ECLI:NL:RBAMS:2021:1521, Rechtbank Amsterdam, 30-03-2021, AWB - 20 _ 136
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Tussenuitspraak. De vergunning kon niet o.b.v. het bestemmingsplan worden verleend, omdat het tot een toename van het aantal woningen leidt. De jurisprudentie over artikel 5, eerste lid, van bijlage II van het Bor is niet van toepassing.

RECHTBANK AMSTERDAM
    Bestuursrecht
    
    
      zaaknummer: AMS 20/136 T
    
    
    tussenuitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
    
    
      [eiser 1] en [eiser 2] , te [plaatsnaam] , eisers
    (gemachtigde: [naam] ),
    
    
      en
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, verweerder
    (gemachtigde: [naam] ).
    
    
      Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [naam], te [plaatsnaam] , vergunninghouder
      (gemachtigde: [naam] ).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Met het besluit van 12 juni 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder aan vergunninghouder een omgevingsvergunning verleend voor het veranderen en vergroten van de bovenwoning (tweede, derde en vierde etage) van het gebouw [adres 1] te [plaatsnaam] (de planlocatie). Eisers hebben hiertegen bezwaar gemaakt.
    
    
    
      Met het besluit van 28 november 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zaak is behandeld op een zitting van 16 februari 2021. Namens eisers is [eiser 1] verschenen, bijgestaan door de gemachtigde van eisers. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens vergunninghouder is [naam] verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Aanleiding voor deze procedure
      
    
    
    1. Op 29 maart 2019 heeft vergunninghouder een omgevingsvergunning aangevraagd voor het veranderen en vergroten van de planlocatie, door middel van het vergroten van de vierde etage, het realiseren van een dakterras met opbouw, het aanbrengen van balkons en het wijzigen van kozijnen in de voorgevel, met bestemming daarvan tot drie woningen. Voor de planlocatie geldt bestemmingsplan ‘ [naam] ’ (het bestemmingsplan). 
    
    2. Verweerder heeft bij de vergunningverlening gebruik gemaakt van de mogelijkheden als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, sub 1 (binnenplans afwijken), van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en onder a, sub 2 (kruimelgeval) om af te wijken van het bestemmingsplan.
    
    3. Eisers wonen op de begane grond en eerste verdieping van de planlocatie. 
    
    
      
        Binnenplans afwijken
      
    
    
    4. De maximaal toegestane bouwhoogte op de planlocatie is 16 meter. Door het bouwplan wordt deze hoogte overschreden. Verweerder heeft toepassing gegeven aan artikel 25, zesde lid, van het bestemmingsplan. In dit artikel staat dat bij het verbouwen van een bijzondere bouwlaag de maximale bouwhoogte onder voorwaarden overschreden mag worden. Een van de voorwaarden is dat het verbouwen van de bijzondere bouwlaag niet tot een toename van het aantal woningen mag leiden. 
    
    5. Eisers voeren primair aan dat de vierde verdieping geen bijzondere bouwlaag is. Secundair betogen zij dat het verbouwen van de vierde verdieping mogelijk maakt dat een extra woning wordt gerealiseerd, wat niet is toegestaan volgens het bestemmingsplan.
    
    6. Verweerder vindt dat wel sprake is van een bijzondere bouwlaag en stelt zich verder op het standpunt dat verweerder van het bestemmingsplan kon afwijken. Verweerder verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar een uitspraak van 27 maart 2013 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling). In deze uitspraak ging het onder andere over artikel 5, eerste lid, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht. In dit artikel staat kort gezegd dat vergunningvrij bouwen of toepassing van de kruimelgevallenregeling alleen mag als het aantal woningen gelijk blijft. De Afdeling heeft geoordeeld dat om te bepalen of het aantal woningen gelijk blijft, aansluiting moet worden gezocht bij de bebouwingsmogelijkheden die het bestemmingsplan biedt en niet bij de feitelijke situatie. Volgens verweerder zou deze jurisprudentie ook hier van toepassing zijn. Omdat het bestemmingsplan geen limiet aan het aantal woningen stelt, worden met het verlenen van deze omgevingsvergunning niet meer woningen toegevoegd dan zijn toegestaan volgens het bestemmingsplan.
    
    7. De rechtbank stelt eerst vast dat de vierde bouwlaag een bijzondere bouwlaag is. Op de zitting is vastgesteld dat aan de voorzijde van het pand een hellend vlak zit, waardoor het een kapverdieping is. Een kapverdieping is een bijzondere bouwlaag.
    
    8. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn redenering dat de jurisprudentie over artikel 5, eerste lid, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht ook in deze situatie van toepassing is. Artikel 25, zesde lid, van het bestemmingsplan moet namelijk geïnterpreteerd worden aan de hand van begrippen in het bestemmingsplan zelf. In het bestemmingsplan wordt woning gedefinieerd als een complex van ruimten, uitsluitend bedoeld voor de huisvesting van één afzonderlijk huishouden. De aanvraag strekt tot het realiseren van drie woningen. Één van die woningen wordt op de vierde, bijzondere bouwlaag gerealiseerd, waar nu nog geen afzonderlijke woning is. In het bouwplan hangen de verandering van de indeling van de vierde bouwlaag, de uitbouw daarvan en de uitbreiding van het aantal woningen onlosmakelijk met elkaar samen. Het bouwplan leidt dus tot een toename van het aantal woningen en dat is in strijd met een voorwaarde voor het gebruikmaken van de vrijstelling. Bovendien zou deze voorwaarde in de uitleg van verweerder zinledig zijn, omdat nergens in het bestemmingsplan een limiet aan het aantal woningen wordt gesteld. Gelet op het voorgaande, kleeft er dus een gebrek aan het bestreden besluit.
    
    9. De rechtbank oordeelt daarom dat het college de vergunning niet met toepassing van artikel 25, zesde lid, van het bestemmingsplan kon verlenen. Het college had moeten afwegen of het op grond van de kruimelgevallenregeling de vergunning wil verlenen. Nu het daarvoor geldende beleid sinds de aanvraag is gewijzigd, moet het college bovendien motiveren welk beleid van toepassing is. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder onder toepassing van artikel 8:51a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de gelegenheid te stellen dit gebrek te herstellen. 
    
    10. De rechtbank zal voor de volledigheid ook over de andere beroepsgronden van eisers oordelen.
    
    
      
        Kruimelgevallenbeleid
      
    
    
    11. Eisers voeren aan dat de omgevingsvergunning in strijd met beleidsregel 2a, onderdeel 2, van de Nota Omgevingsvergunning A2 (de Nota) is verleend. In deze beleidsregel staan de voorwaarden voor het bouwen en gebruiken van dakterrassen die in strijd zijn met het bestemmingsplan. Een van de voorwaarden is dat het dakterras wordt gebouwd op legaal aanwezige hoofdbebouwing. Volgens eisers wordt met hoofdgebouw bedoeld ‘het gebouw in zijn oorspronkelijke omvang’. In het bouwplan wordt het dakterras echter op een nieuwe uitbouw gebouwd, die niet bij het oorspronkelijke hoofdgebouw hoort. De aanvraag is daarom in strijd met de beleidsregels, aldus eisers.
    
    12. De rechtbank is van oordeel dat als verweerder het gebrek genoemd in overweging 8. herstelt, dit betekent dat het dakterras op legaal aanwezige bebouwing wordt gerealiseerd. 
    
    13. Eisers voeren verder aan dat verweerder heeft miskend dat de voorgevel van de planlocatie onder het beschermd stadsgezicht [naam] valt. Het gevolg hiervan is dat verweerder niet aan de extra eisen heeft getoetst die voor een planlocatie in een beschermd stadsgezicht gelden, zoals beleidsregel 2a, onderdeel 7 van de Nota. Volgens eisers volgt uit de begrenzingskaart dat de voorgevel bij [naam] hoort. Ter hoogte van de planlocatie ligt de grens van [naam] tegen het bouwblok van de planlocatie aan. Zij wijzen erop dat in andere straten de grens in het midden van de straat loopt. Ook wijzen zij erop dat als de grens van [naam] vanaf de planlocatie richting het westen wordt gevolgd, te zien is dat de grens niet meer tegen het bouwblok aanligt, maar op de straat. Volgens eisers blijkt hieruit dat een bewuste keuze is gemaakt om de voorgevel nog wel onder [naam] te laten vallen. 
    
    14. De rechtbank overweegt dat de door eisers genoemde beleidsregel alleen van toepassing is als een planlocatie in [naam] gelegen is. Op de officiële begrenzingskaart die bij het aanwijzingsbesluit hoort, is te zien dat de planlocatie niet in het gebied ligt. De planlocatie ligt namelijk aan de noordkant van de noordelijke grens van [naam] ligt. De grens is gelijk aan de (zuidelijke) perceelsgrens van de planlocatie. Verderop in de straat ligt de grens van [naam] inderdaad in de straat en niet tegen het bouwblok aan, maar nog steeds op de perceelgrens. Er is dus beoogd om voor de grens van [naam] aan te sluiten bij de perceelgrens. Hieruit volgt dat de straat nog wel binnen [naam] valt, maar de planlocatie en ook de voorgevel van de planlocatie niet meer. De conclusie is daarom dat verweerder terecht de aanvraag niet aan beleidsregel 2a, onderdeel 7, van de Nota heeft getoetst.
    
    15. Eisers voeren ook aan dat het bouwplan in strijd is met beleidsregel 3 van de Nota. In onderdeel 4 van deze beleidsregel staat dat de hoogte van een dakopbouw niet meer dan 2,5 meter mag bedragen. Volgens eisers moet bij deze hoogte van 2,5 meter de constructie van de dakopbouw worden inbegrepen, omdat in andere beleidsregels uitdrukkelijk is benoemd dat de maten exclusief constructie zijn. Volgens eisers moet de hoogte vanaf het dak gemeten worden. De dakopbouw inclusief constructie, gemeten vanaf het dak, is meer dan 2,5 meter en dus in strijd met de beleidsregel, aldus eisers.
    
    16. De rechtbank volgt eisers niet in hun betoog. In de motivering bij de beleidsregel staat namelijk expliciet dat de maximale bouwhoogte 2,5 meter is, gemeten vanaf de aansluitende terrasvloer. Uit de bouwtekeningen blijkt dat de aanvraag hieraan voldoet.
    
    
      
        Gevolgen voor eisers
      
    
    
    17. Eisers voeren aan dat wanneer het balkon op de tweede verdieping wordt gerealiseerd, het gevolg is dat eisers in hun woning een onevenredige afname van lichtinval hebben. Ter onderbouwing van hun standpunt hebben zij een stuk van [naam] overgelegd, waarin staat dat in de zomer de lichtinval de eerste verdieping niet meer zal bereiken en de begane grond minder zal bereiken. Dit stuk hebben eisers in bezwaar al overgelegd, maar daar is niet op gereageerd door verweerder.
    
    18. Verweerder stelt zich op het standpunt dat deze situatie in [plaatsnaam] niet bijzonder is en de gevolgen van eisers niet onevenredig zijn.
    
    19. Vergunninghouder betoogt dat de gevolgen van het realiseren van het balkon voor de lichtinval gering is. Hij heeft dit onderbouwd met een rapport van [naam] . Hierin staat dat de afname van lichtinval in de tuin en de woonkamer minimaal is. In de badkamer en in een slaapkamer is er wel een forse afname, maar volgens de opsteller van dit rapport zijn dit secundaire ruimtes.
    
    20. De rechtbank is van oordeel dat de gevolgen voor eisers op dit punt niet onevenredig zijn. In het beleid van verweerder is al rekening gehouden met gevolgen voor buren. Deze gevolgen mogen niet onevenredig zijn. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de inhoud van het rapport van [naam] er geen sprake is van onevenredige gevolgen. Het voorgaande neemt echter niet weg dat het onzorgvuldig van verweerder was om het door eisers overgelegde stuk niet uitdrukkelijk bij de besluitvorming in het kader van het bestreden besluit te betrekken. Dit leidt echter niet tot vernietiging van het besluit, omdat dit stuk in beroep wel is meegewogen en niet tot een andere uitkomst heeft geleid. 
    
    21. Eisers betogen ook dat hun privacy wordt aangetast, omdat vanaf het balkon zicht is op de slaapkamer van eisers op de eerste verdieping en hun tuin. Daarnaast is het mogelijk om vanaf de balkons gesprekken in de tuin te horen. Eisers stellen zich ook op het standpunt dat door de realisering van de balkons geluidsoverlast zal ontstaan. 
    
    22. De rechtbank overweegt dat eisers in een dichtbevolkte stedelijke omgeving wonen waarbij enige mate van geluidsoverlast en schending van de privacy volgens vaste jurisprudentie niet onaanvaardbaar wordt gevonden. Mede gelet op hetgeen al mogelijk is op grond van het bestemmingsplan en het beleid, is de rechtbank van oordeel dat de gevolgen van het bouwplan geen onaanvaardbare aantasting van het woon- en leefklimaat van eisers opleveren.
    
    
      
        Evidente privaatrechtelijke belemmeringen
      
    
    
    23. Eisers voeren ten slotte aan dat evidente privaatrechtelijke belemmeringen in de weg staan aan het verlenen van een omgevingsvergunning. Voor het uitvoeren van het bouwplan is allereerst namelijk toestemming van de Vereniging van Eigenaren (de VvE) nodig. Deze toestemming heeft de VvE niet gegeven. Sterker nog: dit is onderwerp van een civiele procedure geworden. De gemachtigde van eisers heeft op zitting verwezen naar een uitspraak van de Afdeling van 10 februari 2021 en naar een uitspraak van deze rechtbank van 14 januari 2020, waaruit zou blijken dat als iemand zich verzet tegen het verlenen van toestemming – zoals hier ook het geval – sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering. 
    
    24. Volgens vaste rechtspraak is voor het oordeel door de bestuursrechter dat een privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van een omgevingsvergunning in de weg staat, slechts aanleiding wanneer deze een evident karakter heeft. De burgerlijke rechter is immers de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan de uitvoering van een activiteit. Een privaatrechtelijke belemmering is eerst evident in de hiervoor bedoelde zin, indien zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat voor de realisering van een bouwwerk de toestemming van een ander is vereist en die ander die toestemming niet geeft en niet hoeft te geven.
    25. De rechtbank volgt eisers niet in hun standpunt. In de uitspraken waar de gemachtigde van eisers naar heeft verwezen, is de situatie niet gelijk aan de situatie in deze zaak. In de genoemde uitspraken is degene waarvan toestemming benodigd is, alleen eigenaar. In deze zaak dient de VvE toestemming te geven. De VvE bestaat uit eisers en vergunninghouder. In het geval er geen overeenstemming bestaat tussen eisers en vergunninghouder is er een wettelijke voorziening. De kantonrechter van de rechtbank kan op de voet van artikelen 5:121 en 5:140 van het Burgerlijk Wetboek bij weigeren van medewerking of toestemming een vervangende machtiging geven. Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit, was de privaatrechtelijke belemmering daarom niet evident. 
    
    26. Daarnaast stellen eisers zich op het standpunt dat er ook een evidente privaatrechtelijke belemmering is, omdat met in het bouwplan alleen het verwijderen van gemeenschappelijke rook- en ventilatiekanalen is vergund, maar dat verweerder geen nieuwe kanalen heeft vergund. Hier heeft de VvE geen toestemming voor gegeven.
    
    27. De rechtbank is van oordeel dat dit geen evidente privaatrechtelijke belemmering is. Niet duidelijk is geworden waar de privaatrechtelijke belemmering uit bestaat en als deze er is, geldt ook hiervoor dat ten tijde van het bestreden het besluit het verkrijgen van een machtiging nog tot de mogelijkheden behoorde.
    
    
      
        Tot slot
      
    
    
    28. Voor het herstellen van het gebrek krijgt verweerder een termijn van acht weken.
    
    29. Verweerder moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb én om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen. Als verweerder gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eisers in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beginsel, ook in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep. 
    
    30. Het geding zoals dat na deze tussenuitspraak wordt gevoerd, blijft in beginsel beperkt tot de beroepsgronden zoals die zijn besproken in de tussenuitspraak omdat het inbrengen van nieuwe geschilpunten over het algemeen in strijd met de goede procesorde wordt geacht. 
    
    31. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    - draagt verweerder op binnen twee weken de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen;
    - stelt verweerder in de gelegenheid om binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;
    - schorst het bestreden besluit en het primaire besluit tot de uitspraak op het beroep;
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H.M. van de Ven, voorzitter, en mr. F.L. Bolkestein en mr. D. Sullivan, leden, in aanwezigheid van mr. M.L. Pijpers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 
    
    
    
      griffier				
      			voorzitter
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.
  
  
     Op grond van artikel 2.12, eerste lid, sub a, onder 2, van de Wabo en artikel 4, eerste lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht.
  
  
    ECLI:NL:RVS:2013:BZ7446.
  
  
     Zie artikel 1.47 van het bestemmingsplan.
  
  
     Zie artikel 1.22 van het bestemmingsplan.
  
  
     Zie artikel 1.78 van het bestemmingsplan.
  
  
     Deze kaart is te raadplegen op de website van de Rijksdienst voor Cultureel Erfgoed.
  
  
     Voluit: Aanwijzing beschermd stadsgezicht gebied [naam] , stadsdeel [plaatsnaam] [stadsdeel] , gemeente Amsterdam , Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, gepubliceerd in de Staatscourant 2017, 55592.
  
  
     Zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 12 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2970.
  
  
     ECLI:NL:RVS:2021:279.
  
  
     ECLI:NL:RBAMS:2020:105.