ECLI:NL:GHSGR:2005:AT7673, Gerechtshof 's-Gravenhage, 08-04-2005, BK-04/01824
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Buitenlandse bankrekening. Navordering i.v.m. verzwegen inkomsten en vermogen. Belanghebbende heeft uit eigen beweging gegevens aan de Inspecteur verschaft. In het midden kan daarom blijven of aan microfiches ontleende gegevens door de Inspecteur onrechtmatig of in strijd met a.b.b.b. en/of artikel 6 EVRM zijn verkregen. Geen tijdige vrijwillige verbetering. Het Hof ziet wel aanleiding de boete te matigen.

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE
      vierde meervoudige belastingkamer 
      8 april 2005
      nummer BK-04/01824
    
    
    
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van X te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/P, betreffende na te noemen navorderingsaanslag.
    
    1.		Navorderingsaanslag, boete en bezwaar
    
    1.1.		Aan belanghebbende is voor het jaar 1999 een  navorderingsaanslag in de vermogensbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 74.487. Tevens is aan belanghebbende een vergrijpboete opgelegd van ƒ 26.774.
    
    1.2.		Het tegen de navorderingsaanslag en de boete gerichte bezwaar van belanghebbende is bij de bestreden uitspraak afgewezen.
    
    
    2.		Loop van het geding
    
    2.1.		Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van ? 273. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend, waarop de Inspecteur heeft gereageerd met een conclusie van dupliek.
    
    2.2.		De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 25 februari 2005, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    3.		Vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
    
    3.1.		Belanghebbende, ondernemer, heeft in 1992 tezamen met zijn echtgenote Y een bankrekening geopend bij de bank B (hierna: B) te Q en daarop in de loop der jaren uit zijn bedrijf afkomstige gelden gestort. De in de jaren 1993 tot en met 2000 op deze rekening genoten rentebaten en het saldo van de rekening per 1 januari van elk van die jaren zijn door belanghebbende noch door zijn echtgenote aangegeven in de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en vermogensbelasting over die jaren. De vorenbedoelde inkomens- en vermogensbestanddelen zijn evenmin begrepen in de over die jaren aan belanghebbende en/of zijn echtgenote opgelegde aanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en vermogensbelasting. Als gevolg hiervan is over de jaren 1990 tot en met 2000 te weinig inkomsten-belasting/premie volksverzekeringen en vermogensbelasting geheven. 
    
    
      3.2.		Belanghebbendes echtgenote heeft op 21 januari 2002 contact gezocht met het kantoor van de huidige gemachtigden en een afspraak gemaakt voor een bespreking tussen haar, belanghebbende en de gemachtigde A op 22 januari 2002. 
      Tijdens deze bespreking heeft belanghebbende melding gemaakt van de bankrekening bij B en heeft hij de gemachtigde verzocht om een zogeheten vrijwillige verbetering als bedoeld in artikel 67n van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) te entameren.  
    
    
    3.3.		De gemachtigde A heeft diezelfde dag (22 januari 2002) telefonisch contact opgenomen met (een medewerker van) de Inspecteur. Hij heeft in dat gesprek aangegeven dat een cliënt met een bankrekening te Q wilde overgaan tot vrijwillige verbetering. De gemachtigde heeft daarbij de naam van belanghebbende niet genoemd doch overigens inhoudelijk volledige openheid van zaken gegeven. Hij heeft de Inspecteur verzocht om een bevestiging dat bij vrijwillige verbetering geen fiscale boete zal worden opgelegd en evenmin strafvervolging zal worden ingesteld. De Inspecteur heeft dit schriftelijk bevestigd.
    
    3.4.		Bij brief van 23 januari 2002 heeft de Inspecteur aan belanghebbende een boekenonderzoek betreffende de inkomsten- en vermogensbelasting over de jaren 1990 tot en met 2000 aangekondigd, te houden op 14 februari 2002 bij belanghebbende thuis. Deze brief is niet verzonden naar aanleiding van het voormelde telefoongesprek met de gemachtigde A.
    
    3.5.		Op 7 februari 2002 heeft ten kantore van de Inspecteur een bespreking plaatsgehad tussen de Inspecteur en belanghebbendes gemachtigden. Tijdens deze bespreking hebben de gemachtigden de identiteit van belanghebbende vrijgegeven en de Inspecteur inzage verstrekt in belanghebbendes cliëntendossier.
    
    3.6.		Op 12 februari 2002 heeft de Inspecteur telefonisch aan de gemachtigde B meegedeeld dat het aangekondigde boekenonderzoek doorgang zal vinden, ondanks het feit dat belanghebbende heeft toegezegd alsnog de juiste en volledige inlichtingen te verstrekken omtrent zijn verzwegen buitenlandse saldi.
    
    3.7.		Op 14 februari 2005 heeft het boekenonderzoek plaatsgehad in aanwezigheid van belanghebbende en zijn gemachtigden. Bij aanvang van het onderzoek is door de controlerend ambtenaren meegedeeld dat uit onderzoek is gebleken dat belanghebbende houder is (geweest) van een buitenlandse bankrekening en dat de gegevens van deze bankrekening van belang kunnen zijn voor de belastingheffing ten name van belanghebbende. Vervolgens heeft belanghebbende in antwoord op gestelde vragen - kort gezegd - verklaard dat hij en zijn echtgenote sinds 1992 een bankrekening hebben gehad bij B, dat zij meer keren contant geld, afkomstig uit belanghebbendes bedrijf, op de rekening hebben gestort, dat de voor belanghebbende bestemde rekeningafschriften in Q bleven en werden vernietigd, en dat belanghebbende alsnog kopieën daarvan heeft opgevraagd bij B en inmiddels heeft ontvangen en aan de Inspecteur zal doen toekomen. De rekeningafschriften zijn op 22 februari 2002 door de Inspecteur ontvangen.
    
    3.8.		Aan de onderhavige navorderingsaanslag ligt, naast het van het boekenonderzoek opgemaakte rapport van 12 april 2002, een tussen belanghebbende en de Inspecteur gesloten vaststellingsovereenkomst ten grondslag, welke voor zover hier van belang als volgt luidt:
    
    
       "De onderwerpen waarover afspraken zijn gemaakt betreffen:
      1. 	De omvang van de correctiebedragen enkelvoudige belasting voor zover die een gevolg zijn van het hiervoor genoemde onderzoek.
      2.	De vorm waarin de, volgens partij 3 (Hof: i.e. de 
      Inspecteur), uit het onderzoek voortvloeiende bedragen 
      aan belasting, heffingsrente en bestuurlijke boete 
      geheven worden.
    
    
    Ad 1. Partijen zijn het erover eens dat de correctiebedragen enkelvoudige belasting zoals vermeld in het d.d. 12 april 2002 aan partij 1 (Hof: i.e. belanghebbende) gezonden verslag, juist zijn berekend op basis van de beschikbare feiten, te weten de afschriften van de betreffende banktegoeden en de door partij 1 desgevraagd verstrekte informatie over stortingen en opnamen van die rekeningen. 
    
    Ad 2. Partijen geven, uitsluitend uit praktische overweging, de voorkeur aan het opleggen door partij 3 van één navorderingsaanslag vermogensbelasting 1999 in plaats van diverse belastingaanslagen met heffingsrente en boete(beschikkingen) over de periode 1990 tot en met 2000. Uit het d.d. 12 april 2002 aan partij 1 gezonden verslag van het onderzoek en uit bijgevoegd schrijven blijkt de samenstelling van de op te leggen navorderingsaanslag vermogensbelasting 1999 op zodanige wijze dat voor partijen duidelijk is hoe het bedrag van die navorderingaanslag tot stand is gekomen.
    
    Partij 1 behoudt zich uitdrukkelijk het recht voor om in bezwaar en/of beroep te komen tegen de op te leggen navorderingaanslag 1999. Het bezwaar en/of beroep kan geen betrekking hebben op de omvang van de correctiebedragen enkelvoudige belasting en/of de vorm waarin de heffing heeft plaatsgevonden (één navorderingsaanslag vermogensbelasting 1999);"
    
    3.9.		In of kort na 1994 zijn door (ex)werknemers van B microfiches met gegevens betreffende bij die bank aangehouden rekeningen, waaronder de door belanghebbende aangehouden rekening, weggenomen. Een deel van deze gegevens is op enig moment in handen gekomen van de justitie van R en vervolgens in handen van de belastingautoriteiten van R. Deze hebben die gegevens - voor zover betrekking hebbend op in Nederland woonachtige personen - op basis van de Richtlijn 77/799/EEG spontaan verstrekt aan de FIOD. De FIOD-ECD en de Belastingdienst zijn op basis van deze gegevens, bestaande uit rekeningnummers en in voorkomende gevallen (echte of gefingeerde) namen van rekeninghouders, een onderzoek gestart om te achterhalen door wie deze rekeningen werden aangehouden. Bij dit onderzoek is onder meer gebruik gemaakt van gegevens uit het door de Rijksdienst voor het Wegverkeer (hierna: RDW) aangehouden Centrale Rijbewijzen- en Bromfietsencertificaten-register. Uit het onderzoek heeft de Belastingdienst geconcludeerd dat belanghebbende beschikte over een bankrekening bij B. Tot de gedingstukken behoort een uitdraai van een microfiche, waarop is vermeld een rekeningnummer xxx ten name van X-Y met een saldo per 31 januari 1994 van ƒ 214.194,23.
    
    
    4.		Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    4.1.		Tussen partijen is in geschil of de navorderingsaan-slag en de boete geheel of ten dele onrechtmatig zijn opgelegd, welke vraag door belanghebbende bevestigend en door de Inspec-teur ontkennend wordt beantwoord. De bedragen aan nagevorderde belasting en boete zijn als zodanig niet in geschil.
    
    
      4.2.		Belanghebbende stelt zich - kort samengevat - op de volgende standpunten:
      - De Inspecteur mag geen gebruik maken van de uit Q c.q. R afkomstige gegevens, omdat deze onrechtmatig dan wel in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of artikel 6 EVRM zijn verkregen;
      - De Inspecteur mag geen gebruik maken van de van de RDW afkomstige gegevens, omdat deze onrechtmatig dan wel onbevoegdelijk zijn verkregen;
      - De vaststellingsovereenkomst is in strijd met de goede orde (artikel 7:902 BW) zodat de navorderingsaanslag slechts betrekking kan hebben op het jaar 1999; 
      - De navorderingstermijn van twaalf jaar is in strijd met de artikelen 43 en 56 EG-verdrag;
      - Er is sprake van een vrijwillige verbetering als bedoeld in artikel 67n AWR;
      - De boete is in strijd met artikel 6 EVRM;
      - De boete is in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur;
      - De boete is gebaseerd op onrechtmatig verkregen bewijs;
      - De boete moet vervallen wegens het ontbreken van een tweede feitelijke instantie.
    
    
    4.3.		De Inspecteur heeft de standpunten van belanghebbende gemotiveerd bestreden en stelt zich op het standpunt dat de navorderingsaanslag en de boete rechtmatig zijn opgelegd.
    
    4.4.		Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de stukken. Zij hebben hun standpunten ter zitting toegelicht, doch aldaar aan de door hen in de gedingstukken gegeven uiteenzettingen geen grieven of weren toegevoegd.
    
    5.		Overwegingen omtrent het geschil
    
    5.1.		Het draait in deze procedure om de vraag of de Inspecteur gebruik mocht maken van de aan de microfiches ontleende gegevens van belanghebbende en de door laatstgenoemde bij B aangehouden bankrekening. 
    
    
      5.2.		Bij de beantwoording van deze vraag moet het volgende voorop worden gesteld. Uit de vaststaande feiten Hofs kan het antwoord op deze vraag         
      blijkt dat belanghebbende c.q. zijn gemachtigde in het kader van een vrijwillige verbetering op eigen initiatief de Inspecteur heeft benaderd en hem volledige openheid van zaken heeft verschaft omtrent de bankrekening. Tevens heeft belanghebbende afschriften van de bankrekening, welke hij - kennelijk eveneens op eigen initiatief - heeft opgevraagd en ontvangen, aan de Inspecteur doen toekomen. Belanghebbendes gemachtigde heeft, ter zitting daarnaar gevraagd, onweersproken verklaard dat deze gegevens, alsmede de identiteit van belanghebbende, ook zouden zijn verstrekt indien de Inspecteur niet het boekenonderzoek had aangekondigd. 
    
    
    5.3.		Aldus heeft belanghebbende uit eigen beweging aan de Inspecteur de gegevens verschaft die nodig waren om de onderhavige navorderingsaanslag op te leggen. Gesteld noch gebleken is dat daartoe naast die gegevens ook nog de aan de microfiches ontleende gegevens - welke niet meer behelsden dan het nummer van de rekening, de naam van de rekeninghouder en het saldo per 31 januari 1994 - of gegevens van de RDW nodig waren. Gelet op het vorenstaande kan in het midden blijven of de aan de microfiches of de RDW ontleende gegevens door de Inspecteur onrechtmatig dan wel in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of artikel 6 EVRM zijn verkregen. 
    
    5.4.		Voor zover in belanghebbendes stellingen ligt besloten de stelling dat de Inspecteur hem en zijn bankrekening op onrechtmatige wijze op het spoor is gekomen via de aan de microfiches en/of de RDW ontleende gegevens, faalt die stelling evenzeer. Deze stelling doet immers niet af aan het feit dat belanghebbende reeds vóór de brief van de Inspecteur van 23 januari 2002 - zij het anoniem - volledige opening van zaken omtrent de bankrekening had verstrekt terwijl voorts niet gesteld of gebleken is dat belanghebbendes gemachtigden in het
    
    gesprek met de Inspecteur op 7 februari 2002 diens identiteit hebben vrijgegeven onder druk van de voormelde brief en het daarin aangekondigde boekenonderzoek. 
    
    5.5.		Gelet op het vorenoverwogene kan in het midden blijven of de Inspecteur aan belanghebbende of - eventueel met toepassing van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) - aan het Hof gegevens en/of stukken dient te verstrekken omtrent de wijze waarop de FIOD en/of de belastingdienst de gegevens van de microfiches hebben verkregen en omtrent het onderzoek van die gegevens.
    
    5.6.		Hetgeen belanghebbende hieromtrent heeft aangevoerd noopt geenszins tot de conclusie dat de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst in strijd is met de openbare orde. Met name kan dat standpunt - gezien de tekst van artikel 7:902 BW - niet worden gegrond op de omstandigheid dat die overeenkomst in strijd zou zijn met enige bepaling van dwingend (fiscaal) recht. Belanghebbende is derhalve gebonden aan de vaststellingsovereenkomst en de daarin door partijen vastgelegde wijze waarop de over de jaren 1990 tot en met 2000 verschuldigde inkomsten- en vermogenbelasting wordt nagevorderd.
    
    
      5.7.		Van strijd met de artikelen 43 en 56 EG-verdrag is geen sprake. Voor wat betreft artikel 43 heeft belanghebbende niets concreets aangevoerd ter onderbouwing van zijn standpunt. 
      Voor wat betreft artikel 56 heeft de Inspecteur terecht aangevoerd dat blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 16, lid 4, AWR de verlengde navorderingstermijn van twaalf jaar ertoe strekt om belastingheffing veilig te stellen over inkomsten en vermogensbestanddelen die belastingplichtigen trachten buiten het zicht van de Nederlandse fiscus te houden. De bepaling strekt derhalve ertoe om belastingontduiking tegen te gaan. Redelijkerwijs is niet voor twijfel vatbaar dat hiertegenover niet met vrucht een beroep kan worden gedaan op de vrijheid van kapitaalverkeer teneinde belasting te ontduiken over in Q, buiten het zicht van de Nederlandse fiscus, aangehouden banktegoeden en de daaruit genoten rentebaten. 
    
     
    5.8.		Tussen partijen is kennelijk niet in geschil dat vrijwillige verbetering in casu mogelijk was tot 24 januari 2002, zijnde de datum waarop belanghebbende de brief van de
    
    
      Inspecteur van 23 januari 2002 met de aankondiging van het boekenonderzoek ontving. In dit gezamenlijke standpunt ligt het - in het licht van de vaststaande feiten juridisch niet onjuiste - standpunt besloten dat 24 januari 2002 heeft te gelden als het moment waarop belanghebbende wist of
      redelijkerwijs moest vermoeden dat de Inspecteur met de onjuistheid c.q. onvolledigheid van de door hem gedane aangiften bekend was of was geworden. 
    
    
    5.9.		Met de Inspecteur is het Hof van oordeel dat belanghebbende op dat moment nog niet juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen had verstrekt, aangezien op dat moment de identiteit van belanghebbende nog niet aan de Inspecteur was meegedeeld en deze informatie behoort tot de in artikel 67n AWR bedoelde inlichtingen en gegevens. Het Hof verwerpt voorts belanghebbendes standpunt dat hij na 23 januari 2002 de voordien aangevangen verstrekking van juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen alsnog kon voltooien. Dit standpunt zou de regeling van de vrijwillige verbetering maken tot een loterij zonder nieten, hetgeen stellig niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest.
    
    5.10.	Belanghebbendes standpunt dat de boete is opgelegd in strijd met artikel 6 EVRM, op basis van onrechtmatig verkregen bewijs of in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur faalt op grond van hetgeen hiervoor onder 5.2 tot en met 5.4 is overwogen. Hetgeen daar is overwogen brengt mee dat belanghebbende reeds geheel uit eigen beweging alle benodigde gegevens heeft verstrekt. 
    
    5.11.	Belanghebbendes standpunt dat de boete moet vervallen wegens het ontbreken van een tweede feitelijke instantie in belastingzaken faalt op de gronden als vermeld in het arrest van de Hoge Raad van 23 januari 2004, nr. 38.923, BNB 2004/197.
    
    5.12.	Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.8 tot en met 5.11 is overwogen, ziet het Hof geen reden om belanghebbende te volgens in diens standpunt dat de boete geheel moet vervallen. Niettemin acht het Hof een matiging van de boete in dit geval op zijn plaats nu belanghebbende, getuige het hiervoor onder 5.2 overwogene, uit eigen beweging een aanvang heeft gemaakt met het verstrekken van de juiste en volledige gegevens betreffende de door hem bij B aangehouden bankrekening en hij die gegevens ook zou hebben verstrekt indien de Inspecteur niet het boekenonderzoek had aangekondigd. Belanghebbende heeft er aldus blijk van gegeven op eigen initiatief alsnog schoon schip te hebben willen maken. Het Hof ziet in een en ander aanleiding de boete te verminderen tot op ƒ 13.387, welke boete het Hof voor dit geval passend en geboden acht.
    
    5.13.	Het Hof komt tot de slotsom dat het beroep gedeelte-lijk gegrond is, zodat moet worden beslist als hierna vermeld.
    
    
    6.		Proceskosten en griffierecht
    
    6.1.		Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op ? 1.610 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand (2,5 punt à ? 322 x 2 (gewicht van de zaak). Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig.
    
    6.2.		Gelet op het bepaalde in artikel 27b, lid 1, van de AWR is van belanghebbende ten onrechte een griffierecht geheven van ? 273. Het griffierecht bedraagt voor het onderhavige beroep, dat is ingediend op 21 juni 2004, ? 37. Dit bedrag dient aan belanghebbende te worden vergoed. Het daarboven gestorte bedrag van ? 236 zal door de griffier worden gerestitueerd. 
    
    
    7.		Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof 
      - verklaart het beroep gegrond,
      - vernietigt de uitspraak waarvan beroep, 
      - handhaaft de navorderingsaanslag en vermindert de boete tot op ƒ 13.387 (? 6.074),
      - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het beroep, aan de zijde van belanghebbende gevallen en vastgesteld op ? 1.610,
      - gelast de Staat der Nederlanden deze kosten alsmede een bedrag van ? 37 aan griffierecht aan belanghebbende te vergoeden, en
      - verstaat dat de griffier een bedrag van ? 236 aan griffierecht aan belanghebbende restitueert. 
    
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Sanders, Tromp en D.A. Verburg. De beslissing is op 8 april 2005 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
    
    (Loen)
    
    (Sanders)
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
     
    
    
    
    
    
      Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is
            gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
    
     
    
     
    
    nummer BK-04/01824                                                                                                  	blz. 10/10