ECLI:NL:RBHAA:2005:AU3285, Rechtbank Haarlem, 09-08-2005, 05/411
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2005-08-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Artikel 13 lid 3 Vpb.  X BV houdt minder dan 5% van de certificaten in een holding en haar aandeelhouder is vestigingsmanager in een van de werkmaatschappijen. De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van een oneigenlijke deelneming.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer, MK C
      Kenmerk: 05/0411
    
    
    Uitspraak als bedoeld in artikel 8:66 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    X BV te Z, eiseres,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst P, verweerder.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    Met dagtekening 13 december 2003 heeft verweerder aan eiseres voor het jaar 2002 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van € 10.000. In deze aanslag ligt besloten dat verweerder gelijktijdig een beschikking als bedoeld in artikel 20b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 heeft genomen, inhoudende de vaststelling van het verlies over het onderhavige jaar op nihil. Gelijktijdig met de aanslag heeft verweerder een verzuimboete ad € 567 opgelegd. Op 28 november 2003 is door verweerder van eiseres een aangiftebiljet ontvangen. Dit is door verweerder aangemerkt als bezwaarschrift. Bij uitspraak op bezwaar van 8 januari 2005 is de aanslag verminderd tot nihil en is het verrekenbare verlies over het onderhavige jaar vastgesteld op € 10.429. De verzuimboete is daarbij verminderd tot € 113.
    
    Van eiseres is een beroepschrift ontvangen op 14 februari 2005, ingediend door A als haar gemachtigde. Het beroep is gericht tegen de uitspraak met dagtekening 8 januari 2005 betreffende voormelde aanslag, de gelijktijdig daarmee gegeven beschikking tot vaststelling van het verlies, alsmede de boetebeschikking.
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    Eiseres heeft een conclusie van repliek ingediend. Verweerder heeft een conclusie van dupliek ingediend.
    
    Bij brief van 3 juni 2005 heeft eiseres een nader stuk ingediend. Deze brief is in afschrift verstrekt aan de wederpartij en behoort tot de stukken van het geding.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 juni 2005. Aldaar zijn verschenen gemachtigde tot bijstand vergezeld van B, en namens verweerder C.
    
    Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Eiseres heeft tevens een volledige versie van een concept van een akte houdende de ‘overdracht van certificaten aan X B.V.’ overgelegd, waarvan een gedeelte al tot de gedingstukken behoorde.
     
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Eiseres is opgericht op 16 juni 1999. B is haar directeur en enig aandeelhouder. Met ingang van 1 januari 2001 is B in dienst getreden als vestigingsmanager van de op 4 januari 2001 opgerichte vennootschap D B.V. Bij de oprichting van laatstgenoemde vennootschap heeft eiseres voor ƒ 8.000 de economische eigendom verkregen van 20 percent van de aandelen.
    
    2.2. D BV is een werkmaatschappij van E B.V., welke vennootschappen tezamen met twee andere werkmaatschappijen actief zijn op het terrein van detachering van bouwkundig en financieel personeel (hierna tezamen: de E-groep). D BV is opgericht met het oog op de uitbreiding van de werkzaamheden naar het gebied R en omstreken.
    
    2.3. Op 30 december 2001 zijn eiseres en E B.V. mondeling overeengekomen het onder 2.1 genoemde belang over te dragen aan E B.V. Overeengekomen werd de verkoopprijs te voldoen via de verstrekking van een evenredig deel certificaten van aandelen in E BV.
    
    2.4. Voormelde mondelinge overeenkomst is op 22 augustus 2002 schriftelijk vastgelegd en daarin is onder meer opgenomen dat de waarde van de over te dragen aandelen op 30 december 2001 € 217.504 bedroeg. Eiseres heeft op 12 september 2002 een met deze waarde corresponderend belang verkregen van 2,71 percent van de certificaten in E BV.
    
    2.5. Vanaf 1 januari 2002 vormen de vennootschappen van de E-groep een fiscale eenheid.
    
    2.6. Eiseres heeft de waarde van het belang in E BV in haar eindbalans over 2002 op € 106.000 gesteld. De waardevermindering van de certificaten van € 111.505 (€ 217.505 -/- € 106.000) heeft eiseres in haar aangifte over 2002 in aftrek gebracht op haar resultaat.
    
    2.7. Met dagtekening 13 december 2003 heeft verweerder aan eiseres voor het jaar 2002 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van € 10.000. In deze aanslag ligt besloten dat verweerder gelijktijdig een beschikking heeft genomen, inhoudende de vaststelling van het verlies over het onderhavige jaar op nihil. Tevens heeft verweerder bij de aanslag een verzuimboete van € 567 opgelegd. Na tegen de aanslag, de verliesbeschikking en de boete gemaakt bezwaar heeft verweerder bij de uitspraak op bezwaar de aanslag verminderd tot nihil, het verlies vastgesteld op € 10.429 en de boete verminderd tot € 113. 
    
    3. Geschil
    
    
      In geschil is:
      - of eiseres de certificaten van aandelen aanhoudt in de lijn van de normale bedrijfsuitoefening van de door haar gedreven onderneming, als bedoeld in artikel 13, derde lid van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (verder: de Wet).
      - of de boete wegens het niet binnen de daartoe gestelde termijn doen van aangifte, terecht is opgelegd.
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    4.1. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
    
    4.2. Ter zitting is daaraan - voor zover hier van belang - nog het volgende toegevoegd:
    
    
      Namens eiseres: B is verschenen als vertegenwoordiger van eiseres en behoeft niet als getuige te worden gehoord.
      Er zijn drie werkmaatschappijen die door E BV zijn opgericht en door haar worden beheerst. Naast de vestiging in R, bevindt zich in S een soortgelijke vestiging en daarnaast een die zich richt op de detachering van financieel personeel. Elke vestiging heeft een eigen vestigingsmanager. De soortgelijke vestiging in S heeft meer personeel in dienst en heeft een hogere omzet dan die in R. B begon in 2001 als enige werknemer in de vestiging te R. Na drie tot vier maanden is er meer personeel in dienst getreden; ongeveer vier of vijf werknemers.
      De leiding over de maatschappijen berustte bij de twee oprichters van de holding. B is nooit uitgenodigd voor een aandeelhoudersvergadering van D BV; hetzelfde geldt voor die van E BV.
      De omstandigheid dat B geen contanten voor zijn aandelen in D BV  kon verkrijgen geeft de verhoudingen tussen eiseres en het concern weer.
    
    
    Namens verweerder: De omstandigheid dat eiseres het belang in E BV slechts heeft kunnen verkrijgen vanwege de arbeidsverhouding van B brengt met zich dat geen sprake kan zijn van een belegging. Een derde had nooit een dergelijk belang kunnen verwerven. Ik betwist dat B geen enkele inbreng had.
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. De rechtbank dient allereerst te beoordelen of eiseres tijdig bezwaar heeft gemaakt. Ingevolge artikel 6:10, eerste lid, onderdeel a, van de Awb blijft niet-ontvankelijkverklaring van een voor het begin van de termijn ingediend bezwaarschrift op grond daarvan achterwege indien het besluit ten tijde van de indiening wel reeds tot stand was gekomen. In zijn verweerschrift heeft verweerder aangegeven dat reeds op 21 november 2003 het belastbare bedrag schattenderwijs is vast gesteld en de voor de effectuering van de aanslag benodigde gegevens zijn ingetoetst in het computersysteem. Voorts heeft verweerder aangegeven dat het op 28 november 2003, de datum van ontvangst van de aangifte, administratief niet meer mogelijk was om de aanslag tegen te houden. 
    
    5.2.  Nu verweerder heeft aangegeven dat de aanslag ten tijde van de ontvangst van de aangifte reeds tot stand was gekomen, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van de in artikel 6:10, eerste lid, van de Awb bedoelde uitzonderingssituatie. Dit betekent dat eiseres terecht in haar bezwaar is ontvangen.
    
    5.3.   Artikel 13, derde lid, laatste volzin van de Wet bepaalt, voor zover hier van belang, dat met een deelneming gelijkgesteld wordt het aanhouden van een aandelenbezit dat in de lijn ligt van de normale uitoefening van een door de aandeelhouder gedreven onderneming. Uit de wetsgeschiedenis vloeit voort dat aandelen slechts dan niet in de lijn van de normale bedrijfsuitoefening worden aangehouden, indien zij ter belegging worden aangehouden, dat wil zeggen uitsluitend met het oog op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement die daarvan bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht (onder meer Hoge Raad 5 november 1997, nr. 32.137, BNB 1998/38 en 14 maart 2001, nr. 36145, BNB 2001/210).
    
    5.4. Vaststaat dat het belang van de certificaten minder dan vijf percent bedroeg en derhalve niet op grond van de hoofdregel van artikel 13, eerste lid van de Wet een deelneming vormde. Alsdan is geen sprake is van een deelneming, tenzij aannemelijk wordt dat de certificaten niet ter belegging worden aangehouden. Nu verweerder meent dat laatstgenoemde uitzondering van toepassing is, rust op hem de last feiten en omstandigheden aan te voeren die aannemelijk maken dat zulks het geval is.
    
    5.5. Eiseres stelt dat zij de certificaten van E BV ter belegging heeft aangehouden. Verweerder is van mening dat van een belegging geen sprake kan zijn. Hij onderbouwt dit onder meer door te wijzen op de functie van B als vestigingsmanager bij D BV en de omstandigheid dat de certificaten in feite een voortzetting vormen van het aandelenbezit in D BV, hetgeen destijds wel een deelneming vormde. Ook acht hij van belang dat eiseres de certificaten slechts door de arbeidsverhouding van B kon verkrijgen.
    
    
      5.6. De rechtbank leidt uit de gedingstukken af dat eiseres in 2002 naast het houden van de certificaten nagenoeg geen andere activiteiten verrichtte, zodat niet aanstonds kan worden geconcludeerd dat de certificaten in de lijn van de normale uitoefening van haar bedrijf worden aangehouden.
      De rechtbank begrijpt verweerders verwijzing naar de omstandigheid dat B vestigingsmanager is in een van de werkmaatschappijen aldus, dat de functie van de directeur van eiseres in D BV met zich brengt dat daarmee invloed op het resultaat van de E-groep en op het rendement van zijn certificatenbezit gegeven is. Naar het oordeel van de rechtbank is deze zienswijze onjuist. Het certificatenbezit vormt een middellijk belang in D BV. Naast D BV is nog sprake van twee andere werkmaatschappijen binnen de groep, waarvan eiseres ter zitting onweersproken heeft gesteld dat ten minste één daarvan voor wat betreft het aantal werknemers en de omzet groter is dan D BV, zodat voor zover al sprake is van invloed op het resultaat van D BV door eiseres, dit nog niet betekent dat eiseres die invloed ook had op de andere werkmaatschappijen en op de Orisgroep in zijn totaliteit. Eiseres heeft aangevoerd dat zij geen zeggenschap had in E BV en ook niet op andere wijze op die vennootschap invloed kon uitoefenen. Ter zitting heeft eiseres daar aan toegevoegd dat de feitelijke leiding van E BV in handen was van twee andere personen en dat B daar geen enkele inbreng in had. Verweerder heeft zulks niet, althans onvoldoende onderbouwd weersproken. Gesteld noch gebleken is dat het aanhouden van de certificaten een strategisch of enig ander belang diende voor de Orisgroep.
      Het betoog van verweerder dat de certificaten een voortzetting vormen van het aandelenbezit in D BV en dat om die reden de onderhavige certificaten kwalificeren als een deelneming, vindt geen steun te vinden in het recht.  
      De verkoopprijs van het aandelenbelang van eiseres in D BV (onderdeel 2.3) bestond uit de onderhavige certificaten en kon – naar eiseres onweersproken heeft gesteld – ondanks het verzoek van B daartoe, niet worden voldaan in contanten. Dat eiseres de certificaten slechts door de arbeidsverhouding van haar directeur zou hebben kunnen verkrijgen, zoals verweerder heeft gesteld, kan gelet hierop niet worden onderschreven. 
      Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast, zodat ervan moet worden uitgegaan dat eiseres de certificaten uitsluitend heeft aangehouden met het oog op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement die daarvan bij normaal vermogenbeheer kunnen worden verwacht.
    
    
    5.7. Op grond van het voorgaande is het gelijk op dit punt aan eiseres. Nu de waardevermindering van de certificaten niet in geschil is, stelt de rechtbank het verlies over 2002 op ( € 10.429 + € 111.505 =) € 121.934.
    
    5.8. Met betrekking tot de verzuimboete oordeelt de rechtbank als volgt. Ingevolge artikel 67a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, kan de inspecteur een boete opleggen indien de belastingplichtige de aangifte niet binnen de ingevolge artikel 9, derde lid, van die wet, gestelde termijn heeft gedaan. Laatstgenoemd artikel bepaalt - voor zover hier van belang - dat de inspecteur de belastingplichtige nadat een uitnodiging daartoe vruchteloos is gebleken, kan aanmanen binnen een door hem gestelde termijn aangifte te doen. Van een verzuim in voornoemde zin is naar het oordeel van de rechtbank slechts sprake indien de belastingplichtige de aangifte niet binnen een door de inspecteur gestelde termijn heeft gedaan en geen gevolg heeft gegeven aan een aanmaning van de inspecteur.
    
    5.9.  Op verweerder rust de bewijslast aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden voor het opleggen van de boete is voldaan; dit betekent dat hij aannemelijk dient te maken dat eiseres is aangemaand tot het doen van aangifte. Eiseres stelt dat zij geen aanmaning heeft ontvangen. Verweerder verwijst ter onderbouwing van zijn stelling naar een uitdraai uit het geautomatiseerde systeem van de Belastingdienst (zogenoemd KA vennootschapsbelasting), waaruit zou moeten blijken dat een aanmaning is verzonden. Naar het oordeel van de rechtbank valt uit deze uitdraai echter niet op te maken dat daadwerkelijk een aanmaning is verzonden. Nu de inspecteur niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat eiseres is aangemaand in voornoemde zin, komt de grondslag aan de boete te ontvallen. De boetebeschikking moet worden vernietigd.
    
    6. Proceskosten
    
    In de omstandigheden van het geval vindt de rechtbank aanleiding op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiseres. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt de rechtbank deze kosten vast op € 805 (1 punt voor het beroepschrift, 0,5 punt voor de conclusie van repliek en 1 punt voor verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en wegingsfactor 1).
    
    7. Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak op bezwaar, voor zover daarbij het verlies is vastgesteld op een bedrag van € 10.429 en voor zover het de boete betreft;
      - stelt het verlies over 2002 vast op een bedrag van € 121.934;
      - vernietigt de boetebeschikking;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 805 en wijst de Staat aan dit bedrag aan eiseres te voldoen, en
      - gelast de Staat het door eiseres betaalde griffierecht van € 276 te vergoeden.
       Deze uitspraak is vastgesteld op 9 augustus 2005 door mrs. L.F. Roseval, voorzitter, A.A. Fase en A. van Dongen, in tegenwoordigheid van mr. O. Nijhuis als griffier. De beslissing is op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
    
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:
      - hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam; dan wel
      - beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt. 
      N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie, niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.
    
    
    Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.