ECLI:NL:GHLEE:2004:AQ6538, Gerechtshof Leeuwarden, 14-07-2004, BK 128/01 Inkomstenbelasting
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2004-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Tussen partijen is in geding het antwoord op de vraag of de navorderingsaanslag terecht en zo ja, tot een juist bedrag is opgelegd.

BELASTINGKAMER	GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN	UITSPRAAK
      Kenmerk: BK 128/01                                                                                                                14 juli 2004
    
     
    
      Uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden, eerste meervoudige belastingkamer, op het beroep van X te Z  
      (: belanghebbende) tegen de uitspraak van de het hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen Emmen (: de inspecteur), gedaan op het bezwaarschrift van  belanghebbende tegen de hem opgelegde navorderingsaanslag inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen voor het jaar 1995, alsmede het daarin vervatte kwijtscheldingsbesluit.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding.
    
    1.1. De inspecteur heeft, op grond van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, zoals deze wet in het onderhavige jaar gold (: de Wet),  aan belanghebbende de definitieve aanslag inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen voor het jaar 1995 met dagtekening 30 september 1996 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van f 4.037,-.
     
    1.2. De onderhavige navorderingsaanslag inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen, met dagtekening 25 juni 1999, is op grond van de Wet berekend naar een belastbaar inkomen van f 193.706,-. In de aanslag is begrepen een boete ten bedrage van f 96.711,- alsmede de alsdan verschuldigde heffingsrente.
    
    1.3. Op het tijdig ingediende bezwaarschrift heeft de inspecteur bij de uitspraak van 2 maart 2001  de navorderingaanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen van f 146.287,-. De nader in de aanslag begrepen boete bedraagt f 68.260,-, waarvan bij het in die aanslag vervatte kwijtscheldingsbesluit een bedrag van f 34.130,-  is kwijtscholden. Ook is de alsdan verschuldigde heffingsrente in de verminderde aanslag betrokken. Deze vermindering is belanghebbende reeds meegedeeld bij brief van 9 januari 2001.
    
    1.4. Belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij beroepschrift (met bijlagen) dat op 9 februari 2001 bij het hof is ingekomen.
    
    1.5.  Op 21 mei 2001 is het verweerschrift (met bijlagen) van de inspecteur ingekomen.
    
    1.6. De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van het hof op 25 april 2002 te Leeuwarden, alwaar zijn verschenen de gemachtigde van belanghebbende, en belanghebbende die zijn gemachtigde vergezelde. De inspecteur is – hoewel behoorlijk opgeroepen bij aangetekend schrijven – niet verschenen. Namens belanghebbende is de ter zitting voorgelezen pleitnota overgelegd. 
    
    1.7. Het hof heeft het onderzoek vervolgens heropend, waarbij de raadsheer – commissaris is opgedragen door belanghebbende opgevoerde getuigen te horen.
    
    1.8. Op 16 oktober 2002 is te Assen door de raadsheer – commissaris de getuige mw A, wonende te L, gehoord. Verschenen zijn de gemachtigde van belanghebbende en belanghebbende, alsmede de inspecteur.
    
    1.9. De tweede mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter zitting van het hof op 21 april 2004 te Leeuwarden, alwaar zijn verschenen belanghebbende en zijn gemachtigde, alsmede de inspecteur.
    
    1.10. Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.
    
    
    
      2. De feiten.
      Op grond van de gedingstukken en het ter zitting verhandelde staat tussen de partijen als niet, dan wel onvoldoende weersproken het volgende vast:
    
    
    2.1. Belanghebbende, geboren op .. september 19.. en gehuwd, heeft in onder meer het onderhavige jaar werkzaamheden verricht als manager in het kader van het door de Duitse onderneming A GmbH  (: A) op verschillende locaties georganiseerde piramidespel met de naam Tramp. A  draagt dienaangaande in Duitsland zogenoemde Mehrwertsteuer af. Een manager heeft als taak de deelnemers aan het spel te begeleiden op een door A aangewezen locatie. Belanghebbende is niet bij A in dienstbetrekking.
    
    2.2. Uit een in februari 1998 door de inspecteur ontvangen Fiod – rapport blijkt dat belanghebbende voor voormelde activiteiten – die worden omschreven als “Beratung und sonstige Dienstleistungen” - in het onderhavige jaar nota’s heeft ingediend bij A en  (omgerekend in Nederlandse guldens) in totaal f 189.547,-- contant van A heeft ontvangen.  
    
    2.3. Belanghebbende heeft in zijn aangiftebiljet inkomstenbelasting / premie volksverzekering voor het onderhavige jaar de door hem van A genoten bedragen in het geheel niet opgegeven.
    
    2.4. Nadat de inspecteur  – na ontvangst van bedoeld Fiod-rapport-  belanghebbende had verzocht om opgaven van de inkomsten en de kosten, alsmede nota’s en betalingsbewijzen en hij de voorgenomen navordering en de oplegging van de boete had aangekondigd, heeft de inspecteur de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd,  berekend naar een belastbaar inkomen van f 193.706,-,  alsmede een boete van f 96.711,- en de verschuldigde heffingsrente. Na het tijdig gemaakte bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen van f 146.287,-. De inspecteur heeft daarbij  25% van de  van A ontvangen bedragen als door belanghebbende gemaakte kosten aangemerkt. Van de in de aanslag begrepen boete heeft hij bij de uitspraak 50% kwijtgescholden. Tevens heeft hij de alsdan verschuldigde heffingsrente in de verminderde aanslag betrokken 
      	
    
      3. Het geschil en de standpunten van partijen.
      3.1.Tussen partijen is in geding het antwoord op de vraag of de navorderingsaanslag terecht en zo ja, tot een juist bedrag is opgelegd.
    
    
    
      3.2. Belanghebbende is –kort weergeven- van oordeel:
      -dat de navorderingsaanslag ten onrechte is opgelegd, omdat andere personen die in dezelfde positie als belanghebbende verkeren geen navorderingsaanslag hebben ontvangen;
      -dat belanghebbende dient te worden aangemerkt als ondernemer en dat de uitgaven op de door hem nader ingediende Verlies en Winstrekening over het onderhavige jaar reëel zijn en dus in aanmerking genomen moeten worden;
      -dat de boete ten onrechte is opgelegd, omdat belanghebbende in de veronderstelling verkeerde dat reeds (in Duitsland) belasting over de door hem ontvangen bedragen werd ingehouden en omdat door de belastingdienst in de vraagstelling naar aanleiding van het rapport van de Fiod ten onrechte is gevraagd naar bedragen uitbetaald door Tramp, terwijl de uitbetalingen zijn gedaan door A.
    
    
    
      3.3 De inspecteur is – kort gezegd – van mening:
      -dat de navorderingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd;
      -dat belanghebbende niet kan worden aangemerkt als ondernemer, maar dat de door hem van A ontvangen bedragen dienen te worden aangemerkt als andere inkomsten uit arbeid als bedoeld in artikel 22, eerste lid, aanhef en onder b. van de Wet;
      -dat het aan de opzet van belanghebbende is te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is betaald en dat de boete terecht niet verder dan tot op 50% is kwijtgescholden;
      -dat de inspecteur in alle met belanghebbende te vergelijken gevallen hetzelfde optreedt en dat de door belanghebbende weergegeven personen vallen onder een andere belastingeenheid.
    
    
    3.4. Voor een uitgebreidere weergave van de wederzijdse standpunten verwijst het hof naar de gedingstukken, waaraan ter zitting geen nieuwe gronden zijn toegevoegd.
    
    4. De overwegingen omtrent het geschil:
    
    
      vooraf:
      Belanghebbende heeft op de nadere zitting van het hof gehouden op 21 april 2004 aangegeven af te zien van zijn aanvankelijke verzoek  om dhr B, wonende te M, en C, wonende te N, als getuigen in de onderhavige zaak te horen.
    
    
    
      Met betrekking tot het geschil:
      4.1. Voor het hof is er geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de door de inspecteur op grond van de in het rapport van de Fiod gehanteerde – en door belanghebbende niet, althans  onvoldoende, weersproken – bedragen, welke door A aan belanghebbende in het onderhavige jaar zijn betaald voor zijn activiteiten als manager in het kader van het piramidespel Tramp.
    
    
    4.2. Op grond van de vaststaande feiten onder 2.1 en 2.2, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat deze ontvangsten van A dienen te worden aangemerkt als inkomsten uit andere arbeid als bedoeld in artikel 22, eerste lid, aanhef en onder b. van de Wet en niet als  winst uit onderneming ingevolge artikel 6 van de Wet. Immers, op grond van die feiten dient er van te worden uitgegaan dat belanghebbende alleen werkzaamheden verricht voor A, geen (debiteuren) risico loopt en zich niet naar buiten toe presenteert als zelfstandige ondernemer. Het tegendeel is het hof niet aannemelijk geworden. Ook anderszins zijn geen feiten gesteld en aannemelijk geworden die er toe leiden dat sprake is van ondernemerschap.
    
    
      4.3. Gelet op de hoogte van de bij de onderhavige navordering toegepaste bijtelling als gevolg van het geheel verzwijgen van de inkomsten van A, dit mede in verhouding tot het aangegeven belastbare inkomen, is het hof van oordeel dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan ingevolge artikel 27e, aanhef en onder a. van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (: de AWR). 
      Dit heeft op grond van laatstgenoemd artikel tot gevolg dat het hof het beroep ongegrond dient te verklaren, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.
      Belanghebbende dient derhalve te bewijzen - waarmee wordt bedoeld: overtuigend aantonen – dat de door hem gemaakte kosten in verband met zijn werkzaamheden voor A het door de inspecteur in aanmerking genomen – naar het oordeel van het hof door de inspecteur in redelijkheid geschatte –  bedrag aan kosten (25% van de ontvangen bedragen)  overschrijdt.
      Naar het oordeel van het hof is belanghebbende niet in de op hem rustende bewijslast geslaagd. Hij heeft niet overtuigend aangetoond – noch door het overleggen van bonnen, facturen en / of kwitanties noch anderszins - dat de door hem gestelde uitgaven in verband met zijn werkzaamheden voor A de door de inspecteur in aanmerking genomen kosten overtreffen.
    
       
    
      4.4. De inspecteur heeft niet – althans onvoldoende – weersproken gesteld dat er ten aanzien van personen die  met betrekking tot werkzaamheden in het kader van piramidespelen in dezelfde positie verkeren als belanghebbende landelijk noch binnen zijn eenheid een beleid wordt gevoerd, inhoudende dat inkomsten  als de onderhavige  niet worden belast / nagevorderd. Verder heeft de inspecteur niet – althans onvoldoende – weersproken aangevoerd dat alle met belanghebbende te vergelijken gevallen die onder zijn competentie vallen, worden belast / nagevorderd ter zake van niet aangegeven inkomsten die zijn genoten uit werkzaamheden als de onderhavige in het kader van piramidespelen.
      Voor het hof is er geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van deze stellingen van de inspecteur.
      Nu vaststaat dat alle door belanghebbende opgevoerde personen ten aanzien van onderhavige jaar niet vallen onder de competentie van de onderhavige maar een andere inspecteur,  dient belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel derhalve te worden verworpen.
    
    
    4.5 Nu overigens niet is gesteld en aannemelijk geworden dat het nader door de inspecteur in zijn uitspraak bepaalde belastbare inkomen op een  te hoog bedrag is  vastgesteld, zal het hof hem daarin volgen. 
    
    
      4.6 Gelet op de omvang van de verzwegen inkomsten, is het hof van oordeel dat belanghebbende willens en wetens de door hem van A in het onderhavige jaar ontvangen bedragen voor zijn werkzaamheden in het kader van het piramidespel Tramp niet heeft aangegeven in zijn aangiftebiljet. Het hof acht niet aannemelijk de stelling van belanghebbende dat hij in de veronderstelling leefde dat de door A betaalde zogenoemde “Mehrwetsteuer” de te betalen belasting over zijn ontvangsten van A in Duitsland betreft. Evident is immers dat het niet gaat om (ingehouden en / of afgedragen) belasting over de ontvangsten van belanghebbende, maar om betaalde belasting over door A genoten omzet. Evenmin aannemelijk acht het hof dat belanghebbende meende dat hij bij A in dienstbetrekking was. Het hof is derhalve van oordeel dat het aan belanghebbendes opzet is te wijten dat aanvankelijk – bij de definitieve aanslag - te weinig belasting is geheven. Daaraan doet niet af dat de inspecteur later, nadat hij kennis had genomen van het onderhavige Fiod - rapport, in zijn vraagstelling naar belanghebbende toe, heeft vermeld dat de onderhavige betalingen zijn gedaan door Tramp in plaats van A, nog daargelaten dat het voor belanghebbende naar het oordeel van het hof volstrekt duidelijk moet zijn geweest dat het in de vraagstelling van de inspecteur gaat om de door hem ontvangen bedragen van A voor zijn werkzaamheden in het kader van het spel Tramp. De inspecteur heeft op grond van artikel 18 van de AWR, zoals deze wet voor het onderhavige jaar gold, met recht de onderhavige verhoging in de aanslag betrokken.
      Gelet op de omvang van de verzwegen belasting en rekening houdend met alle overige relevante omstandigheden, acht het hof, mede gelet op paragraaf 21 van het Voorschrift administratieve boeten 1993, de hoogte van de bij de bestreden uitspraak door de inspecteur in de aanslag betrokken verhoging in beginsel passend en geboden.
    
    
    
      4.6.Gelet evenwel op de tijd die is verstreken sedert de inspecteur belanghebbende in kennis heeft gesteld van zijn voornemen een verhoging in de  navorderingsaanslag  te begrijpen (bij brief van 3 december 1998), bezien in samenhang met de verschillende sedertdien doorlopen fasen van de procesgang afzonderlijk en met de procesgang in haar geheel,  is het hof van oordeel dat hiermee  een redelijke tijd als bedoeld in artikel 6, lid 1 van het Europese verdrag tot bescherming van de mens en hun fundamentele vrijheden is overschreden, en dat – mede gelet op enerzijds het belang dat belanghebbende heeft bij een behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn en anderzijds het belang dat de samenleving heeft bij bestraffing van feiten als de onderhavige -  een vermindering van de,  in beginsel passende en geboden,  verhoging van f 34.130,--  dient te toegepast van f 3.413,-, zodat het hof de in de aanslag begrepen verhoging alsdan op    
      f 30.717,-  bepaalt.
    
    
    
    
    
    
    
      5. De conclusie
      Het gelijk ligt ten dele aan de zijde van belanghebbende. De bestreden uitspraak en het daarin vervatte kwijtscheldingsbesluit kunnen niet in stand blijven.
    
    
    
      6. De proceskosten
      Het hof acht termen aanwezig, op grond van art. 8:75, lid 1 Awb, de inspecteur  in de proceskosten te veroordelen. Overeenkomstig het besluit proceskosten bestuursrecht belopen de proceskosten van belanghebbende Euro 1.449.- ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (indiening beroepschrift 1 punt, verschijnen ter zitting 1 punt, bijwonen getuigenverhoor 0,5 punt, bijwonen nadere zitting 0,5 punt; gewicht van de zaak: zwaar, is 1,5 punt; waarde per punt   Euro 322). 
    
    
    
    
      8. De beslissing
       Het  gerechtshof:
      -   verklaart het beroep gegrond;
      -   vernietigt  de uitspraak waarvan beroep, alsmede het daarin vervatte kwijtscheldingsbesluit;
      -  vermindert de navorderingsaanslag tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen f 146.287,- aan inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen, alsmede een verhoging van f 30.717,- en de alsdan verschuldigde heffingsrente;
      verstaat dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht aan hem vergoedt;    
      veroordeelt de inspecteur tot betaling aan belanghebbende van een tegemoetkoming in door belanghebbende gemaakte proceskosten, ten bedrage van Euro 1.449,-- voor rechtsbijstand;
      wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten heeft te dragen.
    
    
    
    
    
    
    Aldus vastgesteld te Leeuwarden op 14 juli 2004 door prof mr E. Aardema, vice – president als voorzitter, mrs F.J.W. Drion en H.H.A. Fransen, beiden raadsheer, en op die dag in het openbaar uitgesproken te Leeuwarden door voornoemde voorzitter  in tegenwoordigheid van mw mr K. de Jong - Braaksma als griffier en ondertekend door die voorzitter en door die griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan beide partijen op: 19 juli 2004