ECLI:NL:RBZWB:2021:6348, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 13-12-2021, AWB - 19 _ 1827
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2021-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Precariobelasting 2016, elektriciteitsnetwerk, gezag van gewijsde. Het Hof oordeelde eerder in een geschil tussen dezelfde partijen dat er een contractuele gedoogplicht bestaat (ECLI:NL:GHDHA:2017:2784 en ECLI:NL:HR:2018:926). De rechtbank is van oordeel dat dit in gezag van gewijsde gegane oordeel over het materiële geschil tussen partijen in de eerder gevoerde procedure over de aanslag precariobelasting 2015, niet mag worden doorbroken. De aanslag precariobelasting 2016 wordt daarom verminderd tot een aanslag op basis van een overeenkomstige grondslag als die van 2015.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Belastingrecht 
    
    
      zaaknummer: BRE 19/1827 PREGW
    
    
    uitspraak van 13 december 2021 van de meervoudige kamer in de zaak tussen
    
    
    
      [belanghebbende] , te [plaats] , belanghebbende
    gemachtigde: mr. J.E. Janssen,
    
    
      en
    
    
    de heffingsambtenaar van de gemeente Hulst, verweerder.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      De heffingsambtenaar heeft aan belanghebbende voor het jaar 2016 een aanslag precariobelasting opgelegd naar een lengtegrondslag van 350.410 strekkende meter, ten bedrage van € 550.143,-.
    
    
    
      Belanghebbende heeft hiertegen bezwaar gemaakt. De behandeling van het bezwaar is met instemming van belanghebbende aangehouden tot het bereiken van een onherroepelijke uitspraak in de procedure tussen partijen betreffende de aanslag precariobelasting voor het jaar 2015.  
    
    
    
      Belanghebbende heeft een aanvullend bezwaarschrift ingediend. In de uitspraak op bezwaar van 14 maart 2019 heeft de heffingsambtenaar het bezwaar ongegrond verklaard, onder aanpassing van de lengtegrondslag naar 344.060 strekkende meter en een bedrag van € 540.174,-. 
    
    
    
      Belanghebbende heeft hiertegen beroep ingesteld. 
    
    
    
      De heffingsambtenaar heeft een verweerschrift en een aanvullend verweerschrift ingediend. 
      Belanghebbende heeft op het aanvullend verweerschrift gereageerd.
    
    
    
      De zaak is door de enkelvoudige kamer behandeld op de zitting van 22 september 2021 in Middelburg. Namens belanghebbende was aanwezig mr. [persoon] , bijgestaan door belanghebbendes gemachtigden mr. J.E. Janssen en mr. V.V. Jacobs (Stek Advocaten B.V.). De heffingsambtenaar heeft zich laten vertegenwoordigen door [heffingsambtenaar 1] en mr. [heffingsambtenaar 2] .
    
    
    
      De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en de zaak doorverwezen naar de meervoudige kamer. Daarbij is de afspraak gemaakt dat het proces-verbaal van de zitting aan partijen wordt toegezonden en partijen de gelegenheid wordt geboden in een korte reactie aan te geven of het proces-verbaal onjuistheden bevat. Tevens hebben partijen ingestemd met afdoening van de zaak zonder nadere zitting.
      De heffingsambtenaar heeft in een reactie op het proces-verbaal aangegeven dat de weergave in het proces-verbaal correspondeert met hetgeen besproken is tijdens de zitting. Vervolgens is in deze brief aanvullend verweer gevoerd. De rechtbank heeft de heffingsambtenaar meegedeeld dat het aanvullend verweer, gezien de ter zitting gemaakte afspraak, niet wordt meegenomen bij de beoordeling van het beroep. 
    
    
    
      Belanghebbende heeft niet gereageerd op het proces-verbaal.
    
    
    
      De rechtbank heeft bij brief van 9 november 2021 het onderzoek gesloten.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Feiten
      
    
    
    1. Belanghebbende is een regionale netbeheerder voor elektriciteit en gas met als verzorgingsgebied de Provincie Zeeland en de eigenaar van het elektriciteitsnetwerk van de gemeente Hulst. Rechtsvoorgangers hebben in het verleden met de gemeente Hulst overeenkomsten gesloten. In dit geval zijn de volgende overeenkomsten van belang: 
    - de Aansluit- en transportovereenkomst afnemer (ATO) en bijbehorende Algemene 
    
        voorwaarden aansluiting en transport elektriciteit voor zakelijke afnemers, niet zijnde
        producenten (Algemene voorwaarden grootverbruik; samen ATO grootverbruik) 
    
    - de Overeenkomst tussen de gemeente Hulst en de N.V. Provinciale Zeeuwse Energie-     
      Maatschappij inzake de elektrische straat- en terreinverlichting (de OV-overeenkomst).
    
    
      In de periode van 2009 tot en met 2014 werd er door de heffingsambtenaar geen precariobelasting geheven over de elektriciteitskabels van belanghebbende. 
    
    
    
      Voor het voorgaande jaar 2015 is een aanslag precariobelasting opgelegd, betreffende 346.940 meter elektriciteitskabels. Tegen deze aanslag precariobelasting 2015 is door belanghebbende bezwaar, beroep en hoger beroep aangetekend. 
    
    
    
      Bij uitspraak van 26 september 2017 heeft het Gerechtshof Den Haag (hierna: het Hof) op het hoger beroep beslist. In deze procedure was in geschil of de gemeente Hulst (als eigenaar van de grond) een contractuele gedoogplicht heeft die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat én zo ja, welk deel van de bekabeling onder de gedoogplicht valt. Het Hof heeft het hoger beroep gegrond verklaard en de aanslag precariobelasting verminderd tot een aanslag opgelegd naar een grondslag van 15.220 strekkende meter elektriciteitskabel.
    
    
    
      De Hoge Raad heeft in het arrest van 15 juni 2016 het door de heffingsambtenaar ingediende beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Hof, met toepassing van artikel 81, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie, ongegrond verklaard.
    
    
    
      Op 7 april 2016 heeft de gemeente Hulst met belanghebbende een nieuwe ATO gesloten voor de openbare verlichting. Deze overeenkomst verwijst naar de Algemene voorwaarden grootverbruik.   
    
    
    
      
        Geschil
      
    
    
    2. In geschil is of aan belanghebbende op goede gronden een aanslag precariobelasting voor het jaar 2016 is opgelegd voor 344.060 strekkende meter elektriciteitskabels en ten bedrage van € 540.174,-. 
    
    
      Meer in het bijzonder is de beantwoording van de volgende vragen in geschil: 
    
    - mag het in gezag van gewijsde gegane oordeel over het materiële geschil tussen partijen in 
      de procedure over de aanslag precariobelasting 2015 worden doorbroken?
    - zo ja, is de grondslag voor de aanslag precariobelasting 2016 terecht mede gebaseerd op de
      344.060 meter midden- en laagspanningskabels in de percelen met ATO’s?
    
    
      Niet in geschil is dat over 16.310 meter kabels in de percelen die in eigendom zijn van de gemeente en bestemd voor openbare dienst, maar zonder aansluiting en dus zonder ATO, precariobelasting kan worden geheven.  
    
    
    
      
        Wettelijk kader
      
    
    
    3. Het wettelijk kader is weergegeven in de bijlage bij deze uitspraak. 
    
    
      
        Standpunt belanghebbende
      
    
    
    4. Belanghebbende voert aan dat de uitspraak van het Hof en het arrest van de Hoge Raad over de aanslag precariobelasting 2015 voldoende duidelijk zijn en in kracht van gewijsde zijn gegaan. Het gezag van gewijsde kan volgens belanghebbende niet worden doorbroken door jurisprudentie over een geschil tussen andere partijen. 
    
    
      
        Standpunt heffingsambtenaar
      
    
    
    5. De heffingsambtenaar stelt zich op het standpunt dat het gezag van gewijsde mag worden doorbroken. Deze zaak verschilt volgens de heffingsambtenaar substantieel van de zaak over 2015, omdat zijn standpunt over de meetmethode én het standpunt ter zake van de ‘derde’ in de overeenkomst niet is meegenomen. Daarnaast verwijst de heffingsambtenaar naar twee uitspraken van Hof Amsterdam van 17 december 2019 en 18 februari 2020, waaruit volgens de heffingsambtenaar blijkt dat de uitspraak van Hof Den Haag over de aanslag precariobelasting 2015 onjuist is. Daarom dient een integrale en onafhankelijke beoordeling plaats te vinden van de aanslag precariobelasting voor het jaar 2016, zo stelt de heffingsambtenaar.
    
    
      
        Beoordeling
      
    
    
    6. De rechtbank overweegt dat het gezag van gewijsde toekomt aan beslissingen die zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegane uitspraak. Het gezag van gewijsde is beperkt tot beslissingen over de rechtsbetrekking in geschil. Dit betekent dat alleen beslissingen die in het kader van de rechtsstrijd tussen partijen zijn genomen, bindende kracht hebben in een andere procedure tussen dezelfde partijen waarin dezelfde rechtsvraag of hetzelfde geschilpunt aan de orde is. 
    
    7. De heffingsambtenaar kan een precariobelasting heffen ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegronden. 
    In artikel 4 van de Verordening precariobelasting 2016 is bepaald in welke gevallen vrijstelling van precariobelasting wordt verleend. Een van deze vrijstellingen betreft (c.) het hebben van voorwerpen, welke rechtens moeten worden gedoogd. Artikel 4 van de Verordening precariobelasting 2015 is gelijkluidend. 
    
    8. In voornoemde uitspraak van het Hof over de door de heffingsambtenaar aan belanghebbende opgelegde aanslag precariobelasting 2015 is ingegaan op de gedoogplicht. Uit de tussen partijen gesloten overeenkomst volgt niet letterlijk een gedoogplicht ten aanzien van het aanwezig zijn (het ‘hebben’) van kabels in de grond. Het Hof heeft met toepassing van het Haviltex-criterium geoordeeld dat sprake is van contractuele gedoogplicht, omdat het ‘hebben’ geacht wordt onderdeel uit te maken van de ATO’s en de OV-overeenkomst en de daarbij behorende Algemene voorwaarden. Vervolgens is het Hof van oordeel dat deze gedoogplicht niet is beperkt tot een deel van de bekabeling (het gedeelte van de bekabeling voor het laagspanningsnet en voor de openbare verlichting gelegen tussen het betreffende aansluitpunt en het startpunt van het hoofdnet ter plaatse), maar dat de gemeente Hulst op grond van artikel 5, eerste lid, van de Algemene voorwaarden grootverbruik moet toestaan dat zowel voor haarzelf als ten behoeve van derden in het perceel leidingen worden gelegd en aansluitingen worden aangebracht (de derdenwerking). Omdat tussen partijen niet in geschil is dat 15.220 meter bekabeling geen onderdeel uitmaakt van de gesloten ATO’s en de OV-overeenkomst, heeft het Hof de aanslag precariobelasting 2015 verminderd tot een aanslag naar een grondslag van 15.220 meter kabel. De Hoge Raad heeft de uitspraak van het Hof in stand gelaten, waarmee deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. 
    
    9. In deze zaak over de precariobelasting 2016 is sprake van dezelfde partijen en van hetzelfde geschilpunt, namelijk de gedoogplicht in het kader van de precariobelasting. Vastgesteld moet worden dat zich in de rechtsbetrekking tussen partijen in 2016 geen essentiële wijzigingen hebben voorgedaan. De op 7 april 2016 tussen de gemeente Hulst en belanghebbende gesloten nieuwe ATO voor de openbare verlichting bevat geen andersluidende bepalingen inzake het ‘hebben’ van kabels in de grond en/of de derdenwerking. Daarnaast verwijst de overeenkomst naar de Algemene voorwaarden grootverbruik, die ook in 2015 golden. 
    
    10. De rechtbank volgt de heffingsambtenaar niet in zijn standpunt dat deze zaak substantieel verschilt van de zaak over 2015. Zijn standpunten over de meetmethode en de derdenwerking zijn onderdeel geweest van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof. De beslissing van het Hof op deze punten heeft daarom bindende kracht in dit geschil. De genoemde latere jurisprudentie over een gesteld vergelijkbaar geschil ziet niet op de rechtsbetrekking tussen partijen en rechtvaardigt daarmee evenmin doorbreking van het gezag van gewijsde. Het standpunt van de heffingsambtenaar faalt.
    
    11. De rechtbank is met belanghebbende van oordeel dat het gezag van gewijsde niet doorbroken mag worden. Daaruit volgt dat ook in dit geval ten aanzien van kabels in de percelen met ATO’s sprake is van gedogen in de zin van artikel 4, aanhef en onder c, van de Verordening precariobelasting 2016. Omdat tussen partijen niet in geschil is dat over de 16.310 meter kabels in de percelen die in eigendom zijn van de gemeente en bestemd voor openbare dienst, maar zonder aansluiting en dus zonder ATO, precariobelasting kan worden geheven, zal de aanslag worden verminderd naar een aanslag op de grondslag van 16.310 meter kabel, tegen een tarief van € 1,57.
    
    
      
        Conclusie
      
    
    
    12. Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond zal worden verklaard. De uitspraak op bezwaar zal worden vernietigd. De aanslag precariobelasting zal worden verminderd tot een bedrag van € 25.606,70.
    
    
      
        Griffierecht en proceskosten
      
    
    
    13. Nu het beroep gegrond is, dient de heffingsambtenaar aan belanghebbende het door
    haar betaalde griffierecht te vergoeden.
    
    14. De rechtbank ziet aanleiding de heffingsambtenaar te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.761,- 
    (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 265,-, en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor de aanwezigheid ter zitting, met een waarde per punt van € 748,-). 
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    - vernietigt de uitspraak op bezwaar;
    - vermindert de aanslag tot een bedrag van € 25.606,70;
    - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
    - veroordeelt de heffingsambtenaar in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag	van € 1.761,-;
    - bepaalt dat de heffingsambtenaar het betaalde griffierecht ten bedrage van € 345,- aan
    	belanghebbende vergoed.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. L.P. Hertsig, voorzitter, en mr. V.M. Schotanus en mr. I.M. Josten, leden, in aanwezigheid van M.H.A. de Graaf, griffier, op 13 december 2021 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
    
    
    
    
    
    
      griffier						voorzitter
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
    
  
  
    Wat kunt u doen als u het niet eens bent met deze uitspraak?
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Gemeentewet
      
    
    
    
      Artikel 228
      Ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, kan een precariobelasting worden geheven.
    
    
    
      
        Verordening precariobelasting 2016
      
    
    
    
      Artikel 2
      Onder de naam ‘precariobelasting’ wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond waaronder mede begrepen (gemeente-)water, bedoeld of genoemd in deze verordening en de daarbij behorende tarieventabel. 
    
    
    
      Artikel 4
      De precariobelasting wordt niet geheven ter zake van het hebben van:
      (…)
      c. voorwerpen, welke rechtens moeten worden gedoogd;
      (…)
    
    
    
      Artikel 5 
      De precariobelasting wordt geheven naar de maatstaven en de tarieven opgenomen in de bij deze verordening behorende tarieventabel, met inachtneming van het overigens in deze verordening bepaalde.
    
    
    
      
        Tarieventabel Verordening precariobelasting 2016
      
    
    
    
      Hoofdstuk 2: Kabels, buizen en dergelijke
      Het tarief bedraagt voor het hebben van kabels, leidingen, buizen en dergelijke die zich bevinden onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond per strekkende meter (m1): € 1,57 per jaar. 
    
    
    
    
    
  
  
     ECLI:NL:GHDHA:2017:2784
  
  
     ECLI:NL:HR:2018:926
  
  
     ECLI:NL:GHAMS:2019:4771
  
  
     ECLI:NL:GHAMS:2020:1239
  
  
     Vergelijk Hoge Raad, 11 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1412 en Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 12 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1484.
  
  
    Artikel 228 van de Gemeentewet
  
  
     Hoge Raad, 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158
  
  
     Zie proces-verbaal van de zitting van 23 mei 2017 van het Hof, pagina 4 en 5
  
  
     Hoofdstuk 2 Tarieventabel Verordening precariobelasting 2016