ECLI:NL:GHSHE:2005:AT3323, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-03-2005, 03/01627
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-03-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omvang vervangingsreserve na verkoop enkele panden door belanghebbende.

BELASTINGKAMER
      Nr. 03/01627
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, vierde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X B.V. te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Limburg van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende, naar het Hof verstaat, na te melden beschikking vaststelling verlies. 
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1999 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd van nihil, waarbij gelijktijdig bij beschikking het verlies van dat jaar is vastgesteld op ƒ 153.079,-. Na tegen de aanslag gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak de aanslag gehandhaafd.
    
    
      1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
      Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 232,-.
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    1.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 24 november 2004 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, namens belanghebbende, de heer mr. M, vergezeld van zijn gemachtigde, de heer mr. V, verbonden aan Q, belastingadviseurs te Y, alsmede, namens de Inspecteur, de heren V en drs. C.
    
    1.4. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.
    
    1.5. Belanghebbende heeft ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, een kopie overgelegd van het aanslagbiljet vennootschapsbelasting 1999.
    
    1.6. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:
    
    2.1. Belanghebbende vormt tezamen met haar 100%-dochtervennootschap Mr. M B.V. een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Haar boekjaar is gelijk aan het kalenderjaar. Voor 1999 heeft zij aangifte gedaan naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.112.285,- negatief.
    
    2.2. Het pand K-straat 00 te Y, waar belanghebbende gevestigd is sinds 17 februari 1993, werd als kantoorruimte verhuurd aan voornoemde dochtervennootschap. Op 1 december 1999 heeft belanghebbende met de voornoemde dochtervennootschap een huurovereenkomst gesloten terzake van het pand K-straat 00 voor de periode 1 januari 2000 tot en met 31 december 2004. 
    
    2.3. Per 30 december 1999 heeft belanghebbende vervolgens dit kantoorpand vervreemd aan O A.V.V. gevestigd op Aruba. Het huurcontract met haar dochtervennootschap is bij die gelegenheid overgenomen door de koper. Voor de terzake van de verkoop behaalde boekwinst ad ƒ 925.370,- heeft zij een vervangingsreserve in de zin van artikel 14 Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet IB) gevormd. Tot de datum van verkoop werd het pand K-straat 00 door de fiscale eenheid gebruikt als een pand in eigen gebruik.
    
    2.4. Daarnaast heeft belanghebbende op 30 december 1999 het haar toebehorende, in appartementen verdeelde, pand B-straat 000 te Y, tezamen met de zich daarin bevindende inventaris, verkocht. De appartementen in het pand B-straat 000 werden door belanghebbende gemeubileerd verhuurd aan derden. Voor de terzake van de met de verkoop van de inventaris behaalde boekwinst ad ƒ 33.836,- heeft zij eveneens een vervangingsreserve in de zin van artikel 14 Wet IB gevormd.
    
    2.5. In 2002 heeft belanghebbende geïnvesteerd in een gemeubileerd kantoorpand in Q, dat aan derden wordt verhuurd. 
    
    2.6. De Inspecteur heeft, met voorbijgaan aan beide vervangingsreserves, een aanslag van nihil opgelegd en het verlies vastgesteld op ƒ 153.079,-.
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
    
    
      1. Had belanghebbende per ultimo 1999 terzake van het kantoorpand  K-straat 00 te Y het voornemen om tot vervanging over te gaan in de zin van artikel 14 Wet IB?
      2. Had belanghebbende per ultimo 1999 terzake van de inventaris van het pand B-straat 000 te Y het voornemen om tot vervanging over te gaan in de zin van artikel 14 Wet IB?
      Belanghebbende is van oordeel, dat deze vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:
    
    
      Belanghebbende
      - Ik heb een advocatenkantoor met tien gespecialiseerde advocaten. De praktijk wordt uitgeoefend in het pand K-straat 00 te Maastricht. 
      - Ik ben al lange tijd bezig met pogingen om het naast de Rechtbank Y gelegen gebouw te kopen. Voor een advocatenkantoor is dat een toplocatie. Ik heb een tweetal brieven overgelegd, die mijn belangstelling voor het desbetreffende pand bevestigen. Ik heb terzake ook een brief aan de directeur van eigenaar gezonden, maar kan daarvan geen kopie meer vinden. Overigens verliepen de contacten met de eigenaar telefonisch. Verder is er over het pand contact geweest met de gemeente. Er zijn echter terzake geen besprekingsverslagen of andere schriftelijke stukken opgemaakt. 
      - Overigens dateert de overeenstemming over de verkoop van het pand van oktober/november 1999, dus van vóór het huurcontract met de dochtervennootschap.
    
    
    
      De Inspecteur
      - Met betrekking tot belanghebbendes pleitnota: de verwijzing naar het bewijsaanbod, dat belanghebbende zou hebben gedaan via haar voormalig belastingadviseur is voor mij nieuw. 
      - Evenmin ben ik bekend met een op 23 december 2003 ingediend verzoek van belanghebbende tot verlenging van de herinvesteringstermijn. 
      - Nu in casu sprake is van verhuur binnen de fiscale eenheid, dient te worden gesproken van eigen gebruik. Het arrest van de Hoge Raad van 15 oktober 2004, nr. 39 647, waarnaar wordt verwezen, dateert van na de afronding van de schriftelijke stukkenwisseling. Overigens geldt dat arrest naar mijn oordeel bij verbreking van een fiscale eenheid, gevoegd bij een functiewijziging in de zin van de twaalfde standaardvoorwaarde. Daarvan is hier geen sprake.
      - Met betrekking tot de huurovereenkomst voor het pand K-straat houd ik ernstige twijfels. De datering van de huurovereenkomst op 1 december 1999 is merkwaardig in het licht van het feit, dat voordien al overeenstemming over de verkoop van het pand zou zijn bereikt. Als dat zo zou zijn, denk ik niet dat belanghebbende nog een huurovereenkomst kon sluiten.
      - Het feit dat er in 2002 een beleggingspand in Q is aangekocht zegt op zich niets over per ultimo 1999 bestaande vervangingsvoornemens. Belanghebbende heeft deze voornemens, ondanks het feit dat daarover, zowel in het kader van de aanslagregeling als in de bezwaarfase, uitgebreid is gesproken, niet aannemelijk gemaakt. Het feit dat hij terzake van het pand K-straat een huurcontract met een looptijd van vijf jaar, dat niet eerder kan worden opgezegd, is aangegaan, onderbouwt mijn stellingname. Dat geldt evenzeer voor het feit, dat voor verbouwing tot kantoor van het B-gebouw een bestemmingsplanwijziging is vereist. 
      - De invoering met de Wet inkomstenbelasting 2001 van de herinvesteringsreserve in plaats van de vervangingsreserve verandert daaraan niets. Weliswaar is de herinvesteringsreserve ruimer van opzet, maar de eis, dat vervanging plaats dient te vinden door activa met dezelfde bedrijfseconomische functie, geldt voor dit soort zaken, waarvoor een afschrijvingstermijn geldt van meer dan tien jaar, onverkort. Daarvan is in casu geen sprake: een binnen de fiscale eenheid in eigen gebruik zijnd pand wordt vervangen door een beleggingspand.
    
    
    
      3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en vaststelling van het verlies over 1999, conform de aangifte, op ƒ 1.112.285,- (€ 504.733,-). 
      De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. 
    
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    Vooraf en ambtshalve
    
    4.1. Nu een beroep tegen de onderhavige nihilaanslag belang ontbeert, in het bezwaarschrift wordt geconcludeerd tot vaststelling van een hoger verlies en ook uit het beroepschrift kan worden afgeleid dat belanghebbende een hoger verlies voorstaat, en geen eis van behoorlijke procesvoering zich hiertegen verzet, beschouwt het Hof het bezwaarschrift als een bezwaar tegen de beschikking vaststelling verlies, de uitspraak als een uitspraak op dat bezwaarschrift betreffende de beschikking vaststelling verlies, en het beroepschrift als tegen die uitspraak gericht. 
    
    Ten aanzien van het geschil
    
    
      4.2. Belanghebbende heeft gesteld dat het pand K-straat 00 te Y voor belanghebbende dient te worden aangemerkt als beleggingspand, nu uit Hoge Raad 15 oktober 2004, nummer 39 647, VN 2004/54.13, kan worden afgeleid dat de aanwezigheid van een fiscale eenheid geen nadelige neveneffecten met zich mee mag brengen. Indien er geen fiscale eenheid zou zijn geweest, zou het pand K-straat 00 als beleggingspand worden beschouwd. Het Hof volgt belanghebbende niet in deze stelling. Het pand werd weliswaar verhuurd aan de dochtervennootschap van belanghebbende maar het pand vervulde de functie van pand in eigen gebruik op grond van het bestaan van een fiscale eenheid tussen belanghebbende en haar dochtervennootschap Mr. M B.V.(HR 15 oktober 2004, nr. 39 647, V-N 2004/54.13 behandelt alleen het geval van de twaalfde standaardvoorwaarde, dat wil zeggen, alleen het geval van verbreking).
      Voor vervanging komt, zolang de fiscale eenheid voortduurt, te dezen dus slechts in aanmerking een pand dat in eigen gebruik zal worden genomen. Het vervangende pand in Q valt daarom in zoverre af.
    
    
    
      4.3. Op basis van de door belanghebbende overgelegde stukken, welke behoren tot de stukken van het geding, alsmede op basis van belanghebbendes geloofwaardige mondelinge toelichting ter zitting, zoals hiervoor weergegeven onder 3.2, acht het Hof het aannemelijk, dat belanghebbende per ultimo 1999 terzake van het kantoorpand  K-straat 00 alsmede terzake van de inventaris van het pand B-straat 000 te Y het voornemen had om tot vervanging over te gaan in de zin van artikel 14 Wet IB. Het Hof acht door een en ander voldoende aannemelijk gemaakt dat belanghebbende het voornemen had de vervanging gestalte te geven door de verwerving van het naast de Rechtbank gelegen gebouw van  B, alsmede dat een en ander veel minder snel ging dan belanghebbende dacht. Het Hof acht ook aannemelijk dat belanghebbende zich door de tegenvallende duur van het vervangingsproces en onder de dreiging van een weigering van de vervangingsreserve door de Inspecteur genoodzaakt voelde op de proppen te komen met het inmiddels verworven gebouw te Q.
      Dat er in 1999 nog geen concrete invulling aan het voornemen is gegeven en dat belanghebbende later met een kantoorgebouw te Q op de proppen kwam, acht het Hof daarom onvoldoende reden om ultimo 1999 - zoals de Inspecteur kennelijk wil - geen enkel vervangingsvoornemen aan te nemen ten aanzien van die beide voordelen bij vervreemding.
      Voor de vraag of er ultimo 1999 een vervangingsvoornemen was kan in het midden blijven of het gebruik van gebouw en inventaris wijziging onderging bij de latere verlegging van het vervangingsvoornemen van het B-gebouw te Y naar het inmiddels in Q verworven kantoorpand.
      Bij de aanslagregeling van het jaar waarin de vervangingsreserves worden afgeboekt kunnen deze en eventuele andere door de Inspecteur gestelde vragen aan de orde komen. 
      Hetgeen de Inspecteur in deze procedure heeft gesteld is al met al voor het Hof onvoldoende reden om ultimo 1999 al geen enkel vervangingsvoornemen meer aannemelijk te achten.
    
    
    4.4. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vragen aan de zijde van belanghebbende. Voor dit geval zijn partijen het er over eens, dat  verlies over het jaar 1999 dient te worden vastgesteld op ƒ 1.112.285,- (€ 504.733,-).
    
    
    5 Griffierecht
    
    Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht dient aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht te worden vergoed.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
    
    Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 322,- (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is € 966,-.	
    
    
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - verklaart het beroep gegrond,
      - vernietigt de bestreden uitspraak, 
      - stelt het verlies vast op € 504.733,-,
      - gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 232,-,
      - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 966,-, en 
      - wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden.
    
    
    
    
    Aldus gedaan door P.J.M Bongaarts, voorzitter, J. Swinkels en D. Hund, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van M.A.M. van den Broek, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 10 maart 2005
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 10 maart 2005
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. een dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
            cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.