ECLI:NL:GHAMS:2005:AU9595, Gerechtshof Amsterdam, 27-04-2005, 04/00544
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-04-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende heeft niet tijdig aangifte gedaan. Zij heeft niet aannemelijk gemaakt, laat staan ervan doen blijken dat zij slechts als tussenschakel fungeerde dan wel een functie vervulde die is te vergelijken met een royalty-rulingvennootschap.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Derde Meervoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst te P, de inspecteur.
    
    
    1.  Loop van het geding
    
    
      1.1.  Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 11 februari 2004, ingediend door mr.  advocaat (hierna: gemachtigde) en mr.  (beiden werkzaam bij ) te Z. Het beroepschrift is aangevuld bij brief van gemachtigde van 8 april 2004 met 19 bijlagen.   
      Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 9 januari 2004, betreffende de met dagtekening 9 november 2002 aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2000/2001.
    
    
    1.2. De aanslag is ambtshalve berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 250.000. Tegelijkertijd is een verzuimboete opgelegd van ƒ 1.750. Na bezwaar heeft de inspecteur de aanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
    
    
      1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag primair van nihil en subsidiair van 
      ƒ 220.776 (€ 100.184).
    
    
    1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend met 17 bijlagen. Hij concludeert daarin tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
    
    1.5. Van belanghebbende is op 24 september 2004 een reactie op het verweerschrift ingekomen, met zeven bijlagen. Van de inspecteur is op 1 oktober 2004 een pleitnota ontvangen.   
    
    1.6. Ter zitting van 6 oktober 2004 is het beroep mondeling behandeld. Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier een proces-verbaal opgemaakt, welk proces-verbaal aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    
    
    1.7. Van belanghebbende is ter griffie op 20 oktober 2004 een brief met bijlagen ingekomen, naar aanleiding waarvan het Hof het onderzoek heeft heropend. Aan de inspecteur is vervolgens een kopie van de vermelde brief toegezonden. 
    
    1.8. Van de inspecteur is ter griffie op 30 november 2004 een brief ingekomen waarin wordt gereageerd op de onder 1.7 vermelde brief van belanghebbende.
    
    1.9. Ter zitting van 2 februari 2005 is het beroep nader mondeling behandeld. Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier een proces-verbaal opgemaakt, welk proces-verbaal aan deze uitspraak is gehecht.
    
    1.10. De namens belanghebbende bij brief van 15 februari 2005 aan het Hof gezonden stukken rekent het Hof niet tot de gedingstukken. Het Hof ziet in deze stukken geen reden het onderzoek op de voet van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) te heropenen. 
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1.  Belanghebbende, opgericht in 1989, fungeert als Nederlandse tussenhoudstermaatschap-pij van een groep vennootschappen waarvan de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde en ter beurze genoteerde X Plc (hierna: de X-groep respectievelijk XPlc) de topholding is. De X-groep drijft in Engeland een onderneming op het gebied van waterleiding en afvalwaterverwerking. Daarnaast voert de groep het management voor de buitenlandse infrastructuur van utiliteitsbedrijven. Het boekjaar van belanghebbende loopt van 1 april tot en met 31 maart.  Belanghebbende heeft geen personeel in dienst. Haar directie wordt gevoerd door (onder meer) B (Nederland) B.V.    
    
    2.2. In 1996 heeft XPlc, in het verband van een consortium  met de Filippijnse C Corporation en de Amerikaanse D, Inc., ingeschreven op een opdracht tot het herstel, onderhoud en beheer van een omvangrijk waterleidingsysteem op de oostelijke Filippijnen. Deze opdracht - door partijen ook wel als concessie aangeduid - werd door het waterleidingbedrijf van Manila ( hierna: E), een Filippijns overheidslichaam, verleend aan een daartoe door het consortium opgerichte private onderneming, F Inc. (hierna: F), waarvan de aandelen voor ten minste 60% in bezit dienden te zijn van Filippijnse ondernemers. Dit privatiseringsproject werd gecoördineerd door de G.  
    
    2.3. XPlc had zich bij de toekenning van de opdracht  het recht voorbehouden om via een groepsmaatschappij deel te nemen in F. Tot het houden van aandelen in F heeft XPlc belanghebbende aangewezen. Belanghebbende verwierf 20% van de aandelen in F. In een brief aan E van 6 december 1996 (bijlage 6 bij het beroepschrift) schrijft XPlc hierover onder meer het volgende:
    
    
    
    
    
    
    
      “[XPlc] will nominate [belanghebbende] (…) to hold its investment in the concession company [Hof: F]. (…)
      In the event [XPlc] exercises its right to effect such equity investment through a subsidiary, it hereby undertakes as follows:
      1. to cause or procure one or more of its’ UK subsidiary companies to make available to the concession company know-how, technical resources and personnel under the terms of one or more technical service agreements to be entered into between such subsidiary and the concession company and to procure the performance and discharge by such subsidiary of any and all obligations and undertakings set out in such agreements in the same manner and to the same extent [XPlc]., as the international operator, would have been required to perform and discharge had it participated directly in the equity  of the concession company.
      2. to make available to its subsidiary company sufficient funds to secure the performance by such subsidiary to fulfill any obligation to subscribe for equity in the concession company in the same manner and amount [XPlc] would have been required to subscribe had it participated directly in the subscription for equity in the concession company.”.
    
    
    2.4. In een brief aan G van 13 december 1996 schrijft XPlc onder meer het volgende:
    
    
      “We understand you require some further information on our subsidiary company [belanghebbende]. (…)
      [Belanghebbende] is (…) the investment vehicle for both our existing water (…) projects in Australia as well as being the shareholder in both the Australian and Malaysian concession operations companies. The use of this particular company results from the favorable tax treaties and concessions negotiated between the governments of those countries and the Kingdom of the Netherlands. Likewise the Government of the Philippines has negotiated favorable treaties with the Netherlands which encourages the use of a Dutch company as an investor and conduit for the transfer of technology. (…) The skill set required to meet the challenge of the [E] concession will not be drawn from one company alone but from an elite cadre of first class operational and engineering personnel from our operations world wide. (…)
      Within our organisation (…) H International Limited (…) carries out the task of sourcing and packaging resources and technology from our worldwide group of companies. This company (…) is able (…) to source personnel and arrange the transfer or sharing of technology from within the group. This company will therefore enter into back to back arrangements with [belanghebbende] along the very same lines as the Technical Services Agreement with the Concession Company (…) to ensure the delivery of people know-how and technology appropriate to the needs of the concession. 
      The planning is already well advanced. In addition a senior operator with nearly 30 years experience in the business has been seconded to oversee the process and this person will remain in Manila as the principle liaison between [belanghebbende] and Manila Water.”   
    
    
    2.5. Op 21 februari 1997 is tussen E en F een Concession Agreement gesloten waarin aan F de onder 2.2 bedoelde opdracht is verstrekt.   
    
    2.6. Op 21 maart 1997 is tussen F en belanghebbende een Technical Services Agreement (hierna: TSA1) gesloten. Deze overeenkomst houdt onder meer het volgende in:
    
    
      “2. SCOPE OF AGREEMENT
      2.1 F shall appoint [belanghebbende] to provide the Services (…) in return for the Payments.
      (…)
      3. SCOPE OF SERVICES
      3.1 [Belanghebbende] will make available to F such technical and other knowledge, experience and skills as is reasonably necessary for the development and operation of the Concession. 
      (…)
    
     
    
      4. CONSIDERATION FOR THE PROVISION OF SERVICES
      4.1 Payment of Base Fees, Costs and Incentive Fees
      4.1.1 During the term of this Agreement (…) F shall pay the Base Fees to [belanghebbende], in consideration for the Services. (…)
      4.1.2 F shall reimburse to [belanghebbende] the Costs. (…)
      4.1.3. F shall pay to [belanghebbende] the Incentive Fees (…). 
      (…)
    
    
    
      7. LIABILITIES OF PARTIES
      (…)
      7.2 Liability of [belanghebbende]
      7.2.1 [Belanghebbende] agrees to provide the Personnel under the exclusive supervision, direction and control of F at all times in the performance of the Services and [belanghebbende] makes no guarantees as to the effectiveness or technical, economic or environmental feasibility of any method, technique, design, or process implemented by F or third parties as a result of the Services. Neither [belanghebbende] nor its Personnel shall have any liability to F for any loss or damage to property of F arising out of or resulting from the performance of work of the Personnel (…).
      7.2.2 If loss or damage to third parties including any injury or death has arisen due to the gross fault or gross negligence of [belanghebbende] and/or its Personnel in the performance of the Services, [belanghebbende] shall reimburse F any amounts 
      F may be required to pay in indemnifying the person or parties who suffered loss, damage, injury or death and [belanghebbende] agrees to hold the F, its officers, employees, representatives and agents free and harmless, against any and all loss or damage that may be caused thereby.
      (…)
    
    
    
      16. ASSIGNMENT AND SUBCONTRACTING
      (…)
      16.2 Subcontracting
      [Belanghebbende] may subcontract the Services or any portion thereof to another company or entity within the X Group without notice (…). The subcontracting (…) shall not relieve [belanghebbende] of any of its obligations under this Agreement. Each subcontractor shall be considered the agent and employee of [belanghebbende] and the acts and omissions of each subcontractor shall be deemed to be the acts and the omissions of [belanghebbende]. 
      Nothing contained in this Agreement or any subcontract shall create any contractual relationship between F and subcontractor or create any obligation on the part of F to pay or to see to the payment of any sums to any subcontractor.”
    
    
    2.7. In Annex A bij de TSA1 is onder meer het volgende vermeld:
    
    “1. As required by clause 4 of this Agreement F shall pay to [belanghebbende] a Base Fee of $ 1 million (…) per annum for the term of the Agreement (…).”
    
    2.8. In Annex B bij de TSA1 is onder meer het volgende vermeld:
    
    “F and [belanghebbende] shall agree upon the terms of an incentive scheme (…).”
    
    2.9. In Annex C bij de TSA1 is onder meer het volgende vermeld:
               
    “1.F shall pay to [belanghebbende] all [belanghebbendes] Costs arising from the provision of the Services.”
    
    2.10.  Bijlage 12 bij het beroepschrift is een kopie van een overeenkomst (hierna: TSA2) tussen belanghebbende en X Limited (hierna: XLtd) welke is ondertekend op 27 februari 2004 en welke onder meer als volgt luidt:
    
    
    
    
      “TECHNICAL SERVICES AGREEMENT
      (…)
      1. DEFINITIONS AND INTERPRETATIONS
      (…)
      ‘Concession Agreement’ means the concession agreement entered into on February 
                                                21, 1997 by and between F and [belanghebbende];
      (…)
      ‘Effective Date’ 	      means March 21, 1997; 
      (…)
      2. SCOPE OF AGREEMENT
      2.1 Services
      [Belanghebbende] hereby appoints [XLtd], and [XLtd] hereby accepts such appointment, to provide (…) the technical and asset management services described in Annex A hereto (…). The provision of the Technical and Asset Management Services shall be subject to a written request from [belanghebbende] to [XLtd] in sufficient detail to enable [XLtd] to comply with said request.
      (…)
      2.3 Personnel
      [XLtd] shall provide and make available, and [belanghebbende] shall accept such provision of, all Personnel as are necessary in order for [XLtd] to perform the Technical and Asset Management Services. 
      (…)
      2.5 Items to be Furnished by [belanghebbende]
      [Belanghebbende] shall furnish (…) to [XLtd] and to Personnel duly authorised by [XLtd] and at [belanghebbendes] expense, such information, documentation, services and materials that are required to be provided by [XLtd] hereunder and that are reasonably requested by [XLtd] to perform the Technical and Asset Management Services (…). 
      (…)
      3 CONSIDERATION FOR THE PROVISION OF SERVICES
      3.1 Payment of Base Fee, Costs and Incentive Fees
      3.1.1 During the term of this Agreement (…) [belanghebbende] shall pay (…) the Base Fee to [XLtd] in consideration for its Technical and Asset Management Services. (…)
      3.1.2 During the term of this Agreement (…) [belanghebbende] shall pay and/or reimburse [XLtd] the Costs. (…)
      3.1.3 During the term of this Agreement (…) [belanghebbende] shall pay to [XLtd] the Incentive Fees.
      (…)
      4 CONTRACT PERIOD AND TERMINATION
      4.1 This Agreement shall commence on the Effective Date (…).
      (…)
      6 INDEMNIFICATION OF [BELANGHEBBENDE]
      [XLtd] indemnifies and holds [belanghebbende] harmless against any and all liabilities, expenses, claims, actions or judgments against [belanghebbende] by F or any third party arising out of, or in any way relating to the TSA.”
    
    
    2.11. In Annex A bij de TSA2 is onder meer het volgende vermeld:
    
    
      “TECHNICAL AND ASSET MANAGEMENT SERVICES
      The Technical and Asset Management Services shall include the following:
      ? Identifying senior staff for [belanghebbende].
      ? Providing consulting services concerning the financing and re-financing of the project (…).
            (…)
      ? From time to time, preparing, or causing to be prepared and distributed, on behalf of [belanghebbende], all financial or other reports, (…) tax returns and other information required to be prepared and distributed by [belanghebbende].
            (…)
      ? From time to time make available to [belanghebbende] experienced and knowledgeable technicians for such periods as may be agreed between [XLtd] and [belanghebbende] so that the experience and knowledge of [XLtd] may be directly available to [belanghebbende].
    
    
    
      (…)
      ? Advise on the operation and maintenance of existing plant and equipment and provide input on the planning, design, construction and installation of water and waste water treatment plants, collection and waste water collection systems including pumping stations, dams, service reservoirs other water retaining structures, out falls and sludge treatment and disposal techniques.
      (…).”
    
    
    2.12. In Annex B bij de TSA2 is onder meer het volgende vermeld:
    
    
      “CALCULATION OF BASE FEE
      From the Effective Date up to the financial year 2001/2002 (ending March 31, 2002) the Base Fee payable to [XLtd] amounted to 100% of the TSA Base Fee invoiced by [belanghebbende] to F (…).”
    
    
    2.13. In Annex C bij de TSA2 is onder meer het volgende vermeld:
               
    
      “CALCULATION OF COSTS
      From the Effective Date up to the financial year 2001/2002 (ending March 31, 2002) [XLtd] was entitled to receive all costs from [belanghebbende] invoiced in accordance with the [TSA1] (…).”
    
    
    2.14. In Annex D bij de TSA2 is onder meer het volgende vermeld:
    
    
      “CALCULTAION OF INCENTIVE PAYMENTS
      From the Effective Date up to the financial year 2001/2002 (ending March 31, 2002) [XLtd] was entitled to receive all incentive payments (…) from [belanghebbende] it received in accordance with the terms of Annex B of the [TSA1] (…).”
    
     
    2.15. De fiscale jaarrekening van belanghebbende vermeldt voor het jaar 2000/2001 als ‘management services fee income’ € 1.585.089 en hetzelfde bedrag als ‘management services fee expenses’. Het ‘net result’ (fiscaal) voor 2000/2001 bedraagt -/- € 299.734. Dit resultaat wordt in het bijzonder veroorzaakt door negatieve koersverschillen ten bedrage van € 304.037. 
    
    2.16. Belanghebbende heeft het aan haar uitgereikte aangiftebiljet vennootschapsbelasting 2000/2001, na een verlenging van de indieningstermijn en na daartoe te zijn aangemaand, niet (tijdig) ingediend, waarna de aanslag met dagtekening 9 november 2002 is opgelegd naar een ambtshalve vastgesteld belastbaar bedrag.
    
    2.17. In een op 10 februari 2003 - kennelijk mede ter motivering van het door belanghebbende ingediende bezwaarschrift - door de inspecteur ontvangen aangifte vennootschapsbelasting 2000/2001 van belanghebbende is onder vermelding van de term ‘rulingtekort’ een bedrag van € 1.981 verantwoord. Dit bedrag is gelijk aan 1/8% van het bedrag van de in 2000/2001 door F aan belanghebbende toegekende vergoedingen ad € 1.585.089. De belastbare winst, inclusief een verlies uit “holding activities” ad € 304.037 en een winst uit “other activities” ad € 2.321, bedraagt volgens deze aangifte € 4.303 en het belastbare bedrag bedraagt, na verrekening van een verlies van voorgaande jaren, nihil. Het resterende nog voor verrekening in aanmerking komende verlies bedraagt volgens die aangifte € 2.015.   
    
    2.18. In een op 11 september 2003 door de inspecteur ontvangen nadere aangifte vennoot-schapsbelasting 2000/2001 van belanghebbende is onder vermelding van de term ‘rulingtekort’ een bedrag van € 1.981 verantwoord. 
    
    De aangegeven belastbare winst bedraagt volgens deze aangifte € 4.252 en het belastbare bedrag bedraagt, na verrekening van een verlies van voorgaande jaren, nihil. Het resterende nog voor verrekening in aanmerking komende verlies bedraagt volgens deze aangifte € 2.066.
    
    2.19. Op 21 februari 2003 schrijft de inspecteur aan gemachtigde onder meer het volgende:
    
    “In het verleden is ter bepaling van de at arm’s length beloning aangesloten bij de beloning voor royalty-activiteiten. Ik ben voornemens voor 2000/2001 dezelfde berekeningswijze te hanteren. Deze berekening resulteert in een beloning voor de management activiteiten van EUR 104.180. Hierbij is de glijdende royaltyschaal toegepast op de in- en doorbetaalde bedragen voor management services. 
    
    
      De belastbare winst voor 2000/2001 komt dan uit op EUR 106.501. Na verliesverrekening resteert een belastbaar bedrag voor 2000/2001 van EUR 100.184.
      Indien u het met bovenstaande niet eens bent verzoek ik u mij voor 14 maart 2003 uw reactie te doen toekomen.”
    
    
    2.20. Bij brief aan de inspecteur van 21 maart 2003 reageert gemachtigde onder meer als volgt:
    
    
      “Namens [belanghebbende] kan ik u berichten dat zij het niet eens is met uw standpunt dat voor de beloning van de management activiteiten in casu moet worden aangesloten bij de beloning voor royaltyactiviteiten. (…)
      Het “oude” rulingbeleid voor royalty activiteiten is niet van toepassing op het TSA contract aangezien het geen vergoeding voor een licentie (royalties) betreft. Fiscaal is vanaf 1999/2000 in de aangifte aan [belanghebbende] een marginale vergoeding toegekend van 1/8% van de ontvangen “management” fees (feitelijk zijn het zeker geen management fees). 
      Het is niet de bedoeling geweest om concreet aan te sluiten bij de 1/8% spread voor financieringsactiviteiten (die gebaseerd is op een percentage de hoofdsom); het betreft hier een (symbolische) vergoeding voor [belanghebbende] die recht doet aan de bemoeienis en risico’s van [belanghebbende] terzake van het TSA contract. (…)”.  
    
    
    
    3. Geschil
    
    In geschil is de hoogte van de aanslag en meer in het bijzonder het bedrag van de aan belanghebbende ter zake van de Filippijnse activiteiten toe te rekenen winst. Daarbij komen  de volgende vragen aan de orde:
    
    
      1. Is de functie die belanghebbende in het kader van het Manilla-waterproject vervult te vergelijken met die van een tussenschakel welke binnen de X-groep slechts een administratieve respectievelijk kassiersfunctie vervult?
      2.  Is de functie die belanghebbende vervult vergelijkbaar met die van een zoge-noemde royalty-rulingvennootschap en kan belanghebbende zich beroepen op het ter zake van dergelijke vennootschappen door de Belastingdienst gevoerde beleid?
      3. Heeft de inspecteur een in rechte te honoreren vertrouwen gewekt dat belang-hebbende in aanmerking komt voor het ter zake van royalty-rulingvennootschappen gevoerde beleid? 
    
    
    
    4.  Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding waaronder de onder 1.6 en 1.9 vermelde processen-verbaal.
    
    5.  Beoordeling van het geschil
    
    
      5.1. Vaststaat dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting tot het (tijdig) doen van aangifte. 
      Gelet op het bepaalde in artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen gaan partijen dan ook terecht ervan uit dat op belanghebbende de last rust ervan te doen blijken dat en in hoeverre de bestreden uitspraak onjuist is.
    
    
    
      5.2. Belanghebbende heeft gesteld dat tegenover de TSA1 tussen haar en F vanaf de datum van de totstandkoming van deze overeenkomst de TSA2 tussen haar en XLtd heeft gestaan. Belanghebbende zou slechts hebben gefungeerd als een ‘formele schakel’ tussen F en XLtd. Zij zou louter een administratieve functie hebben vervuld en feitelijk zijn gevrijwaard van reële risico’s uit hoofde van de TSA1. Aan belanghebbende dient derhalve slechts een geringe beloning  te worden toegerekend, in welk verband zij aansluiting zoekt bij het rulingbeleid van de staatssecretaris van Financiën. 
      Primair acht belanghebbende een beloning zakelijk van 1/8% van de uit hoofde van de TSA1 ontvangen vergoeding, ofwel voor het onderhavige jaar € 1.981. Deze vergoeding, welke volgens belanghebbende min of meer overeenkomt met een percentage van haar Nederlandse beheerskosten - de zogeheten cost-plusbenadering -, doet recht aan haar bemoeienis (kassiersfunctie) en risico’s (geen) ter zake van de TSA1. Belanghebbende verwijst in dit verband naar een als bijlage 16 bij haar beroepschrift overgelegd ‘Transfer Pricing Report’ van I, gedagtekend 8 april 2004, inzake de aan belanghebbende toe te kennen beloning (hierna: het ‘Transfer Pricing Report’). In dit rapport is geconcludeerd dat het resultaat dat belanghebbende voor de jaren 2000/2001 en 2001/2002 als intermediair tussen F en XLtd en/of overige X-groepsvennootschappen heeft verantwoord, niet lager is dan het resultaat dat door vergelijkbare dienstverleners zou zijn of moeten worden verantwoord. 
      Subsidiair acht belanghebbende een vergoeding zakelijk zoals die ingevolge het rulingbeleid - zoals dat door de Belastingdienst werd toegepast tot 1 april 2001 - pleegde (en op grond van overgangsbeleid nog pleegt) te worden vastgesteld voor zogenoemde royalty-ruling-vennootschappen. Hiervan uitgaande zou de aan belanghebbende toe te rekenen beloning € 104.180 bedragen. 
    
    
    5.3. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de TSA2 eerst op 27 februari 2004 is tot stand gekomen en dat deze overeenkomst niet met terugwerkende kracht geacht kan worden reeds vanaf 21 maart 1997 te hebben gegolden. Mitsdien falen volgens de inspecteur de stellingen van belanghebbende die zijn gebaseerd op haar andersluidende premisse. Daarmee ontvalt volgens de inspecteur ook de basis aan het ‘Transfer Pricing Report’.       
    
    5.4. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende niet erin geslaagd aannemelijk te maken, laat staan ervan te doen blijken, dat de TSA2 dan wel een overeenkomst van gelijke strekking in welke vorm dan ook op 21 maart 1997 tussen belanghebbende en XLtd is overeen-gekomen. Voor het bestaan van een dergelijke overeenkomst vormt het overleggen van de op 27 februari 2004, dat wil zeggen in de beroepsfase, ondertekende TSA2 onvoldoende bewijs. Ook indien de TSA2 wordt bezien in samenhang met de onder 2.3 en 2.4 aangehaalde brieven van XPlc komt het Hof niet tot een ander oordeel. In de brief van 6 december 1996 is sprake van de beoogde inzet van middelen door in het Verenigd Koninkrijk gevestigde X-groepsvennootschappen - naar het Hof begrijpt - ten behoeve van de verplichtingen die belanghebbende heeft uit hoofde van de TSA1. 
    
    
      Een dergelijke inzet van middelen behoeft evenwel geenszins af te doen aan de taak en de risico’s die in het kader van de TSA1 op belanghebbende rustten. Zo voorziet par. 16.2 van de TSA1 in de mogelijkheid om werkzaamheden uit te besteden, maar zonder dat dit afdoet aan de uit die overeenkomst voortvloeiende verplichtingen van belanghebbende. 
      In de brief van 13 december 1996 is weliswaar sprake van (beoogde) ‘back to back arrangements’ tussen belanghebbende en een andere tot de X-groep behorende vennoot-schap, maar daaruit wordt op zichzelf niet voldoende duidelijk wat de inhoud van dergelijke ‘arrangements’ zou zijn geweest; bovendien is op geen enkele wijze gebleken dat aan de in die brief tegenover G geuite voornemens (tijdig) uitvoering is gegeven.
    
    
    5.5. In het ‘Transfer Pricing Report’ zijn de activiteiten van belanghebbende onder meer als volgt beschreven:
    
    “[Belanghebbende] is acting as a mere conduit company for the TSA (pursuant to the conditions of the Concession), while the liabilities under the TSA are in essence fully shifted to [XPlc] and [XLtd]. [Belanghebbendes] position under the TSA is essentially limited to an administrative role (cashier’s function);”
    
    Deze beschrijving van de functie van belanghebbende is slechts te volgen onder aanvaarding van de premisse dat de TSA2 dan wel een overeenkomst van gelijke strekking in welke vorm dan ook op 21 maart 1997 tussen belanghebbende en XLtd is overeengekomen. Nu niet aannemelijk is geworden - ook niet uit het Transfer Pricing Report zelf - , laat staan dat belanghebbende ervan heeft doen blijken, dat deze premisse juist is, kunnen ook de conclusies van het ‘Transfer Pricing Report’ niet als juist worden aanvaard.   
    
    5.6.  Ervan uitgaande dat de TSA2 dan wel een overeenkomst van gelijke strekking in welke vorm dan ook voor het onderhavige jaar niet heeft gegolden, is niet aannemelijk dat belanghebbende ertoe gehouden was de haar uit hoofde van de TSA1 toekomende inkomsten volledig aan XLtd door te betalen, laat staan dat belanghebbende van een dergelijke gehoudenheid heeft doen blijken. Datzelfde geldt mutatis mutandis voor de afwezigheid van enig uit hoofde van de TSA1 exclusief door belanghebbende gelopen risico. Dat van enig risico sprake is volgt uit par. 7.2.2 van de TSA1 als aangehaald onder 2.6. Het Hof verwerpt in dit verband het verweer van belanghebbende dat van een daadwerkelijk risico geen sprake zou zijn, omdat door F in het kader van de Concession Agreement tot een bedrag van in totaal $ 70.000.000 ten behoeve van E garanties zijn verstrekt, welke tot een bedrag van in totaal $ 14.000.000 door XPlc zijn verzekerd. Uit deze omstandigheid volgt immers niet zonder meer dat, indien (onder meer) XPlc uit hoofde van deze garanties zou worden aangesproken ter zake van (primair) een aansprakelijkstelling van belanghebbende op grond van de TSA1, ook voor de bepaling van de fiscale winst van belanghebbende ervan zou moeten worden uitgegaan dat het risico bij XPlc is komen te liggen. Nu niet is gesteld of gebleken dat XPlc zich op zakelijke voorwaarden ten behoeve van haar middellijke dochter garant heeft gesteld, dient veeleer ervan te worden uitgegaan dat een eventueel instaan door XPlc voor een aansprakelijkstelling van belanghebbende voortvloeit uit de vennootschappe-lijke verhouding tussen die vennootschappen en op die grond voor de bepaling van de fiscale winst van belanghebbende zou moeten worden geëlimineerd. 
    
    5.7. Ter ondersteuning van haar subsidiaire stelling dat haar activiteiten vergelijkbaar zijn met die van vennootschappen die in aanmerking komen voor een zogenoemde royalty ruling  heeft belanghebbende verwezen naar een pagina uit een brochure van de Belastingdienst uit 1993 over ‘modelrulings’. In dit stuk is onder meer het volgende vermeld:
    
    
      “1.4 Modelruling voor licentieactiviteiten
      Ondergetekende verzoekt u namens abc op basis van het bovenstaande het volgende te bevestigen:
    
    
    1. De door abc ontvangen en betaalde royalty’s zullen door u als at arm’s length worden aanvaard, indien en voor zover abc ter zake van deze transacties ten minste als nettobijdrage aan de winst aangeeft 7% van de netto ontvangen royalty’s, mits de vennootschap hierbij geen valuta- en/of debiteurenrisico loopt.”
    
    Belanghebbende heeft gesteld dat zij aan de hier aangehaalde voorwaarden voldoet zodat zij gerechtigd is haar resultaat op deze basis te verantwoorden.
    
    5.8. De inspecteur heeft gemotiveerd weersproken dat belanghebbende is te vergelijken met een tussengeschakelde royalty-rulingvennootschap als bedoeld in het door de Belastingdienst gevoerde rulingbeleid. Voorts heeft de inspecteur ook in dit verband gesteld dat belanghebbende, anders dan ter zake van een royalty-rulingvennootschap de bedoeling is, substantiële risico’s heeft gelopen.
    
    5.9. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat zij aan de voorwaarden van het door de Belastingdienst ter zake van royalty-rulingvennootschappen gevoerde beleid voldoet, laat staan dat zij daarvan heeft doen blijken. Uit hetgeen is overwogen onder 5.4. en 5.6. volgt veeleer dat belanghebbende niet een functie heeft vervuld die vergelijkbaar is met die van een royalty-rulingvennootschap zoals bedoeld in het door belanghebbende overgelegde stuk en zoals door de inspecteur nader is toegelicht in zijn verweerschrift. Overigens heeft gemachtigde zich in zijn brief van 21 maart 2003 (zie 2.20) in vergelijkbare zin uitgedrukt. Mitsdien kan belanghebbende aan het door haar gestelde beleid niet het door haar voorgestane vertrouwen ontlenen. 
    
    5.10. Ter zitting van 2 februari 2005 heeft gemachtigde nog aangeboden stukken over te leggen waaruit, naar gemachtigde heeft verklaard, zou blijken dat het mogelijk is om voor het rulingbeleid in aanmerking te komen, zonder dat - zoals in dit geval - van stonde af aan een ‘back-to-back agreement’ is opgesteld. Het Hof heeft gemachtigde niet in de gelegenheid gesteld de aangeboden stukken over te leggen (zie ook 1.10.), omdat belanghebbende ter zitting niet over die stukken beschikte en, nu belanghebbende voldoende gelegenheid heeft gehad zich tijdig het mogelijke belang van de desbetreffende stukken te realiseren en deze - hetzij voorafgaand aan de zitting van 6 oktober 2004, hetzij bij haar brief van 20 oktober 2004, hetzij voorafgaand aan de zitting van 2 februari 2004 - te doen toekomen, een behoorlijke procesorde zich ertegen verzet haar alsnog in de gelegenheid te stellen deze stukken in te brengen. Bovendien is niet goed in te zien waartoe het overleggen van de aangeboden stukken zou kunnen leiden, omdat de enkele omstandigheid dat de Belastingdienst in een ander geval bereid is geweest aan te nemen dat, ondanks de afwezigheid van een daartoe strekkend schriftelijk stuk, vanaf een bepaald tijdstip een zogenoemde ‘back-to-back agreement’ aanwezig is geweest, op zichzelf niet ertoe behoeft te leiden dat in een geval als het onderhavige, waarin als bijzonderheid geldt dat niet de vereiste aangifte is gedaan, ervan moet worden uitgegaan dat de TSA2 reeds op 21 maart 1997 is overeengekomen. 
    
    5.11. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat belanghebbende niet erin is geslaagd te doen blijken dat de bestreden uitspraak niet juist is vastgesteld.     
    
    
    
    5.12. De stelling van belanghebbende dat aan de brief van de inspecteur van 21 februari 2003 (zie 2.19) een in rechte te honoreren vertrouwen kan worden ontleend inhoudende dat de in geschil zijnde aanslag zal worden verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag dat overeenkomt met het belastbare bedrag dat zou worden vastgesteld bij toepassing van het royalty-rulingbeleid, faalt. Het Hof leest in de brief van 21 februari 2003 niet dat de inspecteur een toezegging heeft gedaan  in de door belanghebbende bedoelde zin en belanghebbende kan ook redelijkerwijs niet de indruk hebben gekregen dat dit wel het geval was. De brief kan immers redelijkerwijs niet anders worden opgevat dan als een - hooguit als voorwaardelijke toezegging op te vatten - voorstel dat slechts zou gelden als belanghebbende ermee zou instemmen.Deze instemming is uitgebleven, weshalve de inspecteur niet aan zijn voorwaardelijke toezegging kan worden gehouden.   
    
    5.13. Nu voorts niet kan worden geoordeeld dat de inspecteur de aanslag onredelijk hoog heeft vastgesteld, waarbij het Hof ervan uitgaat dat in de hoogte van het vastgestelde belastbaar bedrag rekening is gehouden met de bij aanvang van het boekjaar nog te verrekenen verliezen, leidt het vorenstaande tot de conclusie dat het beroep ongegrond is. 
    
    
    6.  Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig een partij te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Gelet op het oordeel onder 5 gaat het Hof, anders dan belanghebbende heeft voorgesteld, ook niet over tot het stellen van prejudiciële vragen betreffende de (hoogte van de) in de onderhavige procedure te vergoeden proceskosten.
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
          
    
    De uitsprak is vastgesteld op 27 april 2005 door mrs. E.F. Faase, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en J. den Boer, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. B.A.E.G. Geel-Cieraad als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht.
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Tenzij de Hoge Raad anders bepaalt, zal het gerechtshof deze mondelinge uitspraak vervangen door een schriftelijke. In dat geval krijgt u de gelegenheid de gronden van het beroep in cassatie alsnog aan te voeren of aan te vullen.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.