ECLI:NL:GHLEE:2006:AU9907, Gerechtshof Leeuwarden, 13-01-2006, BK 533/04 Omzetbelasting
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2006-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de boete terecht en tot een juist bedrag is opgelegd.

BELASTINGKAMER	GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN	UITSPRAAK
      Kenmerk: BK 04/00533				13 januari 2005
    
    
    Uitspraak van het gerechtshof te Leeuwarden, tweede meervoudige belastingkamer, op het beroep van X te Z      (: de belanghebbende) tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst/ Noord / kantoor Assen (: de inspecteur) gedaan op het bezwaarschrift van de belanghebbende tegen de aan haar opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 juli 2003 tot en met 31 december 2003.
    
    
      1. Ontstaan en loop van het geding.
      1.1. Met dagtekening 26 maart 2004 is aan de belanghebbende voor het tijdvak 1 juli 2003 tot en met 31 december 2003 op grond van de Wet op de omzetbelasting 1968 (: de Wet) een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 35.721,-- aan belasting. Tevens is een boete opgelegd van € 17.860,--.
      1.2. De belanghebbende heeft tegen voormelde naheffingsaanslag en boete tijdig een bezwaarschrift ingediend. De inspecteur heeft bij de bestreden uitspraak van 14 mei 2004 belanghebbendes bezwaren gegrond verklaard en de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 35.392,-- aan belasting en € 17. 695,-- aan boete. 
      1.3. De belanghebbende heeft tegen deze uitspraak op 25 juni 2004 een beroepschrift (met bijlage) ingediend. Op 24 augustus 2004 zijn de gronden van het beroep (met bijlagen) ontvangen. Van de inspecteur is op 1 oktober 2004 een verweerschrift (met bijlagen) ontvangen. 
      1.4. De zaak is behandeld ter zitting van 21 oktober 2005, gehouden te Leeuwarden. Aldaar zijn verschenen de belanghebbende en haar partner de heer A, alsmede namens de inspecteur de heer B.
      1.5 Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.
    
    
    
    
      2. De feiten.
      Blijkens de gedingstukken en op grond van het verhandelde ter zitting staat als onbetwist, dan wel onvoldoende betwist, tussen partijen het volgende vast.
      2.1. De belanghebbende is sinds 1 juli 2003 ondernemer voor de omzetbelasting. Op 1 december 2003 heeft zij haar theeschenkerij en cadeauwinkel te Z geopend. Oorspronkelijk was het de bedoeling dat zij in de tweede helft van het jaar 2003 een franchisewinkel zou openen (C). De administratie zou worden ingericht op basis van de voorschriften van de franchiseorganisatie. Wegens wanprestatie van de franchise-gever is dit echter niet doorgegaan. Ter zake zijn (en worden) door de belanghebbende juridische procedures gevoerd. 
      2.2. Omdat belanghebbende inmiddels al wel een pand (met huurgarantie) had gehuurd is zij vervolgens gestart met de theeschenkerij en cadeaushop. Hiervan verzorgt de belanghebbende zelf de dagelijkse administratie. In verband met de moeizame start van de onderneming, zoals onder 2.1 weergegeven, was de administratie in januari 2004 nog niet ingericht en het bestelde boekhoudpakket nog niet ontvangen.
      2.3	  Bij de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal 2003 heeft de belanghebbende verzocht om teruggaaf van een bedrag aan omzetbelasting van € 25.650,--. Bij beschikking van 6 oktober 2003 is deze teruggaaf verleend.
      2.4	  Bij de aangifte omzetbelasting over het vierde kwartaal 2003 heeft de belanghebbende verzocht om teruggaaf van een bedrag aan omzetbelasting van € 32.917,--. Naar aanleiding van dit verzoek heeft een ambtenaar van de belastingdienst op 19 januari 2004 telefonisch contact gezocht met de belanghebbende. De ambtenaar heeft toen gesproken met belanghebbendes partner, de heer A. De dag erna is er telefonisch contact geweest met de belanghebbende zelf. Toegezegd werd dat de facturen die aan het verzoek om teruggaaf ten grondslag lagen naar de belastingdienst zouden worden gezonden. Deze toezending heeft niet plaatsgevonden. Intussen werd echter wel bij beschikking van 6 februari 2004 de gevraagde teruggaaf verleend.
      2.5   Bij brief van 20 februari 2004 wordt door een controleambtenaar van de belastingdienst de op diezelfde dag telefonisch gemaakte afspraak bevestigd dat op 1 maart 2004 een boekenonderzoek zal worden ingesteld. Met dagtekening 26 februari 2004 deelt de belanghebbende vorenbedoelde ambtenaar onder andere mee dat de laatste btw-aangifte foutief is gedaan. Daarbij verwijst zij naar een eerdere brief van 21 januari 2004. 
      2.5 Op 1 maart 2004 wordt vervolgens het boekenonderzoek ingesteld. Daarbij is de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de periode 1 juli 2003 tot en met 31 december 2003 onderzocht. De bonnen en facturen zijn ten tijde van de controle genoegzaam op orde. De controleambtenaar berekent het totaal van de in aftrek te brengen omzetbelasting op € 23.214,--. Omdat over voornoemde periode op verzoek van de belanghebbende volgens de controleambtenaar een bedrag van in totaal € 58.935,-- aan omzetbelasting aan haar is teruggegeven, heeft de inspecteur bij de onderhavige naheffingsaanslag het verschil ten bedrage van € 35.721,- nageheven. Tevens heeft de inspecteur een boete opgelegd van 50 percent van het belastingbedrag. Bij de uitspraak op bezwaar is het belastingbedrag verminderd tot € 35.392,-- en de boete tot 50 percent van dat bedrag.
    
    
    
      3. Het geschil en de standpunten van partijen.
      3.1.	 Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de boete terecht en tot een juist bedrag is opgelegd. Niet in geschil is het bedrag aan belasting dat is nageheven.
      3.2. De belanghebbende beantwoordt vorenbedoelde vraag ontkennend. Zij ontkent dat er sprake is geweest van (voorwaardelijk) opzet. Zij verwijst hiervoor naar de problemen die zij heeft ondervonden bij de start van haar onderneming en naar haar brief van 21 januari 2004, alwaar zij de belastingdienst verzoekt om de aangifte over het vierde kwartaal 2003 niet in behandeling te nemen omdat er een substantiële berekeningsfout heeft plaatsgevonden. Uit het feit dat de belastingdienst sindsdien andere naam- en adresgegevens hanteert, leidt zij af dat deze brief door de belastingdienst is ontvangen. Tevens stelt zij dat de boete buiten iedere aanvaardbare verhouding ligt en dat de boete tot grote financiële problemen leidt, zowel zakelijk als privé. 
      3.3. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de boete terecht en tot een juist bedrag is opgelegd. Het bedrag dat bij de aangiften over het derde en vierde kwartaal 2003 ten onrechte is teruggevraagd betreft zowel absoluut als relatief een groot bedrag. Belanghebbende had derhalve moeten begrijpen, ook ingeval de administratie niet op orde was, dat de aangiften niet juist waren. Daar komt naar de mening van de inspecteur als strafverzwarende omstandigheid bij dat de belanghebbende aan de juistheid van de aangifte over het vierde kwartaal 2003 vasthield tijdens het telefoongesprek met de belastingdienst op 20 januari 2004. De brief van 21 januari 2004 heeft hij nimmer ontvangen en deze is volgens de inspecteur ook nooit verzonden. Pas ten tijde van de controle heeft de belanghebbende deze brief overgelegd. Van een vrijwillige verbetering kan gelet op het eerder gevoerde telefoongesprek in ieder geval geen sprake zijn. De inspecteur vermoedt dat de ten onrechte ontvangen belasting is aangewend voor de financiering van de startende onderneming. 
      3.4. Voor een uitgebreidere weergave van de standpunten van partijen verwijst het hof naar de gedingstukken. Desgevraagd heeft de inspecteur daaraan ter zitting toegevoegd dat de naamswijziging van het bedrijf van de belanghebbende (oorspronkelijk 'C' en later 'D') heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de aangifte over het vierde kwartaal 2003, ten bewijze waarvan hij deze aangifte ter zitting heeft getoond. De reden van de adreswijziging kan hij niet traceren. Tevens heeft de inspecteur nog meegedeeld dat de belanghebbende van de naheffingsaanslag en de boete inmiddels een groot bedrag heeft voldaan. Een bedrag van circa € 11.651,-- staat nog open. De belanghebbende heeft ter zitting nog meegedeeld dat zij het bedrijf per 1 september 2005 heeft gestaakt en dat de naheffingsaanslag is betaald vanuit de opbrengst van het bedrijf. 
    
    
    
      4. De overwegingen omtrent het geschil.
      4.1.  Gelet op de omstandigheid dat de in aftrek te brengen belasting door telling van de factuurbedragen op relatief eenvoudige wijze kan worden berekend en het ten onrechte in aftrek gebrachte bedrag aan omzetbelasting zowel absoluut als relatief erg groot is, zodat de onjuistheid hiervan de belanghebbende niet kan zijn ontgaan, is het hof van oordeel dat het aan belanghebbendes (voorwaardelijk) opzet is te wijten dat over het derde en vierde kwartaal van 2003 te veel omzetbelasting aan haar is teruggegeven. Een boete van 50 percent van het belastingbedrag acht het hof in beginsel dan ook juist. De omstandigheid dat de belanghebbende in januari 2004 de administratie ten gevolge van de aanloopproblemen bij de start van het bedrijf nog niet op orde had, rechtvaardigt geen andere conclusie. 
      4.2.  Tegenover de gemotiveerde weerspreking door de inspecteur heeft de belanghebbende - op wie in deze de bewijslast rust - naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat zij de brief van 21 januari 2004 aan de belastingdienst heeft verzonden. De door de belastingdienst in februari 2004 gehanteerde naamswijziging kan immers zeer goed zijn ingegeven door de gewijzigde gegevens op het aangiftebiljet voor het vierde kwartaal 2003, terwijl het gewijzigde adres (overigens met een onjuist nummer) voor het eerst voorkomt op de brief van de belastingdienst van 20 februari 2004 en dus het gevolg kan zijn van het eveneens op die dag met de belanghebbende gevoerde telefoongesprek. Van een vrijwillige verbetering, zo dit al aan de orde zou zijn gelet op het op 19 en 20 januari 2004 gevoerde telefoongesprek met respectievelijk belanghebbendes partner en de belanghebbende, is derhalve geen sprake. 
      4.3.	 In de moeilijke start van de onderneming, zoals onder de feiten omschreven, het feit dat de onderneming inmiddels is gestaakt en de omstandigheid dat het hof - ondanks de gedeeltelijke betaling van de naheffingsaanslag en de boete uit de opbrengst van het bedrijf - aannemelijk acht dat betaling van het restant van het verschuldigde bedrag grote financiële problemen met zich brengt, ziet het hof aanleiding de opgelegde boete te matigen. Onder voornoemde omstandigheden in relatie tot de ernst van het feit, is het hof van oordeel dat een boete van 25 percent van € 35.392,-- passend en geboden is. De totaal opgelegde boete bedraagt alsdan € 8.848,--.
      4.4  Belanghebbendes beroep tegen de opgelegde boete treft derhalve doel.
    
    
    
      5. De conclusie.
      Het gelijk is aan de zijde van de belanghebbende zodat het beroep gegrond verklaard moet worden.
    
    
    
      6. De proceskosten.
      Het gerechtshof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. nu om vergoeding van deze kosten niet is verzocht en overigens van deze kosten ook niet is gebleken.
    
    
    
      7. De beslissing.
      Het gerechtshof 
      verklaart het beroep gegrond;
      vernietigt de uitspraak waarvan beroep voor zover de uitspraak betrekking heeft op de opgelegde boete;
      vermindert de boete tot op een bedrag van € 8.848,--;
      bevestigt de uitspraak waarvan beroep voor het overige;
      verstaat dat het griffierecht van € 136,-- aan de belanghebbende wordt vergoed door de Staat der Nederlanden.
    
    
    
    
    
      			Gedaan op  13 januari  2006 door mr. G.M. van der Meer, raadsheer en 
      voorzitter, mr. F.J.W. Drion, raadsheer, en mr. G.W.B. van Westen, raadsheer-plaatsvervanger, en op die dag in het openbaar uitgesproken door voornoemde voorzitter in tegenwoordigheid van mr. K. de Jong-Braaksma als griffier en ondertekend door de voorzitter en de griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      			Op 18 januari 2006   afschrift per aangetekende post 
      			verzonden aan beide partijen.