ECLI:NL:GHARL:2020:3247, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-04-2020, 19/00059
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Schenkbelasting. Bedrijfsopvolgingsfaciliteit. Vastgoedportefeuille. Materiële onderneming? Meer dan normaal vermogensbeheer?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    Locatie Arnhem
    nummer 19/00059
    
    
      uitspraakdatum: 21 april 2020
    
    
    
      
        uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
      tegen de uitspraak van rechtbank Gelderland van 30 november 2018, nummer AWB 17/1692, in het geding tussen belanghebbende en
    
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Zwolle (hierna: de Inspecteur)
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is wegens een schenking van [A] een aanslag in de schenkbelasting opgelegd, naar een belaste verkrijging van € 55.839 (hierna: de aanslag). 
      
    
    
      1.2.
      Het tegen de aanslag gemaakte bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar afgewezen.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende is daartegen in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft vóór de zitting een pleitnota ingestuurd. 
      
    
    
      1.5.
      Het onderzoek ter zitting in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 12 maart 2020 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende, vergezeld door [A] , [B] en [C] , en bijgestaan door gemachtigden mr. [D] en mr. [E] , en namens de Inspecteur mr. [F] en mr. [G] . De zaken met de Hofkenmerken 19/00060 en 19/00061 zijn met toestemming van partijen gelijktijdig behandeld. 
      
    
    
      1.6.
      De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota overgelegd.
      
    
    
      1.7.
      Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is aan deze uitspraak gehecht.
      
      
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      
        [A] (hierna: [A] ) en zijn echtgenote [B] (hierna:  echtgenote) hielden tot 26 juli 2016 alle aandelen in [H] B.V. (hierna: de BV). [A] heeft bij notariële akte van 26 juli 2016 aan zijn twee dochters, belanghebbende en [C] , ieder tien aandelen C in de BV geschonken.
      
    
    
      2.2.
      De BV verhuurt ongeveer 1.100 garageboxen en 57 bedrijfsruimten in elf plaatsen in Oost-Nederland. De waarde van de door de BV verhuurde onroerende zaken is op 26 juli 2016 € 10.000.000.
      
    
    
      2.3.
      
        [A] staat bij de BV voor dertig uur per week op de loonlijst en zijn echtgenote voor tien uur per week. De salariskosten van hen samen bedragen jaarlijks € 108.000. Ook de dochters van [A] zijn in loondienst bij de BV. [C] voor tien uur per week en belanghebbende voor dertig uur per week, waarvan twintig uur per week gedetacheerd bij [I] BV, waar zij zich bezighoudt met het beheren van de onroerende zaken van de BV.
      
    
    
      2.4.
      Belanghebbende heeft in de aangifte schenkbelasting een beroep gedaan op de in hoofdstuk IIIA van de Successiewet 1956 bedoelde bedrijfsopvolgingsfaciliteit (hierna: de BOF). 
      
    
    
      2.5.
      De Inspecteur heeft het beroep op de BOF afgewezen omdat de BV naar zijn mening geen materiële onderneming drijft in de zin van artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). 
      
    
    
      2.6.
      Na door belanghebbende tegen de aanslag gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar het bezwaar afgewezen.
      
    
    
      2.7.
      Het door belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar ingestelde beroep is door de Rechtbank bij uitspraak van 30 november 2018 ongegrond verklaard. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      In geschil is of de BOF kan worden toegepast. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de activiteiten van de BV kunnen worden aangemerkt als een materiële onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001. Belanghebbende beantwoordt deze vragen bevestigend en de Inspecteur ontkennend. 
      
    
    
      3.2.
      Belanghebbende heeft gesteld dat de werkzaamheden van de BV kwalificeren als een materiële onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001. Er is namelijk sprake van meer dan normaal vermogensbeheer omdat de BV nagenoeg alle property-werkzaamheden – bestaande uit administratief, commercieel en technisch beheer – in eigen beheer verricht. De vier werknemers van de BV hebben allemaal een relevante opleiding op hoog niveau voor de te verrichten werkzaamheden. Op projectbasis wordt gebruik gemaakt van externe dienstverleners. Door de jarenlange ervaring van [A] en zijn echtgenote is er zeer veel deskundigheid aanwezig in de BV met betrekking tot de aankoop en verhuur van garageboxen. Verder benadert de BV de huurders actief. Ook is er een streng selectieproces van nieuwe huurders, een actief en streng huurinningsbeleid en een actief klachtafhandelingsproces. Daarenboven zijn er 21 toezichthouders aangesteld, die toezicht uitoefenen op de vastgoedlocaties. Ook dienen de onderhouds- en verbouwingswerkzaamheden te worden meegewogen, waarbij belanghebbende wijst op de werkzaamheden met betrekking tot [a-straat] 4 te [Z] en [b-straat] 2 te [J] . Verder streeft de BV een hoger rendement na dan waarvan sprake is bij normaal vermogensbeheer, omdat zij regelmatig garageboxen koopt en deze, na eventuele renovatie- en revitalisatiewerkzaamheden, voor een hogere huurprijs verhuurt. Dat leverde in de periode 2010 tot en met 2016 een hoger rendement van 3,33% op. Door de property-werkzaamheden niet uit te besteden, heeft de BV gemiddeld per jaar € 88.412 bespaard. Door het actieve en strenge huurdersbeleid zijn het gemiddelde afboekingspercentage en het gemiddelde leegstandspercentage erg laag. Het directe rendement op de onroerendgoedportefeuille in de jaren 2010 tot en met 2016 heeft belanghebbende berekend op respectievelijk 16,05%, 12,52%, 11,49%, 10,80%, 11,83%, 13,80% en 11,04%. Daarbij is het netto resultaat van de BV over de betreffende jaren verhoogd met de loonkosten van [A] en zijn echtgenote en gecorrigeerd met de rente over de rekening-courant. Dit gecorrigeerde netto resultaat is gedeeld door de aanschafprijs van de onroerende zaken in de betreffende jaren. Het gemiddelde directe rendement heeft belanghebbende aldus berekend op 12,50% per jaar. Uitgaande van een geschat indirect rendement van 2,54% per jaar bedraagt het gemiddelde directe en indirecte rendement samen 15,04% per jaar. Dit is een overrendement van meer dan 10% ten opzichte van het lange termijn rendement van 4,25% van box 3 voor het kalenderjaar 2016, aldus belanghebbende. Zij verwijst daartoe naar de wetsgeschiedenis van het Belastingplan 2016, waarin is opgemerkt dat het lange termijnrendement op onroerende zaken in 2016 wordt gesteld op 4,25% (Kamerstukken II 2015-2016, 34 302, nr. 3, blz. 69). In de pleitnota betoogt belanghebbende dat sprake is van een gemiddeld samengesteld jaarrendement van 20% over de jaren 1992 tot en met 2015. 
      
    
    
      3.3.
      De Inspecteur heeft betwist dat sprake is van het drijven van een materiële onderneming. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd. Er is geen sprake van meer dan normaal vermogensbeheer omdat de door de BV verrichte werkzaamheden inherent zijn aan het beheren van een vastgoedportefeuille van een dergelijke omvang en bij dit type onroerende zaken. Het beheer hiervan is arbeidsintensief. Iedere beheerder is op zoek naar goede huurders waarmee een langjarige relatie wordt aangegaan, onderhoudt zijn onroerende zaken en zal, wanneer er vraag is, grote ruimten splitsen in afzonderlijk verhuurbare kleinere eenheden. Het gaat erom of de aard en de omvang van de werkzaamheden die van het beleggen te boven gaan, niet of die werkzaamheden een nevenactiviteit te boven gaan. Het streven naar meer rendement moet een reële verwachting zijn. Dat en in hoeverre de waarde door de verrichte werkzaamheden meer is gestegen dan de autonome marktontwikkelingen, is niet inzichtelijk gemaakt. Derhalve moet het directe rendement worden vergeleken. Hierbij moet worden uitgegaan van een niet-gecorrigeerd netto rendement, dat wordt uitgedrukt in een percentage van de waarde in het economische verkeer, namelijk € 10.000.000. De vergelijking met het lange termijn rendement van 4,25% van box 3 voor het kalenderjaar 2016 is onjuist omdat vergeleken moet worden met de werkzaamheden bij een gelijksoortige vastgoedportefeuille. 
      
    
    
      3.4.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak op bezwaar, en tot vermindering van de aanslag tot een belaste verkrijging van € 2.614.  
      
    
    
      3.5.
      De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Het Hof stelt voorop dat voor de toepassing van de BOF sprake moet zijn van de verkrijging van vermogen dat behoort tot een materiële onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001. Van het drijven van een onderneming is sprake bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk verkeer met het oogmerk om winst te behalen. Het Hof merkt op dat arbeid in de terminologie ‘organisatie van kapitaal en arbeid’ niet hetzelfde betekent als de arbeid die is gemoeid met het beheren van vermogen. Zou dat anders zijn, dan zou elk vermogensbeheer van duurzame aard een materiële onderneming vormen en dat is niet het geval. Bij de exploitatie van onroerende zaken geldt immers dat deze activiteiten slechts als het drijven van een onderneming kunnen worden aangemerkt indien de arbeid naar aard en omvang meer heeft omvat dan gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer en deze arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat (vgl. HR 17 augustus 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5731, BNB 1994/319 en HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:633, BNB 2016/166).
      
    
    
      4.2.
      Het Hof overweegt dat een redelijke verdeling van de bewijslast meebrengt dat een belanghebbende, die zich beroept op de BOF, feiten en omstandigheden dient te stellen en bij betwisting aannemelijk dient te maken die leiden tot de conclusie dat de BOF van toepassing is. Belanghebbende heeft gesteld dat de bewijslast in de onderhavige situatie bij de Inspecteur moet worden gelegd. Zij wijst op de omstandigheid  dat zij het gemiddelde directe en indirecte jaarrendement in de periode 1992 tot en met 2015 op 20% heeft berekend, zodat de bewijslast naar de Inspecteur verschuift. Dit betoog faalt omdat het geen steun in het recht vindt.
      
    
    
      4.3.
      Het Hof is van oordeel dat de omstandigheden dat de BV een omvangrijke vastgoedportefeuille heeft waarvoor een professionele en deskundige organisatie is ingericht die nagenoeg alle property-werkzaamheden zelf verricht en dat ter plaatse toezichthouders zijn aangesteld, op zichzelf nog niet meebrengen dat er sprake is van een materiële onderneming. Een dergelijke organisatie en werkzaamheden, waaronder een actief huurdersbeleid, zijn namelijk ook gebruikelijk voor beheerders van vastgoedbeleggingsportefeuilles met een vergelijkbare omvang. Dergelijke beheerders zullen naar het oordeel van het Hof ook de werkzaamheden van de BV verrichten, zoals ook ter zitting van het Hof is toegelicht door de Inspecteur. Ook de omstandigheid dat de portefeuille wordt uitgebreid met nieuwe objecten leidt niet per definitie tot ondernemerschap. Het Hof komt derhalve tot de conclusie dat niet aannemelijk is dat de aard en de omvang van de werkzaamheden van de BV meer omvatten dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, ook al nemen de verrichte werkzaamheden heel veel tijd in beslag. 
      
    
    
      4.4.
      Belanghebbende heeft verder nog gesteld dat er sprake is van ontwikkelingsactiviteiten van de BV (vgl. HR 10 maart 2017, nr. 16/04190, ECLI:NL:HR:2017:396). Voor zover belanghebbende hiermee heeft bedoeld te stellen dat met betrekking tot deze activiteiten sprake is van een onderneming in materiële zin op 26 juli 2016 acht het Hof die – niet onderbouwde – stelling niet aannemelijk. 
      
    
    
      4.5.
      Met betrekking tot de zogenoemde ‘rendement-plus’-eis stelt het Hof voorop dat het moet gaan om het nagestreefde rendement en niet om het gerealiseerde rendement, zij het dat het gerealiseerde rendement licht kan werpen op de aard en de omvang van de werkzaamheden.
      
    
    
      4.6.
      
        Het Hof is met betrekking tot het door belanghebbende gestelde gemiddelde samengestelde brutojaarrendement van 20% met de Inspecteur van oordeel dat hierin ook de autonome marktontwikkelingen zijn begrepen, aangezien belanghebbende ter zitting van het Hof – door te rekenen met een beginvermogen van € 182.000 – heeft aangegeven dat hierbij niet is uitgegaan van de waarde in het economische verkeer van € 10.000.000 per 26 juli 2016, zodat het berekende percentage niet bruikbaar is om te dienen als vergelijkingsmaatstaf.
        Belanghebbende, op wie de bewijslast rust, heeft ook niet aannemelijk gemaakt of en in hoeverre het percentage van 20 kan worden gerelateerd aan meer dan gebruikelijke werkzaamheden, nog daargelaten de vraag of voor de berekening van het directe rendement het netto resultaat terecht is gecorrigeerd met de salaris- en pensioenkosten en de rente op de rekening-courant. Het Hof is verder van oordeel dat het door belanghebbende genoemde percentage van 4,25 als het lange termijn rendement op onroerende zaken in het onderhavige geval niet als vergelijkingsmaatstaf kan worden gehanteerd, omdat geen onderscheid wordt gemaakt naar het soort onroerende zaak. Zo zullen onder dit percentage ook woningen vallen, die echter geen deel uitmaken van de vastgoedportefeuille van de BV. Het Hof komt derhalve tot de conclusie dat belanghebbende ook niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan de zogenoemde ‘rendement-plus’-eis is voldaan.  
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.7.
      Al hetgeen hiervoor is overwogen, leidt het Hof tot de slotsom dat het hoger beroep  ongegrond is. 
      
      
    
  
  
    
      5Griffierecht en proceskosten
    
    
      Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. 
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. B.F.A. van Huijgevoort, voorzitter, mr. I. Obbink-Reijngoud en mr. R.C.H.M. Lips, in tegenwoordigheid van mr. E.D. Postema als griffier.
    
    
    
      De beslissing is op 21 april 2020 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
               E.D. Postema
            
            
              B.F.A. van Huijgevoort
            
          
        
      
    
    
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 21 april 2020
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
    2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
    3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.