ECLI:NL:GHARN:2005:AU1019, Gerechtshof Arnhem, 28-06-2005, 04-00415
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vennootschapsbelasting
        Winstdelingsregeling in een door een BV met haar directeur-aandeelhouder gesloten kapitaalverzekeringsovereenkomst is onzakelijk en daarom niet aftrekbaar voor de BV.

Gerechtshof Arnhem
    
    
      eerste meervoudige belastingkamer
      nummer 04/00415
    
    
    Uitspraak
    
    op het beroep van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst P (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden aanslag in de vennootschapsbelasting.
    
    
    1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1999 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 147.162.
    
    1.2. Belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft de aanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
    
    1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 1 maart 2005 te Arnhem. Aldaar is verschenen en gehoord de Inspecteur. Namens belanghebbende is, hoewel overeenkomstig de wet opgeroepen, niemand verschenen.
    
    
    2. Feiten
    
    2.1. Tussen belanghebbendes directeur/grootaandeelhouder X en belanghebbende is op 27 december 1991 een overeenkomst van kapitaalverzekering gesloten. Deze overeenkomst (hierna: de overeenkomst), die op 30 december 1991 bij de belastingdienst Registratie en Successie is geregistreerd, voorziet bij alsdan in leven zijn van X in een gegarandeerde uitkering van een bedrag van ƒ 1.197.340 op 31 december 2006 tegen een premiebetaling van in totaal ƒ 660.000.
    
    2.2. Dit bedrag bestaat uit jaarpremies van ƒ 20.000 in de periode 27 december 1991 tot en met 27 december 2005 alsmede een extra premie van ƒ 180.000 in elk van de jaren 1994 en 1995. De overeenkomst voorziet voorts in een uitkering bij overlijden van X vóór de einddatum van een kapitaal van ƒ 750.000. Belanghebbende heeft deze verplichting bij een professionele verzekeraar herverzekerd door een met ƒ 50.000 per jaar aflopende risicoverzekering. De premie ad ƒ 5.100 per jaar komt voor rekening van belanghebbende.
    
    2.3. Als begunstigden zijn in artikel 1 van onder 2.1. genoemde kapitaalverzekering aangewezen achtereenvolgens de verzekerde en de erfgenamen van de verzekerde.
    
    
      2.4. Artikel 3 van de overeenkomst bepaalt:	
      “Deze verzekering geeft na het eerste verzekeringsjaar recht op een jaarlijks winstaandeel met samengestelde interestvergoeding. Deze winstdeling wordt aangewend ter verhoging van de verzekeringsuitkering bij leven. De winstaandelen worden in overwegende mate bepaald door het gemiddeld rendement op de beleggingen.”
    
    
    
      2.5. Artikelen 10 en 11 van de overeenkomst houden in: 
      Artikel 10
      “1. De verzekeringnemer heeft het recht de verzekering geheel of gedeeltelijk af te kopen zodra de afkoopwaarde tenminste ƒ 100.000 bedraagt.
      2. Bij volledige afkoop is de afkoopwaarde gelijk aan het spaardeel van de tot het moment van afkoop voldane premies, vermeerderd met de daarop bijgeschreven rente en inclusief het overrentewinstaandeel. Bij gedeeltelijke afkoop zal de afkoopwaarde gelijk zijn aan een evenredig gedeelte van de afkoopwaarde bij volledige afkoop als hiervoor bedoeld.
      3. Bij afkoop worden alle op de polis eventueel verstrekte leningen, achterstallige premie(s), verschuldigde kosten en rente verrekend met de ter zake van de afkoop te verstrekken uitkering.	
    
    
    
      Artikel 11	
      De verzekeringnemer kan zijn rechten en verplichtingen aan een ander overdragen. De overdracht is tegen de vennootschap slechts van kracht nadat de vennootschap dit schriftelijk heeft bekrachtigd. De vennootschap is gerechtigd een ander als verzekeraar in haar plaats te stellen mits hierdoor de belangen van verzekeringnemer niet worden geschaad. Indien een verzekeringnemer (niet verzekerde) overlijdt wordt de verzekering op naam van de erfgenamen voortgezet.”
    
    
    
      2.6. Artikel 12 van de overeenkomst bepaalt:	
      “In alle gevallen waarin deze verzekeringsovereenkomst niet voorziet, beslist de vennootschap, na overleg met de verzekeringnemer.”
    
    
    2.7. Het voornoemde gegarandeerde eindkapitaal is berekend op basis van 6 percent samengestelde interest.
    
    
      2.8. Bij brief van 15 december 2000 schrijft belanghebbendes gemachtigde aan de ambtsvoorganger van de Inspecteur het volgende:
      “De heer X heeft op 27 december 1991 bij de eigen vennootschap een kapitaalverzekering gesloten. Een afschrift van de overeenkomst die ik u bijgaand toekomen.
    
    
    Op grond van de aanstaande invoering van de Belastingherziening 2001 zijn de heer X en X B.V. overeengekomen de polis onder te brengen bij een professionele verzekeraar.
    
    De vraag is nu hoe hoog de koopsom dient te zijn welke door de vennootschap bij de verzekeringsmaatschappij dient te worden gestort. Daarbij is artikel 3 van de polis van belang.
    
    Naar mijn mening dient artikel 3 van de polis letterlijk te worden gelezen en dient door X B.V. een winstdeling te worden toegekend boven de reeds door de vennootschap gegarandeerde uitkering bij leven ten bedrage van ƒ 1.197.340.
    
    Over de jaren tot en met 1998 is het door X B.V. behaalde rendement berekend, exclusief de waardestijgingen in de onroerende zaken. Hiermee rekening houdend kan de cumulatieve winstdeling per ultimo 2000 worden  bepaald op ƒ 289.566.
    
    
      Ter berekening van het aan de verzekeringsmaatschappij over te dragen kapitaal dient de voormelde winstdeling te worden opgeteld bij de per ultimo 2000 te bepalen contante waarde van het per ultimo 2006 gegarandeerde kapitaal bij leven. De contante waarde per ultimo 2000 van een op 31 december 2006 uit te keren bedrag van ƒ 1.197.340 bedraagt ƒ 946.274.
      De overdrachtswaarde, zijnde de som van het gegarandeerde deel (ƒ 946.274) en de winstdeling (ƒ 289.566), bedraagt naar mijn mening derhalve ƒ 1.235.840.
      Graag verneem ik op korte termijn of u met deze overdrachtswaarde kunt instemmen.
      Hiernaast vraag ik uw aandacht voor een ander vraagstuk betreffende de polis. De looptijd van de polis bedraagt 15 jaren en vijf dagen. Uit artikel 25 lid 1 sub c van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (oud)² blijkt dat de bandbreedte 1:5 gekoppeld is aan een verstreken looptijd van ten hoogste 15 jaren. De bandbreedte 1:10 is gekoppeld aan een looptijd van 16 tot en met 20 jaren. De vraag is nu welke bandbreedte ten aanzien van de polis van toepassing is.
      Gezien het feit dat de looptijd meer bedraagt dan 15 jaren, ben ik van mening dat de bandbreedte 1:10 van toepassing is. Gezien het financiële en fiscale belang hecht ik er waarde aan hierover een schriftelijke bevestiging van u in deze te ontvangen.
    
    
    
      Samenvattend verzoek ik u derhalve:
      • akkoord te gaan met de door mij berekende overdrachtswaarde per ultimo 2000 ten bedrage van ƒ 1.235.840;
      • te bevestigen dat uit de polis volgt dat ten aanzien van de premiebetaling de bandbreedte 1:10 van toepassing is.
    
    
    Gezien het feit dat voor 29 december a.s. de beslissing omtrent de overdracht van het verzekerde kapitaal plaats dient te vinden, verzoek ik u vriendelijk doch dringend op zeer korte termijn dit verzoek in behandeling te nemen.”
    
    
      2.9. Per 31 december 2000 is de verzekering afgekocht voor een bedrag van ƒ 1.688.386. De afkoopsom is deels - voor een bedrag van in totaal ƒ 1.235.000 – aangemerkt als koopsom voor een tweetal polissen bij Interpolis. Deze polissen voorzien elk in een uitkering bij in leven zijn op  30 december 2006, dan wel bij eerder overlijden van X van respectievelijk ƒ 1.101.675 (koopsom ƒ 763.767,62, polis aa) en ƒ 629.825 (koopsom ƒ 471.232,38, polis bb). Voorts heeft belanghebbende gelijktijdig met voornoemde verzekeringen bij Interpolis een kapitaalverzekering, eveneens op het leven van X en met een voorziene uitkeringsdatum van ook 31 december 2006, gesloten tegen een jaarlijkse premie van ƒ 20.000 (polis cc).
      Het resterende gedeelte van de afkoopsom – ƒ 1.688.386 -/- (ƒ 763.767,62 +ƒ 471.232,38) ofwel ƒ 453.386 – is belanghebbende schuldig gebleven.
    
    
    
      2.10. In de balans van belanghebbende is een voorziening opgenomen terzake van de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting waaraan jaarlijks wordt gedoneerd.
      Op basis van een jaarlijkse oprenting met 6% beliep de voorziening per 31 december 1997 ƒ 584.508. Met ingang van  het jaar 1998 is de hoogte van de voorziening berekend aan de hand van een oprentingspercentage van 4 percent.
    
    
    2.11. De in artikel 3 van de overeenkomst geregelde winstdelingsregeling is voor het eerst door belanghebbende voor het boekjaar 1998 toegepast. De voorziening inzake kapitaalverzekering is per 31 december 1998 uit hoofde van de winstdelingsregeling verhoogd met een bedrag van ƒ 169.847. Per 31 december 1999 en 31 december 2000 is de voorziening uit dien hoofde verder verhoogd met ƒ 56.788 respectievelijk ƒ 515.477. De hoogte van het bedrag van de toegerekende winst wordt bepaald door het door belanghebbende in het betreffende jaar behaalde rendement. Bij de bepaling van het over het jaar 2000 toe te rekenen winstdeel heeft belanghebbende voorts rekening gehouden met bij verkoop in 2001 van vaste activa vrij te vallen stille reserves.
    
    2.12. Belanghebbende heeft bij de afkoop van de verzekering per 31 december 2000 de afkoopwaarde berekend op ƒ 1.688.386, als volgt:
    
    
      De gegarandeerde uitkering bij leven ad 
      ƒ 1.197.340 contant tegen 4%		ƒ 946.274
      de waarde van de toegekende winstrechten	ƒ 742.112
      			ƒ 1.688.386
    
    
    
      2.13. De Inspecteur heeft de over 1998, 1999 en 2000 toegekende winstrechten niet in aftrek toegelaten en de desbetreffende bedragen telkens als een uitdeling aan X beschouwd.
      Voorts stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat ter gelegenheid van de afkoop per 31 december 2000 als afkoopwaarde de actuariële waarde moet worden gehanteerd waarbij rekening moet worden gehouden met de tariefsrente.
    
    
    
      2.14. De Inspecteur heeft dientengevolge voor het onderhavige jaar 1999 het door belanghebbende aangegeven belastbaar bedrag van ƒ 90.374 met 
      ƒ 56.788 verhoogd tot ƒ 147.162.
    
    
    
    3. Het geschil
    
    
      3.1. Tussen partijen is in geschil of voormeld bedrag van ƒ 56.788 al dan niet beschouwd kan worden als een zakelijke last.
      Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend.
      Partijen hebben hun respectievelijke standpunten toegelicht in de van elk van hen afkomstige stukken.
    
    
    3.2. Hetgeen partijen voorts tijdens de mondelinge behandeling hebben aangevoerd, is zakelijk weergegeven in “het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting “dat aan deze uitspraak is aangehecht en daarvan deel uitmaakt.
    
    
    4. Overwegende omtrent het geschil
    
    4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomst als zodanig voldoet aan het begrip levensverzekering als bedoeld in artikel 25, lid 1, onderdeel c van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, tekst 1991.
    
    4.2. De Inspecteur neemt het standpunt in dat in het bijzonder één element uit de overeenkomst, de winstdelingsregeling, niet zakelijk genoemd kan worden in die zin, dat zakelijk handelende van elkaar onafhankelijke partijen de in de overeenkomst opgenomen winstdelingsregeling niet zó zouden hebben uitgewerkt als in het onderhavige geval is gebeurd. De Inspecteur wijst daarbij met nadruk op het feit dat de verzekering voorziet in een gegarandeerd eindkapitaal, dat bij de berekening van dit eindkapitaal reeds een aanzienlijk hogere rentevoet (6%) is gehanteerd dan de voor langjarige verplichtingen uit kapitaalverzekeringen gebruikelijke rekenrente van 4%, terwijl belanghebbende daarnaast nog kosten voor haar rekening neemt, rechtstreeks verband houdend met de overeenkomst, als gevolg waarvan het daadwerkelijke rendement voor de verzekerde nog betekenend hoger dan 6% komt te liggen en wel op circa 6,6%.
    
    4.3. De Inspecteur stelt – en belanghebbende erkent; zie laatste alinea pagina 5 beroepschrift – dat belanghebbende de gestorte premies rechtstreeks heeft aangewend ter financiering van haar ondernemingsactiviteiten, met andere woorden dat belanghebbende de gestorte premies in feite heeft laten  functioneren als eigen, risicodragend vermogen. De wijze van toepassing van de winstdelingsregeling – aan de (som van de) gestorte premies, in voorkomend geval inclusief de over voorgaande jaren reeds toegerekende winstdelen, wordt blijkens het beroepschrift een zelfde rendement toegekend als aan het eigen vermogen van belanghebbende – is met die benadering in overeenstemming.
    
    4.4. De Inspecteur merkt terecht op dat een zakelijk handelend verzekeraar die zich verplicht heeft tot uitkering te zijner tijd van een bepaald geldbedrag, in beginsel niet-risicodragend zal beleggen ten einde ter zijner tijd aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen en dat, indien die verzekeraar al een deel van de premies risicodragend zou beleggen, hij niet zoals belanghebbende kennelijk voorstaat, de volledig daarmee behaalde winst, maar een geobjectiveerd rendement zal toekennen aan de verzekerde.
    
    4.5. Aldus heeft belanghebbende in feite met ingang van het jaar 1998 gepoogd de in de overeenkomst opgenomen winstdelingsregeling zó toe te passen, dat de voordelen voor de verzekerde van een in de toekomst gegarandeerde en tevens naar een op zichzelf reeds naar een betrekkelijk hoog rendement berekende uitkering gecombineerd werden met de voordelen voor die verzekerde van een fractieverzekering. Hierbij wordt opgemerkt dat de formulering van de in de overeenkomst opgenomen winstdelingsregeling geenszins dwingt tot de door belanghebbende voorgestane toepassing.
    
    4.6. Het standpunt van de Inspecteur dat de door belanghebbende in het onderhavige geval voorgestane toepassing onzakelijk is en bewust ten voordele van belanghebbendes directeur/grootaandeelhouder bedoeld, acht het Hof mede bij gebrek aan aanwijzingen in een andere richting, juist.
    
    4.7. Belanghebbende heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat tenminste enig deel van het toegekende winstaandeel niettemin als zakelijke last moet worden beschouwd.
    
    4.8. Er zijn geen omstandigheden gebleken die de Inspecteur de vrijheid ontnemen om de wijze van uitvoering door belanghebbende van de winstdelingsregeling op fiscale merites te beoordelen. Het enkele feit dat de overeenkomst destijds is geregistreerd kan niet meebrengen dat de Inspecteur het recht tot beoordeling als hiervoor bedoeld, zou zijn komen te vallen.
    
    4.9. Evenmin kan belanghebbende in dezen enig vertrouwen ontlenen aan het uitblijven van een reactie van de Inspecteur op de brief van belanghebbendes gemachtigde van 15 december 2000, reeds omdat – zoals de Inspecteur terecht opmerkt – een reactie op zo korte termijn als waarom belanghebbende verzocht, zeker in die periode van het jaar in redelijkheid niet verwacht kon worden.
    
    4.10. Voorts merkt het Hof in dezen op dat de aangifte voor het jaar 1998 waarin de door belanghebbende voorgestane toepassing van de winstdelings-regeling voor het eerst gestalte heeft gekregen en welke gedragslijn in de aangiften voor latere jaren is voorgezet, reeds circa begin maart 2000 bij de Inspecteur is ingediend, derhalve ruim vóór datering van voormelde brief.
    
    4.11. Hetgeen belanghebbende voorts heeft aangevoerd, kan niet leiden tot de conclusie dat de Inspecteur ten onrechte het bedrag van ƒ 56.788 niet als bedrijfslast heeft aanvaard.
    
    4.12. Belanghebbendes beroep is niet gegrond.
    
    
    5. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    6. Beslissing
    
    Het beroep is ongegrond.
    
    
      Aldus gedaan op 28 juni 2005 door mr. N.E. Haas, vice-president, mr. A.M.J.G. van Amsterdam en mr. M.C.G.J. van Well leden van de eerste meervoudige belastingkamer.
      De beslissing is op dezelfde datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema, als griffier.
    
    
    
    (A. Vellema)	(N.E. Haas)
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden  genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.