ECLI:NL:GHAMS:2005:AS8571, Gerechtshof Amsterdam, 24-02-2005, 03/04060
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: O.g.v. artikel 7:9 Awb had de ontvanger de BV moeten informeren over de bij een (gewezen) werknemer ingewonnen informatie en haar in de gelegenheid moeten stellen zich daarover uit te laten. Nu de ontvanger heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 7:9 Awb en de BV uitdrukkelijk heeft verzocht de zaak terug te wijzen naar de ontvanger, zal het Hof dienovereenkomstig beslissen.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Eerste Meervoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van X B.V. te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de ontvanger van de Belastingdienst Holland-Midden (kantoor Haarlem).
    
    
    1. Loop van het geding
    
    Mr. A (A & B belastingadviseurs en registeraccountants) heeft als gemachtigde van belanghebbende op 24 oktober 2003 beroep ingesteld tegen de uitspraak van de ontvanger, gedagtekend 18 september 2003, betreffende de beschikking aansprakelijkstelling ten name van belanghebbende voor belastingschulden van C The Netherlands Inc. De gemachtigde heeft het beroep aangevuld op 16 januari 2004.
    
    De ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 25 april 2003 aansprakelijk gesteld voor een deel ad € 12.097 van door C The Netherlands Inc. verschuldigde loonbelasting/premie volksverzekeringen en omzetbelasting over de jaren 1998 en 1999. Na bezwaar heeft de ontvanger de beschikking gehandhaafd. In een aanvullend schrijven van 25 september 2003 heeft de ontvanger het verzoek van belanghebbende om een kostenveroordeling afgewezen.
    
    Het beroep strekt tot vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling en een integrale vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand.
    
    De ontvanger heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak.
    
    
      Ter zitting van 20 januari 2005 zijn verschenen A en zijn kantoorgenoot mr. B, eveneens gemachtigde, en mw. mr. D namens de ontvanger, tot bijstand vergezeld van mw. mr. E en F.
      B en de ontvanger hebben ter zitting ieder een pleitnota voorgedragen en overgelegd. B heeft bij zijn pleitnota een rapport van (onder meer) F overgelegd, uitgebracht op 9 januari 2001. De ontvanger heeft een checklist onderzoek inlenersaansprakelijkheid C overgelegd.
    
    
    
    2. Vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende drijft een onderneming op het gebied van detailhandel in elektrische en elektronische apparatuur.
    
    2.2. C The Netherlands Inc. (C) heeft in de periode 30 december 1998 tot en met 18 september 1999 in een winkel van belanghebbende beveiligingswerkzaamheden verricht en daarbij hield zij zich met name bezig met uitgangscontrole.
    
    
      2.3. Op 27 juli 1999 heeft de Belastingdienst een boekenonderzoek aangekondigd bij C en dit onderzoek is aangevangen op 13 september 1999. Het rapport, gedateerd op 9 januari 2001, maakt melding van zwarte loonbetalingen, het ontbreken van personeelsleden op de verzamelloonstaat, het ontbreken van aansluiting van de aangiften omzetbelasting op de omzet, de ontvangst van gelden op een rekening bij de ABN-AMRO-bank waarvoor geen facturen aanwezig waren en buitenproportionele opnames door de directeur-aandeelhouder. Het rapport maakt voorts melding van strafvervolging tegen C.
      De inspecteur van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen Haarlem heeft naheffingsaanslagen loon- en omzetbelasting berekend tot een totaal bedrag van ruim f 2.100.000. 
      Op 4 januari 2000 heeft de ontvanger voor belastingschulden van C beslag gelegd onder derden. Daarvoor had hij al beslag gelegd op roerende zaken van C.
    
    
    2.4. Op 12 oktober 2000 is C uitgeschreven uit het Handelsregister.
    
    2.5. De ontvanger heeft onderzoek gedaan naar een mogelijke aansprakelijkstelling van de bestuurder van C en daarbij geconstateerd dat er geen verhaalsmogelijkheden waren.
    
    
      2.6. Op 4 februari 2003 heeft F telefonisch contact gehad met G, aangeduid als administrateur van belanghebbende en als gevolmachtigde vermeld in het Handelsregister. Van dit contact zijn aantekeningen gemaakt (opgenomen in het stuk dat de ontvanger ter zitting heeft overgelegd).
      Op 25 april 2003 heeft de ontvanger belanghebbende aansprakelijk gesteld.
      Op 26 mei 2003 heeft de ontvanger de gemachtigde gehoord op het bezwaar. Van de zijde van belanghebbende is onder meer gevraagd om inzicht in de berekening van de omvang van de aansprakelijkstelling en zijn de aanwezigen ingegaan op de rol van H, de voormalige bedrijfsleider in de winkel van belanghebbende.
      Op 11 juni 2003 heeft belanghebbende gereageerd op het concept-verslag van het hoorgesprek en daarbij zijn visie gegeven op de feitelijke gang van zaken in de winkel.
    
    
    
      2.7. Met het oog op het inwinnen van informatie over de exacte feitelijke gang van zaken in de winkel van belanghebbende heeft mw. E contact gezocht met H. Bij brief van 13 augustus 2003 heeft zij hem gevraagd zijn medewerking te verlenen aan het invorderingsonderzoek naar C, met daarbij de toevoeging: “Ik wijs u er nogmaals op dat u niet verplicht bent om de vragen te beantwoorden”. Op 15 augustus 2003 heeft H een met deze brief meegezonden vragenlijst van de ontvanger ingevuld en aan de ontvanger geretourneerd. Op 4 september 2003 heeft mw. E nog telefonisch contact gehad met H en H heeft een verslag van dit contact ondertekend.
      Op 18 september 2003 heeft de ontvanger uitspraak op het bezwaar gedaan en daarbij heeft hij nadrukkelijk verwezen naar de bevindingen uit het contact met H.
    
    
    
    3. Geschil
    
    
      In geschil is:
      - of de ontvanger bij de behandeling van het bezwaar heeft gehandeld in strijd met de bepalingen van afdeling 7.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb);
      - of de ontvanger belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk heeft gesteld;
      - of belanghebbende recht heeft op vergoeding van de werkelijke kosten in 
      bezwaar en beroep.
    
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    4.1. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken. Ter zitting is daaraan het volgende toegevoegd.
    
    
      4.2. Namens belanghebbende:
      Ik heb ook inmiddels met H gesproken en hij is beïnvloedbaar. De ontvanger heeft van hem onder valse voorwendselen een verklaring gekregen: de ontvanger heeft niet gezegd dat het ging om de aansprakelijkstelling van belanghebbende. Mogelijk had H dan geen verklaring afgelegd. H is juist ontslagen omdat hij geen leiding gaf aan het personeel, laat staan aan personeel van C. H is in dienst van belanghebbende geweest in de periode 8 maart 1999 tot en met 7 maart 2000; dat blijkt uit het contract dat ik bij me heb. De directeur van belanghebbende stond er niet bij stil dat C een exotische rechtspersoon was met alle risico's van dien. Ik kan het bedrag van de uiteindelijke aansprakelijkstelling niet traceren. Terugwijzen naar de bezwaarfase levert belanghebbende wel hogere kosten op maar de directeur van belanghebbende vindt dit een principiële zaak. Tot op heden heeft deze procedure belanghebbende ongeveer 40 tot 50 uren á € 200 gekost. Ik kies nadrukkelijk voor terugwijzing van het geschil naar de ontvanger om alsnog een goede bezwaarprocedure te kunnen volgen.
    
    
    
      4.3. Namens de ontvanger:
      Ik stel (subsidiair) dat aansprakelijkheid op de voet van artikel 35 van de Invorderingswet 1990 wel degelijk in beeld is. De verklaringen van H zijn een onderbouwing van al bekende feiten en daarom is art. 7:9 Awb niet geschonden. Er is altijd een spanningsveld tussen mijn geheimhoudingsverplichting en de informatie aan betrokkenen. Er lopen nog andere aansprakelijkstellingen voor belastingschulden van C. Wij hebben het bedrag van de aansprakelijkstelling herleid op basis van de aan belanghebbende berekende omzet. Wij hebben meer informatie ter berekening van dit bedrag. Ik zie geen reden voor een eventuele hogere vergoeding van de proceskosten dan op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht.
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. De ontvanger heeft met H telefonisch contact opgenomen en hem vervolgens schriftelijk verzocht vragen te beantwoorden. De wijze waarop de ontvanger H heeft benaderd acht het Hof niet in strijd met hetgeen van een behoorlijk handelend bestuursorgaan verwacht mag worden, zodat de door H verstrekte informatie voor deze procedure niet "buiten beschouwing" behoeft te blijven. Weliswaar had de ontvanger kunnen vermelden dat de vragen van belang waren voor de aansprakelijkstelling van belanghebbende, doch de ontvanger heeft in elk geval geen onjuiste voorstelling van zaken gegeven en hij heeft H er expliciet op gewezen dat hij niet verplicht was de vragen te beantwoorden. Daardoor kan niet worden gesteld dat de ontvanger, door de wijze waarop hij informatie van H heeft verkregen, zijn mogelijkheid om zonder een beroep te behoeven doen op een wettelijke bevoegdheid de beschikking te krijgen over de gevraagde informatie, te buiten is gegaan. 
     
    5.2. De bepalingen van artikel 7:2, 7:4, 7:6 en 7:9 van de Awb beogen te waarborgen dat een belanghebbende op de hoogte is van alle feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de heroverweging van het bestreden besluit en dat hij zich over die feiten en omstandigheden kan uitlaten.
    
    5.3. Belanghebbende heeft er over geklaagd dat hij eerst op de hoorzitting het verslag met de verklaringen van G heeft gezien. Nu belanghebbende in beroep niet heeft gesteld dat de ontvanger heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 7:4, tweede en derde lid, van de Awb is echter niet zonder meer sprake van schending van artikel. 7:2 of 7:4. Zonder nadere onderbouwing acht het Hof geen redenen aanwezig om aan te nemen dat belanghebbende voornoemd verslag niet conform deze bepalingen heeft kunnen inzien.
    
    5.4. Na het horen heeft de ontvanger informatie ingewonnen bij H en deze informatie was, naar blijkt uit de overwegingen in de uitspraak op het bezwaarschrift, van aanmerkelijk belang. De gemachtigde heeft gesteld dat H beïnvloedbaar is en hij heeft expliciet de juistheid van diens verklaring betwist. Naar het oordeel van het Hof is de feitelijke gang van zaken in de winkel en het handelen van de bedrijfsleider, waarover H een verklaring heeft afgelegd, van doorslaggevend belang voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van toezicht of leiding van de zijde van belanghebbende. Op grond van artikel 7:9 van de Awb had de ontvanger belanghebbende moeten informeren over de bij H ingewonnen informatie en hem in de gelegenheid moeten stellen zich daarover uit te laten.
    
    
      5.5. Nu het Hof niet heeft beslist dat de verklaring van H buiten beschouwing moet blijven (zie 5.1), de ontvanger heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 7:9 van de Awb en belanghebbende uitdrukkelijk heeft verzocht de zaak terug te wijzen naar de ontvanger, zal het Hof dienovereenkomstig beslissen.
      Daarbij is nog van belang dat het Hof geen reden ziet de stelling van belanghebbende juist te achten dat de aansprakelijkstelling van belanghebbende zou moeten vervallen op de enkele grond dat de ontvanger niet eerst de bestuurder van C aansprakelijk heeft gesteld en niet voortvarend genoeg zou hebben gehandeld na de eerste aankondiging van het boekenonderzoek.
    
    
    5.6. Bij de nadere heroverweging door de ontvanger, acht het Hof van belang dat de ontvanger verantwoordt op grond van welke berekening hij tot het uiteindelijke bedrag van de aansprakelijkstelling is gekomen. Belanghebbende heeft hieromtrent vragen gesteld en in het ter zitting overgelegde verslag van het boekenonderzoek ontbreekt een zodanige berekening.
    
    
    6. Proceskosten
    
    
      Nu het beroep gegrond is, zal het Hof de ontvanger veroordelen in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb. Het Hof ziet geen bijzondere omstandigheden om af te wijken van de normering van het Besluit proceskosten bestuursrecht en stelt het bedrag van deze kosten derhalve vast op € 966 (2 ? € 322 x 1,5).
      Het Hof komt niet toe aan een beoordeling van de beschikking waartegen het bezwaar van belanghebbende zich richt, zodat een mogelijke veroordeling in de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar niet aan de orde is. Bij de uitspraak op het bezwaar zal de ontvanger daarover alsnog een beslissing moeten nemen.
    
    
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      - draagt de ontvanger op opnieuw uitspraak te doen op het bezwaar van belanghebbende, met inachtneming van deze uitspraak;
      - gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 232 aan belanghebbende te vergoeden en
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 966 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 24 maart 2005 door mrs. J.P.A. Boersma, voorzitter, H.E. Kostense en A.A. Fase, in tegenwoordigheid van mr. O. Nijhuis als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie ingesteld worden bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.