ECLI:NL:HR:2013:BZ9145, Hoge Raad, 12-07-2013, 12/01363
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2013-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ondernemingsrecht. Vordering tot vernietiging besluiten op de voet van art. 2:15 lid 1, aanhef en onder a en b, BW. Art. 2:8 BW; redelijkheid en billijkheid; plicht tot zorgvuldige belangenafweging; omstandigheden van het geval.  Beoordeling zorgvuldigheid totstandkoming besluit; maatstaf; terughoudendheid rechter.

12 juli 2013
    Eerste Kamer
    12/01363
    RM/LZ
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    Arrest
     
    in de zaak van:
    
      1. de vereniging VERENIGING VEB NCVB,gevestigd te 's-Gravenhage,
      2. EMARCY B.V.,gevestigd te Rotterdam,
      EISERESSEN tot cassatie,
      advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,
    
    
      t e g e n
    
    
      1. KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V.,gevestigd te Amstelveen,
      2. De naamloze vennootschap naar Frans recht AIR FRANCE-KLM S.A.,gevestigd te Parijs, Frankrijk,
      VERWEERSTERS in cassatie,
      advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.
    
    
      Eiseressen zullen hierna ook worden aangeduid als VEB c.s. Verweerders worden als KLM en AFKLM aangeduid en gezamenlijk als AFKLM c.s.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    
      
        het vonnis in de zaak 422305/HA ZA 09-850 van de rechtbank Amsterdam van 1 september 2010;
      
      
        het arrest in de zaak 200.080.959/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 15 november 2011. 
      
    
    	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof hebben VEB c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      AFKLM c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor VEB c.s. mede door mr. S.M. Kingma, advocaat bij de Hoge Raad, en voor AFKLM c.s. mede door mr. D. Živković, advocaat te Amsterdam. 
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.
      De advocaten van partijen hebben bij brieven van 26 april 2013 op die conclusie gereageerd.
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      ( i) 	In april 2004 heeft AFKLM (destijds genaamd Air France S.A.) een openbaar bod uitgebracht op alle aan de beurzen van Amsterdam en New York genoteerde gewone aandelen in het kapitaal van KLM (hierna: het openbaar bod). AFKLM heeft het openbaar bod gestand gedaan. Daarna heeft zij de aandeelhouders van KLM die niet op het openbaar bod waren ingegaan, tot en met 21 mei 2004 de mogelijkheid geboden hun gewone aandelen alsnog aan te bieden tegen de voorwaarden van het openbaar bod. AFKLM heeft aldus in totaal 96,3% van de geplaatste gewone aandelen in het kapitaal van KLM verkregen.
      
        (ii)	AFKLM heeft destijds tevens alle geplaatste prioriteitsaandelen in het kapitaal van KLM verkregen, waarna een gedeelte van de gewone aandelen is ondergebracht in twee Nederlandse stichtingen. De door AFKLM gehouden prioriteitsaandelen en gewone aandelen vertegenwoordigen samen 49% van de stemrechten in KLM.
        (iii) De beursnotering voor de gewone aandelen KLM is kort na het slagen van het openbaar bod beëindigd. Een deel van de gewone aandeelhouders heeft zijn gewone aandelen later alsnog verkocht aan KLM of AFKLM, met name in het kader van een bod van KLM om haar gewone aandelen in de periode van 14 januari 2008 tot 23 februari 2008 in te kopen tegen een prijs van € 21,-- per aandeel. Deze prijs is gelijk aan hetgeen de aandeelhouders zouden hebben ontvangen als zij op het openbaar bod waren ingegaan, hun aandelen AFKLM vervolgens direct hadden verkocht en sindsdien op de opbrengst daarvan de wettelijke rente hadden genoten. Het eigen vermogen per aandeel bedroeg ten tijde van deze inkoop, uitgaande van de halfjaarcijfers per 30 september 2007, € 74,62. De resterende gewone aandeelhouders (hierna: de minderheidsaandeelhouders), onder wie VEB c.s., houden na deze inkoop in totaal 0,895% van de gewone aandelen in het kapitaal van KLM.
        (iv) De statuten van KLM luiden, voor zover hier van belang, met ingang van 6 mei 2004 als volgt:
        "Winstbestemming
        Artikel 32
        1. Van de in de vastgestelde jaarrekening vastgestelde winst kan door de vergadering van houders van prioriteitsaandelen eerst een bedrag worden bestemd tot het vormen of versterken van reserves. De vergadering van houders van prioriteitsaandelen zal een dergelijk besluit uitsluitend nemen na overleg met de directie en de raad van commissarissen.
        2. Het overblijvende bedrag van de winst wordt, voor zover mogelijk en rechtens geoorloofd, als volgt verdeeld:
        (…);
        het overige ontvangen de houders van gewone aandelen naar verhouding van het nominale bedrag van hun gewone aandelen voor zover niet de algemene vergadering van aandeelhouders het bestemt voor verdere reserveringen boven de eventueel reeds op grond van lid 1 van dit artikel gereserveerde bedragen."
      
      
      ( v) 	Op 3 juli 2008 heeft de vergadering van houders van prioriteitsaandelen van KLM op de voet van art. 32 lid 1 van de statuten 90,7% van de in de vastgestelde jaarrekening vastgestelde winst (€ 291 miljoen) over het boekjaar 2007/2008 bestemd tot het versterken van reserves (hierna: besluit A). De algemene vergadering van houders van gewone aandelen KLM, eveneens op 3 juli 2008 gehouden, heeft het overblijvende bedrag van de winst niet op de voet van art. 32 lid 2 van de statuten bestemd voor verdere reserveringen (hierna: besluit B). KLM heeft vervolgens een dividend van € 0,58 per gewoon aandeel uitgekeerd.
      
      
        3.2.1
        VEB c.s. vorderen in deze procedure onder meer vernietiging van besluit A en besluit B. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof onder meer als volgt overwogen.
        
      
      
        3.2.2
        De totstandkoming van besluit A voldoet aan de eisen van art. 32 van de statuten van KLM. Niet is betwist dat voorafgaand overleg heeft plaatsgehad en dat de raad van bestuur, de raad van commissarissen en AFKLM het inhoudelijk eens waren over dit door AFKLM beoogde besluit. Verdere eisen zijn aan dat voorafgaand overleg niet te stellen. Uit art. 32 van de statuten van KLM volgt niet dat indien in het voorafgaand overleg de belangen van de minderheidsaandeelhouders niet aan de orde zijn gekomen, is gehandeld in strijd met de statuten. (rov. 3.9-3.11) Hieruit volgt dat niet gezegd kan worden dat vanwege tekortkomingen in het voorafgaand overleg tussen AFKLM, de raad van bestuur en de raad van commissarissen is gehandeld in strijd met de statuten van KLM, onrechtmatig is gehandeld jegens de minderheids-aandeelhouders, of is gehandeld in strijd met hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd (rov. 3.13).
        
      
      
        3.2.3
        De vergadering van houders van prioriteitsaandelen diende bij het nemen van besluit A met inachtneming van alle haar destijds bekende feiten en omstandigheden alle met haar besluit gemoeide (en voor haar kenbare) belangen tegen elkaar af te wegen van respectievelijk de vennootschap, de daaraan verbonden onderneming en belanghebbenden, waaronder het belang van de minderheidsaandeelhouders bij een redelijk dividend. Daarbij moet de vergadering van houders van prioriteitsaandelen en haar algemene vergadering van aandeelhouders een ruime mate van beoordelingsvrijheid worden toegekend. Dit brengt mee dat het besluit tot reservering van de winst en, als gevolg daarvan, de vaststelling van het dividend, niet met een beroep op de eisen van redelijkheid en billijkheid kan worden aangetast op de enkele grond dat over de juistheid van het besluit verschillend kan worden gedacht of alternatieven voorhanden waren. (rov. 3.26) Daarom kan het hof uitsluitend beoordelen of de stellingen van VEB c.s. de conclusie rechtvaardigen dat KLM, in het licht van alle destijds bekende omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen verdedigbare argumenten kan hebben gevonden voor het besluit, waardoor niet tegemoet is gekomen aan het verlangen van de minderheidsaandeelhouders een hogere dividenduitkering te ontvangen (rov. 3.27). VEB c.s. hebben niet (voldoende) betwist dat KLM aan de noodzaak voor de versterking van haar reserves in redelijkheid ten grondslag heeft kunnen leggen de in de algemene vergadering van aandeelhouders van 3 juli 2008 door de raad van bestuur en de raad van commissarissen aangevoerde vertraging in de groei van de economie, de hoge brandstofprijs, de krapte op de arbeidsmarkt, de grote concurrentie met andere vormen van transport, de introductie van de ticket tax, het toekomstige Emission Trading Systemen de kosten voor de vernieuwing van de vloot. Van de door KLM aangedragen financiële onderbouwing kan niet worden gezegd dat die in redelijkheid niet verdedigbaar is. Dat KLM een en ander in voorafgaande jaren bij de uitkering van dividend niet ter sprake heeft gebracht, doet niet af aan de gelding ervan voor het jaar 2007/2008. (rov. 3.28-3.30) Financiële vergelijkingen met andere door partijen genoemde luchtvaartmaatschappijen gaan de grenzen van een geding over de aanvaardbaarheid van een dividenduitkering te buiten; VEB c.s. hebben in dit verband bovendien onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat het door KLM over 2007/2008 uitgekeerde dividend al te spaarzaam is geweest (rov. 3.31). Dat KLM in 2007/2008 per aandeel meer winst heeft gemaakt dan AFKLM, laat onverlet dat KLM, vanuit haar eigen financiële behoeften, op niet onverdedigbare gronden heeft kunnen besluiten om haar winst voor 90,7% te reserveren (rov. 3.32). Dat de minderheidsaandeelhouders geen, althans geen op een onafhankelijke waardering gebaseerde, reële mogelijkheid hebben om hun aandelen te verkopen, brengt het hof niet tot een ander oordeel.De minderheidsaandeelhouders hebben uit het prospectus bij het openbaar bod kunnen afleiden dat hun aandelen moeilijk verkoopbaar zouden kunnen worden na de gestanddoening van het bod. Op KLM of haar vergadering van houders van prioriteitsaandelen rust geen (zorg)plicht om ten behoeve van de minderheidsaandeelhouders wier aandelen inderdaad niet of zeer moeilijk verkoopbaar zijn geworden, te zorgen voor een hoger dividend dan waartoe KLM overigens in redelijkheid heeft kunnen besluiten. (rov. 3.33)
        
      
      
        3.3.1
        Onderdeel 1 richt klachten tegen het hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordeel van het hof over de eisen die zijn te stellen aan het overleg van art. 32 lid 1 van de statuten van KLM. Naar de kern genomen wordt betoogd dat besluit A en besluit B op de voet van art. 2:15 lid 1, aanhef en onder a of b, BW vernietigbaar zijn omdat het statutair voorgeschreven overleg tussen de vergadering van houders van prioriteitsaandelen, de directie en de raad van commissarissen niet deugdelijk (zorgvuldig) is geweest, en deze deugdelijkheidseis op de voet van art. 32 lid 1 van de statuten  van KLM (volgens onderdeel 1.1) dan wel art. 2:8 BW (volgens onderdeel 1.2 en 1.3) aan dat overleg dient te worden gesteld.
      
      
        3.3.2
        Onderdeel 1.1 faalt omdat het eraan voorbijgaat dat art. 32 van de statuten van KLM geen verdergaande eisen stelt aan de aard en inhoud van het voorafgaande overleg dan dat en tussen wie het moet plaatsvinden.
        
      
      
        3.3.3
        
          Volgens onderdeel 1.2 vloeit uit hetgeen ingevolge art. 2:8 BW door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd voort, dat bij de totstandkoming van een besluit als het onderhavige het belang van de minderheidsaandeelhouders bij een redelijk dividend in het door de statuten vereiste voorafgaande overleg met bestuur en commissarissen ter sprake moet worden gebracht of dat daaraan bij die gelegenheid bijzondere aandacht moet worden besteed. Indien dat niet is gebeurd, is dat besluit volgens onderdeel 1.3 vernietigbaar op grond van art. 2:15 BW.
          	De onderdelen falen. Hoewel bij het nemen van een besluit als het onderhavige inderdaad rekening moet worden gehouden met de belangen van de minderheidsaandeelhouders bij een redelijk dividend (zie hierna in 3.4.2), kan in zijn algemeenheid aan de totstandkoming van een dergelijk besluit niet op grond van de in art. 2:8 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid de – formele – eis worden gesteld dat die belangen in het door de statuten vereiste voorafgaande overleg met bestuur en commissarissen ter sprake zijn gebracht op straffe van vernietigbaarheid van dat besluit. Ook zonder dat die belangen in het voorafgaande overleg uitdrukkelijk ter sprake zijn gebracht of bij die gelegenheid daaraan bijzondere aandacht is geschonken, kan immers voldoende rekening zijn gehouden met die belangen. Dat is niet anders in een geval als het onderhavige, waarin de prioriteitsaandeelhouders die besluit A hebben genomen, grootaandeelhouder zijn in de algemene vergadering van aandeelhouders waarin besluit B is genomen, en VEB c.s. daarin minderheidsaandeelhouders zijn. 
        
        
      
      
        3.4.1
        Onderdeel 4 betoogt dat besluit A op de voet van art. 2:15 lid 1, aanhef en onder b, BW vernietigbaar is op de grond dat de vergadering van houders van prioriteitsaandelen in strijd met de door art. 2:8 BW gevorderde redelijkheid en billijkheid niet alle in aanmerking komende belangen tegen elkaar heeft afgewogen.
        
      
      
        3.4.2
        De in art. 2:8 BW neergelegde regel dat de vennootschap en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkander moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, brengt onder meer mee dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders. De uitwerking van deze zorgvuldigheidsplicht zal mede afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer in aanmerking mag worden genomen dat sprake is van minderheidsaandeelhouders en meerderheidsaandeelhouders (vgl. HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857, NJ 2002/296, Zwagerman). Nu de houders van prioriteitsaandelen grootaandeelhouder waren in de algemene vergadering van gewone aandeelhouders die op 3 juli 2008 besluit B nam, neemt onderdeel 4.3 terecht tot uitgangspunt dat zij bij het nemen van besluit A de nodige zorgvuldigheid met betrekking tot de belangen van minderheidsaandeelhouders zoals VEB c.s. moesten betrachten.
        
      
      
        3.4.3
        Dit laat echter onverlet dat de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling of een orgaan van een rechtspersoon bij het nemen van een besluit alle in aanmerking komende belangen naar redelijkheid en billijkheid heeft afgewogen en daarbij de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Het hof heeft deze terughoudendheid in de hiervoor in 3.2.3 weergegeven rov. 3.26-3.27 met juistheid vooropgesteld. De onderdelen 4.1 en 4.2 betogen weliswaar dat de door het hof in rov. 3.27 vermelde maatstaf onjuist is, maar bestrijden – terecht – niet de juistheid van de in rov. 3.26 neergelegde maatstaf. Hetgeen in rov. 3.27 is overwogen is een uitvloeisel van die maatstaf. De onderdelen 4.1 en 4.2 falen dus.
        
      
      
        3.4.4
        Onderdeel 4.3 klaagt onder meer, evenals onderdeel 4.4, dat het hof niet heeft beoordeeld of (de vergadering van houders van prioriteitsaandelen van) KLM de in rov. 3.28-3.32 vermelde argumenten op voor de minderheidsaandeelhouders kenbare wijze heeft afgewogen tegen het belang van de minderheidsaandeelhouders bij de uitkering van een redelijk dividend.
        
      
      
        3.4.5
        In de rov. 3.28-3.32 heeft het hof onderzocht of de door KLM en AFKLM aangevoerde redenen van voldoende gewicht zijn om voorrang te geven aan versterking van de reserves en niet tegemoet te komen aan het verlangen van de minderheidsaandeelhouders om een hoger dividend te ontvangen. Dit was volgens het hof het geval. Die overwegingen kunnen niet los worden gezien van de rov. 3.26-3.27, waarin de belangen van de minderheidsaandeelhouders zijn aangemerkt als onderdeel van de te verrichten belangenafweging, en van rov. 3.33, waarin het standpunt van VEB c.s. is verworpen dat KLM tot een hoger dividend had moeten besluiten omdat de minderheidsaandeelhouders hun aandelen niet kunnen verkopen. In een en ander ligt besloten dat KLM naar het oordeel van het hof de argumenten voor versterking van de reserves naar redelijkheid en billijkheid heeft afgewogen tegen het belang van de minderheidsaandeelhouders bij de uitkering van een redelijk dividend, en daarbij de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Aldus bezien geeft het bestreden oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de in art. 2:8 BW neergelegde regel. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De onderdelen 4.3 en 4.4 slagen daarom niet. 
        
      
    
    
      3.5
      De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      	De Hoge Raad:
      	verwerpt het beroep;
      	veroordeelt VEB c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AFKLM c.s. begroot op € 6.118,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 12 juli 2013.