ECLI:NL:GHAMS:2004:AS6941, Gerechtshof Amsterdam, 20-12-2004, 04/00764
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Geen geruisloze inbreng in B.V. van voormalige onroerend-goed-onderneming. Alle panden waren t.t.v. de geplande inbreng verkocht. Op de balans stond slechts een vervangingsreserve (passiefkant) en een vordering op de dga als sluitpost (actiefkant). Hof: de onderneming was in 2000 al geliquideerd.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Tweede Meervoudige Belastingkamer
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van  X te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur.
    
    1. Loop van het geding
    
    Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 27 februari 2004, ingediend door A (B & Partners te Q) als gemachtigde en aangevuld bij brief van 30 maart 2004. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 21 januari 2004, betreffende de beschikking als bedoeld in artikel 18 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (verder: de Wet).
    
    Bij de beschikking is belanghebbendes verzoek om een geruisloze inbreng van de onderneming X onroerend goed, in X Holding B.V. afgewezen. Na bezwaar tegen de beschikking is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
    
    Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot herziening van de beschikking in dier voege dat belanghebbendes verzoek wordt ingewilligd.
    
    De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.
    
    Ter zitting van 8 november 2004 zijn verschenen de gemachtigde tot bijstand vergezeld van D en de belanghebbende, alsmede namens de inspecteur mr. E, tot bijstand vergezeld van F.
    
    De inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en met bijlagen overgelegd. Belanghebbende heeft van de bijlagen kennis kunnen nemen en zich erover kunnen uitlaten. De pleitnota en de bijlagen worden tot de gedingstukken gerekend.
    
    
    
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende heeft te R een onderneming gedreven in de vorm van een eenmanszaak. De activiteiten van de onderneming bestonden uit de exploitatie van ontroerend goed.
    
    2.2. Blijkens de balansen van de onderneming behoorden tot de activa van de onderneming uitsluitend onroerende zaken en een rekening-courantverhouding met belanghebbende privé. In 1997 zijn vier onroerende zaken verkocht. Ultimo 1997 vermeldt de balans vier onroerende zaken met een boekwaarde van ? 233.121. In 1998 zijn drie onroerende zaken verkocht waarna er ultimo 1998 nog één onroerende zaak resteerde met een boekwaarde van ? 66.350. In 1999 is ook de laatste onroerende zaak verkocht. De boekwinsten die werden gemaakt bij de verkopen in de jaren 1997 tot en met 1998 zijn gedeeltelijk naar een vervangingsreserve geboekt. Ultimo 1998 en 1999 beliep de vervangingsreserve ? 286.802.
    
    2.3. Ultimo 1999 zag de balans van de onderneming er als volgt uit:
    
    
      Activa		Passiva	
      Rekeningcourant prive	412.848	Kapitaal	126.046
      		Vervangingsreserve	286.802
    
    			
    
      	----------	----------
      Totaal	412.848	Totaal	412.848
    
    
    
    2.4. Per 1 december 2000 zag de slotbalans van de onderneming er als volgt uit:
    
    
      Activa		Passiva	
      Rekeningcourant prive	58.360	Kapitaal	1.000
      		Latente belasting	57.360
      		20% vervangingsreserve
      	               -----------	                 -----------
      Totaal	58.360	Totaal	58.360
    
    
    2.5. Belanghebbende heeft op 21 november 2000 een “voorverklaring” opgesteld en ondertekend, inhoudende het voornemen tot inbreng van de onderneming per 1 december 2000 in de reeds bestaande besloten vennootschap X Holding B.V. met toepassing van artikel 18 van de Wet, direct gevolgd door een overdracht van de onderneming aan Y B.V. (verder: de B.V.) met toepassing van artikel 14 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 tegen uitreiking van gewone aandelen. De B.V. is een 100% dochtervennootschap van X Holding B.V.  Belanghebbende is enig aandeelhouder van X Holding B.V.
    
    2.6. De B.V. heeft in het jaar 2001 een perceel grond gekocht te S voor ? 369.194 en heeft op de kostprijs daarvan de vervangingsreserve afgeboekt. 
    
    
      2.7. In het rapport naar aanleiding van een vanwege de inspecteur ingestelde controle is het volgende vermeld: 
      “Overigens had na de vervreemding van het laatste pand geen vervangingsreserve meer gevormd mogen worden en dus afgerekend moeten worden, aangezien er niet meer voldaan wordt aan de criteria voor het ondernemerschap. Dit dient alsnog te geschieden. Hierbij is de foutenleer als genoemd in BNB 1989/1 van toepassing. Dit houdt in dat de balans van deze eenmanszaak gecorrigeerd wordt in het oudste nog niet geregelde jaar. In dit geval betekent dit dat de vervangingsreserve in het jaar 2000 afgeboekt wordt en dat met dit bedrag in het jaar 2000 de winst uit onderneming wordt verhoogd.”
    
    
    2.8. De inspecteur heeft geruisloze inbreng op de voet van artikel 18 van de Wet geweigerd omdat hetgeen zou worden ingebracht geen onderneming vormde. 
    
    3. Geschil
    
    In geschil is of  terecht het verzoek om geruisloze inbreng is afgewezen.
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding.
    
    
      Belanghebbende heeft ter zitting het volgende gesteld:
      Het gegeven dat er in het jaar 2000 nog geen vervangende panden waren gevonden, kan niet tot de conclusie leiden dat niet actief naar vervangende panden is gezocht. Vervanging heeft ook feitelijk plaatsgehad door aankoop van de grond in S. Dat is een perceel grond waar nog geen gebouw op staat. Er zijn wel bouwvergunningen aangevraagd.
      Op de commerciële stukken, waar de inspecteur naar verwijst, staat uiteraard geen vervangingsreserve. Die staat alleen op de fiscale jaarstukken. De post “belastinglatentie” is wel toegelicht in de commerciële stukken. Kennelijk hebben we daarna op aandringen van de inspecteur de vervangingsreserve ook op de commerciële jaarstukken vermeld. Inderdaad staat de vervangingsreserve niet vermeld in de aangifte vennootschapsbelasting van de B.V. over het jaar 2000.
    
    
    
      De inspecteur heeft ter zitting het volgende gesteld:
      Er is geen duidelijkheid wat belanghebbende aan activiteiten ter vervanging heeft ondernomen. Ik heb me afgevraagd of de aankoop van een stuk grond wel als vervanging kan worden gezien. Maar eerst speelt de toepassing van artikel 18 van de Wet. Uit de aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2000 van de B.V. blijkt dat de vervangingsreserve daar niet in is vermeld. 
    
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Op grond van het bepaalde in artikel 18 van de Wet is de zogenaamde geruisloze inbreng in een B.V. alleen mogelijk indien het ingebrachte op zichzelf bezien een onderneming vormt welke onderneming door de B.V. wordt voortgezet.
    
    5.2. Uit de onder 2.1. tot en met 2.4. vermelde feiten blijkt dat belanghebbende als ondernemer een aantal panden exploiteerde, dat hij alle panden in de jaren 1997 tot en met 1999 heeft verkocht en dat er daarna geen activa meer tot het ondernemingsvermogen behoorden, behalve een post “rekening-courant privé”. Uit het verloop van deze post “rekening-courant privé”, waarvan de hoogte op de balansen steeds gelijk is aan het aan het totaal van de passiva van de balans, leidt het Hof af dat dit een sluitpost was. Klaarblijkelijk is de gerealiseerde boekwinst op de in 1997 en 1998 verkochte panden, die blijkens de balansen van die jaren met eigen vermogen waren gefinancierd, door belanghebbende niet geoormerkt als ondernemingsvermogen. 
    
    5.3. Het Hof is van oordeel dat de onder 5.2. vermelde feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, eerder wijzen op een liquidatie van de onderneming in de loop van de jaren 1997 tot en met 1999 dan op voortzetting daarvan. Belanghebbende heeft weliswaar gesteld, doch op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat hij al in het jaar 1999 op zoek is gegaan naar vervangende panden. Voor wat betreft de situatie na de laatste verkoop in 1999 is niet meer gebleken dan dat belanghebbende in november 2000 de onder 2.5. vermelde voorverklaring heeft getekend en dat de B.V. in 2001 een stuk grond heeft gekocht. Het Hof acht dat onvoldoende bewijs voor het bestaan van een vervangingsvoornemen in het jaar 1999. Het Hof acht mitsdien niet aannemelijk dat belanghebbende in 1999 voornemens was de onderneming voort te zetten. Dat leidt tot de conclusie dat de onderneming in het jaar 1999 is gestaakt.
    
    5.4. Uit het onder 5.3. overwogene volgt de conclusie dat de onderneming in het jaar 2000 niet meer bestond. Toepassing van artikel 18 van de Wet kon derhalve niet aan de orde komen zodat belanghebbendes verzoek daartoe terecht is afgewezen.
    
    6. Proceskosten
    
    Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 20 december 2004 door mrs. D.B. Bijl, M.E. Van Hilten en A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, in tegenwoordigheid van mr. H. de Rijk als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      - Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      - Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      - Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
    Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.