ECLI:NL:GHAMS:2004:AS6995, Gerechtshof Amsterdam, 20-12-2004, 03/03657
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: OB-heffing imagerechten

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Tweede Meervoudige Belastingkamer
    
    UITSPRAAK
    
    
    
    op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V., domicilie kiezende te Z ten kantore van A, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst te P, de inspecteur.
    
    
    1.  Loop van het geding
    
    1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 19 september 2003, ingediend door mr. B als gemachtigde en aangevuld bij op 26 november 2003 ingekomen brief. 
    
    1.2. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur van 17 september 2003 betreffende de aan belanghebbende met dagtekening 29 juli 2002 onder nummer 8025.11.922.F01.7506 opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997, alsmede de daarbij opgelegde verhoging. De naheffingsaanslag is opgelegd tot een bedrag van € 178.675 aan omzetbelasting met een verhoging van 25% van de nageheven belasting ofwel € 44.668. Bij de bestreden uitspraak heeft de inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en van de naheffingsaanslag. Subsidiair concludeert belanghebbende tot vermindering van de naheffingsaanslag tot € 133.445 aan omzetbelasting, zonder verhoging.
    
    1.3. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Van belanghebbende is op 12 mei 2004 een conclusie van repliek ingekomen. De inspecteur heeft hierop gereageerd bij conclusie van dupliek, ingekomen op 7 juli 2004. De inspecteur heeft uiteindelijk geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de nageheven belasting tot € 133.445 met een verhoging van 25%.
    
    
      1.4. De zaak is behandeld ter zitting van 8 november 2004.  Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens belanghebbende mr. B voornoemd, alsmede namens de inspecteur mr. C, tot bijstand vergezeld van mr. D en E. Belanghebbende heeft ter zitting twee, en de inspecteur één pleitnota voorgedragen en overgelegd. Het Hof rekent deze pleitnota’s tot de stukken van het geding. 
      Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende, opgericht bij notariële akte van 12 november 1993,  houdt zich onder meer bezig met  het adviseren en ondersteunen van bedrijven in de voetbalbranche inzake werving en selectie van topsporters, gericht op het tot stand komen van arbeidsovereenkomsten c.q. transfers voor onbepaalde of bepaalde tijd. Als zodanig is zij ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Directeur en, althans tot 8 april 1997, enig aandeelhouder van belanghebbende is M, ook wel aangeduid als N en O.  Met ingang van 8 april 1997 zijn de aandelen van belanghebbende alle in handen van Y te U, Italië.
    
    
      2.2. Belanghebbende heeft jegens V B.V. diensten verricht, welke hebben geresulteerd in het tot stand komen van een op 27 juni 1997 ondertekende overeenkomst tussen V B.V. en de op Jersey gevestigde G Ltd. betreffende de exploitatie van imagerechten van voetballer H.
      In dit verband hebben belanghebbende en V B.V., eveneens op 27 juni 1997 een contract gesloten waarin zij  - voor zover hier van belang -  als volgt overeenkomen:
    
    
    
      “Artikel 1
      1. V B.V. verplicht zich tot het betalen van een finders-fee aan X B.V., welke vergoeding X B.V. aanvaardt. V B.V. verstrekt deze vergoeding aan X B.V. als tegenprestatie voor de diensten die X B.V. heeft verricht en die hebben geleid tot het stand komen van het contract tussen G Ltd. en V B.V..
    
    
    2 De hoogte van de vergoeding, als bedoeld in het eerste lid van dit artikel, bedraagt tien jaarlijkse termijnen van elk f  250.000 (…) te vermeerderen met BTW.
    
    3. V B.V. zal de eerste termijn van f  250.000 (…) vóór 1 juli 1997 voldoen aan X B.V.. (…)”
    
    Belanghebbende heeft op een factuur van 30 juni 1997 een bedrag van f 250.000, vermeerderd met f 43.750 aan omzetbelasting gedeclareerd aan V B.V..  Het op deze factuur vermelde omzetbelastingbedrag is door belanghebbende op aangifte voldaan. 
    
    
      2.3.  M (hierna ook: de directeur)  beschikt over een licentie van de FIFA op grond waarvan hij als zaakwaarnemer van profvoetballers kan optreden. Hij woonde, in elk geval tot begin mei 1997, aan de Q-straat 1 te R. Bij brief van 15 januari 2002 heeft de broer van de directeur de huur van dit appartement opgezegd. De ouders van de directeur woonden aan de S-straat 1 in T. 
      Met betrekking tot de woonplaats van de directeur behoren voorts de volgende stukken tot de gedingstukken. 
      - Een verklaring van K, gedateerd 7 maart 2003, waarin voor zover van belang het volgende is opgenomen:
      “(…) In the beginning of May 1997, N has moved his belonging to .... and has since then permanently stayed in the house at the address ..... (my residence at the time, state property). In February or March of 1998 (…) N moved out”;
      - Een verklaring van 16 juni 2004 van U, broer van de directeur (verder: de broer), waarin deze verklaart dat de directeur tot 7 mei 1997 op het adres Q-straat 1 te R woonde, en dat hij toen vertrokken is naar het buitenland vanwege een schuldeiser in Nederland en vanwege het feit dat hij voor zijn vak veelal in het buitenland verblijft, dat de broer vervolgens in permanente onderhuur in de woning aan de Q-straat 1 in R is gaan wonen, doch dat de huurovereenkomst op naam van de directeur is blijven staan.
      - Een uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie van de Gemeente R, waarin is vermeld dat de administratieve bijhouding van N op 7 mei 1997 is opgeschort wegens vertrek naar Italië;
      -  Een brief van @ van 2 mei 1997, gericht aan het Hoofdbureau van Politie, afdeling Vreemdelingenpolitie te Hoofddorp, waarin - in aansluiting op gevoerde gesprekken -  is aangegeven dat de directeur in verband met zijn werkzaamheden als internationaal beëdigd FIFA-makelaar van 5 mei 1997 tot vermoedelijk begin januari 1998 in het buitenland zal verblijven en dat afgesproken is dat de rechten uit hoofde van zijn verblijfsvergunning onveranderd van kracht zullen blijven indien hij binnen 9 maanden na uitschrijving uit het bevolkingsregister weer in Nederland terugkeert en zich laat inschrijven in het bevolkingsregister;
      - Een afschrift van de %-Bank te $ (Oostenrijk) van 12 augustus 1997 betreffende een opname van DM 58.000 door de directeur;
      -  Een kopie van een dagvaarding van 14 mei 1998, waarin onder meer “N, zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland en zonder bekende woonplaats elders, domicilie gekozen hebbende te ..... ten kantore van de advocaat en procureur mr. .......” wordt gedagvaard om op 26 mei 1998 ter terechtzitting van de arrondissementsrechtbank te ........... te verschijnen.
    
    
    
      2.4. Met betrekking tot het vestigingsadres van belanghebbende behoren voorts tot de gedingstukken:
      - Een zogeheten handelsregisterhistorie van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam, waarin met betrekking tot de vestigingsadressen van belanghebbende tot 9 januari 2003 adressen in T (geen ingangsdatum bekend), R (van 1 november 1994 tot 1 januari 1998), ........ (van 1 januari 1998 tot 1 januari 2001) en ....... (van 1 januari 2001 tot 9 januari 2003) vermeld zijn.  Vanaf 9 januari 2003 is in deze handelsregisterhistorie een adres te Monaco als vestigingsadres van belanghebbende vermeld;
      - Kopieën van brieven van juli 1997, oktober 1998,  februari 1999, en april 2000 gericht aan belanghebbende en geadresseerd op adressen in T (S-straat 1) en R (Q-straat 1); 
      - Bankafschriften uit 1999, 2000 en 2001 betreffende verschillende bankrekeningen van belanghebbende,  waarop als adres postbus ....... te ....... is vermeld;
      - Brieven van belanghebbende van 19 december 1997 en 26 januari 1998 op briefpapier waarop als adres Q-straat 1 in R is vermeld;
      -  Een contract van 20 juni 1997 tussen ...... Spa te Italië en belanghebbende  waarin als vestigingsplaats van belanghebbende is vermeld: Q-straat 1 te R;
      -  Een kopie van het voorblad van de aangifte vennootschapsbelasting 1998 Binnenlandse belastingplichtigen van belanghebbende, getekend  te R op 29 juni 2001 door de directeur;
      -  Een kopie van het voorblad van de aangifte omzetbelasting voor het vierde kwartaal 1997, op 27 januari 1998 te ....... ondertekend door de directeur;
      - Een kopie van een dagvaarding van 14 mei 1998, waarin onder meer belanghebbende “statutair gevestigd te T en kantoorhoudende te ....... domicilie gekozen hebbende te ....... ten kantore van de advocaat en procureur mr. ........” wordt gedagvaard om op 26 mei 1998 ter terechtzitting van de arrondissementsrechtbank te ....... te verschijnen;
      - Kopieën van de jaarstukken betreffende de jaren 1997, 1998 en 2000, aan belanghebbende toegezonden in juni 2001 en telkens geadresseerd aan belanghebbende, Q-straat 1 te R.
    
    
    2.5. Belanghebbende viel, in ieder geval tot 1 januari 1998, onder de competentie van de eenheid te P van de belastingdienst (hierna: de eenheid P1). 
    
    2.6. Op 24 augustus 1998 heeft de Belastingdienst te P2 (hierna: de eenheid P2) belanghebbende een brief gezonden waarin, voor zover van belang, is aangegeven dat sedert 1 januari 1998 de eenheid P2 bevoegd is voor de branche Betaald Voetbal, waaronder alle zaakwaarnemers met FIFA-licentie.
    
    
      2.7. Bij brief van 3 april 2000 stelde de eenheid P1 vragen over de in deze procedure in geding zijnde “findersfee”. Bij geschrift van 20 februari 2001 deelde de eenheid P1 de adviseur van belanghebbende het volgende mee:
      “In verband met de omstandigheid dat de Belastingdienst P2 met ingang van 1 januari 1998 bevoegd is voor de Branche Betaald Voetbal, (…) heb ik in overleg met deze eenheid de competentie ten aanzien van uw cliënt, X B.V. overgedragen aan deze eenheid (…) Deze eenheid zal voortaan alle belastingzaken van uw cliënt behandelen. (…)”
      Bij brief van 11 juni 2001 berichtte de eenheid P2 aan de adviseur van belanghebbende:
      “De Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen te P1 heeft de competentie van uw cliënte X BV en ook de behandeling van de bezwaarschriften tegen de naheffingsaanslag F.01.7501 resp. F.01.3401 (…)”
      Voorts wordt in deze brief verzocht om overlegging aan de eenheid P2 van nadere gegevens en overeenkomsten betreffende belanghebbendes activiteiten.
    
    
    2.8. De litigieuze naheffingsaanslag is door de eenheid P2 opgelegd op 29 juli 2002. Ook in de bezwaar- en beroepsfase was de zaak in behandeling bij deze eenheid (sinds 1 januari 2003: Belastingdienst P2) en heeft belanghebbende met deze eenheid gecorrespondeerd.
    
    
    3. Het geschil 
    
    
      In geschil is het antwoord op de volgende vragen:
      I.	Is de naheffingsaanslag rechtsgeldig opgelegd? 
      II.	Is  belanghebbende ter zake van de door haar jegens V B.V. verrichte diensten als bedoeld in de onder 2.2. vermelde overeenkomst in Nederland omzetbelasting verschuldigd?   
      III.	Indien vraag II bevestigend wordt beantwoord: Heeft belanghebbende in 1997 terecht slechts over het  als “eerste termijn” aangeduide bedrag van f 250.000 omzetbelasting voldaan? 
      IV. Heeft de inspecteur terecht besloten in de naheffingsaanslag een verhoging te begrijpen van per saldo 25% van het nageheven belastingbedrag?
    
    
    Tussen partijen is niet in geschil dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot € 133.445 indien geoordeeld wordt dat belanghebbende ter zake van bedoelde diensten in Nederland omzetbelasting verschuldigd is over het totaal van de in de overeenkomst van 27 juni 1997 vermelde “termijnbetalingen”.
    
    
    4. De standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van het verhandelde ter zitting. 
    
    5. De rechtsoverwegingen
    
    I. Rechtsgeldigheid naheffingsaanslag
    
    5.1. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de naheffingsaanslag niet rechtsgeldig is opgelegd omdat deze door een niet voor haar bevoegde inspecteur is vastgesteld. Dit beroep treft geen doel. De naheffingsaanslag is opgelegd op 29 juli 2002.  Ingevolge artikel 26, derde lid, van de Algemene wet rijksbelastingen (tekst tot 1 januari 2003) kan het beroep niet betreffen de toepassing van de wettelijke bepalingen betreffende de vraag welke inspecteur bevoegd is.  
    
    5.2. Voor zover belanghebbende met haar onder 5.1 vermelde stelling heeft bedoeld te betogen dat algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en meer in het bijzonder het rechtszekerheidsbeginsel, zich ertegen verzetten dat de naheffingsaanslag is opgelegd door de eenheid P2, nu haar contacten met de fiscus altijd via de eenheid P1 liepen, faalt dit beroep. Als weergegeven onder 2.7 heeft de eenheid P1 bij brief van 20 februari 2001 belanghebbende geïnformeerd dat zij de competentie inzake belanghebbendes fiscale aangelegenheden overdroeg aan de eenheid P2. Gelet op deze brief, alsmede gelet op de context en verdere inhoud van de brief van de eenheid P2 van 11 juni 2001, kan naar het oordeel van het Hof in redelijkheid niet anders worden geconcludeerd dan dat in de onder 2.7. geciteerde passage uit laatstvermelde brief  het woord “overgedragen” is weggevallen. Belanghebbende had dan ook uit deze brieven moeten begrijpen dat de eenheid P2 de competentie inzake belanghebbendes fiscale aangelegenheden van de eenheid P1 had overgenomen. Nu voorts de eenheid P2, conform het gestelde in vorenvermelde brieven,  de litigieuze naheffingsaanslag heeft opgelegd en de verdere afwikkeling daarvan in de bezwaar- en beroepsfase heeft verzorgd,  kan naar het oordeel van het Hof niet worden gezegd dat de naheffingsaanslag in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur is vastgesteld. 
    
    II. Plaats van de dienstverlening/ vestigingsplaats belanghebbende
    
    5.3. Partijen hebben zich eenstemmig op het standpunt gesteld dat voor de beantwoording van de vraag of belanghebbende ter zake van de door haar jegens V B.V. verrichte diensten in Nederland omzetbelasting is verschuldigd, doorslaggevend is dat belanghebbende ten tijde van het verrichten van de diensten in Nederland gevestigd was.  Het Hof acht dit standpunt juist. Nu de afnemer van de bedoelde diensten een in Nederland gevestigde ondernemer is, is belanghebbende immers, ongeacht of de desbetreffende diensten onder het bepaalde in artikel 6, eerste lid, dan wel onder het bepaalde in  6, tweede lid, onderdeel d, vallen, ter zake van bedoelde diensten uitsluitend Nederlandse omzetbelasting verschuldigd indien zij ten tijde van het verrichten van deze diensten in Nederland gevestigd was.
    
    
      5.4. Aan de feiten en omstandigheden, als weergegeven in 2.4. dat:
      - belanghebbende tot 1 januari 2003 bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken ingeschreven was als te zijn gevestigd op (verschillende) adressen in Nederland;
      -  de jaarstukken van belanghebbende betreffende de jaren 1997, 1998 en 2000 in Nederland werden opgemaakt en aan het adres Q-straat 1 te R werden toegezonden;
      - brieven aan belanghebbende telkens geadresseerd waren aan adressen in Nederland, te weten Q-straat 1 en S-straat 1;
      - belanghebbende gebruik maakte van briefpapier waarop als haar adres Q-straat 1 in R was vermeld;
      -  belanghebbende haar aangiften vennootschapsbelasting en omzetbelasting ook na de eerste helft van 1997 te R of ........ ondertekende;
      - belanghebbende op 20 juni 1997 een contract sluit waarin zij aangeeft gevestigd te zijn in R;
      een en ander tezamen en in onderlinge samenhang bezien, ontleent het Hof het vermoeden dat belanghebbende gedurende de periode waarin zij haar diensten aan V B.V. verleende in Nederland gevestigd was.
    
    
    5.5. Het Hof hecht geloof aan de verklaringen van K en van de broer, als aangehaald onder 2.3,  inhoudende dat de directeur tot begin mei 1997 in R op het adres Q-straat 1 woonachtig was en vervolgens, in ieder geval tot februari of maart 1998, over woonruimte in ........ beschikte en daar ook regelmatig was.  Het Hof acht voorts aannemelijk, gelet op de overige gedingstukken vermeld onder 2.3., dat de directeur na begin mei 1997 voornamelijk buiten Nederland verbleef. Bovendien heeft het Hof geen reden te twijfelen aan de verklaring van gemachtigde ter zitting dat zowel K als de directeur het grootste deel van hun tijd reizend in verschillende landen doorbrengen.  Deze omstandigheden zijn evenwel naar het oordeel van het Hof niet voldoende om het in 5.4 weergegeven vermoeden dat belanghebbende in Nederland gevestigd was, te ontzenuwen. In dit verband merkt het Hof nog op dat in de gegeven omstandigheden aan de feitelijke verblijfplaats van de directeur bezwaarlijk doorslaggevend belang kan worden toegekend voor de bepaling van de plaats waar belanghebbende is gevestigd, nu vaststaat dat de aard van de activiteiten van belanghebbende de directeur ertoe noopt vrijwel voortdurend op reis te zijn.
    
    5.6. Uit het onder 5.4 en 5.5 overwogene volgt dat belanghebbende ten tijde van het verrichten van de litigieuze diensten aan V B.V. in Nederland gevestigd was. Daaruit vloeit gelet op hetgeen onder 5.3 is overwogen voort dat belanghebbende ter zake van deze diensten in Nederland omzetbelasting verschuldigd is. 
    
    III. Maatstaf van heffing
    
    5.7.  Uit de in 2.2 geciteerde passages uit het contract van 27 juni 1997 tussen belanghebbende en V B.V., in samenhang met het feit dat eveneens op 27 juni 1997 een contract tussen V B.V. en G Ltd. tot stand is gekomen, leidt het Hof af dat het door V B.V. te betalen bedrag de vergoeding vormt voor diensten van belanghebbende welke ten tijde van het sluiten van het contract tussen V B.V. en belanghebbende al waren verricht.  Anders dan belanghebbende is het Hof dan ook van oordeel dat belanghebbende niet een zogeheten doorlopende dienst  aan V B.V. heeft verleend. De omstandigheid dat de overeenkomst die door tussenkomst van belanghebbende tot stand is gekomen wellicht een doorlopende dienst betreft doet daaraan niet af, evenmin als de omstandigheid dat V B.V. belanghebbende in jaarlijkse termijnen dient te betalen. 
    
    5.8. Uit artikel 1, tweede lid, van de overeenkomst tussen belanghebbende en V B.V., als geciteerd onder 2.2. blijkt dat de vergoeding welke belanghebbende voor haar diensten aan V B.V. in rekening brengt f 2.500.000 (tien termijnen van f 250.000) is. Dit bedrag vormt de maatstaf van heffing voor de door belanghebbende verrichte dienst. 
    
    5.9. Het gelijk is derhalve ook op dit punt aan de zijde van de inspecteur. Alsdan is tussen partijen niet in geschil dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot een bedrag van € 133.445 aan omzetbelasting.
    
    
    IV. Verhoging
    
    5.10. Belanghebbende heeft in dit geding het standpunt ingenomen dat gelet op de verblijfplaats van de directeur ervan uit dient te worden gegaan dat belanghebbende niet in Nederland gevestigd was. Voor dit standpunt - hoewel door het Hof onjuist bevonden - zijn zodanige argumenten aan te voeren dat niet kan worden gezegd dat belanghebbende door dit standpunt in te nemen dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan haar opzet of grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is geheven. Naar het oordeel van het Hof is het dan ook niet te wijten aan opzet of grove schuld van belanghebbende dat te weinig belasting is geheven. De nageheven belasting is derhalve ten onrechte verhoogd. De overige stellingen van belanghebbende tegen de verhoging behoeven geen behandeling meer.
    
    
    6. De Proceskosten
    
    In de omstandigheid dat het beroep gegrond is, vindt het Hof aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten van het geding als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.  Met inachtneming van de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof het bedrag van de proceskosten op 2,5 (punten per proceshandeling) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) is € 1.207,50.
    
    7. De beslissing
    
    
      Het Hof
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de bestreden uitspraak, 
      - vermindert de naheffingsaanslag tot € 133.455 aan omzetbelasting, zonder verhoging;
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 1.207,50 en wijst de Staat der Nederlanden aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen en;
      - gelast de Staat der Nederlanden het gestorte griffierecht ad € 232 aan belanghebbende te vergoeden. 
    
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 20 december 2004 door mrs. D.B. Bijl, voorzitter, en M.E. van Hilten en A.F.M.Q. Beukers – Van Dooren, leden van de Belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. H.W. de Rijk als griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1.  Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2.  Bij dit beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:                                                                                                                              
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) de dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.