ECLI:NL:GHAMS:2005:AS7553, Gerechtshof Amsterdam, 19-01-2005, 04/01079
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Kwade trouw. Matiging verhoging nu sprake is van wanverhouding tussen de ernst van het vergrijp en de opgelegde boete.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Derde Meervoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    op de beroepen van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende
    
    tegen
    
    twee uitspraken van de Inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 19 maart 2004, ingediend door mr. A te Z als gemachtigde. Het beroep is gericht tegen de uitspraken van de inspecteur, gedagtekend 9 februari 2004, betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1997 en de tegelijkertijd jegens belanghebbende genomen kwijtscheldingsbeschikking betreffende de in de navorderingsaanslag begrepen verhoging. 
    
    
      1.2. Aan belanghebbende is oorspronkelijk, met dagtekening 30 juni 1999, een aanslag opgelegd conform de ingediende aangifte, berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 495.959. De onderhavige navorderingsaanslag, opgelegd met dagtekening 31 oktober 2000, is berekend naar een belastbaar bedrag van f 745.959 (€ 338.501) en verhoogd met 100% van de nagevorderde belasting waarvan bij beschikking 50% is kwijtgescholden. 
      Na bezwaar tegen de navorderingsaanslag en de kwijtscheldingsbeschikking zijn deze bij de bestreden uitspraken gehandhaafd.
    
    
    1.3. Het beroep strekt primair tot vernietiging van de uitspraken van de inspecteur en de navorderingsaanslag inclusief de verhoging dan wel, subsidiair, tot vernietiging van de uitspraak betreffende de kwijtscheldingsbeschikking en tot vermindering van de in de navorderingsaanslag begrepen verhoging tot - maximaal - 25% van de nagevorderde belasting.
     
    1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraken.
    
    
      1.5. Ter zitting van 3 november 2004 zijn verschenen de eerder genoemde gemachtigde van belanghebbende, alsmede namens de inspecteur mr. B. De inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. 
      Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht. 
    
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende, opgericht in 1988, fungeert als houdstervennootschap en houdt zich bezig met het verlenen van diensten aan andere vennootschappen en met de makelaardij in onroerende zaken.
    
    2.2. Tot 6 januari 1997 waren C en D, ieder voor 50%, middellijk aandeelhouder in belanghebbende. 
    
    
      2.3. Belanghebbende oefende haar onderneming uit in een kantoorpand aan de E-straat te Z (hierna: het kantoorpand). 
      C en D hebben het kantoorpand in mei 1991 gekocht voor f 1.200.000. Op 31 maart 1994 hebben zij de economische eigendom van het kantoorpand voor f 1.300.000 overgedragen aan belanghebbende.
    
    
    2.4. In 1996 hebben C en D besloten hun samenwerking te beëindigen. Hiertoe kocht C (middellijk) op 19 december 1996 de door D gehouden aandelen in belanghebbende. In de koopovereenkomst is onder meer bepaald dat de koop is geschied voor de intrinsieke waarde van de aandelen, dat de koopprijs zal worden bepaald aan de hand van de balans per 31 december 1996 en dat voor het kantoorpand wordt uitgegaan van een waarde van f 1.400.000. De boekwaarde van het kantoorpand bedroeg per 31 december 1996 f 1.138.040. De aandelen in belanghebbende zijn op 6 januari 1997 aan C geleverd.
    
    2.5. Met ingang van 1 januari 1997 is belanghebbende een maatschap, F, aangegaan met drie maten en heeft zij het kantoorpand aan de maatschap verhuurd voor f 120.000 per jaar. 
    
    2.6. Op 4 december 1997 heeft belanghebbende de economische eigendom van het kantoorpand aan C verkocht en geleverd voor f 1.135.000.
    
    2.7. Belanghebbende heeft het kantoorpand door een makelaar/taxateur laten taxeren. In het taxatierapport is de “onderhandse verkoopwaarde in verhuurde staat (z.g. beleggingswaarde), rekening houdend met de nader gespecificeerde huur-overeenkomst,” per 8 juli 1997 bepaald op f 1.135.000. Als doel van de taxatie is vermeld het inzicht verkrijgen in de genoemde verkoopwaarde in verband met een voorgenomen verkoop door belanghebbende aan C in privé.
    
    2.8. De Belastingdienst (Registratie & Successie) P heeft het kantoorpand ook getaxeerd. In het taxatieverslag van 18 juni 1998 wordt de waarde in verhuurde staat per 31 maart 1997 gesteld op f 1.385.000. In de bij het verslag behorende toelichting is onder meer het volgende vermeld:
    
    “Ik ben van mening dat de waarde per peildatum aanmerkelijk hoger ligt dan de aangegeven waarde van f 1.135.000. Hierover heb ik een gesprek gehad met [de makelaar/taxateur van belanghebbende]. Hieruit is voortgekomen dat de waarde in verhuurde staat per 31 maart 1997 gesteld kan worden op f 1.385.000.”.
    
    2.9. Naar aanleiding van de taxatie van de belastingdienst heeft de inspecteur aan C met dagtekening 31 juli 1998 een nadere voorlopige aanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 1997 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen waarin een winstuitdeling door belanghebbende aan C in aanmerking is genomen van f 250.000, zijnde het verschil tussen de door de Belastingdienst getaxeerde waarde van het kantoorpand en de tussen belanghebbende en C overeengekomen verkoopprijs. Op 10 maart 1999 werd het bezwaar tegen deze nadere voorlopige aanslag afgewezen. 
    
    2.10.1. De definitieve aanslag in de inkomstenbelasting voor 1997 van C is berekend met inachtneming van de voorgaande correctie. Zulks heeft geleid tot een procedure voor dit Hof (kenmerk 00/00967) waarin op 19 februari 2002 uitspraak is gedaan. Het Hof oordeelde onder meer als volgt:
    
    “5.5. (…) Het Hof komt daarom tot de conclusie dat de waarde in het economische verkeer van het kantoorpand per 31 december 1996 f 1.400.000 bedroeg.
    
    5.6. (…)
    
    5.7. Gelet op het overwogene onder 5.6 en op de afwezigheid van een steekhoudende verklaring voor een waardedaling van het kantoorpand in 1997 naar een waarde van f 1.135.000, kan aan het taxatierapport van belanghebbende worden voorbijgegaan en is de inspecteur geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat de verkoopprijs van het kantoorpand per 4 december 1997 onzakelijk is geweest en dat de waarde in het economische verkeer van het kantoorpand op die datum tenminste f 1.385.000 heeft bedragen.
    
    5.8. (…) Onder die omstandigheden moet [C] zich hebben gerealiseerd, althans had hij zich behoren te realiseren, dat de overeengekomen koopprijs van f 1.135.000 per 4 december 1997, ook al is de prijs overgenomen uit een taxatierapport van 8 juli 1997, beneden de waarde in het economische verkeer lag en derhalve onzakelijk was. Ook [belanghebbende] was zich bewust, althans had zich bewust moeten zijn van de hiermee totstandgekomen bevoordeling van haar middellijke aandeelhouder.” 
    
    2.10.2. Op 5 september 2003 heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie van C tegen de Hofuitspraak ongegrond verklaard. 
    
    2.11. Belanghebbende heeft voor het onderhavige jaar met dagtekening 24 februari 1999 voor de vennootschapsbelasting aangifte gedaan van een belastbaar bedrag van ƒ 495.959. Daarbij is uitgegaan van de daadwerkelijk gehanteerde verkoopprijs van (de economische eigendom van) het kantoorpand van f 1.135.000. 
    
    2.12. Bij de vaststelling van de navorderingsaanslag heeft de inspecteur het belastbare bedrag van belanghebbende ter zake van de verkoop van het kantoorpand met f 250.000 gecorrigeerd. 
    
    
    3. Geschil
    
    3.1. Tussen partijen is in geschil of ter zake van de verkoopprijs van (de econo-mische eigendom van) het kantoorpand sprake is van een nieuw feit als bedoeld in artikel 16, eerste lid, eerste volzin, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) dan wel of belanghebbende ter zake van de verkoopprijs te kwader trouw is als bedoeld in de tweede volzin van genoemd artikellid. 
    
    3.2. Indien een van de voorgaande vragen bevestigend moet worden beantwoord, is in geschil of in de navorderingsaanslag terecht een verhoging is begrepen en, zo ja, of de verhoging terecht niet verder is kwijtgescholden. 
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en naar het aangehechte afschrift van het proces-verbaal van de zitting van 3 november 2004.
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. De inspecteur stelt dat belanghebbende te kwader trouw heeft gehandeld door ter zake van de winst behaald bij de verkoop van (de economische eigendom van) het kantoorpand in haar aangifte voor het onderhavige jaar uit te gaan van de verkoopprijs van f 1.135.000. De inspecteur verwijt belanghebbende dat zij niet - minst genomen - heeft vermeld dat die verkoopwinst in het standpunt van de inspecteur hoger moest worden vastgesteld. 
    
    
      5.2. Belanghebbende stelt dat ten tijde van indiening van haar aangifte, in februari 1999, het bezwaar tegen de nadere voorlopige aanslag van haar aandeelhouder bij de inspecteur aanhangig was (zie 2.9.) en dat zij de inspecteur derhalve als voldoende met de discussie bekend veronderstelde. In de betreffende periode speelde een uitgebreide correspondentie tussen haar gemachtigde en de inspecteur, welke uiteindelijk tot een beroepsprocedure (zie 2.10.) heeft geleid. Het is volgens belanghebbende daarom ook logisch dat zij niet is uitgegaan van een hogere overdrachtsprijs. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de bewustheid die nodig is om van een uitdeling van winst te kunnen constateren niet kan worden
      vereenzelvigd met opzet die aan een boete ten grondslag moet liggen. Van
      kwade trouw is geen sprake, nu de onroerende zaak ter vaststelling van de
      verkoopprijs door een onafhankelijke makelaar is getaxeerd, en het ingenomen stand-punt daardoor pleitbaar is.
    
    
    
      5.3. Het Hof blijft bij zijn in de procedure 00/00967 gegeven oordeel dat belang-hebbende zich bewust was, althans zich bewust had moeten zijn dat de overeen-gekomen verkoopprijs van f 1.135.000 per 4 december 1997 onzakelijk was en dat met de verkoop tegen die prijs een bevoordeling van haar (middellijke) aandeel-houder was totstandgekomen. Het Hof is voorts van oordeel dat belanghebbende wist dan wel had moeten weten dat daardoor het bedrag van de door haar aangegeven winst aanzienlijk te laag was. Het Hof verwerpt hiermee tevens dat het standpunt van belanghebbende pleitbaar is. Door desondanks in haar aangifte niet de uit de aanzienlijk hogere waarde voortvloeiende verkoopwinst op te nemen, heeft belang-hebbende zich willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat voor het onderhavige jaar te weinig belasting zou worden geheven. 
      Mitsdien is het aan haar (voorwaardelijke) opzet te wijten dat de aanslag vennoot-schapsbelasting aanvankelijk tot een te laag bedrag is vastgesteld en is er sprake van kwade trouw als bedoeld in artikel 16, eerste lid, tweede volzin, van de Awr. 
      De omstandigheid dat de inspecteur met het feit van de te lage verkoopprijs bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, doet daarbij niet ter zake, evenmin als de wijze waarop de inspecteur van dat feit kennis droeg of had kunnen dragen.
    
    
    
      5.4. Gelet op het vorenstaande kan de vraag of sprake is van een nieuw feit (als bedoeld in artikel 16, eerste lid, eerste volzin, Awr) buiten behandeling blijven. 
      De navorderingsaanslag is tot het bedrag van de enkelvoudige belasting terecht opgelegd.
    
    
    
      5.5. De verhoging van 50% van de nagevorderde belasting is opgelegd overeen-komstig het bepaalde in artikel 18, eerste en tweede lid, Awr juncto paragrafen 19 en 21, tweede lid, van het Voorschrift administratieve boeten 1993 en past, gezien de omstandigheid dat sprake is van (voorwaardelijke) opzet, in beginsel bij het onder-havige verzuim. De omstandigheid dat belanghebbende, zoals zij heeft gesteld, niet wist tot welk bedrag de verkoopprijs te laag was vastgesteld doet hieraan niet af, mede in aanmerking genomen dat de waarde in het economische verkeer van een
      onroerende zaak niet met wiskundige precisie kan worden vastgesteld. Het Hof ziet in casu echter aanleiding de opgelegde boete te matigen, nu naar zijn oordeel sprake is van een wanverhouding tussen de ernst van het vergrijp en de opgelegde boete. Hierbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat de inspecteur geacht moet worden bekend te zijn geweest met het feit van de te lage verkoopprijs en dat hij, juist omdat hij daarover - nog - met de gemachtigde van belanghebbende in discussie was, erop bedacht diende te zijn dat de aangifte van belanghebbende op het onderwerpelijke punt - nog - niet in overeenstemming met zijn standpunt zou zijn. In zoverre zou, ook voor belanghebbende, voorzienbaar geacht moeten worden dat belanghebbende in haar opzet niet zou slagen. Dat dit aanvankelijk wel het geval was, wordt mede veroorzaakt door de onvoldoende aandacht van de inspecteur.
      Het Hof is van oordeel dat een boete ten bedrage van f 20.000 in evenredigheid staat tot de ernst van het vergrijp en zal de verhoging tot dat bedrag verminderen. 
    
    
    
    6. Proceskosten
    
    Nu de uitspraak op het bezwaar betreffende de kwijtscheldingsbeschikking wordt vernietigd, acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Gelet op het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt het bedrag van de proceskosten gesteld op € 966 (2 punten, factor 1,5 en € 322 per punt).
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof
    
    
      - verklaart het beroep betreffende de navorderingsaanslag ongegrond;
      -	verklaart het beroep betreffende de kwijtscheldingsbeschikking gegrond;
      - vernietigt de bestreden uitspraak betreffende die beschikking;
      - wijzigt de kwijtscheldingsbeschikking in dier voege dat de in de navorderings-aanslag begrepen verhoging tot op f 20.000 (€ 9.075) wordt kwijtgescholden;
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 966 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen;  en
      - gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 273 aan belanghebbende te vergoeden.
    
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 19 januari 2005 door mrs. E.F. Faase, P.M.F. van Loon en J.P.F. Slijpen, in tegenwoordigheid van mr. H. Schiltkamp als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.