ECLI:NL:RVS:2020:2477, Raad van State, 21-10-2020, 201905713/1/A3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2020-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 14 juli 2016 heeft minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport een besluit genomen op een deel van het verzoek van Branchebelang Thuiszorg Nederland om openbaarmaking van documenten op grond van de Wet openbaarheid van bestuur. BTN, thans: Zorgthuisnl, was als branchevereniging betrokken bij het continuïteitsvraagstuk van de destijds in financiële moeilijkheden verkerende zorgorganisatie TSN Thuiszorg. TSN was met 12.000 medewerkers één van haar grootste leden. Ook het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport was daarbij actief betrokken. Om meer duidelijkheid te krijgen over de rol van de toenmalige staatssecretaris en over wat er speelde met potentiële overnamekandidaten, heeft BTN bij de minister een Wob-verzoek ingediend.

201905713/1/A3.
    Datum uitspraak: 21 oktober 2020
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak in het geding tussen:
    Zorgthuisnl, gevestigd te Houten,
    appellante,
    en
    minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport.
    Procesverloop
    Bij besluit van 14 juli 2016 heeft de minister een besluit genomen op een deel van het verzoek van Branchebelang Thuiszorg Nederland (hierna: BTN) om openbaarmaking van documenten op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob).
    Bij besluit van 28 juni 2019 heeft de minister het door BTN daartegen gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.
    Tegen dit besluit heeft Zorgthuisnl (voorheen: BTN) beroep ingesteld.
    De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    Zorgthuisnl heeft de Afdeling toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 februari 2020, waar Zorgthuisnl, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. C.N. van der Sluis, advocaat te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. E.C. Pietermaat en mr. S. Cornelisse, advocaten te Den Haag, zijn verschenen.
    Overwegingen
    Inleiding
    1.    BTN, thans: Zorgthuisnl, was als branchevereniging betrokken bij het continuïteitsvraagstuk van de destijds in financiële moeilijkheden verkerende zorgorganisatie TSN Thuiszorg. TSN was met 12.000 medewerkers één van haar grootste leden. Ook het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport was daarbij actief betrokken. Om meer duidelijkheid te krijgen over de rol van de toenmalige staatssecretaris en over wat er speelde met potentiële overnamekandidaten, heeft BTN bij de minister een Wob-verzoek ingediend.
    2.    Bij brief van 9 maart 2016 heeft BTN bij de minister een verzoek ingediend op grond van de Wob. Dit verzoek luidt als volgt:
        "Hierbij verzoek ik u namens cliënte, BTN, met een beroep op artikel 3 van de Wob, mij alle documenten toe te zenden die onder u berusten betreffende de acties die door of namens u zijn ondernomen naar aanleiding van (uw) bekendheid met de financiële moeilijkheden c.q. het continuïteitsvraagstuk van het thans in surseance verkerende TSN Thuiszorg dan wel daarmee verband houden."
    2.1.    De minister heeft op 24 maart 2016 met BTN contact gehad over de vraag of wellicht een specificering van het verzoek om informatie kon worden gegeven. BTN heeft daarna bij brief van 29 maart 2016 de minister een voorstel gedaan om het verzoek af te handelen in verschillende deelbesluiten. De minister heeft bij brief van 31 maart 2016 BTN meegedeeld niet aan dit voorstel tegemoet te kunnen komen. Daarna heeft de minister bij e-mailbericht van 18 april 2016 BTN meegedeeld dat met twee afzonderlijke deelbesluiten op het verzoek zou worden beslist. Het eerste besluit zou betrekking hebben op de documenten die specifiek zien op de contacten met Buurtzorg en het tweede besluit zou betrekking hebben op de contacten met TSN Thuiszorg (hierna: TSN). Bij afzonderlijke besluiten van 14 juli 2016 en 23 mei 2017 heeft de minister overeenkomstig de in het e-mailbericht van 18 april 2016 aangekondigde fasering besloten. Bij besluit op bezwaar van 23 februari 2017 heeft de minister het besluit van 14 juli 2016 gehandhaafd. Het beroep van BTN gericht tegen het besluit van 23 mei 2017 heeft de rechtbank doorgezonden naar de minister ter behandeling als bezwaarschrift. De omvang van het geschil is in deze procedure dan ook beperkt tot het deelbesluit van 14 juli 2016, waarbij de minister heeft besloten tot (gedeeltelijke) openbaarmaking van 36 documenten.
    3.    Bij uitspraak van 28 november 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:5979, heeft de rechtbank het door BTN ingestelde beroep, voor zover gericht tegen het besluit van 23 februari 2017, gegrond verklaard. De rechtbank heeft geoordeeld dat de minister ervoor mag kiezen om het Wob-verzoek in verschillende deelbesluiten af te handelen. De minister heeft het Wob-verzoek op deze wijze mogen opsplitsen en daarbij is niet vereist dat BTN hiervoor toestemming had moeten geven, aldus de rechtbank.
    3.1.    De rechtbank heeft verder geoordeeld dat ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van de Wob sms- en WhatsApp-berichten als object onder de definitie van document vallen in die zin dat het gaat om een schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat. De techniek van opslaan als zodanig mag niet bepalen of de Wob wel of niet op een document van toepassing is. Sms- en WhatsApp-berichten die staan op telefoons met een abonnement op naam van het bestuursorgaan vallen naar het oordeel van de rechtbank onder de term "berusten onder" de minister, terwijl soortgelijke berichten die staan op privételefoons van ambtenaren niet vallen onder de term "berusten onder" de minister.
    4.    In haar uitspraak van 20 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:899, heeft de Afdeling overwogen dat, gezien de ruime betekenis die aan de term "document" als bedoeld in artikel 1, onder a, van de Wob moet worden toegekend, sms- en WhatsApp-berichten ook onder deze term vallen. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat sms- en WhatsApp-berichten die op privételefoons staan niet "onder" het bestuursorgaan "berusten". De minister moet daarom opnieuw beslissen op het verzoek en moet hierbij mogelijke sms- en WhatsApp-berichten betrekken, ook de zakelijke berichten die op privételefoons van bestuurders of ambtenaren kunnen staan. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil heeft de Afdeling aanleiding gezien om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.
    Nieuw besluit
    5.    Bij besluit van 28 juni 2019 heeft de minister opnieuw op het door BTN gemaakte bezwaar beslist. Gevolg gevend aan de uitspraak van de Afdeling, heeft de minister alsnog een zoekslag verricht naar dergelijke berichten. Hiervoor is bij de Directeur-Generaal Langdurige Zorg (hierna: de DGLZ) en medewerkers van (de opvolgers) van de verantwoordelijke beleidsdirecties navraag gedaan naar de aanwezigheid van de door BTN gevraagde berichten. Uitkomst hiervan is dat thans geen sms- of WhatsApp-berichten (meer) onder de minister berusten die vallen onder de reikwijdte van het bestreden deelbesluit. Het Wob-verzoek gaat over de periode van 1 oktober 2015 tot en met 9 maart 2016. Inmiddels is een aanmerkelijk deel van de in deze periode gebruikte telefoons afgeschreven en vervangen. De gegevens die op deze telefoons waren opgeslagen kunnen nu niet meer worden achterhaald. In dit verband licht de minister toe dat iedere Rijksorganisatie afgeschreven telefoons overdraagt aan Domeinen Roerende Zaken (hierna: DRZ). In de regel schoont DRZ de telefoons grondig waarna de geschoonde telefoons worden aangeboden op de markt, dan wel aan scholen of goede doelen. Telefoons die niet meer kunnen worden aangeboden, worden gedemonteerd en gerecycled tot grondstoffen. Evenmin zijn kopieën van sms- en WhatsApp-berichten aangetroffen. Voor zover de gevraagde berichten al aanwezig waren, zijn deze daarom niet meer te achterhalen. De minister wijst het verzoek in zoverre af op grond van artikel 3 van de Wob.
    Beroep
    6.    Tegen voormeld besluit heeft Zorgthuisnl beroep ingesteld. Zorgthuisnl betoogt dat de uitspraak van 20 maart 2019 slechts bevestigde dat sms- en WhatsApp-berichten onder de reikwijdte van de Wob vielen, zodat na ontvangst van het Wob-verzoek, en in ieder geval na de uitspraak van de rechtbank, de plicht bestond om de toen aanwezige berichten die onder de reikwijdte vielen van het Wob-verzoek veilig te stellen. Bovendien had de minister ervoor zorg moeten dragen dat deze niet zouden worden vernietigd. Daarbij wijst Zorgthuisnl op het bestaan van de Gedragsregeling voor de digitale werkomgeving van 23 juni 2016 en handreikingen over online communicatie voor rijksambtenaren, waarin als uitgangspunt wordt geformuleerd dat ook online in het kader van de uitvoering van haar taak gegenereerde, ontvangen of verzamelde informatie eigendom is en blijft van de overheid. Ook wijst Zorgthuisnl op de bewaarplicht ingevolge de Archiefwet.
    6.1.    Uit artikel 3 van de Archiefwet volgt dat overheidsorganen verplicht zijn de onder hen berustende archiefbescheiden in goede, geordende en toegankelijke staat te brengen en te bewaren, alsmede zorg te dragen voor de vernietiging van de daarvoor in aanmerking komende archiefbescheiden. Sms- en WhatsApp-berichten die bij het uitvoeren van overheidstaken gebruikt zijn, vallen onder de reikwijdte van de Wob en van de Archiefwet. Dat betekent niet dat het niet bewaren van sms- en WhatsApp-berichten in strijd is met de Archiefwet. Een digitaal postvak met sms- of Whatsapp-berichten is als zodanig geen archiefbescheid in de zin van de Archiefwet. Daar komt bij dat de Algemene verordening gegevensbescherming (hierna: de AVG) een belangrijke rol speelt bij dit soort persoonlijke digitale postvakken. Het bewaren van digitale postvakken met sms- dan wel WhatsApp-berichten impliceert het (blijven) verwerken van veel persoonsgegevens en daarvoor gelden op grond van de AVG eisen van grondslag, noodzaak en proportionaliteit. De AVG kan daarom zelfs dwingen bepaalde gegevens niet langer te bewaren. Hieruit volgt dat het niet bewaren van digitale postvakken met sms- en WhatsApp-berichten op een privé-telefoon niet in strijd is, of in ieder geval niet hoeft te zijn, met de Archiefwet.
        Voorts volgt, anders dan Zorgthuisnl betoogt, uit de Gedragsregeling voor de digitale werkomgeving 2016 en de Gedragscode Integriteit Rijk niet dat de minister voorafgaand aan de ontvangst van het Wob-verzoek reeds de - mogelijk - daaronder vallende sms- en WhatsApp-berichten diende te verzamelen en te bewaren. De Gedragsregeling en de Gedragscode bevatten geen afspraken of uitgangspunten over het bewaren of archiveren van documenten, e-mails en sms- en WhatsApp-berichten met het oog op eventuele Wob-verzoeken.
    6.2.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in onder meer de uitspraak van 9 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1214, heeft een bestuursorgaan na indiening van een verzoek om openbaarmaking van documenten niet de vrijheid om documenten, waarop dat verzoek betrekking heeft, te vernietigen. Vanaf dat moment dient het behoud daarvan volledig te worden gewaarborgd.
        Een bestuursorgaan dient dan ook na de indiening van een verzoek om informatie op grond van de Wob de documenten waarop dat verzoek ziet, te bewaren. Anders dan Zorgthuisnl betoogt, volgt uit het voorgaande niet dat op de minister de plicht rustte om direct na de uitspraak van de rechtbank alle sms- en WhatsApp-berichten die mogelijk vielen onder de reikwijdte van het Wob-verzoek te verzamelen. Omdat de minister hoger beroep had ingesteld kon hij hiermee wachten. Wel moest de minister zorgen dat de sms- en WhatsApp berichten niet verloren zouden gaan. De Afdeling constateert dat de minister eerst na de uitspraak van de Afdeling van 20 maart 2019 actie heeft ondernomen wat betreft de op de bestuurlijke aangelegenheid betrekking hebbende sms- en WhatsApp-berichten. De minister heeft er daarom onvoldoende op toegezien dat deze tot die tijd niet werden vernietigd. Derhalve kan niet worden geoordeeld dat de minister heeft voldaan aan zijn bewaarplicht.
    6.3.    Het betoog slaagt.
    7.    Voorts betoogt Zorgthuisnl dat de minister onvoldoende gevolg heeft gegeven aan de onderzoeksplichten die gelden nadat een Wob-verzoek is ontvangen. Volgens Zorgthuisnl is niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd welk deel van de telefoons wel en welk deel niet is beoordeeld, welke telefoons van welke ambtenaren zijn beoordeeld en hoe is gekeken naar de berichten - met name WhatsApp - die gewoon het telefoonnummer volgen. Daarom is de zoekslag onvolledig verricht, dan wel onvoldoende kenbaar toegelicht. Bovendien heeft de minister, volgens Zorgthuisnl, niet al het redelijkerwijs mogelijke gedaan om de berichten te achterhalen. De ontkenning dat andere documenten onder hem berusten, is daarom niet geloofwaardig.
    7.1.    In het besluit van 28 juni 2019, zoals nader toegelicht in het verweerschrift, heeft de minister gemotiveerd dat hij eerst na de uitspraak van de Afdeling heeft gezocht naar sms- en Whatsapp-berichten die mogelijk onder de reikwijdte van het Wob-verzoek vallen. Bij deze zoekslag is eerst nagegaan welke directies van het ministerie, en daarbinnen welke ambtenaren, in de voor dat verzoek relevante periode, waren betrokken bij de bestuurlijke aangelegenheid waarop het verzoek betrekking heeft. In totaal is aan elf functionarissen - waaronder de DGLZ - gevraagd of zij willen nagaan of zij nog over sms- en WhatsApp-berichten beschikken. Ter zitting heeft de minister toegelicht dat voor de betrokken ambtenaren voldoende duidelijk moet zijn geweest dat ook berichten op hun privé-telefoon daaronder vallen. Het resultaat van dit verzoek is dat, met uitzondering van één ambtenaar die sms-berichten terugvond ten behoeve van een ander deelbesluit, geen van de bevraagde ambtenaren die destijds bij het TSN-dossier betrokken zijn geweest, beschikt over sms- en WhatsApp-berichten die onder de reikwijdte van het Wob-verzoek vallen. Daarbij geeft het merendeel van de ambtenaren aan dat zij, voor zover zij zich dat kunnen herinneren, ook niet per sms of WhatsApp hebben gecommuniceerd over de betrokken bestuurlijke aangelegenheid. In het geval dat de betrokken medewerkers herinnering aan dergelijke berichten of communicatie hebben, beschikken zij niet meer over deze berichten. De reden daarvoor is dat zij, al dan niet bij het omwisselen van hun telefoon, de berichten niet hebben bewaard. Voor zover het dit deelbesluit betreft, berusten er dan ook geen sms- of WhatsApp-berichten onder de minister, aldus de minister ter zitting.
    7.2.    De mededeling van de minister dat er geen sms- of WhatsApp-berichten onder hem berusten die onder de reikwijdte van het Wob-verzoek vallen, is niet ongeloofwaardig. De betrokken ambtenaren hebben desgevraagd hun eigen telefoon en gesprekshistorie doorzocht. Indien zij bij de wisseling van hun telefoon ook een ander telefoonnummer hebben gekregen, dan is de WhatsApp-berichtenhistorie niet meegenomen. Als zij nog hetzelfde telefoonnummer als destijds gebruiken, dan hebben zij, zo blijkt uit de zoekslag, nu geen WhatsApp-berichten op hun telefoon, ook niet ingeval zij de WhatsApp-berichtenhistorie wel op de telefoon zouden hebben overgezet. Voor zover oude telefoons nog door andere personen binnen of buiten de Rijksoverheid worden gebruikt, daargelaten of deze telefoons nog kunnen worden achterhaald, dan zijn daarop geen sms- en WhatsApp-berichten meer te vinden van bij het TSN-dossier betrokken ambtenaren die deze telefoon hebben gebruikt in de periode waarop het Wob-verzoek betrekking heeft. Deze telefoons zijn immers, zoals de minister heeft toegelicht, grondig geschoond of gedemonteerd.
    7.3.    Het betoog van Zorgthuisnl ter zitting, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 8 januari 2020,ECLI:NL:RVS:2020:31, dat er een meer uitgebreidere digitale zoekslag dient plaats te vinden, leidt niet tot het oordeel dat de verrichte zoekslag onvolledig is geweest. In die uitspraak ging het om het doorzoeken van mailboxen. In de voorliggende zaak gaat het echter om sms- en Whatsapp-berichten op werk- dan wel privé-telefoons van medewerkers van het bestuursorgaan. Berichtenapps zijn niet in beheer van de overheid en de technische functionaliteit voor informatiebeheer binnen de berichtenapps is zeer beperkt. De Afdeling ziet daarom geen grond voor het oordeel dat de door de minister verrichte zoekslag onvoldoende, dan wel onvolledig is geweest.
    7.4.    Het betoog faalt.
    8.    Volgens Zorgthuisnl is in het besluit van 28 juni 2019 onvoldoende gemotiveerd dat is voldaan aan de verplichting om al het redelijkerwijs mogelijke te doen om de berichten te achterhalen. Van de minister mocht worden verwacht dat hij in het besluit zou ingaan op de mogelijkheden dat de onder de reikwijdte van het Wob-verzoek vallende berichten zich bij externen bevinden. Aannemelijk is dat er berichten zijn gewisseld met vertegenwoordigers van diverse thuiszorgorganisaties en dat zij beschikken over de gevraagde gegevens. Daarmee is het door de minister verrichte onderzoek onvolledig, dan wel onvoldoende kenbaar toegelicht, aldus Zorgthuis.nl.
    8.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (in de uitspraak van 10 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:292), mag onder bepaalde omstandigheden in redelijkheid enig onderzoek van de minister worden verwacht of binnen het bereik van de externe verzending de ontbrekende informatie elders nog beschikbaar was. In deze, door Zorgthuisnl aangehaalde uitspraak betrof het echter documenten waarvan vaststond dat die ook buiten het bestuursorgaan werden verspreid waarbij bekend was om welke specifieke documenten het ging. Uit die uitspraak kan geen verplichting worden afgeleid dat de minister bij externen navraag moet doen naar documenten waarvan niet duidelijk is of deze hebben bestaan.
    8.2.    Zorgthuisnl heeft slechts gesteld dat niet op voorhand onaannemelijk is dat er berichten zijn gewisseld met vertegenwoordigers van diverse thuiszorgorganisaties en dat zij mogelijk beschikken over de gevraagde gegevens. Weliswaar is het niet vereist dat Zorgthuisnl in detail aangeeft welk bericht, van welke datum en welk tijdstip ontbreekt. Nu Zorgthuisnl echter al zoveel informatie had, had zij meer concreet kunnen aangeven welke derden over welke documenten hadden moeten beschikken, zodat het bestuursorgaan deze had kunnen achterhalen. Aldus heeft Zorgthuisnl onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er sms- en Whatsapp-berichten onder de minister berusten. Er bestaat daarom geen grond voor het oordeel dat het door de minister verrichte onderzoek onvolledig is geweest.
    8.3.    Het betoog faalt.
    9.    Verder is volgens Zorgthuisnl onvoldoende gemotiveerd waarom artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob van toepassing is op de naam van een zorgaanbieder. Zorgthuisnl kan zich niet vinden in het standpunt dat het gaat om informatie die betrekking heeft op een zorgaanbieder die zich niet over de juistheid van deze informatie heeft kunnen uitlaten. Uit het besluit van 14 juli 2016 volgt immers dat de weigeringsgrond is toegepast nadat een zienswijze is gevraagd. Of de niet nader genoemde zorgaanbieder om een zienswijze is gevraagd, volgt echter niet uit het besluit van 28 juni 2019. De minister heeft onvoldoende gemotiveerd waaruit de onevenredige benadeling van de zorgaanbieder bestaat, aldus Zorgthuisnl.
    9.1.    De betreffende zorgaanbieder is, zoals de minister in het besluit van 28 juni 2019 en zijn verweerschrift heeft toegelicht, een zorgaanbieder die naar de inschatting van de betrokken ambtenaar is genoemd als een mogelijke overnamekandidaat. Dit betreft een persoonlijke inschatting die de opsteller van de e-mail op dat moment en in de sfeer van de vertrouwelijkheid heeft gemaakt. De betrokken zorgaanbieder weet niet dat hij intern in dit verband is genoemd en, voor zover bij de minister bekend, is ook niet met deze zorgaanbieder gesproken in het kader van het TSN-dossier. Deze zorgaanbieder is niet publiekelijk in verband gebracht met het TSN-dossier. Door openbaarmaking van de naam kan dit alsnog gebeuren, waarbij niet kan worden uitgesloten dat de zorgaanbieder daarop wordt bevraagd of aangesproken. Het nadeel dat deze zorgaanbieder daarvan kan ondervinden, is onevenredig in verhouding tot het beperkte belang dat met openbaarmaking van diens naam wordt gediend, aldus de minister. De minister heeft de openbaarmaking daarom op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob geweigerd. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de minister aldus voldoende gemotiveerd waaruit de onevenredige benadeling van de zorgaanbieder bestaat. Voorts bevat de Wob geen plicht om in dit geval een zienswijze van de zorgaanbieder te vragen.
    9.2.    Het betoog faalt.
    Conclusie
    10.    Gelet op hetgeen is overwogen onder 6.2. is het door Zorgthuisnl tegen het besluit van 28 juni 2019 ingestelde beroep gegrond. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling ziet zich voor de vraag gesteld of de rechtsgevolgen van dat besluit in stand kunnen blijven (vgl. de uitspraak van de Afdeling van 3 juni 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1342). Daarbij ligt de vraag voor of aannemelijk is dat de minister thans niet meer beschikt over sms- en WhatsApp-berichten uit de periode waarop het Wob-verzoek van BTN betrekking heeft. De Afdeling acht niet onaannemelijk dat de minister na ontvangst van het Wob-verzoek geen sms- of WhatsApp-berichten heeft verzameld en bewaard, te minder nu de minister tot de uitspraak van de Afdeling van 20 maart 2019 ervan uitging dat dergelijke berichten niet als documenten in de zin van de Wob konden worden aangemerkt. Zoals volgt uit 7.3. en 8.2. bestaat geen grond voor het oordeel dat de door de minister na de uitspraak van de Afdeling van 20 maart 2019 verrichte zoekslag onvoldoende, dan wel onvolledig is geweest. De mededeling van de minister dat er geen sms- of WhatsApp-berichten onder hem berusten die onder de reikwijdte van het Wob-verzoek vallen, is daarom niet ongeloofwaardig.
    11.    De Afdeling zal het beroep tegen het besluit van 28 juni 2019 van de minister gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling zal evenwel bepalen dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven.
    Overschrijding redelijke termijn
    12.    In beginsel is de bestuursrechter niet gehouden te toetsen of de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) is overschreden wanneer in hoger beroep niet over de duur van de procedure wordt geklaagd. In dit geval is dit anders, omdat de Afdeling het onderzoek op 17 februari 2020 heeft gesloten. Er was op 17 februari 2020 nog geen overschrijding van de redelijke termijn en deze was, uitgaande van de in artikel 8:66 van de Awb neergelegde termijn voor het doen van een schriftelijke uitspraak, ook niet te voorzien, zodat er voor Zorgthuisnl ook geen reden was daarover te klagen. Daarom beoordeelt de Afdeling wegens de specifieke omstandigheden van dit geval ambtshalve of de redelijke termijn is overschreden en beoordeelt zij ambtshalve of een vergoeding van immateriële schade moet worden toegekend.
    12.1.    In zaken met een voorafgaande bezwaarschriftprocedure vangt de termijn aan op het moment van ontvangst van het (pro-forma) bezwaarschrift door het bestuursorgaan. Of de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, is overschreden moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens volgt dat daarbij van belang zijn de ingewikkeldheid van de zaak, de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan en de rechter is behandeld, het processuele gedrag van appellanten gedurende de hele procesgang en de aard van de maatregel en het daardoor getroffen belang van appellanten.
    12.2.    De redelijke termijn is voor een procedure in drie instanties in zaken zoals deze in beginsel niet overschreden als die procedure in haar geheel niet langer dan vier jaar heeft geduurd (uitspraak van 29 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:188). De behandeling van het bezwaar mag ten hoogste een half jaar, de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar en de behandeling van het hoger beroep ten hoogste twee jaar duren, terwijl doorgaans geen sprake is van een te lange behandelingsduur in de rechterlijke fase in haar geheel als deze niet meer dan drie en een half jaar heeft geduurd. De omstandigheden van het geval kunnen aanleiding geven een langere behandelingsduur te rechtvaardigen.
    12.3.    Bij brief van 18 augustus 2016, door de minister ontvangen op 19 augustus 2016, heeft BTN bezwaar gemaakt tegen het besluit van 14 juli 2016. Tussen 19 augustus 2016 en de uitspraak van heden zijn vier jaar en twee maanden verstreken. Er zijn, in het licht van de onder 12.1 vermelde criteria, geen omstandigheden die aanleiding geven aan te nemen dat de redelijke termijn eerst na meer dan vier jaar is overschreden. Dit betekent dat de procedure twee maanden te lang heeft geduurd.
    12.4.    In zaken waarin een judiciële lus is toegepast, wordt de overschrijding van de redelijke termijn in beginsel volledig toegerekend aan het bestuursorgaan. De Afdeling ziet geen reden om van dit uitgangspunt af te wijken, aangezien de behandeling van het beroep minder dan een jaar heeft geduurd evenals de behandeling van het hoger beroep. Bovendien heeft de behandelingsduur van het beroep tegen het nieuwe besluit op bezwaar niet langer dan anderhalf jaar na het instellen van het beroep geduurd.
    12.5.    De Afdeling zal, uitgaande van een tarief van € 500,00 per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond, de minister veroordelen tot betaling van een bedrag van € 500,00 aan Zorgthuisnl als vergoeding voor door haar geleden immateriële schade.
    Proceskosten
    13.    De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.    verklaart het beroep gegrond;
    II.    vernietigt het besluit van minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 28 juni 2019, kenmerk DWJZ-2018000056 1547939-192633-WJZ;
    III.    bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven;
    IV.    veroordeelt de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport om aan Zorgthuisnl te betalen een vergoeding van € 500,00 (zegge: vijfhonderd euro);
    V.    veroordeelt minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport tot vergoeding van bij Zorgthuisnl in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.050,00 (zegge: duizendvijftig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    VI.    gelast dat minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan Zorgthuisnl het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 345,00 (zegge: driehonderdvijfenveertig euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt.
    Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.A.M. van Deventer-Lustberg, griffier.
    w.g. Sevenster
    voorzitter   
    De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    Uitgesproken in het openbaar op 21 oktober 2020
    587.