ECLI:NL:GHSHE:2003:AK3809, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-06-2003, 00/02729
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-06-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Tussen partijen is in geschil het antwoord op de volgende vragen.
        3.1.1. Is belanghebbende ontvankelijk in haar beroep?
        3.1.2. Staat het bepaalde in artikel 23, lid 2, onderdeel c, van de Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: UR AWR) in de weg aan het opleggen van de onderhavige voorlopige aanslag?
        3.1.3. Heeft belanghebbende nog wel belang bij het onderhavige beroep als de definitieve aanslag voor het onderhavige jaar onherroepelijk vaststaat?
        3.1.4. Heeft de Inspecteur artikel 23a van de Wet terecht en op de juiste wijze toegepast?

BELASTINGKAMER
      Nr. 00/02729
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X Pensioen N.V. te Y (België) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid Ondernemingen te P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/ Z: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de haar opgelegde voorlopige aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1997, aanslagnummer 1.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      De voorlopige aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.042.291,--.
      Na bezwaar heeft de Inspecteur de voorlopige aanslag bij de bestreden uitspraak, gedagtekend 15 mei 2000 en geadresseerd aan "Directie X Pensioen N.V., t.a.v. Dhr A, Adreef Y België" gehandhaafd.
      Belanghebbende is van deze uitspraak bij brief van 19 september 2000, bij het Hof ingekomen op 20 september 2000, in beroep gekomen bij het Hof waarbij door de griffier van haar een griffierecht is geheven van ƒ 450,-- (€ 204,20).
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad met gesloten deuren ter zitting van het Hof van 8 oktober 2002 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    Zonder bezwaar van de wederpartij heeft belanghebbende ter zitting de "Minutes of an Extraordinary General meeting of Shareholders held on April 16, 1997" van belanghebbende en een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Z betreffende belanghebbende van 21 juni 1996 in kopie overgelegd.
    
    
      Na schorsing van de zitting heeft de Inspecteur schriftelijk op verzoek van het Hof inlichtingen verstrekt en heeft belanghebbende daarop schriftelijk gereageerd.
      Nadat partijen het Hof schriftelijk toestemming hebben gegeven zonder nader onderzoek ter zitting te beslissen, heeft het Hof heden het onderzoek gesloten.
    
    
    
    2. Feiten
    
    Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
    
    
      2.1. Belanghebbende is een naar Antilliaans recht in december 1994 door B B.V. opgerichte naamloze vennootschap waarvan het aandelenkapitaal geheel bij B B.V. is geplaatst. Belanghebbende heeft tot doel het middels een pensioenregeling verzorgen van de leden en oud-leden van de directie van B B.V., hun echtgenoten en minderjarige kinderen en pleegkinderen, ingeval van invaliditeit en ouderdom. 
      Bij de oprichting is tot eerste directeur benoemd A en is tot plaatselijk vertegenwoordiger benoemd de te Curaçao gevestigde C N.V.. Tevens is bij de oprichting bepaald dat het lokaal kantooradres op de Antillen is gelegen en de feitelijke leiding in Nederland wordt uitgeoefend.
    
    
    2.2. B B.V. is een naar Nederlands recht opgerichte besloten vennootschap waarvan ultimo 1994 D 486.000 aandelen houdt en haar echtgenoot, A, en hun twee kinderen ieder 500 aandelen houden. A is directeur van B B.V. en zijn echtgenote is in dienstbetrekking werkzaam bij B B.V..
    
    2.3. B B.V. heeft per 30 december 1994 de in eigen beheer opgebouwde pensioenverplichting overgedragen aan belanghebbende voor ƒ 948.674,--. De pensioenverplichtingen betreffen de pensioenaanspraken van D en haar echtgenoot vanaf de datum van indiensttreding tot 1 juli 1994, vanaf welke datum geen nieuwe pensioenaanspraken meer zijn opgebouwd. De waarde in het economische verkeer van de pensioenaanspraken bedraagt per 31 december 1996 voor D ƒ 545.665,-- en voor A ƒ 496.626,--, totaal ƒ 1.042.291,--.
    
    2.4. A en diens echtgenote zijn in december 1995 geëmigreerd naar België. Naast het adres in België heeft A aan de Belastingdienst als postadres in Nederland opgegeven, Postbus 1 te Q.
    
    
      2.5. Het uittreksel van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor R betreffende belanghebbende van 19 januari 1995 vermeldt als vestigingsdatum 5 december 1994 met als enig bestuurder A met een adres in Nederland en als datum infunctietreding en datum van de aanvang van de vertegenwoordigingsbevoegdheid 15 december 1994.
      Het uittreksel van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Z te S betreffende belanghebbende van 21 juli 1996 vermeldt als correspondentieadres het postbusnummer van de gemachtigde van belanghebbende en als vestigingsdatum 15 december 1994 met als enig bestuurder E wonende te T, en datum infunctietreding en datum van de aanvang van de vertegenwoordigingsbevoegdheid 1 april 1996.
    
    
    2.6. Bij besluiten genomen bij de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van belanghebbende op 16 april 1997, is het ontslag van E als bestuurder geaccepteerd en is, voorlopig, als bestuurder benoemd C N.V. te Curaçao. Tevens is besloten het bestuur en het adres van belanghebbende te verplaatsen naar Akade 1 te Curaçao. 
    
    2.7. Bij brief van 22 mei 1997 van belanghebbendes gemachtigde aan de Inspecteur deelt de gemachtigde onder meer mee: "De feitelijke leiding van X Pensioen N.V. is begin 1997 naar Curacao verplaatst (Akade 1, P.O. Box 1, behandelend functionaris mevrouw F, tel. 00).".
    
    2.8. Bij brief van de Inspecteur aan belanghebbendes gemachtigde van 28 juli 1997 wordt belanghebbende meegedeeld dat ingevolge artikel 23a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) een aanslag wordt opgelegd van 60% van ƒ 1.042.291,-- ofwel ƒ 625.374,--.
    
    2.9. Op 30 juli 1997 is bij de Inspecteur een schattingsbiljet vennootschapsbelasting 1996 en 1997 ingekomen waarbij door de gemachtigde van belanghebbende voor de jaren 1996 en 1997 een belastbaar bedrag (na verrekening van verliezen) wordt aangegeven van respectievelijk ƒ 5.000 en ƒ 4.000.
    
    2.10. Aan belanghebbende is met dagtekening 15 september 1997 een eerste voorlopige aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1997 opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 4.000,--. Deze voorlopige aanslag is het onderwerp van de met de onderhavige zaak samenhangende beroepszaak met Hofkenmerk 00/02731. Die voorlopige aanslag is geadresseerd aan belanghebbende, postbus 1 te Q.
    
    2.11. Aan belanghebbende is met dagtekening 30 september 1997 een tweede voorlopige aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1997, de onderhavige voorlopige aanslag, opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.042.291,-- en met verrekening van de eerste voorlopige aanslag. Deze tweede voorlopige aanslag is geadresseerd aan belanghebbende, postbus 1 te Q.
    
    
      2.12. Bij brief van 9 oktober 1997, bij de Inspecteur ingekomen op 10 oktober 1997, van de gemachtigde van belanghebbende aan de Inspecteur komt belanghebbende in bezwaar tegen de tweede voorlopige aanslag. 
      Bij brief van 21 december 1999 van de Inspecteur aan belanghebbendes gemachtigde stelt de Inspecteur de gemachtigde in de gelegenheid te reageren op zijn in die brief vermelde standpunt omtrent het bezwaar tegen de onderhavige voorlopige aanslag.
      Bij brief van 22 december 1999 van de Inspecteur aan belanghebbendes gemachtigde stelt de Inspecteur de gemachtigde in de gelegenheid het door belanghebbende in juni 1998 ingediende, oningevulde maar wel door A ondertekende, aangiftebiljet voor de vennootschapsbelasting 1997 alsnog voor ten minste de binnenlandse periode in te vullen.
      Bij brief van 8 februari 2000 van de Inspecteur aan belanghebbendes gemachtigde wordt naar de evenvermelde brieven verwezen en om een reactie, welke tot dan is uitgebleven, gevraagd.
    
    
    2.13. Op 22 februari 2000 is telefonisch contact geweest tussen de Inspecteur en E waarbij door E ondermeer is verklaard dat belanghebbende vanaf 1999 geen klant meer is van het kantoor van de gemachtigde maar dat eventuele gegevens uit het dossier van belanghebbende desgevraagd door E zullen worden verstrekt.
    
    2.14. Met dagtekening 15 mei 2000 wordt de bestreden uitspraak naar het woonadres van A verzonden. Op of rond 15 mei 2000 was A geen bestuurder meer van belanghebbende.
    
    2.15. Met dagtekening 30 juni 2000 wordt de definitieve aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1997 met aanslagnummer 6, aan belanghebbende opgelegd en verzonden naar Postbus 1 te Q. Deze aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.042.291,-- en met verrekening van de twee voorlopige aanslagen vastgesteld op nihil. Tegen deze aanslag is door belanghebbende geen rechtsmiddel aangewend.
    
    
    3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de volgende vragen.
      3.1.1. Is belanghebbende ontvankelijk in haar beroep?
      3.1.2. Staat het bepaalde in artikel 23, lid 2, onderdeel c, van de Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: UR AWR) in de weg aan het opleggen van de onderhavige voorlopige aanslag?
      3.1.3. Heeft belanghebbende nog wel belang bij het onderhavige beroep als de definitieve aanslag voor het onderhavige jaar onherroepelijk vaststaat?
      3.1.4. Heeft de Inspecteur artikel 23a van de Wet terecht en op de juiste wijze toegepast?
      Belanghebbende beantwoordt de vragen 3.1.1 tot en met 3.1.3 bevestigend en vraag 3.1.4 ontkennend, de Inspecteur beantwoordt die vragen in tegengestelde zin.
    
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Zij hebben daaraan ter zitting het volgende zakelijk weergegeven toegevoegd.
    
    
      Belanghebbende:
      A is na 16 april 1997 geen directeur van belanghebbende meer en alle handelingen die door hem namens belanghebbende zijn verricht moeten als onbevoegd gedaan worden beschouwd.
      Het wel en wee van belanghebbende gaat A nog steeds aan als pensioengerechtigde en als aandeelhouder. Bij ontvangst van de bestreden uitspraak kan hij verondersteld hebben dat ook de gemachtigde van belanghebbende een exemplaar heeft ontvangen. De gemachtigde kreeg eerst via de Belgische adviseur van A op 21 augustus 2000 kennis van de bestreden uitspraak.
      Uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel van 21 juli 1996, vermeld in 2.5, blijkt al dat A toen geen bestuurder van belanghebbende meer was.
      Artikel 23, lid 3, onderdeel c, van de UR AWR staat het de Inspecteur niet toe in het onderhavige geval vennootschapsbelasting te heffen middels een voorlopige aanslag.
    
    
    
      Inspecteur:
      Ik realiseerde mij niet dat A geen bestuurder meer was, stukken die wij aanvankelijk naar Q en later naar het woonadres in België, stuurden kwamen steeds ondertekend door A terug. Het is niet bij mij opgekomen de uitspraak op bezwaar al dan niet in kopie, naar Curaçao te sturen.
      Bijlage 11 van het verweerschrift bevat een fout, bedoeld is een duplicaat over te leggen van de definitieve aanslag vennootschapsbelasting 1997 zodat het woord "voorlopige" in de kop van die aanslag moet vervallen.
      Ik trek mijn aanbod nader bewijs te leveren dat A steeds directeur is gebleven, in.
      De staatssecretaris van Financiën achtte de tekst van artikel 23a van de Wet wellicht zo duidelijk dat wijziging daarvan of een toelichting daarop niet noodzakelijk was.
    
    
    Partijen hebben nog gezamenlijk verklaard dat in confesso is dat A op 18 december 1995 naar België is geëmigreerd en dat hij zeker op of rond 15 mei 2000 geen bestuurder van belanghebbende meer is.
    
    
      3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak alsmede de voorlopige aanslag.
      De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.
    
    
    
    4. Overwegingen omtrent het geschil
    
    4.1. Belanghebbende heeft gesteld, en de Inspecteur heeft niet bestreden, dat als gevolg van de onder 2.6 beschreven besluiten de plaats van de werkelijke leiding van belanghebbende vanaf 16 april 1997 in Curaçao, Nederlandse Antillen, was gevestigd, zodat zij vanaf die datum voor de toepassing van Hoofdstuk II van de Belastingregeling voor het Koninkrijk als inwoner van de Nederlandse Antillen moest worden aangemerkt en tevens dat belanghebbende vanaf die datum geen vestigingsadres in Nederland meer had. Niet is gebleken dat deze opvatting van partijen berust op een juridisch onjuist uitgangspunt. Het Hof volgt partijen in die opvatting. Voorts staat vast dat belanghebbendes voormalige gemachtigde ten tijde van de vaststelling van de uitspraak de Inspecteur reeds had meegedeeld geen gemachtigde van belanghebbende meer te zijn. Nu de Inspecteur de bestreden uitspraak nadat hem bekend was geworden dat de voormalige gemachtigde zich had teruggetrokken, niet aan belanghebbendes laatst bekende adres, Akade 1 te Curaçao, heeft verzonden, is die uitspraak niet op de vereiste wijze aan belanghebbende bekend gemaakt. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende, via haar huidige gemachtigde, eerst op 21 augustus 2000 kennis kreeg van de uitspraak zodat het Hof van oordeel is dat belanghebbendes beroepschrift tijdig is ingediend en belanghebbende derhalve ontvankelijk is in haar beroep. Immers, de termijn voor het instellen van beroep vangt op grond van het bepaalde in artikel 22j AWR en artikel 6:8 Awb niet eerder aan dan na de bekendmaking van de bestreden uitspraak en de verzending van de uitspraak aan het onjuiste adres kan in het onderhavige geval niet als een zodanige bekendmaking gelden. De omstandigheid dat de aandeelhouder/pensioengerechtigde eerder een afschrift van die uitspraak heeft ontvangen doet aan het vorenstaande niet af. Vraag 3.1.1 moet op grond van het vorenstaande bevestigend worden beantwoord.
    
    4.2. Het Hof is van oordeel dat een vrijval van een pensioenvoorziening, ongeacht of deze vrijval door de Inspecteur terecht is geconstateerd, een gebeurtenis is die de inspecteur kan rekenen tot de "andere wijzigingen die voor de heffing van de belasting van belang kunnen zijn" in de zin van artikel 23, lid 2, onderdeel c, van de UR AWR zodat ter zake daarvan een voorlopige aanslag kan worden opgelegd. Vraag 3.1.2 moet derhalve ontkennend worden beantwoord. 
    
    4.3. Het Hof is van oordeel dat de omstandigheid dat een definitieve aanslag al onherroepelijk vaststaat niet het belang wegneemt bij een procedure ingesteld tegen de voorlopige aanslag die is verrekend met die definitieve aanslag. Immers indien het gelijk aan de zijde van belanghebbende is en de voorlopige aanslag moet worden verminderd, leidt dit tot een vermindering van haar door middel van alle belastingaanslagen te zamen vastgestelde (formele) belastingschuld. De omstandigheid dat de alsdan bij de definitieve aanslag te veel verrekende belasting op de voet van het tweede lid van artikel 16 van de AWR eventueel kan worden nagevorderd doet hier niet aan af. Vraag 3.1.3 moet op grond van het vorenstaande bevestigend worden beantwoord.
    
    4.4. Bij de beoordeling van het materiële geschilpunt stelt het Hof  voorop dat vaststaat dat belanghebbende in het onderhavige jaar is opgehouden onbeperkt binnenlands belastingplichtig te zijn, dat gesteld noch gebleken is dat belanghebbende na 16 april 1997 beschikte over een vaste inrichting of vaste vertegenwoordiger hier te lande zodat de in 2.3 genoemde pensioenverplichtingen voor de heffing van de vennootschapsbelasting niet meer gerekend kunnen worden tot het binnenlandse ondernemingsvermogen. In dat geval brengt het bepaalde in artikel 36 van de Wet op de loonbelasting 1964 naar de tekst echter met zich mee dat toepassing van artikel 11c, lid 1, onderdeel a, van die wet achterwege moet blijven. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat de eis gesteld in artikel 11b, eerste lid, onderdeel b, juncto artikel 11, derde lid, onderdeel b, van die wet, dat de pensioenverplichting gerekend moet worden tot het binnenlandse ondernemingsvermogen een voorwaarde inzake de verzekeraar als bedoeld in artikel 36 voornoemd is en dit laatstgenoemde artikel nu juist bewerkstelligt dat die voorwaarde voor belanghebbende niet wordt gesteld. De door de Inspecteur voorgestane uitleg van voornoemde artikelen wordt verworpen. Nu toepassing van artikel 11c, eerste lid van de Wet op de loonbelasting 1964 achterwege moet blijven wordt niet voldaan aan de voorwaarde van artikel 23a van de Wet zodat toepassing van dit artikel eveneens achterwege moet blijven. Vraag 3.1.4 moet op grond van het vorenstaande ontkennend worden beantwoord.
    
    4.5. Nu de in geschil zijnde vragen in de door belanghebbende voorgestane wijze moeten worden beantwoord  is het gelijk aan de zijde van belanghebbende zodat moet worden beslist als hierna vermeld. 
    
    
    5. Proceskosten
    
    Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van haar beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten vast op 2,5 punten maal € 322,-- maal wegingsfactor 1,5 ofwel € 1.207,50.
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep gegrond, vernietigt de bestreden uitspraak alsmede de voorlopige aanslag, gelast dat de Staat der Nederlanden aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van € 204,20, veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.207,50 en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.
    
    
    Aldus gedaan door R.J. Koopman, voorzitter, N. van Beelen en A.C.J. Viersen, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van C.A.F.M. Stassen, griffier, in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2003
    
    
    
    
    
    
    
    
      Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden
      op: 19 juni 2003
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. de dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.