ECLI:NL:GHLEE:2005:AU5336, Gerechtshof Leeuwarden, 28-10-2005, BK 352/03 Inkomstenbelasting
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2005-10-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Te dezen is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende de afwaardering op de lening terecht ten laste van zijn winst uit onderneming heeft gebracht.

BELASTINGKAMER	GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN	UITSPRAAK
      Kenmerk: Nr. 352/03                                                                                                           28 oktober 2005						
    
    
    
    Uitspraak van het Gerechthof te Leeuwarden, eerste meervoudige belastingkamer, op het beroep van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid ondernemingen van de belastingdienst te Amsterdam (hierna: de inspecteur), gedaan op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de hierna te noemen beschikking.
    
    
      1.	Ontstaan en loop van het geding.
      Aan belanghebbende werd over het jaar 1990 een ambtshalve aanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 100.000,-.
      Voor het jaar 1993 gaf belanghebbende een belastbaar inkomen aan van negatief f 2.474.600,- en verzocht hij dat verlies terug te wentelen onder meer naar het jaar 1990.
      Bij het regelen van de aanslag voor het jaar 1993 heeft de inspecteur het belastbaar inkomen vastgesteld op nihil en heeft hij bij beschikking als bedoeld in artikel 52, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, gedagtekend 26 januari 2001 de door belanghebbende verzochte terugwenteling naar 1990 geweigerd. 
      Op het tijdig ingediende bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak van 21 maart 2001 zijn standpunt gehandhaafd. 
      Belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij een beroepschrift (met bijlage), het welk op 23 maart 2001 is ingekomen. Op 12 maart 2003 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, gehouden, te Leeuwarden, alwaar aanwezig waren de gemachtigde van belanghebbende mr.  A, bijgestaan door de heer B, zomede de inspecteur bijgestaan door een medewerker van haar eenheid. Overeenkomstig de afspraak, die ter voormelde zitting werd gemaakt, heeft belanghebbende zijn beroepschrift aangevuld bij schrijven (met bijlagen) van 17 april 2003, waarvan een afschrift werd gezonden aan de inspecteur. 
      Nadat de inspecteur haar verweerschrift (met bijlagen) had ingezonden heeft het hof belanghebbende toegestaan een conclusie van repliek in te zenden, welke conclusie van repliek ter s`hofs griffie is ingekomen op 27 oktober 2003 en waarvan een afschrift werd gezonden aan de inspecteur. 
      De inspecteur heeft vervolgens een conclusie van dupliek ingezonden, welke conclusie van dupliek ter s`hofs griffie is ingekomen op 19 november 2003, waarvan een afschrift werd gezonden aan de gemachtigde van belanghebbende. 
      Vervolgens heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden ter zitting van 31 januari 2005, gehouden te Leeuwarden, alwaar aanwezig waren belanghebbende, vergezeld door zijn voornoemde gemachtigde en bijgestaan door de heer B, zomede namens de inspecteur C, bijgestaan door een medewerker van haar eenheid. 
      Ter voormelde zitting hebben de gemachtigde van belanghebbende en de inspecteur beiden een pleitnota voorgedragen en overgelegd, belanghebbende heeft daarbij - zonder bezwaar van de zijde van de inspecteur - een tweetal bijlagen bijgevoegd.
    
    
    
    
      2.	De feiten.
      Blijkens de gedingstukken en op grond van het verhandelde ter zittingen staat als onbetwist, danwel onvoldoende betwist, tussen partijen het volgende vast.
      Belanghebbende dreef in de periode 1988 - 1994 onder de naam D een onderneming, waarbij hij als generaalagent optrad voor assurantietussenpersonen in het gebied van Nederland boven de grote rivieren voor N.V. E te L (hierna: E). In die hoedanigheid had hij recht op provisiebedragen voor elke afgesloten polis, een kostenvergoeding en een vergoeding voor administratieve dienstverlening.
      Belanghebbende heeft over de periode 1988 - 1993 in zijn jaarrekeningen tot een bedrag van f 5.271.130,- inkomsten verantwoord als generaalagent van E. 
      Met als valutadatum 24 juli 1993 heeft belanghebbende van E een bedrag van f 2.613.550,- op zijn bankrekening ontvangen, terwijl hij overeenkomstig een daartoe gemaakte afspraak met F met valutadatum 22 juli 1993 een zelfde bedrag bij wijze van lening heeft overgemaakt op de bankrekening van F.
      Belanghebbende heeft de lening in zijn administratie geboekt als lening u/g G B.V. (hierna: G), van welke vennootschap F directeur en enig aandeelhouder was.
      Van de lening is geen schriftelijke overeenkomst opgemaakt, terwijl evenmin iets is geregeld met betrekking tot eventuele rente- of aflossingsbetalingen. Tevens zijn met betrekking tot deze lening geen zekerheden gevraagd.
      Bij het doen van aangifte voor de inkomstenbelasting voor 1993 heeft belanghebbende de gehele lening als oninbaar ten laste van het resultaat gebracht en het belastbaar inkomen aangegeven voor negatief                f  2.474.600,-.
      Bij het vaststellen van de aanslag voor het jaar 1993, zomede bij de beschikking heeft de inspecteur de afwaardering op de lening niet aanvaard en het aangegeven belastbaar inkomen verhoogd met                f 2.613.550,- en berekend op f 138.950,-.
      Op het bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak dit standpunt gehandhaafd.
    
    
    
      3.	Het geschil
      Te dezen is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende de afwaardering op de lening terecht ten laste van zijn winst uit onderneming heeft gebracht, welke vraag door belanghebbende bevestigend en door de inspecteur ontkennend wordt beantwoord. 
    
    
    
    
    
      4.	Het standpunt van belanghebbende. 
      Door belanghebbende is - voor zover te dezen van belang, kort samengevat - gesteld in de schriftelijke stukken van zijn zijde en mondeling ter zittingen: 
      De lening draagt een zuiver zakelijk karakter en behoort derhalve tot zijn zakelijk vermogen, zodat de afwaardering ten laste van de winst kan worden gebracht.
      Hij concludeert tot vernietiging van de uitspraak en de beschikking en terugwenteling van het verlies van 1993 naar 1990, waardoor de aanslag over 1990 uitkomt op nihil.
      Voorts concludeert hij tot een veroordeling van de inspecteur tot een vergoeding in de proceskosten.
    
    
    
      5.	Het standpunt van de inspecteur.
      De inspecteur heeft daartegenover - voor zover te deze van belang, kort samengevat - aangevoerd in de schriftelijke stukken van zijn zijde en mondeling ter zittingen:
      De lening is onder onzakelijke voorwaarden verstrekt uit louter persoonlijke overwegingen en dient derhalve tot het privevermogen van belanghebbende te worden gerekend.
      Hij concludeert tot bevestiging van de uitspraak. 
    
    
    
      6.	De overwegingen omtrent het geschil.
      Vaststaat, dat belanghebbende een aanzienlijk bedrag aan provisie tegoed had van E, in verband waarmee E met valutadatum 24 juli 1993 een bedrag van f 2.613.550,- aan belanghebbende heeft overgemaakt. 
      Voorts staat vast, dat op grond van een gemaakte afspraak met F belanghebbende met valutadatum 22 juli 1993 een zelfde bedrag bij wijze van lening heeft overgemaakt op de bankrekening van F.
      In een schriftelijke verklaring van 10 februari 2003 - welke in afschrift tot de gedingstukken behoort - heeft F onder meer het volgende verklaard:
      "Medio 1993 maakte E een tumultueuze tijd mee. De Verzekeringskamer stelde haar solvabiliteitseisen naar E steeds naar boven bij. De controle activiteiten van de accountants werden steeds heviger en men kwam tot de conclusie dat G, die voor E als administratiekantoor en betaalkantoor optrad, teveel uit E had gehaald en of ik dat bedrag van circa Fl. 6 miljoen maar meteen terug wilde betalen. Zo niet dan zou er geen goedkeurende verklaring worden afgegeven en de actuaris zou geen verantwoordelijkheid voor de solvabiliteit nemen. Dit bedrag had ik niet en ik kon hooguit Fl 3,4 miljoen voldoen. Ik wist dat dit het einde van E zou betekenen en heb me wezenloos gezocht naar een oplossing die ik vond door de heer X op te bellen en hem de situatie uit te leggen. Ik heb hem gevraagd omdat ik wist dat hij nog een groot bedrag van E te goed had of hij G de ontbrekende Fl. 2,6 miljoen kon lenen. Hij begreep deze problematiek en hij besefte dat hij bij medewerking van zijn kant meer gebaat zou zijn dan bij een weigering. G was in de ogen van de heer X een veel sterkere vennootschap dan E omdat hij zag dat alle betalingen voor E via deze vennootschap liepen en ook de betalingen voor mijn andere deelnemingen cq bedrijven en activiteiten."
      Blijkens een proces-verbaal van verhoor van 9 februari 1994 - hetwelk in afschrift tot de stukken van het geding behoort - heeft belanghebbende onder meer het volgende verklaard:
      "Nee. Ik heb geen looptijd afgesproken. Ook is er niet over een rentevergoeding gesproken. Het zal best bevreemdend werken voor niet betrokkenen dat ik ook in een later stadium niet aangedrongen heb op nadere afspraken omtrent vastleggingen van rente en aflossing voor deze lening. Toch is dat voor mij heel begrijpelijk, omdat mijn huidige contract inzake het generaalagentschap voor E afliep en waarschijnlijk niet verlengd zou worden. Immers E was bekend in de markt. Mijn taak in deze zat erop. Ik wilde toch graag met F op ander wijze vanaf 1994 blijven samenwerken. Mijn gedachte hierbij gingen uit naar een franchise- keten inzake pensioenadvisering, een volmachtbedrijf, waarbij een van voor de hand liggende risicodragers E zou zijn. Deze keten zou je qua opzet kunnen vergelijken met Hypotheek-Visie, de Hypotheker en Pensioendesk.
      In de loop van 1993, zowel voor als na juli, heb ik hierover uitgebreid van gedachten gewisseld met F."
      Belanghebbende heeft onweersproken gesteld, dat hij niet op enigerlei wijze een persoonlijke relatie met F heeft.
      Onder de hiervoor omschreven omstandigheden acht het hof aannemelijk, dat aan de met de ontvangst van het provisiebedrag verbandhoudende lening aan F - danwel aan G - voor belanghebbende zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen, mede nu niet aannemelijk is geworden op grond van welke persoonlijke niet zakelijke overwegingen belanghebbende die lening aan F  - danwel G - zou hebben verstrekt.
      Voor dat geval is niet in geschil, dat een afwaardering op die vordering ad f 2.613.550,- ten laste van de winst van belanghebbende van het jaar 1993 dient te komen, waardoor het mede naar het jaar 1990 terug te wentelen verlies moet worden bepaald op f 2.474.600,- en het belastbaar inkomen van 1990 - naar vaststaat van f 100.000,- - daarbij op nihil uitkomt.
      Het beroep is derhalve gegrond.
      In de omstandigheden van het geval vindt het hof aanleiding op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht de inspecteur te veroordelen in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten het hof op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht bepaalt op € 2.254,-, welk bedrag dient te worden betaald door de Staat der Nederlanden.
    
    
    
      7.	De beslissing.
      Het hof verklaart het beroep gegrond;
      vernietigt de uitspraak van de inspecteur, zomede de beschikking en vermindert de aanslag voor 1990 tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van nihil;
      bepaalt dat het betaalde griffierecht ad € 27,23 aan belanghebbende wordt vergoed door de Staat der Nederlanden;
      veroordeelt de inspecteur tot een vergoeding in de kosten van de procedure ad € 2.254,-, te betalen door de Staat der Nederlanden.
    
    
    Gedaan op 28 oktober 2005 door prof. mr E. Aardema, vice-president en voorzitter, mr G.M. van der Meer, raadsheer en prof. dr. J.J.M. Jansen, raadsheer-plaatsvervanger, in tegenwoordigheid van de griffier de heer J.M. Gerrits en op die dag in het openbaar uitgesproken door voornoemde voorzitter en ondertekend door voornoemde voorzitter, zijnde voornoemde griffier buiten staat te ondertekenen.
    
    
    
    
    
    
    
    
                                                                 Op       2 november 2005          afschrift
                                                                 aangetekend aan beide partijen verzonden.