ECLI:NL:RVS:2006:AZ0339, Raad van State, 18-10-2006, 200601705/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2006-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 10 november 2004 heeft de burgemeester van Eindhoven (hierna: de burgemeester) afwijzend beslist op het verzoek om een ontheffing van het sluitingsuur ten behoeve van het horecabedrijf "Shoarma Jeruzalem".

200601705/1.
      Datum uitspraak: 18 oktober 2006
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      de vennootschap onder firma "Shoarma Jeruzalem VOF", waarvan de vennoten zijn [vennoot sub 1] en [vennoot sub 2], gevestigd te Eindhoven,
      appellante,
    
    
    
      tegen de uitspraak in zaak no. AWB 05/1745 van de rechtbank
      's-Hertogenbosch van 16 januari 2006 in het geding tussen:
    
    
    appellante
    
    en
    
    de burgemeester van Eindhoven.
    
    1.    Procesverloop
    
    Bij besluit van 10 november 2004 heeft de burgemeester van Eindhoven (hierna: de burgemeester) afwijzend beslist op het verzoek om een ontheffing van het sluitingsuur ten behoeve van het horecabedrijf "Shoarma Jeruzalem".
    
    Bij besluit van 27 april 2005 heeft de burgemeester het daartegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 16 januari 2006, verzonden op 18 januari 2006, heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank) het daartegen door appellante ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 februari 2006, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
    
    De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 juni 2006, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. J.W.M.G. Noten, juridisch medewerker bij Kuijken Advocaten te Eindhoven, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. C.H.R. de Bruin, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
    
    De Afdeling heeft het onderzoek ter zitting geschorst en het vooronderzoek heropend, waarbij aan de burgemeester de gelegenheid is geboden het besluit op bezwaar van 27 april 2005 te heroverwegen.
    
    Bij brief van 16 augustus 2005 heeft appellante een memorie ingediend.
    
    Bij besluit van 25 augustus 2006 heeft de burgemeester het bezwaar met een aangevulde motivering opnieuw ongegrond verklaard.
    
    Bij brief van 8 september 2006 heeft appellante een reactie gegeven op voormeld besluit.
    
    Na van appellante en de burgemeester verkregen toestemming voor het achterwege blijven van een nadere zitting heeft de Afdeling het onderzoek gesloten.
    
    2.    Overwegingen
    
    2.1.    Ingevolge artikel 2.3.1.4, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Eindhoven (hierna: de APV), zoals gewijzigd bij besluit van de gemeenteraad van 14 februari 2005, is het de houder van een horecabedrjif verboden deze voor publiek geopend te hebben of daarin of aldaar publiek toe te laten of te laten verblijven tussen 02.00 en 08.00 uur.
    
        Ingevolge het tweede lid is in afwijking van het eerste lid het de houder van een horecabedrijf, waarin slechts alcoholvrije dranken worden verstrekt of alleen spijzen voor directe consumptie worden verstrekt, verboden deze voor publiek geopend te hebben of daarin of aldaar publiek toe te laten of te laten verblijven tussen 01.00 en 06.00 uur.
    
        Ingevolge het derde lid kan de burgemeester ontheffing verlenen van de in het eerste en tweede lid vervatte verboden.
    
    2.2.     Appellante exploiteert sinds medio 1991 een alcoholvrije shoarmazaak die is gelegen net buiten het centrum van Eindhoven. Bij besluit van 30 december 1992 is aan appellante een ontheffing van de sluitingstijden verleend tot 3 januari 1994, waarbij het haar, op basis van de toen geldende APV-bepaling, was toegestaan op vrijdag- en zaterdagnacht geopend te zijn tussen 03.00 en 05.00 uur. Vaststaat dat appellante deze verruimde openingstijden na afloop van de ontheffing, ondanks regelmatige controle van de politie, ongestoord heeft kunnen aanhouden. De burgemeester heeft appellante er voor het eerst bij brief van
    
    14 september 2004 op gewezen dat zij niet over een ontheffing beschikt en derhalve de zaak op vrijdag- en zaterdagnacht om 03.00 uur moet sluiten.
    
        Naar aanleiding hiervan heeft appellante alsnog een ontheffing gevraagd, welk verzoek, gelet op de inmiddels gewijzigde sluitingstijden in de APV, erop is gericht op vrijdag- en zaterdagnacht open te mogen blijven tot 03.00 uur. Daarbij heeft appellante erop gewezen dat twee andere nabijgelegen shoarmazaken ook over een ontheffing beschikken en dat een groot deel van de omzet wordt behaald tussen 01.00 en 03.00 uur vanwege uitgaanspubliek dat terugkeert van het centrum.
    
    2.3.    De burgemeester heeft zich op het standpunt gesteld dat in het belang van de openbare orde en het waarborgen van de uniformiteit binnen de gemeente geen permanente ontheffingen worden verleend, behalve voor discotheken in de binnenstad, waarvoor een apart beleid is ontwikkeld. Economische motieven kunnen volgens de burgemeester, gelet op de door de APV beschermde belangen van openbare orde, veiligheid, zedelijkheid en gezondheid, geen reden vormen om ontheffing te verlenen. Aan de twee nabijgelegen shoarmazaken is een persoonsgebonden ontheffing verleend omdat zij rond 1989 en 1990 hebben deelgenomen aan proeven met gewijzigde sluitingstijden en bij hen als gevolg van het nadien niet optreden van de zijde van de politie het vertrouwen is gewekt dat zij open mochten zijn. Op tijdens proeven opgebouwde rechten kan appellante zich evenwel niet beroepen, zodat van handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel geen sprake is, aldus de burgemeester.
    
    2.4.    De rechtbank heeft het standpunt van de burgemeester onderschreven.
    
    2.5.    In de nieuwe beslissing op bezwaar van 25 augustus 2006 heeft de burgemeester in aanvulling op het vorenstaande aangevoerd dat het alsnog afgeven aan appellante van een persoonsgebonden ontheffing ongewenste precedentwerking heeft en in strijd is met de strikte hantering van de openingstijden tot dusverre.
    
        Aangezien bij dit nieuwe besluit niet aan de bezwaren van appellante is tegemoetgekomen, wordt het hoger beroep van appellante, gelet op artikel 6:24, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), gelezen in samenhang met de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van die wet, geacht mede een beroep tegen dit besluit in te houden.
    
    2.6.    Appellante betoogt dat de rechtbank haar betoog dat de in bezwaar gehandhaafde afwijzing van haar verzoek om een ontheffing in strijd is met beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel, ten onrechte heeft verworpen. Daartoe heeft zij gewezen op de omstandigheid dat jarenlang is toegelaten dat zij verruimde openingstijden aanhield en op het feit dat de twee nabijgelegen shoarmazaken, die in dezelfde omstandigheden hebben verkeerd als zij, wel over een ontheffing beschikken. Van precedentwerking kan gelet op de omstandigheden van dit geval in de ogen van appellante geen sprake zijn.
    
    2.7.    De Afdeling overweegt als volgt. Uit het dossier en de overgelegde stukken is niet gebleken dat de burgemeester de in artikel 2.3.14, derde lid, van de APV neergelegde bevoegdheid ontheffing te verlenen van de vastgestelde sluitingstijden met beleidsregels als bedoeld in artikel 1:3, vierde lid, en artikel 4:81 van de Algemene wet bestuursrecht heeft ingevuld. Uit de besluiten van de burgemeester kan worden afgeleid dat er een vaste gedragslijn is dat aan horeca buiten het centrum uit oogpunt van openbare orde geen permanente ontheffing wordt verleend. Hierop is echter uitzondering gemaakt door middel van de verlening van persoonsgebonden ontheffingen aan de twee eerder genoemde, dichtbij de inrichting van appellante gelegen shoarmazaken.
    
    2.8.    Anders dan de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de burgemeester onvoldoende duidelijk heeft gemaakt in welk opzicht de omstandigheden waaronder die ontheffingen zijn verleend zich onderscheiden van de omstandigheden waarin appellante verkeerde. Beide shoarmazaken hebben van medio 1988 tot 1 september 1989 beschikt over een, in het kader van een proef met verruimde openingstijden verleende, tijdelijke ontheffing, na afloop waarvan zij geen nieuwe ontheffing hebben aangevraagd of gekregen. Per 1 september 1989 startte weliswaar een nieuwe proef voor horeca in het centrumgebied, maar daaraan konden de beide, buiten het centrum gelegen, shoarmazaken niet deelnemen. De politie verkeerde evenwel in de veronderstelling dat de tijdelijke ontheffingen voor onbepaalde tijd verlengd waren en is derhalve niet tegen het door hen onverminderd blijven hanteren van de verruimde openingstijden opgetreden, hetgeen volgens de burgemeester de reden was voor verlening van de persoonsgebonden ontheffingen. Ook appellante heeft beschikt over een - om door de burgemeester niet meer te achterhalen redenen verleende - tijdelijke ontheffing, na afloop waarvan gedurende lange tijd door de politie niet werd opgetreden tegen de voortzetting van de verruimde openingstijden. Gezien het ontbreken van nadere toelichting op dit punt valt niet uit te sluiten dat ook in dit geval de politie ervan uitging dat appellante over een ontheffing voor onbepaalde tijd beschikte. 
    
    2.9.    Dat de beide andere shoarmazaken reeds veel langer geëxploiteerd werden dan die van appellante en de omstandigheden die aanleiding vormden voor verlening van de persoonsgebonden ontheffingen zich eerder voordeden dan bij appellante, is onvoldoende om het verschil in behandeling te rechtvaardigen, in aanmerking genomen dat niet is gebleken van een tussentijds aangescherpte beleidslijn of van schending gedurende de door appellante gehanteerde verruimde openingstijden van de met artikel 3.4.1.2 van de APV gediende belangen van de openbare orde, het voorkomen en beperken van overlast of van de bescherming van het woon- en leefklimaat. Met zijn standpunt dat gelet op voormelde belangen economische motieven geen reden kunnen vormen voor verlening van de ontheffing, miskent de burgemeester voorts dat het aan hem is om alle betrokken belangen in zijn afweging te betrekken en te motiveren tot welke beslissing deze hem binnen het door de APV gegeven kader zullen brengen.
    
    2.10.    Uit het vorenstaande volgt dat het besluit op bezwaar van 27 april 2005 niet kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Het besluit van 25 augustus 2006 kent hetzelfde motiveringsgebrek. Gezien de bijzondere omstandigheden die zich in het geval van appellante en de beide andere shoarmazaken voordeden, valt niet in te zien dat er vanwege ongewenste precedentwerking van verlening van een ontheffing gelieerd aan de duur van een van beide reeds verstrekte persoonsgebonden ontheffingen zou moeten worden afgezien.
    
    2.11.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal de Afdeling het besluit van 27 april 2005 wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, vernietigen. Ook het besluit van 25 augustus 2006 komt om deze reden voor vernietiging in aanmerking. De burgemeester zal met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen opnieuw op het bezwaar moeten beslissen.
    
    2.12.    De burgemeester dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    3.    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 16 januari 2006, AWB 05/1745;
    
    II.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
    
    III.    vernietigt het besluit van de burgemeester van Eindhoven van 27 april 2005, JZ&IV 05UIT10138;
    
    IV.    veroordeelt de burgemeester van Eindhoven tot vergoeding van bij Shoarma Jeruzalem VOF in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.322,37 (zegge: dertienhonderd tweeëntwintig euro en zevenendertig cent), waarvan een gedeelte groot € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderd achtentachtig euro) is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de gemeente Eindhoven aan Shoarma Jeruzalem VOF onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
    
    V.    gelast dat de gemeente Eindhoven aan Shoarma Jeruzalem VOF het door haar voor de behandeling van het beroep en het hoger berop betaalde griffierecht ten bedrage van in totaal € 688,00 (zegge: zeshonderd achtentachtig euro) vergoedt;
    
    VI.    vernietigt het besluit van de burgemeester van Eindhoven van 25 augustus 2006, JZ&IV 06UIT19647.
    
    Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, Lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. W.M. Haverkamp, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Lubberdink    w.g. Haverkamp
      Lid van de enkelvoudige kamer    ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 18 oktober 2006
    
    306.