ECLI:NL:GHAMS:2003:AN7653, Gerechtshof Amsterdam, 16-10-2003, 02/06163
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2003-10-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende heeft afwisselend in en buiten Nederland gewoond en gewerkt. Hij claimt de 35%-regeling en stelt dat het gelijkheidsbeginsel en het arrest Saint-Gobain in de weg staan aan de toepassing van de in onderdeel 1.3.4 van de 35%-regeling opgenomen kortingsregeling. Beroep ongegrond.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Vijfde Meervoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van X te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen P, de inspecteur. 
    
    
    1. Loop van het geding
    
    Van belanghebbende is ter griffie op 21 oktober 2002 een beroepschrift ontvangen, ingediend door A en aangevuld bij schrijven van 14 november 2002 van B, gemachtigde, een kantoorgenoot van A. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 12 september 2002, betreffende de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2000. Die aanslag is opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 289.716.
    
    Het beroep strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, tot toepassing van de 35%-regeling en tot vaststelling van het belastbare inkomen op ƒ 143.538. 
    
    De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Daarin concludeert hij tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    Ter zitting van 4 september 2003 zijn verschenen namens belanghebbende de gemachtigde en, namens de inspecteur van de Belastingdienst C, de rechtsopvolger van de inspecteur, (…). Ter zitting heeft de gemachtigde een pleitnota voorgelezen en overgelegd. 
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. De naamloze vennootschap D N.V. ("de NV") houdt alle aandelen van de in Nederland gevestigde besloten vennootschap D B.V. ("de BV"). De BV exploiteert een kantoor te Londen, Verenigd Koninkrijk.
    
    2.2. Belanghebbende, geboren in 1965, is Nederlander. Tot 14 augustus 1989 heeft hij in Nederland gewoond en gestudeerd. Van 14 augustus 1989 tot 1 oktober 1997 heeft hij buiten Nederland gewoond en buiten Nederland voor buitenlandse werkgevers gewerkt. Van 1 oktober 1997 tot 1 oktober 1999 bestond tussen de BV en belanghebbende een arbeidsovereenkomst. Gedurende die periode verrichtte belanghebbende zijn werkzaamheden in Londen op het kantoor van de BV aldaar. Vanaf 1 oktober 1999 woont belanghebbende in Nederland en is hij in dienstbetrekking van de NV.
    
    2.3. De BV en de NV zijn naar de omstandigheden beoordeeld in Nederland gevestigd. Zij zijn derhalve binnenlandse werkgevers als bedoeld in onderdeel 1.2 van het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 29 mei 1995, nr. DB95/119M, BNB 1995/243 (hierna: de 35%-regeling). 
    
    2.4. Bij brief van 24 juli 2000 aan de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen Buitenland te Heerlen is namens belanghebbende verzocht om toekenning van de 35%-regeling met ingang van 1 oktober 1999. Bij brief van 14 september 2000 aan de toenmalige gemachtigde van belanghebbende heeft de inspecteur van die Belastingdienst dat verzoek afgewezen, omdat op grond van de in onderdeel 1.3.4 van de 35%-regeling opgenomen kortingsregeling geen ruimte overblijft om de 35%-regeling toe te passen.
    
    2.5. Voor het jaar 2000 heeft belanghebbende aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen gedaan van een belastbaar inkomen van ƒ 289.716. De aanslag is conform de ingediende aangifte opgelegd. Tegen die aanslag heeft belanghebbende een bezwaarschrift ingediend. Hij neemt het standpunt in dat de 35%-regeling ten onrechte niet is toegepast. De inspecteur heeft het bezwaar afgewezen.
    
    
    3. Geschil
    
    
      In geschil is of de inspecteur onderdeel 1.3.4 van de 35%-regeling (hierna: de kortingsregeling) terecht heeft toegepast of dat, zoals belanghebbende heeft gesteld, het gelijkheidsbeginsel aan de toepassing van de kortingsregeling in de weg staat. 
      In het geval dat belanghebbende in het gelijk wordt gesteld, zijn partijen het erover eens dat het belastbare inkomen op ƒ 143.538 vastgesteld dient te worden.
    
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen en de motivering ervan wordt verwezen naar de stukken van het geding. Ter zitting hebben partijen - kort en zakelijk weergegeven - daaraan het volgende toegevoegd.
    
    
      De gemachtigde:
      Het gaat alleen om toepassing van het gelijkheidsbeginsel. De BV heeft een vaste inrichting in Londen. Belanghebbende is aangeworven door de Engelse vaste inrichting van de BV. Van 1 oktober 1997 tot 1 oktober 1999 had belanghebbende een arbeidsovereenkomst met de BV. De BV is een binnenlandse werkgever. Voordat belanghebbende door de vaste inrichting werd aangeworven had hij al in het buitenland gewerkt. 
    
    
    
      De inspecteur:
      Ik wijs op het arrest van de Hoge Raad van 1 maart 2002, nr. 36613, BNB 2002/142, en dan met name op rechtsoverweging 3.5 van dat arrest. Waar de gemachtigde zegt dat belanghebbende op 1 oktober 1999 in Nederland is gaan wonen, wil ik benadrukken dat hij toen wéér in Nederland is gaan wonen. Het geschil betreft het jaar 2000, niet 2002. Er is sprake van ongelijke gevallen. Het gaat om een Nederlander die acht jaar niet in Nederland heeft gewerkt en gewoond. Ook op materiële punten zijn de situaties niet vergelijkbaar. Eerdere banden met Nederland leveren korting op. Het arrest Saint-Gobain heeft betrekking op de vennootschapsbelasting en is voor de onderhavige casus niet van belang. Tussen 1 oktober 1997 en 1 oktober 1999 stond belanghebbende op de loonlijst van de BV en was hij uitgezonden naar Londen om daar voor de BV te werken. Voor belanghebbende was toen geen Nederlandse loonbelasting verschuldigd. De BV is een binnenlandse werkgever. De BV is statutair in Nederland gevestigd en de feitelijke leiding van de BV wordt in Nederland uitgeoefend. De BV is dus in Nederland gevestigd. Vóór 14 augustus 1989 heeft belanghebbende altijd in Nederland gewoond.
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Belanghebbende heeft het standpunt ingenomen dat het gelijkheidsbeginsel in de weg staat aan de toepassing van de kortingsregeling. Daartoe heeft hij gesteld dat de onderhavige situatie niet wezenlijk verschilt van de situatie waarbij belanghebbende van 1 oktober 1997 tot 1 oktober 1999 in dienst zou zijn geweest van een naar Engels recht opgerichte en feitelijk in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochtervennootschap van de NV en dat hij in dat geval vanaf 1 oktober 1999 wel recht zou hebben gehad op toepassing van de 35%-regeling. Voorts beroept hij zich op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 21 september 1999, C-307/97, BNB 2000/75 (het arrest Saint-Gobain).
    
    5.2.1. De vergelijking die belanghebbende maakt, ziet op - naar hij stelt - gelijke gevallen (buitenlandse werknemers) die ongelijk worden behandeld (belanghebbende heeft geen recht op de 35%-regeling omdat hij gedurende de genoemde tweejaarsperiode voor de Engelse vaste inrichting van de BV werkte, maar zou daarop wel recht hebben indien hij gedurende die periode een arbeidsovereenkomst met een feitelijk in het Verenigd Koninkrijk gevestigde Engelse vennootschap had gehad). 
    
    5.2.2. Allereerst merkt het Hof op dat toepassing van de 35%-regeling in het onderhavige geval niet afstuit op de omstandigheid dat belanghebbende van 1 oktober 1997 tot 1 oktober 1999 in dienst was van een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap, maar op de omstandigheid dat hij in dienst was van een inhoudingsplichtige die in Nederland was gevestigd. Daarbij is de rechtsvorm van die inhoudingsplichtige irrelevant. 
    
    
      5.2.3. Er is naar 's Hofs oordeel, gelet op de doelstelling van de 35%-regeling, te weten het stimuleren van de komst naar Nederland van niet aan dit land gebonden personen met specifieke deskundigheden die niet of nauwelijks op de Nederlandse arbeidsmarkt voorhanden zijn, een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor het door middel van de kortingsregeling maken van onderscheid binnen de groep uit het buitenland aangetrokken werknemers. Het stond de Staatssecretaris van Financiën daarbij vrij de grens te trekken bij een termijn van tien jaar sinds het vertrek van de werknemer uit Nederland dan wel de beëindiging van het dienstverband met een Nederlandse inhoudingsplichtige.
      Naar het oordeel van het Hof leidt toepassing van de kortingsregeling in het onderhavige geval, waarin belanghebbende van zijn geboorte tot zijn vertrek uit Nederland meer dan 24 jaar in Nederland heeft gewoond en in de tienjaarsperiode voorafgaand aan de in 2.4 genoemde datum van 1 oktober 1999 voor een binnenlandse werkgever (de BV) heeft gewerkt, dan ook niet tot strijd met het gelijkheidsbeginsel. 
    
    
    5.3. In het arrest Saint-Gobain heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat de in het EG-Verdrag neergelegde vrijheid van vestiging met zich meebrengt dat een in een lidstaat gevestigde vennootschap met een vaste inrichting in een andere lidstaat, ter zake van die vaste inrichting recht heeft op dezelfde fiscale behandeling als binnenlands belastingplichtige vennootschappen. Het arrest Saint-Gobain betreft dus (ongeoorloofde) discriminatie naar rechtsvorm, hetgeen iets anders is dan het door belanghebbende gestelde ongeoorloofde verschil in behandeling van een werknemer van een in een andere lidstaat gevestigde rechtspersoon en een werknemer van een buitenlandse vaste inrichting van een Nederlandse vennootschap, nu in het onderhavige geval niet - naar hiervoor onder 5.2.2 is overwogen - de rechtsvorm, maar de vestigingsplaats van die werkgever van belang is. Belanghebbende kan zich derhalve niet met vrucht op het arrest Saint-Gobain beroepen.
    
    5.4. Ter zitting heeft belanghebbende gesteld dat het gelijkheidsbeginsel ook meebrengt dat ongelijke gevallen ongelijk moeten worden behandeld naar de mate van ongelijkheid. Gelet op hetgeen onder 5.2.3 is overwogen verwerpt het Hof ook dit beroep van belanghebbende. 
    
    5.5. Gelet op het vorenoverwogene is het gelijk aan de inspecteur. 
    
    
    6. Proceskosten
    
    Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich voorts geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 16 oktober 2003 door mrs. Boersma, voorzitter, Van de Merwe en Emmerig, leden, in tegenwoordigheid van mr. Van Schaik als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.