ECLI:NL:GHSGR:2009:BH1600, Gerechtshof 's-Gravenhage, 27-01-2009, 200.013.200-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Besluit tot vervallen van ontheffing van verbod op hebben van rode diesel in mobiele hijskranen (art. 40 Uitvoeringsbesluit accijns) per 1 juli 2008. Geen onrechtmatige wetgeving.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer	: 200.013.200/01
    
    Rolnummer rechtbank	: KG ZA 08-761
    
    arrest van de eerste civiele kamer d.d. 27 januari 2009
    
    inzake
    
    
      de Vereniging Verticaal Transport,
      gevestigd te Culemborg,
      appellante,
      hierna te noemen: VVT,
      advocaat: mr. I. Jager te Hattem,
    
    
    tegen
    
    
      de Staat der Nederlanden,
      zetelend te ’s-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Staat,
      advocaat: mr. W.I. Wisman te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij spoedappeldagvaarding van 28 augustus 2008 is VVT met zes grieven in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding gewezen tussen partijen op 31 juli 2008 door de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s Gravenhage. Op 9 september 2008 heeft VVT geconcludeerd overeenkomstig de eis in de spoedappeldagvaarding en producties overgelegd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft de Staat de grieven weersproken. Op 12 januari 2009 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, VTT door mr. I. Jager, de Staat door mr. W.I. Wisman, beiden aan de hand van pleitnotities. Bij repliek heeft VVT mondeling aangegeven haar eis te willen wijzigen, waarop de Staat heeft gereageerd (zie hierna 2.1 en 2.2). Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.1	Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    1.2	VVT behartigt de belangen van het verticaal transport in het algemeen en van haar leden in het bijzonder. Het grootste deel van haar leden oefent verticaal transport uit met behulp van mobiele hijskranen, die zelfstandig van werkplek naar werkplek rijden om op die werkplek werkzaamheden te verrichten (mobiele kranen met kenteken).
    
    1.3	Ingevolge artikel 27, derde lid, van de Wet op de accijns bedraagt de accijns voor zogenaamde rode diesel minder dan voor blanke diesel. Het is verboden om rode diesel voorhanden te hebben in brandstoftanks van motorrijtuigen, behalve voor zover van dat verbod een ontheffing is verleend. Artikel 40 aanhef en sub d van het Uitvoeringsbesluit accijns bevat een dergelijke ontheffing voor motorrijtuigen “die bestaan uit een chassis met een mechanisch werktuig en zich uitsluitend op de weg bevinden voor de verplaatsing naar een andere werkplek”, zoals mobiele hijskranen.
    
    1.4	In het Coalitieakkoord (gepubliceerd in februari 2007) is een taakstellende verhoging van de belastingen op milieuonvriendelijke brandstoffen, waaronder blanke en rode diesel, opgenomen. Hierover heeft de Staat overleg gehad met VNO-NCW, waarin VVT vertegenwoordigd is. In dat overleg is niet gesproken over schrappen van genoemde ontheffing van artikel 40 sub d.
    
    1.5	In het Belastingplan 2008, bekend gemaakt op 18 september 2007 (Prinsjesdag), heeft de Staat te kennen gegeven de accijns voor zowel rode als blanke diesel met € 0,04 per liter te willen verhogen en voorts de ontheffing van artikel 40 sub d per 1 juli 2008 te willen schrappen. Daarop heeft VVT de Staat verzocht van schrapping af te zien, danwel deze maatregel tot 1 januari 2009 (minimaal) uit te stellen. De Staat is niet aan dat verzoek tegemoet gekomen.
    
    1.6	Op 20 juni 2008 heeft VVT de Staat in kort geding gedagvaard en gevorderd – kort gezegd – dat de voorzieningenrechter de Staat gelast om de ontheffing neergelegd in artikel 40 sub d van het Uitvoeringsbesluit accijns te laten voortbestaan danwel het (voorgestelde) schrappen van dat artikel buiten werking te stellen of te schorsen tot 1 januari 2009 of in te trekken. 
    
    1.7	Bij besluit van 28 juni 2008 (Staatsblad 2008, 245; hierna: het Besluit) is artikel 40 sub d van het Uitvoeringsbesluit accijns met ingang van 1 juli 2008 vervallen.
    
    1.8	Bij vonnis van 31 juli 2008 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen. 
    
    2.1	Bij pleidooi op 12 januari 2009 heeft VVT mondeling aangegeven haar eis in hoger beroep te willen wijzigen in die zin dat zij (tevens) schorsing van het Besluit wil vorderen tot 1 januari 2010, in plaats van slechts tot de inmiddels gepasseerde datum van 1 januari 2009. De Staat heeft aangegeven zich alleen tegen een eiswijziging te verzetten voor zover daarbij andere argumenten naar voren worden gebracht dan hetgeen in het kader van een schorsing tot 1 januari 2009 is ingebracht. 
    
    2.2	Gelet op hetgeen hierna aangaande de invoeringstermijn van het Besluit wordt beslist (zie onder 4.1 - 4.3) en omdat een eis op grond van artikel 130 Rv alleen schriftelijk kan worden gewijzigd, komt de beoogde eiswijziging hier verder niet meer aan de orde.
    
    2.3	VVT heeft met haar grieven, kort gezegd, het volgende aangevoerd. De Staat heeft in strijd met het vertrouwensbeginsel gehandeld doordat hij met het Besluit abrupt en te snel een einde heeft gemaakt aan een ontheffing die al sinds 1972 bestond en die belangrijk was bij de bedrijfsvoering in de sector van mobiele kranen (grieven I, IV en VI). De afschaffing van de ontheffing op het verbod van het gebruik van rode diesel voor mobiele kranen is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en levert oneerlijke concurrentie op (grieven II en III). Ten onrechte heeft de Staat geen overleg gevoerd met VVT en is hij doof en blind gebleven voor de informatie die VVT verschafte (grief V).
    
    3.	Het gaat in dit geding om het (gedeeltelijk) buiten werking stellen van een niet door de formele wetgever gegeven Besluit, houdende maatregelen van materiële wetgeving. Het nemen van dit Besluit kan onrechtmatig zijn als sprake is van willekeur, omdat de Staat, in aanmerking genomen de belangen die hem ten tijde van de totstandbrenging van het voormelde besluit bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot het Besluit heeft kunnen komen. Bij de beoordeling daarvan heeft de rechter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijke gewicht van de betrokken belangen naar eigen inzicht vast te stellen en ook overigens moet de rechter terughoudendheid betrachten.
    
    
      4.1	Aangaande de grieven I, IV en VI, overweegt het hof het volgende.
      Het enkele feit dat de ontheffing van artikel 40 sub d gedurende zeer lange tijd heeft bestaan, is onvoldoende om een beroep op een vertrouwen dat deze regel niet, althans niet op korte termijn, zal vervallen, te honoreren. Het is immers aan de wetgever toegestaan om wettelijke regelingen te wijzigen, ook wanneer het gaat om lang bestaande regelingen zoals de ontheffing van artikel 40 sub d. Van het onrechtmatig doen vervallen van de ontheffing van artikel 40 sub d zou mogelijk sprake kunnen zijn indien de belangen die daarmee worden gediend   zoals hier het Staatsbelang bij extra belastingopbrengsten door verhoging van de belastingen op milieuonvriendelijke brandstoffen   niet kunnen opwegen tegen de belangen van degenen die daardoor getroffen worden. Daarvan kan sprake zijn als de getroffenen hun bedrijfsvoering op de ontheffing hebben afgestemd en deze zo abrupt wordt ingetrokken, dat de voortzetting van de bedrijfsvoering ernstig in gevaar komt, zonder dat de Staat de betrokkenen op enige wijze in hun economische belangen tegemoet komt. 
      VVT heeft onvoldoende aangevoerd om (voorshands) te kunnen aannemen dat van een dergelijke situatie sprake kan zijn. Daartoe overweegt het hof het volgende.
    
    
    
      4.2	VVT heeft aangevoerd, onderbouwd met productie 13, dat door het Besluit het aandeel brandstofkosten in de kostprijs van mobiele kranen bijna 3% stijgt. Zij heeft gesteld dat dit (op zichzelf niet heel hoge) percentage voor de sector zeer hoog en ingrijpend is, vanwege de beperkte winstmarge in de sector en het feit dat een dergelijke kostprijsstijging niet doorberekend kan worden omdat het in de sector gebruikelijk is om langlopende (jaar )contracten af te sluiten waarin de prijs niet tussentijds aangepast kan worden.
      De (gestelde) beperkte winstmarge en het (gestelde) gebruik om jaar- of andere langlopende contracten af te sluiten zonder daarin de mogelijkheid van een tussentijdse prijsaanpassing op te nemen, zijn onvoldoende om aan te nemen dat de bedrijfsvoeringen van mobiele kraanbedrijven door het Besluit zodanig ernstig in gevaar zijn gekomen dat van het invoeren van het Besluit (blijvend of tijdelijk) moest worden afgezien. Uit niets volgt dat de bedrijfsvoeringen dreven op contracten die na september 2007 nog tot (lang) na 1 juli 2008 doorliepen, dat kostprijsstijgingen bij geen van de contracten meer konden worden afgewenteld of dat niet per 1 juli 2008 (of kort daarna) door te voeren kostprijsstijgingen niet geheel of gedeeltelijk met andere, nieuwe contracten konden worden opgevangen. Integendeel, uit de door VVT overgelegde productie 15 en hetgeen VVT daarover bij pleidooi heeft aangevoerd, zou kunnen blijken dat 40-50% van haar leden de brandstofkostenstijging volledig hebben kunnen doorvoeren c.q. afwentelen op de (uiteindelijke) klant, zodat de winstmarges van deze bedrijven in het geheel niet door het Besluit zijn aangetast, en dat de overige 50-60% van de leden de brandstofkostenstijging gedeeltelijk kunnen hebben doorgevoerd of afgewenteld. Voor het oordeel dat het vervallen van artikel 40 sub d de winstmarges zodanig aantast dat bedrijfsvoeringen ernstig in gevaar zijn gekomen, zijn in dit geding onvoldoende (concrete) feiten gesteld. 
    
    
    4.3	Uit het hiervoor overwogene volgt ook dat het hof voorshands niet kan vaststellen dat er onrechtmatig is gehandeld doordat het Besluit op te korte termijn zou zijn ingevoerd, nu uit niets blijkt dat bedrijven door een te korte overgangstermijn bij het Besluit ernstig in gevaar zijn gekomen. Op zichzelf is invoering van een belastingmaatregel ruim negen maanden na de eerste concrete aankondiging niet onrechtmatig. Invoering halverwege een jaar is dat evenmin. Dit wordt niet anders doordat de adviesaanvraag bij en advisering door de Raad van State pas in de maand vóór de inwerkingtreding heeft plaatsgevonden, nu voor die advisering geen (minimum) termijnen gelden.
    
    4.4	Gelet op het voorgaande falen grieven I, IV en VI.
    
    5.1	VVT heeft aangevoerd dat het Besluit strijdig is met het gelijkheidsbeginsel en oneerlijke concurrentie oplevert. Zij heeft gesteld dat voor elke mobiele kraan met kenteken, een alternatieve kraan op rupsen of een ander alternatief zonder kenteken bestaat, waarvoor de ontheffing van het verbod om rode diesel in de tank te hebben niet is vervallen. Zij heeft aangevoerd, dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de werkzaamheden van de mobiele kranen die wel op rode diesel mogen blijven gebruiken en de werkzaamheden van mobiele kranen die dat niet meer mogen, inwisselbaar zijn.
    
    5.2	Naar het oordeel van het hof heeft VVT onvoldoende aangevoerd om strijd met het gelijkheidsbeginsel te kunnen aannemen. Ook als hijskranen met en zonder kenteken dezelfde werkzaamheden kunnen verrichten, kunnen zij niet als gelijke voertuigen worden beschouwd. Kranen met kenteken kunnen en mogen zelfstandig gebruik maken van het openbare wegennet en kranen zonder kenteken niet. Reeds hierom is geen sprake van gelijke kranen.
    
    5.3	VVT heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat er door het Besluit sprake is van oneerlijke concurrentie. Dit had te meer op haar weg gelegen, nu zij niet heeft betwist dat haar leden (vaak) beschikken over zowel gekentekende als ongekentekende kranen.
    
    5.4	Gelet op het voorgaande treffen ook de grieven II en III geen doel.
    
    6.1	VVT heeft ten slotte betoogd, dat de Staat met haar in overleg had moeten treden. Dergelijk overleg was volgens VVT noodzakelijk wegens de aanzienlijke gevolgen van het Besluit voor de sector van de mobiele kranen, van welke gevolgen de Staat niet op de hoogte was.
    
    6.2	Dit betoog en grief V die hierop voortbouwt, is ongegrond. Er bestaat geen rechtsplicht voor de Staat om voorafgaand aan het uitvaardigen van een regeling in overleg te treden met de belanghebbenden en/of met de door de regeling getroffenen. Deze verplichting is ook niet ontstaan doordat de Staat bij het akkoord over de in het Belastingplan 2008 genoemde accijnsverhogingen heeft toegezegd dat er vervolgens (in de huidige kabinetsperiode) geen verdere autonome accijnsverhogingen op diesel meer plaats zullen vinden, behoudens een mogelijkheid van accijnsverhoging in overleg met de verschillende betrokken sectoren. Deze toezegging geldt immers niet voor het reeds tot stand gekomen en ingevoerde Besluit.
    
    7.	Nu alle grieven falen, is het hoger beroep ongegrond. VVT moet als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Bij niet tijdige betaling worden die kosten vermeerderd met de wettelijke rente, zoals door de Staat gevorderd.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    -	veroordeelt VVT in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op € 303,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris van de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    -	verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, G. Dulek-Schermers en R. Samkalden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 januari 2009 in aanwezigheid van de griffier.