ECLI:NL:RBARN:2005:AU9677, Rechtbank Arnhem, 06-12-2005, AWB 05/1319
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Verzoek artikel 3.65 Wet IB terecht afgewezen, omdat geen sprake is geweest van inbreng van een onderneming in een BV.

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
      Registratienummer: AWB 05/1319
    
    
    Uitspraakdatum: 6 december 2005
    
    Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    
    
      [X]
      wonende te [Z], eiser,
      [gemachtigde]
    
    
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst [te P]
      verweerder,
      [gemachtigde]
    
     
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2001 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (aanslagnummer [00].H.16) berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 98.549. Tevens is een bedrag aan heffingsrente in rekening gebracht van € 3.170.
    
    Na daartegen gemaakt bezwaar heeft verweerder bij de uitspraak op bezwaar de aanslag gehandhaafd en de heffingsrente verminderd tot een bedrag van € 2.250. Eiser heeft daartegen beroep ingesteld.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2005 te Arnhem. Daar zijn verschenen de gemachtigde van eiser [alsmede gemachtigden] namens verweerder.
    
    De gemachtigde van eiser heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan verweerder. De rechtbank rekent deze pleitnota tot de gedingstukken. 
    
    De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.
    
     
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.
    
    2.1 Eiser verrichtte in 2001 samen met zijn echtgenote diverse horeca-activiteiten. Uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt dat zij onder de naam [A] een onderneming dreven in de vorm van een vennootschap onder firma. 
    
    2.2 Bij brief van 10 januari 2001 heeft eiser aan Notariskantoor [B] opdracht gegeven namens [A] V.O.F (hierna: VOF), gevestigd aan de [a-straat 1] te [Q], een besloten vennootschap op te richten, te noemen [A] BV. In de brief staat vermeld dat de volstorting van de aandelen zal geschieden door inbreng van de VOF.  
    
    
      2.3 Op 8 maart 2001 heeft eiser met zijn echtgenote een voorovereenkomst laten registreren. In de voorovereenkomst is onder meer (zakelijk weergegeven) het volgende opgenomen:
      - partijen drijven een onderneming, die ten doel heeft de exploitatie van een restaurant;
      - zij zijn voornemens hun onderneming in een gezamenlijk op te richten besloten vennootschap (hierna: BV) in te brengen;
      - de BV zal de naam dragen “[A] BV”;
      - doel van de BV is voortzetting van de onderneming;
      - het zelfstandig gedeelte van de onderneming zal vanaf 1 januari 2001 voor rekening van de op te richten BV worden gedreven;
      - de volstorting van het te plaatsen aandelenkapitaal zal geschieden door inbreng in natura danwel inbreng van een geldsom;
      - de oprichting van de BV zal moeten zijn voltooid en de inbreng zal moeten plaatsvinden voor 31 september 2001;
      - partijen hebben het recht de stakingswinst en vrijval van de oudedagsreserve om te zetten in een lijfrente bij de op te richten BV.
    
    
    
      2.4 Eiser en zijn echtgenote hebben een niet gedagtekende koopovereenkomst gesloten met [C]. In deze overeenkomst staat -onder meer- het volgende vermeld:
      - de koop/verkoop betreft een pizza bezorg- en afhaalcentrum;
      - overgedragen worden inventaris, voorraad en de handelsnaam “[D]”; 
      - de koop/verkoop geschiedt naar de toestand per 29 november 2000 of zoveel eerder als partijen overeenkomen;
      - de koopsom bedraagt ? 18.429,39.
    
    
    2.5 Bij akte van overdracht van 29 maart 2001 hebben eiser en zijn echtgenote, handelend onder de naam [E] BV i.o., het Italiaanse restaurant ([A]) verkocht aan de heer [F]. Blijkens de overeenkomst zijn de navolgende activa verkocht: de inventaris, de goodwill, en de op de overdrachtsdatum aanwezige handelsvoorraad. Tevens is in de akte bepaald dat de onderneming vanaf overdrachtsdatum 1 mei 2001 voor rekening en risico van koper komt. De koopsom voor de activa beliep in totaal ? 275.000, waarin is begrepen een bedrag van ? 175.000 aan goodwill.
     
    2.6 De besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid [G] BV alsmede [D] BV zijn op 28 december 2001 opgericht. [G] BV is opgericht door eiser en zijn echtgenote. Zij nemen ieder voor 50% deel in het geplaatste aandelenkapitaal van in totaal € 18.000. De geplaatste aandelen zijn door eiser en zijn echtgenote volgestort in contanten. [D] BV is opgericht door [G] BV. Het geplaatste aandelenkapitaal bedraagt € 18.000 en is door [G] BV volgestort in contanten.
    
    2.7 Eiser heeft met [G] BV een lijfrenteovereenkomst gesloten. Hij heeft voor de stakingswinst van ? 195.528 (€ 88.726) en de afname van de oudedagsreserve tot een bedrag van ? 20.625 (€ 9.359) een lijfrente bedongen bij [G] BV. De overeenkomst is getekend op 15 november 2002. 
    
    2.8 Eiser heeft in zijn aangifte voor het jaar 2001 een winst uit onderneming aangegeven van € 98.086, zijnde stakingswinst. Daarvan is een bedrag van € 9.359 opgevoerd als oudedagsreserve per balansdatum 1 januari 2001. Daarnaast heeft eiser de stakingsaftrek ten bedrage van € 9.076 opgevoerd. Ten slotte heeft eiser de gehele stakingswinst, derhalve een bedrag van € 98.086, als premies voor lijfrente in aftrek gebracht.
    
    2.9 De stakingswinst is door eiser nader berekend op € 62.394 (? 137.500). 
    
    2.10 Bij brief van 14 juli 2004 heeft verweerder zijn voornemen kenbaar gemaakt om van de ingediende aangifte af te wijken, omdat ten onrechte een stakingslijfrente bij de eigen BV is bedongen. Verweerder heeft aangegeven dat de stakingswinst alsnog in het belastbaar inkomen uit werk en woning moet worden opgenomen. 
    
    2.11 Eiser heeft bij brief van 2 september 2004 gereageerd op het voornemen van verweerder om af te wijken van de ingediende aangifte. In dezelfde brief heeft eiser verweerder verzocht om toepassing van artikel 3.65 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) en om vaststelling van de voorwaarden. 
    
    2.12 Verweerder heeft bij brief van 20 oktober 2004 -onder meer- afwijzend gereageerd op het verzoek van eiser om toepassing van artikel 3.65 van de Wet. 
    
    2.13 Bij het vaststellen van de aanslag heeft verweerder de in aftrek gebrachte premies voor een lijfrente niet geaccepteerd en tevens de stakingsaftrek gecorrigeerd. De aanslag is berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 98.549. Daarnaast is een verzuimboete opgelegd en een bedrag van € 3.170 aan heffingsrente in rekening gebracht.
    
    2.14 Bij twee afzonderlijke geschriften van 27 oktober 2004 heeft eiser tegen de aanslag en de afwijzing van het verzoek om toepassing van artikel 3.65 van de Wet bezwaar gemaakt. Eiser heeft tevens verzocht om een proceskostenvergoeding.
    
     2.15 Bij brief van 28 januari 2005 heeft verweerder zijn voornemen kenbaar gemaakt om gedeeltelijk aan het bezwaar tegemoet te komen. Onder het kopje “Primair” geeft verweerder aan dat de correctie van de in aftrek gebrachte premies voor lijfrente in stand blijft. Onder het kopje “Subsidiair” gaat verweerder in op artikel 3.65 van de Wet. Hij geeft aan dat geruisloze omzetting op grond van artikel 3.65 van de Wet niet mogelijk is. Bij wijze van tegemoetkoming is verweerder bereid de heffingsrente te beperken tot een bedrag van € 2.250. De boete zal worden gehandhaafd.
    
    2.16 Bij uitspraak op bezwaar van 4 april 2005 heeft verweerder in één geschrift de bezwaren afgewezen. Het bedrag van de heffingsrente is verminderd tot € 2.250. Het verzoek om een proceskostenvergoeding is eveneens afgewezen.
    
    
    3. Het geschil
    
    Tussen partijen is primair in geschil of eiser recht heeft op toepassing van de faciliteit ingevolge artikel 3.65 van de Wet, geruisloze overgang bij inbreng in een BV. Subsidiair is in geschil of eiser voor de vrijval van de oudedagsreserve een lijfrente kan bedingen bij de BV. Ter zitting heeft eiser bevestigd dat de stakingsaftrek niet in geschil is.
    
    Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
    
    
      Ter zitting heeft de gemachtigde namens eiser omtrent de overgang van de VOF naar [D] BV -zakelijk weergegeven- het volgende verklaard:
      - Het was de bedoeling om de onderneming bij oprichting van de BV in te brengen. Dit is niet gebeurd. De aandelen zijn volgestort in contanten.
      - De VOF bestaat uit alle horeca-activiteiten, namelijk de [H], [A] en de het pizza bezorg- en afhaalcentrum ([D]).
      - De VOF is voortgezet door [D] BV.
      - De balans van de VOF is ongewijzigd door de BV overgenomen. 
      - De vennootschappelijke balans van [D] BV staat op pagina 9 van de jaarstukken.
      - Aan de activazijde van de beginbalans per 1 januari 2001 staat onder meer de geactiveerde goodwill en de inventaris, beiden zijn afkomstig uit de VOF. 
      - De resultaten uit de verkoop van [A] zijn verantwoord in [D] BV. De (commerciële) boekwinst die bij deze verkoop is behaald, staat verantwoord onder “buitengewone baten” in de winst- en verliesrekening over het jaar 2001, een en ander is gespecificeerd op pagina 24 van de jaarstukken.
      - De BV heeft niet de rechtshandelingen uit de voorperiode van de BV bekrachtigd.
    
    
    Verweerder heeft ter zitting onder meer verklaard dat op het bezwaar van eiser tegen de afwijzing van het verzoek om toepassing van artikel 3.65 van de Wet niet bij afzonderlijke uitspraak op bezwaar is beslist. De beslissing is geabsorbeerd in de uitspraak op bezwaar van 4 april 2005, welke bij brief van 28 januari 2005 is gemotiveerd.
    
    
     4. Beoordeling van het geschil
    
    Uitspraak op bezwaar verzoek toepassing artikel 3.65 van de Wet
    
    Uit de inhoud van de brief van verweerder van 20 oktober 2004 leidt de rechtbank af dat verweerder het verzoek van eiser om toepassing van de faciliteit van artikel 3.65 van de Wet bij dit schrijven heeft afgewezen. Deze afwijzing op het verzoek van eiser moet naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als een voor bezwaar vatbare beschikking als bedoeld in het derde lid van voornoemd artikel. Gelet op het door eiser op 27 oktober 2004 ingediende bezwaarschrift heeft hij de brief van verweerder ook als zodanig opgevat. Verweerders verklaring ter zitting dat de uitspraak op dit bezwaarschrift is geabsorbeerd in de uitspraak op bezwaar van 4 april 2005 en de schriftelijke motivering van 28 januari 2005 die daaraan ten grondslag, kan de rechtbank dan ook volgen. Eiser heeft, gelet op het feit dat de beroepsgronden mede gericht zijn op de toepassing van artikel 3.65 van de Wet, deze uitspraak ook als zodanig aangemerkt. 
    
    Geruisloze overgang bij inbreng ingevolge artikel 3.65 van de Wet
    
    Artikel 3.65 van de Wet geeft een regeling voor het geval een onderneming die wordt gedreven door een natuurlijk persoon wordt omgezet in een onderneming die in de vorm van een naamloze of besloten vennootschap wordt gedreven. Bij het bepalen van de winst van de uit de onderneming in het kalenderjaar van omzetting genoten winst wordt de onderneming geacht niet te zijn gestaakt, mits de oprichters van de vennootschap in het aandelenkapitaal geheel of nagenoeg geheel in dezelfde verhouding gerechtigd zijn als in het vermogen van de omgezette onderneming en de door Onze Minister nader te stellen voorwaarden zijn vervuld. 
    
    De rechtbank stelt voorop dat de faciliteit van artikel 3.65 van de Wet alleen toepassing kan vinden indien een onderneming wordt ingebracht. De hiervóór weergegeven feiten en hetgeen eiser ter zitting heeft verklaard, laten naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs geen andere conclusie toe dan dat er geen sprake is geweest van inbreng van een onderneming in [G] BV dan wel in [D] BV. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het geplaatste aandelenkapitaal bij beide vennootschappen door de oprichters is volgestort in contanten. Uit de akten van oprichting en uit de jaarstukken van beide vennootschappen blijkt niet van enige inbreng van een onderneming. Eisers gemachtigde heeft ter zitting voorts verklaard dat aan de voorovereenkomst geen uitvoering is gegeven. Vorenstaande brengt mee dat eiser geen recht heeft op toepassing van de faciliteit van artikel 3.65 van de Wet.
    
    Lijfrente oudedagsreserve 
    
    Subsidiair stelt eiser zich op het standpunt dat de oudedagsreserve ten bedrage van € 9.359 kan worden omgezet in een lijfrente bedongen bij die vennootschap. Hij voert daartoe aan dat een overdracht van de onderneming aan [G] BV heeft plaatsgevonden. De rechtbank kan eiser niet volgen in zijn standpunt. Uit de feiten en omstandigheden blijkt niet dat sprake is geweest van een overdracht van de onderneming aan [G] BV. Dit betekent dat [G] BV geen toegelaten verzekeraar is in de zin van artikel 3.126, eerste lid, onderdeel a, sub 1, van de Wet en de premies voor de lijfrente niet in aanmerking kunnen worden genomen. Ook het subsidiaire standpunt van eiser faalt derhalve. 
    
    Conclusie
    
    Uit het voorgaande volgt dat verweerder terecht heeft geweigerd om eiser in aanmerking te brengen voor de faciliteit van artikel 3.65 van de Wet en dat terecht is geweigerd de vrijval van de oudedagsreserve aan te wenden voor een lijfrente bij [G] BV. Het beroep is dan ook ongegrond.
    
    Proceskosten bezwaarfase
    
    In artikel 7:15, tweede lid, van de Awb is bepaald dat de kosten die de belanghebbende in verband met de behandeling van zijn bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, door het bestuursorgaan uitsluitend worden vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. 
    
    Nu verweerder de heffingsrente bij zijn uitspraak op bezwaar bij wijze van tegemoetkoming heeft verminderd, is geen sprake van een aan verweerder te wijten onrechtmatigheid. Verweerder heeft het verzoek van eiser om vergoeding van de proceskosten in de bezwaarfase derhalve terecht afgewezen.
    
    
    5. Proceskosten
    
    De rechtbank acht geen termen aanwezig voor het uitspreken van een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
    
    
    6. Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mr. I. Linssen, voorzitter, en mrs. J.J. Catsburg en J.H.M. Delnooz-Engels, rechters. De beslissing is in tegenwoordigheid van mr. J.J. Gankema, griffier, in het openbaar uitgesproken op 6 december 2005.
    
    De griffier,				De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
      Afschrift aangetekend
      verzonden aan partijen op: 
    
    
    
     
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:
      - hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem 
      ; dan wel
      - beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt. 
      N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.
    
    
    Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.