ECLI:NL:GHARN:2003:AH9266, Gerechtshof Arnhem, 15-05-2003, 00-02106
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-05-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Tussen partijen is in geschil de door de Inspecteur aangebrachte correctie op het belastbare inkomen van ƒ 3.500.000. De correctie op de giften vloeit daaruit rechtstreeks voort.

Gerechtshof Arnhem
      derde meervoudige belastingkamer
      nummer 00/02106 (inkomstenbelasting)
    
    
    
      U i t s p r a a k
      op het beroep van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Grote ondernemingen te [P] op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden aan hem opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1996.
    
    
    1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
    
    1.1. De aanslag is, in afwijking van de door belanghebbende ingediende aangifte, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 3.547.494 met toepassing van een belastingvrije som van ƒ 7.003. Het aanslagbiljet is gedagtekend 2 mei 2000.
    
    1.2. Belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft de aanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
    
    1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend, de Inspecteur een conclusie van dupliek.
    
    1.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 28 januari 2003 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en [belanghebbendes gemachtigde, alsmede de Inspecteur].
    
    1.5. Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota's moet als hier ingelast worden aangemerkt.
    
    2. Feiten
    
    2.1. Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
    
    2.2. Belanghebbende was tot 30 december 1994 houder van alle aandelen van een naamloze vennootschap naar Antilliaans recht (hierna: NA), welke vennootschap op haar beurt - voor zover hier van belang - alle aandelen bezat in [X-a N.V.; hierna: de Holding], [B Beheer B.V.]) en [C Beheer B.V.]. Nu zulks voor het onderhavige geschil niet van belang is zal het Hof, in navolging van partijen en omwille van de leesbaarheid, er aan voorbij gaan dat de aandelen in de Holding (deels) en in [B Beheer B.V.] en [C Beheer B.V.] door twee Stichtingen (Administratiekantoor [X/1] en Administratiekantoor [X/2]) zijn gecertificeerd.
    
    2.3. De voornoemde vennootschappen vormen onderdelen van een concern dat werkzaam is in de voedingsmiddelenindustrie. Belanghebbende is enig (on)middellijk aandeelhouder en bestuurder van de Holding, [B Beheer B.V.], [C Beheer B.V.], en enig bestuurder van de beide Administratiekantoren. 
    
    2.4. NA heeft bij haar liquidatie per 30 december 1994 - onder meer - de aandelen in de Holding, [B Beheer B.V.] en [C Beheer B.V.] aan belanghebbende uitgekeerd. Belanghebbende is met betrekking tot deze liquidatie-uitkering met de Belastingdienst overeengekomen dat de verkrijgingsprijs van de bij de liquidatie uitgekeerde aandelen Holding wordt gesteld op de nominale waarde daarvan, ofwel op ƒ 100.000.
    
    2.5. Op 30 mei 1995 heeft een bedrijfsfusie plaatsgevonden waarbij [B Beheer B.V.] en [C Beheer B.V.] hun onderneming tegen uitreiking van aandelen hebben overgedragen aan de Holding. Na de bedrijfsfusie is het aandelenkapitaal in de Holding als volgt verdeeld:
    
    		nominaal			%
    
    
      [B Beheer B.V.]		  41.000			25,625
      [C Beheer B.V.]		  19.000			11,875
      belanghebbende	100.000			62,5
    
    
    De winst die [B Beheer B.V.] en [C Beheer B.V.] behaalden bij de overdracht van hun onderneming is vrijgesteld op grond van artikel 14, tweede lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb). De fiscaal erkende agioreserve die bij de bedrijfsfusie is ontstaan bedraagt ƒ 13.294.541.
    
    2.6. Na statutenwijzigingen op 24 oktober 1995 en 22 december 1995 bedraagt het maatschappelijk kapitaal van de Holding ƒ 5.000.000, te weten ƒ 2.500.000 nominaal gewone aandelen en ƒ 2.500.000 nominaal preferente aandelen. Alle aandelen hebben een nominale waarde van ƒ 10. Met betrekking tot de preferente aandelen is in de statuten bepaald:
    
    
      "Artikel 29.
      29.1 Uit de winst die in het laatstverstreken boekjaar is behaald wordt allereerst, zo mogelijk, op de preferente aandelen uitgekeerd een percentage van het nominale bedrag van die aandelen, welk percentage gelijk is aan de wettelijke rente per de aanvang van het boekjaar waarop de winst betrekking heeft."
    
    
    Blijkens de akte van de statutenwijziging van 22 december 1995 bedraagt het geplaatste kapitaal van de Holding ƒ 1.000.000. De verhoging van het geplaatste aandelenkapitaal heeft plaatsgevonden door uitreiking aan de zittende aandeelhouders van ƒ 840.000 nominaal gewone aandelen ten laste van de agioreserve in de verhouding van hun bestaande aandelenbezit. Na 22 december 1995 was de verdeling van de aandelen in de Holding derhalve als volgt:
     
     		nominaal			%
    
    
      [B Beheer B.V.]		25.625 x ƒ 10 = ƒ 256.250		25,625
      [C Beheer B.V.]		11.875 x ƒ 10 = ƒ 118.750		11,875
      belanghebbende	62.500 x ƒ 10 = ƒ 625.000		62,5
    
    
    2.7. De algemene reserve van de Holding bedraagt per 31 december 1996 ƒ 11.501.648.
    
    2.8. Op 25 september 1996 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van de Holding besloten tot uitkering van een dividend van ƒ 4.000.000 (ƒ 40 per aandeel), naar keuze van haar aandeelhouders uit te keren in contanten ten laste van haar algemene reserve of in de vorm van 4 preferente aandelen van nominaal ƒ 10 ten laste van de agioreserve. [B Beheer B.V.] (voor een bedrag van ƒ 1.025.000) en [C Beheer B.V.] (voor een bedrag van ƒ 475.000) hebben gekozen voor een uitkering in contanten, belanghebbende voor een uitreiking van preferente aandelen.
    
    2.9. De uitreiking van de in 2.8. bedoelde preferente aandelen (62.500 x 4 à ƒ 10 ofwel ƒ 2.500.000 nominaal) heeft plaatsgevonden bij notariële akte van 2 oktober 1996 (hierna: de eerste uitgifte). 
    
    2.10. Eveneens op 25 september 1996 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van de Holding besloten tot intrekking van alle preferente aandelen (250.000 à ƒ 10 nominaal) met terugbetaling van het op die aandelen gestorte nominale bedrag in contanten. Voorts werd besloten alle formaliteiten te (doen) verrichten ten einde te komen tot de bedoelde intrekking.
    
    2.11. Op 24 december 1996 heeft de griffier van de arrondissementsrechtbank te [Q] verklaard:
    
    "gelet op het schrijven d.d. 10 december 1996 van [D], werkzaam ten kantore van [E] advocaten - notarissen te [R], en gezien het voorstel van de aandeelhoudersvergadering, houdende onder meer het besluit tot vermindering van het geplaatste kapitaal door de te [S] gevestigde besloten vennootschap
    
    [De Holding]
    
    welk besluit op 9 oktober 1996 bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor de [regio]  is nedergelegd;
    
    gezien de kopie van de advertentie in [het dagblad] van 9 oktober 1996, waarin de aankondiging van bovengenoemd besluit is geschied;
    
    verklaart dat tot op heden in haar registers geen aantekening is gedaan van verzet tegen voormeld besluit, en dat, voor zover haar, griffier, bekend is, tegen dit besluit door geen wettig middel kan worden opgekomen."
    
    2.12. Op 19 december 1996 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van de Holding, na verklaring door haar voorzitter dat geen preferente aandelen zijn geplaatst aangezien het besluit van 25 september 1996 tot intrekking van de geplaatste preferente aandelen op 10 december 1996 van kracht is geworden, besloten tot uitkering van een dividend van ƒ 1.600.000, naar keuze van haar aandeelhouders uit te keren in contanten ten laste van haar algemene reserve of in de vorm van 1,6 preferent aandeel van nominaal ƒ 10 ten laste van de agioreserve. [B Beheer B.V.] (voor een bedrag van ƒ 410.000) en [C Beheer B.V.] (voor een bedrag van ƒ 190.000) hebben gekozen voor een uitkering in contanten, belanghebbende voor een uitkering van preferente aandelen.
    
    2.13. Belanghebbende verleent, in diverse hoedanigheden, op 19 december 1996 volmacht tot het uitgeven door de Holding van 100.000 preferente aandelen ten laste van de agioreserve.
    
    2.14. De Holding en [B Beheer B.V.] hebben op 19 december 1996 een vaststellingsovereenkomst gesloten die inhoudt dat [B Beheer B.V.] uit hoofde van de in 2.8. en 2.12. genoemde dividenduitkeringen een vordering op Holding heeft van ƒ 1.435.000, dat daarvan een bedrag van ƒ 683.330 aan [B Beheer B.V.] wordt uitbetaald en dat de Holding een bedrag van ƒ 751.670 schuldig blijft.
    
    2.15. De Holding en [C Beheer B.V.] hebben op 19 december 1996 een vaststellingsovereenkomst gesloten die inhoudt dat [C Beheer B.V.] uit hoofde van de in 2.8. en 2.12. genoemde dividenduitkeringen een vordering op Holding heeft van ƒ 665.000, dat daarvan een bedrag van ƒ 316.670 aan [C Beheer B.V.] wordt uitbetaald en dat de Holding een bedrag van ƒ 348.330 schuldig blijft.
    
    2.16. Eveneens op 19 december 1996 verleent belanghebbende volmacht aan het onder 2.11. genoemde kantoor om te verkopen en te leveren aan [B Beheer B.V.] 68.333 preferente aandelen en aan [C Beheer B.V.] 31.667 preferente aandelen in de Holding.
    
    2.17. De uitreiking van de in 2.12. bedoelde preferente aandelen (62.500 x 1,6 = 100.000 aandelen à ƒ 10 ofwel ƒ 1.000.000 nominaal) heeft plaatsgevonden bij notariële akte van 27 december 1996 (hierna: de tweede uitgifte).
    
    2.18. De akte van verkoop, koop en levering zoals bedoeld in 2.16. wordt op 27 december 1996 notarieel verleden. Daarbij worden de preferente aandelen verkocht voor de nominale waarde, derhalve voor een bedrag van ƒ 683.330 aan [B Beheer B.V.] en voor een bedrag van ƒ 316.670 aan [C Beheer B.V.].
    
    2.19. De Inspecteur heeft het belastbare inkomen van belanghebbende als volgt vastgesteld:
    
    
      	volgens de aangifte			ƒ      44.810
      	inkomsten uit vermogen (dividend)	ƒ 3.500.000
      	geen giftenaftrek door hogere drempel	ƒ        2.684
      					ƒ 3.502.684
      	vastgesteld belastbaar inkomen		ƒ 3.547.494
    
    
     
    3.  Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Tussen partijen is in geschil de door de Inspecteur aangebrachte correctie op het belastbare inkomen van ƒ 3.500.000. De correctie op de giften vloeit daaruit rechtstreeks voort. 
    
    3.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de correctie ten onrechte is aangebracht. De agioreserve behoort tot het fiscaal erkende kapitaal. De uitgifte van de preferente aandelen ten laste van de agioreserve is onbelast. De intrekking van de preferente aandelen met terugbetaling van het kapitaal leidt niet tot inkomsten uit vermogen; de terugbetaling overtreft het gestorte kapitaal niet. De verkoop van de aandelen na de tweede uitgifte tegen een prijs die gelijk is aan de nominale waarde kan evenmin in de heffing worden betrokken als inkomsten uit vermogen. Alle handelingen zijn bewust uitgevoerd met de bedoeling de daaraan verbonden rechtsgevolgen tot stand te brengen. Naar zijn mening is sprake van reële rechtshandelingen die tot doel hebben gehad op fiscaal onbelaste wijze een deel van de in de Holding aanwezige gelden aan belanghebbende toe te laten vloeien. De preferente aandelen die bij de tweede uitgifte zijn verkregen behoren niet tot een aanmerkelijk belang omdat zij niet delen in de reserves en op het moment van vervreemding slechts recht gaven op een dividend van 5% van het nominaal kapitaal. De omstandigheden ten tijde van de overdracht zijn, bij de vaststelling of de preferente aandelen al dan niet tot een aanmerkelijk belang behoren, doorslaggevend. Artikel XV, tweede lid, van de Wet van 13 december 1996 (Stb. 652) tot herziening van het regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting (hierna: het Overgangsrecht AB) leidt evenmin tot vaststelling van winst uit aanmerkelijk belang. Tot slot doet hij een beroep op gewekt vertrouwen.
    
    3.3. Gelet op de inhoud van de pleitnota verdedigt de Inspecteur, in afwijking van de van hem afkomstige stukken, primair dat aan de vereisten voor toepassing van artikel 29, tweede lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet IB) niet is voldaan. De Inspecteur is voorts van mening dat uit de omstandigheden volgt dat sprake is van schijnhandelingen. De wil van partijen is slechts gericht geweest op het aan belanghebbende laten toevloeien van in de Holding aanwezige contanten. Vervolgens stelt de Inspecteur dat, zowel wanneer de bedrijfsfusie in de beschouwing wordt betrokken als wanneer dat niet wordt gedaan, met betrekking tot het geheel van handelingen moet worden geoordeeld dat die in fraudem legis zijn verricht. Verder verdedigt de Inspecteur dat het Overgangsrecht AB van toepassing is zodat het voordeel uit de eerste en de tweede uitgifte belast is als winst uit aanmerkelijk belang, tegen een tarief van 25%. Meest subsidiair is naar de mening van de Inspecteur het voordeel als winst uit aanmerkelijk belang belast tegen het tarief van 20%.
    
    3.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Daaraan is ter zitting nog het volgende toegevoegd:
    
    
      3.4.1. Namens belanghebbende
      De verkrijgingsprijs van de aandelen [X-a] Holding is op de nominale waarde vastgesteld. De aandelen waren echter veel meer waard.
      In 1995 heeft de fusie plaatsgevonden zodat één grote [X-b] Group ontstond. Dit om een geïntegreerde wijze van samenwerken te bewerkstelligen. De fusie heeft niets te maken gehad met het creëren van agio. Er was geen aanleiding tot nadere acties, totdat de wetswijziging met betrekking tot de aanmerkelijkbelangheffing werd ingevoerd. 
      De Inspecteur stelt dat sprake zou zijn van schijnhandelingen. Dat is onjuist omdat het overbrengen van contanten naar privé juist was beoogd.
      In de pleitnota is het punt met betrekking tot het vertrouwens- en gelijkheidsbeginsel niet opgenomen. Daar is over geaarzeld. Er is overleg geweest tussen het Ministerie van Financiën en een aantal grote ondernemingen over de mogelijkheid aandelen ten laste van de agioreserve uit te geven waarbij geen heffing van dividendbelasting plaatsvindt. Er is wel een groot verschil met dergelijke vennootschappen, maar er zijn ook overeenkomsten. Het is in de vertrouwelijke sfeer medegedeeld, maar het Ministerie van Financiën stelt het vrij. Het is de vraag of sprake is van beleid. De Inspecteur zal zeggen dat hem dat niet bekend is. Als het Hof het nodig acht doet gemachtigde een getuigenaanbod.
      Met betrekking tot het stuk van 10 december 1996 merkt de gemachtigde op dat dit wellicht de statutaire intrekking betreft. Het besluit wordt genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders. Het intrekkingsbesluit wordt bij de Kamer van Koophandel neergelegd. Als er vervolgens geen verzet tegen komt is een notariële akte niet meer vereist. Bedoeld zal zijn te verwijzen naar de brief van [D] aan de rechtbank te [Q]. Hij herhaalt dat, als aan de statuten is voldaan, een notariële akte niet meer vereist is.
      Intrekken van aandelen kan op twee manieren. De eerste manier is het verminderen van de nominale waarde van de aandelen door middel van een statutenwijziging. De tweede manier is intrekking onder al dan niet terugbetaling van het kapitaal. In artikel 9 van de statuten is de mogelijkheid tot kapitaalvermindering opgenomen. In  het onderhavige geval is in de statuten voorzien in de mogelijkheid tot intrekking van het geplaatste kapitaal. Dit valt onder het bereik van artikel 29, tweede lid, van de Wet omdat de statuten er al in voorzien. Een statutenwijziging zoals artikel 29, tweede lid, van de Wet eist is dan niet meer nodig.
      De uitgereikte preferente aandelen zijn ingetrokken en het kapitaal is terugbetaald. De nominale waarde is verminderd tot nihil. Die preferente aandelen zijn verdwenen; op die aandelen heeft immers terugbetaling plaatsgevonden. De mogelijkheid bestaat dan tot het plaatsen van nieuwe aandelen. Bij de tweede emissie zijn nieuwe preferente aandelen uitgereikt. Ook al is, zoals hij stelt, de nominale waarde na de intrekking van de eerste emissie verminderd tot nihil, dan nog kan bij hernieuwde plaatsing van die aandelen daarop worden gestort.
      Hij beaamt dat het fusieagio, in afwijking van de vermelding in het beroepschrift, ƒ 13.294.000 bedroeg.
      De achtergrond van de handelingen was het ontvangen van contanten ten laste van de reserves. In BNB 1997/369 heeft de Hoge Raad het objectieve stelsel voor aandelen krachtig uiteengezet. De omstandigheid dat de claim van de belastingadministratie verloren gaat brengt niet mee dat het stelsel opzij moet worden gezet.
    
    
    
      3.4.2. Namens de Inspecteur
      Tussen partijen is het einddoel van de handelingen dat belanghebbende contanten in handen zou krijgen niet in geschil. De rechtsgevolgen waren beoogd, maar de gebruikte rechtshandelingen waren daarvoor niet nodig. Ook zonder die rechtshandelingen was het doel te bereiken.
      Hij merkt op dat het bij een dergelijk concern mogelijk is opnieuw een bedrijfsfusie uit te voeren en dientengevolge fusieagio te creëren.
      Het Overgangsrecht AB moet toegepast worden op de voorliggende feiten, ongeacht de benaming van de constructies die in de parlementaire behandeling genoemd worden.
      Met betrekking tot de tekst van artikel 29 van de statuten merkt de Inspecteur op dat deze tekst niet betekent dat er geen afzonderlijk dividendbesluit nodig is. Er is geen sprake van een automatisch recht op dividend.
      Er is sprake geweest van twee verschillende voorgenomen fusies. Bijlage 14 heeft geen betrekking op de voorgenomen fusie tussen Holding en [B Beheer B.V.]. Deze fusie heeft ongeveer anderhalf jaar later plaats gevonden.
      Ten onrechte is in het verweerschrift verwezen naar een stuk met betrekking tot de intrekking van de aandelen op 10 december 1996. Dit stuk is er niet.
      Het standpunt met betrekking tot de schijnhandelingen ziet alleen op de emissie.
      De stellingen inzake fraus legis en schijnhandeling moeten los van elkaar gezien worden. Deze standpunten kunnen in willekeurige volgorde geplaatst worden. De conclusie is echter dezelfde. 
      Dat een fusie heeft plaatsgevonden waarbij fusieagio tot stand is gekomen en dat dit fiscaal geaccepteerd is, wordt niet ontkend. Er wordt echter een verband verondersteld tussen alle handelingen.
      In punt 10.2 in de conclusie van dupliek is bedoeld dat, waar artikel 39, zesde lid, van de Wet IB bepaalt dat de verkrijgingsprijs van dergelijke aandelen nihil bedraagt, er geen verband bestaat met wat op de aandelen is gestort. Artikel 39, zesde lid, van de Wet IB spreekt niet over het bedrag dat op de aandelen is gestort. Omgekeerd zegt hetgeen op de aandelen is gestort echter wel iets over de verkrijgingsprijs.
      Op 1 januari 1997 is het overgangsrecht inzake de aanmerkelijkbelangheffing ingevoerd. Dit heeft terugwerkende kracht tot medio 1996. Er zijn dan twee van toepassing zijnde wetten die een gelijke periode bestrijken. Ze overlappen elkaar gedurende een bepaalde periode. De twee wetten zijn gelijkwaardig, ze werken gelijktijdig. Op grond van artikel 5 van de Wet algemene bepalingen gaat de jongere wet voor, dus is het 25%-tarief van toepassing. In de stellingen is een bepaalde volgorde aangehouden. De stelling met betrekking tot de aanmerkelijkbelangheffing is echter een uiterste stelling. Alleen voor dat geval wordt gesteld dat het overgangsrecht van toepassing is.
    
    
    3.5. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 44.810. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak op het bezwaarschrift respectievelijk tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ3.547.494 met toepassing van het bijzondere tarief van 25% dan wel 20% over ƒ 3.500.000 .
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Gelet op de stukken van het geding en de toelichting die daarop namens belanghebbende ter zitting is gegeven is het Hof van oordeel dat aannemelijk is dat de fusie in 1995 tot stand is gekomen vanwege de zelfstandige zakelijke betekenis daarvan voor het concern waartoe de Holding behoort. Het Hof verwerpt derhalve het standpunt van de Inspecteur dat de fusie, in samenhang met de nadien uitgevoerde rechtshandelingen (uitgiften, intrekking en verkoop van de preferente aandelen) als (relatieve) schijnhandeling moet worden aangemerkt waardoor geen fiscaal erkend fusieagio zou zijn ontstaan. Het Hof neemt daarbij mede in aanmerking dat de Inspecteur de fusie als zodanig heeft erkend, niet alleen door een fusie als bedoeld in artikel 14 Wet Vpb aanwezig te achten maar ook doordat de Inspecteur de uitreiking van aandelen ten laste van het fusieagio in december 1995 heeft aanvaard.
    
    4.2. Voor zover hier van belang werken, op grond van artikel XV, tweede lid, van de Wet van 13 december 1996 (Stb. 652) tot herziening van het regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting, de wijzigingen ingevolge de in dat lid genoemde artikelen van die wet terug tot en met 4 juni 1996 met betrekking tot aandelen waarvan de tegenprestatie ten tijde van de verkrijging minder dan zeventig percent bedraagt van het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestort kapitaal. Ingevolge de laatste volzin van dat lid geldt het vorenstaande niet voor zover de aandelen aan de belastingplichtige zijn uitgereikt ten laste van in een vennootschap aanwezige reserve of gestort kapitaal, mits met betrekking tot de op dat tijdstip reeds in bezit zijnde aandelen van de vennootschap de tegenprestatie ten tijde van de verkrijging van die aandelen zeventig percent of meer bedraagt van het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestort kapitaal.
    
    4.3. Belanghebbende heeft gesteld - kort en zakelijk weergegeven - dat het Overgangsrecht AB in het onderhavige geval niet van toepassing is. De op 22 december 1995 verkregen bonusaandelen moeten voor de toepassing daarvan worden genegeerd. De overgangsregeling is in het leven geroepen in verband met de strijd tegen turboconstructies. Daarvan is hier naar zijn mening geen sprake. De Inspecteur heeft gesteld dat alleen in zijn (meer) subsidiair standpunt het Overgangsrecht AB van toepassing is.
    
    4.4. Het Hof kan geen van de partijen volgen in haar stelling. In genoemd artikel XV, tweede lid, is een eigen definitie gegeven van gevallen waarop het overgangsrecht van toepassing is. Ingevolge de eerste volzin is het gewijzigde aanmerkelijkbelangregime van toepassing op aandelen waarvan de tegenprestatie ten tijde van de verkrijging minder dan zeventig percent bedraagt van het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestort kapitaal. Zowel bij de eerste als bij de tweede uitgifte heeft volstorting van de preferente aandelen plaatsgevonden door de Holding ten laste van de agioreserve. Met betrekking tot beide uitgiften is derhalve sprake van bonusaandelen waarvan de tegenprestatie van belanghebbende nihil bedroeg. De laatste volzin van genoemd artikellid maakt duidelijk dat het nieuwe aanmerkelijkbelangregime niet van toepassing is op bonusaandelen mits met betrekking tot de op het tijdstip van de uitreiking van die bonusaandelen reeds in bezit zijnde aandelen aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Daarbij wordt in de tekst van de wet voor de "reeds in bezit zijnde aandelen" geen enkel onderscheid gemaakt. Derhalve zal bij de beantwoording van de vraag of het Overgangsrecht AB op de bij de eerste en de tweede uitgifte verkregen preferente aandelen van toepassing is het gehele reeds in het bezit van belanghebbende zijnde pakket van 62.500 aandelen à ƒ 10 nominaal, in de beoordeling moeten worden betrokken. Deze beoordeling moet geschieden naar het moment waarop de desbetreffende aandelen zijn verkregen hetgeen meebrengt dat de beoordeling per pakket aandelen dient plaats te vinden (Hoge Raad 15 november 2000, nr. 35 815, BNB 2001/48*). Het standpunt van belanghebbende dat de bonusaandelen die in december 1995 werden verkregen ten laste van de agioreserve niet onder het Overgangsrecht AB vallen moge juist zijn, zulks is echter voor het onderhavige geschil niet van belang nu geen voordeel met betrekking tot die aandelen in het geding is. Door de Inspecteur wordt immers niet de uitreiking van de preferente aandelen in 1996 in de belastingheffing betrokken maar de voordelen, genoten bij de intrekking respectievelijk de vervreemding van de in 1996 uitgereikte preferente aandelen. Het standpunt van de Inspecteur is onjuist omdat het toepasselijke recht niet afhankelijk is van eventueel primair of (meer) subsidiair ingenomen standpunten.
    
    4.5. Belanghebbende bezat ten tijde van de eerste uitgifte nominaal ƒ 625.000 aandelen in de Holding. Belanghebbende heeft nominaal ƒ 100.000 daarvan - toen het gehele geplaatste kapitaal in de Holding; hierna: pakket A - op 30 december 1994 verkregen bij de liquidatie van NA N.V. De verkrijgingsprijs van deze aandelen is bij overeenkomst tussen belanghebbende en de Inspecteur gesteld op de nominale waarde daarvan, ofwel ƒ 100.000. Daar komt bij dat de tegenprestatie - het in het vorenbedoelde overgangsrecht gehanteerde begrip - van de aandelen aanzienlijk meer bedroeg. Belanghebbende heeft immers onweersproken gesteld dat de waarde van die aandelen ten tijde van de verkrijging aanzienlijk hoger was. Met betrekking tot pakket A verschillen partijen niet van mening dat wordt voldaan aan het vereiste van de laatste volzin van genoemd artikel XV, tweede lid. In zoverre is het Overgangsrecht AB op de aandelen die bij de eerste uitgifte zijn verkregen niet van toepassing. De overige aandelen die belanghebbende in zijn bezit had ten tijde van de eerste uitgifte, zijn de op 22 december 1995 verkregen bonusaandelen (zie 2.6.). Deze aandelen, hierna: pakket B, hebben een nominale waarde van ƒ 525.000. Aan de volstortingsverplichting met betrekking tot pakket B is voldaan door de Holding door een storting ten laste van de agioreserve. Het gemiddeld op pakket B gestorte kapitaal bedraagt de nominale waarde daarvan plus een evenredig aandeel in de agioreserve. Nu belanghebbende zelf voor deze aandelen niets heeft betaald bedraagt de tegenprestatie ten tijde van de verkrijging van die aandelen nihil. Met betrekking tot pakket B wordt derhalve niet voldaan aan het vereiste van de laatste volzin van genoemd artikel XV, tweede lid. In zoverre is het Overgangsrecht AB, en dus het gewijzigde aanmerkelijkbelangregime, op de aandelen die bij de eerste uitgifte zijn verkregen wel van toepassing.
    
    4.6. De preferente aandelen die belanghebbende bij de eerste uitgifte op 2 oktober 1996 heeft verkregen op grond van een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 25 september 1996, zijn, op grond van een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van dezelfde datum, weer ingetrokken. Het nominale kapitaal is aan belanghebbende terugbetaald. Partijen verschillen niet van mening dat die intrekking definitief is geworden op 10 december 1996. Nu het tegendeel niet is gebleken zal het Hof partijen daarin volgen. Het gevolg daarvan is dat belanghebbende ook ten tijde van de tweede uitgifte nominaal ƒ 625.000 aandelen in de Holding bezat, verdeeld in pakket A en pakket B. Hetgeen hiervoor is overwogen in 4.5. met betrekking tot de toepassing van het Overgangsrecht AB is derhalve evenzeer van toepassing op de preferente aandelen die door belanghebbende bij de tweede uitgifte op 27 december 1996 zijn verkregen.
    
    4.7. Belanghebbende heeft bij de eerste uitgifte 250.000 preferente aandelen verkregen, te weten 4 aandelen per gewoon aandeel dat hij reeds in zijn bezit had. Dit betekent dat van deze preferente aandelen 100/625 ofwel 40.000 preferente aandelen (is nominaal ƒ 400.000) kunnen worden toegerekend aan pakket A en 525/625 ofwel 210.000 preferente aandelen (is nominaal ƒ 2.100.000) aan pakket B.
    
    4.8. Met betrekking tot het aan pakket A toe te rekenen gedeelte is het Overgangsrecht AB niet van toepassing. De eventuele belastbaarheid van de terugbetaling van het op de preferente aandelen gestorte kapitaal moet derhalve beoordeeld worden aan de hand van de oorspronkelijke voor het jaar 1996 geldende tekst van de Wet IB.
    
    4.9. Op grond van artikel 29, tweede lid, van de Wet IB, wordt een teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort als dividenduitkering aangemerkt indien en voor zover er zuivere winst is, tenzij tevoren de algemene vergadering van aandeelhouders tot deze teruggaaf heeft besloten en de nominale waarde van de desbetreffende geplaatste aandelen bij statutenwijziging met een gelijk bedrag is verminderd.
    
    4.10. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat, nu de statuten van de Holding reeds voorzien in de mogelijkheid van intrekking van aandelen met terugbetaling van het daarop gestorte kapitaal, voldaan is aan de voorwaarden van artikel 29, tweede lid, van de Wet IB. Door de intrekking is de nominale waarde van de ingetrokken preferente aandelen verminderd tot nihil en zijn zij verdwenen.
    
    4.11. Het Hof kan belanghebbende in zijn standpunt niet volgen omdat het niet vermag in te zien dat door de enkele intrekking van de preferente aandelen en de terugbetaling van het daarop gestorte kapitaal de nominale waarde van die preferente aandelen zou worden verminderd tot nihil. Dit standpunt van belanghebbende staat ook op gespannen voet met de feiten nu hij - in diverse hoedanigheden - op 19 december 1996 heeft besloten tot het wederom uitgeven van een gedeelte van de preferente aandelen met voldoening aan de stortingsverplichting door de Holding door storting van de nominale waarde ten laste van de agioreserve. Met de intrekking en terugbetaling is slechts de eerste emissie van de preferente aandelen ongedaan gemaakt. Nu een statutenwijziging waarbij de nominale waarde van de preferente aandelen tot nihil is teruggebracht niet heeft plaatsgevonden en de Inspecteur onweersproken heeft gesteld dat de Holding over voldoende winstreserves beschikte, moet, gelet op de duidelijke tekst van het tweede lid van artikel 29 van de Wet IB, de terugbetaling van het kapitaal, verband houdende met de aan pakket A te relateren preferente aandelen, als dividenduitkering worden aangemerkt. Dit betekent dat het aangegeven belastbare inkomen moet worden verhoogd met ƒ 400.000, te belasten op de voet van de tabel.
    
    4.12. Nu naar het oordeel van het Hof op de bij de eerste uitgifte verkregen preferente aandelen, voor zover deze gerelateerd zijn aan pakket B, het Overgangsrecht AB van toepassing is moet de terugbetaling van het op die aandelen gestorte kapitaal, gelet op de in de Wet IB opgenomen rangorderegeling, worden aangemerkt als een regulier voordeel dat tot de inkomsten uit aanmerkelijk belang wordt gerekend, een en ander beoordeeld naar de bepalingen van het met ingang van 1 januari 1997 gewijzigde aanmerkelijkbelangregime. Gelet op de tekst van artikel 20b, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet IB is het in 4.11. overwogene ook hier van toepassing. Dit betekent dat het aangegeven belastbare inkomen moet worden verhoogd met ƒ 2.100.000, te belasten tegen het bijzondere tarief van 25%.
    
    4.13. De algemene vergadering van aandeelhouders van de Holding heeft op 19 december 1996 rechtsgeldig besloten tot uitkering van een dividend ter grootte van een bedrag van ƒ 1.600.000, ter keuze van de aandeelhouder uit te keren in de vorm van een contant bedrag van ƒ 16 per aandeel ten laste van de algemene reserve, of 1,6 preferent aandeel per aandeel ten laste van de agioreserve. Belanghebbende heeft gekozen voor een uitkering in de vorm van preferente aandelen. Op 27 december 1996 zijn die preferente aandelen aan hem uitgereikt. Op dezelfde dag heeft belanghebbende de preferente aandelen verkocht en geleverd, ten dele aan [B Beheer B.V.] en ten dele aan [C Beheer B.V.]. Naar het oordeel van het Hof kan aan de realiteit van de hieraan ten grondslag liggende rechtshandelingen niet voorbij worden gegaan. De handelingen zijn bewust door belanghebbende verricht met het oog op de civielrechtelijke gevolgen die zich ook daadwerkelijk hebben voorgedaan. De preferente aandelen zijn daadwerkelijk uitgereikt aan belanghebbende, belanghebbende heeft over de uitgereikte preferente aandelen beschikt door deze te verkopen en te leveren aan [B Beheer B.V.] en [C Beheer B.V.]. De stelling van de Inspecteur dat dezelfde aandeelhouderssituatie zou zijn ontstaan indien [B Beheer B.V.] en [C Beheer B.V.] meteen zouden hebben gekozen voor de uitreiking van aandelen en belanghebbende voor een uitkering in contanten doet daaraan niet af omdat zulks nu eenmaal niet is gebeurd en is bovendien onjuist. In dat geval zouden aan [B Beheer B.V.] immers slechts 25.625 x 1,6 ofwel 41.000 preferente aandelen zijn uitgereikt en aan [C Beheer B.V.] 11.875 x 1,6 ofwel 19.000 preferente aandelen, in plaats van de daadwerkelijk op 27 december 1996 verkochte 68.333 respectievelijk 31.667 preferente aandelen. De Inspecteur ziet er aan voorbij dat [B Beheer B.V.] en [C Beheer B.V.] bij de aankoop van de preferente aandelen van belanghebbende ook een deel van het contante dividend, afkomstig van het eerste keuzedividend in september 1996, hebben aangewend.
    
    4.14. Belanghebbende heeft bij de tweede uitgifte 100.000 preferente aandelen verkregen, te weten 1,6 aandeel per gewoon aandeel dat hij reeds in zijn bezit had. Dit betekent, gelet op het hiervoor in 4.5. is overwogen, dat van deze preferente aandelen 100/625 ofwel 16.000 preferente aandelen (is nominaal ƒ 160.000) kunnen worden toegerekend aan pakket A en 525/625 ofwel 84.000 preferente aandelen (is nominaal ƒ 840.000) aan pakket B.
    
    4.15. Met betrekking tot het aan pakket A toe te rekenen gedeelte is het Overgangsrecht AB niet van toepassing. De eventuele belastbaarheid van de opbrengst bij verkoop van de preferente aandelen moet derhalve beoordeeld worden aan de hand van de oorspronkelijke voor het jaar 1996 geldende tekst van de Wet IB.
    
    4.16. In artikel 39 van de Wet IB in de vorenbedoelde tekst is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
    
    
      - (eerste lid) winst uit aanmerkelijk belang is het voordeel uit vervreemding van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen, welk voordeel wordt gesteld op de overdrachtsprijs verminderd met de verkrijgingsprijs;
      - (derde lid) voor het antwoord op de vraag of een aanmerkelijk belang aanwezig is blijven buiten aanmerking aandelen waarvan de winstgerechtigdheid is beperkt tot een dividend van ten hoogste tien percent per jaar van het op die aandelen gestort kapitaal welk dividend, voor zover mogelijk, ook jaarlijks wordt uitgekeerd, en welke aandelen bij de ontbinding van de vennootschap niet delen in de reserves van de vennootschap;
      - (zesde lid) in geval van uitreiking van bonusaandelen wordt als verkrijgingsprijs aangemerkt het bedrag dat ter zake van die uitreiking als dividend wordt beschouwd.
    
    
    4.17. Indien, zoals in het onderhavige geval met betrekking tot de preferente aandelen, de gerechtigdheid tot het dividend afhankelijk is gesteld van een onzekere factor, te weten de hoogte van de wettelijke rente, en het geenszins denkbeeldig is dat het dividend op grond van die factor in enig jaar hoger is of zal zijn dan het genoemde percentage van tien, is de hiervoor bedoelde regel in het derde lid van artikel 39 niet van toepassing en behoren die aandelen derhalve, mits aan de overige voorwaarden is voldaan, tot een aanmerkelijk belang. De Inspecteur, die onbestreden heeft gesteld dat het zeer wel mogelijk is dat de wettelijke rente boven de tien percent komt te liggen en dat die situatie zich ook kort voor het onderhavige jaar heeft voorgedaan (van 1 juli 1990 tot 1 juli 1993), dat ter zake geen begrenzing in de statuten is opgenomen en dat ook uit de wetsgeschiedenis volgt dat een mogelijk toekomstige overschrijding van het percentage nu reeds aanleiding geeft om de desbetreffende aandelen tot een aanmerkelijk belang rekenen, maakt naar het oordeel van het Hof aannemelijk dat de in de vorige volzin bedoelde situatie zich in het onderhavige geval voordoet. Nu niet in geschil is dat aan de overige voorwaarden voor de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang is voldaan is het standpunt dat belanghebbende ter zake inneemt derhalve onjuist. Zulks ligt ook voor de hand omdat het niet aannemelijk is dat de wetgever met de betreffende regeling een situatie heeft willen scheppen waarin aandelen gedurende sommige jaren of delen daarvan wel, en voor het overige niet tot een aanmerkelijk belang behoren.
    
    4.18. Uit het vorenstaande volgt dat de door belanghebbende bij de verkoop van de preferente aandelen gerealiseerde winst, voor zover die verkochte preferente aandelen kunnen worden gerelateerd aan pakket A, tot de winst uit aanmerkelijk belang behoort, te belasten tegen het bijzondere tarief van 20% (artikel 57a). Die winst bedraagt ƒ 160.000.
    
    4.19. Nu naar het oordeel van het Hof op de bij de tweede uitgifte verkregen preferente aandelen, voor zover deze gerelateerd zijn aan pakket B, het Overgangsrecht AB van toepassing is moet de winst uit aanmerkelijk belang die is gerealiseerd bij de verkoop van die aandelen in aanmerking worden genomen volgens de regels van het met ingang van 1 januari 1997 gewijzigde aanmerkelijkbelangregime. Gelet op de tekst van artikel 20a, eerste lid, aanhef en onderdeel b, en het derde lid, en artikel 20c, eerste, derde en achtste lid van de Wet IB, moet het aangegeven belastbare inkomen worden verhoogd met ƒ 840.000, te belasten tegen het bijzondere tarief van 25% (artikel 57a).
    
    4.20. Belanghebbende heeft zich nog beroepen op bij hem gewekt vertrouwen. Hem is uit vertrouwelijke bron bekend dat met betrekking tot constructies als de onderhavige, waarbij agio werd omgezet in bonusaandelen die daarna onmiddellijk werden ingetrokken onder terugbetaling van het kapitaal, door het Ministerie van Financiën zou zijn toegestaan dat zulks zonder fiscale consequenties kon geschieden. Hij wijst daarbij op afspraken die ter zake zouden zijn gemaakt met - onder meer - [4 multi-nationals]. De Inspecteur is geen beleid, zoals door belanghebbende bedoeld, bekend. Hij stelt zich op het standpunt dat belanghebbende geen feiten naar voren heeft gebracht voor een juiste beoordeling van zijn stelling. Belanghebbende heeft daarop, indien zulks door het Hof nodig mocht worden geoordeeld, een aanbod tot getuigenbewijs gedaan door middel van het oproepen van [getuige], voorheen werkzaam op het Ministerie van […] en thans werkzaam als raadsheer in het Gerechtshof te [T].
    
    4.21. Het Hof stelt voorop dat, indien door de Minister van Financiën in de uitvoeringssfeer een beleid zou worden (of zijn) gevoerd als door belanghebbende gesteld, ook de Inspecteur, als hiërarchisch ondergeschikte, aan dat beleid zou kunnen worden gehouden. Het is dan echter wel aan belanghebbende om aannemelijk te maken dat sprake is van gelijke gevallen. Daarvoor zal in elk geval een begin van bewijs moeten worden geleverd.
    
    4.22. Belanghebbende heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan aannemelijk is dat zijn geval vergelijkbaar is met de door hem naar voren gebrachte voorbeelden. Met name is niet duidelijk geworden dat ook in de door belanghebbende geschetste gevallen sprake is geweest van situaties waarin een naar het oordeel van het Hof voor een onbelaste terugbetaling van aandelenkapitaal noodzakelijke statutenwijziging achterwege is gebleven. Reeds op die grond moet belanghebbendes beroep op gewekt vertrouwen worden afgewezen. Belanghebbende maakt voorts evenmin aannemelijk dat door het Ministerie van Financiën een beleid zoals door hem gesteld, is gevoerd. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat de gemachtigde zijn getuigenaanbod ter zitting onder voorwaarde heeft gedaan. Het Hof heeft de gemachtigde er ter zitting op gewezen dat niet het Hof maar belanghebbende zelf dient te beoordelen of getuigenbewijs noodzakelijk is en dat hij, indien gewenst, zijn getuigenaanbod, maar dan ongeclausuleerd, nader ter zitting zou moeten herhalen. De gemachtigde heeft daarvan echter kennelijk afgezien. Te meer nu de Inspecteur heeft gesteld dat het zeer wel mogelijk is dat in de door de gemachtigde geschetste gevallen sprake is geweest van individuele wetstoepassing na kennisname van de feiten en derhalve niet van beleid, passeert het Hof het door belanghebbende gedane voorwaardelijke getuigenaanbod.
    
    4.23. Het vorenstaande betekent dat de Inspecteur het belastbare inkomen van belanghebbende terecht heeft vastgesteld op ƒ 3.547.494. Hiervan is een bedrag van ƒ 160.000 (zie 4.18.) belast tegen het bijzondere tarief van 20%. Een bedrag van ƒ 2.940.000 (zie 4.12. en 4.19.) is belast tegen het bijzondere tarief van 25%. 
    
    5. Proceskosten
    
    Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn beroep voor het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten vast op 2,5 (proceshandelingen) maal € 322 maal wegingsfactor 2 in verband met het gewicht van de zaak, ofwel op € 1.610.
     
    6. Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak van de Inspecteur waarvan beroep;
      - vermindert de aanslag tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van € 1.609.782 (ƒ 3.547.494) waarvan € 72.604 (ƒ 160.000) belast tegen een tarief van 20% en € 1.334.113 (ƒ 2.940.000) tegen een tarief van 25%;
      - gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht van € 27,23 (ƒ 60), en
      - veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.610 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.
    
    
    Aldus gedaan te Arnhem op 15 mei 2003 door mr. J.B.H. Röben, voorzitter, mr. M.C.M. de Kroon en mr. J.P.M. Kooijmans, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. J.M. Sitsen als griffier.
    
    
    (J.M. Sitsen)			(J.B.H. Röben)
    
    De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 15 mei 2003
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien u na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.