ECLI:NL:GHAMS:2005:AT8707, Gerechtshof Amsterdam, 29-06-2005, 04/02279
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Verkoop deelneming in twee tranches. Tweede tranche van 17% vormt - zelfstandig - een deelneming. Omzetafhankelijke premie op koopsom volledig toerekenbaar aan (verkoop van) die tweede tranche; waardeveranderingen van de premie kunnen eerst vanaf het tijdstip waarop belanghebbende niet (meer) de houder is van (de economische eigendom van) die tweede tranche niet (meer) als voordeel uit deelneming worden beschouwd.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Derde Meervoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur. 
    
    
    1. Loop van het geding
    
    1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 15 juni 2004, ingediend door A en B te Den Haag als gemachtigden (hierna: de gemachtigde(n)). Het beroep is aangevuld bij schrijven van de gemachtigden van 2 september 2004.
    
    1.2. Het beroep is gericht tegen de uit-spraak van de inspecteur, gedagtekend 13 mei 2004, betref-fende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschaps-belasting voor het boekjaar 2000/2001 en de jegens belanghebbende genomen beschikking tot vaststelling van het  verlies voor het boekjaar 2000/2001 op nihil. De aanslag is opgelegd en berekend naar een belastbaar bedrag van f 436.876. Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en van de aanslag, alsmede tot vaststelling van het verlies van het boekjaar 2000/2001 op primair f 1.242.889 dan wel subsidiair f 912.480. 
    
    1.3. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. 
    
    1.4. Het beroep is behandeld ter zitting van 6 april 2005. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht. 
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    
      2.1. Belanghebbende was tot 21 september 1999 houdster van 97,33% (1.460.000 aandelen B) van de aandelen in Y BV. De resterende 2,67% van de aandelen Y BV (35.000 aandelen A en 5.000 aandelen B) werd gehouden door F.
      Y BV houdt, direct of indirect, alle aandelen in vijf vennootschappen, waaronder B Groep B.V., B Advies B.V. en B Consult B.V.
    
    
    2.2.1. Bij brief van 27 mei 1999 heeft A NV aan belanghebbende en F haar bereidheid doen bevestigen om, al dan niet door middel van een of meerdere van haar dochtervennootschappen, het gehele geplaatste en uitgegeven aandelenkapitaal in Y BV te verwerven. Vooruitlopend op een definitieve overeenkomst zijn in de brief (hierna ook: de intentieovereenkomst) de hoofdlijnen van de transactie vastgelegd. 
    
    2.2.2. De intentieovereenkomst, waarvan de eerste zes pagina’s als bijlage 11 bij het verweerschrift zijn gevoegd, luidt - voor zover relevant - als volgt:
    
    “1.2 De levering van de Aandelen door Verkopers zal als volgt plaatsvinden:
    
    
      (i) Vijfentachtig (85) procent van de Aandelen (“de Eerste Tranche”) op 16 augustus 1999, (…) (“de Overdrachtsdatum”) (…), met dien verstande dat Verkoper II (Hof: F) op de Overdrachtsdatum zijn gehele aandelenkapitaal in [Y BV] aan Koper zal leveren;
      (ii) de resterende vijftien (15) procent van de Aandelen (“de Tweede Tranche”) op 16 augustus 2002 door Verkoper I (Hof: belanghebbende).
    
    
    1.3 De resultaten van [Y BV] zullen met ingang van 1 juni 1999 voor vijfentachtig (85) procent ten goede komen aan, dan wel ten laste komen van Koper.
    
    (…)
    
    2.1 De koopsom van de Aandelen bedraagt NLG 23.500.000,- (…), te verminderen met de uit hoofde van de (…) bonusregeling (…) door [Y BV] verschuldigde bedragen (…) en voorts te vermeerderen met de in paragraaf 2.4 vermelde premie (“de Premie”). De koopsom zal in twee tranches verschuldigd zijn en wel als volgt:
    
    (i) op de Overdrachtsdatum een bedrag van NLG 20.000.000,- (…), te verminderen met de uit hoofde van de Bonusregeling verschuldigde bedragen (…);
    
    
    (ii) op de datum van de levering van de Tweede Tranche een bedrag van NLG 3.500.000,- (…), te vermeerderen met de Premie.
    
    (…)
    
    
    2.4 De Premie betreft een bedrag dat op basis van onderstaande formule zal worden vastgesteld:
    
    Vijftien (15) procent van 3,5 maal de autonome groei van de provisie-inkomsten welke door B Groep B.V. en B Advies B.V. zullen worden gerealiseerd gedurende de periode gelegen tussen de Overdrachtsdatum en de datum van de levering van de Tweede Tranche; dit bedrag te vermeerderen met: 
    
    
      Vijftien (15) procent van de autonome groei van de omzet welke door B Consult B.V. zal worden gerealiseerd gedurende de periode gelegen tussen de Overdrachtsdatum en de datum van de levering van de Tweede Tranche, dit bedrag te vermenigvuldigen met een nader overeen te komen factor gelegen binnen een marge van 0,9 en 1,2.
      (…)
    
    
    
      2.6 De koopsom terzake van de Eerste Tranche zal op de Overdrachtsdatum door Koper aan Verkopers in contanten worden voldaan (…)
      2.7 De koopsom terzake van de Tweede Tranche (…) zal op 15 juli 2002 door Koper aan Verkopers in contanten worden voldaan (…).”
    
    
    2.3.1. Op 21 september 1999, nadat A NV een due diligence onderzoek bij Y BV had uitgevoerd en wederom onderhandelingen hadden plaatsgevonden, hebben belanghebbende en F een overeenkomst van koop en verkoop ter zake van de aandelen in Y BV gesloten (hierna: de koopovereenkomst) met twee dochtervennootschappen van A NV, C NV en D BV. 
    
    2.3.2. De koopovereenkomst luidt voorts, voor zover van belang, als volgt:
    
    “Artikel 1. Definities
    
    (…) 
    	 
    
      “Premie”: het bedrag dat op basis van de volgende formule zal worden vastgesteld: 
      Zeventien (17) procent van 3,5 maal de autonome groei van de provisie-inkomsten welke door B Groep B.V. en B Advies B.V. zullen worden gerealiseerd gedurende de periode gelegen tussen 1 juni 1999 en 31 mei 2002; dit bedrag te vermeerderen met:
    
    
    Zeventien (17) procent van de autonome groei van de omzet (…) welke door [Y BV] en de Dochtermaatschappijen zal worden gerealiseerd gedurende de periode gelegen tussen 1 juni 1999 en 31 mei 2002, dit bedrag te vermenigvuldigen met de factor 1.
    
    (…)
    
    Artikel 2. Verkoop en Koop Aandelen
    
    Verkopers verkopen hierbij de Aandelen aan Kopers, gelijk Kopers de Aandelen van Verkopers kopen.
    
    Artikel 3. Levering
    
    
      De levering van de Aandelen door Verkopers aan Kopers zal als volgt plaatsvinden:
      (i) de Eerste Tranche op de Overdrachtsdatum (Hof: 21 september 1999), en wel
      - door levering van 335.000 aandelen B door [belanghebbende] aan [C NV; hierna ook: Koper I];
      - door levering van 870.000 aandelen B door [belanghebbende] aan [D BV; hierna ook: Koper II]; 
      - door levering van 35.000 aandelen A en 5.000 aandelen B door [F] aan [C NV]; (…)
      (ii) de Tweede Tranche op 21 september 2002, en wel door levering van 225.000 aandelen B door [belanghebbende] aan [D BV], (…)
    
    
    Artikel 4. Koopprijs – Betaling
    
    4.1 De koopprijs van de Aandelen bedraagt NLG 20.350.000,-- (…), dit bedrag te vermeerderen met het uit hoofde van de Premie eventueel aan Verkopers toekomende bedrag.
    
    
      4.2 De koopprijs van de Aandelen zal in twee tranches verschuldigd zijn en wel als volgt:
      (i) op de Overdrachtsdatum een bedrag van NLG 16.850.000,-- (…);
      (ii) op 21 september 2002 een bedrag van NLG 3.500.000,-- (…), dit bedrag te vermeerderen met het uit hoofde van de Premie eventueel aan Verkopers toekomende bedrag.
    
    
    4.3 Terzake van de koopprijs van de Eerste Tranche betaalt Koper I (…) aan Verkopers een bedrag van  NLG 5.075.301,-- (…).
    
    4.4 Terzake van de koopprijs van de Eerste Tranche betaalt Koper II (…) aan Verkopers een bedrag van NLG 11.774.698,-- (…).
    
    4.5 Kopers zullen terzake van de koopprijs van de Eerste Tranche over de periode gelegen tussen 1 juni 1999 en de Overdrachtsdatum rente over dit bedrag verschuldigd zijn (…). (…)
    
    4.6 Ter zake van de koopprijs van de Tweede Tranche betaalt Koper II op 21 september 2002 aan Verkopers een bedrag van NLG 3.500.000,-- (…), dit bedrag te vermeerderen met het uit hoofde van de Premie eventueel aan Verkopers toekomende bedrag (…).
    
    4.7 Koper II zal terzake van de Premie over de periode gelegen tussen 1 juni 2002 en de datum van de levering van de Tweede Tranche, zijnde 21 september 2002, rente over dit bedrag verschuldigd zijn (…). 
    
    (…)
    
    Artikel 5. Resultaat van [Y BV] 
    
    Het resultaat (na belastingen) van [Y BV] en de Dochtermaatschappijen zal met ingang van 1 juni 1999 voor 83 procent ten gunste komen van Kopers.”
    
    
    
    
    2.4. De eerste tranche van de aandelen Y BV is, overeenkomstig het in artikel 3 sub (i) van de koopovereenkomst bepaalde, op 21 september 1999 door belang-hebbende en F aan C NV en D BV geleverd. 
    
    2.5. F heeft zijn werkzaamheden voor Y BV omstreeks één maand na die levering gestaakt.
    
    2.6. Y BV heeft over de boekjaren 1999/2000 en 2000/2001 verliezen geleden. 
    
    2.7. De tweede tranche van de aandelen Y BV is op 21 september 2001 door belanghebbende aan D BV geleverd. Er is geen premie (in de zin van de koop-overeenkomst, hierna: de Premie) op de koopprijs betaald.
    
    2.8. In de commerciële jaarrekening van belanghebbende voor de jaren 1999/2000 en 2000/2001 is geen vordering uit hoofde van de Premie opgenomen. 
    
    
      2.9. Belanghebbende heeft voor het onderhavige jaar aangifte gedaan van een belastbare winst van negatief f 995.575. Daarin is begrepen een last ten bedrage van f 1.432.451 ter zake van “niet ontvangen opbr. verk. Premie”. 
      De inspecteur heeft bij de aanslagregeling dit laatstgenoemde bedrag niet als aftrekbare last geaccepteerd en de belastbare winst van belanghebbende deswege verhoogd en vastgesteld op f 436.876. 
    
    
    
      2.10. In de aangifte inkomstenbelasting voor het jaar 1999 van F is niet een gedeelte van de Premie begrepen in de aangegeven winst uit aanmerkelijk belang.
      In een brief van 17 april 2003 schrijft de gemachtigde terzake aan de inspecteur:
    
    
    
      “Met u zijn wij van mening dat de premie tevens dient te worden toegerekend aan het 2,67%-belang van de aandelen door [F] in privé gehouden. Op grond van artikel 20h Wet op de inkomstenbelasting 1964 c.q. artikel 4.28 Wet op de inkomstenbelasting 2001 betekent dit dat ter bepaling van de winst uit aanmerkelijk belang de earn out eveneens geschat dient te worden. In 1999 zou de winst uit aanmerkelijk belang in de aangifte inkomstenbelasting van [F] derhalve tot een te laag bedrag zijn opgegeven. Echter, zoals gezegd bedroeg de premie in 2001 nihil. In 2001 l[ij]dt [F] derhalve een verlies uit aanmerkelijk belang gelijk aan het bedrag aan winst uit aanmerkelijk belang dat in 1999 had moeten worden opgevoerd. Over beide jaren gezien is de winst c.q. het verlies uit aanmerkelijk belang derhalve nihil. 
      Gezien dit ‘evenwicht’ stellen wij op grond van praktische overwegingen voor om in de aangiften inkomstenbelasting 1999 en 2001 niet tot correctie over te gaan.”
    
    
    
    3. Geschil
    
    In geschil is of belanghebbende een waardedaling van het recht op de Premie – zoals zij stelt – ten laste van de belastbare winst over het onderhavige jaar mag brengen dan wel of het recht op de Premie en de eventuele waardeverandering daarvan – zoals de inspecteur stelt – bij de vaststelling van de belastbare winst over het onderhavige jaar als een voordeel uit hoofde van haar (nog resterende) deelneming in Y BV moet worden vrijgesteld.    
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Het Hof verwijst voor de standpunten van partijen naar de stukken van het geding en het aangehechte proces-verbaal van de zitting van 6 april 2005.
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Het onderhavige geschil spitst zich toe op de (fiscale) kwalificatie van het door belanghebbende bedongen recht op de Premie. 
    
    
      5.1.1. Belanghebbende stelt dat ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst, op 21 september 1999, een vordering uit hoofde van de Premie bestond welke moet worden aangemerkt als een earn out en dat deze vordering per 21 september 1999 moet worden geactiveerd voor haar waarde van f 1.679.765 (namelijk 97,33% van de totale waarde van de Premie van f 1.725.845) en vervolgens in het boekjaar 2000/2001 ten laste van de fiscale winst tot nihil moet worden afgewaardeerd. 
      Subsidiair stelt belanghebbende dat bij de waardering van de Premievordering moet worden aangesloten bij het tijdstip van levering van de aandelen Y BV, dat in de eerste tranche 80,33% van de aandelen door haar, belanghebbende, is geleverd en dat de in het boekjaar 1999/2000 te activeren, en in het boekjaar 2000/2001 af te waarderen, vordering derhalve f 1.349.356 (80,33% van f 1.679.765) beloopt.  
    
    
    5.1.2. De inspecteur betwist dat van een earn-outregeling sprake is, omdat belang-hebbende geen recht heeft op toekomstige uitkeringen welke zijn gebaseerd op de (levering van de) aandelen bij de verkoop van de eerste tranche en de Premie alleen ziet op het 17%-belang in Y BV dat in de tweede tranche wordt overgedragen.
    
    5.2. Vaststaat dat, tot 21 september 2001, belanghebbende de juridische eigendom van het - haar ná 21 september 1999 resterende - 17%-belang (de “tweede tranche”) in Y BV heeft behouden, dat zij zich tot dat moment ook een recht op 17% van het resultaat van Y BV heeft voorbehouden (artikel 5 van de verkoopovereen-komst), dat zij ter zake van dat 17%-belang ook overigens nog gerechtigd was tot alle aandeelhoudersrechten, zoals stem- en dividendrechten, dat dat belang ultimo de boekjaren 1999/2000 en 2000/2001 als deelneming op de commerciële balans van belanghebbende is opgenomen en dat op die balans geen vordering uit hoofde van de Premie voorkwam. Onder deze omstandigheden is het Hof van oordeel dat dit belang tot aan de overdracht op 21 september 2001 - zelfstandig - als deelneming (in de zin van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969) van belanghebbende moet worden aangemerkt. Het enkele feit dat terzake een leveringsverplichting bestond tegen een - althans gedeeltelijk - vaststaande prijs, maakt zulks niet anders. 
    
    5.3. ’s Hofs voorgaande oordeel houdt tevens in dat belanghebbende, door de levering van de tweede tranche van de aandelen Y BV aan D BV, (in zoverre: wederom) een deelneming heeft vervreemd. 
    
    5.4. Voor de vraag of waardeveranderingen van een recht dat is bedongen ter zake van de verkoop van een deelneming en waarvan de waarde afhankelijk is van nog te vervullen voorwaarden al dan niet zijn aan te merken als een voordeel uit hoofde van een deelneming acht het Hof beslissend of die waardeveranderingen zich voordoen ná dan wel vóór het tijdstip waarop de verkoper van de deelneming/houder van dat recht nog de houder is van het met evenbedoeld recht corresponderende economische belang in die deelneming. Voor het onderhavige geval betekent dit dat eerst te rekenen vanaf het tijdstip waarop belanghebbende niet meer de houder is van de economische eigendom van de (resterende) aandelen in Y BV, (eventuele) waardeveranderingen van een recht op de ter zake van de verkoop van die deelneming bedongen koopsom - waaronder de Premie - niet (meer) als voordeel uit hoofde van het bezit van die deelneming kunnen worden beschouwd.  
    
    
      5.5. Op grond van het vorenstaande dient in de eerste plaats te worden bezien of de Premie moet worden toegerekend aan (de verkoop van) de eerste en/of de tweede tranche van de aandelen in Y BV. 
      Het Hof is van oordeel dat de Premie geacht moet worden te zijn bedongen ter zake van, en toegerekend moet worden aan, uitsluitend de verkoop van de uit de tweede tranche bestaande deelneming . Daarbij heeft het Hof de volgende omstandigheden in aanmerking genomen.
      In de intentieovereenkomst wordt gesproken van “de koopsom terzake van de Eerste Tranche” en “de koopsom terzake van de Tweede Tranche” (zie onderdelen 2.6 en 2.7). Ook in de koopovereenkomst is enerzijds bepaald dat de koopprijs van de aandelen in twee tranches verschuldigd zal zijn (artikel 4.2), en anderzijds dat ter zake van de koopprijs van de eerste tranche en ter zake van de koopprijs van de tweede tranche zal worden betaald (artikelen 4.3, 4.4 en 4.6), waarbij de Premie volledig ter zake van de koopprijs van de tweede tranche verschuldigd is (artikel 4.2 sub (ii)), ook pas op 1 juni 2002 rentedragend wordt (artikel 4.7) en qua hoogte (kort gezegd: blijkens de intentieovereenkomst 15% van de provisie-inkomsten en omzet, en blijkens de koopovereenkomst 17% daarvan) naar evenredigheid is gekoppeld aan de tweede tranche (van aanvankelijk 15% van de aandelen en later 17%). 
    
    
    
      Voorts deelt F, die al zijn aandelen in de eerste tranche verkoopt, blijkens de bewoordingen van de koopovereenkomst niet in de Premie. 
      Het Hof vindt voor zijn oordeel ten slotte bevestiging in de omstandigheid dat in casu geen sprake is van een earn out in de klassieke zin, waarin deze een beloning vormt voor de in de onderneming werkzame directeur/ex-grootaandeelhouder indien in de nieuwe situatie - na de aandelenoverdracht - een bepaalde (over)winst wordt behaald of anderszins aan bepaalde verwachtingen wordt voldaan, nu F immers reeds vanaf omstreeks eind oktober 1999 niet meer ten behoeve van Y BV werkzaam was. 
    
    
    5.6. Het Hof is voorts van oordeel dat een eventuele waardeverandering van het recht op de Premie, zoals gesteld door belanghebbende, zolang het economische belang van die deelneming nog in bezit is van belanghebbende, als een voordeel uit hoofde van deze deelneming behoort te worden aangemerkt. Nu, gelet op hetgeen is overwogen onder 5.2, moet worden geconcludeerd dat belanghebbende tot 21 september 2001 nog als houder van de volle economische en juridische eigendom van de (resterende) aandelen in Y BV moet worden beschouwd, dient - overeenkomstig de in 5.4. geformuleerde regel - de door belanghebbende gestelde afwaardering van het recht op de Premie als een voordeel uit hoofde van een deelneming bij de vaststelling van de belastbare winst te worden vrijgesteld.  
    
    5.7. Op grond van al het vorenstaande is de slotsom dat het gelijk aan de inspecteur is. Voor dat geval heeft belanghebbende niet betwist dat de aanslag niet tot een te hoog bedrag is opgelegd.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig een partij te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 29 juni 2005 door mrs. E.F. Faase, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en H. Smit, leden van de belastingkamer, in tegenwoordig-heid van mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht.
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    Tenzij de Hoge Raad anders bepaalt, zal het gerechtshof deze mondelinge uitspraak vervangen door een schriftelijke. In dat geval krijgt u de gelegenheid de gronden van het beroep in cassatie alsnog aan te voeren of aan te vullen.
    
    Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.