ECLI:NL:GHAMS:2003:AI0239, Gerechtshof Amsterdam, 17-07-2003, 02/04377
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2003-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: 02/04377 - 17/7/03 - 5e MK
        Terugbetaling van verduisterde gelden niet aan te merken als negatieve inkomsten voorzover de gelden niet in een eerder jaar daadwerkelijk in de heffing zijn betrokken.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Vijfde Meervoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van BX te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen P, de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    Mr. A (AA Belastingadviseurs) heeft als gemachtigde van belanghebbende op 3 juli 2002 een beroepschrift ingediend. De gemachtigde heeft dit beroepschrift aangevuld op 30 augustus 2002. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagte-kend 24 mei 2002, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag inkomsten-belasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1998 en de beschikking heffingsren-te.
    
    
      Belanghebbende heeft over 1998 aangifte gedaan van een inkomen van f **.796 nega-tief. De inspecteur heeft belanghebbende met dagtekening 12 december 2001 aangesla-gen naar een belastbaar inkomen van f **.759 (positief). Tegen deze aanslag is op 21 januari 2002 een bezwaarschrift binnengekomen.
      Bij de bestreden uitspraak heeft de inspecteur het bezwaar afgewezen.
      Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak, de aanslag en de beschikking hef-fingsrente.
    
    
    
      De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hierin concludeert hij tot bevestiging van de uitspraak op het bezwaar.
      De gemachtigde heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een con-clusie van dupliek ingediend.
    
    
    Ter zitting van 12 juni 2003 is verschenen B, gemachtigd door belanghebbende en eveneens verbonden aan AA. Namens de inspecteur is verschenen mr. C. Beide partijen hebben een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De gemachtigde van belanghebbende heeft een overzicht overgelegd van de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar. De inspecteur heeft zich daarover kunnen uitlaten.
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende was in 198j directeur en enig-aandeelhouder van X B.V.
    
    2.2. In de periode van 1 september 198j tot en met 24 december 198j heeft F (althans F B.V., een door hem beheerste vennootschap; hierna tezamen aangeduid als F) tot een totaal bedrag van f xyz.000 gelden gestort op de bankrekening van X B.V. met het oogmerk deze gelden te beleggen. Ook andere personen hebben ter belegging gelden overgemaakt naar X B.V. 
    
    2.3. Belanghebbende heeft gelden van de bankrekening van X B.V. opgenomen voor het aanzuiveren van tekorten op zijn eigen bankrekening, de aankoop van twee dure auto's, de aankoop van een huis, de aankoop van schilderijen, het maken van reizen, za-kendiners en kasopnames.
    
    
      2.4. F heeft belanghebbende en X B.V. in 198* hoofdelijk aansprakelijk gesteld wegens wanprestatie c.q. onrechtmatige daad met betrekking tot aan hen ter belegging in waar-depapieren ter beschikking gestelde fondsen. 
      De rechtbank heeft belanghebbende en de genoemde vennootschappen op dd.mm.198* failliet verklaard. Op dd.mm.198* heeft de rechtbank belanghebbende (en de vennoot-schappen) veroordeeld tot betaling van f xyz.000 (te vermeerderen met rente en kosten) aan F. Voor het uitspreken van het faillissement had F reeds zaken en gelden ontvangen tot een bedrag van circa f abc.000. 
    
    
    2.5. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft op dd.mm.199* bewezen verklaard dat be-langhebbende, handelend onder de naam X B.V., in 198j opzettelijk gelden gestort ten name van X B.V., toebehorend aan (onder meer) F welke bedragen belanghebbende als directeur van X B.V. onder zich had, zich wederrechtelijk heeft toegeëigend. Het Hof heeft hem wegens verduistering veroordeeld tot gevangenisstraf.
    
    2.6. Begin 199* had F nog een bedrag te vorderen van f def.000 (exclusief rente en kosten).
    
    2.7. In 199* heeft AX de vader van belanghebbende, hem bij testament onterfd en hem het recht gelegateerd van gebruik en bewoning van een woning. De vader van belang-hebbende is op dd.mm.199* overleden. Belanghebbende heeft op dd.mm.199* bewil-ligd in de uitvoering van het testament en geen beroep gedaan op zijn legitieme portie.
    
    
      2.8. F heeft de nietigheid ingeroepen van de bewilliging door belanghebbende van de uitvoering van het testament en aanspraak gemaakt op de legitieme portie van belang-hebbende.
      Bij een comparitie van partijen op dd.mm.1998 zijn F, belanghebbende en de erven van de vader het volgende overeengekomen:
      1. (Belanghebbende) betaalt aan (F) in totaal het bedrag van f x0.000,-.
      2. (F) erkennen dat zij de familie … ten onrechte hebben betrokken in hun geschil met (belanghebbende).
      3. De erven … zijn, echter uitsluitend omdat zij (belanghebbende) ter wille willen zijn belemmeringen voor een nieuwe levensstart uit de weg te ruimen, bereid zich borg te stellen voor voornoemd bedrag van f x0.000 en stellen zich hierbij borg voor dat bedrag.
      …
      5. Partijen verklaren dat zij uiterlijk twee maanden na deze betaling alle nog tussen hen lopende procedures zullen doen royeren.
      6. Partijen verklaren ieder voor zich dat zij na betaling van het bedrag van f x0.000,- over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben, uit welken hoofde dan ook. F verklaart dat ook hij na betaling van het bedrag van f x0.000,- niets meer van gedaagden in dit ge-ding te vorderen heeft uit welken hoofde dan ook.
      …
      F heeft het bedrag van f x0.000 eind oktober, begin november 1998 ontvangen. Belang-hebbende heeft van zijn moeder en enkele zusters een bedrag van in totaal f x0.000 ge-leend.
    
    
    2.9. Belanghebbende heeft nimmer enig bedrag aangegeven als voordeel genoten uit de handelingen, in het onder 2.5 genoemde arrest gekwalificeerd als verduistering. Een dergelijk voordeel is evenmin "ambtshalve" in de heffing betrokken.
    
    
    3. Geschil
    
    Tussen partijen is in geschil of de betaling van f x0.000 valt aan te merken als negatieve inkomsten uit niet in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden.
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen en de motivering ervan wordt verwezen naar de stuk-ken van het geding. Ter zitting is daaraan door partijen -zakelijk weergegeven en voor-zover in dezen nog van belang- het volgende toegevoegd.
    
    
      namens belanghebbende:
      Ik verzoek om terughoudende vermelding van gegevens bij de vrijgifte voor publicatie maar blijf bij mijn verzoek geen afschrift van de uitspraak aan derden te verstrekken. Na de toezegging van de inspecteur behoeft u geen uitspraak te doen ter vaststelling van het verlies in 1998.
      Belanghebbende dacht destijds niet na over fiscale zaken. Ik weet niet of hij over 198j aangifte heeft gedaan. De inspecteur heeft destijds een ambtshalve aanslag opgelegd zonder de inkomsten uit verduistering te belasten.
      Wij begrijpen onder de aanduiding F ook de door hem gecontroleerde  vennootschap-pen. De schuldeisers hebben destijds belegd door middel van betalingen aan vennoot-schappen van belanghebbende maar deze is persoonlijk aansprakelijk gesteld.
      In 1994 en 1995 heeft F ook al betalingen afgedwongen door middel van loonbeslag. Die betalingen heeft hij toen niet in aftrek gebracht. G (dan wel diens vennootschappen) hebben na 198* geen nadere stappen ondernomen om te komen tot terugbetaling van geld. De berekening van het bedrag van f x0.000 is niet precies te herleiden: het ging uiteindelijk het bedrag dat belanghebbende met steun van zijn familie kon betalen.
      Belanghebbende heeft de van zijn zusters geleende bedragen gedeeltelijk afgelost door een vergoeding te vragen voor het verlaten van het huis waarvan hij het recht van be-woning had. De schuld aan moeder staat nog open.
    
    
    
      door de inspecteur:
      Ik zal alsnog een verliesbeschikking nemen als het Hof de betaling van f x0.000 aftrek-baar acht.
      Het was niet de strafrechter die in 198* aan belanghebbende een terugbetalingsver-plichting heeft opgelegd. Ik hoor nu voor het eerst dat F in eerdere jaren loonbeslag heeft gelegd. Ik neem aan dat belanghebbende de f x0.000 heeft betaald en dat die beta-ling op hem heeft gedrukt. Belanghebbende heeft geen gewetensgeld betaald over het door hem in 198j genoten voordeel.
      Met de kennis van nu zouden de door belanghebbende genoten inkomsten als inkomsten uit arbeid zijn aangemerkt. Ik moet nadenken over de vraag of de terugbetaling in 198* (Hof: vermeld onder 2.4)  in mindering zouden moeten komen op die inkomsten uit ar-beid. Aftrek van de betaling van f x0.000 zou niet fair zijn en er is (subsidiair) onvol-doende verband met de genoten inkomsten uit verduistering. De tekst van de staatsse-cretaris in het Besluit van 1 december 1997 valt niet aan te merken als een tekst van de wetgever.
      Nu ik hoor dat belanghebbende de op het overzicht vermelde kosten voor de bezwaarfa-se heeft betaald, heb ik geen moeite met een veroordeling in deze kosten, althans wan-neer het Hof de uitspraak op bezwaar vernietigt.
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    
      5.1. Belanghebbende heeft gesteld dat de gelden die hij in 198j heeft verduisterd, zijn aan te merken als in dat jaar genoten inkomsten uit niet in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden. De inspecteur heeft daaromtrent verklaard dat deze kwalificatie, gelet op het geheel van de feitelijke omstandigheden destijds, juist is. 
      Het Hof ziet geen reden de destijds genoten voordelen niet als inkomsten uit arbeid aan te merken. Het feit dat belanghebbende de genoten voordelen niet heeft aangegeven en de inspecteur deze niet daadwerkelijk heeft belast, doet hieraan niet af. Het feit dat een belastingplichtige in omstandigheden als onder de feiten beschreven, in beginsel ver-plicht is tot vergoeding van de verduisterde gelden, neemt niet weg dat hij ten tijde van het verduisteren van de gelden voordeel heeft genoten tot het bedrag van de wederrech-telijk toegeëigende gelden.
    
    
    
      5.2. F heeft (onder meer) belanghebbende persoonlijk aansprakelijk gesteld en juridi-sche stappen ondernomen om te komen tot realisering van de verplichting tot terugbeta-ling van de gelden die belanghebbende zich had toegeëigend, handelend onder de naam van X B.V. Belanghebbende heeft onder druk van deze juridische stappen aan F een betaling van f x0.000 gedaan.
      Een dergelijke betaling valt onder de onder de feiten beschreven omstandigheden aan te merken als terugbetaling, derhalve als negatieve inkomsten. Het feit dat familieleden om hen moverende redenen belanghebbende financieel in staat hebben gesteld de beta-ling aan F te effectueren doet niet af aan het feit dat belanghebbende in 1998 aan F be-taald heeft ten titel van terugbetaling van het eerder aan belanghebbende opgekomen voordeel.
      Belanghebbende heeft deze betaling niet gedaan ter verwerving, inning of het behoud van de genoten inkomsten en daarom valt deze niet aan te merken als op de inkomsten drukkende kosten. De bepalingen van artikel 35 en volgende van de Wet op de inkom-stenbelasting 1964 zijn dan ook niet van belang.
    
    
    5.3.1. Uit het voorgaande vloeit voort dat toepassing van de wettelijke bepalingen had moeten leiden tot heffing van inkomstenbelasting over de in 198j genoten inkomsten en tot het in aanmerking nemen van negatieve inkomsten in de jaren waarin sprake is van enige terugbetaling aan degene van wie belanghebbende zich gelden heeft toegeëigend. Zulks zou hebben geleid tot belastingheffing over het voordeel dat belanghebbende per saldo daadwerkelijk met de verrichte werkzaamheden gerealiseerd heeft en vormt in zo-verre een correctie op het bedrag dat in eerste instantie in 198j belast had moeten wor-den.
    
    
      5.3.2. Belanghebbende heeft de in 198j genoten inkomsten niet aangegeven en deze zijn, ten onrechte, ook niet daadwerkelijk in de heffing begrepen. Belanghebbende heeft niet gesteld dat het niet in de heffing begrijpen, valt toe te rekenen aan enig door de in-specteur begaan verzuim.
      Onder deze omstandigheden kan de wetgever niet hebben gewild dat sprake is van ne-gatieve inkomsten in een later jaar en brengt een redelijke wetstoepassing mee de in een eerder jaar niet belaste inkomsten in mindering te brengen op het bedrag dat in beginsel valt te kwalificeren als negatieve inkomsten. Niet in geschil is dat alsdan het bedrag aan negatieve inkomsten niet groter is dan nihil.
    
    
    5.4. Belanghebbende heeft geen grieven aangevoerd met betrekking tot het in rekening brengen van heffingsrente. Het Hof is niet van oordeel dat enige wettelijke regel ge-schonden is en acht de genomen beschikking dan ook juist.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proces-kosten.
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 17 juli 2003 door mrs. Boersma, voorzitter, Goes en Emmerig, leden, in tegenwoordigheid van mr. Van Rijn als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geano-nimiseerde vorm.
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden geno-men:Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen een beroepschrift bij dit gerechts-hof (zie voor het adres de begeleidende brief).
    
    
      Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      	d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ont-vangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.