ECLI:NL:RBAMS:2020:7039, Rechtbank Amsterdam, 24-12-2020, AMS 20/6601
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: In geschil is of sprake is van een horecabedrijf of detailhandel (take away). Verzoekster verkoopt in hoofdzaak bekers koffie en thee met het ingrediënt matcha. De bekers worden geseald met een plastic folie en van een deksel voorzien en meegegeven in een papieren tasje. Volgens verzoekster zijn de dranken door deze verpakkingswijze niet voor directe consumptie bedoeld. De voorzieningenrechter is met verweerder van oordeel dat er wel sprake is van dranken die geschikt en bedoeld zijn voor directe consumptie. Het aanbieden van een hete drank of een gekoelde drank in een beker nodigt uit tot directe consumptie: de beker is immers bedoeld om uit te drinken en de drank wordt aangeboden op de temperatuur waarop die bedoeld is te drinken. Dat de dranken goed zijn verpakt maakt dat niet anders.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: AMS 20/6601
    
    
      uitspraak van de voorzieningenrechter van 24 december 2020 in de zaak tussen
    
      [bedrijf] ., te Amsterdam, verzoekster(gemachtigde: mr. R.G. Meester),
    
    
      en
    
    
    de burgemeester van Amsterdam, verweerder(gemachtigde: mr. M. Boermans en [gemachtigde verweerder] ). 
    
    
  
  
    Procesverloop Bij besluit van [d.d.] december 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder verzoekster opgedragen om vóór 14 december 2020 het uitoefenen van een horecabedrijf aan de [adres] in Amsterdam te staken en gestaakt te houden.
    
    
      Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    
      Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 22 december 2020. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Ook waren de eigenaars van verzoekster, [eigenaars verzoeker] , op de zitting aanwezig.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. De voorzieningenrechter kan een voorlopige voorziening treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of in een eventuele beroepsprocedure. 
    
    2. Verweerder heeft in het bestreden besluit een last onder bestuursdwang aan verzoekster opgelegd, omdat verzoekster volgens verweerder aan de [adres] in Amsterdam een horecabedrijf exploiteert zonder vergunning. Aangezien volgens het bestemmingsplan horeca niet is toegestaan op deze locatie, kan verzoekster hier ook geen vergunning voor krijgen. Er is dus geen zicht op legalisatie.
    
    3. Verzoekster voert aan dat zij geen horecabedrijf exploiteert, maar dat er sprake is van detailhandel. De producten die zij verkoopt zijn niet geschikt voor directe consumptie, maar zijn bedoeld om mee te nemen en elders op te eten. Ze worden grondig verpakt en de drankjes worden geseald, zodat ze niet uitnodigen tot direct consumeren. De zitplaatsen in de zaak zijn weggehaald. Het concept is meer vergelijkbaar met een minisupermarkt zoals de Albert Heijn To Go dan met een koffiebar of een snackbar, aldus verzoekster. Daarnaast doet verzoekster een beroep op het vertrouwensbeginsel, omdat een gemeenteambtenaar heeft meegedeeld dat deze vorm van take-away toegestaan is. Ook vindt verzoekster de begunstigingstermijn van één week te kort. Bovendien is de last niet duidelijk: er blijkt niet uit hoe verzoekster aan de last zou kunnen voldoen.
    
    
      
        Beoordeling door de voorzieningenrechter
      
    
    
    4. Op grond van artikel 3.8, eerste lid van de APV is het verboden om een horecabedrijf zonder vergunning van verweerder te exploiteren. Op grond van artikel 125 van de Gemeentewet is verweerder bevoegd om in dat geval handhavend op te treden. Dat in hetzelfde geval ook de mogelijkheid bestaat voor het college van burgemeester en wethouders om een ondernemer aan te spreken op het overtreden van het bestemmingsplan, doet aan de bevoegdheid van verweerder niet af. Het bestreden besluit is dus bevoegd genomen.
    
    5. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder bij de vraag of er feitelijk sprake is van detailhandel of van een horecabedrijf, terecht heeft getoetst aan de regels uit het Bestemmingsplan De Pijp 2018 (hierna: het bestemmingsplan). 
    
    6. In artikel 1.37 van het bestemmingsplan staat detailhandel als volgt gedefinieerd:
    “Het anders dan voor directe consumptie bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder begrepen de uitstalling ten verkoop, het verkopen, verhuren en leveren van goederen aan personen die deze goederen kopen of huren voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit.”
    
    
      [d.d.] . In artikel 1.49 van het bestemmingsplan staat horeca van categorie 1 als volgt gedefinieerd: “Een inrichting die geheel of in overwegende mate fastfood producten verstrekt, die voor directe consumptie ter plaatse kunnen worden genuttigd dan wel afgehaald kunnen worden, daaronder worden in elk geval begrepen: fastfoodrestaurants, cafetaria's, snackbars, automatiek, loketverkoop en shoarmazaken.”
    
    8. Het is tussen partijen niet in geschil dat verzoekster zich in hoofdzaak bezig houdt met het verkopen van bekers koffie en thee met het ingrediënt matcha. Daarnaast verkoopt verzoekster ook voorverpakt matchapoeder, broodjes, salades en merchandise-producten. Uit het rapport van bevindingen van 13 november 2020 blijkt dat verzoeksters pand niet meer de uitstraling van een horecabedrijf heeft en dat de zitplaatsen binnen zijn weggehaald. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of de producten die verzoekster verkoopt, in het bijzonder de dranken, voor directe consumptie bedoeld zijn.
    
    9. Verzoekster biedt de dranken die zij verkoopt aan in bekers die worden geseald met een plastic folie. Op de zitting heeft de gemachtigde van verzoekster laten zien dat de bekers na het sealen van een deksel worden voorzien en in een papieren tasje worden meegegeven. Volgens verzoekster zijn de dranken door deze verpakkingswijze niet voor directe consumptie bedoeld.
    
    10. De voorzieningenrechter is met verweerder van oordeel dat er wel sprake is van dranken die geschikt en bedoeld zijn voor directe consumptie. Het aanbieden van een hete drank of een gekoelde drank in een beker nodigt uit tot directe consumptie: de beker is immers bedoeld om uit te drinken en de drank wordt aangeboden op de temperatuur waarop die bedoeld is te drinken. Dat de dranken goed zijn verpakt maakt dat niet anders. Uit het rapport van bevindingen van 13 november 2020 blijkt ook dat die directe consumptie daadwerkelijk plaatsvindt: klanten waren op straat hun dranken aan het opdrinken. Dit betekent dat verweerder terecht heeft geconcludeerd dat verzoekster een horecabedrijf exploiteert, waar zij geen vergunning voor heeft.
    
    11. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vergelijking met een minisupermarkt zoals de Albert Heijn To Go, die ook bekers koffie mag verkopen, niet opgaat, reeds omdat een minisupermarkt een breed assortiment aan producten verkoopt en de verkoop van hete dranken in bekers niet de hoofdactiviteit van een minisupermarkt is.
    
    12. Daarnaast is de voorzieningenrechter van oordeel dat het beroep op het vertrouwensbeginsel niet slaagt. De e-mail van de medewerker vergunningen van het Stadsloket Zuid, waarin staat dat een take-away voor drinken is toegestaan op het perceel van verzoekster, is te algemeen om als een toezegging te kunnen gelden voor het toestaan van de activiteiten zoals verzoekster die ontplooit. Zoals verweerder in het bestreden besluit opmerkt is een take-away voor drinken in beginsel toegestaan op het perceel van verzoekster, als deze dranken maar niet voor directe consumptie bedoeld zijn. Verzoekster mocht aan de algemene mededeling dat een take-away voor drinken is toegestaan niet zonder meer het vertrouwen ontlenen dat zij als hoofdactiviteit hete en gekoelde dranken voor directe consumptie mocht verkopen.
    
    13. Ten slotte is de voorzieningenrechter van oordeel dat de last onder bestuursdwang om vóór 14 december 2020 de exploitatie als horecabedrijf te staken niet onduidelijk is. In het bestreden besluit staat duidelijk omschreven dat verweerder vanwege de verkoop van dranken en voedsel voor directe consumptie vindt dat er sprake is van een horecabedrijf. Dit zijn dan ook de activiteiten die verzoekster dient te staken. De voorzieningenrechter acht een begunstigingstermijn van één week voor het staken van deze activiteiten niet onredelijk kort, mede gelet op de duur van het voortraject. Verweerder heeft op 1 september 2020 al aan verzoekster laten weten voornemens te zijn om handhavend op te treden.
    
    14. Gelet op het voorgaande zal het bestreden besluit naar verwachting in bezwaar in stand blijven. De voorzieningenrechter wijst daarom het verzoek om een voorlopige voorziening af.
    
    15. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
    
    
    
      
        Deze uitspraak is gedaan door mr. L.H. Waller, voorzieningenrechter, in aanwezigheid vanmr. F.P. van Straelen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 24 december 2020.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzieningenrechter
            
          
        
      
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  RechtsmiddelTegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
  
     Verordening van de gemeenteraad van de gemeente Amsterdam gemeentelijke regelgeving op het gebied van openbare orde en veiligheid (Algemene Plaatselijke Verordening 2008)