ECLI:NL:HR:2013:2122, Hoge Raad, 20-12-2013, 12/03271
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2013-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vennootschapsrecht. Faillissementsrecht. Vernietiging juridische afsplitsing op grond van  actio pauliana (art. 42 Fw)? Art. 2:334u BW: exclusief stelsel voor de vernietiging van splitsing? Matiging buitengerechtelijke kosten en overeengekomen vergoeding proceskosten tot liquidatietarief. Art. 237 Rv; art. 242 Rv. Stelplicht. HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP6874. Samenhang met 13/00178.

20 december 2013
    Eerste Kamer
    nr. 12/03271
    LZ/EE
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      Mr. Philip Willem SCHREURS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Favini Meerssen B.V.,kantoorhoudende te Maastricht,
      EISER tot cassatie, verweerder in het incidenteel cassatieberoep,
      advocaten: mr. P.J.M. von Schmidt auf            Altenstadt en mr. A. Knigge,
      
      
    
    
      t e g e n
      
    
    
      FAVINI REAL ESTATE B.V. in liquidatie,gevestigd te Meerssen,
      VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep,
      advocaten: mr. R.J. van Galen en          mr. F.E. Vermeulen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en Favini RE.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de vonnissen in de zaak 330144 CV EXPL 09-1689 van de kantonrechter te Maastricht van 4 november 2009 en 14 april 2010;
    b.	het vonnis in de zaak 150267 HA ZA 10-435 van de rechtbank Maastricht van 18 augustus 2010;
    c.	het arrest in de zaak HD 200.078.632 van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 27 maart 2012. 
    	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. 
      Favini RE heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid en voorts tot verwerping van het beroep van de curator, en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. 
      De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van zowel het niet-ontvankelijkheidsverweer als het incidenteel cassatieberoep. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het niet-ontvankelijkheidsverweer en incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt zowel in het principaal als in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.
       	De advocaat van de curator en de advocaat van Favini RE hebben elk bij brief van 27 september 2013 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Uitgangspunten in cassatie
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i)	Favini Meerssen B.V. (hierna: Favini Meerssen) heeft op 19 december 2002 op haar bedrijfspand in Meerssen (hierna: het bedrijfspand), waarin zij een papierfabriek dreef, een recht van hypotheek gevestigd ten gunste van Banca Intesa. Dit geschiedde tot meerdere zekerheid van een door Favini S.p.A. (hierna: Favini Italië) bij een consortium van Italiaanse banken aangetrokken krediet.
      
        (ii)	Favini Meerssen is een 100% dochtervennootschap van Favini N.V. (hierna: Favini Nederland), die een 100% dochtervennootschap is van Favini Italië. 
        (iii) Favini RE is opgericht bij (af)splitsingen binnen het Favini-concern op 29 en 30 december 2005. Favini RE heeft in het kader van splitsing de eigendom van het bedrijfspand verkregen (boekwaarde € 8.530.000,--) en een schuld (ten bedrage van € 8.529.999,--) van Favini Meerssen aan Favini Nederland. Per 1 januari 2006 heeft Favini RE het bedrijfspand verhuurd aan Favini Meerssen.
        (iv)	Op 18 april 2008 is Favini Meerssen failliet verklaard, met benoeming van mr. Schreurs tot curator. Nadien heeft de curator de huurovereenkomst opgezegd tegen 31 januari 2009.
      
      (v)	Met betrekking tot Favini Italië is op 26 november 2008 in Italië de "concordato preventivo" (vergelijkbaar met surseance van betaling) uitgesproken.
      
        (vi)	Favini RE heeft het bedrijfspand in het eerste kwartaal van 2009 verkocht en geleverd aan de Provincie Limburg. De opbrengst is afgedragen aan het consortium van Italiaanse banken.
        (vii) De curator heeft bij brief van 30 maart 2009 aan Favini RE op grond van art. 42 Fw de nietigheid van de hiervoor onder (iii) bedoelde splitsingen ingeroepen en heeft daarbij onder meer vermeld:
        "De situatie voor de gezamenlijke schuldeisers is thans, dat zij geen verhaal meer hebben op de eerder genoemde onroerende zaak, terwijl zij dat zonder de bewuste splitsing wel zouden hebben. Weliswaar was deze onroerende zaak destijds hypothecair volledig verbonden ten behoeve van het Italiaanse bankenconsortium, doch aangezien er sprake was van een door mijn curanda verleende zogenaamde derden-hypotheek, een hypotheekrecht ten behoeve van de schuld van een ander (Favini SpA), zou mijn curanda in geval van uitwinning door de hypotheekhouder op grond van artikel 6:150 sub a BW gesubrogeerd zijn in de rechten van de hypotheekhouder en aldus een regresvordering ter hoogte van de opbrengst bij uitwinning hebben verkregen op Favini SpA." 
      
      
      
        3.2.1
        Favini RE heeft in conventie gevorderd, kort gezegd, dat de curator wordt veroordeeld tot betaling van onder meer achterstallige huur en een gebruiksvergoeding voor de periode na 31 januari 2009, alsmede vergoeding van volledige kosten van rechtsbijstand. De curator heeft in reconventie onder meer gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde splitsingen terecht buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans dat deze worden vernietigd, met diverse nevenvorderingen die strekken tot betaling van een bedrag aan de boedel wegens verlies van verhaalsmogelijkheden.
        
      
      
        3.2.2
        De rechtbank heeft in conventie de gevorderde hoofdsom grotendeels toegewezen, de kosten van rechtsbijstand buiten rechte begroot volgens het rapport Voor-Werk II en de proceskosten begroot volgens het liquidatietarief. De vordering in reconventie is afgewezen op de grond dat geen sprake was van benadeling van schuldeisers.
        
      
      
        3.2.3
        
          Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover de curator is veroordeeld tot betaling van de gebruiksvergoeding met rente en die vordering alsnog afgewezen, en het vonnis voor het overige bekrachtigd. Het hof heeft, samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.
          Het verweer van Favini RE slaagt dat de (af)splitsing gelet op art. 2:334u BW onaantastbaar is geworden, en dus ook niet kan worden vernietigd op grond van de pauliana (rov. 4.14). De mogelijkheid van vernietiging ingevolge art. 2:334u BW moet blijkens de totstandkomingsgeschiedenis zeer strikt worden uitgelegd. In de memorie van toelichting, noch in de overige parlementaire stukken wordt de mogelijkheid van (latere) vernietiging met een beroep op de pauliana genoemd. In de memorie van toelichting wordt wel aan de faillissementssituatie aandacht besteed, maar alleen voor het geval dat tijdens een faillissement splitsing wordt overwogen. Het zou voor de hand hebben gelegen dat, indien de pauliana in algemene zin toepasbaar zou zijn naast de uitdrukkelijk in het wetsvoorstel genoemde vernietigingsgronden van art. 2:334u BW, daaraan in het wetsvoorstel aandacht zou zijn besteed. Een strikte uitleg is ook in overeenstemming met de considerans van de Zesde Richtlijn 82/891/EEG van de Raad van 17 december 1982 betreffende splitsingen van naamloze vennootschappen (hierna: de Zesde Richtlijn). Benadeling van schuldeisers valt ook niet onder een van de – exclusieve – gronden van vernietiging genoemd in art. 2:334u lid 1 BW. Gelet hierop kan het feit dat de pauliana tot een relatieve nietigheid leidt, niet tot een ander oordeel leiden. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat art. 2:334u BW een lex specialis inhoudt die het normaliter mogelijke beroep op de pauliana uitsluit. (rov. 4.19)
          Favini RE maakt aanspraak op de totale kosten van rechtsbijstand conform art. 17 van de toepasselijke algemene voorwaarden (rov. 4.28). Uit de door Favini RE in hoger beroep overgelegde onderbouwing blijkt dat de gevorderde kosten zijn gemaakt vanaf 26 maart 2009. De dagvaarding in eerste aanleg is uitgebracht op 2 april 2009. Derhalve is niet gebleken, althans onvoldoende onderbouwd, dat sprake is van andere werkzaamheden dan die waarvoor art. 237 Rv een vergoeding pleegt in te sluiten. Ook na de gegeven toelichting kunnen de kosten van het geding in eerste aanleg dan ook worden gematigd en vastgesteld op het door de rechtbank toegewezen bedrag. (rov. 4.29) Gelet hetgeen in rov. 4.28 is overwogen en mede gelet op het feit dat het hier gaat om een procedure in faillissement, is er aanleiding de kosten in principaal appel eveneens te matigen tot de kosten verschuldigd volgens het liquidatietarief (rov. 4.31).
        
        
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
      4.1.1
      Onderdeel 1 bevat geen klachten. Volgens onderdeel 2 heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen (rov. 4.19) dat de curator, gezien art. 2:334u BW, de hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde splitsingen niet met een beroep op art. 42 Fw kan vernietigen.
      
    
    
      4.1.2
      
        Art. 2:334u BW is onderdeel van de algemene bepalingen omtrent splitsingen (art. 2:334a e.v. BW), waarmee de Zesde Richtlijn werd geïmplementeerd. Een splitsing in de zin van art. 2:334a e.v. BW brengt een wijziging teweeg in de structuur van een rechtspersoon en gaat gepaard met een overgang van vermogen onder algemene titel op een verkrijgende rechtspersoon. Daarbij kunnen belangen van crediteuren in het gedrang komen. De wetgever heeft art. 2:334a e.v. BW zo opgezet dat de kans dat een splitsing aan vernietiging blootstaat zoveel mogelijk is beperkt, waarbij in aanmerking is genomen dat de gevolgen van vernietiging van een splitsing zeer ingrijpend zijn (Kamerstukken II, 1995-1996, 24 702, B, p. 7).
        Daarom biedt art. 2:334u BW slechts beperkte mogelijkheden om een splitsing te vernietigen. Dit is slechts mogelijk bij rechterlijke uitspraak (lid 2). De rechter kan een splitsing slechts in vier situaties vernietigen (lid 1). Een niet door de rechter vernietigde splitsing is geldig (lid 2). De bevoegdheid tot het instellen van de vordering tot vernietiging vervalt in ieder geval door verloop van zes maanden na de nederlegging van de akte van splitsing ten kantore van de openbare registers van de woonplaatsen van de verkrijgende rechtspersonen en de gesplitste rechtspersoon (lid 3). De rechter vernietigt een splitsing niet indien de reeds ingetreden gevolgen van de splitsing bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt (lid 4).
      
      
      
    
    
      4.1.3
      
        De vernietigingsmogelijkheden van art. 42 Fw zijn aanzienlijk ruimer dan de beperkte vernietigingsmogelijkheden van art. 2:334u BW. Een vernietiging op de voet van art. 42 Fw kan immers buitengerechtelijk plaatsvinden, is niet beperkt tot de in art. 2:334u BW omschreven situaties en is niet gebonden aan de hiervoor in 4.1.2 vermelde termijn van zes maanden. 
        Wanneer zou worden aangenomen dat een splitsing door de curator ook op de voet van art. 42 Fw kan worden vernietigd, zou de specifieke norm van art. 2:334u BW dan ook onaanvaardbaar worden doorkruist. De strekking van beide normen (bescherming van schuldeisers tegen rechtshandelingen waardoor schuldeisers worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden) is immers dezelfde, maar de wijze waarop de bescherming plaatsvindt, de voorwaarden die in dit verband worden gesteld, het tijdsbestek waarbinnen de vernietiging mogelijk is en de bescherming van derden in dit verband, is in art. 2:334u BW telkens anders geregeld dan in art. 42 Fw. Omdat door toepassing van art. 42 Fw in gevallen als de onderhavige deze specifieke regels zouden kunnen worden ontgaan, zou aldus afbreuk worden gedaan aan de rechtszekerheid die de regeling voor vernietiging van een splitsing in art. 2:334u BW beoogt te dienen. Daarom moet worden geoordeeld dat de specifieke norm van art. 2:334u BW exclusief toepasselijk is. Opmerking verdient ten slotte dat de curator die meent dat de boedel als gevolg van een splitsing is benadeeld, onder omstandigheden (mede) een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad kan instellen. 
      
      
    
    
      4.1.4
      Gezien het voorgaande moet worden geoordeeld dat, naast de regeling voor vernietiging van een splitsing in art. 2:334u BW, geen plaats is voor vernietiging van een splitsing door de curator op de voet van art. 42 Fw. Het bestreden oordeel is dan ook juist, zodat het onderdeel faalt, evenals de daarop voortbouwende onderdelen 3 en 4.
      
    
    
      4.2
      Nu het principale beroep moet worden verworpen, behoeft het verweer van Favini RE dat de curator niet-ontvankelijk is in het cassatieberoep op de grond dat de procedure niet mede tegen Favini Nederland is gericht, geen behandeling. Opmerking verdient echter dat, anders dan Favini RE kennelijk veronderstelt, het verweer dat sprake is van processuele ondeelbaarheid een verweer ten gronde is, dat de ontvankelijkheid niet raakt (vgl. HR 9 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3979, NJ 2010/403).
      
    
  
  
    
      5Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
    
      5.1
      Nu het middel in het principale beroep faalt, zijn de voorwaarden waaronder de onderdelen 1 en 2 zijn aangevoerd, niet vervuld.
      
      
        5.2.1
        Onderdeel 3 is gericht tegen de matiging van de kosten van het geding in eerste aanleg (rov. 4.29) en van de kosten in principaal appel (rov. 4.31). De verwijzing naar rov. 4.28 kan het oordeel in rov. 4.31 niet dragen. Het oordeel in rov. 4.29, en in rov. 4.31 voor zover is bedoeld naar rov. 4.29 te verwijzen, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk, omdat Favini RE overeenkomstig art. 17.1 van de toepasselijke algemene voorwaarden aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten. Verder wordt matiging niet gerechtvaardigd door het faillissement van Favini Meerssen, aldus nog steeds het onderdeel. 
        
      
      
        5.2.2
        Het hof heeft in zijn oordeel over de kosten in hoger beroep (rov. 4.31) kennelijk bedoeld te verwijzen naar zijn oordeel in rov. 4.29 over de kosten in eerste aanleg, en niet naar rov. 4.28. Laatstgenoemde overweging bevat immers geen oordeel, maar geeft partijstandpunten weer.
        
      
      
        5.2.3
        De klachten tegen rov. 4.29 gaan eraan voorbij dat Favini RE naar het oordeel van het hof niet had voldaan aan haar stelplicht door (ook in haar toelichting in hoger beroep) onvoldoende onderscheid te maken tussen de gevorderde buitengerechtelijke kosten en proceskosten in eerste aanleg. De omstandigheid dat vergoeding van bedongen gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten wordt gevorderd, belet de rechter niet om bij het gebruik van de matigingsbevoegdheid van art. 242 Rv onderscheid te maken tussen beide soorten kosten en te oordelen dat in dat opzicht onvoldoende is gesteld. Het bestreden oordeel geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 242 Rv. Verder is het bestreden oordeel verweven met waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht, en is het niet onbegrijpelijk.
        
      
      
        5.2.4
        De klachten tegen rov. 4.31 nemen terecht tot uitgangspunt dat het hof de bedongen proceskosten en buitengerechtelijke kosten in hoger beroep kennelijk op de voet van art. 242 Rv heeft gematigd. De klachten falen voor zover zij inhouden dat het bestreden oordeel niet voldoet aan de daaraan te stellen motiveringseisen (vgl. HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP6874). Het oordeel in rov. 4.31 berust immers niet louter op de omstandigheid dat het gaat om een procedure in faillissement (waarmee het hof rekening mocht houden), maar mede op de verwijzing naar rov. 4.29, waarin onder meer is geoordeeld dat de kosten kunnen "worden gematigd en vastgesteld overeenkomstig hetgeen door de rechtbank is bepaald in het eindvonnis". Daarmee heeft het hof zich kennelijk (naast de hiervoor in 5.2.3 behandelde kwestie) aangesloten bij het oordeel van de rechtbank (vonnis van 18 augustus 2010, rov. 4.5) dat onvoldoende is gespecificeerd dat de gevorderde kosten verband houden met de onderhavige zaak. De klachten lichten niet toe waarom dit in het licht van de gedingstukken van het hoger beroep onbegrijpelijk zou zijn.
        
      
      
        5.2.5
        De slotsom is dat onderdeel 3 faalt. 
        
      
    
  
  
    
      6Proceskosten in cassatie
    
      6.1
      Favini RE vordert op grond van art. 17.1 van de toepasselijke algemene voorwaarden volledige vergoeding van de proceskosten in cassatie, door haar begroot op € 64.092,-- tot en met de conclusie van dupliek. De curator meent dat de billijkheid zich ertegen verzet de gevorderde kosten ten laste van de boedel te brengen. 
      
    
    
      6.2
      Aldus verzoekt Favini RE de Hoge Raad om de proceskosten niet te begroten met toepassing van het liquidatietarief, maar rekening houdend met bedragen die volgens Favini RE geacht kunnen worden te zijn bedongen ter vergoeding van proceskosten.
      
    
    
      6.3
      De Hoge Raad zal de proceskosten in het principale beroep evenwel matigen tot het bedrag volgens het liquidatietarief, omdat aan de hand van de door Favini RE overgelegde specificaties niet kan worden beoordeeld welk gedeelte van de gevorderde kosten betrekking heeft op het principale beroep en zij, blijkens hetgeen in het incidentele beroep is overwogen, geen aanspraak heeft op vergoeding van proceskosten in het incidentele beroep. 
      
    
  
  
    
      7Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      
        in het principale beroep:
      
      	verwerpt het beroep;
      veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Favini RE begroot op € 6.118,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;
      
        in het incidentele beroep:
      
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt Favini RE in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 20 december 2013.