ECLI:NL:GHSHE:2006:AV7595, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-02-2006, 01/00674
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Het Hof stelt voorop dat op de Inspecteur de last rust aannemelijk te maken dat de macht om als een eigenaar over de onderhavige onroerende zaak te beschikken (mede) is overgedragen door A B.V. en niet door de heer D. Belanghebbenden hebben dienaangaande tijdens het onderzoek ter zitting gesteld dat X altijd met de heer D in privé heeft gehandeld en nooit met A B.V.. Het Hof is van oordeel dat voor de stelling dat ter zake van de verkoop bij de onder 2.6 vermelde overeenkomst van 7 februari 2000 en ter zake van de levering bij de eveneens aldaar vermelde notariële akte van 11 juli 2000, het A B.V. is, die de macht om als een eigenaar over de onderhavige onroerende zaak te beschikken (mede) heeft overgedragen, geen steun kan worden gevonden in die overeenkomst en die notariële akte. Hierbij overweegt het Hof dat geen feiten en/of omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat de heer D bij de onder 2.4 vermelde economische inbreng van zijn onverdeelde aandeel in de onroerende zaken in A B.V., de macht om als een eigenaar over de onroerende zaken te beschikken zou hebben overgedragen aan A B.V., zodat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze macht aan A B.V. toekwam.

BELASTINGKAMER
      Nr. 01/00674
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A B.V. wonende, onderscheidenlijk gevestigd, te Y (hierna: belanghebbenden) tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de Voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van die dienst, die met ingang van 1 januari 2003 te dezen bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden naheffingsaanslag. 
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1. De Inspecteur heeft met dagtekening 5 december 2000 en onder aanslagnummer 1 ten name van Samenwerkingsverband A B.V. en X te Y over het tijdvak 1 juli 2000 tot en met 30 september 2000 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van fl. 21.875,=. Gelijktijdig met de vaststelling van deze naheffingsaanslag heeft de Inspecteur aan voornoemd Samenwerkingsverband op de voet van artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen een boete opgelegd ter grootte van 1% van de nageheven belasting (fl. 218,=). 
      Na tijdig tegen die naheffingsaanslag en die beschikking gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken van 2 maart 2001 die naheffingsaanslag gehandhaafd en die boetebeschikking vernietigd.
    
    
    1.2. Belanghebbenden zijn tegen de vorenvermelde uitspraak inzake de naheffingsaanslag tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van hen een griffierecht geheven van fl. 450,= (€ 204,20). De Inspecteur heeft het beroep bij verweerschrift bestreden.
    
    1.3. Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren  plaatsgevonden op 24 juli 2003 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord X en de heer B, verbonden aan C te Q, als gemachtigde van belanghebbenden, alsmede de Inspecteur, verbonden aan het vorengenoemde onderdeel van de rijksbelastingdienst.
    
    1.4. Belanghebbenden hebben voor de zitting een pleitnota doen toekomen aan het Hof en aan de Inspecteur. Met instemming van partijen wordt deze pleitnota geacht ter zitting te zijn voorgedragen. De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze beide pleitnota's tot de stukken van het geding. 
    
    1.5. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:
    
    2.1. Uit een notariële akte van 13 april 1995 blijkt dat de heer D te Y en X voornoemd (hierna: de heren D en X) ieder voor de onverdeelde helft de eigendom geleverd krijgen van de twee woonhuizen met aanhorigheden, ondergrond, erf en tuin, staande en gelegen te Y, a-straat 1 en 2, kadastraal bekend gemeente Y, sektie E nummer 3, groot 12 aren en 74 centiaren (hierna: de onroerende zaken) voor een koopprijs van in totaal fl. 148.360,=.
    
    2.2. In vorenvermelde notariële akte is vermeld dat de onroerende zaken door de kopers zullen worden gebruikt als twee verhuurde woonhuizen met erf en tuin. Voorts is in deze akte, voor zover te dezen relevant, het volgende vermeld:
    
    
      'Artikel 1.
      Alle kosten van de overdracht, waaronder begrepen de overdrachtsbelasting en het kadastrale recht, zijn voor rekening van koper.
      (...)
      Artikel 2.
      (...)
      3. Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, onder gestanddoening van de lopende huurovereenkomsten terzake van beide panden, a-straat 1 en 2, welke panden thans beiden zijn verhuurd, ieder voor een bedrag van EENHONDERD GULDEN (ƒ 100,00) per maand, wordende bij deze de koper gesubrogeerd in alle rechten en verplichtingen, welke de verkoper ten opzichte van de huurders heeft, komende de huurpenningen vanaf heden ten bate van de koper, die dezelfde voor eigen rekening en risico zal moeten innen.
      (...)
      In de koop is uitdrukkelijk niet begrepen datgene wat door de respectievelijke huurders als hun eigendom kan worden mee- of weggenomen.
      (...)
      Artikel 3.
      De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte vindt plaats terstond na ondertekening van deze akte.
      Vanaf dat tijdstip komen de baten de koper ten goede, zijn de lasten voor zijn rekening en draagt hij het risico van het verkochte.
      (...)
      Artikel 5.
      Verkoper garandeert het navolgende:
      (...)
      b. het verkochte is thans geheel vrij van huur en/of van andere
      aanspraken tot gebruik, leeg, ontruimd en ongevorderd, behoudens hetgeen hiervoor is vermeld.
      Het verkochte is overigens niet zonder recht of titel in gebruik bij derden.
      (...).'.
    
    
    2.3. In een rapport van 18 maart 1995, in opdracht van de heer X opgemaakt door F te R, is vermeld dat de onroerende zaken niet worden bewoond, dat deze integendeel onbewoonbaar zijn, dat aan deze zaken geen onderhoud wordt verricht en dat daarin geen telefoon aanwezig is en dat deze zaken door derden worden gebruikt voor de opslag van materialen. 
    
    2.4. In 1995 (volgens bijlage 11 bij het verweerschrift) of in 1997 (pagina 2, midden, van het verweerschrift) heeft de heer D zijn onverdeelde aandeel in de onroerende zaken bij mondelinge overeenkomst economisch ingebracht in A B.V..  
    
    2.5. Volgens een tweetal aan A B.V., onderscheidenlijk aan de heer X, gerichte facturen van 14 maart 2000 van G, onder meer aannemer van sloop- en grondwerken, zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de sloop van de onroerende zaken.
    
    2.6. Bij voor notaris H te Y verleden akte van 11 juli 2000 hebben de heren D en X de eigendom geleverd van het woonhuis met ondergrond, erf, tuin en verdere aanhorigheden, staande en gelegen te Y a-straat 2, ter grootte van 6 aren en 37 centiaren, aan mevrouw I, dochter van voornoemde heer X, en haar partner, de heer J, voor een prijs van fl. 125.000,=, te vermeerderen met omzetbelasting ad fl. 21.875,=, derhalve in totaal fl. 146.875,=. Aan deze levering ligt een overeenkomst tussen genoemde partijen van 7 februari 2000 ten grondslag. In artikel 5, tweede lid, van die overeenkomst is bepaald dat de feitelijke levering van het verkochte in beginsel zal geschieden bij de ondertekening van de notariële akte van levering. Volgens de vorenvermelde notariële akte zal het gekochte door de kopers worden gebruikt voor de bouw van een vrijstaand woonhuis, zijn de (oude) opstallen inmiddels gesloopt en is een aanvang gemaakt met de bouw van dat vrijstaande woonhuis.
    
    2.7. Op 20 juli 2000 is de onroerende zaak a-straat 1 te Y, ter grootte van ongeveer 637 m2, voor een prijs van fl. 200.000,=, exclusief fl. 35.000,= omzetbelasting, verkocht en geleverd aan de heer K en mevrouw L. Volgens de desbetreffende notariële akte waren ten tijde van het verlijden van die akte de voorheen op dit perceel voorkomende opstallen inmiddels gesloopt en was reeds een aanvang gemaakt met de bouw van een vrijstaande woning op dit perceel.
    
    2.8. Bij faxbericht van 11 mei 2000 heeft notaris H aan de Inspecteur verzocht er mede accoord te gaan dat de onder 2.6 vermelde levering (uitsluitend) zal worden belast met overdrachtsbelasting en dat de onder 2.7 vermelde levering (uitsluitend) zal worden belast met omzetbelasting. Bij brief van 30 mei 2000 heeft de Inspecteur geantwoord dat hij zich op het standpunt stelt dat A B.V. en X gezamenlijk dienen te worden aangemerkt als ondernemer in de zin van artikel 7, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), dat beide leveringen een nieuw vervaardigde onroerende zaak betreffen en dat beide leveringen gelet op het vorenstaande onderworpen zijn aan de heffing van omzetbelasting. Bij brief van 26 juni 2000 aan de onder 1.3 vermelde gemachtigde van belanghebbenden heeft de Inspecteur dit standpunt herhaald.
    
    2.9. Ter zake van de onder 2.6 vermelde levering is op 5 oktober 2000 aangifte gedaan van een bedrag aan omzetbelasting ad fl. 21.875,=, doch dit bedrag is niet aan de fiscus voldaan. In verband met dit laatste heeft de Inspecteur de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd.
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Nadat belanghebbenden tijdens het onderzoek ter zitting uitdrukkelijk hebben verklaard dat van een samenwerkingsverband tussen hen nimmer sprake is geweest en nadat de Inspecteur tijdens dat onderzoek uitdrukkelijk heeft verklaard zijn op pagina 3 van het verweerschrift gedane beroep op artikel 37 van de Wet te laten varen, betreft het geschil het antwoord op de volgende vragen:
    
    
      I. Is de tenaamstelling van de naheffingsaanslag juist?
      II. Zo vraag I bevestigend moet worden beantwoord: Is het Samenwerkingsverband A B.V. en X met betrekking tot de onroerende zaak a-straat 2 te Y aan te merken als ondernemer in de zin van artikel 7, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet?
    
    
    Belanghebbenden zijn van oordeel dat deze beide vragen ontkennend moeten worden beantwoord, de Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de onder 1.4 vermelde pleitnota's, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Tijdens het onderzoek ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:
    
    
      Belanghebbenden
      De onroerende zaken waren gedurende de periode 13 april 1995 tot maart 2000 aan te merken als bouwvallen welke niet werden -en in redelijkheid ook niet konden worden- geëxploiteerd om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. Met betrekking tot deze zaken hebben belanghebbenden ook nooit enige huur ontvangen. Van ondernemerschap in de zin van artikel 7, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet kan dan ook geen sprake zijn. 
      Van enig samenwerkingsverband tussen X en A B.V. is nimmer sprake geweest. X heeft altijd met de heer D in privé gehandeld en nooit met A B.V..
      Ten tijde van de koop van de onroerende zaken door belanghebbenden bestond de kans dat over dit perceel een rondweg zou komen te lopen. Zou dit niet doorgaan, dan was het de bedoeling dat X op dit perceel zou gaan wonen. Gelet op de aan de koop verbonden risico's heeft X de onroerende zaken samen met de heer D gekocht.
      De heer D heeft door mondelinge contacten bewerkstelligd dat de gebruikers van de onroerende zaken vertrokken. De ene gebruiker is vrij snel na de aankoop van de onroerende zaken vertrokken, de andere gebruiker is ongeveer een jaar voor de sloop van de van de onroerende zaken deel uitmakende opstallen vertrokken.
      Uiteindelijk is besloten de onroerende zaken als bouwpercelen te verkopen. Het onder 2.6 bedoelde woonhuis van de dochter van X is gebouwd door A B.V..
      Aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Uitsluitend wordt aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van de aan belanghebbenden in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, berekend overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht opgenomen tarief.
    
    
    
      De Inspecteur
      Er wordt niet (subsidiair) gesteld dat sprake is van ondernemerschap in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Wet.
      Het op pagina 3 van het verweerschrift gedane beroep op artikel 37 van de Wet wordt ingetrokken. 
      In de naheffingsaanslag is geheven ter zake van de overdracht door X van de civielrechtelijke (en economische) eigendom van zijn onverdeeld aandeel in de onroerende zaak a-straat 2 te Y en de overdracht door A B.V. van haar economisch belang bij het onverdeelde aandeel van de heer D in die zaak. Bij de heer D en A B.V. is niets belast, het samenwerkingsverband als zodanig is de belastingplichtige. 
      De sloop- en bouwvergunningen zijn aangevraagd door X en A B.V..
      Geen aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten.
    
    
    3.3. Belanghebbenden concluderen, naar het Hof begrijpt, tot gegrondverklaring van het beroep en tot vernietiging van de bestreden uitspraak en van de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert, eveneens naar het Hof begrijpt, tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    Vraag I
    
    4.1. Onder levering van goederen wordt ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet verstaan de overdracht van goederen ingevolge een overeenkomst. Zowel de onder 2.6 vermelde overeenkomst van 7 februari 2000, als de aldaar vermelde notariële akte van 11 juli 2000, is aan verkoperszijde gesloten door de heren D en X en niet door A B.V. en de heer X. Met betrekking tot enige door deze laatsten gesloten overeenkomst tot overdracht van de onroerende zaak a-straat 2 te Y (hierna: de onderhavige onroerende zaak) is niets gesteld of gebleken. De onderhavige, aan deze laatsten opgelegde naheffingsaanslag kan derhalve niet op evenvermelde bepaling worden gebaseerd.
    
    4.2. Onder levering van goederen wordt ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel e, van de Wet ook verstaan de overdracht en overgang van goederen, ten gevolge waarvan deze het bedrijfsvermogen van een ondernemer verlaten. Ingevolge het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te Luxemburg van 8 februari 1990, C-320/88, (Safe), onder meer gepubliceerd in BNB 1990/271, is voor een levering vereist dat bij een overdracht van een lichamelijke zaak de macht om als een eigenaar daarover te beschikken wordt overgedragen. 
    
    
      4.3. Het Hof stelt voorop dat op de Inspecteur de last rust aannemelijk te maken dat de macht om als een eigenaar over de onderhavige onroerende zaak te beschikken (mede) is overgedragen door A B.V. en niet door de heer D. Belanghebbenden hebben dienaangaande tijdens het onderzoek ter zitting gesteld dat X altijd met de heer D in privé heeft gehandeld en nooit met A B.V.. Het Hof is van oordeel dat voor de stelling dat ter zake van de verkoop bij de onder 2.6 vermelde overeenkomst van 7 februari 2000 en ter zake van de levering bij de eveneens aldaar vermelde notariële akte van 11 juli 2000, het A B.V. is, die de macht om als een eigenaar over de onderhavige onroerende zaak te beschikken (mede) heeft overgedragen, geen steun kan worden gevonden in die overeenkomst en die notariële akte. Hierbij overweegt het Hof dat geen feiten en/of omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat de heer D bij de onder 2.4 vermelde economische inbreng van zijn onverdeelde aandeel in de onroerende zaken in A B.V., de macht om als een eigenaar over de onroerende zaken te beschikken zou hebben overgedragen aan A B.V., zodat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze macht aan A B.V. toekwam.
      De door de Inspecteur op pagina 2 van zijn verweerschrift vermelde omstandigheid dat er na de evenbedoelde inbreng met betrekking tot de onroerende zaken overeenkomsten zijn gesloten door de heer D en niet door A B.V., wijst er daarentegen naar het oordeel van het Hof op dat bij die inbreng de heer D de macht om als een eigenaar over de onroerende zaken te beschikken niet heeft overgedragen aan A B.V.. Aan het oordeel van het Hof doet onvoldoende af dat - zoals de Inspecteur tijdens het onderzoek ter zitting onweersproken heeft gesteld - de sloop- en bouwvergunningen met X zijn aangevraagd door A B.V..
    
    
    4.4. Gelet op hetgeen onder 4.2 en 4.3 is overwogen, kan de onderhavige, aan X en A B.V. opgelegde naheffingsaanslag evenmin op de onder 4.2 vermelde bepaling worden gebaseerd. 
    
    4.5. Gelet op hetgeen onder 4.1 en 4.4 is geoordeeld, dient, nu geen feiten en/of omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat de onderhavige naheffingsaanslag op een ander onderdeel van artikel 3, eerste lid, van de Wet kan worden gebaseerd, vraag I ontkennend te worden beantwoord.
    
    4.6. Gelet op het vorenstaande is het beroep gegrond. De bestreden uitspraak en de naheffingsaanslag dienen te worden vernietigd. Vraag II behoeft geen beantwoording meer.
    
    
    5. Proceskosten en griffierecht
    
    5.1. In de omstandigheid dat het beroep gegrond is, vindt het Hof, nu bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken, aanleiding de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door belanghebbenden gemaakte proceskosten. Belanghebbenden hebben uitsluitend aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van de hen  in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, berekend overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht opgenomen tarief. Het Hof stelt deze kosten vast op 2 (punten wegens proceshandelingen) x € 322,= (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) is € 966,=.
    
    5.2. De omstandigheid dat het beroep gegrond is, brengt, gelet op het bepaalde in artikel 8:74, eerste lid, van de Awb, met zich dat aan belanghebbenden het door hen voor deze zaak betaalde griffierecht ad fl. 450,= (€ 204,20) dient te worden vergoed.
    
    
    6. Beslissing
    
    Gelet op al het vorenstaande moet worden beslist als volgt:
    
    
      Het Hof:
      * verklaart het beroep gegrond;
      * vernietigt de bestreden uitspraak alsmede de naheffingsaanslag;
      * veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbenden ter grootte van € 966,=;  
      * gelast dat aan belanghebbenden wordt vergoed het door dezen ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 204,20, en
      * wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de proceskosten en het griffierecht moet vergoeden.
    
    
    
    Aldus gedaan op 15 februari 2006 door J.A. Meijer, voorzitter, P. Fortuin en G.D. van Norden, in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken. 
    
    
    
    
    
    
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 15 februari 2006
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. een dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
            cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    
    In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.