ECLI:NL:GHAMS:2006:AV9063, Gerechtshof Amsterdam, 15-03-2006, 04/03428
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Kosten Poolse deelnemingen (rente, koersverlies) op grond van artikel 10a en 13, lid 1, Wet Vpb van aftrek uitgesloten.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Derde Meervoudige Belastingkamer
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur.
    
    
    
    1.  Loop van het geding  
    
    1.1. Van belanghebbende is op 20 augustus 2004 ter griffie een beroepschrift ingekomen, ingediend door mr. drs. A (International tax manager) en gericht tegen een uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 9 juli 2004, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2001 en de vaststelling van het verlies van dat jaar. Het beroep is aangevuld bij brief van [ ] van 23 september 2004.
    
    1.2. De aanslag, gedagtekend 22 november 2003, is vastgesteld en berekend naar een belastbaar bedrag van $ 262.765. Gelijktijdig met deze aanslag is het verlies van belanghebbende bij beschikking vastgesteld op nihil. Na bezwaar, ingekomen bij de inspecteur 3 december 2003, zijn de aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking gehand-haafd. Nadien is de aanslag ambtshalve verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van $ 131.401.
    
    1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de aanslag en – naar het Hof begrijpt – tot vaststelling van het verlies op negatief $ 8.053.664.
    
    1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en handhaving van de ambtshalve verminderde aanslag als bedoeld onder 1.2. 
    
    1.5. Het beroep is behandeld ter zitting van 11 januari 2006. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgesteld dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende is opgericht op 11 augustus 1989. Zij verricht houdsteractiviteiten. 
    
    2.2. In 2001 bezit belanghebbende de volgende in Polen gevestigde deelnemingen:
    
    
      - U TK, voor 46,8 %
      - PTK SA (hierna : PTK), voor 97,9 %
    
    
    In de loop van 2001 is PTK gefuseerd met :
    
    
      - PTKK SA, 
      en met
      - PTKW SA.
    
    
    2.3. De met de onder 2.2 vermelde deelnemingen (hierna ook: de deelnemingen) in 2001 verband houdende kosten van belanghebbende bedragen $ 8.316.429. Dit bedrag kan als volgt worden gespecificeerd:
    
    
      - rentekosten         $ 7.774.371
      - koersverlies                  6.194
      - diverse kosten          535.864
      totaal                    $ 8.316.429
    
    
    2.4. Het door belanghebbende aangegeven belastbare bedrag bedraagt (negatief) $ 8.053.664.  
    
    2.5. In een brief betreffende belanghebbende van 16 maart 2004, gericht aan Kantoor K, schrijft de inspecteur onder meer het volgende:
    
    
      “Inmiddels is in de Bosal-procedure uitspraak gedaan door het Europese Hof van Justitie (…).
      (…)
      Ook de (het) namens uw cliënt ingediende bezwaarschrift(en) wil ik afhandelen. Daartoe wil ik graag inzicht verkrijgen in enerzijds de aan de EU/EER-deelnemingen van uw cliënte toe te rekenen kosten (hierna te noemen de “splitsingsvraag”) en anderzijds, specifiek inzake de rentecomponent van de genoemde kosten, de toepasselijkheid van andere aftrekbeperkingen (zoals artikel 10, eerste lid, letter d, 10a, 15, vierde lid of 15ad Wet Vpb; hierna te noemen de “aftrekbaarheidsvraag”). 
      In de situatie van uw cliënte is het mij vanuit het dossier, de aangifte en het bezwaarschrift namelijk niet helder of en in hoeverre de in de aangifte opgevoerde kosten van buitenlandse deelnemingen samenhangen met EU/EER-deelnemingen. Daarnaast kan ik niet beoordelen of de betreffende kosten door bijvoorbeeld de werking van artikel 10, eerste lid, letter d, 10a, 15, vierde lid of 15ad Wet Vpb in aftrek zijn beperkt. Het is denkbaar dat de in het aangiftebiljet daarop betrekking hebbende vragen met “nee” zijn beantwoord vanwege het ontbreken van een belang op basis van het inzicht dat op dat moment aanwezig was over de verdergaande aftrekbeperking van artikel 13, eerste lid Wet Vpb.
    
    
    
    
      In verband met het bovenstaande verzoek ik u de onderstaande vragen te beant-woorden; ik verzoek u bij de beantwoording dezelfde nummering aan te houden. 
      (…)
      Inzake de aftrekbaarheidsvraag (…)
      De aftrekbaarheidsvraag dient in de gevallen waarin sprake is van rente als onderdeel van de kosten van buitenlandse deelnemingen, voor alle deelnemingen (EU/EER èn niet EU/EER), te worden beantwoord.
      2. Ten aanzien van de rentekosten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – die samenhangen met deelnemingen verzoek ik u te beoordelen of u blijft bij uw in de aangifte ingenomen standpunt dat de betreffende kosten niet vallen onder een andere aftrekbeperking opgenomen in de Wet Vpb (…).
      Uit de aangift(en) en bezwaarschrift(en) valt niet direct af te leiden hoe de buitenlandse deelnemingen zijn verworven en gefinancierd. Mij hebben signalen bereikt dat er bij (tussen)houdstermaatschappijen veelal sprake kan/zal zijn van toepasselijkheid van met name artikel 10a, tweede lid, letter b Wet Vpb. Veel buitenlandse deelnemingen zijn in het (verre) verleden verworven van een verbonden partij en later nader gekapitaliseerd, waarbij beide transacties veelal gefinancierd zijn met vreemd vermogen verkregen van gelieerde maatschappijen. Gelet op de op het moment van verwerving en kapitalisatie van de buitenlandse deelnemingen buiten twijfel staande aftrekbeperking van artikel 13, eerste lid Wet Vpb is het niet aannemelijk dat de in Nederland niet aftrekbare rente in een ander land “normaal” is belast. Om te kunnen bepalen of er in de situatie van uw cliënte buiten twijfel géén sprake is van de toepasselijkheid van een andere aftrekbeperking verzoek ik u in ieder geval de volgende vragen (gemotiveerd) te beantwoorden en daarbij doel en strekking van de betreffende aftrekbeperkingen in ogenschouw te nemen.
      3. Zijn de buitenlandse deelnemingen, direct of indirect, verworven van een verbonden lichaam? Zo ja, graag de naam van het betreffende lichaam.
      4. Is de betreffende verwerving (onder 3) geheel of gedeeltelijk met vreemd vermogen gefinancierd? Zo ja, is dan de betreffende financiering, rechtens dan wel in feite direct of indirect, verkregen van een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon?
      Zo ja, om welk verbonden lichaam/natuurlijk persoon gaat het en in welk land is die gevestigd/woonachtig?
      Als de voorgaande deelvragen allemaal met “ja” zijn beantwoord ontvang ik graag een specificatie van de kosten die zien op deze financiering.
      5. Zijn er in de loop van de tijd kapitaalstortingen gedaan in de buitenlandse deelnemingen?
      Zo ja, zijn de betreffende kapitaalstortingen geheel of gedeeltelijk gefinancierd met vreemd vermogen?
      Zo ja, is dan de betreffende financiering, rechtens dan wel in feite direct of indirect, verkregen van een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon?
      Zo ja, om welk verbonden lichaam/natuurlijk persoon gaat het en in welk land is die gevestigd/woonachtig?
      Als de voorgaande deelvragen allemaal met “ja” zijn beantwoord ontvang ik graag een specificatie van de kosten die zien op deze financiering.
      6. Als u een beroep doet op de tegenbewijsregel van artikel 10a, derde lid Wet Vpb. verzoek ik u dit te motiveren.
    
    
    
    
    
      7. Als de betreffende deelneming(en), al dan niet van een verbonden lichaam/ natuurlijk persoon verworven, geheel of gedeeltelijk is/zijn gefinancierd met vreemd vermogen verzoek ik u de volgende vragen te beantwoorden.
      a. Wat is de looptijd van de lening?
      b. Wat is de overeengekomen vergoeding?
      c. Is er sprake van een achterstelling ten opzichte van andere schuldeisers?
      d. Zijn er andere, niet verbonden, schuldeisers in de vennootschap?
      Ik verzoek u kopieën van relevante documenten bij uw antwoorden te voegen.
      Uw schriftelijke reactie ontvang ik graag uiterlijk 10 mei aanstaande.”
    
    
    2.6. In een brief aan Kantoor K van 25 mei 2004 inzake belanghebbende heeft de inspecteur geconstateerd dat de in zijn brief van 16 maart 2004 geformuleerde vragen niet zijn beantwoord en is tot 21 juni 2004 uitstel verleend voor de beantwoording van de gestelde vragen. Voorts is vermeld dat verder uitstel niet zal worden verleend. 
    
    2.7. In een brief aan de inspecteur van 22 juni 2004 schrijft mr. drs. B (Kantoor K) namens belanghebbende onder meer het volgende:
    
    
      “3. Overige aftrekbeperkingen
      (…)
      Op basis van de mij op dit moment ter beschikking staande gegevens worden alle leningen binnen de groep gesloten. Voor [belanghebbende] zal eventueel artikel 10a Wet Vpb 1969 – al dan niet gedeeltelijk – van toepassing zijn. Om dit te kunnen bepalen, is nader onderzoek noodzakelijk. Aangezien het in casu primair gaat om de vraag of artikel 13 lid 1 Wet Vpb 1969 voor [belanghebbende] van toepassing is, stel ik uit praktische overwegingen voor om de toepasbaarheid van artikel 10a Wet Vpb 1969 slechts nader te onderzoeken indien u zich in het standpunt kunt vinden, dat artikel 13 lid 1 Wet Vpb 1969 niet voor [belanghebbende] geldt. In dat geval ben ik uiteraard bereid nader te bezien of en in hoeverre de aftrekbeperking ex artikel 10a Wet Vpb voor [belanghebbende] van toepassing is en/of sprake is van een compenserende heffing dan wel van een parallelliteit met externe leningen. 
      (…)
      Graag verneem ik of u met bovenstaand voorstel ter beantwoording van vragen kunt instemmen.
      Tot slot merk ik (…) nog op, dat ik vooraf wens te worden gehoord, indien u voornemens bent mijn bezwaarschrift af te wijzen.”
    
    
    2.8. De bestreden uitspraak luidt onder meer als volgt:
    
    “Tijdens een telefonisch onderhoud van 9 juli 2004 gaf uw gemachtigde aan alsnog af te zien van het recht te worden gehoord. Ik heb u derhalve niet uitgenodigd om te worden gehoord.”
    
    
    
    
    
    
    
    
    3. Geschil
    
    In geschil is de vraag of de onder 2.3 vermelde kosten in aftrek op de belastbare winst van belanghebbende kunnen komen.
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van de zitting.
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Vaststaat dat belanghebbende door de inspecteur gestelde vragen inzake de toepasbaarheid van (in het bijzonder) artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet), als vermeld in de onder 2.5 aangehaalde brief niet heeft beantwoord. Naar het oordeel van het Hof betreft het vragen die in het onderhavige geval redelijkerwijs van belang kunnen zijn voor de vaststelling van de door belanghebbende (materieel) verschuldigde belasting. Zulks wordt – voor zover nodig – bevestigd in onderdeel 3 van de onder 2.7 aangehaalde brief van mr. drs. B. 
    
    5.2. In zijn brief van 22 juni 2004 heeft mr. drs. B voorgesteld om uitsluitend nader op de toepasbaarheid van artikel 10a van de Wet in te gaan, indien de aftrekbeperking van artikel 13, eerste lid, van de Wet in het onderhavige geval niet van toepassing is. Uit de bestreden uitspraak blijkt niet dat de inspecteur met dit voorstel heeft ingestemd; ook overigens is daarvan niet gebleken. De inspecteur is ook na de onder 2.7 vermelde brief van 22 juni 2004 voor twee ankers blijven liggen: hij acht (in beginsel) zowel de aftrekbeperking van artikel 13, eerste lid, van de Wet, als die van artikel 10a van de Wet van toepassing. Dit betekent dat belanghebbende ertoe gehouden bleef de door de inspecteur gestelde vragen te beantwoorden. 
    
    5.3. Nu belanghebbende de door de inspecteur gestelde vragen niet heeft beantwoord, heeft de inspecteur zich bij het vaststellen van de bestreden uitspraak in alle redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de onder 2.3 vermelde kosten, ingevolge artikel 10a van de Wet niet in aftrek kunnen worden toegestaan. 
    
    5.4. Voorzover de onder 2.3 vermelde kosten niet reeds op grond van het vorenoverwogene van aftrek zijn uitgesloten, oordeelt het Hof dat de inspecteur zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat die kosten evenmin in aftrek kunnen komen, vanwege hetgeen het inzake de toepassing van artikel 13, eerste lid, van de Wet heeft overwogen in zijn uitspraken van 2 maart 2005, nr. 04/02310, VN 2005/16.9 (r.o. 5.7 tot en met 5.24) en van 8 maart 2006, nr. 04/02761 en 04/02763 (r.o. 5.5). 
    
    5.5. Op grond van al het vorenstaande is het gelijk aan de inspecteur. Dit betekent dat de aanslag zoals deze door de inspecteur ambtshalve is verminderd, moet worden gehandhaafd. 
    
    
    
    
    
    6. Proceskosten
    
    
      Nu het beroep gegrond wordt verklaard, acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuurs-recht. Als zodanig komen in aanmerking de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Het voor proceshandelingen toe te kennen aantal punten wordt met toepassing van de Bijlage bij het Besluit gesteld op 1 (A1 sub 1) en de wegings-factor van de zaak op 1,5. De in deze zaak te vergoeden proceskosten komen daarmee uit op 
      € 322 x 1,5 = € 483.   
    
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof 
    
    
      - verklaart het beroep gegrond,
      - vernietigt de bestreden uitspraak,
      - handhaaft de aanslag zoals deze door de inspecteur ambtshalve is verminderd, 
      - handhaaft de verliesvaststellingsbeschikking op nihil, 
      - gelast de Staat het door belanghebbende gestorte griffierecht van € 273 aan haar te   
         vergoeden,  
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van 
         € 483 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende moet 
         voldoen. 
      -
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 15 maart 2006 door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en E.F. Faase, leden van de belastingkamer, in tegenwoor-digheid van mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op die datum in het open-baar uitge-sproken.
    
    
    
    
    De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden  genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.