ECLI:NL:RVS:2011:BP7185, Raad van State, 09-03-2011, 201007005/1/H1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2011-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 25 juni 2008 heeft het dagelijks bestuur [appellant sub 1] onder oplegging van een dwangsom van € 500.000,00 per berging ineens gelast het gebruik van de bergingen, gelegen op het perceel [locatie] te Rotterdam (hierna: het perceel), als autoherstelwerkplaats binnen één jaar na verzenddatum van deze brief te staken en gestaakt te houden.

201007005/1/H1.
      Datum uitspraak: 9 maart 2011
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op de hoger beroepen van:
    
    
      1. [appellant sub 1], wonend te [woonplaats],
      2. het dagelijks bestuur van de deelgemeente Overschie (hierna: het dagelijks bestuur),
      3. [appellant sub 3], wonend te Rotterdam,
      appellanten,
    
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 10 juni 2010 in zaken nrs. 09/679 en 09/681 in het geding tussen:
    
    
      [appellant sub 1],
      [appellant sub 3]
    
    
    en
    
    het dagelijks bestuur.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 25 juni 2008 heeft het dagelijks bestuur [appellant sub 1] onder oplegging van een dwangsom van € 500.000,00 per berging ineens gelast het gebruik van de bergingen, gelegen op het perceel [locatie] te Rotterdam (hierna: het perceel), als autoherstelwerkplaats binnen één jaar na verzenddatum van deze brief te staken en gestaakt te houden.
    
    Bij besluit van dezelfde datum heeft het dagelijks bestuur [appellant sub 3] onder oplegging van een dwangsom van € 500.000,00 per berging ineens gelast het gebruik van de bergingen, gelegen op het perceel, als autoherstelwerkplaats binnen één jaar na verzenddatum van deze brief te staken en gestaakt te houden.
    
    Bij besluiten van 29 januari 2009 heeft het dagelijks bestuur de door [appellant sub 1] en [appellant sub 3] tegen de besluiten van 25 juni 2008 gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 10 juni 2010, verzonden op 15 juni 2010, heeft de rechtbank de door [appellant sub 1] en [appellant sub 3] daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard, de besluiten van 29 januari 2009 vernietigd voor zover het de hoogte van de opgelegde dwangsommen betreft en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten, hetgeen in dit geval inhoudt dat de hoogte van de opgelegde dwangsommen voor zowel [appellant sub 1] als [appellant sub 3] € 160.000,00 per berging bedraagt. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 20 juli 2010, het dagelijks bestuur bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 juli 2010, en [appellant sub 3] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 27 juli 2010, hoger beroep ingesteld. [appellant sub 1] heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 17 augustus 2010. [appellant sub 3] heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 23 juli 2010.
    
    [appellant sub 3] heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Het dagelijks bestuur heeft nadere stukken ingediend.
    
    [appellant sub 1] heeft nadere stukken ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 januari 2011, waar [appellant sub 1], vertegenwoordigd door mr. A. van Diermen, het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door mr. K.I. Siem, P.H. Hertog en dr. F. van Vliet, werkzaam bij de gemeente, en [appellant sub 3], bijgestaan door mr. R.J.H. Kijne, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. [appellant sub 1] voert in hoger beroep voor het eerst aan dat geen last onder dwangsom kon worden opgelegd omdat de hoogte van de dwangsom niet bij of krachtens een wettelijk voorschrift is omschreven en omdat voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestond. Aangezien het hoger beroep is gericht tegen de aangevallen uitspraak, er geen reden is waarom deze beroepsgrond niet reeds in het bij de rechtbank ingestelde beroep had kunnen worden aangevoerd en [appellant sub 1] dit uit een oogpunt van een doelmatig gebruik van rechtsmiddelen, gelet op de functie van het hoger beroep, had behoren te doen, dient deze beroepsgrond buiten beschouwing te blijven.
    
    2.2. [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het dagelijks bestuur ten tijde van het besluit op bezwaar van 29 januari 2009 op grond van het ongeschreven recht het recht diende toe te passen zoals dat geldt sinds de inwerkingtreding van de Wet van 25 juni 2009 tot aanvulling van de Awb (Vierde tranche Awb; Stb. 2009, 264) op 1 juli 2009.
    
    2.2.1. Ingevolge artikel IV van de Wet van 25 juni 2009 tot aanvulling van de Awb blijft, indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, het recht van toepassing zoals dat gold voor dat tijdstip. De lasten onder dwangsom zijn voor 1 juli 2009 opgelegd wegens een overtreding die daarvoor plaatsvond. Ingevolge artikel IV van de Vierde tranche Awb is op de overtreding het recht van toepassing zoals dat gold voor dat tijdstip. Uit het ongeschreven recht kan niet worden afgeleid dat het dagelijks bestuur desalniettemin bij het nemen van het besluit op bezwaar, vooruitlopend op de inwerkingtreding van voormelde wet, het recht diende toe te passen zoals dat gold na 1 juli 2009. De rechtbank heeft derhalve terecht het besluit op bezwaar getoetst aan het recht, zoals dat gold vóór 1 juli 2009.
    
    2.3. Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de voorschriften behorende bij het als bestemmingsplan geldende uitbreidingsplan in onderdelen "Kleiweg en omgeving" zijn de gronden, aangewezen voor gemengde bebouwing, bestemd om te worden bebouwd met eengezinshuizen; het is toegestaan op de grond behorende bij een voor bewoning bestemd pand berg- of werkplaatsen op te richten.
    
    Ingevolge artikel 1, aanhef en onder 138, van de voorschriften verzamelherziening inzake gebruiksbepaling is in deze herziening het uitbreidingsplan in onderdelen "Kleiweg en omgeving" begrepen.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de voorschriften verzamelherziening inzake gebruiksbepaling is het verboden om onbebouwde gronden, gebouwen en andere bouwwerken, gelegen in de in artikel 1 bedoelde bestemmingsplannen, geheel of gedeeltelijk te gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met de in het plan gegeven bestemming, en/of het volgens de bij het plan behorende voorschriften uitsluitend toelaatbare gebruik, dan wel met de uit die voorschriften voortvloeiende aard van de bebouwing.
    
    Ingevolge artikel 1 van de voorschriften tweede verzamelherziening inzake gebruiksbepaling dient in de gebruiksbepalingen, die onder welke benaming ook onderdeel uitmaken van de bestemmingsplannen, die zijn vermeld in de bij deze voorschriften behorende bijlagen A en B, onder "gebruik" te worden verstaan: gebruiken, in gebruik geven, doen gebruiken of laten gebruiken.
    
    In bijlage A is het uitbreidingsplan in onderdelen "Kleiweg en omgeving" vermeld.
    
    2.4. [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat in strijd met vaste jurisprudentie in de bestemmingsplannen "Verzamelherziening inzake gebruiksbepaling" en "Tweede verzamelherziening inzake gebruiksbepaling" ten onrechte geen overgangsrecht is opgenomen en verzuimd hieraan gevolgen te verbinden.
    
    2.4.1. In deze procedure liggen de door [appellant sub 1] vermelde bestemmingsplannen als zodanig niet ter beoordeling voor.
    
    Het bestemmingsplan "Verzamelherziening inzake gebruiksbepaling" noch het bestemmingsplan "Tweede verzamelherziening inzake gebruiksbepaling" voorziet in overgangsbepalingen ten aanzien van gebruik. Hieruit volgt dat [appellant sub 1] geen beroep kan doen op in een planvoorschrift opgenomen overgangsrecht. Niet valt in te zien dat dit gevolgen moet hebben voor de rechtmatigheid van de opgelegde lasten. De Afdeling verwijst in dit kader naar haar uitspraak van 24 november 2004 in zaak nr. 200403687/1.
    
    2.5. Het betoog dat het ter plaatse is toegestaan op de grond behorende bij een voor bewoning bestemd pand berg- of werkplaatsen op te richten leidt niet tot het oordeel dat het gebruik van de bergingen als autoherstelwerkplaats niet in strijd is met artikel 1 van de voorschriften tweede verzamelherziening inzake gebruiksbepaling, gelezen in samenhang met artikel 2, eerste lid, van de voorschriften verzamelherziening inzake gebruiksbepaling en leidt derhalve niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.
    
    2.6. [appellant sub 1] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het dagelijks bestuur bevoegd is om handhavend op te treden. Daartoe voert hij aan dat de Gemeentewet slechts de formele bevoegdheid tot handhaving attribueert en niet bepaalt dat deze bevoegdheid bij het bestaan van een overtreding kan worden uitgeoefend.
    
    2.6.1. Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet, zoals dat luidde vóór 1 juli 2009, is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.
    
    Ingevolge artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), zoals dat luidde vóór 1 juli 2009, wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
    
    Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb, zoals dat luidde vóór 1 juli 2009, kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
    
    2.6.2. De rechtbank heeft overwogen dat, nu is gehandeld in strijd met artikel 1 van de voorschriften tweede verzamelherziening inzake gebruiksbepaling, gelezen in samenhang met artikel 2, eerste lid, van de voorschriften verzamelherziening inzake gebruiksbepaling en de aan de voor de bouw van de bergingen verleende vrijstelling verbonden voorwaarde dat deze niet als autowerkplaats in gebruik werden genomen, het dagelijks bestuur bevoegd was handhavend op te treden. De rechtbank heeft zich daarbij niet slechts gebaseerd op artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet, maar heeft dit artikel toegepast in samenhang met artikel 5:21 en artikel 5:32, eerste lid, van de Awb. Uit deze artikelen volgt dat een bestuursorgaan een last onder dwangsom kan opleggen indien het bevoegd is door feitelijk handelen op te treden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
    
    2.7. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.8. [appellant sub 1] en [appellant sub 3] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij als overtreder moeten worden aangemerkt. [appellant sub 1] voert daartoe aan dat hij als eigenaar van de bergingen slechts huur ontvangt en zorgt dat de bergingen in goede staat verkeren. [appellant sub 3] voert daartoe aan dat hij ten tijde van het opleggen van de last geen eigenaar, huurder of anderszins gebruiker van de bergingen meer was en dat hij door het dagelijks bestuur ten onrechte wordt vereenzelvigd met zijn broer [appellant sub 1], voor wie hij slechts de administratie doet en huur in ontvangst neemt.
    
    2.8.1. Het perceel is deels in eigendom van de erven van [erflater], waaronder [appellant sub 1], en deels in eigendom van [appellant sub 1]. De vrijstelling en bouwvergunning voor de oprichting van de bergingen zijn aangevraagd door en verleend aan [appellant sub 1]. Uit de stukken, waaronder een op verzoek van [appellant sub 1] uitgebrachte dagvaarding van 31 maart 2009 kan worden afgeleid dat [appellant sub 1] met de Vereniging Autoclub Kleiweg een huurovereenkomst heeft gesloten betreffende onder meer een gebouw met 6/7 bergingen, die als autoreparatiewerkplaatsen worden gebruikt. Deze vereniging verhuurde de bergingen onder aan de gebruikers, die huur afdroegen aan [verhuurder]. [verhuurder] droeg deze huur maandelijks af aan [appellant sub 3], die de huur doorgaf aan [appellant sub 1].
    
    Van de eigenaar of mede-eigenaar van een gebouw dat in strijd met de bestemming wordt gebruikt mag worden gevergd dat hij zich tot op zekere hoogte informeert over het gebruik dat van het door hem verhuurde pand wordt gemaakt. Hij dient aannemelijk te maken dat hij niet wist en niet kon weten dat het gebouw als zodanig werd gebruikt. [appellant sub 1] bestrijdt niet dat hij wist dat de bergingen als autoherstelwerkplaats werden gebruikt. De rechtbank heeft hem dan ook terecht als overtreder aangemerkt. De rechtbank behoefde daarbij niet expliciet in te gaan op de woorden van de getuigenverklaringen, nu uit de aangevallen uitspraak blijkt op grond waarvan zij tot haar conclusie is gekomen. Het vonnis van de economische politierechter in de rechtbank Rotterdam van 10 april 2006 in zaak nr. 10/761239-05 en het arrest van het Gerechtshof 's Gravenhage van 11 april 2007 in zaak nr. 10-761238-05 hebben geen betrekking op overtreding van artikel 1 van de voorschriften tweede verzamelherziening inzake gebruiksbepaling, gelezen in samenhang met artikel 2 van de voorschriften verzamelherziening inzake gebruiksbepaling en de rechtbank heeft terecht overwogen dat in het strafrecht een ander beoordelingskader geldt met andere wettelijke bewijsregels. De rechtbank heeft het beroep op dit vonnis en dit arrest derhalve terecht verworpen.
    
    De door de rechtbank aangehaalde uitspraken van de voorzitter van de Afdeling en de Afdeling van 10 juni 2004 in zaak nr. 200403338/2 en van 12 april 2006 in zaak nr. 200504062/1 op grond waarvan de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat [appellant sub 1] en [appellant sub 3] beiden het feitelijk beheer over de bergingen voeren en beiden als overtreder moeten worden aangemerkt, hebben betrekking op lasten onder dwangsom die zijn opgelegd op 20 november 2003 onderscheidenlijk 26 juni 2003. Sindsdien is de Vereniging Autohobbyclub Kleiweg evenwel opgericht waarmee [appellant sub 1] op 10 mei 2004 een overeenkomst heeft gesloten tot huur van de bergingen. Gelet op deze gewijzigde omstandigheden kunnen de eerdere uitspraken van de Afdeling, die overigens betrekking hebben op andere overtredingen, niet als grondslag dienen voor het oordeel dat [appellant sub 3] als overtreder kan worden aangemerkt. Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting bestaan onvoldoende aanwijzingen dat [appellant sub 3] ten tijde van het besluit van 29 januari 2009 als overtreder van artikel 1 van de voorschriften tweede verzamelherziening inzake gebruiksbepaling, gelezen in samenhang met artikel 2, eerste lid, van de voorschriften verzamelherziening inzake gebruiksbepaling kon worden aangemerkt. De omstandigheden dat [appellant sub 3] namens [appellant sub 1] de administratie deed en de huur van de bergingen voor hem in ontvangst nam, zijn daartoe onvoldoende.
    
    Nu een last onder dwangsom alleen aan de overtreder kan worden opgelegd, had het dagelijks bestuur [appellant sub 3] geen last onder dwangsom mogen opleggen. Het besluit van 29 januari 2009 waarbij op het bezwaar van [appellant sub 3] is beslist, is derhalve in strijd met artikel 5:32, eerste lid, van de Awb. De rechtbank heeft dat niet onderkend.
    
    2.9. [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij het in zijn macht had om aan de illegale situatie een einde te maken. Daartoe voert hij aan dat de bergingen waren verhuurd.
    
    2.9.1. De rechtbank heeft, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 10 februari 2010 in zaak nr. 200903854/1/H1, terecht overwogen dat als voorwaarde voor het opleggen van een last onder dwangsom geldt dat de overtreder het in zijn macht heeft aan de lastgeving te voldoen.
    
    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het dagelijks bestuur zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellant sub 1] feitelijk de zeggenschap toekomt over de bergingen. De omstandigheid dat de bergingen waren onderverhuurd staat niet aan beëindiging van de overtreding, door het opzeggen van de huurovereenkomst dan wel op andere wijze, in de weg en kan slechts een rol spelen bij het bepalen van de begunstigingstermijn. Een andersluidende opvatting zou betekenen dat overtreders door het sluiten van huurovereenkomsten het opleggen van lasten onder dwangsom onmogelijk zouden kunnen maken. In dit geval is bij beëindigingovereenkomst van 24 december 2008 de tussen [appellant sub 1] en de vereniging Autohobbyclub Kleiweg gesloten huurovereenkomst van 10 mei 2004 per 1 januari 2009 beëindigd. Dit in aanmerking nemende, heeft de rechtbank terecht geen grond gezien voor het oordeel dat [appellant sub 1] het niet in zijn macht had de overtreding te beëindigen. Dat de rechtbank heeft verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 12 april 2006 in zaak nr. 200504062/1, betekent niet dat zij zich niet zelfstandig een oordeel heeft gevormd over de betreffende rechtsvraag.
    
    2.10. [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat concreet zicht op legalisatie bestaat. Daartoe voert hij aan dat het dagelijks bestuur vrijstelling moest verlenen, omdat geen behoefte bestaat aan het gebruik van de bergingen als berging. Daartoe voert hij voorts aan dat het dagelijks bestuur onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het niet bereid is het gewraakte gebruik door middel van een ontheffing of projectbesluit te legaliseren.
    
    2.10.1. Ingevolge artikel 2, tweede lid, van de voorschriften verzamelherziening inzake gebruiksbepaling verlenen burgemeester en wethouders vrijstelling van het in het eerste lid bepaalde, indien strikte toepassing van die bepaling leidt tot een beperking van het meest doelmatige gebruik, die niet door dringende redenen wordt gerechtvaardigd.
    
    2.10.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 23 december 2009 in zaak nr. 200901677/1/H1), is het verlenen van een vrijstelling op de voet van de zogeheten toverformule eerst mogelijk en, behoudens dringende redenen, ook verplicht, indien een zinvol gebruik overeenkomstig het geldende bestemmingsplan objectief gezien niet meer mogelijk is. [appellant sub 1] heeft niet aannemelijk gemaakt dat een zinvol gebruik van de opstallen als bergingen, op een wijze zoals toegestaan, niet mogelijk is. Dat hij daaraan geen behoefte heeft, betekent niet dat dit niet mogelijk is.
    
    Het dagelijks bestuur heeft in het besluit op bezwaar, gelezen in samenhang met het besluit in primo, vermeld dat het gewraakte gebruik zorgt voor veel overlast voor de omwonenden en dat het derhalve niet bereid is daarvoor ontheffing te verlenen dan wel een projectbesluit te nemen. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 28 november 2007 in zaak nr. &lt;a target="_blank"  href="http://200702722/1"&gt;200702722/1&lt;/a&gt;, wordt overwogen dat in beginsel het enkele feit volstaat dat het dagelijks bestuur niet bereid is ontheffing te verlenen of een projectbesluit te nemen voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Er bestaan geen aanknopingspunten voor het oordeel dat op voorhand moet worden geconcludeerd dat het ter zake door het dagelijks bestuur ingenomen standpunt rechtens onhoudbaar is en de vereiste medewerking niet zal kunnen worden geweigerd. De rechtbank heeft terecht geconcludeerd dat onder deze omstandigheden van een concreet zicht op legalisatie geen sprake is.
    
    2.11. Voorts betoogt [appellant sub 1] dat de rechtbank ten onrechte zijn beroep op het vertrouwensbeginsel heeft verworpen. Daartoe voert hij aan dat voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel niet een toezegging is vereist, maar dat voldoende is dat uit bestuurlijke en ambtelijke contacten en de constructieve opzet van de bergingen blijkt dat de bestuursorganen vóór de bouw van de bergingen ervan op de hoogte waren dat het gebouwde voor autoherstelwerkzaamheden in gebruik zou worden genomen.
    
    2.11.1. Nu [appellant sub 1] zich op het vertrouwensbeginsel beroept, was het aan hem om aannemelijk te maken dat bij hem gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt. Voor zover uit de aanvraag om bouwvergunning zonder meer zou kunnen worden afgeleid dat de bergingen zouden worden gebruikt als autoherstelwerkplaats, is hiermee niet aannemelijk gemaakt dat het dagelijks bestuur dit wilde toestaan, reeds omdat aan de voor die bouw verleende vrijstelling de uitdrukkelijke voorwaarde is verbonden dat de bergingen niet als autowerkplaats in gebruik zullen worden genomen. Voorts heeft de rechtbank terecht overwogen dat [appellant sub 1] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de heer Van Dongen namens het dagelijks bestuur de toezegging heeft gedaan dat de bergingen als autoherstelwerkplaats mochten worden gebruikt.
    
    2.12. [appellant sub 1] betoogt voorts dat de rechtbank zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel ten onrechte heeft verworpen. Daartoe voert hij aan dat het dagelijks bestuur in het besluit op bezwaar onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het door hem genoemde geval, Overschiese Kleiweg 597, niet gelijk of rechtens vergelijkbaar is aan het onderhavige.
    
    2.12.1. Ter zitting is namens het dagelijks bestuur te kennen gegeven dat het gebied waarin het perceel ligt fasegewijs wordt aangepakt. Daarbij is aangegeven dat het gebruik, de gevolgen van het gebruik en de klachten afwijken van die in het onderhavige geval. De rechtbank heeft derhalve terecht geen grond gezien voor het oordeel dat het gaat om gelijke of rechtens vergelijkbare gevallen die ongelijk worden behandeld.
    
    2.13. Het betoog dat handhavend optreden onevenredig is omdat het gebruik als autoherstelwerkplaats ten tijde van de aanvang van dat gebruik niet in strijd was met een gebruiksverbod, faalt. De omstandigheid dat het gebruik als autoherstelwerkplaats ten tijde van de aanvang van dat gebruik niet in strijd was met een gebruiksverbod, vormt geen bijzondere omstandigheid die noopt tot het afzien van handhavend optreden, nu het college aan de bij besluit van 9 april 1991 verleende vrijstelling de voorwaarde heeft verbonden dat de bergingen niet als autowerkplaats in gebruik zullen worden genomen.
    
    2.14. [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het dagelijks bestuur de dwangsommen niet had mogen vaststellen op een bedrag ineens, nu het gewraakte gebruik na staking daarvan kan worden hervat.
    
    2.14.1. Ingevolge artikel 5:32, vierde lid, van de Awb, voor zover thans van belang, stelt het bestuursorgaan de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last.
    
    2.14.2. Het betoog faalt. Voor het oordeel dat het dagelijks bestuur de dwangsommen niet mocht vaststellen op een bedrag ineens, nu sprake was van een overtreding met een continu karakter, bestaat geen grond. Indien de overtreding na het verbeuren van deze dwangsommen wordt hervat, kan het dagelijks bestuur opnieuw een last onder dwangsom opleggen.
    
    2.15. Het dagelijks bestuur betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de hoogte van de dwangsommen niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom. Daartoe voert het aan dat de rechtbank de hoogte van de dwangsommen ten onrechte niet terughoudend heeft getoetst. Voorts voert het daartoe aan dat eerder opgelegde lasten onder dwangsom niet het beoogde effect hebben gehad.
    
    2.15.1. Ingevolge artikel 5:32, vierde lid, van de Awb, voor zover thans van belang, stelt het bestuursorgaan een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
    
    2.15.2. Het betoog faalt. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de hoogte van de dwangsommen niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
    
    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 mei 2007 in zaak nr. 200604496/1, kunnen de financiële omstandigheden van degene tot wie de last is gericht niet bepalend zijn voor het vaststellen van de hoogte van de dwangsom. De omstandigheid dat [appellant sub 1] heeft verklaard dat hij renteniert, heeft het dagelijks bestuur dan ook niet mede bepalend mogen achten voor de hoogte van de dwangsom.
    
    Dat [appellant sub 1] reeds 30 jaar bergingen verhuurt en daar voordeel uit heeft behaald, wat daarvan zij, mocht evenmin een rol spelen bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom.
    
    Om een overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels, kan de hoogte van het bedrag wel worden afgestemd op het financiële voordeel dat een overtreder kan verwachten bij het niet naleven van deze regels. Dat dwangsommen bij het bepalen van de winst in aftrek komen zodat minder belasting behoeft te worden betaald, staat echter in een te ver verwijderd verband van de vraag welk financieel voordeel wordt behaald. In de omstandigheid dat [appellant sub 1] niet binnen de gestelde begunstigingstermijn heeft voldaan aan eerdere lasten met betrekking tot het gebruik van de bergingen en het terrein, is onvoldoende grond gelegen voor het opleggen van een dwangsom van € 500.000,00 per berging ineens. Zoals de rechtbank heeft vastgesteld, is het verschil in hoogte tussen de in het verleden opgelegde dwangsommen en deze dwangsom zeer groot, zoals ook door de commissie bezwaarschriften van de deelgemeente Overschie in haar aan het dagelijks bestuur uitgebrachte advies was opgenomen. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat de rechtbank bij haar beoordeling niet de vereiste terughoudendheid heeft betracht.
    
    2.16. Het dagelijks bestuur en [appellant sub 1] betogen voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat de aangevallen uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 29 januari 2009, hetgeen inhoudt dat de hoogte van de opgelegde dwangsommen € 160.000,00 per berging bedraagt. Het dagelijks bestuur voert daartoe aan bij het vaststellen van het bedrag van € 160.000,00 geen rekening is gehouden met de in het verleden opgelegde lasten onder dwangsom.
    
    2.16.1. Het dagelijks bestuur is bij het nemen van het besluit op bezwaar afgeweken van het advies van de commissie bezwaarschriften van de deelgemeente Overschie op dit punt. In dit advies is opgenomen dat volgens de commissie onder de gegeven omstandigheden en rekening houdend met de voorgeschiedenis een dwangsom van € 160.000,00 per berging ineens voldoende hoog is om effectief te zijn. Anders dan het dagelijks bestuur betoogt, heeft de rechtbank, door te verwijzen naar het advies van de commissie bezwaarschriften van de deelgemeente Overschie, bij het vaststellen van het bedrag van € 160.000,00 dan ook rekening gehouden met de omstandigheid dat [appellant sub 1] over een reeks van jaren niet binnen de daartoe gestelde begunstigingstermijn heeft voldaan aan de nodige lasten met betrekking tot verschillende vormen van illegaal gebruik van de bergingen en het terrein. De rechtbank heeft deze omstandigheid terecht betrokken bij de beoordeling van de beoogde werking van de dwangsom. Dat de zwaarte van het geschonden belang op zichzelf niet een bedrag van € 160.000,00 rechtvaardigt, zoals [appellant sub 1] betoogt, doet er niet aan af dat in dit geval een zodanig bedrag gerechtvaardigd is om de beëindiging van de overtreding te bewerkstelligen.
    
    In hetgeen het dagelijks bestuur en [appellant sub 1] hebben aangevoerd, is, gelet op hetgeen hierboven is overwogen, geen grond gelegen voor het oordeel dat het bedrag van € 160.000,00 niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
    
    2.17. Gelet op het vorenoverwogene bestaat geen grond voor het oordeel dat bij de rechtbank geen sprake is geweest van een eerlijke en onpartijdige rechtsgang als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Het beroep van [appellant sub 1] op artikel 6, eerste lid, van het EVRM faalt.
    
    2.18. Het hoger beroep van [appellant sub 3] is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarbij het besluit van 29 januari 2009 waarbij op het bezwaar van [appellant sub 3] is beslist niet geheel is vernietigd en voor zover daarbij is bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van dat besluit. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling op na te melden wijze in de zaak voorzien. Het besluit van 25 juni 2008, waarbij [appellant sub 3] onder oplegging van een dwangsom is gelast het gebruik van de bergingen, gelegen op het perceel, als autoherstelwerkplaats te staken en gestaakt te houden, zal worden herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 29 januari 2009 waarbij op het bezwaar van [appellant sub 3] is beslist.
    
    De hoger beroepen van [appellant sub 1] en het dagelijks bestuur zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.
    
    2.19. Het dagelijks bestuur dient ten aanzien van [appellant sub 3] en [appellant sub 1] op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. verklaart het hoger beroep van [appellant sub 3] gegrond;
    
    II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 10 juni 2010 in zaken nrs. 09/679 en 09/681, voor zover daarbij het besluit van 29 januari 2009 waarbij op het bezwaar van [appellant sub 3] is beslist niet geheel is vernietigd en voor zover daarbij is bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van dat besluit;
    
    III. herroept het besluit van 25 juni 2008, waarbij [appellant sub 3] onder oplegging van een dwangsom is gelast het gebruik van de bergingen, gelegen op het perceel, als autoherstelwerkplaats te staken en gestaakt te houden;
    
    IV. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 29 januari 2009 waarbij op het bezwaar van [appellant sub 3] is beslist;
    
    V. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
    
    VI. veroordeelt het dagelijks bestuur van de deelgemeente Overschie tot vergoeding van bij [appellant sub 3] en [appellant sub 1] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro) per persoon, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    
    VII. gelast dat het dagelijks bestuur van de deelgemeente Overschie aan het dagelijks bestuur van de deelgemeente Overschie het door [appellant sub 3] betaalde griffierecht ten bedrage van € 224,00 (zegge: tweehonderdvierentwintig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt;
    
    VIII. bepaalt dat van het dagelijks bestuur van de deelgemeente Overschie een griffierecht van € 448,00 (zegge: vierhonderdachtenveertig euro) wordt geheven.
    
    Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen en mr. R. van der Spoel, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.W.J. Sloots, ambtenaar van staat.
    
    
      w.g. Slump w.g. Sloots
      voorzitter ambtenaar van staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 9 maart 2011
    
    499.