ECLI:NL:GHAMS:2005:AU1345, Gerechtshof Amsterdam, 02-06-2005, 03/04196
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 36 Invorderingswet 1990. Niet voldaan aan mededelingsplicht van art. 36, tweede lid. Belanghebbende kan niet worden toegelaten tot weerlegging van het vermoeden dat niet betaling van de belasting door ‘zijn’ BV aan hem te wijten is. Vertrouwensbeginsel. Het Hof vermindert het bedrag van de aansprakelijkstelling.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Eerste Meervoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van X te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de ontvanger van de Belastingdienst P.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 6 november 2003, ingediend door mr. A als zijn gemachtigde (hierna: de gemachtigde) en aangevuld bij brief van 3 februari 2004. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de ontvanger, gedagtekend 2 oktober 2003, betreffende de beschikking met dagtekening 10 december 2002 waarbij belanghebbende op de voet van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk is gesteld voor de aan B BV opgelegde en nog op te leggen naheffingsaanslagen omzetbelasting over het jaar 2000 en over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 30 september 2001 ten bedrage van € 113.621,71 (verder de beschikking). Belanghebbende heeft op 15 januari 2003 een bezwaarschrift tegen de beschikking ingediend. Bij de bestreden uitspraak heeft de ontvanger de hoogte van de aansprakelijkheid nader vastgesteld op € 61.859,86. 
    
    In beroep concludeert de gemachtigde primair dat de beschikking moet worden vernietigd. Subsidiair verzoekt hij het Hof om de aansprakelijkstelling met € 49.268 te verminderen en voor recht te verklaren dat belanghebbende na betaling van € 4.055,86 op de naheffingsaanslag omzetbelasting 2000 aan al zijn verplichtingen voortvloeiende uit de onderhavige aansprakelijkstelling zal hebben voldaan. Tevens heeft de gemachtigde verzocht om de ontvanger te veroordelen in de proceskosten. 
    
    De ontvanger heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot handhaving van de bestreden uitspraak.
    
    Op 6 januari 2005 heeft de ontvanger de griffier bij faxbericht verzocht om ter zitting van 27 januari 2005 ook het beroep van belanghebbende dat bij het Hof is geadministreerd onder kenmerk 04/04967 te behandelen, welk beroep zich richt tegen de aansprakelijkstelling ter zake van de aan B BV opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting 2001. Omdat belanghebbende in die zaak nog tot 3 februari 2005 de gelegenheid had om zijn beroepschrift aan te vullen, heeft het Hof dat verzoek afgewezen. De griffier heeft de ontvanger daarvan op 17 januari 2005 telefonisch op de hoogte gebracht. 
    
    Ter griffie is op 17 januari 2005 per fax een nader stuk ("conclusie van repliek") van belanghebbende met dagtekening 17 januari 2005 (met bijlagen) ingekomen. De griffier heeft een kopie van dat stuk op 18 januari 2005 aan de ontvanger gezonden. 
    
    Ter zitting van 27 januari 2005 zijn verschenen de gemachtigde en, namens de ontvanger, (...). De ontvanger heeft een pleitnota voorgelezen en overgelegd. Het Hof rekent de kopieën van de door de ontvanger getoonde stukken tot de gedingstukken. De gemachtigde heeft van de getoonde stukken kunnen kennisnemen en hij heeft zich erover kunnen uitlaten. 
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende houdt alle aandelen in C BV. C BV was houder van 70% van de aandelen van B BV. De overige aandelen B BV werden gehouden door D BV, een vennootschap waarvan E enig aandeelhouder is. C BV was de enige bestuurder van B BV. Belanghebbende is bestuurder van C BV.
    
    2.2. B BV is op 27 februari 2002 failliet verklaard. 
    
    
      2.3. Over de heffingstijdvakken in 2000 heeft B BV te weinig omzetbelasting aangegeven en voldaan. Naar aanleiding van een suppletieaangifte is op 27 februari 2002 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ad € 82.812. Op 10 december 2002 - de datum waarop belanghebbende aansprakelijk is gesteld - was door de curator op deze naheffingsaanslag een bedrag van € 18.458,29 voldaan, zodat op dat moment nog een bedrag van € 64.353,71 openstond. 
      Ook over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 30 september 2001 heeft B BV te weinig omzetbelasting aangegeven en afgedragen. Over dit tijdvak is met dagtekening 17 april 2003 aan B BV een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ad € 49.268.
    
    
    2.4. Bij de in geschil zijnde beschikking is belanghebbende aansprakelijk gesteld voor een omzetbelastingschuld van B BV ten bedrage van € 113.621,71. Dat bedrag bestaat uit het hiervoor genoemde bedrag van € 64.353,71 en het bedrag van € 49.268.
    
    2.5. Op 2 oktober 2003 heeft de ontvanger uitspraak gedaan (het Hof neemt aan dat de niet ondertekende bijlage 4 bij het verweerschrift geen uitspraak op bezwaar is geweest, maar enkel de uitspraak die de gemachtigde bij het beroepschrift heeft gevoegd). In zijn uitspraak schrijft de ontvanger: 
    
    
      Op 15 januari 2003 ontving ik uw brief met dagtekening 14 januari 2003, waarin u, namens uw cliënt X, pro forma bezwaar maakt tegen de beschikking aansprakelijkstelling van 10 december 2002. (…)
      Op 13 augustus jl. heb ik u en X gehoord. Het openstaande bedrag van de aansprakelijkstelling bedraagt na betaling en verrekening € 55.408,86, exclusief rente en kosten. 
    
    
    
      Samenvatting van uw bezwaar (…)
      Ten eerste betwist u dat X aansprakelijk is voor het niet betalen van de omzetbelastingschulden door B BV. Ten tweede betwist u de hoogte van de aansprakelijkstelling. (…)
    
    
    
      Hoogte aansprakelijkheid
      Op dit punt voert u aan dat er nog geen sprake was van in gebreke zijn van B BV omdat de naheffingsaanslag omzetbelasting 2001 nog niet was opgelegd. Dit argument wil ik graag plaatsen in het licht van het aangiftegedrag van X. Volgens zijn eigen aantekeningen was het bedrag aan omzetbelasting reeds vele maanden verschuldigd. (…)
      De hoogte van de aansprakelijkheid wordt slechts beperkt door de uitkering die de curator uit het boedelactief van de failliet aan de belastingdienst heeft gedaan. Hier op kom ik bij mijn uitspraak terug.
    
    
    
      Beslissing op het bezwaar
      Gelet op het bovenstaande handhaaf ik de aansprakelijkheid van X voor de onbetaald gebleven belastingschuld van B BV (…) De hoogte van de aansprakelijkheid stel ik na aftrek van de uitkering uit het faillissement van B BV nader vast op € 61.859,86.
    
    
    De reden dat de ontvanger het bedrag van de aansprakelijkstelling heeft verlaagd tot € 61.859,86 was dat na 10 december 2002 door de curator nog betalingen zijn gedaan op de naheffingsaanslag omzetbelasting over het jaar 2000, zodanig dat van deze naheffingsaanslag nog een bedrag zou openstaan van € 4.055,86 (exclusief rente en kosten). 
    
    2.6. Bij een beschikking met dagtekening 15 september 2003 is belanghebbende aansprakelijk gesteld voor de op 17 april 2003 aan B BV opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting ten bedrage van € 49.268 (€ 51.353 inclusief heffingsrente) (zie 2.3). Het hiervoor vermelde beroep met kenmerk 04/04967 betreft deze aansprakelijkstelling.
    
    
    3. Geschil
    
    
      De ontvanger heeft ter zitting geconcludeerd dat de aansprakelijkstelling verminderd moet worden met de schuld uit hoofde van de - ten tijde van de vaststelling van de beschikking nog niet opgelegde - naheffingsaanslag omzetbelasting over 2001.
      Dit betekent dat uitsluitend nog in geschil is of belanghebbende terecht bij de bestreden beschikking aansprakelijk is gesteld voor de betaling van de naheffingsaanslag omzetbelasting over het jaar 2000 en zo ja, tot welk bedrag.
    
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    
      4.1. Belanghebbende heeft - samengevat weergegeven - gesteld dat
      - hij heeft voldaan aan de in artikel 36, tweede lid, van de Invorderingswet 1990 (de Wet) neergelegde meldingsplicht; 
      - het niet-betalen van de belastingschuld niet aan “kennelijk onbehoorlijk bestuur” van belanghebbende te wijten is;
      - artikel 49, eerste lid, van de Wet zich ertegen verzet dat de beschikking voor wat betreft de aansprakelijkheid na het jaar 2000 werd genomen voordat de naheffingsaanslag over het heffingstijdvak 1 januari 2001 tot en met 30 september 2001 werd vastgesteld en dat de tweede beschikking heeft geleid tot onaanvaardbare rechtsonzekerheid bij belanghebbende.
    
    
    4.2. Samengevat weergegeven heeft de ontvanger gesteld dat belanghebbende de betalingsonmacht niet tijdig heeft gemeld en dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
    
    
      4.3. Ter zitting heeft de gemachtigde - zakelijk weergegeven - nog het volgende naar voren gebracht:
      De politierechter heeft belanghebbende veroordeeld tot 160 uur dienstverlening en een boete ter zake van de onjuiste aangiften omzetbelasting. Belanghebbende heeft de taakstraf geaccepteerd. Voor zover ik weet, is hij alleen tegen de boete in hoger beroep gegaan. De naheffingsaanslagen zelf zijn niet in discussie. 
      Ik ga niet in op de vorige faillissementen van belanghebbende. Die waren niet aan hem te wijten. Om de boel in slechte tijden overeind te houden, gaan ondernemers vaak creatief te werk. Een kat in het nauw maakt rare sprongen. 
      (Naar aanleiding van een vraag van de voorzitter over kennelijk onbehoorlijk bestuur en het zogenoemde schuiven met omzetbelasting:) Een bestuurder moet de onderneming zo goed mogelijk laten draaien. Een ondernemer kijkt altijd eerst naar de materialiteit. Formeel, op grond van de wet, is het misschien onbehoorlijk bestuur, maar een ondernemer heeft niet altijd oog voor alle formaliteiten. Van onbehoorlijk bestuur is sprake als bepaalde partijen benadeeld zijn, maar het is de vraag of dat hier zo is. Ik stel dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur geen sprake is. De bestuurder heeft niets naar zich toegetrokken.
      Belanghebbende dreigt de dupe te worden van twee procedures omdat hij twee maal aansprakelijk is gesteld. Er moet rekening worden gehouden met de emoties van belanghebbende; onzekerheid knaagt. De aansprakelijkstelling moet in ieder geval vervallen voor het jaar 2001.
      Ik verzoek om vergoeding van de werkelijke proceskosten van belanghebbende voor zover het gaat om de aansprakelijkstelling voor het jaar 2001. Die kosten bedragen € 980.
    
    
    
      4.4. Ter zitting heeft de ontvanger - zakelijk weergegeven - nog het volgende verklaard: 
      Ik toon het originele bezwaarschrift en de enveloppe waarin het is verzonden (Hof: de griffier heeft van die stuken kopieën gemaakt).
      (Naar aanleiding van een vraag van de voorzitter over het deel van de beschikking dat betrekking heeft op het tijdvak dat aanvangt op 1 januari 2001:) Op 10 december 2002 was er nog geen naheffingsaanslag opgelegd over dat tweede tijdvak. De aansprakelijkheidsbeschikking van 15 september 2003 is genomen omdat we niet op een formeel punt wilden verliezen en ik wil die beschikking handhaven. Er kleeft een formeel gebrek aan de onderhavige aansprakelijkstelling van 10 december 2002. Die aansprakelijkstelling kan vervallen voor zover zij het tijdvak vanaf 1 januari 2001 betreft; in zoverre is er geen geschil meer.
      Voor de proceskostenvergoeding moet de forfaitaire regeling uit het Besluit proceskosten bestuursrecht worden toegepast.
      In het zicht van haar faillissement heeft B BV forse betalingen aan D BV gedaan. Die betalingen zijn paulianeus. Belanghebbende heeft bewust handelingen verricht die onbehoorlijk zijn. 
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Gelet op de verklaring van de ontvanger ter zitting dat de aansprakelijkstelling beperkt moet worden tot de omzetbelastingschuld over 2000, welke verklaring het Hof juist voorkomt, zal het Hof in het volgende uitsluitend een oordeel geven over de rechtmatigheid en de omvang van de aansprakelijkstelling over het jaar 2000.
    
    
      5.2. Nadat gebleken is dat een lichaam niet tot betaling van omzetbelasting in staat is, is het ingevolge artikel 36, tweede lid, van de Invorderingswet 1990 verplicht daarvan onverwijld aan de ontvanger mededeling te doen. Onverwijld wil zeggen uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) de verschuldigde belasting op aangifte behoort te zijn voldaan (artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990). 
      Indien niet of niet op de juiste wijze is voldaan aan de mededelingsplicht is een bestuurder op grond van het vierde lid van genoemd artikel 36 aansprakelijk, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten. Tot de weerlegging van dit vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan de mededelingsplicht als bedoeld in het tweede lid van dat artikel 36 heeft voldaan.
      B BV had dan ook - gelet op de termijn in artikel 19, eerste lid, van de Awr en er eenvoudshalve vanuit gaande dat de suppletieaangifte op het laatste tijdvak van 2000 betrekking had - in beginsel uiterlijk op 14 februari 2001 haar betalingsonmacht dienen te melden.
    
    
    
      5.3. Belanghebbende heeft gesteld dat de Belastingdienst al vóór het faillissement van B BV op 27 februari 2002 op de hoogte was van de financiële problemen van B BV en daarmee van het risico dat haar omzetbelastingschulden niet, niet tijdig of niet volledig zouden (kunnen) worden voldaan. Belanghebbende voert aan dat dit onder meer blijkt uit het feit dat B BV na september 2001 geen aangiften loonheffing meer heeft gedaan, dat de loonheffingbetalingen na het tweede kwartaal van 2001 geheel zijn uitgebleven, dat B BV opeens nihil-aangiften omzetbelasting indiende terwijl nihil-aangiften daarvoor niet voorkwamen en dat vervolgens helemaal geen aangiften omzetbelasting meer werden gedaan. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de ontvanger op de hoogte had behoren c.q. kunnen zijn van de betalingsonmacht van B BV en dat het veranderde aangifte- en betalingsgedrag van B BV voor de ontvanger aanleiding had moeten zijn om zich daarover te (laten) informeren. 
      De ontvanger heeft daartegenover gesteld dat belanghebbende ter zake geen enkele actie richting de Belastingdienst heeft ondernomen en heeft betwist dat hij van de betalingsonmacht op de hoogte kon zijn.
    
    
    5.4. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende met hetgeen hij heeft aangevoerd niet aannemelijk heeft gemaakt dat is voldaan aan de verplichting om de betalingsonmacht te melden. Enerzijds heeft een aantal van belanghebbendes stellingen (zie 5.3) betrekking op de periode na medio 2001 - en zijn deze daarom niet van belang -, anderzijds verwerpt het Hof de stelling van belanghebbende dat de ontvanger alleen door het veranderde aangifte- en betalingsgedrag van de betalingsonmacht op de hoogte had behoren c.q. kunnen zijn en dat hij zich naar aanleiding van dat veranderde gedrag had moeten (laten) informeren. 
    
    
      5.5. Uit de feiten leidt het Hof af dat B BV niet tijdig uitdrukkelijk aan de ontvanger heeft meegedeeld dat B BV niet aan haar betalingsverplichtingen ten opzichte van de Belastingdienst kon voldoen. Evenmin is aannemelijk geworden dat B BV tijdig mededelingen aan de ontvanger heeft gedaan waaruit deze had moeten afleiden dat B BV met betalingsproblemen te maken had. Ook is niet aannemelijk geworden dat er tijdig sprake is geweest van andere omstandigheden op grond waarvan de ontvanger wist of redelijkerwijs kon weten dat er betalingsproblemen waren.
      Belanghebbende heeft nog gewezen op Hoofdstuk VI, artikel 36, § 5, eerste lid, van de Leidraad Invordering 1990 waarin staat dat de ontvanger bij ieder onderhoud ten kantore waarin de betalingsproblemen van de belastingschuldige ter sprake komen, de bestuurder op de meldingsplicht behoort te wijzen. Nu niet is gesteld of gebleken dat enig onderhoud heeft plaatsgevonden voor het verplichte meldingstijdstip, oordeelt het Hof dat die stelling reeds om die reden faalt.
    
    
    5.6. Het voorgaande betekent dat belanghebbende als middellijk bestuurder van B BV op juiste gronden aansprakelijk is gesteld voor de omzetbelasting die B BV over 2000 behoorde te voldoen. Belanghebbende is er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat het niet aan hem te wijten is dat B BV niet aan haar mededelingsplicht heeft voldaan. Belanghebbende kan derhalve niet worden toegelaten tot weerlegging van het vermoeden dat de niet betaling van de omzetbelasting over 2000 door B BV aan hem te wijten is.
    
    
      5.7. Nu vaststaat dat B BV op 31 januari 2001 ten onrechte een bedrag van € 82.812 aan omzetbelasting over 2000 niet had voldaan en uit het voorgaande volgt dat B BV op 14 februari 2001 zijn betalingsonmacht niet had gemeld, is belanghebbende - als middellijk bestuurder van B BV - terecht op basis van artikel 36 van de Wet voor de betaling van de nageheven omzetbelasting aansprakelijk gesteld. 
      Ten tijde van het nemen van de beschikking had B BV met betrekking tot de omzetbelasting over 2000 een bedrag van € 64.353,71 niet voldaan en de ontvanger had belanghebbende derhalve voor ten hoogste dat bedrag aan enkelvoudige belasting aansprakelijk kunnen stellen.
      In zijn uitspraak op bezwaar neemt de ontvanger - kennelijk - het standpunt in dat de na de vaststelling van de beschikking ontvangen betalingen van B BV op de aansprakelijkstelling in mindering behoren te komen. Naar het oordeel van het Hof is de ontvanger op basis van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder op basis van het vertrouwensbeginsel, aan deze opvatting gebonden.
    
    
    
      5.8. Het bedrag van de aansprakelijkstelling laat zich dan ook nader als volgt bepalen:
      - aansprakelijkstelling bij de uitspraak van 2 oktober 2003		€ 61.859,86
      - vervallen van aansprakelijkheid omzetbelasting 2001		-  49.268,00 af
      						resteert 		€ 12.591,86
    
    
    5.9. Het feit dat belanghebbende in de beschikking van 15 september 2003 aansprakelijk is gesteld voor schulden die ook in de in geschil zijnde aansprakelijkstelling zijn begrepen, houdt niet in dat reeds daarom de beschikking van 10 december 2002 in zijn geheel zou moeten worden vernietigd. 
    
    5.10. In de onderhavige procedure, waar in geschil is of de ontvanger belanghebbende bij de beschikking terecht en voor het juiste bedrag aansprakelijk heeft gesteld, is het Hof niet bevoegd om “voor recht te verklaren dat X na betaling van het op de naheffingsaanslag omzetbelasting 2000 per saldo nog openstaande bedrag ad € 4.055,86 aan al zijn verplichtingen voortvloeiende uit de onderhavige aansprakelijkstelling zal hebben voldaan.”.
    
    
    
    6. Proceskosten
    
    Het Hof acht termen aanwezig voor het veroordelen van de ontvanger in de proceskosten van belanghebbende als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof de proceskostenvergoeding vast op (2 [voor het indienen van het beroepschrift en het verschijnen ter zitting; het stuk van 17 januari 2005 is geen conclusie van repliek in de zin van 8:43 Awb] x € 322 x 1,5 [voor het gewicht van de zaak] =) € 966. Naar het oordeel van het Hof is geen sprake van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van dat Besluit, zodat niet van de forfaitaire vergoedingsregeling kan worden afgeweken. 
    
    
    7. Griffierecht
    
    Per abuis heeft de griffier van belanghebbende € 116 griffierecht geheven waar hij op grond van de Awr slechts € 31 had mogen heffen. Belanghebbende heeft € 116 betaald. Het Hof zal de griffier gelasten het verschil, € 85, aan belanghebbende te restitueren en zal de Staat gelasten om het wettelijk verschuldigde griffierecht (€ 31) aan belanghebbende te vergoeden. 
    
    
    8. Beslissing
    
    
      Het Hof
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de bestreden uitspraak; 
      - vermindert het bedrag waarvoor belanghebbende bij de beschikking met dagtekening 10 december 2002 aansprakelijk is gesteld tot € 12.591,86;
      - veroordeelt de ontvanger in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 966, te betalen door de Staat;
      - gelast de griffier het teveel betaalde griffierecht ad € 85 aan belanghebbende te restitueren; en
      - gelast de Staat het wettelijk verschuldigde griffierecht ad € 31 aan belanghebbende te vergoeden. 
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 2 juni 2005 door mrs. J.P.A. Boersma, voorzitter, P.F. Goes en M.J. Hamer, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. van Schaik als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.