ECLI:NL:GHAMS:2004:AR8254, Gerechtshof Amsterdam, 20-10-2004, 01/01234
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: De bewijslast wordt omgekeerd nu belanghebbende het uitgereikte aangiftebiljet niet heeft ingediend terwijl voorts niet is voldaan aan de inlichtingenplicht.
        Inspecteur maakt aannemelijk dat verworven panden van meet af aan bestemd zijn geweest om te worden verkocht aan derden of aan groepsvennootschap. De panden zijn niet te beschouwen als een belanghebbende duurzaam ter beschikking staand bedrijfsmiddel.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Derde Meervoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van X B.V. te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst te P, de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 13 april 2001, ingediend door mr. als gemachtigde en aangevuld bij brief van 11 juli 2001. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 9 maart 2001 betreffende de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1997.
    
    De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van f.10.000.000 en is bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
    
    Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag tot een welke is berekend naar een belastbaar bedrag van f.587.235.
    
    De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    Ter zitting van 31 maart 2004 is verschenen mr.  namens de inspecteur, tot bijstand vergezeld van  RA. De gemachtigde van belanghebbende heeft bij faxbericht en brief van 23 maart 2004 bericht dat hij niet ter zitting zal verschijnen.
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    
      2.1. Op het aan belanghebbende uitgereikte aangiftebiljet vennootschapsbelasting voor het jaar 1997, dat tot de gedingstukken behoort, is vermeld dat de aangifte is uitgereikt op 19 maart 1999 en moet worden teruggestuurd vóór 1 juni 1999. De aanslag is opgelegd met dagtekening 31 december 1999 en is ambtshalve berekend naar een belastbaar bedrag van f.10.000.000. 
      Tegen de aanslag heeft belanghebbende tijdig een pro forma bezwaarschrift ingediend. In de motivering van het bezwaarheeft de gemachtigde vermeld dat hij de accountant verzocht heeft alsnog de aangifte vennootschapsbelasting in te zenden. Dit aangiftebiljet, op 24 maart 2000 namens belanghebbende ondertekend door N. Even, is op 27 maart 2000 ontvangen. Volgens  de bij dit aangiftebiljet gevoegde fiscale winst- en verliesrekening bedraagt het belastbare bedrag f.587.235. 
    
    
    2.2. Op 18 november 1997 zijn de aandelen in belanghebbende, toen nog genaamd B Holding B.V., door X Holding B.V. gekocht voor f.9.364.239. Na de verwerving door X Holding B.V. is de naam van belanghebbende gewijzigd in haar huidige naam. Met haar twee dochtervennootschappen, te weten C1 B.V. (voorheen: B BV) en C2 BV (voorheen:  B Grond B.V.) vormt belanghebbende per 1 januari 1997 een fiscale eenheid. 
    
    2.3. Vóór de verwerving door X Holding B.V. van de aandelen in belanghebbende hadden haar twee dochtervennootschappen onroerende zaken in Veldhoven in eigendom. De gezamenlijke fiscale boekwaarde daarvan bedroeg per ultimo 1996 f.36.787.605. Ten tijde van de verwerving van de aandelen in belanghebbende door X Holding B.V. waren de onroerende zaken te Veldhoven vervreemd. Hierna heeft belanghebbende in 1997 voor f.44.708.160 van vennootschappen van het X concern een 37-tal onroerende zaken verworven. De verkopende vennootschappen realiseerden daarbij boekwinsten waarvoor zij vervangingsreserves hebben gevormd.
    
    
      2.4. Uit de aangifte vennootschapsbelasting 1997 blijkt dat in 1997 f.7.369.639 zowel aan de vervangingsreserve is toegevoegd als daaraan is onttrokken, waardoor de stand van de reserve per ultimo 1997 nihil bedraagt.  
      2.5. Nagenoeg alle in 1997 door belanghebbende verworven onroerende zaken waren zijn in de periode december 1998 – mei 2000 weer verkocht. 14 onroerende zaken zijn verkocht aan derden, 4 aan C3 ; de overige onroerende zaken zijn ingebracht in commanditaire vennootschappen welke zijn gevormd met vennootschappen uit de zogenoemde D-tak van het X concern. Bij de verkopen aan derden is in een aantal gevallen een boekwinst behaald. Op de verkopen aan C3  is verlies geleden. Al deze transacties tezamen resulteerden in een verlies van ruim f.5.000.000.
    
    
    2.6.1. In een brief van 2 mei 2000 aan de gemachtigde verzoekt de inspecteur om beantwoording van een 26-tal vragen vóór 1 juni 2000. Hierop reageert de gemachtigde bij schrijven van 16 juni 2000. Bij brief van 26 september 2000 bericht de inspecteur de gemachtigde onder meer als volgt:
    
    Op 16 juni 2000 zond u mij uw antwoorden op mijn vragenbrief van 2 mei 2000 inzake bovengenoemd bezwaarschrift. Deze antwoorden geven mij aanleiding het volgende op te merken.
    
    
      In een aantal gevallen deelt u mee dat mij nog stukken zullen worden toegezonden (vragen 1 t/m 6). Tot heden heb ik echter nog niets mogen ontvangen.
      In andere gevallen verwijst u mij voor informatie en/of stukken naar derden. Dit betreft de vragen 7, 8, 14, 15, 16, 21. Met een dergelijke verwijzing kan ik geen genoegen nemen. Artikel 47 AWR bepaald dat een ieder gehouden is aan de inspecteur de gegevens en inlichtingen te verstrekken en de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de belastingheffing te zijnen aanzien, voor dit doel beschikbaar te stellen.
      Ik heb gevraagd naar stukken die tot de administratie van de vennootschap behoren. Zij zal die dan ook zelf aan mij ter beschikking moeten stellen.
      (…..)
      Ik heb ruim 3 maanden gewacht op de stukken die mij zouden worden toegezonden. Ik heb niets ontvangen. Ik stel u hierbij in de gelegenheid om mij uiterlijk op 11 oktober 2000 alle gevraagde en toegezegde stukken te verschaffen en bovenstaande vragen te beantwoorden. 
      Mocht daaraan niet worden voldaan of weer worden volstaan met verwijzingen naar derden dan zal ik dat aanmerken als een weigering om de gevraagde inlichtingen te verschaffen. Ik zal dan uitspraak doen op het bezwaarschrift met toepassing van artikel 25, lid 6 AWR (omkering bewijslast). In een eventuele procedure zal ik mij beroepen op artikel 27e AWR (omkering bewijslast).
    
    
    2.6.2. In een reactie van 3 oktober 2000 bericht de gemachtigde de inspecteur onder meer als volgt.
    
    Zodra ik de beschikking heb over de antwoorden zal ik deze aan u toesturen tezamen met de antwoorden op de andere vragen.
    
    2.6.3. Bij brief van 10 januari 2001 bericht de inspecteur de gemachtigde onder andere het volgende.
    
    
      Met uw brief van 3 oktober 2000 deelde u mee dat u mij de antwoorden op mijn vragen zou toesturen tezamen met en zodra u gegevens van derden zou hebben verkregen. Tot heden heb ik terzake niets meer mogen vernemen.
      (…..)
      Ik stel u hierbij in de gelegenheid mij vóór 24 januari 2001 de ontbrekende en toegezegde gegevens te verstrekken. Mocht u daaraan niet voldoen dan zal ik uitspraak doen op het bezwaarschrift en mij op het standpunt stellen dat belanghebbende weigert te voldoen aan haar verplichting om de gevraagde informatie te verschaffen.
    
    
    2.6.4. In reactie hierop bericht de accountant van belanghebbende bij brief van 23 januari 2001 de inspecteur als volgt:
    
    Op verzoek van de gemachtigde zullen wij de ontbrekende gegevens verzamelen. Door drukke werkzaamheden hebben wij voor 15 februari 2001 geen mogelijkheid hiervoor. Er is geen sprake van weigering de gevraagde informatie te verschaffen.
    
    2.6.5. De gevraagde informatie is niet ontvangen.
    
    2.7. Met dagtekening 9 maart 2001 heeft de inspecteur uitspraak gedaan op het bezwaarschrift.
    
    2.8. Ter zitting van 31 maart 2004 zijn ter zake van navolgende belastingplichtigen en beschikkingen de daarop betrekking hebbende beroepen gelijktijdig behandeld:
    
     
    
    3. Geschil
    
    Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de onderhavige aanslag tot het juiste bedrag is vastgesteld, zoals de inspecteur stelt en belanghebbende bestrijdt.
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Hiervoor verwijst het Hof naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van de zitting van 31 maart 2004, waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. De aangifte vennootschapsbelasting voor het onderhavige jaar is niet ingediend binnen de door de inspecteur gestelde termijn. Dat heeft de inspecteur gesteld en vindt bevestiging in hetgeen is vermeld in het schrijven van de gemachtigde van 23 maart 2000 aan de inspecteur waarin is vermeld dat de accountant verzocht is alsnog de aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 1997 in te zenden.
    
    5.2. Ingevolge het bepaalde in artikel 27e, aanhef en onderdeel a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen verklaart het gerechtshof het beroep ongegrond indien de vereiste aangifte niet is gedaan tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. 
    
    5.3. Nu vaststaat dat belanghebbende het haar uitgereikte aangiftebiljet voor het jaar 1997 niet tijdig heeft ingediend, is de vereiste aangifte niet gedaan. Gelet op hetgeen is vermeld onder 5.2. ligt het dan op de weg van belanghebbende om ervan te doen blijken dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. 
    
    5.4. Artikel 47, eerste lid, onderdeel a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) luidt als volgt:
    
    Ieder is gehouden desgevraagd aan de inspecteur de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn.
    
    In artikel 27e van de AWR, aanhef en onderdeel b, voor zover hier van belang, is bepaald:
    
    Indien niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 47 verklaart het gerechtshof het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.
    
    5.5. Nu uit hetgeen onder 2.6 is vermeld volgt dat belanghebbende niet heeft voldaan aan haar informatieverplichting dient zij ook op deze grond ervan te doen blijken dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. 
    
    5.6. In de aanvulling op het beroepschrift heeft belanghebbende gesteld dat terecht een vervangingsreserve is gevormd aangezien steeds een vervangingsvoornemen aanwezig was en dat de winstberekening juist is geweest. Belanghebbende heeft deze stellingen niet nader toegelicht of onderbouwd met concrete gegevens.
    
    5.7. De inspecteur heeft gesteld dat er ultimo 1997 bij belanghebbende geen sprake was van een reëel vervangingsvoornemen en voorts dat de panden welke in 1997 zijn gekocht niet kunnen worden aangemerkt als een vervangende investering nu die panden niet kunnen worden aangemerkt als bedrijfsmiddelen.
    
    
      5.8.Blijkens haar aangifte heeft belanghebbende in 1997 f.7.369.639 aan de vervangingsreserve toegevoegd en een gelijk bedrag daaraan onttrokken en was de stand van de reserve ultimo 1997 nihil. Vaststaat dat de onroerende zaken in Veldhoven die belanghebbende aan het begin van het jaar 1997 in eigendom had, in 1997, vóór 18 november, door haar zijn verkocht. Ook staat vast dat zij in 1997, ná 18 november, een 37-tal onroerende zaken heeft verworven van gelieerde vennootschappen voor ruim f.44 miljoen. 
      Met de inspecteur gaat het Hof ervan uit dat  het aan de vervangingsreserve toegevoegde bedrag van f.7.369.639 de door belanghebbende bij de verkoop van de onroerende zaken in Veldhoven behaalde boekwinst betrof en dat zij die reserve vervolgens heeft afgeboekt op de kostprijs van de daarna in 1997 aangekochte panden.
    
    
    5.9. Het staat voorts vast dat belanghebbende in de periode december 1998 - mei 2000 nagenoeg alle in 1997 gekochte onroerende zaken weer had vervreemd, waarvan 23 zaken, direct dan wel indirect, aan gelieerde vennootschappen.
    
    
      5.10. De inspecteur heeft gesteld dat de in 1997 verworven panden niet bestemd zijn geweest om door belanghebbende als beleggingspand te worden geëxploiteerd en dat deze panden als verkoopvoorraad niet dezelfde (bedrijfs-) economische functie vervulden als de panden waarvan de boekwinst is gedoteerd aan de vervangingsreserve. 
      De inspecteur heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat binnen het X concern stelselmatig sprake was van het binnen dat concern ‘doorschuiven’ van panden en van het op de aldus doorgeschoven panden afboeken van een in de kopende vennootschap aanwezige vervangingsreserve teneinde een vrijval van die reserve te voorkomen. Voorzover dit al aan van belang is, gelet op de verzwaring en omkering van de bewijslast waarmee belanghebbende zich ziet geconfronteerd, acht het Hof het voorts op grond van hetgeen  in het verweerschrift is vermeld met betrekking tot het binnen de -groep doorschuiven van panden, alsmede het niet door of namens belanghebbende beantwoorden van – onder meer – hierover door de inspecteur gestelde vragen, aannemelijk dat de panden die belanghebbende in 1997 heeft verworven binnen de onderneming van belanghebbende en vanaf het moment van verwerving bestemd zijn geweest om door haar aan een andere groepsvennootschap dan wel aan derden te worden verkocht, in welk geval die panden binnen de onderneming van belanghebbende niet als een haar duurzaam ter beschikking staand bedrijfsmiddel zijn te beschouwen. Het Hof acht het voorts, mede gelet op het vorenstaande, niet aannemelijk dat de in 1997 verworven panden, zo al deze panden als bedrijfsmiddel zouden kunnen worden aangemerkt, binnen de onderneming van belanghebbene dezelfde bedrijfseconomische functie vervulden als de panden met welker boekwinst de vervangingsreserve was gevormd.
    
    
    5.11. Met de stelling ‘dat de vervangingsreserve terecht is gevormd aangezien het voornemen tot vervanging steeds aanwezig was’, betoogt belanghebbende kennelijk dat, voor zover niet (reeds) in 1997 zou zijn vervangen, de vervangingsreserve niettemin mocht worden gevormd en per ultimo van dat jaar mocht worden gehandhaafd, omdat bij haar op dat moment een vervangingsvoornemen bestond. Het Hof acht deze stelling, gelet op hetgeen is overwogen onder 5.10. zonder nadere toelichting en bewijsvoering ongeloofwaardig, althans niet (bij voorbaat) aannemelijk, laat staan dat belanghebbende daarvan heeft doen blijken. . Nu belanghebbende met betrekking tot de vervangingsreserve verder niets heeft aangevoerd komt het Hof tot het oordeel dat zij niet ervan heeft doen blijken dat de uitspraak van de inspecteur op dit punt onjuist is.
    
    5.12. Belanghebbende stelt in haar beroepschrift ‘dat de winstberekening juist is geweest en dat er geen feiten door de inspecteur zijn gesteld die tot een andersluidend oordeel zouden moeten leiden’.
    
    5.13. De onder 2.5.1. bedoelde 26 vragen betreffen, behalve de vervangingsreserve, ook diverse andere onderdelen van de aangifte c.q. de winstberekening, waaronder de hoogte van een boekwinst, een managementfee, de kosten van onroerende zaken en de betaalde omzetbelasting. Belanghebbende heeft ook deze vragen niet, althans onvolledig, beantwoord. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur onder deze omstandigheden en in aanmerking nemende ’s Hofs oordeel over de vervangingsreserve, niet onredelijk heeft gehandeld door het belastbare bedrag op f.10.000.000 vast te stellen.
    
    5.14. Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat het gelijk aan de inspecteur is.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig een partij te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 20 oktober 2004 door mrs. Van der Ouderaa, voorzitter, Faase en Slijpen, leden, in tegenwoordigheid van mr. Geel-Cieraad als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.