeld dat uit het verslag van het onderzoek blijkt van wanbeleid van Fortis in de periode vanaf september 2007 tot en met september 2008 ter zake van de uitvoering van de solvabiliteitsplanning in 2008, de informatie-verstrekking omtrent haar subprime-portefeuille in het op 24 en 25 september 2007 gepubliceerde emissieprospectus en de daarin opgenomen trading update (hierna: het prospectus respectievelijk de trading update) en haar communicatiebeleid in de genoemde periode. De ondernemingskamer heeft het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde dechargebesluit vernietigd voor zover de decharge het gevoerde beleid betreft ten aanzien van de informatieverstrekking omtrent (de risico’s verband houdende met) de subprime-portefeuille van Fortis in het prospectus en de trading update.
        	Aan het oordeel dat sprake is geweest van wanbeleid heeft de ondernemingskamer zeven door haar samengevatte conclusies ten grondslag gelegd (rov. 6.129). Verkort weergegeven komen deze neer op het volgende. Zowel op het punt van (de uitvoering van) het solvabiliteitsbeleid als op het punt van de welbewust selectieve, niet evenwichtige informatieverstrekking  in het prospectus en de trading update over de subprime-portefeuille is Fortis ernstig tekortgeschoten, hetgeen op elk van beide punten wanbeleid oplevert (rov. 6.129 onder i en ii). Een vijftal andere gedragingen leveren in onderlinge samenhang eveneens wanbeleid op. Hierbij gaat het kort gezegd erom dat Fortis bepaalde (koersgevoelige) informatie over haar financiële positie en in dat verband te nemen maatregelen niet (tijdig) heeft verstrekt en bepaalde voor haar gunstige berichten wel naar buiten heeft gebracht, waarmee zij een onjuiste indruk heeft gewekt over haar financiële positie en het beleggend publiek heeft misleid (rov. 6.129 onder iii-vii).
	De ondernemingskamer heeft het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde dechargebesluit vernietigd omdat het niet op goede gronden is genomen (rov. 6.133). 
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het middel
    
      4.1
      
        De onderdelen A, B en I-VII van het middel zijn gericht tegen de eindbeschikking.
        	Fortis klaagt dat het oordeel van de ondernemingskamer blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot hindsight bias (onderdeel A) en met betrekking tot Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (hierna: Richtlijn Marktmisbruik) en de daarop gebaseerde normen in de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) (onderdeel B).
        	De onderdelen I-VII behelzen klachten met betrekking tot oordelen van de ondernemingskamer omtrent:
        I.	informatieverstrekking door Fortis over subprime,
        II.	uitvoering door Fortis van het solvabiliteitsplan en desinvesteringen,
        III.	informatieverstrekking door Fortis over de verkoop van de EC-remedies,
        IV.	informatieverstrekking door Fortis over de transactie met Ping An, 
        V.	informatieverstrekking door Fortis over solvabiliteit in mei en juni 2008,
        VI.	informatieverstrekking door Fortis over solvabiliteitsversterkende maatregelen op 26 juni 2008,
        VII.	het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde dechargebesluit.
        	Onderdeel VIII van het middel is gericht tegen het oordeel van de ondernemingskamer in de beschikking van 16 maart 2011 dat SICAF als belanghebbende kan worden aangemerkt.
      
      
      
        ”Hindsight bias”
      
      
      
      
        4.2.1
        
          In rov. 4.5 van de eindbeschikking heeft de ondernemingskamer als volgt overwogen:
          "Herhaaldelijk waarschuwt Fortis voor het risico van hindsight bias (…). Zij verwijt onderzoekers regelmatig uitspraken te doen with the benefit of hindsight. Onderzoekers zijn zich van dit risico bewust geweest en hebben zich daarvan voortdurend rekenschap gegeven, aldus onderzoekers in het onderzoeksverslag onder 67. De Ondernemingskamer zal het handelen en nalaten van Fortis, van haar organen en van degenen die daarvan deel uitmaakten beoordelen naar de maatstaven die golden ten tijde van dat handelen of nalaten en aan de hand van de kennis en ervaring die Fortis, haar organen en degenen die daarvan deel uitmaakten toen hadden of behoorden te hebben.
        
        
        
          Dit laatste leidt nog tot de volgende opmerking. Naarmate op een (rechts)persoon (op een bepaald terrein) een zwaardere verantwoordelijkheid rust, zal hij ook scherper moeten opletten, opdat hem geen voor het voeren van een verantwoord beleid relevante feiten en omstandigheden ontgaan, en zal hij zijn besluitvorming – dan ook – moeten doen berusten op een zorgvuldige informatievoorziening, analyse en beoordeling. Dat betekent dat wat voor de één slechts een hindsight inzicht is, onder omstandigheden voor de ander tot op zekere hoogte foresight inzicht behoort te zijn. Het hiervoor genoemde maatschappelijk belang dat Fortis bij haar besluitvorming in aanmerking dient te nemen scherpt de norm voor hetgeen op dit punt van haar en haar organen in het kader van zorgvuldig bestuur en beheersing van risico's kon worden verwacht, belangrijk aan. Ook dit een en ander heeft de Ondernemingskamer in het navolgende in het oog gehouden."
        
        
      
      
        4.2.2
        Onderdeel A betoogt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting doordat daarin weliswaar het risico is onderkend dat gebeurtenissen in het verleden met wijsheid achteraf (hindsight bias) worden beoordeeld, maar daaraan niet de gevolgtrekking is verbonden dat het handelen en nalaten van Fortis daadwerkelijk moet worden beoordeeld naar de situatie van destijds. Volgens het onderdeel doet een relatief zware verantwoordelijkheid van de betrokkene (zoals met betrekking tot Fortis is aangenomen) niet eraan af dat die betrokkene ten tijde van het beoordeelde handelen of nalaten toekomstige ontwikkelingen niet kent en de rechter die achteraf oordeelt, die wel kent. Onderdeel II.1.1 klaagt dat de ondernemingskamer met hindsight bias heeft geoordeeld dat Fortis ernstig is tekortgeschoten in (de uitvoering van) haar solvabiliteitsbeleid (rov. 6.23-6.43 en 6.129 van de eindbeschikking).
        
      
      
        4.2.3
        De ondernemingskamer heeft in de eerste alinea van rov. 4.5 met juistheid vooropgesteld dat het handelen en nalaten van Fortis dient te worden beoordeeld naar de maatstaven die golden ten tijde van het te beoordelen beleid en de kennis en ervaring die Fortis toen had of behoorde te hebben. Met haar overweging in de tweede alinea van rov. 4.5 dat “wat voor de één slechts een hindsight inzicht is, onder omstandigheden voor de ander tot op zekere hoogte foresight inzicht behoort te zijn”, heeft de ondernemingskamer tot uitdrukking gebracht dat van Fortis als systeembank, gelet op haar bijzondere zorgplicht als omschreven in rov. 4.3 – 4.4, meer kennis en inzicht (en meer inspanningen ter verkrijging daarvan) mag worden verwacht dan van een partij in een andere positie. Het gaat dus om kennis en inzicht die zij – niet achteraf beoordeeld, maar beoordeeld naar de omstandigheden ten tijde van haar handelen en besluitvorming – “behoorde te hebben” (aldus het slot van de eerste alinea van rov. 4.5) teneinde daarop haar handelen en besluitvorming te kunnen baseren. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin is het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel A faalt derhalve. Dit geldt ook voor onderdeel II.1.1, omdat dit dezelfde klacht aanvoert tegen rov. 6.23-6.43 en 6.129 met betrekking tot (de uitvoering van) het solvabiliteitsbeleid.
        
        
          
            Samenloop met normen van de Richtlijn Marktmisbruik en de Wft
          
        
        
      
      
        4.3.1
        Volgens onderdeel B geven de rov. 4.2-4.5 van de eindbeschikking blijk van een onjuiste rechtsopvatting indien en voor zover de ondernemingskamer heeft geoordeeld dat bepaalde gedragingen wanbeleid opleveren, terwijl de desbetreffende gedragingen onder de Richtlijn Marktmisbruik en de daarop gebaseerde normen in de Wft toelaatbaar zijn. Daarmee heeft de ondernemingskamer – voor zover het door haar beoordeelde handelen of nalaten binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt en daaronder is toegestaan – miskend dat de richtlijn maximumharmonisatie beoogt. In elk geval had de ondernemingskamer volgens het onderdeel de norm voor wanbeleid moeten invullen met inachtneming van de Richtlijn Marktmisbruik en de daarop gebaseerde Wft-normen.
        
      
      
        4.3.2
        
          In rov. 4.2 van de eindbeschikking heeft de ondernemingskamer onder meer overwogen:
          ”Op zichzelf is juist hetgeen Fortis (…) aanvoert, te weten – zakelijk weergegeven – dat de Ondernemingskamer niet geroepen is om te beoordelen of het handelen of nalaten van Fortis leidt tot civielrechtelijke of strafrechtelijke aansprakelijkheid of – bestuursrechtelijk – tot de vaststelling dat de Wet op het financieel toezicht (Wft) is overtreden. Dat betekent bijvoorbeeld dat de antwoorden op de vraag of binnen Fortis informatie als bedoeld in artikel 5:53 lid 1 Wft, koersgevoelige informatie, bekend was en op de vraag of Fortis die informatie gelet op artikel 5:25i lid 2 Wft algemeen verkrijgbaar had moeten stellen, voor het oordeel van de Ondernemingskamer weliswaar kunnen meewegen maar niet (steeds) van doorslaggevende betekenis (hoeven te) zijn. Dit neemt echter niet weg dat de civiel-, straf- en bestuursrechtelijke normen een – al dan niet indirecte – rol kunnen spelen bij de beoordeling of Fortis heeft gehandeld in strijd met voormelde beginselen en of zich op die grond wanbeleid heeft voorgedaan.”
        
        
      
      
        4.3.3
        
          Aldus heeft de ondernemingskamer met juistheid in aanmerking genomen dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van wanbeleid, aan de hand van inhoud, doel en strekking van de enquêteregeling van Boek 2 BW (vgl. daaromtrent HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, NJ 1990/466, rov. 4.1) moet worden bepaald welke betekenis toekomt aan (andere) civielrechtelijke, strafrechtelijke en bestuurs-rechtelijke normen, waaronder die van de Richtlijn Marktmisbruik en de daarop gebaseerde regels in de Wft. Laatstgenoemde normen strekken, anders dan de enquêteregeling, er niet toe de gezonde verhoudingen tussen aandeelhouders, bestuur en commissarissen van een vennootschap te stimuleren en het beleid en de gang van zaken binnen de vennootschap te beoordelen. 
          	Dit betekent dat, anders dan Fortis betoogt, voor de beoordeling of sprake is geweest van wanbeleid, niet beslissend is of bepaalde gedragingen van Fortis volgens de Richtlijn Marktmisbruik en daarop gebaseerde regels in de Wft al dan niet toelaatbaar waren. 
          De klachten van onderdeel B stuiten op het voorgaande af.
        
        
        
          
            Onvoldoende terughoudendheid betracht bij beoordeling?
          
        
        
      
      
        4.4.1
        Onderdeel I.1.1 klaagt dat de ondernemingskamer in rov. 6.51, 6.52, 6.56 en 6.61 van de eindbeschikking onvoldoende terughoudendheid heeft betracht bij de beoordeling of Fortis wanbeleid kan worden verweten in verband met de informatieverstrekking in het prospectus en de trading update met het oog op de claimemissie eind september/begin oktober 2007.
        
      
      
        4.4.2
        Bij de behandeling van dit onderdeel kan van het volgende worden uitgegaan:
        (i)	Fortis heeft ten behoeve van de financiering van de overname van ABN AMRO op 21 september 2007 een claimemissie aangekondigd die € 13,4 miljard moest opbrengen;
        
          (ii)	op 25 september 2007 heeft Fortis met het oog op de claimemissie een prospectus algemeen verkrijgbaar gesteld met daarin een trading update, gedateerd 20 respectievelijk 21 september 2007. De inschrijfperiode van de claimemissie sloot op 9 oktober 2007;
          (iii) de trading update, die integraal deel uitmaakte van het prospectus, vermeldt onder meer dat dankzij een “well managed risk exposure” de “impact on Fortis’s full-year results is expected to be non-material” en dat “[e]ven if the current subprime severity would deteriorate with a further 20%, the additional non-linear net profit impact is estimated at EUR 20 million”. Laatstgenoemd bedrag is gebaseerd op een (relatief klein) gedeelte van de totale blootstelling; 
          (iv) het Executive Committee van Fortis was op dat moment op de hoogte van: 
        
        - een mogelijk verlies voor Fortis van € 350-400 miljoen op de subprime-portefeuille; 
        - een totale blootstelling van deze subprime-portefeuille van circa € 8,7 miljard; 
        - het feit dat de subprime-markt sinds eind juli 2007 opgedroogd was, als gevolg waarvan Fortis de portefeuille ten dele niet meer op basis van marktgegevens kon waarderen, maar het betrokken deel moest waarderen op basis van “Mark-to-model”.
        
      
      
        4.4.3
        
          De ondernemingskamer heeft in rov. 4.3 overwogen dat op Fortis als systeembank een bijzondere en aangescherpte zorgplicht rustte, ook op het punt van een zorgvuldig communicatiebeleid. In rov. 6.51, 6.52 en 6.61 heeft de ondernemingskamer, mede aan de hand van de hiervoor in 4.4.2 vermelde feiten en omstandigheden, vastgesteld dat, wanneer en hoe Fortis in het prospectus en de trading update welbewust over de subprime-portefeuille selectieve, niet evenwichtige informatie heeft verschaft, alsmede dat Fortis daarmee een onjuist of onzuiver beeld rondom de claimemissie deed ontstaan en het voor haar zo essentiële vertrouwen op het spel zette. Naar het oordeel van de ondernemingskamer nam Fortis daarmee het risico dat het vertrouwen in de bank werd ondermijnd, waardoor het handelen/nalaten van Fortis niet kan worden aangemerkt als (slechts) een incidentele beleidsfout. Gelet op de betrokken belangen, waaronder de belangen van degenen die in Fortis belegden of dat overwogen te doen of te beëindigen, heeft de ondernemingskamer geoordeeld dat Fortis heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap en dat haar tekortschieten op dit punt daarom wanbeleid oplevert. Daarbij heeft de ondernemingskamer acht geslagen op (a) het belang dat gemoeid is met correcte informatieverschaffing in een prospectus in het algemeen, alsmede (b) de omstandigheid dat de verstrekte informatie op hoog niveau en terdege was voorbereid, maar niettemin tekortschoot.
          Anders dan onderdeel I.1.1 betoogt, kan niet worden gezegd dat de ondernemingskamer daarbij lichtvaardig of te snel tot het oordeel is gekomen dat sprake is van wanbeleid. Het bestreden oordeel getuigt ook anderszins niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De klacht over rov. 6.56, die opkomt tegen de betekenis die de ondernemingskamer heeft toegekend aan bepalingen van de Wft, treft geen doel op de hiervoor in 4.3.3 genoemde gronden. Onderdeel I.1.1 faalt.
        
        
        
          
            Solvabiliteitsbeleid
          
        
        
      
      
        4.5.1
        De onderdelen II.1.2-II.5.14 richten een reeks klachten tegen het oordeel van de ondernemingskamer dat Fortis ernstig is tekortgeschoten in (de uitvoering van) haar solvabiliteitsbeleid (rov. 6.22-6.43 en 6.129 van de eindbeschikking). Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
        
      
      
        4.5.2
        
          De ondernemingskamer heeft – samengevat – op dit punt als volgt overwogen. 
           	Niet in discussie is dat Fortis in de onderzochte periode steeds heeft voldaan aan de voor haar geldende solvabiliteitseisen. Fortis stond in de onderzochte periode echter ook voor de opgave om ervoor te zorgen dat ook na de overname van ABN AMRO, na de afsplitsing van de voor haar bestemde onderdelen van ABN AMRO en na integratie van die onderdelen in Fortis, steeds voldoende solvabiliteit beschikbaar zou zijn om aan die eisen te blijven voldoen. Daartoe paste Fortis vanaf januari 2008 een planningsmethodiek toe, de zogenoemde look through methode. Volgens deze methode werden de verwachte solvabiliteitsontwikkelingen op een systematische wijze geïnventariseerd en gekwantificeerd. Deze methode gaf een “doorkijk” naar de situatie die zou ontstaan na afsplitsing en integratie van alle aan Fortis toevallende ABN AMRO-onderdelen en na uitvoering van het solvabiliteitsplan. Een en ander zou naar verwachting eind 2009 zijn afgerond. In het stress case-scenario werd – in beperkte mate – rekening gehouden met negatieve ontwikkelingen. Redelijkerwijs moet ervan worden uitgegaan dat het beleid erop gericht was dat de solvabiliteit ook bij een stress case-scenario in beginsel geen tekort zou vertonen. Een worst case-scenario werd niet – in ieder geval niet eerder dan pas in een zeer laat stadium – opgesteld. (rov. 6.25)
          	Het is aannemelijk dat Fortis steeds, en zeker sinds de instelling op 7 april 2008 van het Executive Risk Capital Committee, aandacht heeft besteed aan de steeds zorgelijker wordende ontwikkelingen, waaronder die ten aanzien van de solvabiliteit. Fortis heeft echter onvoldoende tijdig, onvoldoende adequaat en – toen de wel (voor)genomen maatregelen niet toereikend bleken – onvoldoende drastisch gereageerd op die ontwikkelingen, op de constateringen in de solvency update, op de constatering van – almaar oplopende – tekorten in de look through berekeningen en op haar steeds verder verslechterende financiële positie (rov. 6.28). 
          	Fortis hanteerde in haar berekeningen te positieve uitgangspunten, zodat de uitkomsten ervan en dus het gevonden tekort een vertekend, te optimistisch beeld gaven. Fortis heeft onvoldoende rekening gehouden met relevante onzekerheden ten aanzien van de uitvoering van bepaalde voorgenomen, essentiële solvabiliteits-maatregelen, zoals de mogelijkheid van het mislukken van de transacties met Ping An en Vinci. Die transacties waren, gelet op hun omvang, voor het solvabiliteitsplan van wezenlijke betekenis. Hoewel ze nog niet definitief waren, had Fortis het resultaat ervan al voor 100% in de look through berekeningen verdisconteerd. Het kwam voor dat van belang zijnde informatie te lang in te beperkte kring werd gehouden, waardoor in het bijzonder (sommige leden van) de Raad van Bestuur onvoldoende tijdig op de hoogte was (waren) van ontwikkelingen en omstandigheden die voor de beoordeling van de positie van Fortis van belang waren. (rov. 6.29-6.32)
          	Uiteindelijk hebben de transacties met Ping An en Vinci geen doorgang gevonden. Het valt Fortis aan te rekenen dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen voor de realisering van de transactie met Vinci en hierbij strategisch zwalkend heeft geopereerd, en voorts dat zij onvoldoende aandacht heeft besteed aan de realisering van de transactie met Ping An. (rov. 6.33-6.39 en 6.43)
          Fortis heeft te lang heeft gewacht met het nemen respectievelijk concretiseren van additionele maatregelen. De genomen maatregelen waren bovendien onvoldoende. (rov. 6.40-6.41) 
          	Met Fortis wordt – mede gelet op het in rov. 4.6-4.7 naar aanleiding van het zogenoemde staartrisico overwogene – aangenomen dat Fortis de uiteindelijke ernst van de ontwikkelingen niet voorzag en niet hoefde te voorzien. Dat leidt echter niet tot een ander oordeel. 
          	Daarbij is mede in aanmerking genomen dat niet bij voorbaat onaannemelijk is dat Fortis de loop der dingen ten goede had kunnen keren, althans de gevolgen zou hebben kunnen beperken, indien zij de solvabiliteits-vooruitzichten realistischer zou hebben gecalculeerd en indien zij zich meer had ingespannen om – op basis van de aldus gevonden realistische cijfers – de solvabiliteit op peil te brengen en te houden. (rov. 6.42)
          	De conclusie is dat Fortis ernstig is tekortgeschoten in (de uitvoering van) haar solvabiliteitsbeleid. Zij heeft aldus gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Dit levert wanbeleid op. (rov. 6.43) 
        
        
      
      
        4.5.3
        Bij de beoordeling van de klachten is uitgangspunt dat de hiervoor in 4.5.2 weergegeven overwegingen van de ondernemingskamer voortbouwen op haar – in cassatie niet als zodanig bestreden – oordeel (in rov. 4.3-4.5)  dat op Fortis in dit geval een bijzondere en aangescherpte zorgplicht rustte, kort gezegd in verband met de aard, inhoud en omvang van de overname, de positie van Fortis als systeembank en de onderscheiden belangen van de bij de overname betrokkenen en de samenleving als geheel. Dit betekent dat de klachten falen voor zover zij veronderstellen dat de ondernemingskamer bij de beoordeling van de geschilpunten over het solvabiliteitsbeleid een ander uitgangspunt had moeten kiezen. Voor zover de klachten voor het overige feitelijke grondslag vinden in de bestreden beschikking en in de gedingstukken, richten zij zich tegen oordelen die geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en die zozeer zijn verweven met feitelijke waarderingen dat zij in cassatie verder niet op juistheid kunnen worden onderzocht. De oordelen zijn ook toereikend gemotiveerd. De onderdelen falen.
        
        
          
            Wanbeleid met betrekking tot informatieverstrekking
          
        
        
      
      
        4.6.1
        De onderdelen III-VI bestrijden met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van de ondernemingskamer dat vier (van de vijf door de ondernemingskamer onderscheiden) “gedragingen” in de periode van 21 mei 2008 tot en met 26 september 2008 in onderlinge samenhang eveneens wanbeleid opleveren.
        
      
      
        4.6.2
        
          De ondernemingskamer heeft in de bestreden overwegingen (samengevat in rov. 6.129 onder iii-vii van de eindbeschikking) overwogen dat Fortis ernstig is tekortgeschoten, door 
          (i) welbewust – tegen intern deskundig advies in – aan het beleggend publiek de koersgevoelige informatie te onthouden dat zich in het kader van de verkoop van de EC-remedies een substantiële tegenvaller ter grootte van € 0,8 miljard ten aanzien van de solvabiliteit zou voordoen, hoewel Fortis daarmee vanaf 21 mei 2008, althans vanaf 14 juni 2008 ernstig rekening had moeten houden (rov. 6.76, bestreden door onderdeel III); 
          (ii) na het geruststellende persbericht van 7 augustus 2008 over de transactie met Ping An, niet openbaar te maken – ondanks het hiermee gemoeide belang (een desinvestering van € 2,15 miljard die van grote betekenis was voor de solvabiliteit) – dat de overwegende kans bestond dat de transactie niet zou doorgaan, hoewel zij daarmee vanaf 19 september 2008, en des te sterker vanaf 24 september 2008, ernstig rekening hield (rov. 6.83, bestreden door onderdeel IV); 
          (iii) in mei en juni 2008 openbare mededelingen te doen die de onjuiste indruk wekten dat Fortis aan haar vermogensdoelstellingen (per eind 2008 en/of 2009) kon voldoen, dat noch een aandelenemissie noch het schrappen van dividend daartoe nodig was en dat die maatregelen ook niet als reële mogelijkheden werden overwogen, zonder dat ter zake een (voldoende) voorbehoud werd gemaakt en zonder dat daarvoor een rechtvaardiging te vinden was in de destijds binnen Fortis bekende feiten (rov. 6.99, bestreden door onderdeel V);
          (iv) de reeds voltooide besluitvorming tot het doen van een aandelenemissie en het nemen van dividendmaatregelen niet onverwijld na de vergadering van 18–19 juni 2008 bekend te maken, maar dit pas op 26 juni 2008 te doen (rov. 6.112, bestreden door onderdeel VI). 
        
        
      
      
        4.6.3
        De hiervoor in 4.6.2 weergegeven overwegingen moeten mede worden beschouwd tegen de achtergrond van rov. 6.130 van de eindbeschikking, waarin is vermeld dat de ondernemingskamer het Fortis zwaar aanrekent dat zij, door informatie te verstrekken zoals zij heeft gedaan, steeds weer het voor een bank essentiële, in haar te stellen vertrouwen op het spel heeft gezet. Verder heeft de ondernemingskamer in rov. 6.130 geoordeeld dat het communicatiebeleid van Fortis “ook als zodanig” ernstig tekortschoot, waarbij de ondernemingskamer twee paragrafen uit het onderzoeksverslag heeft aangehaald, op grond waarvan zij heeft aangenomen dat 
        - het tekortschieten van Fortis (mede) werd veroorzaakt door – meer in het algemeen – onvoldoende kennis van en inzicht in de verplichtingen tot openbaarmaking bij de betrokken functionarissen; 
        - de betrokken functionarissen zich van dat gebrek aan kennis en inzicht geen, althans onvoldoende rekenschap gaven, aangezien zij de – niet onjuiste – adviezen van interne deskundigen (“ter zake relevante zienswijzen van Fortis-juristen”) niet opvolgden; en 
        - er in notulen en dergelijke geen verwijzingen te vinden zijn (‘audit trail’) aangaande de beslissingen van Fortis om de desbetreffende koersgevoelige informatie nog niet met de financiële markt te delen.
        Mede tegen deze achtergrond falen de onderdelen op dezelfde gronden als hiervoor in 4.5.3, voorlaatste twee zinnen, is geoordeeld ten aanzien van de onderdelen II.1.2-II.5.14.
        
        
          
            Het dechargebesluit
          
        
        
      
      
        4.7.1
        Onderdeel VII.2 is gericht tegen de vernietiging van het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde dechargebesluit. Het onderdeel klaagt dat de ondernemingskamer ten onrechte heeft geoordeeld dat de aandeelhouders zich op 29 april 2008 niet ervan bewust waren dat de informatie in het prospectus en de trading update misleidend was en dat niet is gebleken dat de Raad van Bestuur ter gelegenheid van de vergadering opheldering heeft verschaft. Volgens onderdeel VII.2.1 heeft de ondernemingskamer miskend dat maatgevend is waarvan de aandeelhouders zich gezien de verstrekte informatie redelijkerwijs bewust hadden kunnen zijn of waarop zij bedacht hadden moeten zijn. 
        
      
      
        4.7.2
        De ondernemingskamer heeft aan haar oordeel dat het verzoek tot gedeeltelijke vernietiging van het dechargebesluit toewijsbaar is, onder meer het volgende ten grondslag gelegd. In het midden kan blijven of de aandeelhouders ten tijde van de algemene vergadering van aandeelhouders van 29 april 2008 afdoende waren geïnformeerd over de ontwikkelingen ten aanzien van de subprime-portefeuille die zich hadden voorgedaan na publicatie van het prospectus en de trading update. Bekendheid achteraf met die informatie betekent immers niet dat de aandeelhouders zich – net als het bestuur respectievelijk de bestuurders – toen tevens hebben moeten realiseren dat de op 24 en 25 september 2007 verschafte informatie bij het uitbrengen daarvan misleidend was. De ondernemingskamer gaat ervan uit dat de aandeelhouders zich ten tijde van de besluitvorming op 29 april 2008 niet ervan bewust waren dat die informatie misleidend was, dat Fortis met het uitbrengen daarvan het risico heeft genomen dat het vertrouwen in haar werd ondermijnd en dat Fortis daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Niet is gebleken dat het bestuur ter gelegenheid van de vergadering ten aanzien van dit misleidende karakter opheldering heeft verschaft. (rov. 6.134 van de eindbeschikking) 
        
      
      
        4.7.3
        De onderdelen miskennen dat de ondernemingskamer het dechargebesluit heeft vernietigd op de grond dat Fortis in verband met de claimemissie in september 2007 misleidende informatie had verstrekt waardoor een onjuist beeld kon worden opgeroepen van de risico’s verband houdende met de subprime-portefeuille, en aan de aandeelhouders bij het nemen van het dechargebesluit op 29 april 2008 niet bekend was dat de informatie, die Fortis destijds had verstrekt, misleidend was. Daarop stuiten de onderdelen af.
        
        
          
            Is SICAF belanghebbende?
          
        
        
      
      
        4.8.1
        Onderdeel VIII.1 richt rechts- en motiveringsklachten tegen de beschikking van de ondernemingskamer van 16 maart 2011 voor zover SICAF daarin als belanghebbende is aangemerkt en aan haar gelegenheid is gegeven haar standpunt over het verzochte uiteen te zetten. Het onderdeel voert onder meer aan dat (i) de wetgever door middel van wijziging van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c, BW de toegang tot de enquêteprocedure heeft willen beperken, (ii) SICAF in de enquêteprocedure geen eigen belang heeft, (iii) SICAF niet nauw is betrokken bij de onderhavige enquêteprocedure en (iv) SICAF pas is opgericht na de periode waarop de enquêteprocedure betrekking heeft.
        
      
      
        4.8.2
        
          De ondernemingskamer heeft aan het bestreden oordeel het volgende ten grondslag gelegd. 
          	SICAF wordt ondersteund door meer dan 2000 particuliere en meer dan 140 institutionele beleggers die samen 46 miljoen aandelen Fortis houden of hebben gehouden. Zij heeft hiertoe met elk van de beleggers een participation agreement gesloten. (rov. 2.1)
          	Het spreekt voor zich dat de uitkomst van het geding, te weten het al of niet vaststellen van wanbeleid respectievelijk het al of niet treffen van de gevraagde voorziening, voor de betrokken (voormalige) aandeelhouders in Fortis, en gebundeld als vastgesteld onder 2.1, ook voor SICAF van belang is. Dat geldt zowel voor de ter zake te nemen beslissingen op zichzelf als voor de (relatieve) betekenis die die beslissingen kunnen hebben in de door SICAF beoogde procedure tot het in rechte doen vaststellen dat onder meer Fortis jegens die beleggers onrechtmatig heeft gehandeld. Dit een en ander is als zodanig ook niet betwist. Dat het motief van SICAF en de betrokken (voormalige) aandeelhouders versterking van hun positie in die beoogde procedure is en in zoverre derhalve van vermogensrechtelijke aard is, doet niet ter zake. Dit motief is immers geenszins strijdig met de doeleinden van het enquêterecht, waarvan hier met name het verkrijgen van openheid van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid van mogelijk wanbeleid ligt, een rol spelen. Ook de omstandigheid dat SICAF eerst na de in deze zaak onderzochte periode is opgericht, doet hieraan niet af. (rov. 2.3)
          	Gelet op het voorgaande kan SICAF inderdaad zodanig door de uitkomst van het geding in een eigen belang worden getroffen, dat zij in dit geding behoort te mogen opkomen ter bescherming van die belangen (rov. 2.4).
        
        
      
      
        4.8.3
        
          De wijziging van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c, BW, waarop Fortis zich beroept, is in werking getreden per 1 januari 2013 (Stb. 2013/305). Aan deze wijziging komt geen terugwerkende kracht toe (art. III van de Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête, Stb. 2012/274). De wijziging heeft dan ook geen betekenis voor de onderhavige zaak, waarin het enquêteverzoek is ingediend voor 1 januari 2013.
          	Bovendien miskent de hiervoor in 4.8.1 onder (i) vermelde klacht dat die wijziging betrekking heeft op de kring van degenen die een enquêteverzoek kunnen indienen en dat SICAF een zodanig verzoek niet heeft gedaan. Zij heeft verzocht, voor zover hier van belang, als belanghebbende gelegenheid te krijgen haar standpunt uiteen te zetten over het reeds door VEB c.s. ingediende enquêteverzoek. 
          	De klacht faalt derhalve. 
        
        
      
      
        4.8.4
        De hiervoor in 4.8.1 onder (ii)-(iv) vermelde klachten falen eveneens. Het antwoord op de vraag of SICAF belanghebbende in de zin van art. 282 Rv is, moet worden afgeleid uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen (vgl. HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440, NJ 2003/486). Het hiervoor in 4.8.2 weergegeven oordeel van de ondernemingskamer komt erop neer dat SICAF als belangenbehartiger van de beleggers met wie zij een participation agreement heeft gesloten, zo nauw is betrokken bij het onderwerp van de procedure, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen en haar standpunt uiteen te zetten. Voorts houdt dit oordeel in dat voor het antwoord op de vraag of SICAF in de reeds aanhangige enquêteprocedure als belanghebbende in de zin van art. 282 Rv kan worden aangemerkt, niet van belang is dat zij is opgericht na de periode waarop de enquête betrekking heeft. Een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Dat wordt niet anders indien SICAF haar standpunt als belanghebbende in de enquêteprocedure wenst uiteen te zetten met het oog op haar positie in een eventueel door haar aanhangig te maken procedure op de voet van art. 3:305a BW.
        
      
    
    
      4.9
      De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
      	De Hoge Raad:
      	verwerpt het beroep;
      	veroordeelt Fortis in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van VEB c.s. begroot op € 773,38 aan verschotten en €  2.200,--  voor salaris, en aan de zijde van SICAF begroot op € 773,38    aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    
      	Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 6 december 2013.