ECLI:NL:GHSHE:2005:AS6715, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-01-2005, 02/01291
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-01-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Voorts is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat het voor de TUE wellicht moeilijk was om in Nederland personen van voldoende niveau te vinden op het werkterrein van belanghebbende die voor een AIO-salaris in dienstbetrekking wilden komen, op zichzelf bezien niet betekent dat deze personen in Nederland niet of schaars aanwezig waren. Veeleer wijst deze omstandigheid erop dat het salarisniveau van een AIO in dit werkterrein niet marktconform was. Weliswaar is elke dienst waarvoor een vergoeding pleegt te worden bedongen schaars in de economische zin van het woord, maar naar het oordeel van het hof kan eerst gesproken worden van een deskundigheid die schaars is in de zin van het Besluit als ook tegen een marktconform salaris in Nederland geen of onvoldoende geschikte kandidaten voor de functie gevonden kunnen worden. Dat laatste is niet aannemelijk geworden.

BELASTINGKAMER
      Nr. 02/01291
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    
    Uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, negende enkelvoudige Belastingkamer, op het beroep van de heer X te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid particulieren te Y van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst YY van de rijksbelastingdienst, de thans ten aanzien van belanghebbende bevoegde inspecteur, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden aanslag.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2000 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 54.511,=, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
    
    
      1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het hof.
      Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 29,=.
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      1.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 6 februari 2004 te 's-Hertogenbosch.
      Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, de heer R, verbonden aan Belastingadviesbureau R te Rotterdam, als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heer F en de heer R.
    
    
    1.4. Het hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het hof met toepassing van artikel 8:45 van de Awb partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.
    
    
      1.5. Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 29 oktober 2004 te 's-Hertogenbosch. 
      Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer R, verbonden aan Belastingadviesbureau R te Rotterdam, als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heer R.
    
    
    1.6. Het hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:
    
    2.1. Belanghebbende, geboren op 6 augustus 1973, heeft de Slowaakse nationaliteit en was in het jaar 2000 gehuwd. 
    
    2.2. Belanghebbende heeft in Slowakije een universitaire opleiding gevolgd op het gebied van informatica. Na het afronden van zijn studie tot "Engineer with Diploma (ir.) in Computer Science" heeft belanghebbende PhD-studies gevolgd aan de "Slovak University of Technology". Tevens heeft belanghebbende in de periode juni 1996 - augustus 1998 gewerkt als "Independent programmar and analyser". In de periode september 1996 - december 1997 heeft belanghebbende gewerkt als "Education assistant at the Slovak University of Technology". 
    
    2.3. Bij aanvang van de dienstbetrekking bij de Technische Universiteit Eindhoven (hierna: TUE) had belanghebbende circa twee jaar werkervaring, namelijk van juni 1996 - augustus 1998, waarvan twee jaar na afronding van zijn studie "Engineer with Diploma (ir.) in Computer Science". Belanghebbende heeft geen werkervaring opgedaan na afloop van zijn PhD-studies.  In de periode juni 1996 - augustus 1998 werkzaam als "Independent programmar and analyser", en in de periode juni 1996 - december 1997 werkzaam als "Education assistant at the Slovak University of Technology". Uit het door belanghebbende ingebracht curriculum vitae blijkt dat belanghebbende in de hoedanigheid van "Independent programmar and analyser" betrokken was bij 
    
    "First year, working in a team developing modules of large economic information system. Second year, designing and developing core part of the Executive Information System (for major Slovak mining company) in distributed heterogeneous environment, especially components for data extraction, pre-processing, packaging, transferring via network and analytical processing. Professional orientation on Economic IS, Relational Database Technology, On-line Transaction Processing, Optimisation of SQL queries, Data Warehousing, Decision Support Systems, Executive Information Systems, Relational and Multidimensional On-line Analytical Processing, and Multidimensional Database Technology".
    
    2.4. Uit het door belanghebbende ingebracht curriculum vitae blijkt dat belanghebbende in de hoedanigheid van "Education assistant at the Slovak University of Technology" betrokken was bij 
    
    "Giving one semester seminars for graduate students on OOP (C++), Enterprise Informatics and Database Systems".
    
    
    2.5. Belanghebbende en zijn echtgenote hebben zich op 11 augustus 1998 in Nederland gevestigd. Met ingang van hun vestiging in Nederland zijn belanghebbende en zijn echtgenote aangemerkt als binnenlands belastingplichtigen. De Gemeentelijke Bevolkingsadministratie vermeldt dat belanghebbende een verblijfstatus heeft met kenmerk 21. Dit is een vergunning voor regulier bepaalde tijd, arbeid vrij.
    
    2.6. Belanghebbende is per 1 augustus 1998 tot en met 31 augustus 2000 bij de TUE aangesteld als assistent in opleiding (hierna: AIO) voor het programma 'Post graduate programme in technological design, Software Technology' aan het Stan Ackermans Insitute. 
    
    2.7. In belanghebbendes aanstellingsbesluit aan de TUE zijn belanghebbende en de TUE overeengekomen dat belanghebbende per 1 augustus 1998 een salaris ontvangt van fl. 2.184,= bruto per maand, en dat de datum waarop een periodieke verhoging van het salaris wordt toegekend 1 augustus is. Naast dit maandelijkse salaris heeft belanghebbende in de periode van 1 augustus 1998 t/m 31 juli 1999, recht op een vergoeding van fl. 692,= bruto per maand, in de periode 1 augustus 1999 t/m 31 juli 2000 van fl. 500,= bruto per maand, en in de periode 1 augustus 2000 t/m 31 augustus 2000 van fl. 300,= bruto per maand.
    
    2.8. Gelet op de verklaring van de TUE van 26 februari 2004, weigert de TUE, gezien de aard en doelstelling van een aanstelling aan de TUE in het kader van de opleiding tot technologisch ontwerper, structureel gebruik te maken van enige regeling zoals de 30%-regeling.
    
    2.9. Na afloop van de tweejarige aanstelling aan de TUE, is belanghebbende in dienstbetrekking getreden bij A B.V. te Y (hierna: A B.V.).
    
    2.10. Op 6 juli 2000 heeft A B.V., de werkgever van belanghebbende, een verzoek gericht aan de inspecteur Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen buitenland te Heerlen (hierna: BPO buitenland) om een goedkeuring voor toepassing van de 35%-regeling. De inspecteur BPO buitenland heeft dit verzoek afgewezen, met als motivering dat er geen sprake is van aanwerving vanuit het buitenland maar van een lokale werving. Tegen deze afwijzing van de inspecteur BPO buitenland staan geen rechtsmiddelen open, maar er kan wel verzocht worden om een heroverweging. De inspecteur BPO buitenland heeft aangegeven dat er geen reden bestaat om op de afwijzing terug te komen. 
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende recht heeft op toepassing van de 35%-regeling, zoals is vastgelegd in het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 29 mei 1995, nr. DB95/119M, gepubliceerd in BNB 1995/243 (hierna: het Besluit).
    
    Belanghebbende is van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:
    
    De gemachtigde
    
    
      Zitting 6 februari 2004
      De brief van de inspecteur van BPO buitenland heb ik niet. Het betreft een brief van 13 september 2000 gericht aan A B.V.. Belanghebbende heeft mij een brief gezonden met daarin vermeld dat hij door de TUE is gerekruteerd. In deze brief staat dat belanghebbende is verhuisd naar Nederland en daar onmiddellijk is begonnen met werken bij de TUE. Belanghebbende heeft deelgenomen aan het Post graduate programme in technological design; Software Technology aan het Stan Akkermans Institute. Het lijkt erop dat belanghebbende een student was, maar hij is een AIO die ook studenten begeleid enz. De term AIO is misschien niet goed gekozen. Een collega van belanghebbende heeft hetzelfde gedaan als belanghebbende, en is na twee jaar ook bij een andere werkgever aan de slag gegaan en hij heeft wel de 35%-regeling gekregen.
    
    
    
      Zitting 29 oktober 2004
      De TUE heeft belanghebbende geworven in het buitenland, in Slowakije. Belanghebbende was inderdaad AIO. Het is niet van belang welke vereiste er nodig zijn voor een bepaalde functie. Of iemand een hoge kwalificatie heeft, is bij de toetsing niet van belang, dit geldt nl. ook niet voor een voetballer. Belanghebbende had een moeilijke technische opleiding gevolgd in het buitenland. Op de vraag of het salarisniveau voor belanghebbende in Slowakije hoger of gelijk was aan het aanvangsalaris bij de TUE, moet ik het antwoord schuldig blijven. Ik denk dat belanghebbende voor het lage AIO-salaris wilde werken, omdat het voor zijn toekomst erg goed was. De vraag met betrekking tot het netto salarisniveau komt normaal gesproken bij een aanvraag niet naar voren. Ik vind het een verzuim als je, je niet als goed werkgever gedraagt en dus de 35%-regeling aanvraagt, maar dat is hier niet gebeurd. De TUE kijkt letterlijk naar het beloningsniveau op de werkvloer, zij willen geen onrust op de werkvloer. Indien een AIO dan wel de 35%-regeling zou krijgen en een andere niet, dan zorgt dat voor onrust. De ene AIO is de andere niet en dus moet er per geval bekeken worden of de 35%-regeling van toepassing is.
    
    
    De Inspecteur
    
    
      Zitting 6 februari 2004
      De briefwisseling met BPO buitenland heb ik niet, omdat deze heeft plaatsgevonden met de inspecteur in Heerlen. Ik heb wel telefonisch contact gehad met die inspecteur. In de brief is geen uitgebreide motivering opgenomen. Ik denk niet dat de TUE is vergeten de 35%-regeling aan te vragen. Zij zijn uitermate goed op de hoogte van de regeling. De zin dat belanghebbende is aangeworven in het buitenland, kan van alles zijn. Hieruit blijkt niet de deskundigheid van belanghebbende. Belanghebbende had dan ook moeten kiezen voor buitenlandse belastingplicht, hij is nu aangemerkt als een binnenlandse belastingplichtige.
    
    
    
      Zitting 29 oktober 2004
      De TUE heeft belanghebbende geworven in het buitenland. Een verzuim in de zin van het Besluit ziet alleen op het feit dat iemand vergeten is om de 35%-regeling aan te vragen. De TUE heeft het bewust achterwege gelaten. Als de TUE het was vergeten, dan zou herstel in principe mogelijk zijn als aan de overige voorwaarden is voldaan. Dat is nu echter niet het geval. Ik betwist dat belanghebbende bij zijn aanstelling als AIO beschikte over een specifieke deskundigheid bezit die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is.
      Het salaris waarvoor belanghebbende als AIO is gaan werken is nogal laag. Zeker gezien de arbeidsmarkt in de IT-sector destijds. 
    
    
    
      3.3 Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag naar een belastbaar inkomen van fl. 34.637,=.
      De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Bij het Besluit heeft de staatssecretaris van Financiën, goedgekeurd dat een binnenlandse werkgever een belastingvrije vergoeding toekent aan bepaalde categorieën van buitenlandse werknemers ter grootte van 35 percent van de in het Besluit omschreven berekeningsgrondslag. Volgens het Besluit gaat het hier om een werknemer met een 
    
    "specifieke deskundigheid die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is zodat deze werknemer slechts in het buitenland kan worden aangetrokken.".
    
    Voorts staan in het Besluit een aantal voorwaarden opgesomd, die met betrekking tot de beoordeling van de specifieke deskundigheid in hun onderlinge samenhang een rol spelen, te weten, ten eerste, hoog gekwalificeerde dan wel gespecialiseerde opleiding, ten tweede, de benodigde ervaring en of deskundigheid dan wel opleiding buiten Nederland opgedaan en in Nederland niet of schaars aanwezig, ten derde, specifiek gekwalificeerde functie van de buitenlandse werknemer, ten vierde, het netto aan de desbetreffende functie verbonden salarisniveau in het land van herkomst voor een min of meer vergelijkbare functie hoger is dan casu quo vergelijkbaar is met het salarisniveau in Nederland. 
    
    4.2. Belanghebbende dient aannemelijk te maken dat hij op het moment van aanwerving door de TUE uit Slowakije, over een specifieke deskundigheid bezit die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is. Belanghebbende heeft daartoe gesteld dat hij na een strenge selectie is toegelaten tot de opleiding tot technologisch ontwerper en toen als zodanig in dienst is gekomen van de TUE. Bij zijn aanstelling aan de TUE heeft meegespeeld dat belanghebbende al over relevante werkervaring beschikte, en dat de door belanghebbende gevolgde studie van voldoende niveau was.
    
    4.3. Uit de in 2.2, 2.3 en 2.4 genoemde feiten blijkt niet, en door belanghebbende is ook niet op andere wijze aannemelijk gemaakt, dat hij vóór zijn aanstelling bij de TUE betrokken is geweest bij werkzaamheden zoals hij die bij de TUE verrichtte. Nu voor de beoordeling van de specifieke deskundigheid die op de Nederlandse markt niet of schaars aanwezig is, het moment van aanwerving en de op dat moment aanwezige specifieke deskundigheid van belang is, heeft belanghebbende naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende op dat moment beschikte over een dergelijke deskundigheid. De verklaring van de TUE dat zij voor het Stan Ackermans Instituut slechts nationale en internationale geschikte, gemotiveerde en getalenteerde studenten en young professionals aannemen, wijst er naar het oordeel van het hof ook niet op dat belanghebbende is aangeworven vanwege enige specifieke deskundigheid die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is. De kwalificaties talent, motivatie en geschiktheid, wijzen immers niet zonder meer op een specifieke deskundigheid. Reeds op deze grond moet de aanspraak van belanghebbende op toepassing van het Besluit worden verworpen.
    
    4.4. Voorts is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat het voor de TUE wellicht moeilijk was om in Nederland personen van voldoende niveau te vinden op het werkterrein van belanghebbende die voor een AIO-salaris in dienstbetrekking wilden komen, op zichzelf bezien niet betekent dat deze personen in Nederland niet of schaars aanwezig waren. Veeleer wijst deze omstandigheid erop dat het salarisniveau van een AIO in dit werkterrein niet marktconform was. Weliswaar is elke dienst waarvoor een vergoeding pleegt te worden bedongen schaars in de economische zin van het woord, maar naar het oordeel van het hof kan eerst gesproken worden van een deskundigheid die schaars is in de zin van het Besluit als ook tegen een marktconform salaris in Nederland geen of onvoldoende geschikte kandidaten voor de functie gevonden kunnen worden. Dat laatste is niet aannemelijk geworden.
    
    
      4.5. Naar het oordeel van het hof is het overeengekomen salaris op het moment van indiensttreding van belang bij de beoordeling van het netto salarisniveau voor de onderhavige functie aan de TUE in verhouding tot het netto salarisniveau in het land van herkomst van de werknemer, als bedoeld in het Besluit. 
      Belanghebbende heeft geen informatie bijgebracht met betrekking tot het netto salarisniveau voor de onderhavige functie in het land van herkomst. Hierdoor heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat het netto salarisniveau voor de onderhavige functie in zijn land van herkomst voor een min of meer vergelijkbare functie hoger is dan casu quo vergelijkbaar is met het netto salarisniveau in Nederland. De stelling dat belanghebbende voor een lager salaris wilde werken in verband met zijn toekomstperspectief is naar het oordeel van het hof niet van belang.
    
    
    4.6. Ook op grond van het overwogene in 4.4 en 4.5 is belanghebbende er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat hij op het moment van aanwerving door de TUE uit Slowakije, gelet op de in het Besluit vermelde factoren, een specifieke deskundigheid bezat die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is, zodat belanghebbende niet in aanmerking komt voor het toepassen van de 35%-regeling. Het gelijk is derhalve aan de zijde van de Inspecteur, zodat moet worden beslist als hieronder vermeld.
    
    
    5. Griffierecht
    
    Het hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk wordt vergoed.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Het hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
    
    
    7. Beslissing
    
    Het hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gedaan door R.J. Koopman, lid van voormelde Kamer, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van M.H.W.N. Lammers, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 12 januari 2005
    
    
    
    
    
    
      Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden
      op: 12 januari 2005
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. een dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
            cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.