ECLI:NL:RVS:2010:BM9639, Raad van State, 30-06-2010, 200906164/1/H2
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2010-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 30 oktober 2007 heeft de staatssecretaris de aan de gemeente ten behoeve van het project 'Personeelszorg Centraal' (projectnummer 2004/3d/0442; hierna: het project) verleende subsidie lager vastgesteld op € 1.079.388,00.

200906164/1/H2.
      Datum uitspraak: 30 juni 2010
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      de gemeente Tilburg,
      appellante,
    
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 10 juli 2009 in zaak nr. 08/2413 in het geding tussen:
    
    appellante (hierna: de gemeente)
    
    en
    
    de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris); thans de minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister).
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 30 oktober 2007 heeft de staatssecretaris de aan de gemeente ten behoeve van het project 'Personeelszorg Centraal' (projectnummer 2004/3d/0442; hierna: het project) verleende subsidie lager vastgesteld op € 1.079.388,00.
    
    Bij besluit van 4 april 2008 heeft de staatssecretaris het door de gemeente daartegen gemaakte bezwaar onder aanpassing van de motivering ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 10 juli 2009, verzonden op 14 juli 2009, heeft de rechtbank het door de gemeente daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft de gemeente bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 17 augustus 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 11 september 2009.
    
    De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 maart 2010, waar de gemeente, vertegenwoordigd door mr. A.J.M. Paanakker, advocaat te Wageningen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R. van der Oord, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. De subsidie is verleend uit het Europees Sociaal Fonds (hierna: het ESF), één van de structuurfondsen van de Europese Unie. Dit Fonds vindt zijn grondslag in de artikelen 146 en 148 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, de artikelen 162 en 164 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU). Ingevolge artikel 158 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 174 van het VWEU, wordt onder meer het ESF ingezet bij het voeren van een Europese structuurpolitiek. Krachtens artikel 161 van het EG-verdrag, thans, na wijziging, artikel 177 van het VWEU, is de Verordening nr. 1260/1999 houdende algemene bepalingen inzake de Structuurfondsen (Pb EG 1999 L 161/1) vastgesteld, waarin de hoofdlijnen van het structuurfondsenbeleid zijn neergelegd. Ten aanzien van het Europees Sociaal Fonds is de Verordening nr. 1784/1999 van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 1999 vastgesteld (PB 1999 L 213). Onder verwijzing naar de beschikking van de Commissie van de Europese Gemeenschappen (C(2000)1127) van 8 augustus 2000, waarbij de Commissie het Enig Programmerings Document voor de structurele bijstandsverlening van de Gemeenschap in de in Nederland onder doelstelling 3 vallende regio's heeft goedgekeurd voor de periode van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2006, heeft de minister de Subsidieregeling ESF-3 (hierna: de Subsidieregeling; Stcrt. 2001, 118, zoals nadien gewijzigd) vastgesteld.
    
    Ingevolge artikel 1 van Verordening nr. 1260/1999, voor zover thans van belang, is de actie die de Gemeenschap door middel van de Structuurfondsen, het Cohesiefonds, de afdeling Garantie van het Europees Oriëntatie- en Garantiefonds voor de Landbouw, de Europese Investeringsbank (hierna: de EIB) en de andere bestaande financieringsinstrumenten voert gericht op de verwezenlijking van de in de artikelen 158 en 160 van het EG-Verdrag (thans, na wijziging, de artikelen 174 en 176 van het VWEU) omschreven algemene doelstellingen. Bij het nastreven van deze doelstellingen draagt de Unie bij tot de bevordering van een harmonische, evenwichtige en duurzame ontwikkeling van de economische bedrijvigheid, tot de ontwikkeling van de werkgelegenheid en de menselijke hulpbronnen, tot de bescherming en de verbetering van het milieu en tot de opheffing van de ongelijkheden, alsmede tot de bevordering van de gelijkheid tussen mannen en vrouwen.
    
    Ingevolge artikel 12, voor zover thans van belang, moeten de door de fondsen of door de EIB of een ander financieringsinstrument gefinancierde verrichtingen, in overeenstemming zijn met het Verdrag en de op grond van het Verdrag vastgestelde besluiten, alsmede met het communautair beleid, met inbegrip van het beleid inzake de mededingingsregels en het beleid inzake de plaatsing van overheidsopdrachten.
    
    Ingevolge artikel 1 van Verordening nr. 1784/1999 ondersteunt het ESF, in het kader van de bij artikel 146 van het EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 162 van het VWEU) aan het ESF opgedragen taak, alsmede van de taken die de Structuurfondsen uit hoofde van artikel 159 van het EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 175 van het VWEU) en van Verordening nr. 1260/1999 zijn opgedragen, maatregelen ter voorkoming van en bestrijding van werkloosheid en maatregelen inzake de ontwikkeling van menselijke hulpbronnen en de sociale integratie in de arbeidsmarkt ter bevordering van een hoog peil van werkgelegenheid, gelijke kansen voor mannen en vrouwen, duurzame ontwikkeling en economische en sociale samenhang. In het bijzonder draagt het ESF bij aan acties die uit hoofde van de Europese werkgelegenheidsstrategie en de jaarlijkse richtsnoeren voor de werkgelegenheid worden ondernomen.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, zorgt het ESF voor de ondersteuning en de aanvulling van de activiteiten van de lidstaten op het gebied van de arbeidsmarkt en van de ontwikkeling van menselijke hulpbronnen op de volgende beleidsterreinen, in het bijzonder in het kader van hun meerjarige nationale actieplannen voor de werkgelegenheid:
    
    (…)
    
    d. bevordering van goed geschoolde en opgeleide arbeidskrachten met een groot aanpassingsvermogen, van de innovatie en het aanpassingsvermogen wat de organisatie van het werk betreft, van de ontwikkeling van de ondernemingsgeest, van maatregelen die het scheppen van arbeidsplaatsen vergemakkelijken en van de kwalificatie en de versterking van het menselijk potentieel in onderzoek, wetenschap en technologie;
    
    (…).
    
    Ingevolge artikel 4, eerste lid, wordt, terdege rekening houdend met de met name in de nationale actieplannen voor de werkgelegenheid bepaalde nationale prioriteiten en met voorafgaande evaluaties, een strategie uitgewerkt die alle betrokken beleidsterreinen omvat en waarin vooral aandacht wordt besteed aan de in artikel 2, eerste lid, onder d en e, genoemde terreinen. Om de doeltreffendheid van de steun van het ESF te maximaliseren, zal de bijstandsverlening binnen deze strategie en rekening houdend met de in artikel 2, eerste lid, bedoelde prioritaire beleidsterreinen op een beperkt aantal gebieden of thema's worden toegespitst en worden gericht op de belangrijkste behoeften en de meest effectieve acties.
    
    Bij de besteding van de voor een bepaalde bijstand beschikbare kredieten van het ESF wordt in onderling overleg bepaald, aan welke beleidsterreinen prioriteit wordt gegeven. Naargelang de nationale prioriteiten wordt daarbij rekening gehouden met maatregelen uit hoofde van artikel 2, eerste lid, van deze verordening.
    
    Ingevolge het tweede lid wordt bij de programmering van de bijstandsverlening van het ESF bepaald dat een redelijk bedrag van de voor de betreffende bijstandsverlening in het kader van de doelstellingen 1 en 3 beschikbare kredieten van het ESF overeenkomstig artikel 27 van Verordening nr. 1260/1999 beschikbaar wordt gesteld voor de toekenning van kleine subsidies, eventueel met speciale toegangsregelingen voor niet-gouvernementele organisaties en plaatselijke partnerschappen. De lidstaten kunnen verkiezen om dit lid ten uitvoer te leggen overeenkomstig de financieringsregelingen, vervat in artikel 29, zesde lid, van Verordening nr. 1260/1999.
    
    Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, zoals gewijzigd bij de Richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 tot wijziging van de Richtlijnen 92/50/EG, 93/36/EEG en 93/37/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, overheidsopdrachten voor leveringen respectievelijk overheidsopdrachten van werken (hierna: de Aanbestedingsrichtlijn), voor zover thans van belang, wordt in die richtlijn onder "overheidsopdrachten voor dienstverlening" verstaan: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende dienst anderzijds.
    
    Ingevolge artikel 3, tweede lid, zorgen de aanbestedende diensten ervoor dat tussen verschillende dienstverleners niet wordt gediscrimineerd. Ingevolge artikel 7, eerste lid, voor zover thans van belang, is de richtlijn van toepassing op overheidsopdrachten voor dienstverlening betreffende diensten, opgenomen in bijlage IB, wanneer de geraamde waarde exclusief belasting over de toegevoegde waarde (BTW) ten minste 200.000 euro bedraagt.
    
    Ingevolge het vierde lid, voor zover thans van belang, wordt, wanneer een dienst wordt verdeeld in percelen, voor elk waarvan een opdracht is geplaatst, de waarde van elke perceel in aanmerking genomen om te beoordelen of het bovengenoemde bedrag is bereikt. Wanneer de waarde van de percelen gelijk is aan of meer bedraagt dan dat bedrag, zijn de bepalingen van deze richtlijn van toepassing op alle percelen. De aanbestedende diensten mogen van het bepaalde in het eerste lid afwijken voor percelen waarvan de geraamde waarde, exclusief BTW, minder dan 80.000 euro bedraagt, mits het samengestelde bedrag van de percelen waarvoor is afgeweken niet meer beloopt dan 20% van de totale waarde van alle percelen (hierna ook: de percelenregeling).
    
    Ingevolge artikel 9 worden opdrachten voor het verlenen van in bijlage IB vermelde diensten overeenkomstig de artikelen 14 en 16 geplaatst.
    
    Ingevolge artikel 16, eerste lid, zenden de aanbestedende diensten die een overheidsopdracht hebben gegund of een prijsvraag voor ontwerpen hebben uitgeschreven, een aankondiging betreffende de uitslag van de aanbestedingsprocedures aan het Bureau voor officiële publikaties der Europese Gemeenschappen.
    
    Ingevolge het derde lid, vermeldt de aanbestedende dienst, met betrekking tot overheidsopdrachten voor in bijlage IB opgenomen diensten, in de aankondiging of hij met bekendmaking daarvan instemt.
    
    In bijlage IB zijn onder meer diensten voor onderwijs en beroepsonderwijs aangemerkt als diensten in de zin van artikel 9.
    
    2.1.1. Ingevolge artikel 4:46, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) stelt het bestuursorgaan, indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
    
    Ingevolge het tweede lid kan de subsidie lager worden vastgesteld indien:
    
    a. de activiteiten waarvoor de subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
    
    b. de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
    
    c. de subsidieontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
    
    d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten.
    
    Ingevolge artikel 2, aanhef en onder a, van de Kaderwet SZW-subsidies kan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid subsidies verlenen voor activiteiten die passen in het werkgelegenheidsbeleid en het arbeidsmarktbeleid.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder e, kunnen, onverminderd hoofdstuk 3 van de Financiële-verhoudingswet, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur of bij regeling van de minister ter zake van de verstrekking van subsidie regels worden gesteld met betrekking tot de verplichtingen van de subsidieontvanger.
    
    De Subsidieregeling is krachtens artikel 3, eerste lid, vastgesteld.
    
    Ingevolge artikel 7, derde lid, van de Subsidieregeling kunnen aan de beschikking tot verlening van projectsubsidie nadere voorwaarden worden verbonden, voor zover deze noodzakelijk zijn ter waarborging van een juiste uitvoering van het project dan wel het behoud van een goed inzicht in de voortgang van het project.
    
    Ingevolge artikel 9, eerste lid, komen uitsluitend de kosten die door of op verzoek van de begunstigde daadwerkelijk zijn gemaakt, die ten laste van de begunstigde zijn gebleven en die voor de voorbereiding, uitvoering en evaluatie van het project noodzakelijk moeten worden geacht, voor subsidiëring in aanmerking. Hierbij wordt Verordening (EG) nr. 1685/2000 in acht genomen.
    
    In de Handleiding Projectadministratie ESF Doelstelling 3 van januari 2005 (hierna: de Handleiding) zijn regels vastgesteld voor de toepassing van de bepalingen in de Subsidieregeling en Verordeningen. Onder meer zijn nadere regels vastgesteld betreffende de verantwoording van de projectkosten. Daarbij is uiteengezet dat bij alle diensten, dus ook die waarop de aanbestedingsrichtlijnen niet of beperkt van toepassing zijn, de algemene beginselen van het EG-Verdrag, waaronder de verplichting tot transparantie, in acht dienen te worden genomen.
    
    2.1.2. Ingevolge artikel 15 van het Besluit overheidsaanbestedingen (Stb. 1994, 380), zoals dit laatstelijk is gewijzigd bij besluit van 27 augustus 1998 tot wijziging van het Besluit overheidsaanbestedingen (Stb. 1998, 542), passen de aanbestedende diensten, voor het plaatsen van opdrachten voor dienstverlening, als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van richtlijn 92/50, die voldoen aan het bepaalde in artikel 7 van de richtlijn en niet in de artikelen 4 tot en met 6 van de richtlijn van toepassing zijn uitgesloten, de artikelen 2, 3, tweede lid, 7, tweede lid, 8 tot en met 12, 14, eerste tot en met vijfde lid, 15, eerste en tweede lid, 16, eerste tot en met derde lid en vijfde lid, 17, eerste, tweede, zesde en zevende lid, 18 tot en met 21, 23, eerste lid, 23, tweede lid, eerste volzin, 24 tot en met 26, 27, eerste tot en met derde lid, 28, tweede lid, 29 tot en met 34, 35, tweede tot en met vierde lid, en 36 tot en met 38 van de richtlijn toe.
    
    2.2. Bij besluit van 5 augustus 2005 heeft de staatssecretaris aan de gemeente ten behoeve van het project een subsidie verleend van maximaal € 2.092.601,00. Daarbij is onder meer gewezen op de Europese voorschriften voor aanbesteding.
    
    Aan het besluit van 30 oktober 2007 heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat, voor zover thans van belang, voor een aantal opleidingen niet aan de verplichting van openbare aanbesteding vooraf is voldaan. De hiermee samenhangende kosten heeft de staatssecretaris niet voor subsidie in aanmerking komend geacht en daarom geschrapt. In het besluit van 4 april 2008 heeft de staatssecretaris, in reactie op het zijdens de gemeente in bezwaar gevoerde betoog dat de niet aanbesteedde opleidingen onder de percelenregeling moeten worden gebracht, daaraan toegevoegd dat, zakelijk weergegeven, op grond van de transparantieverplichting, vooraf, bij het bepalen van de omvang van de opdracht in het kader van de aanvraag, aangegeven dient te worden of er in percelen zal worden gesplitst. Op de percelenregeling kan niet voor het eerst in bezwaar een beroep worden gedaan en de staatssecretaris oordeelt dat, wat de niet aanbestede opleidingen betreft, niet is voldaan aan de verplichtingen die aan de subsidieverlening zijn verbonden, zodat hij de subsidie krachtens artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder a, van de Awb lager heeft kunnen en mogen vaststellen.
    
    2.3. De gemeente betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank, door te overwegen dat zij de krachtens de subsidieverlening op haar rustende verplichting om bij het inschakelen van externe uitvoerders van het project de voorschriften voor openbare aanbesteding in acht te nemen onvoldoende heeft nageleefd, omdat zij het beroep op de in artikel 7, vierde lid, van de Aanbestedingsrichtlijn bedoelde percelenregeling niet reeds bij de subsidieaanvraag heeft aangekondigd en zij voorts bij de gunning van de onder die regeling gebrachte percelen niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting tot transparantie, heeft miskend dat de verplichting om reeds bij de subsidieaanvraag een beroep op de percelenregeling aan te kondigen geen grondslag vindt in de Aanbestedingsrichtlijn, de Handleiding en het transparantiebeginsel, zodat haar dat beroep toekomt. Dat betekent volgens haar dat de Aanbestedingsrichtlijn in deze zaak niet van toepassing is en haar niet mag worden tegengeworpen dat zij de transparantieverplichting heeft geschonden. Voor zover de Aanbestedingsrichtlijn wel van toepassing is, betoogt zij dat het gaat om diensten, als bedoeld in bijlage IB, die geen grensoverschrijdend belang hebben, zodat zij kon volstaan met het achteraf bekendmaken van de uitslag van de procedure voor het plaatsen van de aan de orde zijnde opdrachten en dat evenmin het transparantiebeginsel is geschonden.
    
    2.3.1. Volgens de door de gemeente op 25 maart 2005 ten behoeve van de GGD Hart voor Brabant ingediende aanvraag om subsidieverlening heeft het project de scholing van werkenden tot doel. In het kader van dit project zal aan 581 werknemers van de GGD Hart voor Brabant scholing worden aangeboden om de organisatie toe te rusten op de toekomst. Bij de aanvraag is een gespecificeerde lijst van opleidingen gevoegd, waarop ten aanzien van de meeste opleidingen is vermeld dat deze zullen worden verzorgd door derden. In totaal ging het daarbij naar zeggen van de gemeente om 176 opleidingen. Om deze goed te kunnen aanbesteden, is de totale opdracht gesplitst in 27 percelen. Voor een aantal daarvan is geen aanbesteding uitgevoerd en heeft de gemeente volstaan met melding van de gunning achteraf.
    
    2.3.2. Daargelaten of voor het eerst in bezwaar nog een beroep kan worden gedaan op de percelenregeling, neergelegd in artikel 7, vierde lid, van de Aanbestedingsrichtlijn en of de daaronder gebrachte percelen binnen de werkingssfeer van die richtlijn vallen, valt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, thans de Europese Unie (o.a. arresten van 7 december 2000 in zaak C-324/98, Telaustria Telefonadress, onder 60, 3 december 2001 in zaak C-59/00, Bent Mousten Vestergaard, onder 20 en 15 oktober 2009 in zaak C-196/08, Acoset SpA, onder 46; www.curia.europa.eu) af te leiden dat ook als bepaalde overeenkomsten van de werkingssfeer van de unierechtelijke richtlijnen op het gebied van het plaatsen van overheidsopdrachten zijn uitgesloten, bijvoorbeeld omdat een opdracht onder de in de desbetreffende richtlijn vastgestelde drempelwaarden blijft, de aanbestedende diensten die deze overeenkomsten sluiten, gehouden zijn om de fundamentele regels van het EG-Verdrag, thans het VWEU, in acht te nemen.
    
    2.3.3. In artikel 12 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 18 van het VWEU, is het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit neergelegd. Op de verlening van diensten, waaronder het verzorgen van scholing, zijn in het bijzonder van toepassing artikel 43 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 49 van het VWEU, ingevolge dewelke beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden zijn en artikel 49, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56 van het VWEU, in gevolge dewelke de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Europese Unie verboden zijn ten aanzien van de onderdanen van de lidstaten die in een ander land van de Europese Unie zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. Zoals het Hof van Justitie in het arrest van 7 december 2000, onder 61 en 62, alsook in onder meer de arresten van 13 oktober 2005 in zaak C-458/03, Parking Brixen, onder 49 en 6 april 2006 in zaak C-410/04, ANAV, onder 21 (www.curia.europa.eu) heeft overwogen, houden de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie op grond van nationaliteit met name een transparantieverplichting in, zodat de opdracht verlenende overheidsinstantie zich ervan kan vergewissen dat deze beginselen in acht worden genomen. De op deze overheidsinstantie rustende transparantieverplichting houdt in dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd, zodat de dienstenmarkt voor mededinging wordt geopend en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst.
    
    2.3.4. Voor beantwoording van de vraag of de gemeente bij de gunning van de percelen, waarvoor geen aanbesteding is uitgevoerd, de verplichting tot transparantie in acht heeft genomen, is van belang dat het hier gaat om een scholingsproject voor medewerkers van de GGD Hart voor Brabant. Gelet op de aard van de economische activiteit, waartoe opdracht wordt verstrekt - scholing - en de betrekkelijk korte afstand van de regio waarin de GGD Hart voor Brabant opereert tot de grens met België, is niet uitgesloten dat ondernemingen uit België geïnteresseerd zouden zijn in het aanbieden van - delen van - het scholingsproject. Het gaat gelet daarop om opdrachten met een duidelijk grensoverschrijdend belang. Zoals het Hof van Justitie in het arrest van 21 februari 2008 in zaak C-412/04, Commissie t. Italië, onder 66 (www.curia.europa.eu) heeft overwogen, levert de gunning van een dergelijke opdracht aan een in de lidstaat van de aanbestedende dienst gevestigde onderneming, zonder dat er sprake is van enige transparantie, een ongelijke behandeling op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die mogelijkerwijs in deze opdracht geïnteresseerd zijn.
    
    2.3.5. Volgens het ten behoeve van de eindrapportage en einddeclaratie van het project in opdracht van de GGD Hart voor Brabant door ESJ Accountants en Belastingadviseurs opgestelde rapport van bevindingen van 29 november 2006 is de gunning van de niet-aanbestede diensten achteraf gemeld op 21 augustus 2006. Hieruit moet worden afgeleid dat een oproep tot mededinging bij de gunning van de opdracht heeft ontbroken. Zoals het Hof van Justitie heeft overwogen in onder meer de arresten van 13 oktober 2005, onder 50 en 6 april 2006, onder 21, is het ontbreken van een oproep niet in overeenstemming met de vereisten van artikel 43 en 49 EG en evenmin met de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie. Gelet daarop, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de handelwijze van de gemeente zich niet verdraagt met de verplichting tot transparantie en faalt het betoog.
    
    2.3.6. Het door de gemeente in hoger beroep onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van 13 november 2007 in zaak C-507/03, An Post (www.curia.europa.eu) gevoerde betoog dat de hier aan de orde zijnde diensten behoren tot de categorie van niet-prioritaire diensten, vermeld in bijlage IB bij de Aanbestedingsrichtlijn, doet aan het vorenstaande niet af, nu, daargelaten of de Aanbestedingsrichtlijn van toepassing is en of de dienst behoort tot de categorie van niet-prioritaire diensten, uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat, nu het gaat om een opdracht met een duidelijk grensoverschrijdend belang, de fundamentele regels van het VWEU, waaronder het transparantiebeginsel, ook daarop van toepassing zijn.
    
    2.4. De gemeente betoogt verder dat - zakelijk weergegeven - de rechtbank, door te overwegen dat haar handelwijze in strijd is met de voorgeschreven aanbestedingsprocedure, heeft miskend dat de marktconformiteit van de verleende opdrachten ook op andere wijze kan worden aangetoond. Verder heeft de rechtbank volgens haar miskend dat de in de Handleiding beschreven werkwijze niet eenduidig is.
    
    2.4.1. In het besluit van 5 augustus 2005 is bij de subsidieverlening met betrekking tot de plicht van vooraf openbaar aanbesteden geen uitzondering gemaakt voor kosten die marktconform zijn. Tegen dat besluit is geen bezwaar gemaakt. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer uitspraak van 31 juli 2002 in zaak nr. 200102657/1, AB 2003, 136) is een besluit tot subsidieverlening, met de daarin opgenomen subsidieverplichtingen, met het ongebruikt verstrijken van de bezwaartermijn in rechte onaantastbaar en moet van de juistheid daarvan worden uitgegaan. Dit betekent dat in de door de gemeente gestelde omstandigheden, wat daarvan verder zij, geen grond te vinden is voor het oordeel dat de staatssecretaris de subsidie ten onrechte lager heeft vastgesteld omdat de gemeente de ingevolge dat besluit op haar rustende verplichting om de voorschriften voor openbare aanbesteding in acht te nemen niet of onvoldoende heeft nageleefd. Ook dit betoog faalt.
    
    2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, zij het met verbetering van gronden waarop deze rust.
    
    2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. R.W.L. Loeb, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. K.J.M. Mortelmans, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Wieland, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Loeb w.g. Wieland
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 30 juni 2010
    
    502.