ECLI:NL:GHLEE:2005:AU6643, Gerechtshof Leeuwarden, 18-11-2005, BK 336/04 Omzetbelasting
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2005-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslag en de boete terecht zijn opgelegd.

BELASTINGKAMER	GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN	UITSPRAAK
      Kenmerk: BK 04/0336				18 november 2005
    
    
    Uitspraak van het gerechtshof te Leeuwarden, tweede meervoudige belastingkamer, op het beroep van Stichting X te Z (: de belanghebbende) tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst/Noord (: de inspecteur) gedaan op het bezwaarschrift van de belanghebbende tegen de aan haar opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 30 juni 2002.
    
    
      1. Ontstaan en loop van het geding.
      1.1. Met dagtekening 29 april 2003 is aan de belanghebbende voor het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 30 juni 2002 op grond van de Wet op de omzetbelasting 1968 (: de Wet) een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 25.482,-- aan enkelvoudige belasting. Tevens is een boete opgelegd van € 12.741,- en is een bedrag aan heffingsrente berekend van € 270,--. 
      1.2. De belanghebbende heeft tegen voormelde naheffingsaanslag en boete tijdig een bezwaarschrift ingediend. De inspecteur heeft bij de bestreden uitspraak van 27 maart 2004 belanghebbendes bezwaren tegen de enkelvoudige belasting en tegen de boete ongegrond verklaard. 
      1.3. De belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen door het indienen van een beroepschrift (met bijlagen), dat op 19 april 2004 bij het gerechtshof is ingekomen en is aangevuld bij geschrift (met bijlagen) van 25 juni 2004. De inspecteur heeft op 14 september 2004 een verweerschrift (met bijlagen) ingediend. 
      1.4. Vervolgens is op 29 oktober 2004 een conclusie van repliek van belanghebbende ontvangen en op 29 november 2004 een conclusie van dupliek van de inspecteur. Op 7 oktober 2005 heeft de inspecteur aanvullende stukken bij het hof ingediend.
      1.5. De zaak is behandeld ter zitting van 17 oktober 2005, gehouden te Leeuwarden. Aldaar zijn namens de belanghebbende verschenen haar  gemachtigde mr. A, bijgestaan door mr. B en de administrateur van belanghebbende de heer C. Namens  de inspecteur is verschenen mr. D, bijgestaan door de heer E.
      1.6.	 Ter voormelde zitting hebben belanghebbendes gemachtigde en de inspecteur een pleitnota voorgedragen en overgelegd. 
      1.7. Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.
    
    
    
      2. De feiten.
      Blijkens de gedingstukken en op grond van het verhandelde ter zitting staat als onbetwist, dan wel onvoldoende betwist, tussen partijen het volgende vast.
      2.1. De belanghebbende is een lichaam dat werkzaam is in het belang van de volkshuisvesting. Haar activiteiten bestaan hoofdzakelijk uit het verhuren van woningen. Naast een huurovereenkomst sluit zij met haar huurders een serviceonderhoudscontract. Dit contract kent verplichte onderdelen zoals bijvoorbeeld service technische installatie en schoonmaken, alsmede één facultatief onderdeel, te weten de service klein onderhoud (: s.k.o.). Voor de s.k.o. wordt in het onderhavige tijdvak een vergoeding berekend van  € 6,-- per maand.
      2.2.  In 2002 is er bij de belanghebbende een boekenonderzoek aangevangen, onder andere voor de omzetbelasting. Dit onderzoek is afgerond in april 2003. Bij dit onderzoek is gebleken dat de vergoeding voor de s.k.o. - evenals overigens de vergoedingen voor de overige onderdelen van het serviceonderhoudscontract - in het onderhavige tijdvak niet in de heffing van omzetbelasting is betrokken. 
      2.3. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de vergoeding voor de s.k.o. ten onrechte niet in de heffing van omzetbelasting is betrokken. In het op 21 oktober 2002 verzonden conceptcontrolerapport wordt dit aan belanghebbende meegedeeld. De ter zake van die vergoeding verschuldigde omzetbelasting wordt in het in april 2003 gereed gekomen definitieve controlerapport (en na aftrek van de voorbelasting) berekend op € 25.482,--. Daarbij is ervan uitgegaan dat de vergoedingen inclusief omzetbelasting waren. De inspecteur heeft dit bedrag nageheven. Tevens heeft hij een vergrijpboete van 50 percent opgelegd.
      2.4.	 In 1998 is er naar aanleiding van een vraag aan een kennisgroep van de belastingdienst het standpunt ingenomen dat de s.k.o.-vergoeding belast is voor de omzetbelasting. Dit standpunt is nadien bevestigd in het Besluit van 13 maart 2002, nr. 000000000000, dat een vrijwel letterlijke weergave is van het in 1998 door de kennisgroep ingenomen standpunt. 
      2.5.	 In het rapport van belanghebbendes gemachtigde van 12 december 2001, opgemaakt naar aanleiding van het onderzoek naar de risico's en mogelijkheden met betrekking tot de BTW en de activiteiten van X, is ten aanzien van vorenbedoelde s.k.o.-vergoedingen het volgende opgemerkt:
      'Huurders hebben de keuze om naast de huur een service-abonnement te sluiten met X voor bepaalde onderhouds-/servicediensten ten behoeve van de huurders. Hoewel de Belastingdienst in het verleden deze service niet actief in de heffing van BTW heeft betrokken, is landelijk door de Belastingdienst besloten alsnog tot heffing over te gaan. In recente jurisprudentie is deze gedragslijn van de Belastingdienst door de onafhankelijke rechter goedgekeurd. Nu X deze service niet in de heffing van BTW betrekt, schuilt hierin een aanzienlijk risico. Voor de reeds verstreken jaren kan mogelijk worden aangevoerd dat de Belastingdienst nooit actief tot heffing is overgegaan, voor de toekomst is dit in ieder geval niet meer houdbaar.'
      2.6. Naar aanleiding van voornoemd rapport besluit de belanghebbende op 8 april 2002 op basis van een advies aan het managementteam van belanghebbende om met ingang van de eerstvolgende mogelijkheid, te weten 1 juli 2002, omzetbelasting in rekening te brengen over de s.k.o.-vergoeding. 
      3. Het geschil en de standpunten van partijen. 
      3.1.	 Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslag en de boete terecht zijn opgelegd. De belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de inspecteur bevestigend.
      3.2. De belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de naheffingsaanslag is opgelegd in strijd met het vertrouwens- en het zorgvuldigheidsbeginsel. Zij wijst erop dat de belastingdienst tot 21 oktober 2002 nimmer opmerkingen of aanwijzingen tot haar heeft gericht aangaande de heffing van omzetbelasting over de s.k.o.-vergoeding. Ook niet bij eerdere controles. Haar handelen acht zij in overeenstemming met het kennelijk ter zake door de belastingdienst gevoerde begunstigende beleid. Tevens wijst de belanghebbende erop dat de voor haar nadelige gevolgen van de naheffingsaanslag door onzorgvuldig handelen van de belastingdienst zijn veroorzaakt zodat de inspecteur in strijd handelt met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur door na te heffen.
      Wat betreft de opgelegde vergrijpboete stelt de belanghebbende zich op het standpunt dat zij moeite heeft gedaan om na te zien of zij aan haar fiscale verplichtingen voldoet. Pas na het boekenonderzoek bij de belanghebbende onderneemt de belastingdienst actie richting andere woningcorporaties. Van opzet of grove schuld kan volgens belanghebbende in die situatie geen sprake zijn. Subsidiair verzoekt de belanghebbende het percentage van de boete te verminderen.
      3.3. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de verschuldigdheid van omzetbelasting over de s.k.o.-vergoedingen rechtstreeks voortvloeit uit de Wet. De belastingdienst hoefde ter zake geen beleid kenbaar te maken en heeft dit ook niet gedaan, zeker niet een van de Wet afwijkend beleid. Van een gewijzigd standpunt is zijns inziens dan ook geen sprake. Er zijn de inspecteur geen onderzoeken bij de belanghebbende bekend waarvan de reikwijdte ook betrekking had op de onderhavige problematiek. Eerdere controles betroffen steeds deelonderzoeken, waarbij veelal op verzoek van de belanghebbende bepaalde omzetbelastingconstructies werden beoordeeld. Bij het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslag is een juiste belangenafweging gemaakt nu de Hoge Raad de inspecteur bij een naheffing ter zake van dezelfde problematiek over het jaar 1996 in het gelijk heeft gesteld. 
      De vergrijpboete is naar de mening van de inspecteur terecht opgelegd. Vanaf april 2001 was niet langer sprake van een pleitbaar standpunt. Bovendien wist de belanghebbende dit zeker vanaf het advies van 12 december 2001. Toch heeft zij nimmer contact opgenomen met de belastingdienst over de belastbaarheid van de s.k.o.-vergoeding. Zij heeft derhalve willens en wetens te weinig omzetbelasting op aangifte voldaan.
      3.4. Voor een uitgebreidere weergave van de standpunten van partijen verwijst het hof naar de gedingstukken. Ter zitting hebben beide partijen daaraan toegevoegd dat ingeval de boete over een kortere periode berekend dient te worden de verschuldigde omzetbelasting ter zake van de s.k.o.-vergoeding tijdsevenredig kan worden bepaald.
    
    
    
      4. De overwegingen omtrent het geschil.
      4.1.	 Tussen partijen is niet in geschil dat de s.k.o.-vergoeding belast is voor de omzetbelasting. Het is het hof niet gebleken dat partijen daarbij uitgaan van een onjuist juridisch standpunt zodat het hof partijen daarin zal volgen.
      4.2. Ter onderbouwing van haar beroep op het vertrouwensbeginsel heeft de belanghebbende gewezen op eerdere controles en de omstandigheid dat er sprake is van een impliciet jegens haar door de belastingdienst ingenomen standpunt. De belanghebbende - op wie in deze de bewijslast rust - heeft echter tegenover de gemotiveerde weerspreking door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat er eerdere controles zijn geweest waaraan zij het in rechte te beschermen vertrouwen kon ontlenen dat de s.k.o.-vergoeding niet belast is voor de omzetbelasting. Daarnaar gevraagd heeft zij ter zitting meegedeeld dat zij geen gegevens aangaande die controles boven water heeft kunnen krijgen. Het hof hecht dan ook geloof aan de stelling van de inspecteur dat er slechts deelonderzoeken ten aanzien van bepaalde omzetbelastingconstructies hebben plaatsgevonden. Aan dergelijke (veelal op verzoek van belanghebbende uitgevoerde) deelonderzoeken kan de belanghebbende naar het oordeel van het hof niet het vertrouwen ontlenen dat de onderhavige aangelegenheid op haar fiscale merites is beoordeeld. Het karakter van een deelonderzoek staat hieraan in de weg. Van een impliciete standpuntbepaling is dan ook geen sprake. 
      4.3. Evenmin is gebleken of aannemelijk geworden dat de inspecteur zijn standpunt ten aanzien van de belastbaarheid van voornoemde vergoeding heeft gewijzigd, zodat hem ook niet verweten kan worden dat hij zijn gewijzigde standpunt niet tijdig en actief heeft kenbaar gemaakt. Weliswaar blijkt uit hetgeen de belanghebbende hierover naar voren heeft gebracht dat sommige andere inspecteurs de s.k.o.-vergoeding onbelast lieten, maar nergens uit blijkt dat de tot 1 januari 2003 bevoegde inspecteur van de eenheid Ondernemingen Groningen dit standpunt huldigde.  
      4.4. Het bestaan van landelijk beleid op grond waarvan de s.k.o.-vergoeding onbelast bleef,  is - indien al gesteld - niet gebleken of anderszins aannemelijk geworden. De omstandigheid dat een kennisgroep van de belastingdienst zich in 1998 over deze problematiek heeft uitgelaten en er in den lande blijkbaar niet eenduidig werd gehandeld, rechtvaardigt niet de conclusie dat er voordien sprake was van landelijk begunstigend beleid. 
      4.5. Tot slot vermag het hof niet in te zien dat de naheffingsaanslag onder de gegeven omstandigheden in strijd zou zijn met het zorgvuldigheidsbeginsel. De omstandigheid dat de belanghebbende nadeel ondervindt omdat zij de nageheven omzetbelasting niet meer kan verhalen op haar huurders is daartoe onvoldoende.
      4.6. Wat betreft de opgelegde vergrijpboete van 50 percent merkt het hof het volgende op. Gelet op het feit dat door sommige inspecteurs (al dan niet impliciet) werd goedgekeurd dat de s.k.o.-vergoeding niet in de heffing van omzetbelasting werd betrokken was belanghebbendes standpunt in ieder geval tot de publicatie van de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 5 maart 2001 pleitbaar. Nadien dient de belanghebbende een termijn te worden gegund om het belang van deze uitspraak voor haar eigen onderneming te laten onderzoeken, hetgeen zij, gelet op het onder 2.5 vermelde, blijkbaar heeft gedaan. Na het aan haar uitgebrachte advies, zoals omschreven onder 2.5, heeft zij naar het oordeel van het hof echter uiterst laakbaar gehandeld door haar tot dan toe gevolgde handelwijze tot 1 juli 2002 te continueren en op geen enkel moment contact te zoeken met de voor haar bevoegde inspecteur. Onder voornoemde omstandigheden is het hof van oordeel dat het aan belanghebbendes grove schuld te wijten is dat te weinig omzetbelasting op aangifte is voldaan, zodat een boete van 25 percent, zijnde € 6.370,--, passend en geboden is. 
      4.7. Omdat sinds de aankondiging van de op te leggen boete aan de belanghebbende in het concept controlerapport van 21 oktober 2002 tot het tijdstip van de uitspraak van het hof meer dan twee jaren zijn verstreken, heeft de beslissing betreffende de boete niet plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Het hof dient in verband hiermee te oordelen of en in welke mate zulks gevolgen dient te hebben voor de hoogte van de boete. Gelet op de omstandigheid dat de belanghebbende slechts voor een klein deel van de vertraging verantwoordelijk kan worden gehouden (gelegen in het tweemaal verzoeken om verlenging van de gestelde termijnen in beroep) en de zaak niet als ingewikkeld gekenschetst kan worden, zal het hof de boete van € 6.370,-- verminderen met tien percent tot een boete van € 5.733,--. 
      4.8. Gelet op het vorenoverwogene treft belanghebbendes beroep tegen de enkelvoudige belasting geen doel, maar slaagt haar beroep tegen de opgelegde boete.
    
    
    
      5. De conclusie.
      Het vorenoverwogene brengt mee dat het hof het beroep gegrond zal verklaren.
    
    
    
      6. De proceskosten.
      Het gerechtshof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het hof bepaalt deze kosten op € 1.207,50 ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Omdat sprake is van twee samenhangende zaken (BK 04/0335 en BK 04/0336) zal het hof de inspecteur veroordelen de helft van voormeld bedrag te vergoeden.
    
    
    
      7. De beslissing.
      Het gerechtshof 
      verklaart het beroep gegrond;
      vernietigt de uitspraak waarvan beroep;
      vermindert de opgelegde boete tot een boete van € 5.733,--;
      handhaaft  de naheffingsaanslag op een bedrag van € 25.482,-- aan enkelvoudige belasting met berekening van heffingsrente;
      verstaat dat de Staat der Nederlanden het griffierecht van € 273,-- aan de belanghebbende vergoedt;
      veroordeelt de inspecteur de kosten aan de belanghebbende te vergoeden, die zij heeft moeten maken in verband met de behandeling van het beroep, te bepalen op € 603,75 en
      wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten dient te dragen.
    
    
    
    
    
      			Gedaan op 18 november 2005 door mr. G.M. van der Meer, raadsheer en 
      voorzitter, mr. F.J.W. Drion, raadsheer, en mr. H. Bakker, raadsheer-plaatsvervanger, en op die dag in het openbaar uitgesproken door voornoemde voorzitter in tegenwoordigheid van J.M. Gerrits als griffier en ondertekend door de voorzitter, zijnde de griffier buiten staat te tekenen.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      			Op 23 november 2005 afschrift per aangetekende post 
      			verzonden aan beide partijen.