ECLI:NL:GHLEE:2005:AU7108, Gerechtshof Leeuwarden, 25-11-2005, BK 128/04 Omzetbelasting
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2005-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de belanghebbende de op de facturen vermelde omzetbelasting van ƒ 6.573,-- verschuldigd is geworden op grond van artikel 37 van de Wet. Tevens is de opgelegde boete in geschil.

BELASTINGKAMER	GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN	UITSPRAAK
      Kenmerk: BK 04/00128				25 november 2005
    
    
    Uitspraak van het gerechtshof te Leeuwarden, tweede meervoudige belastingkamer, op het beroep van de heer X te Z (: de belanghebbende) tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst/Noord (: de inspecteur) gedaan op het bezwaarschrift van de belanghebbende tegen de aan hem opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 1999.
    
    
      1. Ontstaan en loop van het geding.
      1.1. Met dagtekening 28 januari 2003 is aan de belanghebbende voor het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 1999 op grond van de Wet op de omzetbelasting 1968 (: de Wet) een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 8.334,-- aan enkelvoudige belasting. Tevens is een boete opgelegd van ƒ 4.167,-- en is een bedrag aan heffingsrente berekend van ƒ 961,--. 
      1.2. De belanghebbende heeft tegen voormelde naheffingsaanslag en boete tijdig een bezwaarschrift ingediend. De inspecteur heeft bij de bestreden uitspraak van 31 januari 2004 belanghebbendes bezwaren afgewezen en de naheffingsaanslag en boete gehandhaafd. 
      1.3. De belanghebbende heeft tegen deze uitspraak een beroepschrift (met bijlage) ingediend dat op 16 februari 2004 bij het gerechtshof is ingekomen. Op 28 april 2004 en 29 juni 2004 zijn aanvullingen (de laatste met bijlagen) op het beroepschrift ontvangen. Van de inspecteur is op 15 september 2004 een verweerschrift (met bijlagen) ontvangen. 
      1.4. De zaak is behandeld ter zitting van 10 oktober 2005, gehouden te Leeuwarden. Aldaar zijn verschenen de belanghebbende, zijn echtgenote en zijn gemachtigde de heer A, die zich liet bijstaan door de heren B en C, alsmede door mevrouw D. Tevens is namens de inspecteur verschenen de heer mr. E, bijgestaan door de heren F en G. 
      1.6. Ter voormelde zitting hebben beide partijen de door hen voorgedragen pleitnota’s overgelegd. Door belanghebbendes gemachtigde is ter zitting nog een stuk overgelegd. Beide partijen hebben geen bezwaar tegen de bij de pleitnota's gevoegde bijlage(n). De inspecteur heeft wel bezwaar gemaakt tegen het ter zitting nog overgelegde stuk.
      1.7. Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.
    
    
    
      2. De feiten.
      Blijkens de gedingstukken en op grond van het verhandelde ter zitting staat als onbetwist, dan wel onvoldoende betwist, tussen partijen het volgende vast.
      2.1. De belanghebbende is op 1 oktober 1998 gestart met een detailhandel in telefoons, abonnementen, diverse benodigdheden en telefoonkaarten. Voor de verschuldigde omzetbelasting past de belanghebbende het zogenoemde kasstelsel toe, nadat hij bij een boekenonderzoek over het jaar 1998 erop is gewezen dat winkeliers voor de toepassing van dit stelsel zijn aangewezen. 
      2.2. In het najaar van 2002 is bij de belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld, waarbij onder andere de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de jaren 1999 tot en met 2001 werd onderzocht. Bij dit onderzoek is geconstateerd dat de belanghebbende in het jaar 1999 voor een bedrag van ƒ 37.973,16 (exclusief omzetbelasting) mobiele telefoontoestellen heeft geleverd aan Roemeense ondernemers (: de afnemers). Deze afnemers hebben de telefoontoestellen bij belanghebbendes winkel te L betaald en afgehaald. Ter zake van deze leveringen reikte de belanghebbende facturen uit met vermelding van omzetbelasting. In totaal heeft hij in het onderhavige tijdvak een bedrag van afgerond ƒ 6.573,-- aan omzetbelasting op deze facturen vermeld. Dit bedrag heeft de belanghebbende niet op aangifte voldaan omdat zijns inziens het nultarief van toepassing is. Ten bewijze daarvan beschikt hij over douaneformulieren waaruit blijkt dat de goederen ten uitvoer zijn aangemeld bij het douanedistrict te Groningen. Deze formulieren ontving de belanghebbende reeds ten tijde van de leveringen van de telefoontoestellen aan de afnemers. 
      2.3.  De afnemers hebben, naar de belanghebbende ten tijde van het boekenonderzoek heeft verklaard, de telefoontoestellen op het moment van levering en uitreiking van de factuur contant betaald, naar het hof begrijpt steeds exclusief de op de factuur vermelde omzetbelasting. De aldus behaalde omzet heeft hij volgens hem vervolgens verantwoord onder de kasontvangsten van de dag waarop de levering plaatsvond. Nadat de belanghebbende was geconfronteerd met het feit dat deze 'buitenlandse' ontvangsten gelet op de hoogte van de bedragen niet in de dagomzetten, zoals geregistreerd op de dagstaten, konden zijn begrepen, heeft hij verklaard dat er voorafgaande aan de levering van de telefoontoestellen over meerdere dagen contante deelbetalingen werden ontvangen. Van deze deelbetalingen hield hij aantekening op een kladbriefje. Nadat het volledige bedrag was voldaan heeft hij het kladbriefje weggegooid.
      2.4.  De inspecteur heeft deze verklaring van de belanghebbende niet als juist geaccepteerd. Hij heeft zich tevens op het standpunt gesteld dat het nultarief ten onrechte door de belanghebbende is toegepast omdat de uitvoer niet is aangetoond. Bij de onderhavige naheffingsaanslag heeft hij de door belanghebbende aangegeven omzet verhoogd met een bedrag van ƒ 21.000,--, zijnde het bedrag van de 'buitenlandse' omzet dat niet in de geregistreerde dagomzetten kan zijn begrepen. Vervolgens heeft hij de verschuldigde omzetbelasting berekend en deze verminderd met de aangegeven omzetbelasting, hetgeen resulteerde in een na te heffen bedrag van ƒ 8.334,-- aan enkelvoudige belasting. Gelijktijdig met de vaststelling van de onderhavige naheffingsaanslag heeft de inspecteur een vergrijpboete opgelegd van 50 percent van voormeld bedrag.
      2.5. De inspecteur heeft zich in zijn verweerschrift nader op het standpunt gesteld dat uit de douaneformulieren weliswaar niet kan blijken dat de mobiele telefoons daadwerkelijk zijn uitgevoerd, maar dat wel het vertrouwen is gewekt dat dergelijke formulieren als bewijs van uitvoer konden gelden. Hij acht de naheffingsaanslag niettemin juist en niet tot een te hoog bedrag opgelegd omdat de belanghebbende de niet op aangifte voldane omzetbelasting van ƒ 6.573,--, vermeld op de aan de afnemers uitgereikte facturen, verschuldigd is geworden  op grond van het bepaalde in artikel 37 van de Wet. Verder dient er, evenals in 1998, een herrekening plaats te vinden van het factuurstelsel naar het kasstelsel, hetgeen volgens de berekeningen van de inspecteur resulteert in een correctie van ƒ 5.496,--.
    
    
    
      3. Het geschil en de standpunten van partijen.
      3.1.	 Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de belanghebbende de op de facturen vermelde omzetbelasting van ƒ 6.573,-- verschuldigd is geworden op grond van artikel 37 van de Wet. Tevens is de opgelegde boete in geschil.
      3.2. De belanghebbende is van mening dat de onder 2.2 bedoelde facturen moeten worden aangemerkt als interne stukken. Weliswaar werden - naar de belanghebbende ter zitting heeft meegedeeld - deze facturen aan de afnemers uitgereikt, maar nadat de uitvoer was gerealiseerd werden de originele facturen door de belanghebbende terugontvangen. De afnemers kunnen derhalve op geen enkele manier de op de facturen vermelde omzetbelasting terugvragen, zodat geen verlies aan belastingopbrengsten te duchten valt en naheffing van dit bedrag bij de belanghebbende onjuist is. Omdat eventuele fouten in de administratie de belanghebbende niet aangerekend kunnen worden, dient de boete te vervallen. De belanghebbende wenst de werkelijke kosten van bezwaar en beroep vergoed te krijgen. 
      3.3. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de facturen zijn uitgereikt en geen interne stukken zijn, zodat de belanghebbende de op deze facturen vermelde omzetbelasting verschuldigd is geworden op grond van het bepaalde in artikel 37 van de Wet. Eerst ter zitting hoort hij het verhaal dat de originele facturen door de afnemers zouden zijn teruggestuurd aan de belanghebbende. Hij heeft echter nooit originele facturen bij de belanghebbende gezien. Het betroffen steeds kopieën, zodat hij twijfelt aan de juistheid van deze ter zitting afgelegde verklaring. Er bestaat zijns inziens gevaar voor verlies van belastinginkomsten omdat de afnemers de op de facturen vermelde omzetbelasting kunnen terugvragen nu de belanghebbende geen herstelactie heeft uitgevoerd. De boete acht hij juist omdat de belanghebbende zich moet hebben gerealiseerd dat in rekening gebrachte omzetbelasting op aangifte moet worden voldaan. Voor zover de correctie betrekking heeft op de herrekening naar het kasstelsel acht hij de boete van 50 percent ook juist omdat de belanghebbende bij een eerdere controle is gewezen op de verplichte toepassing van het kasstelsel. Voor een vergoeding van de (werkelijke) proceskosten acht de inspecteur geen termen aanwezig. 
      3.4. Voor een uitgebreidere weergave van de standpunten van partijen verwijst het hof naar de gedingstukken, waaraan ter zitting is toegevoegd hetgeen hiervoor onder 3.2 en 3.3 reeds staat vermeld, alsmede belanghebbendes verklaring dat hij de originele facturen na terugontvangst van de afnemers heeft weggegooid en dat hij slechts de kopieën van die facturen heeft bewaard.
    
    
    
      4. De overwegingen omtrent het geschil.
      4.1. Ingevolge het bepaalde in artikel 37 van de Wet wordt hij, die op een factuur op enigerlei wijze melding maakt van omzetbelasting welke hij, anders dan op grond van dit artikel, niet verschuldigd is geworden, die belasting verschuldigd op het tijdstip waarop hij die factuur heeft uitgereikt; hij is gehouden deze belasting op de voet van artikel 14 te voldoen.
      4.2.  Vast staat dat de belanghebbende ten tijde van de (laatste) contante (deel)betaling aan de afnemers facturen heeft uitgereikt met vermelding van omzetbelasting, terwijl het nultarief - zij het op grond van opgewekt vertrouwen - mocht worden toegepast. Op grond van de onder 4.1 vermelde wetsbepaling is de belanghebbende deze belasting verschuldigd geworden. Dit is slechts anders wanneer de opsteller van de factuur het gevaar voor verlies van belastinginkomsten tijdig en volledig heeft uitgeschakeld.
      4.3.	 Dat van deze laatste situatie sprake is heeft de belanghebbende naar het oordeel van het hof echter niet aannemelijk gemaakt. De eerst ter zitting gedane mededeling dat de afnemers de originele facturen na uitvoer van de telefoontoestellen aan de belanghebbende retourneerden, waarna de belanghebbende deze facturen weggooide en slechts de kopieën bewaarde, acht het hof ongeloofwaardig. De belanghebbende heeft deze verklaring ook op geen enkele wijze onderbouwd. Nu de belanghebbende overigens niets heeft gesteld op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat het verlies aan belastinginkomsten tijdig en volledig is uitgeschakeld en dit ook anderszins niet is gebleken, is het op de facturen vermelde bedrag aan omzetbelasting van ƒ 6.573,-- terecht van de belanghebbende nageheven.
      4.4. Gelet op vorenoverwogene en de omstandigheid dat de belanghebbende geen grieven heeft ingebracht tegen de correctie voortvloeiende uit de herrekening van het factuurstelsel naar het kasstelsel - welke correctie naar het oordeel van het hof overigens niet tot een te hoog bedrag in de naheffingsaanslag is betrokken - treft belanghebbendes beroep tegen de enkelvoudige belasting geen doel. 
      4.5.  Wat betreft de opgelegde boete merkt het hof het volgende op. Voor zover de vergrijpboete van 50 percent betrekking heeft op de op grond van artikel 37 van de Wet verschuldigd geworden omzetbelasting is het hof van oordeel dat deze boete van ƒ 3.286,--(50% x ƒ 6.573,--) passend en geboden is omdat het aan belanghebbendes (voorwaardelijk) opzet is te wijten dat te weinig omzetbelasting op aangifte is voldaan. Het is immers de belanghebbende zelf geweest, die omzetbelasting heeft vermeld op de aan de afnemers uitgereikte facturen, terwijl van hem, als ondernemer, mag worden verwacht dat hij zich realiseert dat op facturen vermelde omzetbelasting op aangifte moet worden voldaan omdat zij ook door de ontvangende ondernemer kan worden afgetrokken. Voor zover de boete ziet op de correctie voortvloeiend uit de herrekening naar het kasstelsel, is het hof van oordeel dat sprake is van een wanverhouding tussen de ernst van het feit en de opgelegde boete. Weliswaar is de belanghebbende bij een controle over het jaar 1998 gewezen op het feit dat hij als winkelier het kasstelsel dient toe te passen en kan het vervolgens bewust niet toepassen van dit stelsel (voorwaardelijk) opzet opleveren, maar de controle over het jaar 1998 vond plaats in het jaar 2000, terwijl in datzelfde jaar - blijkbaar met instemming van de inspecteur - ten aanzien van de debiteuren weer is overgestapt op het factuurstelsel. Onder die omstandigheden is het hof van oordeel dat een boete van 25 percent van (ƒ 8.334,-- -/- ƒ 6.573,--) = ƒ 440,-- passend en geboden is. De totaal op te leggen boete bedraagt derhalve ƒ 3.726,--.
      4.6.  Omdat sinds de aankondiging van de op te leggen boete aan de belanghebbende in december 2002 tot het tijdstip van de uitspraak van het hof meer dan twee jaren zijn verstreken, heeft de beslissing betreffende de boete niet plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Het hof dient in verband hiermee te oordelen of en in welke mate zulks gevolgen dient te hebben voor de hoogte van de boete. Gelet op de omstandigheid dat de belanghebbende slechts voor een klein deel van de vertraging verantwoordelijk kan worden gehouden (gelegen in het tweemaal verzoeken om verlenging van de gestelde termijnen in beroep) en de zaak niet als ingewikkeld gekenschetst kan worden, zal het hof de boete van ƒ 3.726,-- verminderen met tien percent tot een boete van ƒ 3.353,--. 
      4.8.  Belanghebbendes beroep tegen de opgelegde boete treft derhalve doel.
    
    
    
      5. De conclusie.
      Het gelijk is ten aanzien van de boete deels aan de zijde van de belanghebbende zodat het beroep gegrond verklaard moet worden.
    
    
    
      6. De proceskosten.
      Het gerechtshof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Dat belanghebbende zich gekrenkt en onheus behandeld voelt, is geen reden om af te wijken van een overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgestelde proceskosten-vergoeding.  Het hof bepaalt deze kosten in bezwaar en in beroep op respectievelijk € 161,-- en € 966,-- voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en € 34,-- aan reiskosten belanghebbende. 
    
    
    
      7. De beslissing.
      Het gerechtshof 
      verklaart het beroep gegrond;
      bevestigt de uitspraak waarvan beroep voor zover de uitspraak betrekking heeft op de nageheven enkelvoudige belasting;
      vernietigt de uitspraak waarvan beroep voor zover de uitspraak betrekking heeft op de opgelegde boete;
      vermindert de boete tot op een bedrag van € 1.521,-- (ƒ 3.353,--);
      verstaat dat het griffierecht van € 136,-- aan de belanghebbende wordt vergoed door de Staat der Nederlanden;
      veroordeelt de inspecteur de proceskosten aan de belanghebbende te vergoeden ten bedrage van € 387,-- en
      wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten dient te dragen.
    
    
    
    
    
      			Gedaan op  25 november 2005 door mr. J. Huiskes, raadsheer en 
      voorzitter, mr. G.M. van der Meer, raadsheer, en mr. H. Bakker, raadsheer-plaatsvervanger, en op die dag in het openbaar uitgesproken door voornoemde voorzitter in tegenwoordigheid van mr. H. de Jong als griffier en ondertekend door de voorzitter en de griffier.
    
    
    
    
    
    
    
      			Op 30 november 2005 afschrift per aangetekende post 
      			verzonden aan beide partijen.