ECLI:NL:GHAMS:2005:AT9974, Gerechtshof Amsterdam, 06-06-2005, 04/03628 BK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Gebruikelijk loon van dga.  Het Hof oordeelt dat de BV in 1998 slechts incidenteel winst heeft gemaakt en dat de verliessituatie van overige jaren rechtvaardigt het loon lager te stellen dan op ? 84.000. Salaris wordt ? 40.000 waardoor de BV in 1998 nog net winst maakt.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Tweede Meervoudige Belastingkamer
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van  X-Y te Z, belanghebbende,  
    
    tegen
    
    een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur.
    
    1. Loop van het geding
    
    Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 8 september 2004, ingediend door A (B, fiscalisten te P) als gemachtigde en aangevuld bij brief van 6 oktober 2004. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 6 augustus 2004, betreffende de aanslag premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen voor het jaar 1998.
    
    Aan belanghebbende is een aanslag premie arbeidsongeschiktheids-verzekering zelfstandigen voor het jaar 1998 opgelegd naar een premie-inkomen van ? 80.892. Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
    
    Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vaststelling van het premie-inkomen op ? 21.120. 
    
    De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en vermindering van de aanslag tot een naar een premie-inkomen van ? 61.892. Belanghebbende heeft nadere stukken ingediend bij brieven van 7 en 18 maart 2005. De griffier heeft een kopie daarvan aan de inspecteur gezonden.
    
    De zaak is behandeld ter zitting van 4 april 2005, tezamen met de beroepen van belanghebbende en van belanghebbendes echtgenoot die bij het Hof zijn geregistreerd onder de nummers 04/03627 en 04/03629. Voor een overzicht van het verhandelde ter zitting alsmede van de aldaar verschenen personen verwijst het Hof naar het bij deze uitspraak gevoegde proces-verbaal. De door de gemachtigde overgelegde pleitnota en de bijlagen daarbij worden tot de gedingstukken gerekend.
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Per 1 januari 1997 hebben belanghebbende en haar echtgenoot, X, de exploitatie van het hotel dat door hen werd gedreven in de panden Q-straat 31-33 overgedragen aan C B.V. (verder: de B.V.), van welke vennootschap belanghebbende en haar echtgenoot alle aandelen houden. Belanghebbende fungeerde als directeur van het hotel. Haar salaris was in 1998 ? 24.000. Bij de aanslagregeling is dit gecorrigeerd tot ? 84.000. Het premie-inkomen als bedoeld in artikel 71 van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (verder: WAZ) is als gevolg van deze correctie vastgesteld op ? 84.000 min ? 3.108 arbeidskostenforfait is ? 80.892.
    
    2.2. In juli 1998 is gestart met een ingrijpende verbouwing van de panden Q-straat 31-33. De verbouwing heeft geduurd tot december 1999. De B.V. exploiteerde in de panden een hotelonderneming tot 15 juli 2001. Toen zijn de panden verhuurd aan D-groep B.V. (verder: D-groep) tegen een aanvangshuur van ? 975.000 per jaar exclusief omzetbelasting.
    
    3. Geschil
    
    In geschil is of de inspecteur belanghebbendes inkomsten uit dienstbetrekking bij de B.V. terecht heeft verhoogd tot een gebruikelijk loon van ? 84.000.
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding en naar het proces-verbaal van de zitting.
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Belanghebbende heeft in 1997 geen salaris genoten van de B.V., in 1998 een salaris van ? 24.000, in 1999 een salaris van ? 14.270 en in 2000 een salaris van? 60.197. Het resultaat van de B.V., met inachtneming van deze beloningen, beliep in 1997 ? 21.225 negatief, in 1998 ? 54.414 positief, in 1999 ? 198.832 negatief en in 2000 ? 125.781 negatief. 
    
    5.2. Artikel 72, derde lid, van de WAZ bepaalt dat voor de verzekerde die arbeid verricht ten behoeve van een lichaam waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, de in het kalenderjaar genoten zuivere inkomsten uit buiten dienstbetrekking verrichte tegenwoordige arbeid ten minste worden gesteld op het maximale premie-inkomen dat voor de WAZ in aanmerking wordt genomen. Voor het onderhavige jaar is dat maximale premie-inkomen op ? 84.000 vastgesteld. Ligt het tussen de B.V. en de verzekerde overeengekomen loon lager dan het hiervoor genoemde maximumbedrag, dan zal de verzekerde, om een bijtelling van (fictief) inkomen te voorkomen, aannemelijk moeten maken dat dit lagere loon ook in normaal zakelijke verhoudingen zou zijn overeengekomen. 
    
    5.3. De inspecteur heeft, naar aanleiding van de uitspraak van de Achttiende Enkelvoudige Belastingkamer van dit Hof van 2 september 2004, rolnummer P03/04243 omtrent het gebruikelijk loon voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen, geconcludeerd tot vaststelling van het premie-inkomen op ? 61.892, zijnde een bruto beloning van ? 65.000 min het arbeidskostenforfait van ? 3.108.
    
    5.4. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende onvoldoende aannemelijk gemaakt dat voor soortgelijke betrekkingen als die van belanghebbende een lager loon dan ? 65.000 gebruikelijk is. De omstandigheid dat het hotel in het onderhavige jaar een deel van de tijd gesloten is geweest (tot 1 mei 1999) als gevolg van de verbouwing, rechtvaardigt niet een verlaging van het loon, nu aannemelijk is dat belanghebbende bij die verbouwing als toezichthouder een rol heeft gespeeld. Bovendien is gedurende die periode, naar de inspecteur onweersproken heeft gesteld, ook aan andere werknemers van het hotel hun salaris doorbetaald.
    
    5.5. Belanghebbendes beroep op het arrest van de Hoge Raad van 17 september 2004 (nr. 38 378) kan haar niet baten nu er in het onderhavige geval geen sprake is van een praktijkvennootschap van een vrije beroepsbeoefenaar maar van een, in beginsel van de persoon van belanghebbende onafhankelijke, onderneming. 
    
    5.6. Belanghebbende heeft ook gesteld dat een lager salaris gerechtvaardigd is vanwege de structurele verliesgevendheid van de B.V.. In bovenvermelde uitspraak van de Achttiende Enkelvoudige Belastingkamer van dit Hof is dat standpunt verworpen, mede op basis van de huurovereenkomst die in 2001 is gesloten met D-groep waaruit het Hof concludeerde dat D-groep voldoende mogelijkheden zag voor winstgevende exploitatie. Ter zitting heeft de gemachtigde thans onweersproken gesteld dat het contract met D-groep is verbroken omdat D-groep de overeengekomen huur niet betaalde en dat de B.V. daardoor ook in en na 2001 met grote verliezen is geconfronteerd. Het Hof heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van hetgeen belanghebbende hieromtrent heeft gesteld. Dat brengt mee dat de winst van de B.V. in het onderhavige jaar slechts incidenteel is. Dit een en ander brengt het Hof tot het oordeel dat er zakelijke redenen zijn om, gezien de verliessituatie van de B.V. in de jaren rond 1998, het salaris te beperken tot een bedrag van ? 40.000 per jaar. Voor het onderhavige jaar heeft dat tot gevolg dat de B.V. nog net enige winst maakt, hetgeen het Hof reëel acht.
    
    5.7. Anders dan de inspecteur hecht het Hof voor bovenvermeld oordeel geen belang aan het verloop van de rekening-courantverhouding tussen belanghebbende en de B.V., aangezien aannemelijk is dat dat verloop in het onderhavige geval in aanzienlijke mate wordt beïnvloed door de huurverhouding tussen belanghebbende en de B.V.. Nu de inspecteur een salaris van ? 84.000 in aanmerking heeft genomen, dient het premie-inkomen met ? 44.000 te worden verlaagd tot ? 36.892.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de proceskosten gesteld op € 966 (2 punten voor proceshandelingen à  € 322,  met toepassing van factor 1,5 wegens het gewicht van de zaak). Nu het geschil in het onderhavige geval gedeeltelijk anders ligt dan in de procedures van belanghebbendes echtgenoot en op andere wettelijke bepalingen berust dan de procedure ten name van belanghebbende voor de inkomstenbelasting/premieheffing volksverzekeringen, ziet het Hof geen reden de zaken als samenhangend aan te merken. 
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
      - vermindert het premie-inkomen tot ? 36.892 (€ 16.740,86);
      - gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 37 aan belanghebbende te vergoeden, en
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 966 en wijst de Staat aan als rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende zal voldoen.
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 6 juni 2005 door mrs. D.B. Bijl, M.E. van Hilten en A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Rentenaar-Groot als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.