ECLI:NL:HR:1994:ZC5712, Hoge Raad, 13-07-1994, 28997
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 1994-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: bestuurdersaansprakelijkheid; artikel 32a Wet loonbelasting; meldingsplicht; art. 26 IVBPR.
      
      (Zie voor bijbehorend proceskostenveroordelingsarrest: ECLI:NL:HR:1994:5)

Hoge Raad der Nederlanden
  derde kamer
  nr. 28.997 
  13 juli 1994 
  TB
  
  
    ARREST
  
  
  
    gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z] tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 12 mei 1992 betreffende na te melden beschikking ingevolge artikel 32a, lid 7, van de Wet op de loonbelasting 1964 (in de tot 1 juni 1990 geldende tekst) waarbij belanghebbende aansprakelijk is gesteld voor betaling van loonbelasting.
  
  
  1. Beschikking van de Inspecteur, bezwaar en geding voor het Hof
  
    1.1. De Inspecteur heeft bij beschikking van 2 november 1989 belanghebbende als bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. te [Q] aansprakelijk gesteld voor een bedrag van f 6.220, -- wegens door deze vennootschap niet betaalde loonbelasting, inclusief een verhoging welke is begrepen in de ter zake aan deze vennootschap opgelegde naheffingsaanslag, welke beschikking, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
    1.2. Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft die uitspraak en de beschikking tot aansprakelijkstelling vernietigd en het bedrag waarvoor belanghebbende aansprakelijk is verminderd tot f 5.654, -- aan loonbelasting, zonder verhoging. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
  
  
  2. Geding in cassatie
  
    2.1. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
    2.2. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.
    2.3. Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. Ch. J. Langereis, advocaat te Amsterdam.
    2.4. De Advocaat-Generaal Van den Berge heeft op 30 december 1993 geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
  
  
  3. Beoordeling van het middel
  
    3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. [A] B.V. (hierna: de B.V.) dreef vanaf oktober 1981 een onderneming met als doel het exploiteren van een produktie- en uitvoeringsbedrijf van isolatiewerkzaamheden en prefab aluminium plaatwerk en aanverwante artikelen. De B.V. heeft over juli 1987 geen loonbelasting afgedragen. Directeuren waren toen belanghebbende en [B] . [B] hield zich bezig met de algemene leiding, de administratie en de acquisitie. Belanghebbende was belast met de technische aspecten van de bedrijfsvoering. In de jaarrekening 1986 van de B.V. werd melding gemaakt van een vordering van de B.V. van bijna f 300.000, -- op haar opdrachtgever Unicon B.V. Bij vonnis van 12 november 1987 werd de B.V. in staat van faillissement verklaard. Tot haar activa behoorde een betwiste vordering op Unicon B.V. van f 592.000, --. De ter zake van die vordering lopende procedure is door de curator in het faillissement niet overgenomen. Aan de B.V. is met dagtekening 25 september 1987 een naheffingsaanslag loonbelasting over het tijdvak juli 1987 opgelegd. Bij beschikking van 2 november 1989 is belanghebbende aansprakelijk gesteld tot een bedrag van f 6.220, -- voor door de B.V. niet betaalde loonbelasting over het tijdvak juli 1987 onder overweging "dat geen mededeling van betalingsonmacht werd gedaan aan de ontvanger; dat ingevolge artikel 32A lid 3 Wet loonbelasting van rechtswege sprake is van onbehoorlijk bestuur". Belanghebbende heeft voor het Hof onder meer aangevoerd dat de Inspecteur in de gegeven omstandigheden - het faillissement is ontstaan doordat de hoofdaannemer zijn schulden niet voldeed - in eerste instantie gebruik had dienen te maken van de mogelijkheid deze hoofdaannemer aansprakelijk te stellen op de voet van artikel 32c van de Wet op de loonbelasting 1964 (in de tot 1 juni 1990 geldende tekst) - verder: de Wet - alvorens belanghebbende aansprakelijk te stellen op de voet van artikel 32a van de Wet.
    3.2. Belanghebbende klaagt in onderdeel 1 van het middel erover dat het Hof zijn evenvermelde stelling niet heeft onderzocht. Het onderdeel faalt. Nu de verantwoordelijkheid voor de gang van zaken bij een onderaannemer/rechtspersoon berust bij de bestuurder(s) van die rechtspersoon - waarmee ook
    strookt dat de Wet in artikel 32g, lid 1, een recht van verhaal aan de hoofdaannemer op de bestuurders van de onderaannemer toekent voor de door eerstgenoemde ingevolge artikel 32c van de Wet betaalde belasting -, behoeft de Inspecteur zijn keuze in eerste instantie een bestuurder van de onderaannemer aansprakelijk te stellen voor de verschuldigde loonbelasting niet (nader) te motiveren. Het Hof behoefde zich derhalve niet te begeven in een beoordeling van de omstandigheden op grond waarvan de Inspecteur ervoor heeft gekozen belanghebbende aansprakelijk te stellen.
    3.3. Het Hof heeft zijn oordeel dat belanghebbende aansprakelijk is ingevolge artikel 32a, lid 3, eerste volzin, van de Wet, onder meer doen steunen op het oordeel dat de B.V. niet aan haar meldingsplicht heeft voldaan. Tegen laatstvermeld oordeel keert zich onderdeel 2 van het middel. Belanghebbende heeft in zijn pleitnota voor het Hof aangevoerd "Dat de fiscus op een vroeg tijdstip op de hoogte was van de financiële problemen van [A] B.V. blijkt uit het feit dat op 7 september bodembeslag werd gelegd!" De meldingsplicht beoogt "te bewerkstelligen dat het uitvoeringsorgaan op een vroeg tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert. Het orgaan kan zich dan, mede op grond van de overgelegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op het beleid dat het ten aanzien van het lichaam zal voeren", aldus de in punt 4.2 van de Conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde memorie van toelichting. Hiermee strookt het aan te nemen dat de meldingsplicht vervalt vanaf het tijdstip waarop de ontvanger van de betalingsonmacht op de hoogte komt. Het Hof had derhalve niet zonder onderzoek van voormelde stelling van belanghebbende mogen oordelen dat belanghebbende aansprakelijk is. In zoverre is 's Hofs uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Onderdeel 2 is derhalve gegrond. 3.4. Het staat vast dat de B.V. de over de maand juli 1987 verschuldigde loonbelasting wegens financiële problemen niet heeft afgedragen. Hieruit volgt dat, zoals is uiteengezet in de Conclusie van de Advocaat-Generaal onder 8.1, de in artikel 32a, lid 1, van de Wet bedoelde mededeling uiterlijk op 14 september 1987 had moeten zijn gedaan. Niet als juist kan worden aanvaard de door belanghebbende voor het Hof verdedigde opvatting dat onderscheid moet worden gemaakt tussen een periode van tijdelijke betalingsmoeilijkheden, waarin de ondernemer nog in redelijkheid de verwachting mag hebben dat hij aan zijn verplichtingen zal kunnen voldoen, in welke periode nog geen meldingsplicht bestaat, en het intreden van een blijvende toestand van opgehouden te hebben te betalen, op welk tijdstip de meldingsplicht ingaat. In het aan artikel 32a ten grondslag liggende wettelijke systeem heeft de ondernemer slechts de keuze tussen tijdig betalen of melden dat hij niet tot betalen in staat is. Een en ander brengt mede, op de door de Advocaat-Generaal in de punten 5, 6 en 7.2 van zijn Conclusie aangegeven gronden, dat, zo een mededeling van betalingsonmacht nog nodig was, deze uitsluitend rechtsgeldig in de afdrachtfase kon plaatsvinden. Voor zover onderdeel 3 erover klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het niet aan hem is te wijten dat de B.V. niet aan haar meldingsplicht heeft voldaan, heeft belanghebbende bij deze klacht geen belang. Immers, het Hof heeft hier blijkens punt 5 van zijn uitspraak kennelijk het oog op de meldingsplicht in de naheffingsfase als bedoeld in voormeld artikel 12a, lid 1. Blijkens het vorenstaande kon belanghebbende in het onderhavige geval evenwel niet meer rechtsgeldig mededeling doen van betalingsonmacht van de B.V. in de naheffingsfase.
    3.5. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 21 mei 1986 houdende nadere wijziging van enige sociale verzekeringswetten, de Wet betreffende de verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds en enige fiscale wetten in verband met het misbruik van rechtspersonen (Stb. 1986, 276), zoals weergegeven in de punten 4.2 en 4.4 - 4.6 van de Conclusie van de Advocaat-Generaal, is het de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever geweest dat de bestuurder die geen mededeling van betalingsonmacht heeft gedaan slechts aan de in de Wet voorziene aansprakelijkheid kan ontkomen, indien hij aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan die verplichting heeft voldaan. Nu ook de bewoordingen van de eerste en tweede volzin van artikel 32a, lid 3, van de Wet in samenhang gelezen niet tot een andere opvatting nopen, faalt onderdeel 3 ook voor het overige.
    3.6. Ook onderdeel 4 faalt. Van een door artikel 26 IVBP verboden discriminatie tussen werknemers/bestuurders van een ondernemer/rechtspersoon en werknemers van een ondernemer/natuurlijk persoon is reeds daarom geen sprake omdat die gevallen niet gelijk zijn. Voor de stelling dat artikel 32a, lid 3, van de Wet een ongeoorloofde discriminatie inhoudt tussen de bestuurders die niet en de bestuurders die wel aannemelijk kunnen maken dat het niet aan hen te wijten is "dat het lichaam niet aan zijn in het eerste lid bedoelde verplichting heeft voldaan", is geen steun te vinden in het recht.
  
  
  4. Na cassatie
  
    4.1. De gegrondbevinding van onderdeel 2 brengt mee dat de uitspraak van het Hof niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen.
    4.2. Indien na verwijzing komt vast te staan dat de ontvanger op 7 september 1987 van de betalingsonmacht op de hoogte was, dan komt, zoals in 3.3 is overwogen de meldingsplicht en daarmee de aansprakelijkheid van belanghebbende in het onderhavige geval te vervallen. Immers, het zou dan aan de Inspecteur zijn aannemelijk te maken dat de niet-betaling te wijten was aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van belanghebbende (artikel 32a, lid 2, van de Wet), maar de Inspecteur heeft die stelling blijkens het slot van punt 4.3 van de uitspraak van het Hof voor het Hof reeds prijs gegeven. Indien na verwijzing niet komt vast te staan dat de ontvanger van de betalingsonmacht op de hoogte was, zal het verwijzingshof moeten beoordelen of belanghebbende kan worden verweten dat de B.V. in de afdrachtfase niet aan haar meldingsplicht heeft voldaan.
  
  
  5. Proceskosten
  De Hoge Raad zal met het oog op een eventuele veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken belanghebbende in de gelegenheid stellen zich uit te laten als hierna bepaald.
  
  6. Beslissing
  De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht, verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer, gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van zijn beroep in cassatie gestorte griffierecht ten bedrage van f 300, -- en stelt belanghebbende in de gelegenheid binnen 6 weken na heden zich uit te laten omtrent een eventuele veroordeling van de wederpartij in de kosten van het geding in cassatie.
  
  
    Dit arrest is gewezen door de vice-president Stoffer als voorzitter, en de raadsheren Wildeboer, Urlings, Zuurmond en Herrmann, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van der Vegt, in raadkamer van 13 juli 1994.