ECLI:NL:RBLEE:2006:AV7035, Rechtbank Leeuwarden, 22-03-2006, 05/665
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2006-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: OB. De rechtbank oordeelt dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat eiseres bij het doen van aangifte over de maand januari 2004 dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan haar grove schuld is te wijten dat de omzetbelasting niet op aangifte is voldaan. Zij heeft haar handelen afgestemd op de door de notaris verstrekte informatie, waaronder een incorrecte nota van afrekening. De inspecteur heeft ten onrechte aan eiseres een vergrijpboete opgelegd.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector bestuursrecht, belastingkamer
    
    
    
      Registratienummer: AWB 05/665
      Uitspraakdatum: 22 maart 2006
    
    
    Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 26 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen
    
    
      [X],
      wonende te [Z], eiseres,
      gemachtigde [gemachtigde] te [Q],
    
    
    en
    
    
      de inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/Noord, 
      verweerder,
      gemachtigde mw. mr. D.M. Wouters.
    
     
    
    Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1    Verweerder heeft  bij aanslagbiljet, met dagtekening 29 oktober 2004, omzetbelasting bij eiseres nageheven over de periode 1 januari 2004 tot en met 31 januari 2004 tot een bedrag van € 66.387. Tevens heeft verweerder aan eiseres bij boetebeschikking, met dagtekening 29 oktober 2004, een vergrijpboete ten bedrage van € 10.000 opgelegd. 
      1.2    Na daartegen gemaakt bezwaar heeft verweerder bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.
      1.3   Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.
      1.4   Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 februari 2006 te Leeuwarden. 
      Partijen zijn daar verschenen.
    
    
    De feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:
    
    
      2.1    Eiseres, onder huwelijkse voorwaarden gehuw[Y] (hierna: [Y]), heeft vanaf 1998 een onderneming ingevolge de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB) in de vorm van een eenmanszaak gedreven, onder de naam [A], met als bedrijfsactiviteit het verpakken van goederen. Vanaf 1 januari 2004 wordt deze onderneming door eiseres tezamen met [Y] gedreven in de vorm van een vennootschap onder firma.
      2.2     Op 23 mei 2003 heeft [Y] het bedrijfspand, plaatselijk bekend [a-straat 1] te [Z] (hierna: het bedrijfspand), aangekocht. De aankoop is gedaan met de bedoeling om het bedrijfspand in het kader van de onderneming aan te wenden.
      2.3    De financiering van het bedrijfspand is door eiseres en [Y] geregeld met de [bank]. De lening is aanvankelijk aan hen verstrekt tot het bedrag van de koopsom, omdat de bank er van uitging dat geen omzetbelasting over de levering verschuldigd zou worden.
      2.4    Op 31 december 2003 heeft de notaris [B], gevestigd te [R] (hierna: de notaris), namens [Y] (de kopende partij) alsmede namens de verkopende partij verweerder verzocht om de levering van het pand te belasten met omzetbelasting op grond van artikel 11, eerste lid, aanhef en onder a, sub 2, van de Wet OB. Zowel [Y] als de verkopende partij hebben daartoe een gezamenlijke verklaring ondertekend. Deze verklaring is tezamen met het verzoek ingediend bij verweerder. Tevens is bij het verzoek een verklaring van [Y] gevoegd waaruit blijkt dat hij het bedrijfspand gebruikt voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van belasting op de voet van artikel 15 van de Wet OB bestaat. 
      2.5    Eind december 2003 hebben eiseres en [Y] de conceptakten ter zake van de levering van het bedrijfspand en de voorlopige nota van afrekening van de notaris ontvangen. Op deze nota wordt geen omzetbelasting in rekening gebracht. Het totale bedrag dat volgens deze afrekening voldaan dient te worden is € 373.595,50. Onder aan deze nota is de volgende passage opgenomen: “N.B. De B.T.W. is verlegd naar de koper op grond van een optieverzoek.”
      2.6    Vervolgens heeft de notaris op 30 december 2003 de definitieve nota van afrekening aan de [bank] gezonden, waarop – in afwijking van de voorlopige nota van afrekening - door de notaris abusievelijk ter zake van de levering van het bedrijfspand een bedrag van 
      € 66.500  aan omzetbelasting is opgenomen. Het totale bedrag dat volgens deze nota voldaan dient te worden bedraagt dientengevolge € 440.095,50.
      2.7    Namens de [bank] is vervolgens contact met eiseres en [Y] opgenomen omdat de financiering ontoereikend was om naast het aankoopbedrag voor het bedrijfspand ook de verschuldigde omzetbelasting te kunnen betalen. Eiseres en [Y] zijn op 2 januari 2004, omstreeks 9.00 uur, naar de bank gegaan om een aanvullende financiering te regelen.  Er is afgesproken dat eiseres en [Y] de benodigde papieren zouden tekenen voor het geval aanvullende financiering in verband met te betalen omzetbelasting nodig is. Namens de [bank] werd een verstrekkingsnota ten behoeve van de aanvullende lening opgemaakt. Tijdens telefonisch contact met de [bank] op 2 januari 2004, heeft de notaris desgevraagd aangegeven dat wel omzetbelasting verschuldigd is. 
      2.8    De juridische levering van het bedrijfspand bij de notaris heeft plaatsgevonden op 2 januari 2004 om 10.00 uur. De notaris heeft de leveringsakte globaal met de kopende en verkopende partij doorgenomen. In de akte van levering is weliswaar vermeld dat er sprake is van een met omzetbelasting belaste levering en dat de koper ermee bekend is dat door deze optie de omzetbelasting naar hem wordt verlegd, doch bij het passeren van de akte van levering is de onder 2.6 vermelde (incorrecte) nota van afrekening gebruikt.
      2.9   De koopsom van het bedrijfspand, inclusief omzetbelasting, heeft de [bank] namens [Y] op de derdenrekening van de notaris laten overmaken.
      2.10    Vlak na het passeren van de akte van levering heeft de notaris geconstateerd dat de verplichte verleggingsregeling ten onrechte niet was toegepast en dat een onjuiste nota van afrekening was afgegeven. De notaris heeft het overgemaakte bedrag aan omzetbelasting op 5 januari 2004 vervolgens teruggestort naar de [bank]. De notaris heeft eiseres en [Y] niet ingelicht over deze gang van zaken.
      2.11    Op 5 januari 2004 heeft de notaris het saldo van de lening en de terug ontvangen omzetbelasting, ad € 1.470,21, op de lopende rekening van eiseres gestort. Op 14 januari 2004 heeft de [bank] een afrekening opgemaakt in verband met de beëindiging van de lening. 
      2.12    Met dagtekening 26 januari 2004 heeft verweerder aan de notaris de beschikking gezonden, waarin het optieverzoek voor belaste levering van het bedrijfspand op grond van artikel 11, eerste lid, aanhef en onder a, sub 2, van de Wet OB wordt ingewilligd. Bij deze beschikking heeft verweerder de “Toelichting Optie belaste levering” gevoegd, waarin de gevolgen van deze beschikking met betrekking tot de omzetbelasting (onder meer dat de wegens de levering verschuldigde omzetbelasting wordt geheven van de afnemer) worden aangegeven. Van deze beschikking met toelichting heeft de notaris eiseres en [Y] niet in kennis gesteld. Met dagtekening 27 mei 2004 heeft verweerder deze beschikking tevens aan de verkopende partij gezonden. Verweerder heeft geen beschikking aan [Y]/eiseres gezonden. 
      2.13    In haar aangifte omzetbelasting over januari 2004, met dagtekening 6 februari 2004, heeft eiseres – die niet (fiscaal) juridisch geschoold is - overeenkomstig de door de notaris verschafte nota van afrekening een bedrag van € 66.839 aan voorbelasting afgetrokken. Zij heeft in die aangifte de wegens de levering van het bedrijfspand verlegde en door haar verschuldigde omzetbelasting niet verwerkt.
      2.14    Naar aanleiding van deze aangifte heeft[C], als administratief medewerker werkzaam op de afdeling omzetbelasting van verweerder (hierna: [C]), bij brief van 23 februari 2004 aan eiseres gevraagd de in aftrek gebrachte voorbelasting te staven met bescheiden. Eiseres heeft in reactie hierop de onder 2.6 vermelde, ten name van [Y] gestelde, door haar van de notaris ontvangen (incorrecte) nota van afrekening naar hem gezonden. Met dagtekening 12 maart 2004 heeft eiseres, overeenkomstig haar aangifte, een teruggaafbeschikking omzetbelasting over de maand januari 2004 van verweerder ontvangen. 
      2.15    Pas nadat zij de teruggaaf van de belastingdienst had ontvangen, heeft zij, na contact te hebben gehad met de [bank], geconstateerd dat de aanvullende lening reeds was afgelost. Direct daarna heeft eiseres contact gezocht met de notaris, met de vraag of er ter zake van de levering van het bedrijfspand nu wel of geen omzetbelasting verschuldigd was. Een medewerker van het notariskantoor heeft haar toen meegedeeld dat de omzetbelasting wel moest worden verrekend en hij heeft eiseres ter onderbouwing wederom de onder 2.6 vermelde (incorrecte) nota van afrekening toegezonden. Tevens heeft hij eiseres geadviseerd contact op te nemen met de belastingdienst.
      2.16   Eiseres heeft vervolgens contact opgenomen met [C] en de situatie uitgelegd. Er werd haar toen verteld dat – wanneer zij de omzetbelasting heeft betaald – zij recht heeft op teruggave.
      2.17   Op 9 augustus 2004 heeft verweerder zijn voornemen bekend gemaakt om de te onrechte niet betaalde omzetbelasting in verband met de levering van het bedrijfspand bij eiseres na te heffen. Verweerder heeft  tevens  aangegeven dat hij voornemens is aan eiseres een vergrijpboete van 50% (€ 33.418) op te leggen.  
      2.18   Naar aanleiding van de reactie van eiseres op deze aankondiging, waarin zij aangeeft niet te kunnen instemmen met de voorgenomen vergrijpboete, heeft[D], werkzaam als controlerend ambtenaar in het kader van de omzetbelasting bij verweerder (hierna: [D]), een onderzoek ingesteld bij eiseres. Op grond van dit onderzoek heeft verweerder de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd ten bedrage van € 66.387 aan omzetbelasting. Daarnaast heeft hij aan eiseres een vergrijpboete van € 10.000 opgelegd, omdat het naar zijn mening aan grove schuld van eiseres is te wijten dat aanvankelijk ten onrechte omzetbelasting is terugontvangen. Vanwege bijzondere omstandigheden heeft verweerder de boete op grond van paragraaf 44 van het Besluit bestuurlijke boeten belastingen 1998 gematigd tot op € 10.000. Na bezwaar van eiseres heeft verweerder de opgelegde vergrijpboete bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
    
    
    Het geschil
    
    
      3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de vergrijpboete terecht is opgelegd, en in het bijzonder of het aan grove schuld van eiseres is te wijten dat te weinig omzetbelasting op aangifte is voldaan, welke vragen eiseres ontkennend en verweerder bevestigend beantwoordt.
      3.2    Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
      3.3    Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de boete.
      Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1   Vooropgesteld dient te worden dat tussen partijen niet in geschil is dat verweerder de verschuldigde omzetbelasting bij de onderhavige naheffingsaanslag terecht en tot een juist bedrag heeft nageheven. Evenmin is tussen partijen in geschil dat er geen sprake is van opzettelijk handelen van eiseres. Tussen partijen is enkel in geschil het antwoord op de vraag of het aan grove schuld van eiseres is te wijten dat aanvankelijk ter zake van de levering van het bedrijfspand te weinig omzetbelasting is betaald.
      4.2 Artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen bepaalt – voor zover hier van belang – dat, indien het aan grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan, niet is betaald, dit een vergrijp vormt ter zake waarvan de inspecteur hem een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de niet betaalde belasting.
      4.3    Onder grove schuld dient in dit verband  te worden verstaan een in laakbaarheid aan opzet grenzend  lichtvaardig handelen, waarbij de belastingplichtige een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Op verweerder rust de bewijslast om aannemelijk te maken dat het aan grove schuld van eiseres te wijten is dat de omzetbelasting, welke op aangifte over de maand januari 2004 had moeten worden voldaan, niet is betaald. 
      4.4    Op grond van de vaststaande feiten, in onderling verband en samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat eiseres bij het doen van aangifte over de maand januari 2004 dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan haar grove schuld is te wijten dat de omzetbelasting die ingevolge het optieverzoek door haar  als afnemer van het bedrijfspand was verschuldigd, niet op aangifte is voldaan. Immers, eiseres, die niet (fiscaal) juridisch is geschoold,  heeft haar handelen afgestemd op de door de notaris - een deskundige waarvan mag worden verwacht dat hij op de hoogte is met de toepassing van de Wet op de omzetbelasting 1968 in geval van een levering als de onderhavige – verstrekte informatie, waaronder de (incorrecte) nota van afrekening. Zij heeft, nadat de verschuldigdheid van omzetbelasting desgevraagd door de notaris was bevestigd, in de veronderstelling dat omzetbelasting ter zake van de levering van het bedrijfspand moest worden betaald aan de verkoper van het bedrijfspand, een aanvullende lening afgesloten bij de [bank] en een daarbij behorende rekening geopend om die omzetbelasting te kunnen betalen. Vervolgens heeft zij, in de veronderstelling dat mede namens haar door de bank de omzetbelasting ter zake van de levering aan de notaris was overgemaakt, deze omzetbelasting als voorbelasting in haar aangifte omzetbelasting over januari in aftrek gebracht, zonder de verlegde omzetbelasting in de aangifte als te betalen belasting op te nemen,  en deze te betalen. In dit verband neemt de rechtbank in aanmerking dat zij en [Y] noch door verweerder, noch door de notaris, in kennis zijn gesteld van de beschikking met bijbehorende toelichting van verweerder, waarin het optieverzoek is ingewilligd. Evenmin zijn zij op de hoogte gebracht van het terugstorten door de notaris van het overgemaakte bedrag aan omzetbelasting op de rekening van de [bank] en het opheffen van de lening en de daarvoor bestemde rekening. Het voert naar het oordeel van de rechtbank te ver om aan te nemen dat eiseres op grond van het van de [bank] ontvangen afschrift van de Rekening-Courant van [A], met dagtekening 23 januari 2004 (zie bijlage 26 bij het verweerschrift), had behoren te begrijpen dat de betreffende lening door de [bank] is afgelost en beëindigd, laat staan dat de verlegde omzetbelasting door haar op aangifte moest worden betaald. Dat eiseres of [Y] bij het doen van de onderhavige aangifte kennis hebben gehad van de overzichten van de aflossing en beëindiging van de lening (bijlagen 27 en 28 bij het verweerschrift) acht de rechtbank, mede gelet op de gemotiveerde ontkenning van eiseres, niet aannemelijk. Ter zitting heeft de controlerend ambtenaar [D] in dit verband desgevraagd geantwoord dat hij niet met zekerheid kan aangeven of hij deze overzichten tijdens de door hem uitgevoerde controle daadwerkelijk in de administratie van de onderneming van eiseres heeft aangetroffen.
      Evenmin kan eiseres worden tegengeworpen dat de het bedrijfspand niet aan haar maar aan [Y] is geleverd. Eiseres heeft aangegeven dat het steeds de bedoeling is geweest het bedrijfspand in het kader van de (op te richten) vennootschap onder firma te gebruiken en dat zij, mede gelet op de door de notaris verstrekte informatie en verrichte handelingen, zich niet heeft gerealiseerd dat het ter zake van de door haar te claimen aftrek van voorbelasting een probleem zou opleveren dat het bedrijfspand niet aan haar maar aan [Y], haar toekomstige medefirmant, werd geleverd. Nu het voorts voor [C], een administratief medewerker werkzaam op de afdeling omzetbelasting van verweerder, na ontvangst van de door eiseres ingezonden, ten name van [Y] gestelde, nota van afrekening aanstonds duidelijk had moeten zijn dat de als voorbelasting geclaimde omzetbelasting niet in rekening is gebracht bij eiseres (de ondernemer die de aftrek van  de voorbelasting claimt), maar bij [Y], en verweerder desondanks vervolgens bij de teruggaafbeschikking de geclaimde voorbelasting ter zake van de levering van het bedrijfspand aan eiseres heeft teruggegeven, kan naar het oordeel van de rechtbank, niet worden gezegd dat het aan grove schuld van eiseres is te wijten dat deze teruggave is verleend.
      4.5   De onderhavige vergrijpboete is derhalve ten onrechte door verweerder aan eiseres opgelegd. Het gelijk is aan de zijde van eiseres.
    
    
    Proceskosten
    
    In de omstandigheden van het geval vindt de rechtbank aanleiding op grond van artikel 8:75 van de Awb verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op  € 644 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van  € 322,- en een wegingsfactor 1). De rechtbank wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
    
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      - vernietigt de boetebeschikking;
      - handhaaft de naheffingsaanslag ter zake van de nageheven enkelvoudige omzetbelasting;
      - gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiseres betaalde griffierecht van € 138 vergoedt;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van € 644, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) die deze kosten aan eiseres dient te vergoeden.
    
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mr. H.H.A. Fransen, voorzitter, mr. dr.  P. van der Wal, rechter en mr. J.B.H. Röben, rechter-plaatsvervanger. De beslissing is op 22 maart 2006 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. J. de Jong, griffier.
    
    
    
      Afschrift aangetekend
      verzonden aan partijen op: 
    
    
    
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:
      - hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 1704, 8901 CA  Leeuwarden; dan wel
      - beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt. 
      N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.
    
    
    Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.