ECLI:NL:GHAMS:2005:AS5271, Gerechtshof Amsterdam, 10-01-2005, 03/03991
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Aan belanghebbende is omzetbelasting in rekening gebracht ter zake van diensten met betrekking tot haar oprichting. Het enkele optreden van belanghebbende als vennoot in een vof en het houden van een deelneming vormt in casu geen handeling als ondernemer zodat de diensten met betrekking tot de oprichting van belanghebbende niet ten behoeve van economische activiteiten van belanghebbende zijn betrokken. Aftrek voorbelasting terecht door inspecteur geweigerd.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Tweede Meervoudige Belastingkamer
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van X B.V. te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor P, de inspecteur.
    
    1. Loop van het geding
    
    
      Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 20 oktober 2003, ingediend door drs. A (A Belastingadviseurs te B) als gemachtigden en aangevuld bij brief van 18 november 2003.
      Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 12 september 2003 betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting van €  368 over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 maart 2002. 
    
    
    Na bezwaar tegen de naheffingsaanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. 
    
    Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vernietiging van de naheffingsaanslag.
    
    De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak.
    
    Ter zitting van 21 juni 2004 zijn verschenen de gemachtigde, alsmede C namens de inspecteur, tot bijstand vergezeld van mr. D.
    
    Belanghebbende en de inspecteur hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De pleitnota’s  worden tot de gedingstukken gerekend.
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1.  Belanghebbende is opgericht op 16 januari 2002 als een zogenoemde stamrecht B.V. De aandelen in belanghebbende worden alle gehouden door E. De voormalige werkgever van E heeft een bedrag van € 58.991 op de bankrekening van belanghebbende gestort. Dit bedrag vormde de schadeloosstelling ter zake van een tussen E en haar voormalige werkgever gerezen arbeidsconflict. 
    
    
      2.2.  Belanghebbende heeft volgens de akte van oprichting tot doel:
      a. Het verrichten van management- en directiewerkzaamheden ten behoeve van andere vennootschappen, al dan niet in concernverband.  
      b. De belegging in onroerende en roerende zaken, effecten, het bezorgen, sluiten en verstrekken van leningen, het ter leen opnemen al of niet met zakelijke of persoonlijke zekerheid, alsmede het huren of verhuren van onroerende zaken voor eigen rekening of voor rekening van derden. 
      c. Het oprichten en verwerven van, het deelnemen in, het samenwerken met, het voeren van de directie over andere ondernemingen, het (doen) financieren, ook door middel van het stellen van zekerheden, van andere ondernemingen, met name van die waarmee de vennootschap in een groep verbonden is, alsmede het (doen) verrichten van alle handelingen op commercieel, industrieel en /of financieel gebied. 
      d. De vennootschap heeft tevens ten doel de verzorging van werknemers en gewezen werknemers, in het bijzonder directeuren der vennootschap, bij invaliditeit en ouderdom en de verzorging van hun echtgenoten en gewezen echtgenoten, dan wel degenen met wie zij duurzaam een huishouding voeren of hebben gevoerd en met wie geen bloed- of aanverwantschap in de rechte lijn bestaat en van hun eigen kinderen, stiefkinderen en pleegkinderen die de leeftijd van dertig jaar nog niet hebben bereikt één en ander door middel van pensioen krachtens een pensioenregeling. 
      e. Het doen van pensioentoezeggingen en het verstrekken van en het zich verplichten tot rechten, welke periodieke uitkeringen en verstrekkingen opleveren.
      f. Het doen van uitkeringen als ouderdomspensioen, invaliditeitspensioen, weduwepensioen en wezenpensioen aan werknemers en/of gewezen werknemers van de vennootschap of van enige met de vennootschap verbonden vennootschap, en/of aan hun (gewezen) echtgenoten, partners, minderjarige kinderen en pleegkinderen, krachtens een pensioenregeling in de zin van de wettelijke bepalingen betreffende de loonbelasting in het bijzonder, het exploiteren en beheren van stamrechtverplichtingen in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001 en andere lijfrenteverplichtingen, alsmede het beleggen en beheren van het benodigde dekkingsvermogen.
      g. Het verstrekken en aangaan van geldleningen, het beheer van- en het beschikken over registergoederen en het stellen van zekerheden, ook voor schulden van anderen. 
      h. Het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin.
    
    
    2.3. Bij belanghebbende heeft op 3 januari 2003 een boekenonderzoek plaatsgevonden. Het onderzoek had betrekking op de periode 1 juli 2002 tot en met 30 september 2002 en was beperkt tot de beoordeling van de juistheid van de in deze periode in aftrek gebracht voorbelasting. 
    
    2.4. Naar aanleiding van het onderzoek is het verzoek om teruggaaf van voorbelasting van € 4.385 over het tijdvak derde kwartaal 2002. Tevens is naar aanleiding van dit onderzoek de reeds terug gegeven voorbelasting ad € 368 over het tijdvak eerste kwartaal 2002 nageheven bij de in geding zijnde naheffingsaanslag. De inspecteur heeft deze aanslag na bezwaar gehandhaafd.
    
    
    2.5.  In de maand februari 2003 is een vennootschap onder firma tot stand gekomen tussen belanghebbende en F. B.V. onder de naam G Vof, welke is gevestigd te H.
    
    2.6 Belanghebbende heeft een op 30 juni 2002 gedateerde factuur opgemaakt waarin zij aan G vof een bedrag van € 10.373,51 vermeerderd met € 1.970,97 aan BTW in rekening brengt. De factuur betreft: eindafrekening belanghebbende inzake G over de maanden januari t/m april 2002. Het bedrag dient op een rekeningnummer van G i.o. te worden gestort. Daarnaast bestaat er nog een op 31 mei 2002 gedateerde factuur van belanghebbende aan G. Deze factuur betreft eveneens de eindafrekening voor G inzake door belanghebbende aan G geleverde diensten over de maanden januari t/m april 2002. De bedragen zijn gelijk aan die van de factuur van 30 juni 2002. Dit bedrag dient te worden gestort op de rekening van F B.V. 
    
    3. Geschil
    
    In geschil is of belanghebbende met betrekking tot de haar in het eerste kwartaal 2002 verleende diensten recht had op aftrek van voorbelasting.
    
    4. Standpunten van partijen
    
    4.1. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding.
    
    
      4.2. Namens belanghebbende  is ter zitting nog het volgende gesteld.
      Het bedrag aan nageheven omzetbelasting van € 386 ziet op kosten met betrekking tot de oprichting van belanghebbende. Het betreft kosten van een boekhouder, een belastingadviseur en een notaris. Belanghebbende is als stamrecht B.V. opgericht naar aanleiding van het ontslag van haar directeur/ enig aandeelhouder, E, bij I bank. Haar werkzaamheden bij I bank betroffen customer-relationshipmanagement. E wenste na haar ontslag als ondernemer verder te gaan. De intentie was dat belanghebbende dezelfde activiteiten zou verrichten als E bij I heeft verricht. 
      Belanghebbende heeft begin 2002 gepoogd een samenwerkingsverband in de vorm van een vof op te zetten. De vof zou bestaan uit drie vennoten. Als gemachtigde heb ik een tweetal concepten van een zogeheten vennootschap onder firma-akte opgemaakt. Deze concepten zijn nimmer ondertekend. Het eerste concept is niet ondertekend omdat per 1 mei 2002 één van de vennoten is opgestapt. Het tweede concept ziet op een samenwerkingsverband dat in 2003 opgezet zou worden. Dit samenwerkingsverband is echter nooit tot stand gebracht. Het economische tij zat tegen. In het jaar 2004 is een concrete samenwerking met F ontstaan. Belanghebbende heeft in het jaar 2004 50% van de aandelen in F verworven. Belanghebbende heeft een managementovereenkomst met F gesloten en ontvangt op regelmatige basis een managementfee. Over deze fee zal btw worden afgedragen. 
      Belanghebbende heeft zich in het eerste kwartaal van het jaar 2002 voornamelijk bezig gehouden met het opzetten van een vof. Er zijn besprekingen geweest. Belanghebbende heeft zich ingezet voor het verwerven van nieuwe klanten. Dit duurde tot 1 mei 2002. Door het opstappen van een van de vennoten per 1 mei 2002 en een intern rommeltje is het samenwerkingsverband niet gelukt. E heeft ter zake van de afwikkeling van de niet tot stand gekomen vof een bedrag van € 12.344,48, incl. btw ontvangen. Belanghebbende heeft hetzelfde bedrag aan G voldaan. 
    
    
    
      4.3. De inspecteur heeft ter zitting het volgende gesteld:
      Het bedrag aan nageheven omzetbelasting van € 386 ziet op kosten met betrekking tot de oprichting van belanghebbende.
      Het is niet duidelijk of belanghebbende de prestaties zoals vermeld in de pleitnota van de gemachtigde heeft verricht. Ook is niet duidelijk of en welke activiteiten door belanghebbende zijn verricht in het kader van het opstarten van een vof. Er is nooit een vof door belanghebbende opgericht. Dat belanghebbende in het jaar 2004 50% aandeelhouder is geworden van F, zegt niets over de activiteiten in het eerste kwartaal van het jaar 2002. Belanghebbende is op dit moment niet geregistreerd als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968. 
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de in geding zijnde voorbelasting betrekking heeft op diensten die door derden zijn verricht in het kader van de oprichting van belanghebbende. Het Hof stelt voorop dat deze diensten alleen door belanghebbende in het kader van de onderneming geacht kunnen worden te zijn gebruikt, indien aantoonbaar is dat de oprichting van belanghebbende is geschied met het doel economische activiteiten te verrichten. Het ligt op de weg van belanghebbende ter zake het bewijs te leveren.
    
    5.2. Uit de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting leidt het Hof af dat belanghebbende is opgericht teneinde de afkoopsom die E in het kader van de beëindiging van een arbeidsconflict ontving van haar voormalige werkgever, als aankoopsom voor een zogenoemd stamrecht in belanghebbende te kunnen storten. De aard van de daaruit voor belanghebbende voortvloeiende werkzaamheden rechtvaardigt naar ’s Hofs oordeel niet de conclusie dat belanghebbende ter zake als ondernemer optreedt.
    
    5.3. Het Hof acht aannemelijk de stelling van belanghebbende dat E de werkzaamheden die zij bij haar voormalige werkgever verrichtte op het gebied van customer-relationshipmanagement, op enigerlei wijze wilde voortzetten. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur heeft belanghebbende naar ’s Hofs oordeel evenwel niet aannemelijk gemaakt dat ten tijde van het betrekken van de onderhavige diensten het voornemen bestond dat belanghebbende dergelijke werkzaamheden zelfstandig zou gaan uitvoeren. Belanghebbende heeft dienaangaande gesteld dat het de bedoeling was dat zij zou participeren in een samenwerkingsverband dat evenbedoelde werkzaamheden zou uitvoeren. In februari 2003 heeft belanghebbende deelgenomen in een vennootschap onder firma en in 2004 heeft belanghebbende de helft van de aandelen in een besloten vennootschap verworven. Uit een en ander leidt het Hof af dat, zo het al ten tijde van het betrekken van de onderhavige diensten de bedoeling was dat in belanghebbende meerbedoelde werkzaamheden zouden worden ontwikkeld, dat kennelijk inhield dat belanghebbende dat niet zelfstandig voor eigen rekening zou doen. Nu het optreden als vennoot in een vennootschap onder firma en het houden van een deelneming in een besloten vennootschap als zodanig geen handeling als ondernemer vormt, kan ook in dat geval niet worden gezegd dat de onderhavige diensten ten behoeve van economische activiteiten van belanghebbende zijn betrokken.
    
    5.4. De onder 2.6. weergegeven wisseling van facturen werpt naar het oordeel van het Hof geen ander licht op zaak. De aldaar vermelde feiten en omstandigheden leiden er klaarblijkelijk toe dat  belanghebbende per saldo niets heeft betaald of ontvangen. 
    
    5.5.Gelet op al het vorenoverwogene heeft de inspecteur aftrek van voorbelasting over het onderhavige tijdvak terecht geweigerd.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    De uitspraak is vastgesteld op 10 januari 2005 door mrs. D.B. Bijl, A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en W.P. Otto , in tegenwoordigheid van mr. F.M. van Waalwijk van Doorn-Goedhart als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      - Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      - Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      - Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
    Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.