ECLI:NL:RBHAA:2005:AU0839, Rechtbank Haarlem, 27-07-2005, 0500365
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2005-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: De vrijspraak door de politierechter vormt geen beletsel een fiscale boete op te leggen. De factuur is niet aftrekbaar van de winst als ondernemingskosten omdat niet wordt aangetoond dat voor de factuur prestaties zijn verricht. De boete wordt wel verminderd wegens overschrijding van de redelijke termijn.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer [MK C]
      Kenmerk: 05/0365
    
    
    Uitspraakdatum: 27 juli 2005
    
    Uitspraak inzake het beroep van
    
    X BV te Z, eiseres,
    
    tegen een uitspraak van
    
    de inspecteur van de Belastingdienst P, verweerder.
    
    1. Loop van het geding
    
    
      Van eiseres is ter griffie van het gerechtshof te Amsterdam een beroepschrift ontvangen op 19 januari 2005, ingediend door drs. A (Accountants/Adviseurs te Q) als gemachtigde en aangevuld bij brief van 14 februari 2005. De griffier van het gerechtshof heeft het beroepschrift doorgestuurd naar de rechtbank.
      Het beroep is gericht tegen de uitspraak van verweerder, gedagtekend 8 januari 2005, betreffende de aan eiseres opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1999, alsmede de gelijktijdig daarmee genomen boetebeschikking.
      Aan eiseres is met dagtekening 20 december 2003 een navorderingsaanslag opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.552.685. Gelijktijdig met de navorderingsaanslag heeft verweerder een boetebeschikking genomen waarbij hij een vergrijpboete heeft opgelegd van ƒ 6.168, te weten 50% van de nagevorderde vennootschapsbelasting. Na bezwaar tegen de navorderingsaanslag is deze bij de bestreden uitspraak verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.547.435 en de boete is dienovereenkomstig verminderd tot ƒ 5.250.
    
    
    Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van verweerder en tot vernietiging van de navorderingsaanslag en van de boetebeschikking.
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    Bij brief van 26 mei 2005 heeft verweerder een nader stuk ingediend, waarvan een afschrift aan eiseres is gezonden.
    
    Ter zitting van 15 juni 2005 is verschenen gemachtigde, alsmede namens verweerder mr. B. Eiseres heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De pleitnota wordt tot de gedingstukken gerekend.
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. 	Eiseres is houdster van de aandelen in zeven werkmaatschappijen, waarvan de (hoofd)activiteiten bestaan uit het autodealerschap van C. Voor de vennootschapsbelasting vormen genoemde vennootschappen en eiseres een fiscale eenheid. D is directeur-grootaandeelhouder van eiseres en houdt (indirect) 73% van de aandelen.
    
    2.2. 	E is de handelsnaam van een eenmanszaak die wordt gedreven voor rekening van F. E bemiddelde voor eiseres onder meer bij het plaatsen van advertenties in dagbladen. F is strafrechtelijk veroordeeld wegens het valselijk opmaken van facturen. Tot de gedingstukken behoort een factuur van 14 februari 1999 van E aan D ad ƒ 30.000 (exclusief omzetbelasting). De factuur wordt - voor zover hier van belang - als volgt toegelicht:
    
    
      Factuurnummer: (...)
      Omschrijving : Marketing / media consult
      ? Accounturen 59	F	11.800
      ? Concepts / creatie (3)	F	4.500
      ? Mediaplanning / strategie	F	6.000
      ? Summoscanner (huur)	F	2.200
      ? Out of pocket money	F	3.650
      ? Traffic	F	  1.850
      	F	30.000
    
    
    Eiseres heeft het bedrag van de factuur in 1999 als ondernemingskosten in aftrek gebracht op de winst.
    
    2.3. 	De FIOD heeft tegen D een onderzoek ingesteld vanwege een verdenking van (het medeplegen dan wel medeplichtig zijn aan) het valselijk opmaken of vervalsen van een geschrift in de zin van artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr). In dit kader is D op 2 mei 2001 als verdachte gehoord. Van dit onderzoek is een zogenoemd overzichtsproces-verbaal opgemaakt op 24 september 2001, waarvan een afschrift tot de gedingstukken behoort. D is ter zake van dit delict vrijgesproken bij vonnis van (de politierechter van) de rechtbank te R van (...) 2002.
    
    2.4. 	Voor 1997 is een vergelijkbare zaak aanhangig bij het gerechtshof te Amsterdam. In die zaak is vóór 1 januari 2005 uitspraak op bezwaar gedaan.
    
    2.5.	In verband met een procedure betreffende twee naheffingsaanslagen in de omzetbelasting over 1997 en 1999 is de behandeling van het bezwaar in beide zaken bij afspraak van 4 november 2003 (1997) respectievelijk van 13 januari 2004 (1999) aangehouden. Nadat verweerder de genoemde naheffingsaanslagen ambtshalve heeft vernietigd kondigt hij bij brief van 15 juni 2004 aan dat hij het bezwaar voor beide jaren wenst af te werken.
    
    3. Geschil
    
    
      ? of het bedrag van de in 2.2 vermelde factuur van 14 februari 1999 in aftrek gebracht kan worden op de winst als ondernemingskosten.
      ? of de boete terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd.
    
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding. 
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    Navorderingsaanslag
    
    5.1.	Met betrekking tot de in geschil zijnde vraag of het bedrag van de in 2.2 vermelde factuur van E voor een bedrag van ƒ 30.000 in aftrek kan worden gebracht als ondernemingskosten geldt dat de bewijslast ten deze op eiseres rust.
    
    5.2.	Verweerder stelt dat sprake is van verzwaring van de bewijslast vanwege schending van artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). Hij baseert dit op het feit dat een door verweerder schriftelijk opgevraagde offerte van ƒ 25.000 en een creditnota van ƒ 2.445 niet door eiseres zijn overgelegd. Daargelaten de vraag of deze stelling niet veeleer moet worden gebaseerd op artikel 47 van de AWR, is de rechtbank van oordeel dat deze stelling van verweerder moet worden verworpen, omdat uit de stukken blijkt dat de offerte en creditnota betrekking hebben op 1997 en dus geen betekenis hebben voor het thans aan de orde zijnde jaar 1999. Overigens behelst het bedrag van de in 2.2 vermelde factuur slechts een bescheiden bedrag ten opzichte van de omzet en de winst van eiseres, zodat de sanctie van omkering van de bewijslast onevenredig zou zijn.
    
    5.3.	Eiseres stelt dat het op de factuur vermelde bedrag aftrekbaar is, omdat dat betrekking heeft op door F verzorgde mailings, folders en offertemappen. Eiseres heeft verder verklaard dat bij de verhuizing van het bedrijf in 2000 veel materiaal verloren is gegaan, waardoor het niet meer mogelijk is genoemd materiaal te overhandigen. Eiseres beschikt daarom nog slechts over twee brochures die verband zouden houden met de prestaties van F. D is vrijgesproken van het in 2.3 vermelde delict. Daarmee komt, aldus eiseres, vast te staan dat het desbetreffende factuurbedrag als aftrekbare ondernemingskosten zou moeten worden aanvaard.
    
    5.4. 	Verweerder stelt dat hier sprake is van een valse factuur, dat ter zake geen prestaties zijn verricht door E en dat het factuurbedrag overigens niet aftrekbaar is omdat het bedrag volledig door F is terugbetaald. Verweerder hanteert hierbij de volgende argumenten.
    
    5.4.1.	Zoals in 2.2 is weergegeven is F strafrechtelijk veroordeeld voor het valselijk opmaken van facturen. F heeft aan de FIOD verklaard dat hij geen diensten en/of leveringen heeft verricht aan eiseres ten aanzien van de in 2.2 vermelde factuur. F heeft aanvankelijk verklaard dat hij 90% van het netto factuurbedrag contant heeft terugbetaald aan eiseres. Later heeft F verklaard dat hij zich vergist heeft en dat hij eiseres 100% van het netto factuurbedrag heeft terugbetaald.
    
    5.4.2.	Een van de onderdelen van de in 2.2 vermelde factuur betreft “Summoscanner (huur)” voor een bedrag van ƒ 2.200. Ter zake heeft de FIOD op 13 maart 2001 contact gehad met G, directeur van de vereniging Summo te S. Uit het FIOD rapport:
    
    
      “Summo is een vereniging die zich bezig houdt met mediaonderzoek. Eén van de onderzoeken is de summoscanner.
      De leden van de vereniging zijn bedrijven, zoals […]. Het onderzoek de summoscanner is een telefonisch onderzoek onder circa 32.000 mensen uitgevoerd door het bureau Interview. De aangesloten leden beschikken over de resultaten van de summoscanner. Drs. G kent F niet. Ook de bedrijven […], E dan wel [eiseres] kent hij niet en er zijn nooit werkzaamheden verricht voor deze bedrijven en deze bedrijven zijn ook geen lid van de vereniging Summo.”
    
    
    Hieruit blijkt dat ter zake geen prestaties zijn verricht door E, aldus verweerder.
    
    5.4.3.	Van de twee door eiseres overgelegde brochures, aldus verweerder, is er één afkomstig van de importeur en de andere brochure zou ver vóór 1994 zijn gemaakt en kan dus onmogelijk betrekking hebben op prestaties waarop de onder 2.2. vermelde factuur doelt.
    
    5.4.4.	Het bedrag van de in 2.2 vermelde factuur wijkt sterk af van de facturen die E periodiek stuurt aan eiseres. De factuur wijkt af van andere facturen van E op het punt van de grootte van het bedrag, ƒ 30.000 tegenover kwartaalfacturen van ƒ 17,50, de tenaamstelling, in plaats van adressering aan eiseres is deze geadresseerd aan D, de factuurdatum, een zondag, en het factuurnummer, geen verwijzing naar de datum, en bankrekeningnummer. 
    
    5.5.	Eiseres weerspreekt dat sprake is van een valse factuur en dat ter zake geen prestaties zijn verricht. Ook is zij het niet eens met de stelling dat het factuurbedrag niet aftrekbaar zou zijn omdat het volledig is terugbetaald. Zij hanteert hierbij de volgende argumenten.
    
    5.5.1.	Volgens eiseres is F leugenachtig, hetgeen op te maken zou zijn uit een aantal tegenover de FIOD geuite tegenstrijdige verklaringen. Eiseres wijst op een aantal wat zij noemt afwijkende werkwijzen van F. Waarom zou F genoegen nemen met terugbetaling van 100%? Waarom zou eiseres als zij toch 100% terugbetaald krijgt genoegen nemen met een lagere factuur, toen bleek dat de factuur afweek van het in de offerte vermelde bedrag? Waarom zou F eiseres reeds betalen als hij nog niet betaald is door eiseres?
    
    5.5.2.	De stelling van verweerder dat E geen prestaties heeft verricht uit hoofde van de summoscanner, is volgens eiseres niet relevant, omdat eiseres uitsluitend naar het eindbedrag heeft gekeken.
    
    5.5.3.	Eiseres stelt dat E wel degelijk meer werkzaamheden ten behoeve van eiseres heeft gedaan dan de hiervoor vermelde kwartaalfacturen lijken te suggereren. F heeft door de jaren heen waardevolle werkzaamheden verricht voor eiseres. De overgelegde brochures zijn slechts voorbeelden van de creativiteit van F. Bij de verhuizing in 2000 is veel materiaal verloren gegaan.
    
    5.6.	Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft verweerder gemotiveerd gesteld dat sprake is van een valse factuur althans dat er geen prestaties tegenover het gefactureerde bedrag staan. Eiseres heeft slechts in vage bewoordingen de stellingen van verweerder weersproken. De rechtbank acht de argumenten van eiseres waarom het factuurbedrag aftrekbaar is, stuk voor stuk en in onderlinge samenhang bezien onvoldoende en is daarom van oordeel dat eiseres niet heeft voldaan aan haar in 5.1. vermelde bewijslast. Zelfs het argument van eiseres dat bij de verhuizing in 2000 veel bewijsmateriaal verloren is gegaan mag eiseres niet baten, omdat naar de stellige mening van de rechtbank andere wegen of methoden zijn om aan te tonen dat voor de in 2.2 vermelde factuur prestaties zijn verricht. De inhoud van de factuur roept - zeker bezien in verband met de uit het hiervoor onder 2.3 vermelde proces-verbaal van de FIOD blijkende werkwijze van F in andere gevallen - zoveel vragen op waarop eiseres geen bevredigend antwoord heeft gegeven, dat zij naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk heeft gemaakt dat het op de factuur vermelde bedrag als bedrijfskosten aftrekbaar is. Het gelijk is aan verweerder. De nadere stelling van verweerder dat het gehele netto factuurbedrag is terugbetaald en op die grond aftrek zou moeten worden geweigerd behoeft verder geen behandeling.
    
    5.7.	Eiseres stelt dat zij met betrekking tot het in 2.5 vermelde uitstel van behandeling van het bezwaar in verband met de procedure rond de omzetbelasting met verweerder de afspraak heeft gemaakt dat deze zich zou conformeren aan de uitkomst van die procedure. Nu het hof niet tot een inhoudelijke beoordeling is gekomen, omdat F de verschuldigde omzetbelasting heeft betaald en dus op basis van beleid van de staatssecretaris (Besluit van 28 april 2003, DGB2003/2121M) eiseres alsnog de in rekening gebrachte omzetbelasting als voorbelasting in aftrek mocht brengen, heeft verweerder bij brief van 15 juni 2004 te kennen gegeven dat hij de behandeling van de bezwaarprocedure met betrekking tot de vennootschapsbelasting weer wilde hervatten. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat de gemaakte afspraak inhield dat de thans in geding zijnde navorderingsaanslag zou worden vernietigd als de naheffingsaanslag in de omzetbelasting op deze gronden, die geen verband houden met de heffing van vennootschapsbelasting, zou worden vernietigd.
    
    5.8.	Ten slotte stelt eiseres dat de informatie waarover verweerder beschikte onvoldoende was voor het opleggen van de naheffingsaanslagen in de omzetbelasting en navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting. Nu eiseres verder niet heeft aangegeven welke tekortkomingen er nog zouden zijn tot en op het moment van de zitting ziet de rechtbank geen reden verdere betekenis te hechten aan deze stelling van eiseres.
    
    Boete
    
    5.9.	Eiseres heeft op geen enkele wijze een toereikende onderbouwing geleverd voor de door F geleverde diensten, waarop de onder 2.2 vermelde factuur betrekking zou hebben. Hiermee is komen vast te staan dat de winst tot het niet onbetekenende bedrag van ƒ 30.000 te laag is vastgesteld. De rechtbank acht aannemelijk dat eiseres ervan op de hoogte was dat dit bedrag ten onrechte in aftrek is gebracht, hetgeen meebrengt dat het naar het oordeel van de rechtbank aan de opzet of voorwaardelijke opzet van eiseres is te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting was geheven. Gelet hierop is met inachtneming van artikel 67e van de AWR en § 25 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 naar het oordeel van de rechtbank een boete van 50 percent van de nagevorderde belasting naar het oordeel van de rechtbank passend en geboden.
    
    5.10.	Eiseres stelt zich op het standpunt dat nu D is vrijgesproken van het delict omschreven in artikel 225, eerste lid, Sr er geen ruimte meer is voor een administratieve boete op grond van het zogenaamde ne-bis-in-idem beginsel. Verweerder stelt daartegen dat van samenloop geen sprake is, omdat de samenloopregeling geen betrekking heeft op artikel 225, eerste lid, Sr. Het gelijk is aan verweerder. De bepaling van artikel 225, eerste lid, Sr ziet namelijk op het valselijk opmaken of vervalsen van een stuk en niet op het gebruik ervan. De fiscale strafbepalingen stellen juist het gebruik van valse of vervalste stukken jegens de fiscus strafbaar; een delictsomschrijving die valt onder artikel 225, tweede lid, Sr, waarvoor wel een samenloopregeling is getroffen. Dat D is vrijgesproken van het delict omschreven in artikel 225, eerste lid, Sr vormt geen beletsel een fiscale boete op te leggen.
    
    5.11.	Sedert het eerste verhoor van D op 2 mei 2001, welk verhoor naar het oordeel van de rechtbank is aan te merken als een ‘criminal charge’, en deze uitspraak zijn meer dan 50 maanden verstreken. Dat is langer dan de in het algemeen als redelijk aan te merken duur van twee jaren, ook als rekening zou worden gehouden met de periode tussen de afspraak om de procedure voor de vennootschapsbelasting aan te houden in afwachting van de procedure rond de omzetbelasting en het moment, waarop verweerder aangeeft de bezwaarprocedure weer op te starten. Een belangrijk deel van deze periode houdt verband met de duur van het opleggen van de navorderingsaanslag. De stukken van het geding bieden geen verklaring voor de betrekkelijk lange duur voor het opleggen van de navorderingsaanslag. Ook kan niet gezegd worden dat deze zaak als meer dan gemiddeld gecompliceerd is te beschouwen, zodat sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Op deze grond en gelet op de mate waarin van een redelijke termijn is overschreden, acht de rechtbank een vermindering van de boete met 10 percent tot een bedrag van ƒ 4.725 passend. 
    
    
    6. Proceskosten
    
    Nu het beroep gegrond is acht de rechtbank termen aanwezig verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiseres als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten als volgt vastgesteld: 2 (beroepschrift en verschijnen ter zitting) x 1½ (gewicht van de zaak) x € 322 (waarde per punt) = € 966.
    
    7. Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak van verweerder voor zover deze de boete betreft;
      - vermindert de boete tot ƒ 4.725;
      - gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 273 aan eiseres te vergoeden; en
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een beloop van € 966 en wijst de Staat aan dit bedrag aan eiseres te voldoen.
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 27 juli 2005 door mrs. J. van de Merwe, voorzitter, J. Snitker en J.M. van Kempen, in tegenwoordigheid van mr. O. Nijhuis als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
    
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:
      - hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam; dan wel
      - beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt. 
      N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.
    
    
    Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.