ECLI:NL:GHAMS:2004:AS6930, Gerechtshof Amsterdam, 20-12-2004, 04/00007
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Een beschikking waarbij verrekenbare verliezen zijn vastgesteld, kan alleen worden herzien bij nieuwe (voor bezwaar vatbare) beschikking maar niet door bij de aanslagregeling van een later jaar de winst van dat jaar te verhogen met het bedrag van het verlies dat op de beschikking was vermeld.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Tweede Meervoudige Belastingkamer
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van  X N.V. te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    uitspraken van de inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur.
    
    1. Loop van het geding
    
    Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 22 december 2003, ingediend door A te Z, oud-directeur en vereffenaar van belanghebbende, en aangevuld bij brieven van 26 januari 2004 en 24 april 2004. Het beroep is gericht tegen uitspraken van de inspecteur, gedagtekend 18 respectievelijk 21 november 2003, betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 respectievelijk de naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2001, alsmede de daarbij opgelegde boetes en vastgestelde heffingsrente.
    
    Aan belanghebbende is een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van ? 26.891, een belastbare winst van ? 115.443 en verrekening van verliezen uit de jaren 1997 en 1998 ter grootte van ? 88.552. Tevens is bij beschikking een boete opgelegd van ? 2.353 en is ? 1.204 aan heffingsrente in rekening gebracht. Na bezwaar tegen de navorderingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente zijn deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
    
    Aan belanghebbende is onder nummer 47.37.994.F.01.1501 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 6.389 omzetbelasting. Daarbij is een boete van € 1.597 opgelegd en heffingsrente in rekening gebracht tot een bedrag van € 573. Na bezwaar tegen de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente zijn deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
    
    Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraken van de inspecteur, van de aanslagen en van de beschikkingen.
    
    De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    Ter zitting van 8 november 2004 is verschenen namens de inspecteur mr. B. Belanghebbende is opgeroepen per aangetekende brief van 20 augustus 2004, welke brief in eenzelfde enveloppe is verzonden met de oproeping van C N.V. in het door haar ingestelde beroep, bij het Hof geregistreerd onder nr. P03/04759. Uit een namens belanghebbende ontvangen brief van 16 oktober 2004 blijkt dat de oproeping door belanghebbende is ontvangen. Namens belanghebbende is niemand ter zitting verschenen.
    
    Ter zitting heeft de inspecteur bevestigd dat de gemachtigde, voor zover nodig, met vergunning van de inspecteur als zodanig optreedt. 
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    Algemeen
    
    2.1. Belanghebbende is opgericht in 1978 naar het recht van de Nederlandse Antillen. In 1991 heeft zij zich in Nederland gevestigd. In de eerste jaren na die vestiging heeft belanghebbende gehandeld in bouwmaterialen. 
    
    2.2. Bij een namens de inspecteur ingesteld boekenonderzoek dat zich blijkens het rapport heeft uitgestrekt over de jaren 1999 tot en met 2001 is onder meer vastgesteld dat belanghebbende geen kasadministratie bijhield, dat de administratie tot en met het tweede kwartaal 1998 niet meer aanwezig was, en dat geen inzicht kon worden verkregen in belanghebbendes activiteiten doordat de gemachtigde weigerde informatie te verstrekken over een project op het gebied van zandwinning waarmee de N.V. zich naar zijn zeggen bezighield. 
    
    Vennootschapsbelasting
    
    2.3. Belanghebbende heeft in de aangiften vennootschapsbelasting van zowel het jaar 1997 als het jaar 1998 een verlies aangegeven; voor 1997 een verlies van ? 44.276 en voor 1998 een verlies van ? 19.421. De aanslagen zijn conform de aangiften vastgesteld op nihil. Voor beide jaren zijn de verliezen bij beschikking vastgesteld op ? 44.276.
    
    2.4. Belanghebbende heeft in het jaar 1999 ? 26.000 aan kosten in aftrek gebracht die betrekking hadden op het zandwinningproject. Tevens heeft zij een factuur uitgereikt aan C N.V. voor verrichte werkzaamheden ad ? 7.500 welke factuur niet in de administratie is verwerkt. Bij de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting is het aangegeven verlies ad ? 6.609 gecorrigeerd met voornoemde bedragen. Tevens is de winst verhoogd met het totaalbedrag van de vastgestelde verliezen van de jaren 1997 en 1998 ad ? 88.552. Dit alles resulteerde in een belastbare winst van ? 115.443 waarmee bij beschikking de verliezen van 1997 en 1998 ad ? 88.552 zijn verrekend.
    
    Omzetbelasting
    
    2.5. Aan belanghebbende zijn aangiftebiljetten omzetbelasting uitgereikt.  Belanghebbende heeft op de onder 2.4. vermelde factuur aan C N.V. ? 1.312 aan omzetbelasting vermeld. Zij heeft deze omzetbelasting niet aangegeven of voldaan. Daarnaast heeft belanghebbende aftrek van voorbelasting geclaimd tot bedragen van ? 4.213 voor 1999, ? 4.603 voor 2000 en ? 3.951 voor 2001 ter zake van het zandwinningproject. De teruggaven zijn bij beschikking verleend. De litigieuze naheffingsaanslag beloopt het totaal van de hiervoor genoemde bedragen: ? 1.312 + ? 4.213 + ? 4.603 + ? 3.951 = ? 14.079 of € 6.389. 
    
    2.6. Ter zitting is komen vast te staan dat belanghebbende gedurende het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2001 niet alleen voorbelasting heeft teruggevraagd maar ook omzetbelasting heeft aangegeven. Per saldo beliepen de teruggaven, rekening houdend met de verschuldigde omzetbelasting, € 1.119 voor 1999, € 1.136 voor 2000 en € 1.578 voor 2001, dus totaal € 3.833.  
    
    3. Geschil
    
    
      In geschil is 
      - of de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd;
      - of belanghebbendes beroep tegen die navorderingsaanslag tevens de beschikking tot verrekening van het verlies van 1997 en 1998 betreft;
      - of belanghebbende is aan te merken als ondernemer voor de omzetbelasting;
      - inden deze laatste vraag bevestigend wordt beantwoord: of  de naheffingsaanslag omzetbelasting terecht is opgelegd;
      - of terecht en tot de juiste bedragen boetes zijn opgelegd;
      - of terecht heffingsrente in rekening is gebracht.
    
     
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding.
    
    
      De inspecteur heeft ter zitting het volgende gesteld:
      Voor de omzetbelasting zijn er teruggaafbeschikkingen geweest. 
      Belanghebbende weigert informatie te verstrekken; waar haar omzet vandaan komt is niet bekend. Ik weet niet of belanghebbende over die omzet omzetbelasting heeft afgedragen. Uit de stukken die zich in mijn dossier bevinden blijkt, dat er in de betreffende jaren per saldo € 3.833 aan omzetbelasting is teruggegeven, namelijk € 1.119 in 1999, € 1.136 in 2000 en € 1.578 in 2001. Als belanghebbende geen ondernemer is, dan is hij geen omzetbelasting verschuldigd over de omzet en zou dus niet alleen de voorbelasting gecorrigeerd moeten worden, maar ook de verschuldigde omzetbelasting. In dat geval moet de correctie beperkt blijven tot het bedrag van € 3.833. De correctie betreft dan ten onrechte mede het bedrag van ? 1.312 dat is gefactureerd aan C: de vooraftrek daarvan is bij C geweigerd en dan wordt tweemaal een correctie toegepast. Ik wil dat ambtshalve corrigeren maar het Hof kan dat ook doen. Dat leidt er dan toe dat, indien belanghebbende geen ondernemer is, de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot € 3.833. Belanghebbende heeft zichzelf als ondernemer voor de omzetbelasting aangemeld. Ik weet niet wat de activiteiten waren. 
    
    
    
      Naar aanleiding van het boekenonderzoek kwam de gedachte op om de kosten van 1997 en 1998 ook te corrigeren en dat mee te nemen in de winst van 1999 zodat uiteindelijk de verliezen verdwijnen. Het is om praktische redenen zo ingekleed. Er zijn voor 1997 en 1998 verliesbeschikkingen afgegeven. De beschikkingen zijn niet herzien. Alles komt tot uitdrukking in deze navorderingsaanslag. Ik heb mijn twijfels over de juridische houdbaarheid daarvan. Er is een fout gemaakt toen het verlies voor 1998 op hetzelfde bedrag is gesteld als het verlies voor 1997. Ik vraag me af of belanghebbende niet in bezwaar had moeten komen tegen het niet meer aanwezig zijn van verliezen. Belanghebbende had moeten verzoeken om vaststelling van de verliezen. 
      Ik verleen hierbij vergunning aan de heer A om als gemachtigde van belanghebbende op te treden.
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    Oproeping
    
    5.1. Belanghebbende is bij aangetekende brief van 20 augustus 2004 opgeroepen aan het door haar in het beroepschrift opgegeven adres. Nu de aangetekend verzonden brief niet door TPG aan het Hof is geretourneerd, gaat het Hof er vanuit dat belanghebbende correct is opgeroepen en dat de oproep haar heeft bereikt.
    
    Vennootschapsbelasting
    
    5.2. Belanghebbende heeft voor het jaar 1999 aftrek geclaimd van een bedrag aan kosten van ? 26.000. Het ligt dan op haar weg om, bij betwisting daarvan door de inspecteur, aannemelijk te maken dat de kosten op zakelijke gronden ten behoeve van de door belanghebbende gedreven onderneming zijn gemaakt. Belanghebbende heeft hieromtrent echter geen enkel bewijs geleverd en heeft geweigerd informatie te verstrekken over haar activiteiten. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur terecht de winst van het jaar 1999 heeft gecorrigeerd met dit bedrag.
    
    5.3. Belanghebbende heeft niet betwist dat de factuur van ? 7.500 voor A N.V. die bij haar werd aangetroffen, niet in de administratie was verwerkt. Belanghebbende heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat de factuur niet tot de voor de belastingheffing relevante inkomsten zou behoren. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur terecht de winst van het jaar 1999 heeft gecorrigeerd met dit bedrag.
    
    5.4. Aan belanghebbende zijn bij de aanslagen vennootschapsbelasting van de jaren 1997 en 1998 verliesbeschikkingen afgegeven. De inspecteur heeft gesteld dat hij deze verliesbeschikkingen uit praktische redenen bij de onderhavige navorderingsaanslag heeft gecorrigeerd. Het Hof leidt daaruit af dat de inspecteur meent dat de verliesbeschikkingen ten onrechte zijn afgegeven. Het Hof heeft geen reden te twijfelen aan de onjuistheid van de verliesbeschikking voor het jaar 1998, nu blijkbaar in de aangifte een verlies was vermeld van ? 19.421 maar de beschikking uitging van een verlies van ? 44.276 net zoals in het jaar 1997. Voor het overige heeft de inspecteur echter geen argumenten aangedragen ter staving van de onjuistheid van de beschikkingen. Het controlerapport waarop de onderhavige aanslag is gebaseerd, heeft immers geen betrekking op de jaren 1997 en 1998 maar alleen op latere jaren. Wat daar echter ook van zij, het Hof acht de wijze waarop de inspecteur de verliesbeschikkingen heeft gecorrigeerd in strijd met het wettelijk stelsel. Artikel 20b, derde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 bepaalt dat een beschikking waarbij een verlies is vastgesteld, kan worden herzien bij voor bezwaar vatbare beschikking. Een dergelijke beschikking is in het onderhavige geval niet afgegeven. Ook uit de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting blijkt niet dat deze mede een beschikking tot herziening van de verliesbeschikkingen zou behelzen. Het Hof zal derhalve de herziening van de verliesbeschikkingen via de onderhavige aanslag ongedaan maken. De belastbare winst wordt dan -/- ? 6.609 plus ? 26.000 plus ? 7.500 = ? 26.891.
    
    5.5. Met de onder 5.4. berekende belastbare winst dient vervolgens een deel van het over het jaar 1997 vastgesteld verlies te worden verrekend. De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende geen bezwaar en beroep heeft aangetekend tegen de verrekening van het gehele over 1997 en 1998 vastgestelde verlies en dat het Hof daarover derhalve niet kan oordelen. Het Hof verwerpt deze zienswijze. De inspecteur heeft met de onderhavige aanslag geprobeerd op een verkapte wijze de verliesbeschikkingen te herzien door enerzijds de winst van belanghebbende met het bedrag van die verliezen te verhogen en anderzijds de vastgestelde verliezen met de aldus verhoogde winst te verrekenen. Uitgaande van de aldus verhoogde winst, was de verrekening van het verlies correct en kon belanghebbende daartegen ook geen bezwaar hebben. Dat zou anders zijn geweest indien de inspecteur, conform de wet, de beschikkingen tot verliesverrekening bij beschikking zou hebben herzien. In feite is belanghebbende derhalve door de werkwijze van de inspecteur op het verkeerde been gezet. 
    
    5.6. Belanghebbende heeft zijn bezwaren tegen de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting in zo algemene bewoordingen geuit, dat daarin naar het oordeel van het Hof mede een bezwaar tegen de beschikkingen tot verrekening van verliezen kan worden gelezen. Het Hof acht dit ook de meest redelijke lezing – mede gezien het onder 5.4. overwogene. Het Hof vat het bezwaarschrift derhalve op als een bezwaarschrift dat mede is gericht tegen deze beschikking, en zal, uit redenen van proceseconomie, de uitspraak van de inspecteur tevens opvatten als een uitspraak op dit bezwaarschrift en het beroepschrift van belanghebbende als mede gericht tegen deze uitspraak. Het Hof zal de beschikking tot verrekening van het verlies wijzigen in dier voege dat het met de onderhavige navorderingsaanslag te verrekenen verlies van het jaar 1997 wordt vastgesteld op ? 26.891. Dit heeft mede tot gevolg dat de grondslag aan de navorderingsaanslag is ontvallen.
    
    Omzetbelasting
    
    5.7. Vaststaat dat belanghebbende in het verleden heeft gehandeld in bouwmaterialen, dat zij ook in de onderhavige jaren activiteiten verrichtte, zij het dat niet duidelijk is wat dat voor activiteiten waren, en dat zij omzetbelasting heeft voldaan over - in elk geval een deel van - haar omzet. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende ondernemer is in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968. 
    
    5.8. De inspecteur heeft bij de onderhavige naheffingsaanslag de door belanghebbende in haar aangiften omzetbelasting geclaimde aftrek van voorbelasting gecorrigeerd. Het ligt op de weg van belanghebbende om, bij betwisting daarvan door de inspecteur, aannemelijk te maken dat de kosten waarop deze voorbelasting betrekking heeft, zijn gemaakt voor het betrekken van goederen en diensten die in het kader van de onderneming zijn gebezigd. Belanghebbende heeft hieromtrent echter geen enkel bewijs geleverd en heeft geweigerd informatie te verstrekken over haar activiteiten. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur terecht de aftrek van voorbelasting heeft gecorrigeerd. Nu voorts niet in geschil is dat belanghebbende ten onrechte niet het bedrag van ? 1.312 vermeld in 2.5. op aangifte heeft voldaan, is de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag opgelegd.
    
    Boeten
    
    5.9. Aan belanghebbende zijn boeten opgelegd van 25% van de verschuldigde belasting. Nu de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting wordt verminderd tot nihil, dient de daarbij opgelegde boete te vervallen. Voor wat betreft de boete bij de naheffingsaanslag omzetbelasting geldt het volgende. De naheffing is in het bijzonder het gevolg van de weigering van belanghebbende om informatie over haar werkzaamheden en de aard van de door haar gemaakte kosten te verstrekken. Naar het oordeel van het Hof brengt dat reeds met zich dat het aan belanghebbendes grove schuld is te wijten dat te weinig belasting op aangifte is voldaan. Daarnaast heeft belanghebbende een bedrag aan omzetbelasting dat op een factuur was vermeld, niet aangegeven. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende wist of had moeten weten dat dat onjuist is. Het Hof acht in de gegeven omstandigheden een boete van ? 1.597 passend en geboden.
    
    Heffingsrente
    
    5.10. Nu de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting wordt vernietigd, heeft datzelfde te gelden voor de daarbij afgegeven beschikking heffingsrente. Voor wat betreft de naheffingsaanslag omzetbelasting heeft belanghebbende niet  bestreden dat de heffingsrente is berekend in overeenstemming met het bepaalde van hoofdstuk VA van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Het Hof acht deze beschikking juist.
    
    6. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht nu niet aannemelijk is dat dergelijke kosten zijn gemaakt.
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - verklaart het beroep gegrond voor wat betreft de vennootschapsbelasting en de daarbij genomen beschikkingen inzake de boete en de heffingsrente;
      - vernietigt de uitspraken van de inspecteur die betrekking hebben op de navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1999, de beschikking inzake het bedrag van het verrekende verlies, alsmede de daarbij genomen beschikkingen inzake de boete en de heffingsrente;
      - vernietigt de navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 alsmede de daarbij genomen beschikkingen inzake de boete en de heffingsrente;
      - stelt het bedrag van het verlies uit voorafgaande jaren dat met de belastbare winst van 1999 is verrekend vast op ? 26.891;
      - verklaart het beroep ongegrond voor wat betreft de naheffingsaanslag omzetbelasting en de daarbij genomen beschikkingen inzake de boete en de heffingsrente;
      - gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 116 aan belanghebbende te vergoeden.
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 20 december 2004 door mrs. D.B. Bijl, M.E. van Hilten en A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, in tegenwoordigheid van mr. H. de Rijk als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      - Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      - Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      - Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
    Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.