ECLI:NL:GHAMS:2004:AQ5966, Gerechtshof Amsterdam, 15-07-2004, 03/02999
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-07-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Het Hof oordeelt dat er sprake is van een belaste onttrekking van grondwater omdat niet aan de vrijstelling van artikel 8 Wbm of een andere vrijstelling is voldaan.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Vijfde Meervoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van de X te Y,
    
    
    tegen
    
    een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst te P.
    
    
    1. Loop van het geding
     
    A heeft namens belanghebbende op 7 juli 2003 een beroepschrift ingediend bij de Belastingdienst te P. Het beroepschrift is door de inspecteur op 18 juli 2003 doorgezonden aan het Gerechtshof te Amsterdam en aldaar op laatstgenoemde datum ingekomen. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 30 juni 2003, betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag grondwaterbelasting over het tijdvak 1 maart 2001 tot en met 31 juli 2001 (verder het naheffingstijdvak) ad € 44.319, alsmede tegen de gelijktijdig daarbij opgelegde boete ad € 11.079. Op het daartegen ingediende bezwaar heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak afwijzend beslist met betrekking tot de enkelvoudige belasting; de inspecteur heeft de boete verminderd tot € 4.400.
    
    Het beroep strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, vernietiging dan wel vermindering van de naheffingsaanslag en de boetebeschikking.
    
    De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Daarin concludeert hij tot ongegrond verklaring van het beroep.
    
    Ter zitting van 29 april 2004 zijn verschenen namens belanghebbende A, tot bijstand vergezeld van B, alsmede namens de inspecteur C. De inspecteur heeft een pleitnota met bijlage overgelegd en voorgedragen. 
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
     
    2.1. Belanghebbende is gevestigd te Y en exploiteert een bouwbedrijf.  X Beheer B.V. houdt alle aandelen in belanghebbende. Van deze vennootschap is A directeur.
    
    2.2. In opdracht van X Beheer B.V. bouwde belanghebbende in 2001 een tweetal appartementgebouwen alsmede een achttal woningen aan de D-straat te Y (hierna: het project). Voor het realiseren van het project diende een bouwput gegraven te worden. Om de bouwput droog te houden is in opdracht van belanghebbende in de periode 1 maart tot en met 31 juli 2001 grondwater opgepompt en via het gemeentelijk riool afgevoerd (verder de bronbemaling).
    
    2.3. E uit Z heeft in samenwerking met F uit G een bemalingsproef uitgevoerd in de periode van 12 tot en met 14 februari 2001. Op basis van deze pompproef is door E  een bemalingsplan opgesteld waarin was aangegeven dat de grondwateronttrekking circa 5 weken zou duren en dat het waterbezwaar zou uitkomen op circa 2.500 m3 per dag.
    
    2.4. F heeft de bronbemaling in onderaanneming voor belanghebbende uitgevoerd. Zij heeft het project namens belanghebbende gemeld bij de provincie H, een en ander conform de door haar uitgebrachte offerte van 26 maart 2001. Bij de provincie H was de bronbemaling bekend en stond belanghebbende als houder van een inrichting geregistreerd voor het onttrekken van grondwater voor de bouw van het project. Middels een schrijven van de provincie van 9 april 2001 is belanghebbende hiervan op de hoogte gebracht.
    
    2.5. Belanghebbende is gestart met het oppompen van grondwater op 30 maart 2001 en zij heeft deze activiteit op 6 juli 2001 beëindigd.
    
    2.6. Het project heeft langer geduurd dan verwacht. De belangrijkste oorzaak van de vertraging was het op 23 april 2001 instorten van de gevel van een naburige bouwmaterialenhandel. 
    
    2.7. In de periode van 30 maart tot 1 mei 2001 is het opgepompte grondwater geloosd in een "thompsonmeetbak" en gemeten, waarna het werd geloosd op het gemeentelijk riool. Op 1 mei 2001 is de meetbak op last van de gemeente Y verwijderd en zijn watermeters rechtstreeks in de afvoerleidingen van de pompen geïnstalleerd.
    
    2.8. Belanghebbende heeft ter zake van de bronbemaling geen aangifte voor de grondwaterbelasting ingediend.
    
    
      2.9. In 2003 heeft de inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek voor de grondwaterbelasting over het tijdvak 1 maart tot en met 31 juli 2001 ingesteld. Daarbij heeft de controlemedewerker geconstateerd dat belanghebbende in die periode volgens het grondwaterregister van de provincie H 271.750 m3 grondwater had onttrokken. Het rapport van het boekenonderzoek bevat een overzicht van diverse watermeterstanden, uitkomende op die 271.750 m3, en een overzicht van pompcapaciteit en huurdagen, uitkomende op een theoretische pompcapaciteit in die periode van 278.400 m3.
      Op basis van dit rapport heeft de inspecteur de naheffingsaanslag opgelegd berekend op basis van een onttrekking van 271.750 m3 grondwater, alsmede een boete ingevolge artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr). Voorts heeft de inspecteur € 1.802 heffingsrente in rekening gebracht. Bij de uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur de boete verminderd.
    
    
    
    3. Geschil
    
    
      In geschil is de vraag
      - of, en zo ja hoeveel, grondwaterbelasting belanghebbende verschuldigd is ter zake van de bronbemaling; 
      - of de inspecteur een boete ten bedrage van - na bezwaar - € 4.400 mocht opleggen.
    
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken.
    
    4.2. Ter zitting heeft belanghebbende hieraan - kort samengevat en zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd:
    
    
      Belanghebbende:
      Aanvankelijk werd het water dat werd opgepompt opgevangen in een bak zodat kon worden vastgesteld hoeveel kubieke meter grondwater werd onttrokken. Waarom de bak is verwijderd weet ik niet precies. Op een gegeven moment moest hij op last van de gemeente Y worden verplaatst vanwege werkzaamheden in of aan de straat.
      Alle grieven die ik in mijn bezwaarschrift heb genoemd, handhaaf ik. De stukken die ik daarna heb overgelegd zijn slechts aanvullingen hierop.
      Omdat er op enig moment een gresbuis kapot was, liep een deel van het gemeten water weer terug in de bouwput. Hierdoor is een deel van het onttrokken grondwater dubbel gemeten. Dit gaat zeker wel om 25.000 m3 grondwater. Als we geweten hadden dat deze dubbeltelling zou plaatsvinden en we hierover een geschil met de belastingdienst zouden krijgen, hadden we destijds wel foto’s gemaakt van de kapotte gresbuis. Voorts is er waarschijnlijk ook lucht gemeten en niet alleen maar grondwater.
      We hebben nooit eerder met grondwaterbelasting van doen gehad en wisten dan ook niets van een belastingplicht af. Tegenwoordig offreren we exclusief de eventueel verschuldigde grondwaterbelasting en brengen we die naderhand afzonderlijk in rekening. De klant betaalt dus de aanneemsom en daar bovenop de eventueel verschuldigde grondwaterbelasting.
      We hebben nooit geweten dat we grondwaterbelasting moesten betalen. J, een ambtenaar van de provincie H, heeft ons van de verschuldigdheid van grondwaterbelasting op de hoogte gesteld toen de muur instortte. Hij kwam toen namelijk meterstanden opnemen. J heeft echter niet gezegd dat we aangifte moesten doen, hij zei “ze pikken je eruit of niet”. We dachten daarom in eerste instantie dat we geluk gehad hadden en vinden dat we niet, alsnog, veel moeten betalen en ook nog tegen een hoog tarief. Als het Hof van oordeel is dat wij de belasting moeten betalen, dan wil ik graag een betalingsregeling want het bedrijf kan het verschuldigde bedrag niet ineens betalen.
    
    
    
      De inspecteur: 
      Het is niet mogelijk dat de pomp alleen maar lucht meet. De meter meet of water en lucht, of alleen water. Bij alleen lucht meet de pomp helemaal niets. Bovendien sluit je bij het werken met een bak het meten van lucht uit. De bak vangt het opgepompte grondwater op, en je kunt dan precies zien hoeveel grondwater er is onttrokken. De bak is op last van de gemeente verwijderd. Verder is het bijna onmogelijk dat er op de diepte waar is gepompt, lucht wordt meegepompt. Dat er een gresbuis kapot is gegaan of dubbel is gemeten blijkt niet uit de administratie van belanghebbende, terwijl hij wel de verplichting heeft een gedegen administratie bij te houden: hij had hiervan een aantekening moeten maken. De omstandigheid dat belanghebbende 271.000 m3 grondwater heeft onttrokken blijkt uit de door haar zelf geregistreerde hoeveelheid.
      De aantekening “defecte watermeter op 6-4-'01 nieuwe watermeter geplaatst” op het beroepschrift is waarschijnlijk door een controleambtenaar gemaakt.
      J werkt bij de provincie en probeert mensen voor te lichten over de verschuldigdheid van grondwaterbelasting, onder meer door het verstrekken van brochures. Belanghebbende had al uit de offerte van F kunnen opmaken dat grondwaterbelasting was verschuldigd. Voorts heeft belanghebbende in 2001 genoeg tijd gehad om alsnog te melden dat er een hoeveelheid grondwater was onttrokken. Nu belanghebbende dit niet heeft gedaan, zie ik geen aanleiding de boete verder te matigen. Het is mogelijk dat de vrijstellingsgrens niet bereikt was als de muur niet was ingestort, maar dit doet niet af aan het feit dat de onttrekkingsgrens is overschreden en grondwaterbelasting is verschuldigd. De aanslag van de provincie H is gebaseerd op dezelfde hoeveelheid kubieke meters, alleen hanteert de provincie een veel lager tarief. 
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    
      5.1. Artikel 4 van de Wet belastingen op milieugrondslag (hierna: Wbm) bepaalt dat onder de naam grondwaterbelasting een belasting wordt geheven ter zake van het onttrekken van grondwater. Artikel 5 van de Wbm bepaalt dat de belasting wordt geheven van de houder van een inrichting. De maatstaf is het aantal kubieke meters onttrokken grondwater (art. 6, eerste lid, Wbm). Artikel 7 van de Wbm bepaalt dat de belasting is verschuldigd op het moment van onttrekking.
      Gelet op de hierna te noemen vrijstelling van artikel 8, onderdeel b, en de wetsgeschiedenis, wordt het oppompen van grondwater om een bouwput droog te houden, aangemerkt als het ‘onttrekken van grondwater’. Niet in geschil is dat belanghebbende kan worden aangemerkt als de houder van de inrichting.
    
    
    
      5.2.1. Op de inspecteur rust de last aannemelijk te maken dat belanghebbende in het naheffingstijdvak tenminste 271.750 m3 grondwater heeft onttrokken en daartoe heeft de inspecteur een overzicht van watermeterstanden overgelegd en een berekening van de theoretische pompcapaciteit.
      Belanghebbende heeft gesteld dat hij minder grondwater heeft onttrokken omdat er lucht als water is meegepompt. Gelet op de verklaring van de inspecteur dat het gaat om zwaartekrachtbemaling waarbij het grondwater van grote diepte werd opgepompt en op de ter onderbouwing daarvan overgelegde documentatie en de daarbij gegeven uitleg, acht het Hof het niet aannemelijk dat er meer dan bijkomstig lucht met grondwater mee omhoog is gepompt. Nu belanghebbende dit desondanks stelt lag het op haar weg om zulks aannemelijk te maken.
      Tegenover de door de inspecteur overgelegde meetgegevens en de berekende theoretische pompcapaciteit, heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet, dan wel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er minder dan 271.750 m3 grondwater is onttrokken .
    
    
    
      5.2.2. Belanghebbende heeft nog gesteld dat er minder grondwater is ontrokken omdat een deel van het onttrokken water wegens een kapotte gresbuis is teruggelopen. Ingevolge de Wbm is het onttrekken van grondwater een belaste handeling. Dat een deel van het opgepompte water door de kapotte gresbuis is teruggevloeid in de bouwput, doet er niet aan af dat ook dit water uiteindelijk weer is onttrokken. Voorzover belanghebbende zich beroept op de vrijstelling voor retourbemaling als bedoeld in artikel 9, onderdeel c, van de Wbm, merkt het Hof op dat belanghebbende niet heeft gesteld dat er sprake was van een gesloten systeem en dat dit ook zeker niet aannemelijk is op grond van de vastgestelde feiten. In het midden kan nog blijven of belanghebbende overigens aan de voorwaarden voor het nihil-tarief heeft voldaan.
      Ook het feit dat de werkzaamheden door het instorten van de muur op het naastgelegen perceel langer hebben geduurd dan verwacht en dat daarom ook langer bronbemaling is toegepast, doet er niet aan af dat feitelijk 271.750 m3 grondwater is onttrokken. De wet voorziet niet in een regeling op grond waarvan bij overmacht geen belasting verschuldigd is.
    
    
    5.3. Belanghebbende heeft het grondwater in 2001 onttrokken en daarom kan van belastingheffing in een ander jaar geen sprake zijn. Het feit dat de bouwvergunning in 2000 is verleend en in dat jaar ook de bemalingsadviezen zijn opgesteld, doet niet af aan de feitelijke situatie in 2001.
    
    
      5.4.1. Artikel 8 van de Wbm luidt, voor zover hier van belang:
      “Vrijgesteld zijn de volgende onttrekkingen van grondwater:
      (…)
      b. onttrekking door middel van een inrichting die uitsluitend wordt gebruikt voor het drooghouden van een bouwput ten behoeve van bouw- en waterbouwkundige werken, indien de te onttrekken hoeveelheid grondwater niet meer bedraagt dan 50.000 kubieke meters per maand en de onttrekking niet langer duurt dan 4 achtereenvolgende maanden;
      (…)”.
      De onttrekkingen hebben niet langer geduurd dan vier maanden, zodat aan het eerste vereiste voor toepassing van de genoemde vrijstelling is voldaan. Nu belanghebbende in het naheffingstijdvak van ruim drie maanden 271.750 m3 heeft onttrokken en de door E berekende waterbezwaar uitkwam op 2.500 m3 per dag, is de onttrekking per maand meer geweest dan 50.000 m3. Aan het tweede vereiste van de vrijstelling is daarom niet voldaan.
    
    
    5.4.2. Blijkens artikel 8, aanhef en onderdeel b, van de Wbm heeft de wetgever ervoor gekozen de grens van de vrijstelling te leggen bij een onttrekking van 50.000 kubieke meter per maand en een onttrekkingsduur van maximaal 4 maanden. Belanghebbende stelt dat het onredelijk is dat, wanneer de grens van 50.000 kubieke meter wordt overschreden, de gehele onttrekking belast is. Het Hof is echter niet bevoegd de innerlijke waarde of billijkheid van een wet te beoordelen. Artikel 11 van de Wet van 15 mei 1829, houdende algemeene bepalingen der wetgeving van het Koningrijk, schrijft immers voor dat de rechter volgens de wet moet rechtspreken en dat hij in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid van de wet mag beoordelen.
    
    
      5.4.3. Voorzover belanghebbende stelt dat artikel 8 van de Wbm leidt tot een willekeurige heffing en dus burgers ongelijk behandelt, geldt het volgende.
      Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een met artikel 26 IVBPR of 14 EVRM strijdige ongelijke behandeling, moet worden vooropgesteld dat genoemde bepalingen niet iedere ongelijke behandeling verbieden, doch alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een redelijke en objectieve rechtvaardiging ervoor ontbreekt. Hierbij verdient opmerking dat op fiscaal gebied aan de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van de bedoelde bepalingen als gelijk moeten worden beschouwd, en of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen (zie EHRM 22 juni 1999, nr. 46757/99, zaak Della Ciaja/Italië, BNB 2002/398 en laatstelijk Hoge Raad 21 februari 2003, BNB 2003/153).
      Naar het oordeel van het Hof is de wetgever met artikel 8, onderdeel b, van de Wbm gebleven binnen de in deze overweging beschreven ruime beoordelingsmarge. 
    
    
    5.5. Overigens is er naar het oordeel van het Hof niet sprake van een omstandigheid op grond waarvan valt aan te nemen dat de inspecteur in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur heeft gehandeld door de in geschil zijnde naheffingsaanslag op te leggen.
     
    5.6. De inspecteur heeft op basis van 67f van de Awr een boete van - na bezwaar - (10% x € 44.319 = afgrond) € 4.400 opgelegd. Het Hof stelt voorop dat ingeval de inspecteur op basis van dit artikel een boete oplegt op hem de last rust te bewijzen dat het aan opzet of grove schuld van belanghebbende is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. Daartoe heeft de inspecteur onder meer aangevoerd dat het aan belanghebbende uitgebrachte bemalingsadvies van E melding maakt van de verplichting grondwaterbelasting te betalen, de offerte van F hier op wijst en dat ook de heer J belanghebbende heeft gewezen op de plicht grondwaterbelasting te voldoen. Belanghebbende heeft geen aangifte gedaan en ook anderszins de inspecteur niet uit eigener beweging gewezen op de van belang zijnde omstandigheden. Onder deze omstandigheden is het naar 's Hofs oordeel aan grove schuld van belanghebbende te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is voldaan. De gedachte van belanghebbende dat hij meende dat "als je geluk had" dat er dan geen naheffingsaanslag zou volgen, is zeker geen reden om iets af te doen aan de schuld ter zake van het niet voldoen van de verschuldigde belasting. Het Hof ziet geen grond voor een verdere vermindering van de opgelegde boete.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 15 juli 2004 door mrs. Boersma, voorzitter, mr. Goes en mr. Hamer, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. Kreijns-Mostermans als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      a) Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      b) Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      c) Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.