ECLI:NL:RBHAA:2005:AU5075, Rechtbank Haarlem, 19-10-2005, 05/1494
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2005-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Aan eiseres was door 100%-dochtermaatschappij op facturen omzetbelasting in rekening gebracht. Eiseres had deze belasting in aftrek gebracht. De dochtermaatschappij heeft deze belasting niet voldaan. Naheffing daarvan terecht, omdat de facturen geen betrekking hadden op aan eiseres verrichte prestaties. De te dezer zake opgelegde boete van 50% is passend en geboden.
        Aan eiseres was voorts een boete van 35% opgelegd ter zake van niet aangegeven omzetbelasting. Geen vrijwillige verbetering, aangezien een en ander bij het boekenonderzoek aan het licht kwam. Niet aannemelijk dat sprake was van een vergissing. Boete passend en geboden.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
      Registratienummer: AWB 05/1494
    
    
    Uitspraakdatum: 19 oktober 2005 
    
    Uitspraak als bedoeld in artikel 8:66 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 26 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen
    
    
      X B.V.,
      gevestigd  te Z,
      eiseres,
      gemachtigde: mr. A  
    
    
    en
    
    Belastingdienst te P,
    
    verweerder.
     
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2003 met dagtekening 25 augustus 2004 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd, berekend op € 55.268 aan enkelvoudige belasting, vermeerderd met € 1.915 heffingsrente. Tevens is bij beschikking met dezelfde dagtekening een boete van € 27.634 opgelegd.
    
    
      Na daartegen met dagtekening 7 september 2004 gemaakt bezwaar heeft verweerder op 11 maart 2005 bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslag omzetbelasting gehandhaafd en de boete verminderd tot € 22.384. 
      Eiseres heeft daartegen op 21 april 2005 beroep ingesteld, nader aangevuld bij brief van 20 mei 2005.
    
    
    Bij brief van 2 augustus 2005 heeft verweerder nadere stukken ingediend. Eiseres heeft bij brief van 26 augustus 2005 eveneens nadere stukken ingediend. Partijen zijn over en weer in het bezit gesteld van de door de wederpartij overgelegde stukken.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van 12 september 2005, alwaar namens eiseres zijn verschenen B, alsmede eerder genoemde gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen mr. C en D.
    
    Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar. De rechtbank rekent deze pleitnota’s tot de stukken van het geding.
    
    
    
    2. De feiten
    
    2.1. Eiseres is op 3 oktober 1995 opgericht als coöperatie. Op 3 april 2001 is de coöperatie omgezet in een besloten vennootschap. Tot augustus 2003 bestond de enige activiteit van eiseres uit het beheren van haar 100%-dochtermaatschappij, E B.V. (hierna: E). Sinds augustus 2003 behelzen de activiteiten van eiseres het ontwikkelen van software. Statutair directeur van eiseres is B. Eiseres heeft de aandelen E op 1 augustus 2003 voor € 1 verkocht aan een derde.
    
    
      2.2. Met dagtekening 8 oktober 1997 sloten E en F B.V. te Q (hierna: F) een overeenkomst inzake de overdracht met ingang van 1 november 1997 door E aan F van alle eigendoms- en gebruiksrechten, sources en de bijbehorende documentatie van de zo genoemde Fmaat-G (hierna: de Overeenkomst). De Fmaat-G is een software module die een onderdeel uitmaakt van de Fmaat producten, ontwikkeld voor de ondersteuning van het personeelsbeheer door K-bureaus c.q. K-instellingen. 
      In artikel 2.4 van de Overeenkomst is onder meer bepaald dat E vanaf 1 november (1997) een bedrag van hfl. 15.000 zou ontvangen. Deze uitkering zou geschieden gedurende drie jaar of zoveel langer als F de Fmaat-G en/of hieruit verder ontwikkelde apparatuur op de markt zou brengen.
      In artikel 5.3 is bepaald dat het in artikel 2.4 genoemde maandbedrag tot 1 januari 1998 zou worden verhoogd met hfl. 5.000. Alle in de Overeenkomst genoemde bedragen zijn exclusief omzetbelasting. 
      De Overeenkomst werd aangegaan voor de duur van ten minste drie jaren, te rekenen vanaf 1 januari 1998. F is vervolgens opgehouden te bestaan; rechtsopvolgster werd H.
    
    
    2.3. Bij brief van 7 september 1999 deelde de directeur van E,  B, aan H onder meer mede dat E H had aangeboden af te zien van verdere betalingen in het kader van de Overeenkomst, indien H een bedrag ad hfl. 360.000 in één keer aan E zou voldoen.
    
    2.4. Vervolgens zijn er op 30 september, 1 oktober en 4 november 1999 briefwisselingen tussen E en H geweest. In punt 2 van de brief van laatstgenoemde datum deelde de directeur van H E mede de Overeenkomst te willen ontbinden. In dat kader stelde hij voor op 1 januari 2000 eenmalig hfl. 90.000 als afkoopsom te betalen en tot dat tijdstip maandelijks hfl. 15.000. E heeft dit voorstel niet aanvaard.
    
    2.5. Op 24 november en 6 december 1999, 27 januari en 25 februari 2000 en 5 juli 2002 zijn wederom brieven tussen E en H gewisseld. In laatstgenoemde brief stelde H E voor de Overeenkomst met gesloten beurzen te beëindigen. Hierop heeft  B, op briefpapier van eiseres, bij brief van 30 juli 2002 gereageerd en medegedeeld dat E geen belang had op het voorstel van H in te gaan en dat E H aan haar contractuele verplichtingen zou houden. 
    
    2.6. Eveneens op briefpapier van eiseres, deelde  B H op 22 augustus 2002 mede de Overeenkomst te ontbinden onder voorwaarde van betaling door H van een bedrag ad € 45.000 exclusief omzetbelasting aan E en per omgaande betaling van alle nog openstaande facturen van E.
    
    2.7. Bij brief van 29 augustus 2002 deelde H eiseres mede dat zij en eiseres (door H in deze brief aangeduid als de rechtsopvolgster van E) waren overeengekomen dat H en E de Overeenkomst zouden beëindigen met ingang van het moment waarop H aan E een eenmalig bedrag van € 45.000 exclusief omzetbelasting en de op 21 augustus 2002 openstaande facturen ten bedrage van € 6.806,70 exclusief omzetbelasting zou hebben betaald.
    
    2.8. Ter zake van de Overeenkomst factureerde E tot 1 oktober 2001 aan F. Met ingang van deze datum factureerde eiseres aan F, die vervolgens aan eiseres betaalde. E factureerde dezelfde bedragen aan eiseres (zie 2.9.).
    
    
      2.9. Bij eiseres is op 17 februari 2004 een boekenonderzoek ingesteld. In het met dagtekening 7 juli 2004 opgestelde rapport daarover is, voor zover hier van belang, vermeld dat
      - het aangiftetijdvak met ingang van juli 2004 van jaar naar maand wordt gewijzigd;
      - de omzetgegevens op de aangifte (2003) niet bij de administratie aansluiten; in plaats van een omzet van € 304.057 (omzetbelasting € 57.771) is een omzet van € 119.847 (omzetbelasting € 22.771) verantwoord. Een verschil derhalve van precies € 35.000 aan omzetbelasting;
      - E twee verkoopfacturen heeft opgemaakt van onderhoudskosten; op 31-12-2001 f 42.017  + f 6.983 omzetbelasting en op 31-12-2002 € 90.000 + € 17.100 omzetbelasting. Deze omzetbelasting is door eiseres in aftrek gebracht en door E niet voldaan.
    
    
    2.10. Vervolgens is gebleken dat E over de tijdvakken/jaren 2000 tot en met 2002 haar aangiften omzetbelasting voor te lage bedragen heeft ingediend. Bij het opmaken van de jaarrekeningen deed zij suppletieaangiften. De suppleties bedroegen achtereenvolgens € 18.873, € 36.343 en € 90.367, uitmakende respectievelijk 41%, 107% en 218% van de oorspronkelijk aangegeven omzetbelasting. De te dier zake opgelegde naheffingsaanslagen werden vanaf het tijdvak/jaar 2001 niet meer betaald. De omzetbelastingschulden over 2001 en 2002 zijn door de belastingdienst oninbaar geleden.
    
    
      2.11. De in het geding zijnde naheffingsaanslag is opgelegd naar aanleiding van de resultaten van het boekenonderzoek. De berekening van de naheffingsaanslag luidt als volgt: 
      2001: door E in rekening gebrachte omzetbelasting (f 6.983)		€   3.168
      2002: door E in rekening gebrachte omzetbelasting 		€ 17.100
      2003: niet tijdig aangegeven omzetbelasting			€ 35.000
      Totaal					€ 55.268
    
    							
    De opgelegde boete bedraagt 50% van (€ 3.168 + € 17.100 = ) € 10.134 en € 12.250 ter zake van de nageheven € 35.000, zijnde in totaal € 22.384.
    
    
    3. Het geschil
    
    In geschil is het antwoord op de vraag of over de tijdvakken 2001 en 2002 terecht is nageheven. Voorts is in geschil of de boete met betrekking tot de over het tijdvak 2003 nageheven belasting dient te worden verminderd tot € 3.500.
    
    Eiseres is van oordeel dat de naheffingsaanslag dient te worden verminderd tot € 35.000 aan enkelvoudige belasting met een boete van € 3.500. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de door haar over de tijdvakken 2001 en 2002 in aftrek gebrachte omzetbelasting ad (€ 3.168 + € 17.100 =) € 20.268 ten onrechte is nageheven.
      Ter ondersteuning van haar standpunt voert zij, zakelijk weergegeven, aan dat er zakelijke redenen waren voor het feit dat E aan eiseres, en eiseres aan F factureerde. In het kader van de betaling door F aan eiseres is door eiseres en E overeengekomen dat E een (licentie)recht verleende aan eiseres en dat eiseres dit recht vervolgens verleende aan F. Hiermee heeft E een dienst verleend aan eiseres en eiseres aan F. Eiseres heeft daarom de haar door E in rekening gebrachte omzetbelasting terecht in aftrek gebracht. 
    
    
    
      4.2. Naar het oordeel van de rechtbank hield de onder  2.2. vermelde Overeenkomst in dat alle eigendoms- en gebruiksrechten, sources en bijbehorende documentatie met betrekking tot de Fmaat-G met ingang van 1 januari 1998 aan F (later: H) waren overgedragen. De stelling van eiseres dat E haar – naar de rechtbank verstaat, kennelijk met ingang van 1 oktober 2001; zie 2.8. – een (licentie)recht in het kader van de Fmaat-G verleende, op grond waarvan eiseres aan F/H factureerde, treft daarom geen doel. E kon immers niet meer als eigenaar beschikken over deze software module. 
      Voorts kan het enkele feit dat eiseres in de brief van 29 augustus 2002 van F/H als rechtsopvolgster van E wordt aangeduid (zie 2.7.) niet tot de conclusie leiden dat eiseres de rechten en verplichtingen met betrekking tot de Overeenkomst, waaronder het recht op ontvangst van het maandbedrag, van E had overgenomen. Met hetgeen eiseres in dat kader overigens heeft aangevoerd, heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat zodanige overname van de Overeenkomst heeft plaatsgehad. De stelling van eiseres dat een en ander moet worden gezien in het licht van de omstandigheid dat F/H problemen had met E als contractspartij en eiseres als contractspartij wilde, wordt door de rechtbank niet aannemelijk geacht. Uit de briefwisseling – opgenomen in 2.3. tot en met 2.7. -  blijkt daarvan niet en ook overigens heeft eiseres dit niet aannemelijk gemaakt. 
      Nu niet aannemelijk is geworden dat eiseres rechten van E heeft overgenomen en vervolgens rechten heeft verleend aan F/H, acht de rechtbank evenmin aannemelijk dat er enige rechtsverhouding tussen eiseres en E bestond op basis waarvan E aan eiseres bedragen in rekening kon brengen. De enkele vermelding van ‘onderhoud G’ op een factuur kan niet leiden tot het oordeel dat E jegens eiseres op enigerlei wijze onderhoud heeft verricht.
      Derhalve dient te worden geconcludeerd dat de facturen waarop E aan eiseres omzetbelasting van in totaal € 20.268 in rekening heeft gebracht, geen betrekking hebben op door E aan eiseres verrichte prestaties. Op grond van hetgeen is bepaald in artikel 2 van de Wet op de omzetbelasting 1968 had eiseres deze omzetbelasting derhalve niet in aftrek mogen brengen.
      Nu aan eiseres geen prestatie is verricht, kan zij de omzetbelasting evenmin met toepassing van het Besluit van 18 augustus 1982, nr. 281-18051, gewijzigd bij Besluit van 24 april 1991, nr. VB91/1006, in aftrek brengen.
    
    
    4.3. Met betrekking tot de opgelegde boete heeft eiseres onderscheid gemaakt tussen de 35% boete ad € 12.250, het gedeelte dat ziet op de te laat aangegeven omzetbelasting ad € 35.000, en het 50% boete-gedeelte ad € 10.134, opgelegd ter zake van de ten onrechte in aftrek gebrachte belasting ad € 20.268. Tegen dit laatstgenoemde onderdeel zijn door eiseres geen zelfstandige grieven aangevoerd. Ter ondersteuning van haar standpunt dat de 35% boete disproportioneel zou zijn, voert eiseres aan dat de aangifte voor het jaar 2003 abusievelijk als een aangifte voor het vierde kwartaal 2003 is aangezien, dat de  omzetgegevens waren gebaseerd op een schatting omdat de omzet nog niet geautomatiseerd geadministreerd werd, en dat er geen sprake was van opzet. Eiseres stelt voor dit verzuim een 10% boete voor, onder verwijzing naar de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 3 mei 2004, nummer 02/7033, gepubliceerd in Vakstudie Nieuws, 2004/39.6. 
    
    4.4. De rechtbank neemt dienaangaande in aanmerking dat uit de voorlopig verwerkte administratie 2003 van eiseres een te betalen bedrag aan omzetbelasting van € 42.570 is gebleken, terwijl de jaaraangifte werd ingediend met een te betalen bedrag van € 7.570 en de voorbelasting wel precies aansloot bij de voorlopig verwerkte administratie. Hiermee is het (ronde) bedrag van € 35.000 niet op aangifte voldaan. Eiseres heeft zich hiermee willens en wetens blootgesteld aan de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans dat zij over het jaar 2003 te weinig omzetbelasting zou betalen. Gelet op de (absolute en relatieve) grootte van het niet voldane bedrag, op de vermelding in het onderzoeksrapport omtrent de wijziging van het tijdvak van aangifte (zie 2.9.) en op de omstandigheid dat de in aftrek gebrachte belasting wel op het juiste (jaar-)bedrag was berekend, acht de rechtbank het niet aannemelijk dat hier sprake was van een vergissing. Verweerder heeft eiseres derhalve terecht, gezien het bepaalde in artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en § 25 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (hierna: het Besluit), een boete van 50 procent opgelegd, welke vervolgens met inachtneming van § 44 gematigd tot 35%. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze boete dient te worden verminderd tot 10%. 
    
    4.5. Voor zover eiseres een beroep doet op de vrijwillige verbetering als bedoeld in artikel 67n AWR, geldt dat de stelling van eiseres dat een aanvullende aangifte en een betaling vóór 31 maart 2004 materieel niet tot een boete zouden hebben moeten leiden, geen doel treft. De te weinig betaalde omzetbelasting kwam immers aan het licht bij het boekenonderzoek en derhalve is niet voldaan aan hetgeen is bepaald in artikel 67n AWR (inhoudende dat een vergrijpboete niet wordt opgelegd aan de belastingplichtige die alsnog een juiste en volledige aangifte doet, vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden). 
    
    4.6. De verwijzing naar de in 4.3. vermelde uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam treft geen doel. Hetgeen aldaar wordt overwogene ten aanzien van de financiële positie van de desbetreffende belastingplichtige kan niet zonder meer op eiseres toepasselijk worden geacht. Niet gesteld of gebleken is dat eiseres in dezelfde omstandigheden verkeert als genoemde belastingplichtige, nog daargelaten dat omtrent de financiële omstandigheden van eiseres niets is aangevoerd.
    
    4.7. Op grond van het hiervoor overwogene is de hoogte van de boete ter zake van het niet op aangifte voldane bedrag passend en geboden.
    
    
      4.8. Met betrekking tot het gedeelte ad € 10.134 van de boete, opgelegd ter zake van de ten onrechte in aftrek gebrachte belasting ad € 20.268, zijn door eiseres geen zelfstandige grieven aangevoerd.
      Gelet op hetgeen onder 4.2. is overwogen, dient te worden geconcludeerd dat eiseres een situatie heeft gecreëerd waarin haar omzetbelasting in rekening werd gebracht, terwijl er geen prestatie was verricht. Daarbij komt dat, gezien de verwevenheid van eiseres en E, eiseres moet hebben geweten dat E de desbetreffende, door haar aan eiseres in rekening gebrachte, omzetbelasting niet zou voldoen. 
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres opzettelijk omzetbelasting in aftrek gebracht die door haar niet was verschuldigd. Eiseres heeft zich derhalve willens en wetens blootgesteld aan de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans dat zij over de jaren/tijdvakken 2001 en 2002 te weinig omzetbelasting zou betalen. Nu sprake is van (voorwaardelijk) opzet, heeft verweerder met toepassing van artikel 67f AWR en de paragrafen 25 en 28 van het Besluit de boete terecht op 50 procent van de nageheven belasting bepaald. De rechtbank acht deze boete gezien de omstandigheden van de zaak passend en geboden.
    
    
    4.9. Op grond van al het hiervoor overwogene is het gelijk aan verweerder.
    
    
    5. Proceskosten
    
    De rechtbank acht geen termen aanwezig voor het uitspreken van een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
    
    
    6. Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mr. G.W.S. de Groot, voorzitter, en mrs. E. Polak en A. van Dongen, in tegenwoordigheid van mr. V.M. Maat als griffier. De beslissing is op 19  oktober 2005  in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    De griffier:					De voorzitter:
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
    
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:
      - hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam; dan wel
      - beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt. 
      N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.
    
    
    Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.