ECLI:NL:GHSHE:2005:AT2494, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-02-2005, 03/01577
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vennootschapsbelasting. Bij notariële akte van 30 september 1999 hebben O Beheer en Beleggingen B.V. en H. een ruilovereenkomst gesloten met belanghebbende, waarbij zij hun aandelen in de belanghebbende (104 aandelen respectievelijk 4 aandelen) hebbn geruild voor de websites www.teeny.com en www.teeny.nl (hierna: de sites).  Voor de beoordeling van het geschil is bepalend welke waarde de in belanghebbende gehouden aandelen op 30 juni 1999 vertegenwoordigden.

BELASTINGKAMER
      Nr. 03/01577
    
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    
    Uitspraak als bedoeld in artikel 8:66, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X B.V. te Y (hierna: de belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden navorderingsaanslag.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan de belanghebbende is voor het jaar 1999 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting met nummer 000.000.V.000 opgelegd naar een belastbaar bedrag van fl. 1.573.968,=. Deze navorderingsaanslag is, na daartegen tijdig gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur verminderd tot één naar een belastbaar bedrag van fl. 880.661,=.
    
    1.2. De belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de belanghebbende een griffierecht geheven van € 232,=. De Inspecteur heeft bij verweerschrift het beroep bestreden.
    
    1.3. Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgehad op 2 september 2004 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer E, directeur van de belanghebbende, tot zijn bijstand vergezeld van de heer V, alsmede, namens de Inspecteur, mr.  M en de heer J, beiden verbonden aan vorengenoemd onderdeel van de rijksbelastingdienst.
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:
    
    2.1. De belanghebbende heeft als activiteit het exploiteren van erotiek/adult internetsites, zoals www.teeny.com en www.teeny.nl.
    
    2.2. In de aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 heeft de belanghebbende als aandeelhouders vermeld:
    
    
    
      Naam						Begin 1999				Eind 1999
      F. 						800					1.100
      J. Holding B.V.				10.400				14.300
      J						6.000					8.200
      M B.V.					6.000					8.200
      W.						6.000					8.200
    
    
    2.3. De vennootschappelijke jaarrekening voor het jaar 1999 vermeldt dat van het maatschappelijk kapitaal 400 gewone aandelen van ieder fl. 100,= zijn geplaatst.
    
    2.4. Tijdens het onderzoek ter zitting is gebleken dat in afwijking van het vermelde onder 2.2 het aandelenkapitaal verdeeld was als volgt:
    
    
      						Begin 1999				Eind 1999
      F.						800					2.000
      J.resp. J.Holding B.V.			10.400				11.600
      W						6.000					8.800
      M B.V.					6.000					8.800
      W.						6.000					8.800
      O Beheer en Beleggingen B.V.		10.400				0
      H						400					0
    
    
    2.5. Bij notariële akte van 20 mei 1999 levert J 104 aandelen in de belanghebbende aan J.Holding B.V. voor fl. 750.000,=. Deze levering vloeit voort uit een overeenkomst van januari 1999.
    
    2.6. Bij notariële akte van 30 september 1999 levert J.Holding B.V. aan M B.V., J., en W. ieder zes aandelen in de belanghebbende en aan F. negen aandelen in de belanghebbende voor respectievelijk fl. 32.850,=, fl. 32.850,=, fl. 32.850,= en fl. 49.275,=. Deze leveringen vloeien voort uit overeenkomsten van augustus 1999.
    
    2.7. Bij notariële akte van 30 september 1999 sluiten O Beheer en Beleggingen B.V. en H. een ruilovereenkomst met de belanghebbende, waarbij zij hun aandelen in de belanghebbende (104 aandelen respectievelijk 4 aandelen) ruilen voor de sites www.teeny.com en www.teeny.nl (hierna: de sites). Deze ruil vloeit voort uit een overeenkomst van 30 juni 1999.
    
    2.8. Bij notariële akte van 30 september 1999 levert de belanghebbende de van O Beheer en Beleggingen B.V. en H. verkregen aandelen voor de nominale waarde van fl. 100,= per aandeel aan M B.V. (22 aandelen), J (22 aandelen), J Holding B.V. (39 aandelen), W. (22 aandelen) en F (3 aandelen). Deze leveringen vloeien voort uit overeenkomsten van augustus 1999.
    
    2.9. De belanghebbende heeft over het jaar 1999 aangifte voor de vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbaar bedrag van fl. 236.090,=. Hierin is ter zake van de onder 2.7 vermelde vervreemding van de sites een uitdeling van winst in aanmerking genomen van fl. 154.629,=. De belanghebbende heeft bij het opstellen van de aangifte aangenomen dat de sites een waarde hadden van fl. 165.429,= en hiervan een bedrag van fl. 154.629,= als winst verantwoord. De vorenbedoelde sites waren niet geactiveerd.
    
    2.10. Met dagtekening 17 maart 2001 heeft de Inspecteur de aanslag vastgesteld overeenkomstig de aangifte, derhalve naar een belastbaar bedrag van fl. 236.090,=.
    
    2.11. De inspecteur van de eenheid Particulieren/Ondernemingen te ZZ van de rijksbelastingdienst heeft de Inspecteur bij brief van 3 juli 2001 bericht, dat O Beheer en Beleggingen B.V. aan de sites een waarde toekent van fl. 1.500.000,= en dat zij op basis van dat bedrag afschrijft. De voornoemde inspecteur merkt op dat de opbrengst voor de sites voor de belanghebbende gelijk moet zijn aan de te activeren kostprijs van de sites bij O Beheer en Beleggingen B.V..
    
    2.12. Bij brief van 27 augustus 2001 verzoekt de Inspecteur de belanghebbende om informatie. De belanghebbende antwoordt bij brief van 21 september 2001 met bijlagen. Eén van deze bijlagen betreft een brief van 27 mei 1999 van O, namens Q bv, aan de belanghebbende. In deze brief is, voor zover te dezen relevant, vermeld:
    
    
      '(...) Helaas heb ik tijdens de aandeelhoudersvergadering moeten constateren dat er toch veel rancunes jegens mijn persoon zijn. (...)
      Dat tijdens de rondvraag Wolfgang zeer persoonlijk werd heb ik hem kwalijk genomen en was voor mij ook aanleiding om de vergadering te verlaten.
    
    
    Gezien de vertroebelde relatie lijkt het mij verstandig om op korte termijn mijn aandelen en die van R [Hof: zuster van O] in X te verkopen.
    
    Volgens de statuten moet ik de aandelen eerst aanbieden bij de huidige aandeelhouders. Bij deze doe ik dat, mede namens R. . (...)
    
    Mocht er geen belangstelling bestaan bij de aandeelhouders dan verneem ik dat gaarne binnen 14 dagen na dagtekening van dit schrijven en zal ik de aandelen bij een derde partij gaan aanbieden. (...)'.
    
    Bij brief van 4 oktober 2001 heeft de Inspecteur aanvullende vragen aan de belanghebbende gesteld. Deze brief heeft de belanghebbende bij brief van 2 november 2001 beantwoord. Met dagtekening 5 februari 2002 stuurt de Inspecteur wederom aan brief aan de belanghebbende. De belanghebbende beantwoordt deze brief bij brief van 1 april 2002. 
    
    2.13. Op 10 december 2002 maakt de Inspecteur een verslag van een boekenonderzoek op met betrekking tot de vennootschapsbelasting van de belanghebbende over de jaren 1997-2000 en de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 2000.
    
    2.14. Met dagtekening 4 januari 2003 legt de Inspecteur een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting over het jaar 1999 aan de belanghebbende op naar een belastbaar bedrag van fl. 1.573.868,=. De Inspecteur heeft dit bedrag vastgesteld als volgt:
    
    
      Belastbaar bedrag primitieve aanslag:			236.090,=
      Correctie investeringsaftrek:					 3.307,=
      Correctie sites:							1.334.571,=
      Nader vastgesteld belastbaar bedrag:			1.573.968,=
    
    
    2.15. Op 28 januari 2003 maakt de belanghebbende bezwaar tegen de navorderingsaanslag. Bij uitspraak op bezwaar vermindert de Inspecteur, na de belanghebbende op 11 maart 2003 te hebben gehoord, de navorderingsaanslag tot één naar een belastbaar bedrag van fl. 236.090,= + fl. 644.571,= = fl. 880.661,=. De Inspecteur berekent de waarde van de sites daarbij op fl. 810.000,=. Het verschil tussen het volgens de Inspecteur in de aangifte als winst op de vervreemding van de sites in aanmerking genomen bedrag van fl. 165.429,= en de vorenvermelde fl. 810.000,= bedraagt het bovenvermelde bedrag van fl. 644.571,=. De Inspecteur verzuimt bij de uitspraak op bezwaar rekening te houden met de correctie van de investeringsaftrek.
    
    2.16. In de brief van 14 februari 2003 schrijft de Inspecteur, voor zover te dezen relevant, het volgende:
    
    '(...) Omdat u met de verkrijger [Hof: van de sites] niet tot overeenstemming kunt komen over de werkelijke waarde ben ik genoodzaakt om zelf zo goed als mogelijk de werkelijke waarde per 30 juni 1999 te benaderen. Daarbij ga ik uit van de waarde die bij andere aandelenoverdrachten X B.V. in 1999 zijn gehanteerd.
    
    
      * Overdracht d.d. 20 mei 1999 (voor de ruil) 104 aandelen voor fl. 750.000. Overdrachtprijs per aandeel derhalve f 7.211,54.
      * Overdracht d.d. 30 september 1999 (na de ruil) 27 aandelen voor f 147.825. Overdrachtsprijs per aandeel derhalve f 5.475. Echter deze overdrachtsprijs is ontstaan nadat X B.V. 27% van haar rechten heeft afgestaan. De waarde per 30 september 1999 is derhalve nog maar 73% van de eerdere waarde. Gecorrigeerd komt de overdrachtsprijs op 100/73 x f 5.475= f 7.500.
    
    
    
      Gezien deze transacties ben ik van mening dat ook op 30 juni 1999 de waarde van een aandeel X B.V. op minimaal f 7.500 dient te worden gesteld.
      Dit houdt in dat de waarde van de rechten op de domeinen teeny.com en teeny.nl per 30 juni 1999 kan worden gesteld op 108 x f 7.500 - f 810.000. (...)'.
    
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vraag: Is de door de belanghebbende aangegeven winst ter zake van de vervreemding van de sites fl. 165.429,= correct of moet deze winst, zoals de Inspecteur verdedigt, worden vastgesteld op fl. 810.000,=, althans op een hoger bedrag dan fl. 165.249,=?
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
    
    3.3. Partijen hebben tijdens het onderzoek ter zitting - kort weergegeven - het volgende toegevoegd:
    
    De belanghebbende 
    
    
      * O was een opstandige in de organisatie.
      * De herschikking van alle aandelen tussen de aandeelhouders onderling vond plaats met het oog op de verdeling van de aandelen tussen de overblijvende aandeelhouders.
      * (Desgevraagd:) Eind 1999 was de verdeling van de aandelen als volgt: L 20, J.Holding B.V. 116, J. 88, M B.V. 88 en B 88.
      * De aandelen zijn van O verworven om te voorkomen dat die aandelen in handen van derden zouden komen. Volgens de statuten moeten de aandelen eerst aangeboden worden aan de zittende aandeelhouders.
      * (Desgevraagd:) De in de akte van ruiling vermelde 105 moet zijn 108.
      * Omdat de inhoud van de sites geen eigendom is van de belanghebbende, zijn de namen van de sites en het klantenbestand overgedragen aan O . De grootste waarde van de sites wordt ontleend aan het klantenbestand. De inhoud moet worden ververst om klanten te behouden dan wel aan te trekken. Na de overdracht aan O hebben de sites wel doorgedraaid. O kreeg een CD-ROM met onder meer de inhoud van de sites mee. De sites werden ten tijde van de transactie nog veel ververst. De eerste tijd heeft de belanghebbende voor O geïnd. Begin 1999 begon het bezoek aan de site al te stagneren en in de zomer van 1999 daalde het bezoek verder. In januari 2001, na een hoge boete van Visa in verband met te veel 'charge-backs', is de inhoud van de sites minder ververst.
    
    
    De Inspecteur
    
    
      * (Desgevraagd:) Op pagina 5 van het controlerapport in de vierde alinea moet de datum 30 september 2001 zijn: 30 september 1999.
      * (Desgevraagd:) De verdeling van de aandelen was begin 1999, in afwijking van het controlerapport, zoals vermeld in de overeenkomst van 30 juni 1999 (bijlage S bij het verweerschrift).
      * (Desgevraagd:) Zoals u mij voorhoudt is er sprake van een inkoop van aandelen die de winst in beginsel niet raakt, maar de sites waren niet geactiveerd. Bij de ruil moet een boekwinst worden verantwoord. De belanghebbende geeft zelf ook een winst aan van ± fl. 165.000,=. Het is moeilijk om de waarde te bepalen van de sites. Ik heb mij gebaseerd op de aandelentransacties. Deze hebben op normale wijze in het handelsverkeer plaatsgevonden.
      * (Desgevraagd:) De uitdraaien uit de computer geven alleen de laatste gegevens, de eerdere gegevens van de navorderingsaanslag worden overschreven. 
    
    
    3.4. De belanghebbende concludeert - naar het Hof begrijpt - tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vernietiging van de navorderingsaanslag. De Inspecteur concludeert primair tot ongegrondverklaring van het beroep en subsidiair tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vermindering van de navorderingsaanslag tot een door het Hof te bepalen bedrag met inachtneming van een investeringsaftrek van fl. 5.240,= - fl. 3.307,= = fl. 1.933,=.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Voor de beoordeling van het geschil is bepalend wat de waarde in het economische verkeer is op 30 juni 1999, het tijdstip van de overeenkomst tot ruil van die sites met de door O Beheer en Beleggingen B.V. en H. (hierna beide tezamen: O) in de belanghebbende gehouden aandelen.
    
    4.2. De Inspecteur, op wie te dezen de bewijslast rust, heeft de waarde in het economische verkeer bepaald aan de hand van de onder 2.5 en 2.6 vermelde aandelenverkopen. Hij is van oordeel, dat waarde in het economische verkeer van de sites wordt gevonden in de van O verkregen 108 aandelen. Uit zijn onder 2.16 vermelde brief van 14 februari 2003 blijkt, dat de Inspecteur van oordeel is dat de waarde in het economische verkeer van die 108 aandelen op 30 juni 1999 (108 x fl. 7.500,= =) fl. 810.000,= is.
    
    4.3. Nu de belanghebbende tijdens het onderzoek ter zitting uitdrukkelijk heeft verklaard, dat de andere aandeelhouders dan O wilden voorkomen dat de aandelen van O in handen zouden komen van derden, mede gelet op de onder 2.12 vermelde brief van 27 mei 1999 van O, acht het Hof aannemelijk dat die andere aandeelhouders en O als zakelijk handelende partijen zijn gekomen tot de overeenkomst van ruil van 30 juni 1999. Dat er bij de berekening van de ruilverhouding tevens rekening zou zijn gehouden met het schrappen van een concurrentiebeding van  O acht het Hof niet aannemelijk. Tegenover de betwisting daarvan door de Inspecteur heeft de belanghebbende geen bewijs voor het bestaan van een dergelijk beding geleverd. Met de Inspecteur is het Hof van oordeel dat de waarde in het economische verkeer van de sites op 30 juni 1999 daarom kan worden gevonden in de waarde in het economische verkeer van de door  O in ruil gegeven 108 aandelen.
    
    4.4. Met betrekking tot de onder 2.5 vermelde verkoop van aandelen door J. aan J.Holding B.V. is gesteld noch gebleken dat de daarbij overeengekomen prijs van fl. 750.000,= voor 104 aandelen zou afwijken van de waarde in het economische verkeer van die aandelen in januari 1999. Mitsdien gaat het Hof met het oog op de waardebepaling uit van die prijs, die neerkomt op fl. 7.211,54 per aandeel.
    
    4.5. Evenmin is gesteld of gebleken dat met betrekking tot de onder 2.6 vermelde verkoop van aandelen door J.Holding aan M B.V., J. , W. en F. de daarbij overeengekomen prijs van in totaal fl. 147.825,= voor in totaal 27 aandelen niet de waarde in het economische verkeer van die aandelen zou zijn ten tijde van het sluiten van de betreffende verkoopovereenkomsten in augustus 1999. Mitsdien gaat het Hof met het oog op de waardebepaling eveneens van die prijs uit. Zoals de Inspecteur met juistheid heeft betoogd is deze laatste prijs in augustus 1999 de waarde in het economische verkeer, nadat de belanghebbende 27% van haar eigen vermogen bij de overeenkomst van 30 juni 1999 heeft afgestaan. Hiermee rekening houdend kan de waarde in het economische verkeer per aandeel vòòr het afstaan van 27% van het eigen vermogen berekend worden op: fl. 5.475,= x 100/73 = fl. 7.500,=.
    
    4.6. Nu de onder 2.6 vermelde verkoop van aandelen in augustus 1999 dichterbij de voor dit geschil relevante datum van 30 juni 1999 heeft plaatsgevonden dan de onder 2.5 vermelde verkoop, is het Hof van oordeel dat de eerstgenoemde verkoop de beste aanwijzing geeft voor de waarde in het economische verkeer van aandelen per 30 juni 1999. Het Hof ziet in de vaststaande feiten geen aanleiding om de waarde per 30 juni 1999 te bepalen op een ander bedrag dan de onder 4.5 per augustus 1999 berekende waarde van fl. 7.500,= per aandeel. Met name ziet het Hof geen reden voor een lagere waardering, nu er geen aanwijzingen zijn dat de waarde van de aandelen tussen 30 juni 1999 en augustus 1999 is gestegen. 
    
    4.7. Op grond van het vorenoverwogene acht het Hof aannemelijk dat de waarde in het economische verkeer van de sites ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van 30 juni 1999 fl. 810.000,= bedraagt.
    
    4.8. Aan het oordeel van het Hof onder 4.7 doet niet af dat bij de onder 2.8 vermelde heruitgifte van de van O verkregen aandelen de aandelen tegen de nominale waarde zijn uitgegeven, omdat deze heruitgifte plaatsvond met het oog op het relatieve belang van de desbetreffende aandeelhouders in de belanghebbende en de desbetreffende aandeelhouders kennelijk hebben willen volstaan met de heruitgifte tegen nominale waarde in plaats van tegen de waarde in het economische verkeer.
    
    4.9. Uit het vorenstaande volgt, dat het gelijk aan de zijde van Inspecteur is. Nu uit de brief van de belanghebbende van 2 november 2001 blijkt, dat ter zake van onder 2.7 vermelde ruil een bedrag van fl. 154.629,= aan winst is verantwoord en een bedrag van fl. 10.800,= als terugbetaling kapitaal en dat niet, waarvan de Inspecteur uitgaat, een bedrag van fl. 165.429,= aan winst is verantwoord en voorts bij de uitspraak op bezwaar de Inspecteur heeft verzuimd rekening te houden met de correctie van de investeringsaftrek, is de navorderingsaanslag eerder te laag dan te hoog.
    
    
    5. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    Aldus gedaan door P. Fortuin, voorzitter, G.D. van Norden en M.W.C. Feteris, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 23 februari 2005
    
    
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 23 februari 2005
    
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. een dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
            cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.