ECLI:NL:RVS:2003:AO0767, Raad van State, 24-12-2003, 200201247/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2003-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 29 januari 2001, kenmerk U 2001/M285/YS, heeft verweerder aan appellante een last onder dwangsom als bedoeld in artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht opgelegd. De dwangsom is vastgesteld op € 680,67 (f 1.500,-) per dag dat ten aanzien van de haar toebehorende ondergrondse tank niet wordt voldaan aan artikel 18, vierde lid, van het Besluit opslaan in ondergrondse tanks 1998. Het maximum waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd is vastgesteld op € 6806,70 (f 15.000,-).

200201247/1.
      Datum uitspraak: 24 december 2003
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak in het geding tussen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "B.V. Maatschappij tot Exploitatie van Onroerende Goederen Verzicht", gevestigd te Leidschendam,
      appellante,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam,
      verweerder.
    
    
    
      1.    Procesverloop
      Bij besluit van 29 januari 2001, kenmerk U 2001/M285/YS, heeft verweerder aan appellante een last onder dwangsom als bedoeld in artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht opgelegd. De dwangsom is vastgesteld op € 680,67 (f 1.500,-) per dag dat ten aanzien van de haar toebehorende ondergrondse tank niet wordt voldaan aan artikel 18, vierde lid, van het Besluit opslaan in ondergrondse tanks 1998 (hierna: het Besluit). Het maximum waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd is vastgesteld op € 6806,70 (f 15.000,-).
    
    
    Bij besluit van 15 januari 2002, verzonden op 21 januari 2002, heeft verweerder het hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 27 februari 2002, bij de Raad van State ingekomen op 28 februari 2002, beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 31 maart 2002.
    
    Bij brief van 30 mei 2002 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
    
    Na afloop van het vooronderzoek zijn nog stukken ontvangen van appellante. Deze zijn aan de andere partij toegezonden.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 december 2002, waar appellante, vertegenwoordigd door [gemachtigde], en mr. H.E. de Leeuw-Blokland, advocaat te Rotterdam, en verweerder, vertegenwoordigd door drs. A.E. Bracké-van Wijnbergen en A.C.E. van Ede, gemachtigden, zijn verschenen. Voorts zijn als getuige gehoord [partij sub 1, sub 2 en sub 3].
    
    Een tweede zitting heeft plaatsgevonden op 1 juli 2003, waar appellante, vertegenwoordigd door [gemachtigde], en mr. H.E. de Leeuw-Blokland, advocaat te Rotterdam, en verweerder, vertegenwoordigd door drs. A.E. Bracké-van Wijnbergen, A.C.E. van Ede en P.H.J. van der Veen, gemachtigden, zijn verschenen. Voorts is als getuige gehoord [partij sub 4]. Daarna is partijen nog enige tijd gelaten om te proberen tot overeenstemming te komen.
    
    2.    Overwegingen
    
    2.1.    Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.
    
         Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
    
    2.2.    Ingevolge artikel 18, eerste lid, van het Besluit wordt, indien het opslaan van een vloeistof in een bestaande ondergrondse tank voor 1 maart 1993 is beëindigd en na die beëindiging in de desbetreffende tank niet een andere vloeistof werd opgeslagen, dit door de eigenaar van die tank, uiterlijk 1 september 1993 gemeld aan het bevoegd gezag.
    
         Ingevolge artikel 18, derde lid, van het Besluit, voorzover hier van belang, verwijdert de eigenaar van de desbetreffende tank in een geval als bedoeld in het eerste lid de tank of maakt die onklaar uiterlijk 31 december 1998.
    
         Ingevolge artikel 18, vierde lid, van het Besluit, voorzover hier van belang, wordt de tank, indien deze op 1 januari 1999 nog niet is verwijderd of onklaar is gemaakt, zo spoedig mogelijk doch in ieder geval binnen acht weken nadat de eigenaar met de aanwezigheid van de tank bekend is, verwijderd tenzij verwijdering als gevolg van de ligging van de tank redelijkerwijs niet kan worden gevergd. In dat geval moet de tank onklaar gemaakt worden.
    
         Ingevolge artikel 18, zesde lid, van het Besluit geldt de in het derde lid bedoelde verplichting om de tank te verwijderen niet, indien uit de desbetreffende tank de vloeistof is verwijderd en de tank onklaar is gemaakt voor 1 maart 1993; in dat geval kan het bevoegd gezag in het belang van de bescherming van de bodem aanvullende maatregelen verlangen overeenkomstig bijlage VI bij het Besluit.
    
    2.3.    Niet in geschil is dat appellante eigenaar is van het perceel [locatie] te [plaats] waar een ondergrondse opslagtank is gelegen die niet meer in gebruik is.
    
    2.4.    Appellante voert aan dat verweerder ten onrechte de verplichting van artikel 18, vierde lid, van het Besluit van toepassing acht op de tank. Hij miskent daarmee volgens haar dat artikel 18, zesde lid, van toepassing is, omdat de tank voor 1 maart 1993, namelijk in of omstreeks 1970, onklaar is gemaakt. Zij betoogt dat verweerder ten onrechte artikel 18, zesde lid, van het Besluit slechts toepasselijk acht indien uit bewijzen blijkt dat de tank voor 1993 onklaar is gemaakt. Volgens haar ligt de bewijslast omtrent het onklaar maken van de tank voor 1993 niet bij haar, maar bij verweerder. Zij betoogt bovendien al afdoende te hebben aangetoond dat de tank voor 1993 onklaar is gemaakt, onder andere door een getuigenverklaring van een medewerker van appellante, [partij sub 3]. Ook heeft een inspecteur van DCMR Milieudienst Rijnmond (hierna: DCMR) volgens appellante bij een inspectie in 1995 geconstateerd dat de tank was gesaneerd. Appellante beschikt niet over een saneringscertificaat, omdat het destijds niet gebruikelijk was om dat te laten opstellen. Het is volgens haar niet redelijk zulk bewijs nu te eisen.
    
         Appellante voert verder aan dat het bestreden besluit in strijd is met het vertrouwensbeginsel, aangezien verweerder al vóór 1993 op de hoogte was van zowel de aanwezigheid van de tank als van de identiteit van de eigenaar van het betreffende pand maar hij pas in maart 2000 met haar daarover schriftelijk contact heeft opgenomen.
    
         Appellante stelt verder dat het opleggen van een last onder dwangsom in strijd is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het verwijderen of onklaar maken van de opslagtank is voor haar zeer bezwaarlijk, omdat de tank moeilijk te bereiken is vanwege een betonnen vloer die boven de tank is aangebracht. Bovendien is het bestreden besluit volgens appellante gebrekkig gemotiveerd en in strijd met de zorgvuldigheid genomen. Zo heeft appellante ondanks haar verzoek daartoe geen inzage gekregen in de bescheiden die op de zaak betrekking hebben.
    
    2.5.    Verweerder licht toe dat artikel 18, zesde lid, van het Besluit slechts wordt toegepast indien de eigenaar van de tank door middel van bewijsstukken aannemelijk heeft gemaakt dat aan de daar vermelde eisen is voldaan. Hoewel hij appellante daartoe in de gelegenheid heeft gesteld, heeft appellante niet overtuigend aangetoond dat de opslagtank in of omstreeks 1970 onklaar is gemaakt. De schriftelijke verklaring gedateerd 22 november 2001 van voornoemde getuige [partij sub 3], medewerker van appellante, kan volgens verweerder niet als overtuigend bewijsmateriaal dienen, reeds omdat deze uit de tweede hand is en niet zou zijn ondertekend. Het bodemonderzoek dat appellante heeft laten verrichten en waaruit zou moeten blijken dat de ondergrondse tank is schoongemaakt, overtuigt volgens verweerder niet, mede omdat het onderzoek niet is uitgevoerd door een daartoe gecertificeerd bureau. Bovendien blijkt uit het onderzoek niet duidelijk welke tank is onderzocht. Verweerder acht het onaannemelijk dat de tank in of omstreeks 1970 onklaar is gemaakt, mede omdat in 1974 nog een vergunning krachtens de Hinderwet is aangevraagd en in de aanvraag melding wordt gemaakt van een in gebruik zijnde ondergrondse tank. Verder acht hij het onwaarschijnlijk dat de door appellante gestelde inspectie door DCMR heeft plaatsgevonden, onder meer omdat de bouwaanvraag vanwege het ontbreken van een schonegrondverklaring in juli 1995 niet-ontvankelijk is verklaard. Verweerder stelt dat pas nadat de fundering was aangebracht ontdekt is dat desondanks met de verbouwing was begonnen.
    
         Verweerder wijst er op dat de last niet strekt tot verwijdering van de tank als appellante schriftelijk aangeeft waarom verwijdering niet mogelijk zou zijn. Dat is echter niet gebeurd. Ook verder heeft appellante volgens verweerder geen initiatief ondernomen om tot een andere oplossing te komen. Wat betreft de inzage in stukken stelt verweerder dat hij appellante meermalen in de gelegenheid heeft gesteld om stukken in te komen zien.
    
    2.6.    De Afdeling stelt voorop dat het aan appellante – en niet aan verweerder – is om aannemelijk te maken dat de in artikel 18, zesde lid, van het Besluit vermelde omstandigheden zich voordoen. Gezien de stukken en het verhandelde ter zitting heeft appellante niet aannemelijk gemaakt dat de vloeistof uit de in geding zijnde tank is verwijderd en dat de tank op of omstreeks 1970, althans voor 1 maart 1993, onklaar is gemaakt als bedoeld in het Besluit. De verklaringen van de vier door appellante voorgebrachte getuigen hebben dit bewijs niet kunnen bijbrengen, omdat hun verklaringen op dat punt te vaag en/of onvoldoende concludent waren. Verweerder is er daarom terecht van uitgegaan dat artikel 18, zesde lid, van het Besluit in dit geval niet van toepassing is. Uit de stukken blijkt voorts dat artikel 18, vierde lid, van het Besluit ten tijde van het nemen van het primaire besluit niet werd nageleefd, zodat verweerder bevoegd was tot het opleggen van een last onder dwangsom.
    
        De Afdeling is verder van oordeel dat het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt. Het feit dat verweerder al gedurende geruime tijd met de aanwezigheid van de tank bekend was, brengt niet met zich dat verweerder hierom had moeten afzien van handhavend optreden. De Afdeling heeft daarbij in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat de stelling van verweerder dat appellante reeds geruime tijd op de hoogte was van de aanwezigheid van de tank en de in artikel 18, vierde lid, van het Besluit opgenomen verplichting, onjuist is. Ook overigens is de Afdeling niet gebleken dat er sprake is van gewekt vertrouwen dat in rechte dient te worden gehonoreerd. Voorts is de Afdeling niet gebleken van strijd met de overige door appellante gestelde algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
    
        Ten slotte overweegt de Afdeling dat er geen grond is voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid ter zake van de overtreding van artikel 18, vierde lid, van het Besluit een last onder dwangsom op te leggen teneinde de verwijdering van de tank, althans het onklaar maken, te bewerkstelligen. Het beroep is derhalve ongegrond.
    
    2.7.    Nu het beroep ongegrond is, dient het verzoek van appellante om schadevergoeding, gelet op artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht, te worden afgewezen.
    
    2.8.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3.    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I.    verklaart het beroep ongegrond;
    
    II.    wijst het verzoek om schadevergoeding af.
    
    Aldus vastgesteld door mr. W. Konijnenbelt, Voorzitter, en mr. H.G. Lubberdink en mr. Ch.W. Mouton, Leden, in tegenwoordigheid van mr. R.G.P. Oudenaller, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Konijnenbelt    w.g. Oudenaller
      Voorzitter    ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 24 december 2003
    
    179-415.