ECLI:NL:GHAMS:2005:AS7544, Gerechtshof Amsterdam, 02-02-2005, 03/02081
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende, XBV, vormt een fiscale eenheid met YBV, die door verliezen een groot negatief vermogen heeft. Als onderdeel van een herkapitalisatie geeft YBV tegen storting van een groot bedrag één serieaandeel uit aan X Inc, een zustervennootschaps van XBV. Het Hof oordeelt dat door de uitgifte van het serieaandeel de fiscale eenheid is verbroken.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Derde Meervoudige Belastingkamer
    
    
    
    UITSPRAAK
    
    op twee beroepen van de besloten vennootschap X Nederland B.V. te P, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur, 
    
    alsmede tegen 
    
    het niet (tijdig) doen van een uitspraak door de inspecteur. 
    
    
    1. Loop van het geding
    
    1.1. Mr. A en mr. B (C te Amsterdam) hebben als gemachtigden van belanghebbende op 2 mei 2003 beroep ingesteld. De beroepen zijn aangevuld bij brief van 4 juli 2003. De beroepen zijn gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 31 maart 2003, betreffende de aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1996/1997, lopende van 1 december 1996 tot en met 30 november 1997 (hierna: de aanslag), alsmede tegen het niet (tijdig) doen van een uitspraak op het bezwaar van belanghebbende betreffende de tegelijk met de aanslag jegens belanghebbende genomen beschikking inzake heffingsrente.  
    
    1.2. De inspecteur heeft de aanslag, met dagtekening 30 september 1999, opgelegd en berekend naar een belastbaar bedrag van f 47.986.358. Tegelijkertijd heeft hij bij beschikking f 601.872 heffingsrente in rekening gebracht (hierna: de beschikking heffingsrente). Na bezwaar tegen de aanslag en de beschikking heffingsrente is de aanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. 
    
    1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van, primair, f 7.123.747 dan wel, subsidiair, f 7.235.699 en, meer subsidiair, f 43.186.358 alsmede tot - naar het Hof begrijpt - vernietiging van de beschikking heffingsrente. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert, primair, tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    
    
    1.4. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.
    
    1.5. Ter zitting van 19 mei 2004 zijn namens belanghebbende verschenen eerdergenoemde mr. A tot bijstand vergezeld van mr. D. Voorts verscheen mr. E namens de inspecteur. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht. 
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    
      2.1. Belanghebbende vormt sinds 9 september 1994 een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met Y Europe B.V. (hierna: Y Europe) en dier dochter-vennootschap Y Nederland B.V. (hierna: YNL). 
      De activiteiten van belanghebbende bestaan uit het verkopen binnen Nederland van xxx van het merk X. Y Europe is de Europese houdstermaatschappij van de verkoopmaatschappijen van het merk Y. YNL oefent de verkoopactiviteiten binnen Nederland uit van dat merk.
    
    
    
      2.2. Tot 16 mei 1997 worden de aandelen van belanghebbende gehouden door X International Inc. (hierna: X Int), met uitzondering van één aandeel dat in handen is van X Europe & Co S.A. (hierna: X Europe)
      X INT is een tussenhoudstermaatschappij van de X-groep (hierna: de  X-groep), is opgericht naar het recht van de staat Californië van de Verenigde Staten van Amerika en is aldaar ook feitelijk gevestigd. X Europe is opgericht naar het recht van België en aldaar ook feitelijk gevestigd.
    
    
    
      2.3. Y Europe heeft over de boekjaren 1995/1996 en 1996/1997 verliezen geleden van respectievelijk ruim f 52 miljoen en ruim f 40 miljoen. De verliezen waren per mei 1997 in totaal opgelopen tot ongeveer f 167 miljoen; het eigen vermogen bedroeg per mei 1997 circa f 100 miljoen negatief. Y Europe werd grotendeels gefinancierd door  X-groepsmaatschappijen. Per ultimo november 1996 heeft Y Europe een schuld aan deze maatschappijen van ruim f 141 miljoen, waarvan f 138,5 miljoen aan X Financial Services S.A. (hierna: XFS),  welke vennootschap functioneerde als “treasury center” van de  X-groep.
      Naar aanleiding van het vorenstaande is besloten tot herkapitalisatie van Y Europe. 
    
    
    2.4. Op 13 mei 1997 richt X INT X Global Operations Inc. (hierna: XGO) op naar het recht van de staat Delaware van de Verenigde Staten van Amerika. XGO is aldaar ook feitelijk gevestigd. Het eigen vermogen van XGO bedraagt bij oprichting US$ 100.  
    
    
    
    2.5. Op 16 mei 1997 koopt X INT van X Europe het ene door laatstgenoemde gehouden aandeel in belanghebbende. Als gevolg daarvan houdt X INT vanaf die datum alle aandelen van belanghebbende.
    
    2.6.1. Y Europe heeft bij haar oprichting in 1994 200 aandelen van nominaal f 1.000 uitgegeven. Op 21 mei 1997 worden de statuten van Y Europe zodanig gewijzigd dat het maatschappelijk kapitaal wordt verhoogd tot f 1 miljoen, verdeeld in 990 serie I-aandelen ad f 1.000 nominaal en 10 serie II-aandelen ad f 1.000 nominaal. De al geplaatste aandelen worden op of vlak na die datum omgezet in serie I-aandelen.
    
    2.6.2. In de statuten van Y Europe, zoals deze luiden na de wijziging van 21 mei 1997, is onder meer het volgende bepaald:
    
    
      “KAPITAAL EN AANDELEN
      (…)
      Artikel 3.
      1. Het maatschappelijk kapitaal bedraagt één miljoen gulden (…).
      2. Het is verdeeld in éénduizend gewone (1.000) aandelen  van éénduizend gulden (f 1.000) en wel (…) (990) Serie I-aandelen en tien (10) Serie II-aandelen.
      3. Waar in de statuten wordt gesproken van aandelen en aandeelhouders worden daaronder, tenzij het tegendeel blijkt, beide in lid 2 genoemde series aandelen en houders van die aandelen verstaan.
      (…)
      Artikel 6.
      (…)
      2.	Volgestorte eigen aandelen mag de vennootschap slechts verkrijgen om niet of indien voldaan is aan alle hierna volgende bepalingen:
      	a.	het eigen vermogen, verminderd met de verkrijgingsprijs, is niet kleiner dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet moeten worden aangehouden;
      b. (…)
      c. door de algemene vergadering van aandeelhouders is machtiging tot de verkrijging verleend.
      (…)
      BOEKJAAR; JAARREKENING
      (…)
      Artikel 19.
      1. Voor elk van de series aandelen wordt ten behoeve van de houders van die aandelen een agioreserve aangehouden, welke naar dezelfde serie wordt vernoemd als de betrokken aandelen.
      2. Uitkering van winst geschiedt na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is.
      3. Op aandelen wordt geen winst ten behoeve van de vennootschap uitgekeerd.
      4. De vennootschap mag tussentijds slechts uitkeringen doen, indien aan het vereiste van het eerste lid is voldaan en de algemene vergadering van aandeelhouders machtiging tot uitkering heeft verleend.
      (…)
    
    
    
    
    
    
    
      ALGEMENE VERGADERINGEN VAN AANDEELHOUDERS
      (…)
      Artikel 22.
      1. De besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders worden (…) genomen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen.
      (…)
      Artikel 25.
      1.	Elk aandeel geeft recht op één stem.
      (…)
      LIKWIDATIE
      Artikel 30.
      (…)
      2.	(…) Hetgeen na voldoening der schuldeisers als likwidatiesaldo is overgebleven, wordt verdeeld tussen alle aandeelhouders in de verhouding van het nominale bedrag van ieders aandelenbezit.”
    
    
    2.7. Op 23 mei 1997 vindt achtereenvolgens het volgende plaats.
     
    2.7.1. X INT stort US$ 88.499.900 liquide middelen in XGO tegen uitreiking van aflosbaar preferent aandelenkapitaal. Het gestorte kapitaal van XGO bedraagt daarna derhalve US$ 88.500.000.
    
    2.7.2. Y Europe geeft één Serie II-aandeel uit aan XGO tegen storting van US$ 88.500.000 (= f 168.415.500, waarvan derhalve f 168.414.500) als agio) aan liquide middelen. Het eigen vermogen van Y Europe neemt hiermee toe van circa f 100 miljoen negatief tot ruim f 68 miljoen positief. Met het van XGO ontvangen bedrag lost Y Europe onder meer haar schuld aan  XFS af.    
    
    2.7.3. Belanghebbende geeft één nieuw aandeel van nominaal f 1.000 uit aan XGO tegen storting door laatstgenoemde van haar zojuist verworven serie II-aandeel in DE.
    
    2.7.4. X INT draagt al haar aandelen in belanghebbende over aan XGO.
    
    2.8. Op 12 mei 1997 heeft belanghebbende verzocht te bevestigen dat de hiervoor beschreven, toen nog voorgenomen herkapitalisatie van Y Europe niet leidt tot verbreking van de in 2.1. vermelde fiscale eenheid tussen belanghebbende, Y Europe en YNL. Op 9 juli 1997 heeft de inspecteur dit verzoek afgewezen.
    
    
      2.9. Op 21 januari 1999 heeft belanghebbende aangifte gedaan voor de vennootschaps-belasting voor het boekjaar 1996/1997 voor de fiscale eenheid. 
      De aanslag is met dagtekening 30 september 1999 opgelegd naar een belastbaar bedrag dat als volgt is berekend:
    
     
    
    
      Aangegeven belastbaar bedrag			f    7.123.747
      Bij: verlies Y Europe			      	       +	-  40.895.249
      Af: winst YNL				      -/-	-         32.638
      Vastgesteld belastbaar bedrag			f  47.986.358.			  
    
    
    2.10. Eveneens gedagtekend 30 september 1999 heeft de inspecteur bij beschikking f 601.872 heffingsrente aan belanghebbende in rekening gebracht. 
    
    
    3. Geschil
    
    3.1. In geschil is primair of de uitgifte op 23 mei 1997 van één serie II-aandeel door Y Europe aan XGO leidt tot verbreking van de fiscale eenheid tussen belanghebbende, Y Europe en YNL. 
    
    3.2. Indien geoordeeld wordt dat de fiscale eenheid is verbroken, is subsidiair in geschil op welk moment de verbreking heeft plaatsgevonden en hoe lang deze heeft geduurd. Hierbij is van belang of kan worden vooruitgelopen op de met ingang van 1 januari 2003 gewijzigde wettelijke bepalingen met betrekking tot de fiscale eenheid.
    
    3.3. Indien geoordeeld wordt dat de fiscale eenheid tussen belanghebbende, Y Europe en YNL is verbroken vanaf 1 december 1996, is meer subsidiair in geschil of het belastbare bedrag verminderd dient te worden met door belanghebbende aan Y Europe verschuldigde rente en, zo ja, met welk bedrag.
    
    3.4. Ten slotte is in geschil of terecht en tot het juiste bedrag heffingsrente in rekening is gebracht.
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en naar de aan deze uitspraak gehechte kopie van het proces-verbaal van de zitting van 19 mei 2004.
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    wettelijk kader
    
    5.1.1. Artikel 15, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet), tekst 1997, bepaalt - voor zover hier van belang - dat een fiscale eenheid kan bestaan zolang alle aandelen van een dochtermaatschappij middellijk of onmiddellijk in het bezit zijn van een moedermaatschappij. 
    
    
      Zulks gebeurt op verzoek van beide belastingplichtigen en ten vroegste met ingang van het (boek) jaar waarin het verzoek is ingediend.
      Artikel 10 van de Resolutie van 30 september 1991, nr. DB 91/2309, BNB 1991/329, zoals gewijzigd bij Besluit van 6 februari 1997, DB97/118M, houdende voorwaarden welke in het algemeen gelden voor de toepassing van artikel 15 van de Wet (hierna: de Standaardvoorwaarden) en welke, naar tussen partijen vaststaat, ook in casu van toepassing zijn, bepaalt dat een fiscale eenheid een einde neemt bij de aanvang van het (boek)jaar waarin niet langer aan de in artikel 15, eerste lid, van de Wet omschreven vereisten is voldaan. 
    
    
    5.1.2. Met ingang van het (kalender)jaar 2003 bepaalt artikel 15, eerste lid, van de Wet dat een fiscale eenheid kan bestaan indien een moedermaatschappij de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95 percent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van een dochtermaatschappij. Het vijfde lid van vermeld artikel bepaalt dat een fiscale eenheid tot stand komt op een door de betrokken belastingplichtigen, in hun verzoek daartoe, aan te geven tijdstip, doch niet eerder dan drie maanden voordat het verzoek is gedaan; het zesde lid bepaalt dat de fiscale eenheid onder meer eindigt indien niet langer aan de gestelde eisen wordt voldaan.
    
    primair geschilpunt: fiscale eenheid verbroken?
     
    
      standpunt belanghebbende
      5.2.1. Belanghebbende neemt het standpunt in dat de fiscale eenheid tussen haarzelf en Y Europe/YNL in stand gebleven is. Zij stelt daartoe, met een beroep op de wets-geschiedenis, dat het voldoende is dat de moedermaatschappij 99 percent of meer bezit van de aandelen in de dochtermaatschappij, dat zij op ieder moment tijdens het herkapitalisatieproces voor ten minste 99,5 percent aandeelhouder in Y Europe was en dat aan het ene serie II-aandeel geen bijzondere rechten op het vermogen of de winst van Y Europe, dan wel stemrechten waren verbonden. Ook bij liquidatie wordt op het serie II-aandeel niet bij voorrang kapitaal terugbetaald. Belanghebbende verwijst hiervoor naar de statuten van Y Europe (zie 2.6.2.). De omstandigheid dat voor het serie II-aandeel een afzonderlijke agioreserve wordt bijgehouden is uitsluitend gebaseerd op het bepaalde in de artikelen 2:178, eerste lid, en 2:373, eerste lid, sub b, van het Burgerlijk Wetboek, aldus belanghebbende.
      Belanghebbende ontleent voorts aan de wetswijziging waarbij het vereiste bezits-percentage met ingang van 2003 is gesteld op 95 een argument voor haar standpunt dat geen sprake kan zijn van een verbreking van de fiscale eenheid. 
    
    
    5.2.2. Voor het geval het Hof anders zou oordelen stelt belanghebbende dat zij gedurende het gehele herkapitalisatieproces steeds de economische eigendom heeft bezeten van alle aandelen Y Europe. Het stond, zo stelt zij, van tevoren onherroepelijk vast dat zij het serie II-aandeel zou verwerven. 
    
    
    
    
      Het herkapitalisatieproces heeft immers onder regie van de leiding van de  X-groep plaatsgevonden, alle stappen van dat proces hielden onderling verband en zijn in samenhang met elkaar uitgevoerd, de notaris was louter gemachtigd om alle - en niet slechts enkele - stappen van het herkapitalisatieproces uit te voeren, en het hele herkapitalisatieproces is in korte tijd voltooid. XGO heeft derhalve niet de mogelijkheid gehad om haar aandeelhoudersrechten uit te oefenen en kon met de haar toekomende stemrechten overigens geen enkele zeggenschap uitoefenen. Belangheb-bende heeft ook steeds beoogd de volledige economische eigendom van alle aandelen in Y Europe te behouden.  
      Belanghebbende verwijst in dit verband mede naar jurisprudentie met betrekking tot de kapitaalsbelasting waaruit blijkt dat, bij de beoordeling of sprake is van een interne reorganisatie, niet naar de afzonderlijke transacties moet worden gekeken maar naar het samenstel daarvan en het uiteindelijk daarmee bereikte resultaat. Dat met de in casu gekozen route heffing van kapitaalbelasting is vermeden (en zulks ook was beoogd) doet daar niet aan af, aldus belanghebbende.   
    
    
    5.2.3. Voorts beroept belanghebbende zich op het Besluit van 30 september 1991, DB91/2309, BNB 1991/329, waarin de staatssecretaris van Financiën zich op het standpunt stelt dat het in pand geven van aandelen in een dochtermaatschappij geen aanleiding vormt voor het standpunt dat niet (langer) is voldaan aan de bezitseis. Tevens beroept  zij zich op het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 18 juli 1989, DB88/4852, V-N 1989, blz. 2825, waarin deze ingaat op hoe het fiscale-eenheidregime zich verhoudt tot het verlenen van optierechten. Belanghebbende stelt dat, nu in beide Besluiten verdergaande inbreuken op de bezitseis worden getolereerd zonder dat de fiscale eenheid geacht wordt te zijn verbroken, op grond daarvan ook in haar geval van verbreking van de fiscale eenheid geen sprake kan zijn.
    
    5.2.4. Ten slotte neemt belanghebbende het standpunt in dat niet alleen de strikt formele criteria voor het bestaan van een fiscale eenheid bepalend horen te zijn maar veeleer de economische realiteit. Zij stelt in dit verband dat de herkapitalisatie in geen enkel opzicht afbreuk heeft gedaan aan de juridische en economische integratie tussen haar en Y Europe. 
    
    
      standpunt inspecteur
      5.3. De inspecteur stelt voorop dat de gebruikelijke manier om Y Europe van nieuw risicodragend eigen vermogen te voorzien, zou zijn geweest dat X INT kapitaal in belanghebbende had gestort al dan niet tegen uitgifte door de laatstgenoemde van nieuw kapitaal, waarna belanghebbende op haar beurt dit kapitaal weer had doorgestort in Y Europe. 
      Langs die weg zou eenmaal en wellicht tweemaal kapitaalsbelasting verschuldigd zijn geweest. Om deze heffing te vermijden is bewust voor de in 2.4. tot en met 2.7.4. geschetste wijze van herkapitalisatie gekozen. 
    
     
    
    
      De inspecteur stelt zich op het standpunt dat door de uitgifte van één serie II-aandeel door Y Europe aan XGO de fiscale eenheid tussen belanghebbende en Y Europe/YNL vanaf het begin van het boekjaar 1996/1997 is verbroken, omdat daardoor gedurende korte tijd niet meer alle aandelen van Y Europe in handen waren van belanghebbende. Dit geldt temeer nu - ten minste mondeling - zal zijn overeengekomen dat het serie II-aandeel van nominaal f 1.000 recht gaf op f 168 miljoen agio, ruimschoots meer dan het hele vermogen van Y Europe, aldus de inspecteur. De Resolutie van de staatssecretaris van Financiën van 27 februari 1976, no. 27-603 496, BNB 1976/119 (hierna: de Resolutie), waarin - onder bepaalde voorwaarden - is goedgekeurd dat voor het bestaan van een fiscale eenheid een bezit van 99% van het geplaatste en gestorte kapitaal voldoende is, is volgens hem niet van toepassing omdat niet aan de hiervoor bedoelde voorwaarden is voldaan en omdat de Resolutie niet ziet op gevallen als het onderhavige, maar is geschreven voor een zoekgeraakt aandeel.
      Met betrekking tot het beroep van belanghebbende op de in 5.2.3. genoemde Besluiten stelt de inspecteur dat er noch een pandrecht noch een optierecht is verleend en dat de situaties waarop de genoemde Besluiten betrekking hebben niet vergelijkbaar zijn met het onderhavige geval.
      Ten slotte heeft de inspecteur gesteld dat de herkapitalisatie, althans de uitgifte door Y Europe van het ene serie II-aandeel, onder onzakelijke voorwaarden tot stand gekomen is en dat, zo begrijpt het Hof, XGO geacht moet worden bijzondere winstrechten, bijzondere stemrechten en een voorrangsregeling bij liquidatie van Y Europe te hebben bedongen, in die zin dat zij (XGO) geacht moet worden de volledige economische eigendom van het vermogen en de winst van Y Europe te hebben verkregen.
    
    
    
      overwegingen en oordeel Hof
      5.4.1. Vaststaat dat alle aandelen in Y Europe door belanghebbende werden gehouden, totdat Y Europe, op 23 mei 1997, één aandeel plaatste bij XGO, welk aandeel vervolgens nog op dezelfde datum in handen kwam van belanghebbende, waarna zij (belanghebbende) weer alle aandelen in Y Europe bezat. De plaatsing van het ene aandeel Y Europe bij XGO is geschied overeenkomstig de bedoeling van de leiding van de  X-groep. Niet in geschil is dat de diverse stappen in het proces van herkapitalisatie alle van tevoren zijn bedacht en dat de leiding van de  X-groep met leden van de directies van alle betrokken groepsmaat-schappijen had afgesproken dat het stappenplan in zijn geheel zou worden uitgevoerd, hetgeen met zich bracht dat het bij XGO geplaatste serie II-aandeel onmiddellijk aan belanghebbende zou worden overgedragen. In verband hiermee passeert het Hof het getuigenaanbod van belanghebbende waarmee zij beoogde het voorgaande te bewijzen. 
    
    
    5.4.2. De inhoud van de Resolutie is opgenomen in de toelichting op de Standaard-voorwaarden. Deze toelichting luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
    
    
    
    
    
      “Het verenigingstijdstip wordt ten vroegste gesteld op de aanvang van het boekjaar waarin wordt voldaan aan de vereisten van artikel 15 van de Wet. Deze vereisten houden onder meer in dat:
      a. de moedermaatschappij bij de aanvang van het boekjaar alle aandelen in de dochtermaatschappij bezit; 
      (…)
      ad a. Blijkens de parlementaire behandeling wordt aan dit vereiste voldaan indien de moedermaatschappij ten minste 99% van de aandelen in de dochtermaatschappij bezit. 
      Aanvankelijk werd hierbij het standpunt ingenomen dat aan deze eis ook reeds was voldaan indien de moedermaatschappij in het bezit is van ten minste 99% van de aandelen in de dochtermaatschappij zonder dat zij daarbij tevens in het bezit is van ten minste 99% van elke door de dochtermaatschappij uitgegeven soort aandelen. In februari 1976 is dit standpunt nader gepreciseerd in die zin dat de moedermaatschappij in het bezit dient te zijn van ten minste 99% van het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal in de dochtermaatschappij met dien verstande dat het ontbrekende aandeel of de ontbrekende aandelen te zamen niet meer rechten mogen geven op het vermogen of de winst van de dochtermaatschappij dan overeenkomt met 1% van dat vermogen of die winst. (…)
      Voor de bepaling van voormeld percentage van 99 tellen zoekgeraakte aandelen in de dochter-maatschappij niet mee. (…)
      Onder de term ‘bezit’ dient in dit verband te worden verstaan: juridische plus economische eigendom.”.  
    
    
    5.4.3. Uit het vorenstaande volgt dat in casu het aan XGO uitgegeven serie II-aandeel niet meer recht op het vermogen of de winst van Y Europe mag geven dan overeenkomt met 1/201ste deel van dat vermogen of die winst. 
    
    5.4.4. Uit hetgeen belanghebbende heeft gesteld leidt het Hof af dat de wezenlijke bedoeling van de  X-groep - en dientengevolge van belanghebbende, XGO en Y Europe  - was een storting van kapitaal door XGO van ruim f 168 miljoen in Y Europe. Mitsdien moet die storting in civielrechtelijke en in fiscaalrechtelijke zin ook daadwerkelijk als kapitaalstorting worden aangemerkt. Uit de gedingstukken leidt het Hof voorts af dat de bedoeling van de betrokken partijen er op was gericht dat tegenover die storting door Y Europe aan XGO één serie II-aandeel werd uitgegeven. Ook in zoverre kan niet worden gezegd dat de bedoeling van belanghebbende, Y Europe en XGO niet met hun handelen in overeenstemming was.
    
    5.4.5. Uit de statuten van Y Europe (zie 2.6.2.) leidt het Hof af dat XGO, gedurende het gedeelte van één dag dat zij het evenbedoelde serie II-aandeel bezat, geen groter recht op de winst van Y Europe had dan overeenkomt met 1/201ste deel daarvan. Voorts leidt het Hof uit die statuten af dat XGO een recht op (terugbetaling van) die agioreserve behield, nu aan artikel 19, eerste lid, van de statuten - waarin is bepaald dat de door de storting van XGO gecreëerde agioreserve ad circa f 168 miljoen “ten behoeve” van haar (XGO) werd aangehouden - naar bewoordingen en kennelijke bedoeling redelijkerwijs geen andere inhoud kan worden gegeven. Mitsdien is het Hof van oordeel dat XGO wel een groter recht op het vermogen van Y Europe had dan overeenkomt met 1/201ste deel daarvan en dat om die reden niet werd voldaan aan de in de (toelichting op de) Standaardvoorwaarden met betrekking tot een ontbrekend aandeel gestelde voorwaarden. 
    
    
    
    Het antwoord op de vraag of XGO feitelijk over ‘haar’ agioreserve kon beschikken, nu zij (naar belanghebbende heeft gesteld en lijkt te volgen uit het vierde lid van genoemd artikel 19) daarvoor de medewerking van belanghebbende als meerderheidsaandeel-houder nodig had, kan daarbij in het midden blijven. Ook leidt de omstandigheid dat de agioreserve ingeval van liquidatie van Y Europe naar rato van het nominale bedrag van ieders aandelenbezit verdeeld zou worden (artikel 30, tweede lid, van de statuten), niet tot een ander oordeel. 
    
    
      5.4.6. Voor zover, gelet op artikel 6, tweede lid, onder c, dan wel artikel 19, vierde lid, van de Statuten, geoordeeld zou moeten worden dat het recht van XGO op de agioreserve louter formeel bestond en dat derhalve - materieel en voor toepassing van de (toelichting op de) Standaardvoorwaarden - geen onevenredig recht op het vermogen van Y Europe als hiervoor overwogen bestond, oordeelt het Hof dat een niet met belanghebbende en Y Europe gelieerde vennootschap in dat geval en in de gegeven omstandigheden - waarin sprake is van een vennootschap met een omvangrijk negatief vermogen - niet zou hebben ingestemd met de storting van een zeer aanzienlijk bedrag aan agio zonder daarop, zowel formeel als materieel, een aanspraak te behouden, althans overwegende zeggenschap over de aanwending daarvan te verkrijgen. De rechten die aan het serie II-aandeel verbonden waren, zouden derhalve tussen niet-gelieerde vennootschappen niet als zodanig zijn overeengekomen. Onder deze omstandigheden en gelet op het onder 5.4.4. overwogene moet voor de beoordeling van het onderhavige geschil worden aangenomen dat belanghebbende, XGO en Y Europe  die aandeelhoudersrechten evenmin tot stand hebben gebracht en moet het er - daarentegen - voor worden gehouden dat aan het serie II-aandeel zodanige rechten waren verbonden als tussen belanghebbende, XGO en Y Europe als zakelijk handelende partijen zou zijn overeengekomen, in die zin dat het serie II-aandeel recht geeft op het op dat aandeel gestorte agio. Een en ander betekent dat XGO, gedurende het gedeelte van één dag dat zij dit aandeel bezat, geacht moet worden recht te hebben op het daarop gestorte agio, althans het na afboeking van de verliezen van Y Europe  resterende deel daarvan (ca. f 68 miljoen). Mitsdien is - gelijk hiervoor onder 5.4.5. is geconstateerd - niet aan de voorwaarden van de (toelichting op de) Standaardvoorwaarden met betrekking tot een ontbrekend aandeel voldaan. 
      Het Hof verwerpt hiermee tevens de stelling van belanghebbende, dat bij fiscale herkwalificatie van de onderwerpelijke herkapitalisatie moet worden aangesloten bij de gebruikelijke weg van ‘een inbreng bovenlangs’.
    
    
    5.4.7. Met betrekking tot de stelling dat belanghebbende gedurende het gehele herkapitalisatieproces steeds de economische eigendom heeft bezeten van alle aandelen Y Europe oordeelt het Hof dat - wat overigens zij van de juistheid van die stelling - onder de term “bezit” in artikel 15, eerste lid, van de Wet wordt verstaan de juridische plus de economische eigendom van de aandelen. 
    
    
    
    
    
      Indien een moedermaatschappij slechts de economische eigendom van de aandelen in een andere vennootschap bezit kan niettemin een fiscale eenheid aanwezig zijn indien niet is beoogd de juridische en economische eigendom niet te doen samenvallen. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. De bij het herkapitalisatieproces betrokken partijen hebben juist bewust gedurende korte tijd het serie II-aandeel in een andere hand gebracht dan die van belanghebbende, als gevolg waarvan zij niet steeds het bezit heeft gehad van alle aandelen Y Europe.
      Het Hof wijst ook het beroep van belanghebbende op de in 5.2.3. vermelde Besluiten af. Van een  inbreuk door die Besluiten op de bezitseis van artikel 15, eerste lid, van de Wet die verder gaat dan of vergelijkbaar is met het onderhavige geval, is naar het oordeel van het Hof geen sprake.
    
    
    
    
      non-discriminatie
      5.5.1. In haar pleitnota doet belanghebbende een beroep op artikel 28, vierde lid, van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen, gesloten te Washington op 18 december 1992, zoals gewijzigd bij het Protocol van 13 oktober 1993 (hierna: het Verdrag). Zij stelt dat zij wordt gediscrimineerd omdat X INT en XGO niet in Nederland zijn gevestigd. 
    
    
    
      5.5.2. Het Hof vermag niet in te zien dat in het onderhavige geval sprake is van een door artikel 28, vierde lid, van het Verdrag verboden discriminatie. De hier bedoelde bepaling verbiedt, kort gezegd, dat een vennootschap die in Nederland is gevestigd en waarvan het kapitaal (ten dele) in het bezit is van inwoners van de Verenigde Staten, in Nederland aan enige belastingheffing of daarmee verband houdende verplichting wordt onderworpen welke anders of zwaarder is dan de belastingheffing en daarmee verband houdende verplichtingen waaraan andere soortgelijke ondernemingen van Nederland (waarvan het kapitaal in het bezit is van ingezetenen van Nederland) zijn of kunnen worden onderworpen. 
      De stelling van belanghebbende, dat een Amerikaanse aandeelhouder niet anders mag worden behandeld dan een Nederlandse aandeelhouder, vindt mitsdien geen steun in de genoemde Verdragsbepaling. 
    
    
    5.5.3. Belanghebbende heeft gesteld dat zij gediscrimineerd wordt omdat zij, als Nederlandse vennootschap met een Amerikaanse moedermaatschappij (X INT) en een Amerikaanse zustermaatschappij (XGO), anders dan een Nederlandse vennootschap met een Nederlandse moedermaatschappij en een Nederlandse zustermaatschappij, de onderwerpelijke herkapitalisatie niet ‘binnen fiscale eenheid’ heeft kunnen uitvoeren. Aldus richt haar klacht zich tegen het in artikel 15, eerste lid, van de Wet bepaalde, dat zowel moedermaatschappij als te voegen dochtermaatschappij(en) in Nederland moeten zijn gevestigd. 
    
    
      Van discriminatie in de zin van het Verdrag is op grond van dit vereiste naar het oordeel van het Hof geen sprake, reeds niet, omdat in de door belanghebbende bedoelde situatie niet de belastingheffing van belanghebbende, als dochtermaatschappij van een Amerikaanse moedermaatschappij, aan de orde is, doch die van haar Amerikaanse moedermaatschappij (als - naar het Hof de stellingen van belanghebbende begrijpt - beoogde moedermaatschappij van een Nederlandse fiscale eenheid). Overigens kan ook niet worden gezegd dat sprake is van feitelijk en rechtens gelijke gevallen. 
      Voor zover belanghebbende stelt dat de door de LS-groep beoogde herkapitalisatie van Y Europe zonder heffing van kapitaalsbelasting en zonder verbreking van de fiscale eenheid had kunnen worden doorgevoerd indien X INT en XGO beide in Nederland zouden zijn gevestigd, faalt haar betoog eveneens. Immers, indien XGO in Nederland gevestigd zou zijn geweest zou de storting van US$ 88.500.000 door X INT in XGO aan Nederlandse kapitaalsbelasting zijn onderworpen. Dit zou evenzeer het geval zijn geweest indien X INT genoemd bedrag in belanghebbende of - overeenkomstig het eindresultaat van het herkapitalisatieproces - in Y Europe zou hebben gestort. 
      Op grond van het vorenstaande kan belanghebbende zich niet met vrucht beroepen op de nondiscriminatiebepaling van het Verdrag. 
    
    
    
      primaire geschilpunt; conclusie van het Hof 
      5.6. Op grond van het voorgaande concludeert het Hof dat de fiscale eenheid tussen belanghebbende en Y Europe door de uitgifte van het ene serie II-aandeel door Y Europe aan XGO is verbroken. Hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. Het Hof verwerpt het primaire standpunt van belanghebbende.
    
    
    subsidiair geschilpunt; tijdstip en duur van de verbreking van de fiscale eenheid; vooruitlopen op nieuwe wetgeving?
    
    
      standpunten van partijen
      5.7. Belanghebbende neemt subsidiair het standpunt in dat de verbreking van de fiscale eenheid maximaal één dag, zijnde 23 mei 1997, heeft geduurd en dat daarom de door de inspecteur aangebrachte correctie ad f 40.862.611 met 364/365e deel daarvan, dat is f 40.750.659, moet worden verminderd. Zij beroept zich daartoe op de wetgeving met betrekking tot de fiscale eenheid zoals die met ingang van 1 januari 2003 van kracht is en voor zover hier van belang in 5.1.2. beknopt is weergegeven. De nieuwe wetgeving is, zo stelt zij, van toepassing op grond van begunstigend beleid dat is opgenomen in het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 15 februari 2002, CPP 2001/3589, BNB 2002/163, alsmede op grond van de arresten van de Hoge Raad van 8 februari 2002, nr. 36 358, BNB 2002/118 en 2 mei 2001, nr. 36 199, BNB 2001/319. Zowel in het Besluit als in de arresten wordt volgens belanghebbende een standpunt ingenomen respectievelijk een oordeel gegeven waarin wordt vooruit gelopen op nog niet in werking zijnde regelgeving.
      De inspecteur neemt het standpunt in dat enkel moet worden getoetst aan de in 1997 geldende regelgeving.
    
    
    
    
      overwegingen en oordeel Hof
      5.8.1. Nieuwe wetgeving treedt in werking op het tijdstip dat in de desbetreffende wet is vastgelegd. Ten aanzien van (belastbare) feiten welke zijn gelegen vóór de datum van inwerkingtreding van de nieuwe of gewijzigde wettelijke bepalingen, geldt het oude recht. De rechter zal de aan hem voorgelegde zaken over die periode dan ook moeten toetsen aan dat oude recht. Een en ander lijdt slechts uitzondering indien - al dan niet in de nieuwe wet opgenomen - toepasselijk overgangsrecht anders bepaalt dan wel beleidsmatig op de nieuwe wetgeving vooruitgelopen wordt. Niet gebleken is dat van het een of het ander in de onderhavige situatie sprake is. Het Hof overweegt daartoe als volgt.
    
    
    5.8.2. Het Besluit van 15 februari 2002, CPP 2001/3589, BNB 2002/163, waar belanghebbende zich op beroept, bevat een goedkeuring van de staatssecretaris van Financiën waarbij met betrekking tot de vervanging van een sanctie in het fiscale-eenheidregime onder voorwaarden wordt vooruitgelopen op nieuwe wetgeving waarmee genoemde sanctie is vervangen door een beperktere sanctie. De goedkeuring gold vanaf het moment dat deze wetgeving, waarvan de invoering was vertraagd, oorspronkelijk zou worden ingevoerd. Naar het oordeel van het Hof wijken de door de sanctiebepaling getroffen gevallen, waarvoor de genoemde goedkeuring is gegeven, feitelijk en rechtens zozeer af van het onderhavige geval, dat belanghebbende daaraan niet het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat ook in haar geval kan worden vooruitgelopen op de nieuwe wetgeving. Van een verder strekkend begunstigend beleid als gesteld door belanghebbende is het Hof niet gebleken.
    
    5.8.3. Ook uit de door belanghebbende genoemde arresten (zie 5.7.) trekt het Hof niet de conclusie dat in een geval als het onderhavige kan worden vooruit gelopen op nieuwe wetgeving. In het geval van BNB 2001/319 betrof het (eveneens) de toepassing van een nieuwe, voor de belastingplichtige gunstiger strafbepaling aan welke, gelet op de toelichting op het toepasselijke overgangsrecht, onmiddellijke werking toekwam. In het geval van BNB 2002/118 betrof het de invulling van een onder het oude recht bestaande open norm aan de hand van nieuwe wetgeving op hetzelfde terrein. In het onderhavige geval is echter sprake van een strafbepaling noch een open norm.
    
    5.8.4. Op grond van het voorgaande verwerpt het Hof het subsidiaire standpunt van belanghebbende. De fiscale eenheid tussen belanghebbende en Y Europe/YNL is verbroken met ingang van en gedurende het gehele boekjaar 1996/1997.
    
    meer subsidiair geschilpunt; rente verschuldigd door belanghebbende aan Y Europe?
    
    
      standpunten partijen
      5.9. Belanghebbende neemt meer subsidiair het standpunt in dat zij, als gevolg van het feit dat zij als moedermaatschappij van de fiscale eenheid rechtstreeks de operationele verliezen kan gebruiken van Y Europe, uit dien hoofde een schuld aan Y Europe op haar balans heeft opgenomen ter grootte van het belastingvoordeel ad f 46.468.000. 
    
    
    
      Deze schuld is bij verbreking van de fiscale eenheid weer zichtbaar geworden, aldus belanghebbende. Zij stelt de rente over deze schuld, welke in het onderhavige boekjaar in aftrek van de belastbare winst kan worden gebracht, op f 4.800.000, dat is de wettelijke rente over de boekjaren 1993/1994 tot en met 1996/1997.
      De inspecteur neemt het standpunt in dat geen sprake is van een verplichting waarover rente moet worden betaald en, zo het Hof zou oordelen dat daarvan wel sprake is, dat slechts de wettelijke rente daarover met betrekking tot het boekjaar 1996/1997 in aftrek op de winst kan komen.
    
    
    
      overwegingen en oordeel Hof
      5.10. Het Hof stelt voorop dat de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een schuld en de daarover in aftrek te brengen rente in beginsel rust op belanghebbende. Zij heeft haar standpunt dat sprake was van een schuld eerst in de beroepsfase ingenomen. Belanghebbende heeft noch in haar conclusie van repliek, noch in haar pleitnota, noch overigens ter zitting gereageerd op de stelling van de inspecteur dat geen sprake was van een schuld, laat staan dat zij haar standpunt met bewijsmiddelen heeft gestaafd. Ook overigens is het Hof de aanwezigheid van een verplichting niet gebleken. Op grond hiervan verwerpt het Hof het meer subsidiaire standpunt van belanghebbende.
    
    
    geschilpunt heffingsrente
    
    
      formele aspecten
      5.11.1. Nu in het bezwaarschrift d.d. 8 november 1999 en de nadien ontvangen motivering daarvan is vermeld dat het bestreden belastingbedrag f 14.903.786 is, met in het laatstgenoemde geschrift de toevoeging “inclusief heffingsrente” en het vermelde bedrag ook gelijk is aan het bedrag van de aanslag vermeerderd met de heffingsrente, moet het er - ook al wordt in geen van beide schrifturen verder over heffingsrente gerept - voor worden gehouden dat het bezwaar tevens is gericht tegen de beschikking heffingsrente. 
    
    
    5.11.2. Bij de bestreden uitspraak van 31 maart 2003 heeft de inspecteur de aanslag gehandhaafd. Op de beschikking heffingsrente wordt in die uitspraak niet ingegaan. Het Hof verstaat derhalve dat de inspecteur op dit onderdeel van het bezwaar ten tijde van het instellen van het beroep op 2 mei 2003 nog geen uitspraak heeft gedaan, waarmee de daarvoor in artikel 25, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) genoemde termijn van een jaar ruimschoots is overschreden. 
    
    5.11.3. Het beroep heeft mede betrekking op de beschikking heffingsrente. Het Hof merkt dit onderdeel van het beroep dan ook aan als te zijn gericht tegen het niet (tijdig) doen van een uitspraak op bezwaar als bedoeld in artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Nu de inspecteur ook in de beroepsfase geen uitspraak heeft gedaan op het bezwaar tegen de beschikking heffingsrente zal het Hof dit beroep in zoverre gegrond verklaren.  
    
    
      standpunten partijen 
      5.12. Belanghebbende neemt het standpunt in dat geen dan wel aanzienlijk minder heffingsrente verschuldigd is dan aan haar bij de bestreden beschikking in rekening is gebracht. Zij beroept zich daartoe op een uitlating van de staatssecretaris van Financiën, kamerstukken II 1996/1997 25051, nr. 10., blz. 15., dat geen heffingsrente zal worden geheven indien deze voortvloeit uit traagheid die te wijten is aan de belastingdienst. Nadat de inspecteur reeds tijdens vooroverleg had aangegeven dat volgens hem de fiscale eenheid niet in stand kon blijven (zie 2.8.), heeft het na het indienen van de aangifte nog bijna een jaar geduurd voordat de aanslag is opgelegd. Belanghebbende stelt dat dat eerder had kunnen en moeten gebeuren.
      De inspecteur stelt dat de heffingsrente voortvloeit uit de wet en dat er geen omstandigheden zijn die matiging van de heffingsrente rechtvaardigen.
    
    
    
      overwegingen en oordeel Hof
      5.13.1. Artikel 30f, derde lid, van de Awr bepaalt dat heffingsrente enkelvoudig wordt berekend over het tijdvak dat aanvangt op de dag na het einde van het tijdvak waarover de belasting wordt geheven en eindigt op de dag van dagtekening van het aanslagbiljet. 
      Gesteld noch gebleken is dat de aan belanghebbende in rekening gebrachte heffingsrente niet dienovereenkomstig is berekend. Het standpunt dat geen heffingsrente had moeten worden opgelegd dient derhalve te worden verworpen. 
    
    
    5.13.2. Voor zover belanghebbende verzoekt de heffingsrente te matigen overweegt het Hof dat er circa acht maanden verstreken zijn tussen het indienen van de aangifte en de dagtekening van de aanslag. De aanslag is opgelegd binnen de in artikel 11, derde lid, van de Awr opgenomen driejaarstermijn. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende de inspecteur heeft verzocht om een voorlopige aanslag op te leggen of de aanslagregeling te bespoedigen. Van een traagheid die te wijten is aan de inspecteur is dan ook geen sprake. 
    
    5.13.3. Op grond van het voorgaande oordeelt het Hof dat de inspecteur de heffings-rente terecht en tot een juist bedrag aan belanghebbende in rekening heeft gebracht. 
    
    slotsom
    
    
      5.14. Nu de standpunten van belanghebbende met betrekking tot de aanslag alle zijn verworpen zal het Hof het beroep gericht tegen de aanslag ongegrond verklaren.
      Het beroep dat is gericht tegen het niet doen van uitspraak op het bezwaar tegen de beschikking heffingsrente is gegrond. Nu de beschikking heffingsrente op zich juist is, zal het Hof deze in stand laten. Gelet hierop en op de omstandigheid dat belanghebbende in haar bezwaarschrift geen grieven tegen die beschikking heeft aangevoerd, acht het Hof het in de rede liggen het griffierecht voor de onderhavige procedure, ook al is een der beroepen gegrond, niet aan belanghebbende te doen vergoeden.
    
    
    
    6. Proceskosten
    
    Nu zowel de uitspraak op het bezwaarschrift als de beschikking heffingsrente in stand blijven acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8.75 van de Awb.
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof:
    
    
      ? verklaart het beroep, gericht tegen het niet (tijdig) doen van uitspraak op het bezwaar tegen de beschikking heffingsrente, gegrond; en
      ? handhaaft de beschikking heffingsrente;
      ? verklaart het beroep betreffende de aanslag vennootschapsbelasting ongegrond.
    
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 2 februari 2005 door mrs. E.F. Faase, voorzitter, J.P.F. Slijpen en K. Kooijman, leden, in tegenwoordigheid van mr. H. Schiltkamp als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden  genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.