ECLI:NL:RVS:2014:3333, Raad van State, 10-09-2014, 201307901/1/A1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2014-09-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Bij besluit van 22 februari 2006 heeft het college van Lith (thans: gemeente Oss) aan [belanghebbende] vrijstelling en bouwvergunning verleend voor het oprichten van 11 appartementen op het perceel [locatie 1] te Lith (hierna: het perceel).

201307901/1/A1.
    Datum uitspraak: 10 september 2014
    
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak op de hoger beroepen van:
    
    1. het college van burgemeester en wethouders van Oss,
    2. [appellant sub 2 A] en [appellant sub 2 B], beiden wonend te Lith, gemeente Oss, (hierna tezamen in enkelvoud: [appellant sub 2]),
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 17 juli 2013 in zaak nr. 10/3547 in het geding tussen:
    
    [appellant sub 2]
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Oss.
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 22 februari 2006 heeft het college van Lith (thans: gemeente Oss) aan [belanghebbende] vrijstelling en bouwvergunning verleend voor het oprichten van 11 appartementen op het perceel [locatie 1] te Lith (hierna: het perceel).
    
    Bij besluit van 31 augustus 2010, verzonden op 27 september 2010, heeft het college het door De [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar deels gegrond en voor het overige ongegrond verklaard, het besluit van 22 februari 2006 herroepen en vrijstelling en bouwvergunning verleend voor de bouw van 10 appartementen op het perceel overeenkomstig de bouwtekeningen zoals ingekomen op 29 augustus 2007. Het college heeft daaraan de voorwaarde verbonden dat de oostelijke zijgevel van het appartement dat het dichtst bij "De Artist" is gelegen als een dove gevel, zoals bedoeld in artikel 1 van de Wet geluidhinder, zal worden uitgevoerd.
    
    Bij uitspraak van 17 juli 2013 heeft de rechtbank het door [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 31 augustus 2010 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak hebben het college en [appellant sub 2] hoger beroep ingesteld.
    
    Het college en [appellant sub 2] hebben een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 april 2014, waar het college, vertegenwoordigd door ing. R.O. van der Vorst en ir. M.W. Crins, beiden werkzaam bij de gemeente, [appellant sub 2], bijgestaan door mr. drs. H.A. Pasveer, advocaat te Den Bosch, en [belanghebbende], vertegenwoordigd door mr. L.P.M. van Erp, advocaat te Oss, zijn verschenen.
    
    Overwegingen
    
    1. [appellant sub 2] drijft onder de naam "De Artist" een onderneming op het perceel [locatie 2] te Lith, dat is gelegen naast het onderhavige perceel, waarin een kunstcentrum met atelier, een kunstcafé en een terras worden geëxploiteerd.
    
    2. Het bouwplan is in strijd met de ingevolge het bestemmingsplan "Kom Lith" op het perceel rustende bedrijfsbestemming. Teneinde bouwvergunning te kunnen verlenen, heeft het college toepassing gegeven aan de bevoegdheid vrijstelling te verlenen krachtens artikel 19, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: de WRO).
    
    3. Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de WRO kan de gemeenteraad, behoudens het gestelde in het tweede en derde lid, ten behoeve van de verwezenlijking van een project vrijstelling verlenen van het geldende bestemmingsplan, mits dat project is voorzien van een goede ruimtelijke onderbouwing en vooraf van gedeputeerde staten de verklaring is ontvangen, dat zij tegen het verlenen van vrijstelling geen bezwaar hebben. Onder een goede ruimtelijke onderbouwing wordt bij voorkeur een gemeentelijk, intergemeentelijk of regionaal structuurplan verstaan. Indien er geen structuurplan is of wordt opgesteld, wordt bij de ruimtelijke onderbouwing in elk geval ingegaan op de relatie met het geldende bestemmingsplan, dan wel wordt er gemotiveerd waarom het te realiseren project past binnen de toekomstige bestemming van het betreffende gebied. De gemeenteraad kan de in de eerste volzin bedoelde vrijstellingsbevoegdheid delegeren aan burgemeester en wethouders.
    
    4. Het geschil spitst zich toe op de vraag of het college, gelet op de geluidhinder vanwege het bedrijf van [appellant sub 2], in redelijkheid vrijstelling heeft kunnen verlenen voor het bouwplan.
    
    5. Het college heeft aan het besluit van 31 augustus 2010 het rapport "Akoestisch rapport - atelier + terrasgeluid (meerdere scenario’s), Bouwplan 10 appartementen aan de Kerkstraat" van adviesbureau Ulehake Bouwfysica (hierna: Ulehake) van 12 mei 2010, gewijzigd op 7 september 2010, ten grondslag gelegd.
    
    Het college heeft zich met betrekking tot het gebruik van de kettingzaag in de houtopslag op het standpunt gesteld dat uit het rapport van Ulehake blijkt dat bij het gebruik van de kettingzaag in de houtopslag reeds in de bestaande situatie forse overschrijdingen optreden ter hoogte van de gevels van de bestaande woningen, zodat het gebruik van de kettingzaag in de houtopslag in de bestaande situatie niet is toegestaan en daarom bij de beoordeling van de vraag of ter plaatse van de voorziene appartementen sprake is van een goed woon- en leefklimaat buiten beschouwing dient te worden gelaten.
    
    Het college heeft zich onder verwijzing naar het rapport van Ulehake op het standpunt gesteld dat bij het gebruik van het atelier zonder kettingzaag op geen van de waarneempunten een overschrijding van de ingevolge artikel 2.17, eerste lid, van het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (hierna: het Barim; thans het Activiteitenbesluit milieubeheer) geldende grenswaarden zal optreden. Het college heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat, indien wordt uitgegaan van een gebruik van het atelier inclusief de kettingzaag, er op één waarneempunt in de avondperiode een overschrijding optreedt van de ingevolge het Barim geldende grenswaarde van 1,7 dB(A). Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat dit slechts een geringe overschrijding in de avondperiode met betrekking tot de zijgevel van één appartement betreft en de
    overschrijding bovendien beneden het voor deze gevel, als gevolg van het wegverkeer, geldende referentieniveau van 47 dB(A) ligt, zodat niet gesteld kan worden dat het gebruik van het atelier met kettingzaag leidt tot verslechtering van de normale (bestaande) geluidssituatie. Het college heeft voorts bij de belangenafweging in aanmerking genomen dat aan de vrijstelling de voorwaarde zal worden verbonden dat de gevel ter hoogte van het relevante meetpunt als "dove" gevel zal worden uitgevoerd, waarbij de omstandigheid is betrokken dat aan de zijde van de desbetreffende gevel de slaapkamer is gesitueerd.
    
    Het college heeft zich met betrekking tot de geluidsbelasting vanwege het gebruik van het terras onder verwijzing naar het rapport van Ulehake op het standpunt gesteld dat een oppervlakte van 16 m² van het terras dient te worden meegenomen bij de beoordeling van de vraag of wordt voldaan aan de grenswaarden voor het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau uit het Barim. Voorts dient ervan te worden uitgegaan dat de op het terras aanwezige personen gedurende 25% van de tijd aan het woord zijn. Uit de berekeningen in het rapport van Ulehake met inachtneming van deze uitgangspunten blijkt dat de grenswaarden nergens worden overschreden. Het college heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat, voor zover de oppervlakte van het gehele terras zou moeten worden meegenomen, uit het rapport van Ulehake blijkt dat er bij twee van de 23 meetpunten sprake zal zijn van een geringe overschrijding van 1 dB(A). Het betreft de voor- en zijgevel van het dichtst bij De Artist gelegen appartement op de eerste verdieping. Het college heeft er op gewezen dat aan de vrijstelling de voorwaarde is verbonden dat de zijgevel als dove gevel uitgevoerd dient te worden. Ten aanzien van de voorgevel heeft het college zich op het standpunt gesteld dat het om een geringe overschrijding in de avondperiode gaat van de grenswaarde voor het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau en dat de geluidbelasting, gelet op het, door het wegverkeer veroorzaakte, referentieniveau van 52 dB(A) als verwaarloosbaar moet worden beschouwd en in feite niet leidt tot een verslechtering van de bestaande situatie, waarbij het tevens in aanmerking heeft genomen dat het terras aan de weg is gesitueerd. Het college heeft voorts in aanmerking genomen dat blijkens het rapport van Ulehake de binnenwaarde van 35 dB(A) is gegarandeerd. Verder heeft het overwogen dat achter de voorgevel niet de slaapkamer is gelegen en er in de dagperiode geen overschrijding van de grenswaarden optreedt en dat het in dat verband bereid is in voorkomend geval door middel van een maatwerkvoorschrift ter plaatse een hogere geluidbelasting toe te staan. Het college heeft voorts met betrekking tot het gebruik van het terras opgemerkt dat er ten aanzien van de geluidbelasting vanwege dit terras in de nachtperiode een bedrijfsduurcorrectie van 6 dB(A) dient te worden toegepast, nu het terras blijkens het in opdracht van [appellant sub 2] opgestelde rapport van adviesbureau db/a consultants van 6 maart 2010 gedurende een beperkt deel van de nachtperiode (van 23:00 tot 01:00 uur) zal worden gebruikt.
    
    Het college heeft zich met betrekking tot de cumulatie van het geluid vanwege het atelier en het geluid vanwege het terras op het standpunt gesteld dat dit geluid in het rapport van db/a consultants ten onrechte volledig wordt gecumuleerd, nu er in dit rapport van wordt uitgegaan dat [appellant sub 2 A] en [appellant sub 2 B] tegelijkertijd gebruik maken van het atelier inclusief kettingzaag en het terras tegelijkertijd is bezet met in totaal 60 personen, hetgeen het niet aannemelijk acht. Volgens het college blijkt uit het rapport van Ulehake dat er bij de cumulatie van het geluid van het atelier, bij het gebruik door één persoon en zonder het gebruik van de kettingzaag, en het geluid van een gedeeltelijk gevuld terras geen sprake is van een overschrijding van de grenswaarden. Voor zover wel uitgegaan zou moeten worden van een maximaal gebruik van het atelier, exclusief het gebruik van de kettingzaag, en de volledige bezetting van het terras vindt er blijkens het rapport van Ulehake een overschrijding van de grenswaarden plaats op drie meetpunten die allemaal betrekking hebben op hetzelfde appartement. Twee van die meetpunten hebben betrekking op de voorziene "dove" gevel en de andere overschrijding is volgens het college zodanig gering, mede gelet op het referentieniveau, dat het deze toelaatbaar acht en voorts bereid is zo nodig om door middel van een maatwerkvoorschrift ter plaatse een hogere geluidbelasting toe te staan.
    
    Het college heeft zich samenvattend op het standpunt gesteld dat [appellant sub 2] niet in haar bedrijfsvoering wordt belemmerd door de realisering van de voorziene appartementen. Volgens het college is geen sprake van een situatie waarin van [appellant sub 2] niet meer in redelijkheid kan worden verwacht dat zij aan de grenswaarden voldoet. Daarbij neemt het mede in aanmerking dat voor zover al van een overschrijding sprake is, eenvoudige maatregelen kunnen worden getroffen om de overschrijdingen met betrekking tot het geluid van het atelier te voorkomen. Verder heeft het in aanmerking genomen dat de oostelijke zijgevel op de eerste verdieping als "dove" gevel wordt uitgevoerd en het college bereid is om ten aanzien van de geluidbelasting op de voorgevel in voorkomend geval door middel van een maatwerkvoorschrift hogere grenswaarden vast te stellen.
    
    6. De rechtbank heeft overwogen dat het college onvoldoende heeft onderbouwd dat ieder gebruik van de kettingzaag in de houtopslag is uitgesloten, omdat dit zou leiden tot een overtreding van de grenswaarden op bestaande gevoelige objecten. Het college heeft volgens de rechtbank het gebruik van de kettingzaag in de houtopslag niet geheel buiten beschouwing kunnen laten.
    
    De rechtbank heeft voorts overwogen dat het uitgangspunt in het rapport van Ulehake dat slechts 16 m² van het overdekte deel van het terras kan worden verwarmd en, gelet daarop, slechts dit deel van het terras hoeft te worden meegenomen bij de beoordeling van de vraag of als gevolg van de geluidbelasting vanwege het terras wordt voldaan aan het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau, onvoldoende is onderbouwd, nu geen rekening is gehouden met de aanwezigheid van enkele losse houtkachels en het college noch Ulehake een onderzoek ter plaatse hebben ingesteld naar de verwarming van het terras. Het besluit van 31 augustus 2010 is in zoverre onvoldoende gemotiveerd, aldus de rechtbank.
    
    De rechtbank heeft verder overwogen dat het college, gelet op de cumulatie van het geluid uitgaande van het gebruik van de kettingzaag alsmede een volledig bezet terras, weliswaar de voorwaarde aan de vrijstelling heeft verbonden dat de gevel, waar sprake is van een overschrijding, als dove gevel dient te worden uitgevoerd, maar geen corresponderende maatwerkvoorschriften heeft verbonden aan de inrichting van [appellant sub 2]. Hierdoor is [appellant sub 2], als gevolg van de realisering van het vergunde project, in overtreding van de toepasselijke geluidsnormen van het Barim, indien de kettingzaag wordt gebruikt en het terras volledig wordt bezet, hetgeen met zich brengt dat de bedrijfsvoering van de inrichting van [appellant sub 2] wordt beperkt, aldus de rechtbank. Zij heeft overwogen dat het college daar ten onrechte aan voorbij is gegaan bij het nemen van het besluit van 31 augustus 2010.
    
    7. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat in het rapport van Ulehake bij de berekening van de geluidbelasting vanwege het terras ten onrechte is uitgegaan van een percentage sprekende personen van 25.
    
    7.1. Het door [appellant sub 2] aangevoerde biedt geen grond voor het oordeel dat in het rapport van Ulehake bij de berekening van de geluidbelasting vanwege het terras ten onrechte is uitgegaan van een percentage sprekende personen van 25. De enkele omstandigheden dat het door [appellant sub 2] ingeschakelde adviesbureau db(a) consultants van een percentage van 50 is uitgegaan en uit een door [appellant sub 2] overgelegde brief van het college van burgemeester en wethouders van ’s-Hertogenbosch blijkt dat in het daar aan de orde zijnde geval, dat een terras in het centrum van ’s-Hertogenbosch betrof, van een percentage van 40 is uitgegaan, zijn daarvoor onvoldoende. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat het college heeft gewezen op twee akoestische onderzoeken met betrekking tot een eetcafé in Hoogland en een café in Lonneker waarbij eveneens is uitgegaan van een percentage van 25 of 1 spreker per tafel, uitgaande van 4 personen per tafel, en zich op het standpunt heeft gesteld dat die situaties meer representatief zijn voor een situatie als de onderhavige.
    
    Het betoog faalt.
    
    8. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat, gelet op de toepassing van de bedrijfsduurcorrectie, de effecten van het gebruik van het terras na 24:00 uur niet relevant zijn, omdat het gebruik van terrassen na 24:00 uur ingevolge de Algemene Plaatselijke Verordening van Lith verboden is. Zij voert daartoe aan dat ten tijde van het besluit van 31 augustus 2010 vast stond dat, als gevolg van de gemeentelijke herindeling, per 1 januari 2011 de Algemene Plaatselijke Verordening van Oss van toepassing is, waaruit volgt dat terrassen pas om 02:00 uur zouden moeten sluiten.
    
    8.1. Dit betoog faalt. De raad heeft eerst bij besluit van 3 januari 2011 de Algemene Plaatselijke Verordening van de voormalige gemeente Oss geldend verklaard op het gehele grondgebied van de op 1 januari 2011 nieuw ingestelde gemeente Oss, waarvan Lith onderdeel uitmaakt. De rechtbank heeft, gelet hierop, met juistheid overwogen dat het college terecht is uitgegaan van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Lith die op 31 augustus 2010 gold en die bepaalde dat het gebruik van terrassen na 24:00 uur was verboden.
    
    9. Het college betoogt dat de rechtbank het besluit van 31 augustus 2010 ten onrechte heeft vernietigd en heeft miskend dat het in redelijkheid vrijstelling heeft kunnen verlenen voor het bouwplan, nu de realisering van de voorziene appartementen [appellant sub 2] niet beperkt in haar bedrijfsvoering, dan wel niet zodanig beperkt dat het college om die reden vrijstelling had moeten weigeren. Volgens het college heeft de rechtbank miskend dat het gebruik van de kettingzaag een nieuwe activiteit betreft die het buiten beschouwing mocht laten bij het akoestisch onderzoek. Het college betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het onvoldoende heeft onderbouwd dat ieder gebruik van de kettingzaag in de houtopslag is uitgesloten, omdat dit zou leiden tot een overschrijding van de ingevolge het Barim geldende geluidsnormen op bestaande gevoelige objecten. Volgens het college kan het gebruik van de kettingzaag in de houtopslag alleen worden toegestaan door het vaststellen van maatwerkvoorschriften op zowel de bestaande woningen als de voorziene appartementen. Dat het tot op heden niet handhavend heeft opgetreden tegen het gebruik van de kettingzaag is, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet relevant. Het college wijst er in dit kader op dat handhavend optreden hangende onderhavige procedure, niet opportuun werd geacht en bovendien geen klachten bekend zijn over het eventuele gebruik van de kettingzaag. Voor zover het gebruik van de kettingzaag meegenomen dient te worden is dit voorts zo beperkt dat het niet als realistische activiteit kan worden beschouwd die behoort tot de representatieve bedrijfssituatie van de inrichting, aldus het college. Het college voert verder aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het uitgangspunt in het rapport van Ulehake dat slechts 16 m² van het overdekte deel van het terras kan worden verwarmd onvoldoende is onderbouwd en ten onrechte is volstaan met aannames. Bovendien staat hier de mogelijkheid van maatwerkvoorschriften open, aldus het college.
    
    9.1. Anders dan de rechtbank heeft overwogen heeft het college het gebruik van de kettingzaag in de houtopslag buiten beschouwing kunnen laten in het kader van de vraag of [appellant sub 2] door de realisering van het bouwplan in haar bedrijfsvoering wordt belemmerd. Daargelaten het antwoord op de vraag of het college het gebruik van de kettingzaag in onderhavige procedure als nieuwe activiteit heeft mogen aanmerken, heeft het, gelet op het rapport van Ulehake, voldoende gemotiveerd dat het gebruik van de kettingzaag in de houtopslag in de bestaande situatie reeds leidt tot overschrijdingen van de grenswaarden ten aanzien van omliggende woningen. [appellant sub 2] wordt door de realisering van het bouwplan dan ook niet verder beperkt in zijn bedrijfsvoering voor zover die het gebruik van de kettingzaag betreft, zodat het college het gebruik van de kettingzaag in de houtopslag buiten beschouwing kon laten.
    
    9.2. Ingevolge artikel 2.18, eerste lid, van het Barim blijft bij het bepalen van de geluidsniveaus, bedoeld in de artikelen 2.17, 2.19, 2.20 dan wel 6.12, buiten beschouwing:
    
    a. het stemgeluid van personen op een onverwarmd en onoverdekt terrein, dat onderdeel is van de inrichting, tenzij dit terrein kan worden aangemerkt als een binnenterrein; (..).
    
    Uit onder meer de ter zitting bij de Afdeling getoonde foto’s blijkt dat het terras is overdekt met een permanente overkapping van kunststof die aan de dakgoot is bevestigd. De overdekte oppervlakte bedraagt 44 m². Reeds hierom volgt uit artikel 2.18, eerste lid, aanhef en onder a, van het Barim dat de rechtbank terecht heeft overwogen, zij het op andere gronden, dat het college ten onrechte slechts 16 m² van het terras heeft meegenomen bij de beoordeling van de vraag of als gevolg van de geluidbelasting vanwege het terras wordt voldaan aan de grenswaarden voor het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau.
    
    Dit leidt evenwel niet tot het oordeel dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de realisering van het bouwplan [appellant sub 2] niet zodanig in haar bedrijfsvoering belemmert dat het in redelijkheid geen vrijstelling kon verlenen, gelet op het navolgende.
    
    9.3. In het rapport van Ulehake is ook een berekening gemaakt van de geluidbelasting uitgaande van het stemgeluid afkomstig van het gehele terras, zowel het overdekte als het onoverdekte deel. Geconcludeerd is dat in dat geval bij twee van de 23 meetpunten, één op de zijgevel en één op de voorgevel, sprake zal zijn van een geringe overschrijding van 1 dB(A). Het college heeft er op gewezen dat aan de vrijstelling de voorwaarde is verbonden dat de zijgevel als dove gevel uitgevoerd dient te worden. Anders dan de rechtbank heeft overwogen gelden de grenswaarden van het Barim niet voor een dove gevel als bedoeld in artikel 1b, vierde lid, van de Wet geluidhinder, nu een dergelijke dove gevel niet onder het begrip gevel als bedoeld in de Wet geluidhinder wordt verstaan en het Barim voor het begrip gevel aansluit bij de Wet geluidhinder. Daaruit volgt dat de overschrijding op de zijgevel geen gevolgen heeft voor de bedrijfsvoering van [appellant sub 2]. Ten aanzien van de voorgevel heeft het college zich voorts onder verwijzing naar het rapport van Ulehake op het standpunt kunnen stellen dat, nu het om een geringe overschrijding in de avondperiode gaat van het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau (1 dB(A)) die het door het wegverkeer veroorzaakte referentieniveau van 52 dB(A) niet overschrijdt, hetgeen niet is betwist, deze overschrijding als verwaarloosbaar kan worden beschouwd en voor [appellant sub 2] niet leidt tot een verslechtering van de bestaande situatie. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat het college te kennen heeft gegeven indien noodzakelijk bereid te zijn door middel van een maatwerkvoorschrift ter plaatse een hogere geluidbelasting toe te staan.
    
    9.4. Het college heeft zich met betrekking tot de cumulatie van het geluid vanwege het atelier en het geluid vanwege het terras voorts op het standpunt kunnen stellen dat het, gelet op onder meer de personele bezetting, niet aannemelijk is dat het atelier maximaal wordt gebruikt en ook het terras volledig is bezet. Het heeft zich, onder verwijzing naar het rapport van Ulehake van 3 september 2010, op het standpunt kunnen stellen dat er bij de cumulatie van het geluid van het atelier, bij het gebruik door één persoon en zonder het gebruik van de kettingzaag, en het geluid van een gedeeltelijk gevuld terras geen sprake is van een overschrijding van de grenswaarden. Voorts wordt in aanmerking genomen dat het college er op heeft gewezen dat, voor zover wel uitgegaan zou moeten worden van een maximaal gebruik van het atelier, exclusief het gebruik van de kettingzaag, en de volledige bezetting van het terras er blijkens het rapport van Ulehake wel een geringe overschrijding van de grenswaarden plaatsvindt op drie meetpunten, die alle drie betrekking hebben op hetzelfde appartement, maar dat twee van die meetpunten betrekking hebben op de voorziene "dove" gevel. Zoals hiervoor reeds is overwogen gelden voor een dergelijke dove gevel als bedoeld in artikel 1b, vierde lid, van de Wet geluidhinder, anders dan door de rechtbank is aangenomen, de grenswaarden van het Barim niet. Het college heeft zich verder op het standpunt kunnen stellen dat, nu de eventuele overschrijding op de voorgevel in de avondperiode van 0,8 dB(A) gering is en bovendien het referentieniveau niet overstijgt, hetgeen niet is betwist, deze verwaarloosbaar is en voor [appellant sub 2] niet leidt tot een verslechtering van de bestaande situatie. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat het college te kennen heeft gegeven indien noodzakelijk bereid te zijn door middel van een maatwerkvoorschrift ter plaatse een hogere geluidbelasting toe te staan.
    
    9.5. Uit het voorgaande volgt dat het college zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat [appellant sub 2] door de realisering van het bouwplan niet zodanig in haar bedrijfsvoering wordt belemmerd dat het geen vrijstelling kon verlenen. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
    
    Het betoog slaagt.
    
    10. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij ten onrechte stelt dat dat de voorgevel van het appartement op de eerste verdieping, waar zich een overschrijding van de grenswaarde voordoet, indien wordt uitgegaan van het gebruik van het hele terras, als dove gevel had moeten worden uitgevoerd, omdat slechts sprake is van een geringe overschrijding van de grenswaarde in de avondperiode en de geluidbelasting vanwege het terras verwaarloosbaar is, gelet op het referentieniveau ter plaatse.
    
    10.1. Dit betoog faalt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder 9.3. De rechtbank heeft [appellant sub 2] terecht niet gevolgd in haar betoog dat de voorgevel van het appartement op de eerste verdieping als dove gevel had moeten worden uitgevoerd in verband met het gebruik van het terras.
    
    11. Hetgeen [appellant sub 2] voor het overige heeft aangevoerd behoeft geen bespreking.
    
    12. Het hoger beroep van het college is gegrond. Het hoger beroep van [appellant sub 2] is ongegrond. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellant sub 2] alsnog ongegrond verklaren.
    
    13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    I. verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Oss gegrond;
    
    II. verklaart het hoger beroep van [appellant sub 2 A] en [appellant sub 2 B] ongegrond;
    
    III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 17 juli 2013 in zaak nr. 10/3547;
    
    IV. verklaart het door [appellant sub 2 A] en [appellant sub 2 B] bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.
    
    Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. F.C.M.A. Michiels en mr. J.W. van de Gronden, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.J. van den Berg, griffier.
    
    w.g. Van der Beek-Gillessen w.g. Van den Berg
    voorzitter griffier
    
    Uitgesproken in het openbaar op 10 september 2014
    
    580.