ECLI:NL:RVS:2007:AZ9015, Raad van State, 21-02-2007, 200604241/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2007-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 1 maart 2005 heeft appellant sub 1 (hierna: de minister) aan Stichting Het Nationale Park de Hoge Veluwe (hierna: NPDHV) ontheffing verleend voor het in de vrije natuur uitzetten van gefokte korhoenders (tetrao tetrix), ten behoeve van de herintroductie in het gebied van het Nationaal Park de Hoge Veluwe.

200604241/1.
      Datum uitspraak: 21 februari 2007
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op de hoger beroepen van:
    
    
      1.    de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit,
      2.    de stichting "Stichting het Nationale Park de Hoge Veluwe", gevestigd te Hoenderloo,
      appellanten,
    
    
    tegen de uitspraak in zaak no. AWB 05/3572 van de rechtbank Amsterdam van 27 april 2006 in het geding tussen:
    
    de Stichting De Faunabescherming,
    
    en
    
    appellant sub 1.
    
    1.    Procesverloop
    
    Bij besluit van 1 maart 2005 heeft appellant sub 1 (hierna: de minister) aan Stichting Het Nationale Park de Hoge Veluwe (hierna: NPDHV) ontheffing verleend voor het in de vrije natuur uitzetten van gefokte korhoenders (tetrao tetrix), ten behoeve van de herintroductie in het gebied van het Nationaal Park de Hoge Veluwe.
    
    Bij besluit van 3 augustus 2005 heeft de minister het door Stichting De Faunabescherming (hierna: de Faunabescherming) daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 27 april 2006, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door de Faunabescherming ingestelde beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, bepaald dat de minister een nieuw besluit op bezwaar neemt en het besluit van 1 maart 2005 geschorst tot 6 weken na het nieuwe besluit op bezwaar. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak hebben de minister bij brief van 7 juni 2006, bij de Raad van State ingekomen op 8 juni 2006, en NPDHV bij brief van 7 juni 2006, bij de Raad van State ingekomen op 8 juni 2006, hoger beroep ingesteld. De minister heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 6 juli 2006. NPDHV heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 7 juli 2006. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    Daartoe op de voet van artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht in de gelegenheid gesteld heeft de Faunabescherming een memorie ingediend.
    
    Na afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van NPDHV en de Faunabescherming. Deze zijn aan de andere partijen toegezonden.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 januari 2007, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. G.J.L. Veth, werkzaam op het Ministerie, en NPDHV, vertegenwoordigd door mr. I.H. van den Berg, advocaat te Amsterdam, en [bedrijfsleider] bij NPDHV, zijn verschenen. De Faunabescherming, vertegenwoordigd door [waarnemend voorzitter] en [secretaris] van de Faunabescherming, is als belanghebbende, gehoord. Voorts zijn prof. dr. R. Bijlsma en drs. P.G.A. ten Den als deskundigen gehoord.
    
    2.    Overwegingen
    
    2.1.    Ingevolge artikel 8:69, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) doet de rechtbank uitspraak op de grondslag van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting.
    
            Ingevolge artikel 8:69, tweede lid, van de Awb vult de rechtbank ambtshalve de rechtsgronden aan.
    
            Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de richtlijn no. 79/409/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand (Pb EG L 103 van 25 april 1979; zoals nadien gewijzigd; hierna: de Vogelrichtlijn) heeft deze richtlijn betrekking op de instandhouding van alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de lidstaten waarop het EG-Verdrag van toepassing is. Zij betreft de bescherming, het beheer en de regulering van deze soorten en stelt regels voor de exploitatie daarvan.
    
            Ingevolge artikel 5 van de Vogelrichtlijn nemen de lidstaten onverminderd de artikelen 7 en 9 de nodige maatregelen voor de invoering van een algemene regeling voor de bescherming van alle in artikel 1 bedoelde vogelsoorten; deze maatregelen omvatten met name de volgende verbodsbepalingen:
    
    a)    een verbod om, ongeacht de gebruikte methode, opzettelijk de bedoelde vogels te doden of te vangen;
    
    b)    een verbod om opzettelijk hun nesten en eieren te vernielen of te beschadigen of hun nesten weg te nemen;
    
    c)    een verbod om in de natuur eieren van deze vogels te rapen en deze - zelfs leeg - in bezit te hebben;
    
    d)    een verbod om deze vogels, met name gedurende de broedperiode, opzettelijk te storen, voor zover een dergelijke storing, gelet op de doelstellingen van deze richtlijn, van wezenlijke invloed is;
    
    e)    een verbod om vogels te houden van soorten die niet mogen worden bejaagd of gevangen.
    
            Ingevolge artikel 9, eerste lid, van de Vogelrichtlijn mogen de lidstaten, indien er geen andere bevredigende oplossing bestaat, om onderstaande redenen afwijken van de artikelen 5, 6, 7 en 8:
    
    a)    - in het belang van de volksgezondheid en de openbare veiligheid,
    
        - in het belang van de veiligheid van het luchtverkeer,
    
        - ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, visserij en wateren,
    
        - ter bescherming van flora en fauna;
    
    b)    voor doeleinden in verband met onderzoek en onderwijs, het uitzetten en herinvoeren van soorten en voor de met deze doeleinden samenhangende teelt;
    
    c)    ten einde het vangen, het houden of elke andere wijze van verstandig gebruik van bepaalde vogels in kleine hoeveelheden selectief en onder strikt gecontroleerde omstandigheden toe te staan.
    
            Ingevolge artikel 9, tweede lid, moet in de afwijkende bepalingen worden vermeld:
    
    - voor welke soorten mag worden afgeweken,
    
    - welke middelen, installaties of methoden voor het vangen of doden zijn toegestaan,
    
    - onder welke voorwaarden met betrekking tot het risico en onder welke omstandigheden van tijd en van plaats deze afwijkende maatregelen mogen worden genomen,
    
    - welke autoriteit bevoegd is verklaren dat aan die voorwaarden is voldaan, en te beslissen welke middelen, installaties of methoden mogen worden aangewend, binnen welke grenzen en door welke personen,
    
    - welke controles zullen worden uitgevoerd.
    
            Ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onder b, van de Flora-en faunawet (hierna: de Ffw) worden als beschermde inheemse diersoort aangemerkt alle van nature op het Europese grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie voorkomende soorten vogels met uitzondering van gedomesticeerde vogels behorende tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten.
    
            Ingevolge artikel 14, eerste lid, van de Ffw is het verboden dieren of eieren van dieren in de vrije natuur uit te zetten.
    
            Ingevolge artikel 75, derde lid, van de Ffw, voor zover hier van belang en zoals dat ten tijde van belang luidde, kan de minister ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens artikel 14.
    
            Ingevolge het vijfde lid, aanhef en onder a, van dat artikel, voor zover hier van belang, wordt voor soorten vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onder b, van de Ffw de ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat ten behoeve van herintroductie, alsmede de daartoe benodigde kweek.
    
    2.2.    Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit is aan NPDHV krachtens artikel 75, vijfde lid, aanhef en onder a, van de Ffw ontheffing verleend van artikel 14, eerste lid, van de Ffw voor het in de vrije natuur uitzetten van gefokte korhoenders, ten behoeve van de herintroductie in het gebied van het Nationaal Park de Hoge Veluwe.
    
    2.3.    De rechtbank heeft geoordeeld dat artikel 75, vijfde lid, van de Ffw geen recht doet aan artikel 9, tweede lid, van de Vogelrichtlijn. Daartoe heeft zij overwogen dat het verbod van artikel 14 van de Ffw, dat beperkt is tot het in de natuur uitzetten van (gekweekte) vogels, gelet op het bepaalde in artikel 9, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vogelrichtlijn geacht moet worden mede een uitwerking te zijn van het verbod, bedoeld in artikel 5, aanhef en onder e, van die richtlijn. Artikel 9, tweede lid, van de Vogelrichtlijn schrijft voor dat in afwijkende bepalingen de voorwaarden voor het afwijken van de verboden moeten zijn neergelegd. Het is de rechtbank niet gebleken dat artikel 75 van de Ffw daarvoor voldoende waarborgen biedt. Daarom is in zoverre naar het oordeel van de rechtbank niet sprake van een correcte implementatie van de Vogelrichtlijn.
    
        De rechtbank is voorts van oordeel dat aan artikel 9, eerste lid, aanhef en onder b, en artikel 9, tweede lid, van de Vogelrichtlijn, gelet op de bewoordingen van die bepalingen, rechtstreekse werking toekomt.
    
        Ten vervolge hierop heeft de rechtbank, gelet op het ontbreken van de voorwaarden als bedoeld in artikel 9, tweede lid, van de Vogelrichtlijn, geoordeeld dat aan de door de minister als vaste gedragslijn aangehouden door de 'International Union for Conservation of Nature and Natural Resources' gehanteerde richtlijnen voor herintroductie, de IUCN/SSC Guidelines For Re-Introductions 1995 (hierna: de IUCN-richtlijnen), een belangrijke betekenis toekomt als toetsingskader voor herintroductieprojecten als het onderhavige. Als voorwaarden waaraan bij herintroductieprojecten onder meer moet zijn voldaan om tot een redelijke kans van slagen te komen, vermelden de IUCN-richtlijnen dat de betreffende diersoort wereldwijd of plaatselijk verdwenen moet zijn en dat uitgebreid onderzoek dient te zijn gedaan naar de oorzaken van het verdwijnen van de betreffende diersoort, naar het gewenste leefgebied alsmede naar de beschikbaarheid van dat gebied. Dienaangaande heeft de rechtbank overwogen dat de minister niet aannemelijk heeft gemaakt dat de geschiktheid van de Hoge Veluwe en de omgeving als leefgebied voor het korhoen zodanig is veranderd dat herintroductie een goede kans van slagen heeft en dat de minister onvoldoende heeft gemotiveerd dat is voldaan aan de omstandigheden van tijd en plaats waarin - afgewogen tegen de risico's voor deze ernstig bedreigde soort - op grond van artikel 9, tweede lid, van de Vogelrichtlijn van het algemene verbod van artikel 5 van de Vogelrichtlijn kan worden afgeweken.
    
    2.4.    NPDHV heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte en op onjuiste gronden tot dit oordeel is gekomen.
    
        De rechtbank heeft volgens NPDHV gehandeld in strijd met artikel 8:69 van de Awb en de goede procesorde door in de aangevallen uitspraak de Vogelrichtlijn in te roepen zonder dat daar in de stukken naar wordt verwezen of ter zitting aan de orde is geweest.
    
        De minister en NPDHV betogen dat de Vogelrichtlijn in dit geval niet van toepassing is en dat voor zover ze wel van toepassing zou zijn, op een juiste wijze is geïmplementeerd. Naar hun mening is wel voldaan aan de voorwaarden genoemd in de Ffw en aan de IUCN-richtlijnen.
    
    2.5.    Gelet op het door de Faunabescherming in beroep bij de rechtbank aangevoerde belang van bescherming van de bestaande populatie op de Sallandse Heuvelrug, is de Afdeling van oordeel dat de rechtbank met aanvulling van de rechtsgronden als bedoeld in artikel 8:69, tweede lid, van de Awb, de Vogelrichtlijn terecht heeft betrokken in haar overwegingen.
    
        Blijkens de stukken en het proces-verbaal ter zitting in beroep zijn de artikelen 5 en 9 van de Vogelrichtlijn echter in de procedure voor de rechtbank niet aan de orde gesteld. De rechtbank heeft geen vragen gesteld over de implementatie van deze bepalingen in de Ffw en de mogelijke rechtstreekse werking van deze bepalingen. Partijen hebben daardoor niet hun standpunten hieromtrent kunnen geven. Door deze wijze van handelen heeft de rechtbank gehandeld in strijd met het verdedigingsbeginsel, een beginsel van een behoorlijke rechtspleging. Het betoog slaagt.
    
    2.6.    De hoger beroepen zijn gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling een oordeel geven over de beroepsgronden die de Faunabescherming in eerste aanleg heeft aangevoerd.
    
    2.7.    In het gebied van de Sallandse Heuvelrug, dat op ongeveer vijftig kilometer van het Nationale Park de Hoge Veluwe ligt, bevindt zich de thans nog enige in Nederland in het wild levende populatie korhoenders. Deze korhoenders vallen onder het bereik van de Vogelrichtlijn, gelet op artikel 1, eerste lid. Naar het oordeel van de Afdeling wordt ten aanzien van deze korhoenders door het uitzetten in de vrije natuur van gefokte korhoenders het verbod van artikel 5, aanhef en onder e, van de Vogelrichtlijn, om vogels te houden van soorten die niet mogen worden bejaagd of gevangen, niet geschonden. Evenmin is in het onderhavige geval sprake van het opzettelijk doden of vangen respectievelijk het opzettelijk storen gedurende de broedperiode als bedoeld in artikel 5, aanhef en onder a en d. Derhalve zijn de in artikel 9, eerste lid, van de Vogelrichtlijn genoemde redenen om te mogen afwijken van onder meer artikel 5, niet aan de orde en kan aan de vraag of de in artikel 9, tweede lid, van de Vogelrichtlijn vermelde vereisten voor afwijking op juiste wijze zijn omgezet in de Ffw dan wel dat deze laatste bepaling rechtstreekse werking had, niet worden toegekomen.
    
    2.8.    Ingevolge artikel 75 van de Ffw is de bevoegdheid van de minister tot het al dan niet verlenen van ontheffingen van discretionaire aard. Bij de beoordeling van verzoeken om ontheffing van het verbod om dieren of eieren van dieren in de vrije natuur uit te zetten hanteert de minister de IUCN-richtlijnen als vaste gedragsregel. Dit acht de Afdeling niet rechtens onaanvaardbaar.
    
        Bij de beoordeling van de aanvraag van NPDHV heeft de minister als aan die richtlijnen ontleende maatstaven betrokken, dat de oorzaken van het verdwijnen van het korhoen bekend moeten zijn en moeten zijn weggenomen, dat er voldoende areaal habitat van voldoende kwaliteit aanwezig is en dat de genetische samenstelling van de voor de herintroductie te gebruiken dieren geen onaanvaardbare risico's oplevert voor het voortbestaan van de nog van nature voorkomende populaties in Nederland (Sallandse Heuvelrug) en het buurland.
    
        NPDHV heeft haar verzoek om ontheffing onderbouwd met de in haar opdracht opgestelde rapporten van R. Smit "Korhoenders in het Nationaal Park De Hoge Veluwe?" (hierna: het rapport-Smit) en van Ecoplan-Natuurontwikkeling "Plan van Aanpak herintroductie Korhoenders Nationaal Park de Hoge Veluwe. Uitzetplan en methodiek" (hierna: het Plan van Aanpak). In opdracht van de minister heeft Alterra naast het Alterra-rapport 1122 "Een populatie-genetische analyse van het wel en wee van Nederlands laatste populatie", dat over de korhoenders op de Sallandse Heuvelrug gaat, het rapport 2004-1 "Genetische diversiteit binnen de fokpopulatie van Korhoenders op Nationaal Park De Hoge Veluwe in relatie tot referentiepopulaties" gemaakt. NPDHV heeft D. Breeuwer om een second opinion gevraagd. Door de Faunabescherming is onder meer ingebracht het boek "De Nederlandse vogels" uit 1949 van C. Eykman e.a. (hierna: Eykman 1949) en een notitie van P. de Knijff, "Korhoenders in Nederland: uitzetten of niet?", die een reactie op genoemde stukken inhoudt.
    
    2.8.1.    Vaststaat dat tot ongeveer vijfentwintig jaar geleden het korhoen leefde in het gebied van het Nationale Park de Hoge Veluwe. Blijkens het rapport-Smit is de belangrijkste oorzaak voor het verdwijnen van het korhoen de verandering van het leefgebied, onder meer door de intensivering van de landbouw, het effect van hindernissen zoals rasters en wegen, recreatiedruk en vegetatiesuccessie. Deze oorzaken zijn, zoals blijkt uit het Plan van Aanpak, door een nieuwe inrichting en beheer van het gebied de afgelopen jaren grotendeels weggenomen.
    
        De Afdeling is van oordeel dat de minister het op grond van de ten tijde van het besluit op bezwaar beschikbare stukken en in aanmerking genomen dat de Faunabescherming haar standpunt dat onvoldoende duidelijkheid bestaat over de uitstervingoorzaken niet heeft onderbouwd, aannemelijk heeft mogen achten dat de belangrijkste uitstervingoorzaken bekend zijn en dat die oorzaken genoegzaam zijn gereduceerd.
    
    2.8.2.    In het rapport-Smit wordt gesteld dat met behulp van het zogeheten model Vortex de minimale grootte van het leefgebied van een populatie korhoenders duizend hectare moet zijn en dat een leefgebied van tweeduizend hectare wellicht een betere waarde zou zijn. Het leefgebied van het korhoen bestaat, zo is onbestreden, uit open heide met aangrenzend een open bosrand en/of een open landbouwgebied. In het gebied van het Nationale Park de Hoge Veluwe is een leefgebied voor het korhoen aanwezig van ongeveer vijftienhonderd hectare, voornamelijk bestaand uit heidegebieden afgewisseld met kleinschalige bossen, wildweiden en een landbouwenclave. Gelet op deze grootte en deze karakteristieken van het gebied ziet de Afdeling in hetgeen de Faunabescherming heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de minister niet mocht concluderen dat voldoende en geschikt leefgebied aanwezig is.
    
    2.8.3.    Partijen zijn het erover eens dat de genetische signatuur van het Sallandse korhoen uniek is. Vaststaat voorts dat de genetische signatuur van de gefokte korhoenders daarmee niet volledig overeenkomt. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of de gefokte korhoenders de afstand tussen het gebied van het Nationale Park de Hoge Veluwe en de Sallandse Heuvelrug van ongeveer vijftig kilometer kunnen overbruggen en over de kans op en de wenselijkheid van vermenging.
    
        De Faunabescherming heeft onder meer Eykman 1949 en een artikel over de resultaten van een herintroductieprogramma in Frankrijk ingebracht, waaruit naar voren komt dat gevallen bekend zijn waarin een korhoen een afstand van vijftig kilometer of meer heeft afgelegd.
    
        Volgens het door NPDHV ingebrachte rapport-Smit blijkt uit onderzoeken van de afgelopen jaren dat korhoenders gewoonlijk niet meer dan een afstand van twintig tot dertig kilometer overbruggen. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat, in afwijking van de situatie die zich voordeed in het herintroductieprogramma in Frankrijk, in het gebied tussen het Nationale Park de Hoge Veluwe en de Sallandse Heuvelrug vanwege de voor het gebied kenmerkende autowegen en bebouwing geen zogeheten stepping stones voor de korhoenders aanwezig zijn, is de Afdeling van oordeel dat de minister zich op het standpunt heeft mogen stellen dat de kans dat de gefokte korhoenders, die herkenbare ringen zullen dragen, de Sallandse Korhoenders zullen bereiken zo gering is dat reeds daarom geen onaanvaardbaar risico bestaat op schadelijke gevolgen voor het voortbestaan van de Sallandse korhoenders als gevolg van vermenging.
    
    2.8.4.    In de door de Faunabescherming aangevoerde grond dat het grote aantal sterfgevallen na uitzetting van de gefokte korhoenders in strijd is met de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, behoefde de minister geen aanleiding te zien de ontheffing te weigeren. De hoge mate van uitval is eigen aan het uitzetten van gefokte dieren. Niet is gebleken dat het onderhavige project niet voorziet in voldoende randvoorwaarden om het aantal sterfgevallen tot een minimum te beperken. De Afdeling betrekt daarbij dat het project een duur heeft van tien jaar met een verplichte tussentijdse evaluatie, en wordt begeleid door een groep deskundigen. Bovendien wordt voor het tweejaarlijkse uitzetten van de gefokte korhoenders de zogeheten soft-release methode gebruikt die, zo is niet bestreden, het gunstigst is voor een goede kans van slagen.
    
    2.8.5.    Gelet op al het vorenstaande heeft de minister zich op het standpunt mogen stellen dat het verzoek van NPDHV voldoet aan artikel 75, vijfde lid, aanhef en onder a, van de Ffw, zodat hij de ontheffing mocht verlenen.
    
    2.9.    Het beroep van de Faunabescherming moet ongegrond worden verklaard.
    
    2.10.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3.    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I.    verklaart de hoger beroepen gegrond;
    
    II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 27 april 2006 in zaak no. AWB 05/3572;
    
    III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond;
    
    IV.    gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit) aan appellante sub 2 het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 422,00 (zegge: vierhonderdtweeëntwintig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, Voorzitter, en mr. W. Konijnenbelt en dr. K.J.M. Mortelmans, Leden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. van Tuyll van Serooskerken, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Vlasblom                       w.g. Van Tuyll van Serooskerken
      Voorzitter                                      ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 21 februari 2007
    
    290