ECLI:NL:RVS:2021:251, Raad van State, 10-02-2021, 202000983/1/V6
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2021-02-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 9 mei 2018 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellante] een boete opgelegd van € 132.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 8 maart 2017 houdt in dat elf vreemdelingen van Turkse nationaliteit in de periode van februari 2016 tot en met oktober 2016, of delen daarvan, in een fabriek in Venlo werkzaamheden hebben verricht ten behoeve van [appellante], bestaande uit het ver- en bewerken van vlees. Het UWV Werkbedrijf heeft daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven en de vreemdelingen beschikten niet over een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid. [appellante] betoogt dat zij de Wav niet heeft overtreden, omdat de vreemdelingen de werkzaamheden hebben verricht in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting.

202000983/1/V6.
    Datum uitspraak: 10 februari 2021
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    [appellante], gevestigd te [plaats],
    tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 9 januari 2020 in zaken nrs. 19/908 en 19/2853 in het geding tussen:
    [appellante]
    en
    de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    Procesverloop
    Bij besluit van 9 mei 2018 heeft de staatssecretaris [appellante] een boete opgelegd van € 132.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    Bij besluit van 31 oktober 2018 heeft de staatssecretaris [appellante] een betalingsregeling aangeboden op grond waarvan [appellante] de boete met ingang van 20 november 2018 in twaalf termijnen van € 11.000,00 moet voldoen.
    Bij besluit van 30 januari 2019 heeft de staatssecretaris het door [appellante] gemaakte bezwaar tegen het besluit van 9 mei 2018 gegrond verklaard, dat besluit herroepen en de boete op € 88.000,00 vastgesteld.
    Bij besluit van 26 maart 2019 heeft de staatssecretaris het door [appellante] gemaakte bezwaar tegen het besluit van 31 oktober 2018 ongegrond verklaard.
    Bij uitspraak van 9 januari 2020 heeft de rechtbank de door [appellante] tegen de besluiten van 31 oktober 2018 en 26 maart 2019 ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
    De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 oktober 2020, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. D. Coskun, advocaat te Arnhem, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. B.J. van Gent, zijn verschenen.
    De Afdeling heeft het onderzoek ter zitting geschorst.
    De Afdeling heeft de zaak opnieuw ter zitting behandeld op 8 december 2020, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. D. Coskun, advocaat te Arnhem, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. B.J. van Gent, zijn verschenen.
    Overwegingen
    1.    Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
    2.    Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 8 maart 2017 houdt in dat elf vreemdelingen van Turkse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) in de periode van februari 2016 tot en met oktober 2016, of delen daarvan, in een fabriek in Venlo werkzaamheden hebben verricht ten behoeve van [appellante], bestaande uit het ver- en bewerken van vlees. Het UWV Werkbedrijf heeft daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven en de vreemdelingen beschikten niet over een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid.
    Betalingsregeling
    3.    Ter zitting heeft [appellante] het hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het oordeel van de rechtbank over het besluit van 26 maart 2019, ingetrokken.
    Grensoverschrijdende dienstverrichting
    4.    [appellante] betoogt dat zij de Wav niet heeft overtreden, omdat de vreemdelingen de werkzaamheden hebben verricht in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting. Zij heeft de vreemdelingen namelijk uitgezonden van haar vestiging in Duitsland naar haar vestiging in Nederland. Die vestiging in Duitsland oefent daadwerkelijk substantiële activiteiten uit, waardoor zij met succes een beroep kan doen op artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (hierna: het BuWav). De rechtbank heeft dit niet onderkend.
    4.1.    De Afdeling leidt uit de arresten van het Hof van Justitie van 27 maart 1990, Rush-Portuguesa, ECLI:EU:C:1990:142, 9 augustus 1994, Vander Elst, ECLI:EU:C:1994:310, 21 oktober 2004, Commissie tegen Luxemburg, ECLI:EU:C:2004:655, 19 januari 2006, Commissie tegen Duitsland, ECLI:EU:C:2006:49, 21 september 2006, Commissie tegen Oostenrijk, ECLI:EU:C:2006:595 en 11 september 2014, Essent, ECLI:EU:C:2014:2206, het volgende af. Volgens het Hof verlangen de artikelen 56 en 57 van het VWEU de opheffing van iedere beperking die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt. Een nationale regeling die de verrichting van bepaalde diensten op het nationale grondgebied door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming afhankelijk stelt van de afgifte van een vergunning door de overheid, is een beperking op het vrij verrichten van diensten in de zin van artikel 56 van het VWEU. Een beperking van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen kan slechts onder bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd zijn. Een dergelijke beperking moet worden gerechtvaardigd door de bescherming van een algemeen belang en moet proportioneel zijn. Het vermijden van verstoringen op de arbeidsmarkt is volgens het Hof een dwingend vereiste van algemeen belang. Werknemers in dienst van een in een lidstaat gevestigde onderneming, die in een andere lidstaat ter beschikking worden gesteld om daar diensten te verrichten, hebben niet de bedoeling zich op de arbeidsmarkt van laatstbedoelde lidstaat te begeven, aangezien zij, na het volbrengen van hun taak, naar hun land van herkomst of woonplaats terugkeren. De aanwezigheid van deze werknemers wordt volgens het Hof dan ook niet beschouwd als verstoring van de arbeidsmarkt. Een lidstaat komt evenwel de bevoegdheid toe om na te gaan of een in een andere lidstaat gevestigde onderneming die op zijn grondgebied werknemers uit een derde land ter beschikking stelt, de vrijheid van dienstverrichting niet gebruikt voor andere doeleinden dan het verstrekken van de betrokken dienst. Lidstaten mogen daartoe de vereiste controlemaatregelen nemen. Deze maatregelen mogen in ieder geval niet tot gevolg hebben dat het vrij verkeer van diensten illusoir wordt. Daarnaast mag volgens het Hof de uitoefening van de vrijheid van dienstverrichting niet aan de beoordelingsvrijheid van de administratie onderworpen zijn. Volgens het Hof gaat permanente handhaving door een lidstaat van een vergunningplicht voor de tewerkstelling van onderdanen van een derde land die ter beschikking worden gesteld aan een in deze lidstaat gevestigde onderneming door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming, verder dan noodzakelijk om de nationale arbeidsmarkt te beschermen.
    4.2.    In deze zaak staat de vraag centraal of [appellante] de vreemdelingen tijdelijk heeft uitgezonden van Duitsland naar Nederland in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting. Uit de nota van toelichting bij het besluit van 10 november 2005 tot wijziging van het BuWav en van de Wav, blz. 6, Stb. 2005, 577, volgt dat de staatssecretaris het begrip 'vestiging' in artikel 1e, eerste lid, van het BuWav, zoals dat luidde ten tijde van de vermeende overtreding, als volgt opvat. Buiten Nederland gevestigde ondernemingen moeten in de lidstaat waar zij gevestigd zijn reële en daadwerkelijke economische activiteiten van meer dan marginale en bijkomstige aard verrichten om onder de werking van dat artikel te vallen. Volgens de staatssecretaris verricht [appellante] niet zulke activiteiten in Duitsland. Bovendien heeft zij de vreemdelingen niet tijdelijk naar Nederland gezonden, waardoor zij geen beroep kan doen op artikel 1e, eerste lid, van het BuWav.
    4.3.    De staatssecretaris is onder meer aan de hand van bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de wettelijk vertegenwoordiger van [appellante], de bedrijfsleider van [appellante] en de vreemdelingen tot de hiervoor vermelde conclusie gekomen. [appellante] betoogt dat de verklaringen van de wettelijk vertegenwoordiger onjuist zijn weergegeven. Volgens haar spreekt de wettelijk vertegenwoordiger geen Nederlands en de vreemdelingen evenmin. Uit het boeterapport volgt echter dat de arbeidsinspecteurs hen in de Duitse taal hebben gehoord, wat [appellante] ter zitting bij de Afdeling ook heeft bevestigd. Omdat [appellante] de stelling dat de verklaringen onjuist zijn weergegeven niet heeft onderbouwd en ook niet heeft aangegeven wat de betrokkenen volgens haar wel hebben verklaard, is de rechtbank terecht uitgegaan van de juistheid van de bij het boeterapport gevoegde verklaringen. Het betoog van [appellante] dat de arbeidsinspecteurs alle feiten in haar nadeel hebben uitgelegd, slaagt ook niet, omdat [appellante] niet heeft aangegeven welke ontlastende verklaringen of feiten de arbeidsinspecteurs in het boeterapport hadden moeten betrekken.
    4.4.    Niet in geschil is dat [appellante] de vreemdelingen vanuit Duitsland heeft betaald en met hen arbeidsovereenkomsten naar Duits recht heeft gesloten. Uit een bij het boeterapport gevoegd uittreksel uit het Duitse handelsregister blijkt dat het doel van de onderneming onder meer vleesverwerking en de productie van döner is. De wettelijk vertegenwoordiger en de bedrijfsleider hebben beiden verklaard dat de productie van dönerspiezen uitsluitend in de fabriek in Venlo plaatsvindt en dat in Duitsland alleen de administratie plaatsvindt. Dit volgt ook uit een rapport van de Duitse autoriteiten van 13 februari 2017. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij de verkoop van vleesproducten vanuit Duitsland coördineert. Haar wettelijk vertegenwoordiger heeft echter verklaard dat het bedrijf in Duitsland niets verkoopt, dat het adres in Duitsland een postadres is en dat zij de inschrijving in Duitsland in stand houdt omdat zij anders ook de vestiging in Venlo moet afmelden bij de Kamer van Koophandel. De staatssecretaris heeft in deze verklaringen terecht aanwijzingen gezien dat [appellante] in Duitsland geen reële en daadwerkelijke economische activiteiten van meer dan marginale en bijkomstige aard verricht. De rechtbank heeft bovendien terecht in aanmerking genomen dat uit niets blijkt dat de vreemdelingen tijdelijk naar Nederland waren uitgezonden en dat het de bedoeling was dat de vreemdelingen na het volbrengen van hun taak naar Duitsland zouden terugkeren. Deze zaak verschilt van de situatie die aan de orde was in voornoemd arrest Essent, omdat de werknemers in die zaak slechts voor een beperkte duur in Nederland ter beschikking waren gesteld. Gelet hierop is de rechtbank terecht tot het oordeel gekomen dat de vreemdelingen niet tijdelijk arbeid hebben verricht in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening in de zin van artikel 1e, eerste lid, van het BuWav.
        Het betoog faalt.
    Besluit nr. 1/80
    5.    [appellante] betoogt daarnaast dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat haar beroep op artikel 13 van Besluit nr. 1/80, de zogenoemde standstill-bepaling, niet slaagt.
    5.1.    Zoals de Afdeling in de uitspraak van 21 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:95, heeft overwogen, moet een vreemdeling voor een geslaagd beroep op die bepaling legaal in Nederland verblijven en mag hij geen illegale arbeid verrichten. Dit betekent dat die vreemdeling al bij illegaliteit van het verblijf of illegaal verrichte arbeid geen beroep kan doen op die bepaling. Een uitzondering op die hoofdregel volgt uit het arrest van het Hof van 17 september 2013, Demir, ECLI:EU:C:2013:725. Indien de illegaliteit van het verblijf of de arbeid van de Turkse staatsburger juist wordt veroorzaakt door een maatregel die een nieuwe beperking vormt, dan kan deze illegaliteit hem niet worden tegengeworpen. Omdat de Wav geen maatregelen bevat waarmee de illegaliteit van het verblijf van Turkse staatsburgers op zichzelf wordt vastgesteld, doet de uitzondering uit het arrest Demir zich niet voor als het om het verblijf van die burgers gaat. Alleen wanneer de verblijfssituatie van de desbetreffende vreemdeling legaal is, kan de werkgever zich dus op de standstill-bepaling beroepen. Onder legaal verblijf wordt verstaan rechtmatig verblijf als bedoeld in artikel 8, aanhef en onder a tot en met e of onder l, van de Vw 2000. Omdat de vreemdelingen geen rechtmatig verblijf als bedoeld in dat artikel hadden, is de rechtbank terecht tot de conclusie gekomen dat artikel 13 van Besluit nr. 1/80 niet van toepassing is.
        Het betoog faalt.
    Financiële omstandigheden
    6.    [appellante] betoogt ten slotte dat de rechtbank ten onrechte in haar financiële omstandigheden geen aanleiding heeft gezien de boete te matigen.
    6.1.    Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9509), bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
        Volgens de staatssecretaris volgt uit de stukken die [appellante] heeft overgelegd dat zij onderdeel is van een groep. Omdat [appellante] geen stukken van die groep heeft overgelegd, heeft hij de financiële omstandigheden niet kunnen beoordelen. Ter zitting bij de rechtbank heeft de staatssecretaris toegelicht dat stukken van de rekening-couranthouders ontbreken, dat er bepaalde tegenstrijdigheden in de stukken zitten en dat de cijfers uit Nederland niet zijn opgesteld door onafhankelijke derden of de Belastingdienst. Omdat [appellante] de ontbrekende informatie niet heeft overgelegd en ook niet heeft aangegeven waarom zij die informatie niet kan overleggen, heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien de boete te matigen. In hoger beroep heeft [appellante] aangevoerd dat de boete haar ontmoedigt verder grensoverschrijdend te ondernemen en dat zij genoodzaakt is te stoppen met de onderneming. Voor zover daarin moet worden gelezen dat [appellante] de boete onevenredig vindt, heeft zij de stelling  niet met stukken of anderszins gestaafd, zodat geen grond bestaat voor het oordeel dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
        Het betoog faalt.
    7.    Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd. De staatssecretaris hoeft geen proceskosten te vergoeden.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    Aldus vastgesteld door mr. J.J. van Eck, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. H.J.M. Baldinger, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
    w.g. Van Eck
    voorzitter   
    De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    Uitgesproken in het openbaar op 10 februari 2021
    164-887.
    BIJLAGE
    VWEU
    Artikel 56
    In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
    Het Europees Parlement en de Raad kunnen, volgens de gewone wetgevingsprocedure, de bepalingen van dit hoofdstuk van toepassing verklaren ten gunste van de onderdanen van een derde staat die diensten verrichten en binnen de Unie zijn gevestigd.
    Artikel 57
    In de zin van de Verdragen worden als diensten beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voorzover de bepalingen, betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn.
    De diensten omvatten met name werkzaamheden:
    a. van industriële aard,
    b. van commerciële aard,
    c. van het ambacht,
    d. van de vrije beroepen.
    Onverminderd de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in de lidstaat waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke die lidstaat aan zijn eigen onderdanen oplegt.
    Besluit nr. 1/80
    Artikel 13
    De Lid-Staten van de Gemeenschap en Turkije mogen geen nieuwe beperkingen invoeren met betrekking tot de toegang tot de werkgelegenheid van werknemers en hun gezinsleden wier verblijf en arbeid op hun onderscheiden grondgebied legaal zijn.
    Vw 2000
    Artikel 8
    De vreemdeling heeft in Nederland uitsluitend rechtmatig verblijf:
    a. op grond van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14;
    b. op grond van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd als bedoeld in artikel 20, of een EU-verblijfsvergunning voor langdurig ingezetenen als bedoeld in artikel 45a indien op het aan de vreemdeling verschafte document, bedoeld in artikel 9, geen aantekening als bedoeld in artikel 45c, eerste lid, is geplaatst;
    c. op grond van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28;
    d. op grond van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd als bedoeld in artikel 33, of een EU-verblijfsvergunning voor langdurig ingezetenen als bedoeld in artikel 45a indien op het aan de vreemdeling verschafte document, bedoeld in artikel 9, de aantekening, bedoeld in artikel 45c, eerste lid, is geplaatst;
    e. als gemeenschapsonderdaan zolang deze onderdaan verblijf houdt op grond van een regeling krachtens het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie dan wel de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte;
    […]
    l. indien de vreemdeling verblijfsrecht ontleent aan het Associatiebesluit 1/80 van de Associatieraad EEG/Turkije;
    […]
    Wet arbeid vreemdelingen
    Artikel 2
    1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
    […]
    Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, ten tijde van de overtreding
    Artikel 1e
    1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of Zwitserland, mits
    a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
    b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
    c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
    […]