ECLI:NL:HR:2005:AS8624, Hoge Raad, 23-09-2005, 40490
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2005-09-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Verrekening stallingswinst onder het verdrag Nederland-Zwitserland. Artikel 10, lid 2, Besluit voorkoming dubbele belasting.

Nr. 40.490
      23 september 2005
      EC
    
    
    gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 6 augustus 2003, nr. P02/03361, betreffende na te melden aan X B.V. (thans genaamd A B.V.) te Z opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.
    
    1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
    
    
      Aan belanghebbende is voor het jaar 1998 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 6.702.660, zonder rekening te houden met een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
      Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
      Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd tot nihil. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. 
      Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      De Staatssecretaris heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend en het incidentele beroep beantwoord.
      Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van dupliek ingediend.
      De Advocaat-Generaal J.A.C.A. Overgaauw heeft op 8 februari 2005 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van beide beroepen.
      De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
    
    
    3. Uitgangspunten in cassatie 
    
    3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
    
    3.1.1. Belanghebbende is op 20 juni 1990 opgericht als dochtermaatschappij van een buitenlandse vennootschap. Vanaf haar oprichting tot 30 juni 1992 heeft zij een Zwitserse vaste inrichting gehad welke zich bezighield met financieringsactiviteiten. Gedurende de periode dat de Zwitserse vaste inrichting bestond, was de - voor de heffing van de Nederlandse vennootschapsbe-lasting - daaraan toe te rekenen winst hoger dan het generale resultaat van belanghebbende.
    
    3.1.2. Op 17 juni 1992 zijn de aandelen in belanghebbende overgedragen aan een derde. De onderneming van belanghebbende is uiterlijk op of rond 30 juni 1992 (nagenoeg) geheel gestaakt.
    
    4. Beoordeling van het in het principale beroep voorgestelde middel
    
    4.1. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende voor de gestalde buitenlandse winsten in het onderhavige jaar recht heeft op een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting. 
    
    4.2. Het Hof heeft - kort weergegeven - geoordeeld dat belanghebbende op grond van het Slotprotocol bij het Belastingverdrag Nederland-Zwitserland (hierna: het Verdrag), ad artikelen 2 tot 8, lid 1, en lid 3, letter b, aanspraak kan maken op voorkoming van dubbele belasting. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat het Besluit van 21 juni 1996, BNB 1996/292 (hierna: het Besluit), artikel 3, leden 3 en 4 van het Besluit ter voorkoming van dubbele belasting 1989 (tekst geldende vanaf 1995; hierna: BVDB) van overeenkomstige toepassing verklaart, maar dat dit niet tot gevolg heeft dat wordt toegekomen aan de toepassing van artikel 10, lid 2, BVDB zodat de beperking die deze bepaling aanbrengt aan de toepassing van artikel 3, lid 3, BVDB in het onderhavige geval niet geldt. Het middel richt zich tegen het laatstvermelde oordeel. 
    
    4.3. Dienaangaande heeft het volgende te gelden.
    
    4.3.1. Het Verdrag kent een eigen regeling ter voorkoming van dubbele belasting. Op grond van artikel 1, lid 2, BVDB, is het BVDB mitsdien in beginsel voor onder het Verdrag vallende inkomsten niet van toepassing.
    
    4.3.2. In het Verdrag ontbreekt een regeling als die van artikel 3, lid 3, BVDB, volgens welke bepaling niet tot verrekening gekomen inkomsten worden doorgeschoven naar volgende jaren. De Staatssecretaris heeft echter voor het onderhavige jaar bij het Besluit goedgekeurd dat deze regeling ook voor onder het Verdrag vallende inkomsten kan worden toegepast. 
    
    4.3.3. In artikel 10, lid 2, BVDB, welke bepaling per 1 januari 1995 van kracht is geworden, is een bijzondere regeling ter bestrijding van misbruik opgenomen die erin voorziet dat onder in die bepaling vermelde omstandigheden een lichaam geen aanspraak kan maken op de verrekening van krachtens artikel 3, lid 3, BVDB gestalde buitenlandse winsten. In het Besluit, dat is gepubliceerd nadat artikel 10, lid 2, BVDB van kracht is geworden, wordt echter uitsluitend vermeld dat de regeling van artikel 3, leden 3 en 4, BVDB kan worden toegepast. Ook anderszins blijkt niet dat het Besluit bedoelt de doorschuiving van de verrekening van onder het Verdrag vallende inkomsten te beperken overeenkomstig het bepaalde in artikel 10, lid 2, BVDB. Nu laatstvermelde bepaling een specifieke - tegen misbruik gerichte - regeling bevat, welke niet voortvloeit uit het bepaalde in artikel 3, lid 3, BVDB, dient het Besluit zo te worden opgevat dat voor de onder het Verdrag vallende inkomsten de regeling van artikel 3, lid 3, BVDB van overeenkomstige toepassing is zonder de in artikel 10, lid 2, BVDB daarop aangebrachte beperking. Daarom geldt deze beperking niet in het onderhavige geval. Het middel faalt mitsdien. 
    
    5. Beoordeling van het incidentele beroep
    
    Nu het incidentele beroep niet kan leiden tot een voor belanghebbende gunstiger resultaat dan waartoe het Hof in zijn uitspraak is gekomen, heeft belanghebbende geen belang bij gegrondverklaring van haar beroep.
    
    6. Proceskosten
    
    De Staatssecretaris van Financiën zal in het principale beroep worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
    
    7. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verklaart het incidentele beroep van belanghebbende niet-ontvankelijk, 
      verklaart het principale beroep van de Staatssecretaris ongegrond, en
      veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1932 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, C.B. Bavinck, J.W. van den Berge en E.N. Punt, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2005.
    
    Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 414.