ECLI:NL:HR:2010:BL8513, Hoge Raad, 11-06-2010, 08/05172
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2010-06-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: EG-recht. Eisen die binnen Europa worden gesteld aan deeltjesemissie ter verkrijging van Europese typegoedkeuring. Euro-4 norm (Richtlijn 98/69/EG van 13 oktober 1998). Verordening (EG) nr. 615/2007 van het EP en de Raad van 20 juni 2007 betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissie van lichte personen en bedrijfsvoertuigen (Euro 5 en 6) en de toegang tot reparatie- en onderhoudsinformatie. Art. 9b Wet BPM (oud) betreffende fijnstofdifferentiatie in de BPM. Verordening doet geen afbreuk aan het recht van lidstaten om emissie op te nemen in de grondslag voor de berekening van de voertuigbelasting. De voertuigbelasting die in de maatregel is vervat, is niet begrepen onder de in art. 12 Verordening bedoelde financiële stimulansen en is niet onderworpen aan de vereisten die deze bepaling aan die stimulansen stelt. Kort geding; geen onmiskenbare onverenigbaarheid met gemeenschapsrecht.

11 juni 2010
      Eerste Kamer
      08/05172
      EE/SV
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN, (Ministerie van Financiën),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      EISER tot cassatie, 
      advocaat: mr. M.W. Scheltema,
    
    
    t e g e n
    
    
      1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid NEDERLANDSE VERENIGING "DE RIJWIEL- EN AUTOMOBIELINDUSTRIE",
      gevestigd te Amsterdam,
      2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid BOVAG, 
      gevestigd te Bunnik, 
      VERWEERSTERS in cassatie, 
      advocaten: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk en mr. G. van der Wal.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Staat en RAI c.s., verweersters ieder afzonderlijk ook als RAI en BOVAG.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
      a. het vonnis in de zaak KG 08/228 van de voorzieningenrechter te 's-Gravenhage van 31 maart 2008, 
      b. het arrest in de zaak 200.005.444/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 oktober 2008. 
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      RAI c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door 
      hun advocaten en voor de Staat mede door mr. R.J.M. van den Tweel, advocaat bij de Hoge Raad.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing. 
      De advocaten van RAI c.s. hebben bij brief van 1 april 2010 op die conclusie gereageerd. 
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) RAI c.s. behartigen in deze procedure de belangen van hun leden, te weten fabrikanten en importeurs van wegvervoermiddelen en ondernemers die zich met de detailhandel van wegvervoermiddelen bezighouden, in het bijzonder de Nederlandse importeurs en dealers van dieselauto's.
      (ii) Op Europees niveau zijn de voorschriften over de toelating van auto's tot de Europese markt en de technische eisen waaraan auto's moeten voldoen om tot die markt te worden toegelaten vergaand geharmoniseerd. Een fabrikant die een nieuw type motorvoertuig op de markt wil brengen, kan een verzoek om een Europese typegoedkeuring indienen in een lidstaat. Deze Europese typegoedkeuring, indien verleend, moeten de andere lidstaten erkennen. Het desbetreffende type auto mag dan in die lidstaten op de markt worden gebracht.
      (iii) Om de Europese typegoedkeuring te verkrijgen moet de auto voldoen aan de eisen die binnen Europa worden gesteld aan onder meer de deeltjesuitstoot. Met ingang van 1 januari 2005 geldt hiervoor de Euro-4 norm (Richtlijn 98/69/EG van 13 oktober 1998), die voor reguliere personenauto's een grenswaarde aan de deeltjesemissie stelt van 25 mg/km. 
      (iv) Op 2 juli 2007 is Verordening (EG) nr. 715/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2007 betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies van lichte personen- en bedrijfsvoertuigen (Euro 5 en Euro 6) en de toegang tot reparatie- en onderhoudsinformatie (hierna: de Verordening) in werking getreden. De Verordening is van toepassing met ingang van 3 januari 2009, met uitzondering van art. 10 lid 1 en art. 12, die van toepassing zijn met ingang van 2 juli 2007 (art. 18 lid 2 Verordening). Met de Verordening worden nieuwe emissie-eisen gesteld door invoering (met uitgestelde werking) van, voor zover hier van belang, de Euro-5 norm. 
      De Euro-5 norm houdt in dat de grenswaarde voor de fijnstofemissie wordt gesteld op 5 mg/km. 
      (v) Overweging 19 van de preambule van de Verordening luidt (in de Nederlandse versie):
      "De lidstaten moeten het in de handel brengen van voertuigen die aan de communautaire voorschriften voldoen, met fiscale stimulansen kunnen bespoedigen. Deze stimulansen moeten echter wel in overeenstemming zijn met de bepalingen van het Verdrag, en vooral met de regels voor overheidssteun om de interne markt niet te verstoren. Deze verordening mag geen afbreuk doen aan het recht van de lidstaten om emissies op te nemen in de grondslag voor de berekening van voertuigbelastingen."
      (vi) Art. 10 lid 1 van de Verordening houdt het volgende in:
      "Met ingang van 2 juli 2007 of van de uitvoeringsmaatregelen ervan, naar gelang van welke datum later valt, mogen de lidstaten aanvragen van fabrikanten om EG-typegoedkeuring of nationale typegoedkeuring voor een nieuw voertuigtype niet weigeren om redenen die verband houden met de emissies of het brandstofverbruik, en mogen zij de registratie, de verkoop of het in het verkeer brengen van een nieuw voertuig niet verbieden indien dit voertuig aan deze verordening en de desbetreffende uitvoeringsmaatregelen, en in het bijzonder de Euro 5-grenswaarden van tabel 1 van bijlage I, of de Euro 6-grenswaarden van tabel 2 van bijlage I, voldoet." 
      Ingevolge de Verordening mogen de lidstaten per 1 september 2009 aan personenauto's die niet aan de Euro-5 norm voldoen geen typegoedkeuring meer verlenen (art. 10 lid 2 Verordening). Auto's die niet aan de Euro-5 norm voldoen mogen na 1 september 2009 nog wel worden geregistreerd, mits de typegoedkeuring dateert van vóór 1 september 2009. Deze laatste mogelijkheid vervalt evenwel na 1 januari 2011 (art. 10 lid 3 Verordening).
      (vii) Art. 12 van de Verordening, onder het hoofd "Financiële stimulansen", luidt als volgt: 
      "1. De lidstaten kunnen voorzien in financiële stimulansen voor in serie geproduceerde voertuigen die aan deze verordening en de uitvoeringsbepalingen ervan voldoen.
      Deze stimulansen gelden voor alle nieuwe voertuigen die in een lidstaat in de handel worden gebracht en die reeds vóór de in artikel 10, lid 3, vermelde data ten minste aan de emissiegrenswaarden in tabel 1 van bijlage I voldoen; zij eindigen op die data.
      De financiële stimulansen die uitsluitend gelden voor voertuigen die voldoen aan de emissiegrenswaarden in tabel 2 van bijlage I, kunnen aan dergelijke nieuwe voertuigen die voor verkoop op de markt van een lidstaat worden aangeboden, worden toegekend vanaf de data vermeld in artikel 10, lid 3, vooruitlopend op de data vermeld in artikel 10, lid 5; zij eindigen op de in artikel 10, lid 5, vermelde data.
      2. De lidstaten kunnen financiële stimulansen toekennen voor het aanpassen van reeds in gebruik zijnde voertuigen en voor het slopen van voertuigen die niet voldoen. 
      3. Voor elk type voertuig overschrijden de in de leden 1 en 2 bedoelde financiële stimulansen niet de extra kosten voor de technische middelen waarmee aan de in bijlage I vermelde emissiegrenswaarden wordt voldaan, inclusief de kosten van de montage op het voertuig. 
      4. De Commissie wordt tijdig in kennis gesteld van plannen om de in de leden 1 en 2 bedoelde financiële stimulansen in te voeren of te wijzigen."
      (viii) Bij Wet van 20 december 2007, houdende wijzigingen van enkele belastingwetten (Belastingplan 2008) (Stb. 2007, 562), is een aantal bepalingen van de Wet op de belasting van personenauto's en motorrijwielen 1992 (hierna: Wet BPM) gewijzigd. Meer in het bijzonder werd in art. 9b Wet BPM bepaald dat de op grond van die wet geheven belasting (de BPM) bij de registratie van auto's met een dieselmotor wordt verminderd met € 900,-- en verhoogd met een bedrag van € 200,-- per mg emissie van deeltjes per km. Deze zogenaamde fijnstofdifferentiatie in de BPM (hierna: de maatregel) komt erop neer dat een dieselauto met een deeltjesuitstoot van nul een korting krijgt van € 900,-- op de anders verschuldigde BPM en dat voor een dergelijke auto de BPM voor elke mg/km uitstoot met € 200,-- toeneemt. Een en ander leidt ertoe dat bij een uitstoot van 5 mg/km € 100,-- meer wordt geheven dan de anders verschuldigde BPM (5 x € 200,-- - € 900,--) en bij een uitstoot van 25 mg/km € 4.100 meer dan de anders verschuldigde BPM (25 x € 200,-- - € 900,--). 
      De maatregel is er één van een aantal, gericht op de zogenaamde vergroening van het belastingstelsel. Doel van de fijnstofdifferentiatie is de consument die de aanschaf van een nieuwe dieselauto overweegt, te prikkelen om voor een model met een lage fijnstofuitstoot te kiezen.
      (ix) Vóór invoering van de maatregel werd voor dieselauto's met een emissie van ten hoogste 5 mg/km een korting op de BPM verleend van € 600,--. Aangezien een uitstoot van 5 mg/km in de praktijk uitsluitend kan worden bereikt door de montage van een gesloten roetfilter, dat wil zeggen een roetfilter dat in de fabriek wordt ingebouwd, kwam dit erop neer dat bij montage van een dergelijk roetfilter een korting op de BPM gold van € 600,--. 
      (x) Op aandringen van de autobranche is de inwerkingtreding van de maatregel, die aanvankelijk zou plaatsvinden op 1 februari 2008, tot 1 april 2008 uitgesteld. Daarbij is voorzien in overgangsrecht: nieuwe dieselauto's die vóór 1 april 2008 op kenteken worden gezet kunnen, krachtens de maatregel, nog twee maanden volgens het oude BPM-tarief worden verkocht.
      (xi) Bij aangetekende brief van 1 februari 2008 hebben RAI c.s. de minister van Financiën verzocht en gesommeerd de inwerkingtreding van de maatregel op te schorten. Daaraan is geen gehoor gegeven.
    
    
    3.1.2 Art. 9b Wet BPM is met ingang van 1 januari 2009 gewijzigd en wordt zodanig toegepast dat, ingeval toepassing van die bepaling per saldo zou resulteren in een verhoging van de verschuldigde BPM, deze verhoging aan de kentekenhouder wordt terugbetaald (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.7). In het navolgende zal met art. 9b Wet BPM de oude, in 3.1.1 onder (viii) omschreven, bepaling worden bedoeld.
    
    3.2.1 Bij inleidende dagvaarding hebben RAI c.s. de Staat in kort geding gedagvaard. Zij hebben - kort gezegd en voor zover in cassatie van belang - gevorderd de Staat te verbieden uitvoering en toepassing te geven aan het Belastingplan 2008 voor zover dit ziet op toepassing van de maatregel, zodat de bestaande bepaling betreffende de korting op de BPM van € 600,-- in stand wordt gehouden, althans totdat de Europese Commissie na notificatie overeenkomstig art. 12 lid 4 van de Verordening zich schriftelijk ten gunste van de maatregel heeft uitgelaten.
    
    
      3.2.2 Aan deze vordering hebben RAI c.s. ten grondslag gelegd dat hun leden ernstig door de maatregel worden getroffen, aangezien deze effectief verhindert dat in Nederland nog dieselauto's worden geregistreerd met een fijnstofuitstoot van meer dan 5 mg/km. Dergelijke dieselauto's zouden door de prohibitief hoge heffing van BPM onverkoopbaar zijn geworden, zodat de maatregel (onmiskenbaar) onverbindend is, omdat deze 
      (a) met de Verordening in strijd is, aangezien
      - daarmee ten onrechte wordt vooruitgelopen op de Euro-5 norm; 
      - hij niet overeenkomstig art. 12 lid 4 van de Verordening bij de Commissie is aangemeld; 
      - hij ook overigens niet aan de inhoudelijke voorwaarden van art. 12 van de Verordening voldoet, en 
      - aan art. 12 lid 1 van de Verordening geen uitvoering kan worden gegeven zolang de relevante uitvoeringsmaatregelen als bedoeld in art. 18 lid 3 van de Verordening niet zijn vastgesteld;
      (b) met art. 28 EG in strijd is, omdat niet aan het evenredigheidsvereiste is voldaan;
      (c) niet overeenkomstig art. 8 van Richtlijn 98/34/EG (de notificatierichtlijn) bij de Commissie is aangemeld;
      (d) met art. 10 EG in verbinding met art. 3 lid 1 sub c en sub h, art. 14 en art. 93 EG in strijd is, en
      (e) een inbreuk op de Herziene Overeenkomst 1958 vormt.
    
    
    
      3.2.3 De Staat heeft daartegenover aangevoerd dat de maatregel niet de strekking heeft de Euro-5 norm vervroegd in te voeren. Fabrikanten en importeurs hebben nog steeds het recht dieselauto's die meer dan 5 mg/km uitstoten te laten registreren. De maatregel beoogt slechts de veroorzaakte vervuiling tot uitdrukking te brengen in de prijs. Daarnaast heeft de Staat verwezen naar de preambule van de Verordening, die onder meer vermeldt dat de Verordening geen afbreuk mag doen aan het recht van de lidstaten om emissies op te nemen in de grondslag voor de berekening van voertuigbelastingen. 
      Dat impliceert volgens de Staat dat de maatregel buiten het bereik van de Verordening valt. De maatregel dient voorts niet aan art. 28 EG, maar aan art. 90 EG te worden getoetst; van strijd met die bepaling is volgens de Staat geen sprake. Aanmelding van de maatregel bij de Commissie op grond van Richtlijn 98/34/EG is volgens de Staat niet verplicht, omdat de maatregel geen technisch voorschrift in de zin van die richtlijn is.
    
    
    3.2.4 Bij vonnis van 31 maart 2008 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van RAI c.s. afgewezen. In het door RAI c.s. ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis vernietigd en de Staat verboden met ingang van vier weken na betekening van het arrest uitvoering te geven aan art. 9b Wet BPM.
    
    
      3.2.5 De daartoe gebezigde overwegingen van het hof laten zich als volgt samenvatten.
      De grief van RAI c.s. dat de maatregel in strijd is met de door de Verordening bepaalde wijze van invoering is gegrond. (rov. 3.1).
      De technische eisen waaraan personenauto's moeten voldoen om te worden toegelaten tot de markten van de lidstaten zijn wat betreft de deeltjesemissie op Europees niveau volledig geharmoniseerd. Richtlijn 98/69/EG en de Verordening verzetten zich ertegen dat de registratie van dieselauto's met een uitstoot van meer dan de Euro-5 norm, maar minder dan de Euro-4 norm wordt belemmerd vóór (afloop van) de - met het oog op de ontwikkeling van de interne markt en het concurrentievermogen van de industrie - in de Verordening bepaalde termijnen. (rov. 3.2). Het argument van de Staat dat hij zijn bevoegdheid om belasting te heffen onverkort mag blijven uitoefenen omdat dieselauto's die aan de Euro-4 norm voldoen zich nog steeds in Nederland kunnen laten registreren en de maatregel slechts ingrijpt in de prijs van dieselauto's faalt, omdat de Staat uit het oog verliest dat hij geen belastingmaatregelen mag nemen die afbreuk doen aan het nuttig effect van het gemeenschapsrecht, waaronder Richtlijn 98/69/EG en de Verordening. Daarbij is van belang dat het gaat om een belasting die specifiek aanknoopt bij de emissie van fijnstof, dus een technische eigenschap die op Europees niveau volledig is geharmoniseerd. (rov. 3.3). RAI c.s. hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat de maatregel afbreuk doet aan het zojuist bedoelde nuttige effect van de Verordening in combinatie met Richtlijn 98/69/EG. 
      De stelling van RAI c.s. dat bepaalde (kleinere) typen dieselauto in feite onverkoopbaar worden, heeft de Staat niet kunnen weerleggen. Het is in strijd met de strekking van de Verordening en de daarin opgenomen overgangstermijnen dat autofabrikanten gedwongen zouden worden om de prijzen te verlagen van in alle lidstaten vrij verhandelbare auto's die aan de Euro-4 norm voldoen, alleen om het belastingnadeel voor de consument op te heffen. Evenmin mogen fabrikanten op straffe van punitieve heffingen gedwongen worden de uitstoot van dieselauto's terug te brengen tot onder 5mg/km door montage van een roetfilter, vóór afloop van de in de Verordening voorziene overgangstermijnen. (rov. 3.4). 
      Na 1 april 2008 zijn in Nederland nagenoeg geen dieselauto's zonder gesloten roetfilter verkocht. Door de Staat is niet aannemelijk gemaakt dat dit effect ook kan worden verklaard doordat fabrikanten vrijwillig vooruitlopen op de Euro-5-norm. (rov. 3.5 en 3.6).
      Het voorgaande brengt mee dat het geen twijfel lijdt dat de maatregel belangrijke negatieve effecten heeft op de invoer in Nederland van dieselauto's die voldoen aan de Euro-4 norm. Hiermee wordt op ontoelaatbare wijze afbreuk gedaan aan het nuttig effect van de Verordening, enerzijds omdat daarin, mede in het belang van de industrie bepaalde termijnen zijn opgenomen voor de invoering van de Euro-5 norm, die thans worden gefrustreerd, en anderzijds omdat aan het nut van een harmonisatie van emissienormen als deze afbreuk wordt gedaan als individuele lidstaten eenzijdig bewerkstelligen dat plaatselijk in feite strengere normen moeten worden nageleefd. Dat dit ontoelaatbaar is blijkt ook reeds indien bedacht wordt dat als nog enkele (grote) lidstaten het voorbeeld van Nederland zouden volgen, de Verordening wat het hier aan de orde zijnde onderwerp betreft vrijwel tot een dode letter zou worden. (rov. 3.7).
      Het beroep van de Staat op overweging 19 van de Verordening faalt. Niets in die overweging geeft de lidstaten de vrijheid door emissiebelastingen afbreuk te doen aan het nuttig effect van de Verordening op de wijze zoals door de maatregel gebeurt. Een overweging in de preambule kan een dergelijke werking ook niet hebben, gesteld dat een dergelijk vergaande betekenis daarin wel gelezen zou moeten worden. (rov. 3.8). De maatregel valt niet onder de financiële stimulansen die art. 12 van de Verordening toestaat omdat de Commissie niet tijdig en op de juiste wijze overeenkomstig art. 12 lid 4 van de Verordening in kennis is gesteld van de voorgenomen maatregel en de stimulans niet overeenkomstig art. 12 lid 3 van de Verordening beperkt blijft tot de extra kosten van (in dit geval) een roetfilter. (rov. 3.9 en 3.10).
      Op vorenstaande gronden wordt geoordeeld dat de aangevochten maatregel onmiskenbaar onverbindend is. (rov. 3.11).
    
    
    Wat heeft het hof beslist?
    
    3.3.1 De onderdelen 1.1 en 1.2, die zich met rechtsklachten richten tegen rov. 3.3, 3.4 en 3.7 van het arrest, berusten kennelijk op de opvatting dat het hof de maatregel niet rechtstreeks in strijd heeft geacht met de Verordening en dat de vrijheid die in beginsel aan de lidstaten toekomt om belastingmaatregelen te treffen slechts zijn grens daar vindt waar deze maatregelen in strijd zijn met het EG-Verdrag. De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in zijn overwegingen onmiskenbaar tot uitdrukking gebracht dat het van oordeel is dat de maatregel in strijd is met de Verordening. Voorts is onjuist de opvatting dat een maatregel als de onderhavige niet wegens strijd met afgeleid gemeenschapsrecht, zoals de Verordening, onverbindend kan zijn.
    
    3.3.2 Onderdeel 1.4 mist feitelijke grondslag. Anders dan waarvan het onderdeel uitgaat, heeft het hof niet geoordeeld dat de maatregel in strijd is met het EG-Verdrag.
    
    3.3.3 De onderdelen 2.1-2.7 nemen uitdrukkelijk tot uitgangspunt dat het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat door de maatregel de verwezenlijking van de doelstellingen van het EG-Verdrag in gevaar wordt gebracht op een in art. 10 EG bedoelde wijze en achten dat, in het bijzonder in rov. 3.7 verwoorde, oordeel onjuist of onbegrijpelijk. De onderdelen missen feitelijke grondslag. De overwegingen van het hof laten - ook al gebruikt het een terminologie ('het nuttig effect') die in het gemeenschapsrecht wordt gebezigd in verband met art. 10 EG - niet de conclusie toe dat het de maatregel in strijd heeft geacht met art. 10 EG. Het hof heeft immers met zoveel woorden geoordeeld dat de maatregel onverenigbaar is met de Verordening.
    
    
      3.3.4 Onderdeel 3 klaagt dat, voor zover het oordeel van het hof in rov. 3.2-3.4 en 3.7 aldus moet worden begrepen dat de belastingmaatregel de verwezenlijking van de doelstellingen van het Verdrag niet in gevaar brengt op een in art. 10 EG bedoelde wijze, maar om andere reden aan het nuttig effect van de Verordening afbreuk wordt gedaan, dat oordeel rechtens onjuist of onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel kan, als de maatregel niet in strijd is met andere bepalingen van het (primaire en secundaire) gemeenschapsrecht, van een afbreuk doen aan het nuttig effect van de Verordening alleen sprake zijn indien de maatregel de doelstellingen van het EG-Verdrag in gevaar brengt op een in art. 10 EG bedoelde wijze. 
      Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Ook hier geldt dat het hof klaarblijkelijk de maatregel met de Verordening in strijd heeft geacht, waarbij het dat oordeel heeft gegrond op de in het bijzonder in rov. 3.7 vermelde argumenten.
    
    
    
      3.3.5 Onderdeel 4 richt zich tegen rov. 3.2. Het onderdeel klaagt dat, voor zover het bestreden oordeel aldus moet worden begrepen dat de Staat met de invoering van de belastingmaatregel in feite technische eisen stelt aan personenauto's, dat oordeel rechtens onjuist is. Volgens het onderdeel worden met de maatregel geen technische eisen gesteld, maar wordt door een differentiatie in de belasting de aankoop van schonere nieuwe dieselauto's gestimuleerd.
      Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat de Staat met de getroffen maatregel technische eisen aan personenauto's heeft gesteld, maar slechts overwogen dat sprake is van een belemmering van de registratie van dieselauto's die aan de (nog) geldende technische eisen voldoen.
    
    
    3.3.6 Voor zover de onderdelen 7.1 en 8.2 uitgaan van de lezing dat het hof de maatregel niet rechtstreeks in strijd heeft geacht met het gemeenschapsrecht, kunnen zij om de hiervoor in 3.3.1 vermelde reden bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Dit geldt ook voor onderdeel 8.1, dat is gebaseerd op dezelfde verkeerde lezing.
    
    Is de maatregel onmiskenbaar onverenigbaar met de Verordening?
    
    3.4 Bij de beoordeling van het geschil moet worden vooropgesteld dat het hof terecht ervan is uitgegaan dat de maatregel in dit kort geding slechts buiten werking kan worden gesteld, indien deze onmiskenbaar onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht, waaronder in het bijzonder de Verordening.
    
    3.5.1 Onderdeel 1.3 richt zich tegen het in rov. 3.3 vervatte oordeel van het hof dat sprake is van een belasting die specifiek aanknoopt bij een technische eigenschap (de emissie van fijnstof) die op Europees niveau volledig is geharmoniseerd. Het klaagt dat, waar het ingevolge overweging 19 van de considerans bij de Verordening is geoorloofd om een belastingmaatregel te nemen waarin emissie in de grondslag voor de berekening van de voertuigbelasting is opgenomen, voormeld oordeel geen grondslag kan vormen voor het oordeel dat de maatregel onmiskenbaar onverbindend is.
    
    
      3.5.2 Het onderdeel slaagt. In overweging 19 heeft de gemeenschapswetgever uitdrukkelijk als zijn bedoeling verwoord dat de Verordening geen afbreuk mag doen aan het recht van de lidstaten om emissies op te nemen in de grondslag voor de berekening van voertuigbelastingen. Daarmee is tot uitdrukking gebracht dat de door de Verordening bewerkstelligde harmonisatie van de technische eisen voor deze emissies onverlet laat dat aan voertuigemissies gerelateerde voertuigbelasting in beginsel niet aan het nuttig effect van de Verordening afdoet.
      Het oordeel van het hof dat de onderhavige voertuigbelasting, waarin emissies in de grondslag voor de berekening daarvan zijn opgenomen, op ontoelaatbare wijze afbreuk doet aan het nuttig effect van de Verordening, geeft in het licht hiervan ofwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel is het onbegrijpelijk. Van een onjuiste rechtsopvatting is sprake als het hof, zoals het in rov. 3.8 tot uitdrukking lijkt te hebben gebracht, overweging 19 niet van belang heeft geacht voor de beoordeling of de maatregel in overeenstemming is met doel en strekking van de Verordening. Als het hof dit niet heeft miskend, is niet begrijpelijk dat het de maatregel in strijd heeft geacht met de Verordening op de grond dat, zoals het hof in rov. 3.7 heeft overwogen, aan het nut van een harmonisatie van emissienormen afbreuk wordt gedaan als individuele lidstaten eenzijdig bewerkstelligen dat plaatselijk in feite strengere normen moeten worden nageleefd; overweging 19 impliceert nu juist dat de Verordening toestaat dat door middel van een aan de emissiewaarde gekoppelde voertuigbelasting wordt beoogd in feite een lagere emissiewaarde te bereiken dan voor de typegoedkeuring is vereist.
    
    
    3.6.1 Onderdeel 5 klaagt dat onjuist of onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 3.4, uitgewerkt in rov. 3.5 en 3.6, dat de Staat de stelling van RAI c.s. dat bepaalde (kleinere) typen dieselauto's die een hogere uitstoot hebben dan 5 mg/km in feite onverkoopbaar worden niet heeft kunnen weerleggen.
    
    3.6.2 Het onderdeel is gegrond. In het licht van het partijdebat - weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.36-3.37 - is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk dat het hof hetgeen de Staat heeft aangevoerd ter bestrijding van de stelling van RAI c.s. dat is aangetoond dat bepaalde kleinere typen dieselauto's zonder gesloten roetfilter als gevolg van de maatregel onverkoopbaar zijn geworden, kennelijk heeft aangemerkt als een niet voldoende gemotiveerde betwisting van die stelling.
    
    3.7.1 Onderdeel 6 bestrijdt als onjuist of onbegrijpelijk het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat indien enkele (grote) lidstaten het voorbeeld van Nederland zouden volgen door het eenzijdig bewerkstelligen van strengere normen, de Verordening wat het hier aan de orde zijnde onderwerp betreft vrijwel tot een dode letter zou worden. Daartoe wordt aangevoerd dat niet vaststaat dat, indien grote lidstaten een dergelijke maatregel zouden invoeren, daardoor ook in die landen geen voertuigen meer zouden worden verhandeld die niet voldoen aan de Euro-5 norm. Voorts betoogt het onderdeel dat de maatregel is ingegeven door de specifiek Nederlandse problematiek van de uitstoot van fijnstof in stedelijke gebieden, van welke problematiek niet is vastgesteld dat zij zich ook in andere lidstaten voordoet, en dat het hof niet heeft vastgesteld dat hier sprake is van meer dan een dispariteit in belastingwetgeving die een niet uitsluitend aan Nederland toe te rekenen distorsie als bedoeld in art. 96 EG veroorzaakt. 
    
    3.7.2 Het onderdeel slaagt. Wat er zij van het antwoord op de vraag of voor de beoordeling van de (on)verenigbaarheid van de Nederlandse maatregel met de Verordening het bestaan van soortgelijke maatregelen van andere lidstaten van belang kan zijn, niet begrijpelijk is dat de enkele mogelijkheid dat ook andere lidstaten een met de onderhavige maatregel vergelijkbare voertuigbelasting zouden invoeren (waartoe, naar hiervoor in 3.4.2 is overwogen, de Verordening de lidstaten in beginsel de vrijheid geeft), reeds meebrengt dat de Verordening "vrijwel tot een dode letter zou worden". 
    
    3.8.1 Onderdeel 7.1 klaagt onder meer dat hof in rov. 3.2, 3.9 en 3.10 heeft miskend dat het nemen van fiscale stimuleringsmaatregelen niet slechts mogelijk is als aan de eisen van art. 12 van de Verordening is voldaan en dat deze bepaling geen betrekking heeft op belastingmaatregelen die aangrijpen op de emissie van fijnstof, maar op (niet fiscale) stimuleringsmaatregelen.
    
    3.8.2 Het onderdeel slaagt. Het in overweging 19 van de considerans uitdrukkelijk genoemde recht van de lidstaten om emissies in de grondslag voor de berekening van voertuigbelastingen op te nemen, aan welk recht de Verordening geen afbreuk mag doen, brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat naar doel en strekking van de Verordening een voertuigbelasting als in de onderhavige maatregel vervat niet is begrepen onder de in art. 12 van de Verordening bedoelde financiële stimulansen en niet is onderworpen aan de vereisten die deze bepaling aan die stimulansen stelt. Deze uitleg strookt ook met de Franse, Engelse en Duitse tekst van overweging 19, zoals uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.48.
    
    3.8.3 Onderdeel 7.2, dat kennelijk subsidiair ervan uitgaat dat art. 12 van de Verordening wel van toepassing is op aan fijnstofuitstoot gerelateerde voertuigbelastingen, behoeft geen behandeling meer.
    
    3.9 Onderdeel 8.2 klaagt dat het hof niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat de maatregel onmiskenbaar onverbindend is. Het onderdeel treft doel. Blijkens het slagen van de onderdelen 1.3, 5, 6 en 7.1 berust het oordeel van het hof dat de maatregel onmiskenbaar onverenigbaar is met de Verordening op gronden die dit oordeel niet kunnen dragen.
    
    3.10 Onderdeel 9 bouwt voort op de hiervoor gegrond bevonden klachten en slaagt dan ook.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 oktober 2008;
      verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt RAI c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 469,62 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 juni 2010.