ECLI:NL:GHARL:2020:3249, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-04-2020, 19/00061
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Verzoek geruisloze terugkeer. Vastgoedportefeuille. Materiële onderneming? Meer dan normaal vermogensbeheer?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    Locatie Arnhem
    nummer 19/00061
    
    
      uitspraakdatum: 21 april 2020
      
        
      
    
    
    
    
      
        uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] B.V. te [Z] ,
      
        
          [Y] , en
      
      
        
          [A]
         (hierna: belanghebbenden)
    
    
    
      tegen de uitspraak van rechtbank Gelderland van 30 november 2018, nummer AWB 17/1694, in het geding tussen belanghebbenden en
    
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Doetinchem (hierna: de Inspecteur)
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Bij brief van 15 december 2014 hebben belanghebbenden een verzoek gedaan om geruisloze terugkeer per 1 januari 2015, als bedoeld in artikel 14c, leden 1 en 7, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb).  
      
    
    
      1.2.
      De Inspecteur heeft het verzoek bij beschikking van 29 augustus 2016 afgewezen. 
      
    
    
      1.3.
      Het tegen die beschikking gemaakte bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar afgewezen.
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbenden zijn daartegen in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbenden hebben tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbenden hebben vóór de zitting een pleitnota ingestuurd. 
      
    
    
      1.6.
      Het onderzoek ter zitting in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 12 maart 2020 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbenden, vergezeld door [B] en [C] , en bijgestaan door gemachtigden mr. [D] en mr. [E] , en namens de Inspecteur mr. [F] en mr. [G] . De zaken met de Hofkenmerken 19/00059 en 19/00060 zijn met toestemming van partijen gelijktijdig behandeld. 
      
    
    
      1.7.
      De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota overgelegd.
      
    
    
      1.8.
      
        Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is aan deze uitspraak gehecht.
        2. Feiten
      
      
    
    
      2.1.
      
        [Y] (hierna: [Y] ) en zijn echtgenote [A] (hierna:  echtgenote) hielden tot 26 juli 2016 alle aandelen in [X] B.V. (hierna: de BV). [Y] heeft bij notariële akte van 26 juli 2016 aan zijn twee dochters ieder tien aandelen C in de BV geschonken.
      
    
    
      2.2.
      De BV verhuurt ongeveer 1.100 garageboxen en 57 bedrijfsruimten in elf plaatsen in Oost-Nederland. De waarde van de door de BV verhuurde onroerende zaken is op 1 januari 2015 € 10.000.000.
      
    
    
      2.3.
      
        [Y] staat bij de BV voor dertig uur per week op de loonlijst en zijn echtgenote voor tien uur per week. De salariskosten van hen samen bedragen jaarlijks € 108.000. Ook de dochters van [Y] zijn in loondienst bij de BV. [C] voor tien uur per week en [B] voor dertig uur per week, waarvan twintig uur per week gedetacheerd bij [H] BV, waar zij zich bezighoudt met het beheren van de onroerende zaken van de BV.
      
    
    
      2.4.
      Belanghebbenden hebben de Inspecteur bij brief van 15 december 2014 verzocht om een geruisloze terugkeer als bedoeld in artikel 14c van de Wet Vpb met als overgangstijdstip 1 januari 2015 (hierna: het verzoek). 
      
    
    
      2.5.
      Bij beschikking van 29 augustus 2016 heeft de Inspecteur het verzoek afgewezen omdat de BV naar zijn mening geen materiële onderneming drijft in de zin van artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). 
      
    
    
      2.7.
      Na door belanghebbenden tegen de beschikking gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar het bezwaar afgewezen.
      
    
    
      2.8.
      Het door belanghebbenden tegen de uitspraak op bezwaar ingestelde beroep is door de Rechtbank bij uitspraak van 30 november 2018 ongegrond verklaard. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      In geschil is of het verzoek moet worden toegewezen. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de activiteiten van de BV kunnen worden aangemerkt als een materiële onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001. Belanghebbenden beantwoorden deze vragen bevestigend en de Inspecteur ontkennend. 
      
    
    
      3.2.
      Belanghebbenden hebben gesteld dat de werkzaamheden van de BV kwalificeren als een materiële onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001. Er is namelijk sprake van meer dan normaal vermogensbeheer omdat de BV nagenoeg alle property-werkzaamheden – bestaande uit administratief, commercieel en technisch beheer – in eigen beheer verricht. De vier werknemers van de BV hebben allemaal een relevante opleiding op hoog niveau voor de te verrichten werkzaamheden. Op projectbasis wordt gebruik gemaakt van externe dienstverleners. Door de jarenlange ervaring van [Y] en zijn echtgenote is er zeer veel deskundigheid aanwezig in de BV met betrekking tot de aankoop en verhuur van garageboxen. Verder benadert de BV de huurders actief. Ook is er een streng selectieproces van nieuwe huurders, een actief en streng huurinningsbeleid en een actief klachtafhandelingsproces. Daarenboven zijn er 21 toezichthouders aangesteld, die toezicht uitoefenen op de vastgoedlocaties. Ook dienen de onderhouds- en verbouwingswerkzaamheden te worden meegewogen, waarbij belanghebbenden wijzen op de werkzaamheden met betrekking tot [a-straat] 4 te [Z] en [b-straat] 2 te [I] . Verder streeft de BV een hoger rendement na dan waarvan sprake is bij normaal vermogensbeheer, omdat zij regelmatig garageboxen koopt en deze, na eventuele renovatie- en revitalisatiewerkzaamheden, voor een hogere huurprijs verhuurt. Dat leverde in de periode 2010 tot en met 2016 een hoger rendement van 3,33% op. Door de property-werkzaamheden niet uit te besteden, heeft de BV gemiddeld per jaar € 88.412 bespaard. Door het actieve en strenge huurdersbeleid zijn het gemiddelde afboekingspercentage en het gemiddelde leegstandspercentage erg laag. Het directe rendement op de onroerendgoedportefeuille in de jaren 2010 tot en met 2016 hebben belanghebbenden berekend op respectievelijk 16,05%, 12,52%, 11,49%, 10,80%, 11,83%, 13,80% en 11,04%. Daarbij is het netto resultaat van de BV over de betreffende jaren verhoogd met de loonkosten van [Y] en zijn echtgenote en gecorrigeerd met de rente over de rekening-courant. Dit gecorrigeerde netto resultaat is gedeeld door de aanschafprijs van de onroerende zaken in de betreffende jaren. Het gemiddelde directe rendement hebben belanghebbenden aldus berekend op 12,50% per jaar. Uitgaande van een geschat indirect rendement van 2,54% per jaar bedraagt het gemiddelde directe en indirecte rendement samen 15,04% per jaar. Dit is een overrendement van meer dan 10% ten opzichte van het lange termijn rendement van 4,25% van box 3 voor het kalenderjaar 2016, aldus belanghebbenden. Zij verwijzen daartoe naar de wetsgeschiedenis van het Belastingplan 2016, waarin is opgemerkt dat het lange termijnrendement op onroerende zaken in 2016 wordt gesteld op 4,25% (Kamerstukken II 2015-2016, 34 302, nr. 3, blz. 69). In de pleitnota betogen belanghebbenden dat sprake is van een gemiddeld samengesteld jaarrendement van 20% over de jaren 1992 tot en met 2015. 
      
    
    
      3.3.
      De Inspecteur heeft betwist dat sprake is van het drijven van een materiële onderneming. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd. Er is geen sprake van meer dan normaal vermogensbeheer omdat de door de BV verrichte werkzaamheden inherent zijn aan het beheren van een vastgoedportefeuille van een dergelijke omvang en bij dit type onroerende zaken. Het laten uitvoeren van onderhouds- en verbouwingswerkzaamheden is gebruikelijk bij het beheren van de onroerende zaken. Er moet worden uitgegaan van de actuele waarde van de onroerende zaken, waarbij de Inspecteur verwijst naar de IPD Nederlandse Vastgoed Index (hierna: IPD index). Verder hebben er met betrekking tot de in de periode 2010 tot en met 2016 aangekochte onroerende zaken huurstijgingen plaatsgevonden die niet door de BV worden veroorzaakt, maar door marktwerking en inflatie. Ook zouden, indien wel alle property-werkzaamheden waren uitbesteed, de loonkosten van [Y] en de echtgenote veel lager zijn geweest, hetgeen per saldo niet had geleid tot een aanzienlijke besparing van kosten. Ook bij de beoordeling of er meer dan normaal indirect rendement is, kan worden aangesloten bij de IPD Index. Hierbij wordt uitgegaan van daadwerkelijke waardebepalingen en niet van de historische aanschafprijs van de onroerende zaken. Aangezien de BV nooit onroerende zaken heeft verkocht, berusten de geschatte waardestijgingen enkel op gemiddelde marktontwikkelingen. Vergelijking met het lange termijn rendement van 4,25% van box 3 van het kalenderjaar 2016 is onjuist omdat vergeleken moet worden met de werkzaamheden bij een gelijksoortige vastgoedportefeuille.
      
    
    
      3.4.
      Belanghebbenden concluderen tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak op bezwaar, en tot toewijzing van het verzoek.   
      
    
    
      3.5.
      De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
        Artikel 14c van de Wet Vpb luidt, voor zover van belang:
      
      
        “1. Indien een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die uitsluitend natuurlijke personen als aandeelhouder heeft, wordt ontbonden en de door de vennootschap gedreven onderneming door de aandeelhouders wordt voortgezet, kan Onze Minister op gezamenlijk verzoek van de belastingplichtige en de voortzettende aandeelhouders onder door hem nader te stellen voorwaarden toestaan dat de winst die bij of als gevolg van de ontbinding tot uitdrukking komt, niet in aanmerking wordt genomen. De aandeelhouders treden met betrekking tot de vermogensbestanddelen waarmee zij de onderneming voortzetten en die zij in het kader van de ontbinding verkrijgen, ieder voor zijn gedeelte, in de plaats van de belastingplichtige, behalve voorzover bij de te stellen voorwaarden anders is bepaald.
      
      
      
        (…)
      
      
      5. Voor de toepassing van dit artikel:
      a.	wordt onder een aandeelhouder die voortzet verstaan een aandeelhouder bij wie de in het eerste lid bedoelde vermogensbestanddelen, vanaf het tijdstip dat deze vermogensbestanddelen hem aangaan, behoren tot het vermogen van een onderneming met betrekking waartoe hij ondernemer als bedoeld in artikel 3.4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 of medegerechtigde als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, onderdeel a, van die wet, is;”
      
    
    
      4.2.
      Ingevolge het bepaalde in artikel 14c van de Wet Vpb wordt voor een geruisloze terugkeer uit de BV de eis gesteld dat zowel de BV als de voortzettende aandeelhouders een onderneming drijven. Daarbij moeten de activiteiten kunnen worden aangemerkt als het drijven van een onderneming in materiële zin in de zin van de Wet IB 2001. Het Hof stelt voorop dat een materiële onderneming kan worden omschreven als een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid waarmee wordt beoogd door deelname aan het maatschappelijke verkeer winst te behalen. De vraag of de verrichte werkzaamheden als materiële onderneming kwalificeren, wordt objectief getoetst. De exploitatie van onroerende zaken vormt een materiële onderneming als de aard en de omvang van de verrichte werkzaamheden meer hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is en de verrichte werkzaamheden ten doel hebben het behalen van voordelen die de bij normaal vermogensbeheer opkomende rendementen te boven gaan (vgl. HR 17 augustus 1994, nr. 29 755, ECLI:NL:HR:1994:ZC5731, BNB 1994/319 en HR 15 april 2016, nr. 15/02829, ECLI:NL:HR:2016:633).
      
    
    
      4.3.
      Het Hof overweegt dat een redelijke verdeling van de bewijslast meebrengt dat een belanghebbende, die zich beroept op een doorschuifregeling, feiten en omstandigheden dient te stellen en bij betwisting aannemelijk dient te maken die leiden tot de conclusie dat de regeling van toepassing is. Belanghebbenden hebben gesteld dat de bewijslast in de onderhavige situatie bij de Inspecteur moet worden gelegd. Zij wijzen op de omstandigheid  dat zij het gemiddelde directe en indirecte jaarrendement in de periode 1992 tot en met 2015 op 20% hebben berekend, zodat de bewijslast naar de Inspecteur verschuift. Dit betoog faalt omdat het geen steun in het recht vindt.
      
    
    
      4.4.
      Het Hof is van oordeel dat de omstandigheden dat de BV een omvangrijke vastgoedportefeuille heeft waarvoor een professionele en deskundige organisatie is ingericht die nagenoeg alle property-werkzaamheden zelf verricht en dat ter plaatse toezichthouders zijn aangesteld, op zichzelf nog niet meebrengen dat er sprake is van een materiële onderneming. Een dergelijke organisatie en werkzaamheden, waaronder een actief huurdersbeleid, zijn namelijk ook gebruikelijk voor beheerders van vastgoedbeleggingsportefeuilles met een vergelijkbare omvang. Dergelijke beheerders zullen naar het oordeel van het Hof ook de werkzaamheden van de BV verrichten, zoals ook ter zitting van het Hof is toegelicht door de Inspecteur. Ook de omstandigheid dat de portefeuille wordt uitgebreid met nieuwe objecten leidt niet per definitie tot ondernemerschap. Het Hof komt derhalve tot de conclusie dat niet aannemelijk is dat de aard en de omvang van de werkzaamheden van de BV meer omvatten dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, ook al nemen de verrichte werkzaamheden heel veel tijd in beslag. 
      
    
    
      4.5.
      Belanghebbenden hebben verder nog gesteld dat er sprake is van ontwikkelingsactiviteiten van de BV (vgl. HR 10 maart 2017, nr. 16/04190, ECLI:NL:HR:2017:396). Voor zover belanghebbenden hiermee hebben bedoeld te stellen dat met betrekking tot deze activiteiten sprake is van een onderneming in materiële zin op het overgangstijdstip van 1 januari 2015, acht het Hof die – niet onderbouwde – stelling niet aannemelijk. 
      
    
    
      4.6.
      Met betrekking tot de zogenoemde ‘rendement-plus’-eis stelt het Hof voorop dat het moet gaan om het nagestreefde rendement en niet om het gerealiseerde rendement, zij het dat het gerealiseerde rendement licht kan werpen op de aard en de omvang van de werkzaamheden.
      
    
    
      4.7.
      Het Hof is met betrekking tot het door belanghebbenden gestelde gemiddelde samengestelde brutojaarrendement van 20% met de Inspecteur van oordeel dat hierin ook de autonome marktontwikkelingen zijn begrepen, aangezien belanghebbenden ter zitting van het Hof – door te rekenen met een beginvermogen van € 182.000 – hebben aangegeven dat hierbij niet is uitgegaan van de waarde in het economische verkeer van € 10.000.000 per 1 januari 2015, zodat het berekende percentage niet bruikbaar is om te dienen als vergelijkingsmaatstaf. Belanghebbenden, op wie de bewijslast rust, hebben ook niet aannemelijk gemaakt of en in hoeverre het percentage van 20 kan worden gerelateerd aan meer dan gebruikelijke werkzaamheden, nog daargelaten de vraag of voor de berekening van het directe rendement het netto resultaat terecht is gecorrigeerd met de salaris- en pensioenkosten en de rente op de rekening-courant. Het Hof is verder van oordeel dat het door belanghebbenden genoemde percentage van 4,25 als het lange termijnrendement op onroerende zaken in het onderhavige geval niet als vergelijkingsmaatstaf kan worden gehanteerd, omdat geen onderscheid wordt gemaakt naar het soort onroerende zaak. Zo zullen onder dit percentage ook woningen vallen, die echter geen deel uitmaken van de vastgoedportefeuille van de BV. Het Hof komt derhalve tot de conclusie dat belanghebbenden ook niet aannemelijk hebben gemaakt dat aan de zogenoemde ‘rendement-plus’-eis is voldaan.  
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.8.
      Al hetgeen hiervoor is overwogen, leidt het Hof tot de slotsom dat het hoger beroep  ongegrond is. 
      
      
    
  
  
    
      5Griffierecht en proceskosten
    
    
      Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. 
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. B.F.A. van Huijgevoort, voorzitter, mr. I. Obbink-Reijngoud en mr. R.C.H.M. Lips, in tegenwoordigheid van mr. E.D. Postema als griffier.
    
    
    
      De beslissing is op 21 april 2020 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
               E.D. Postema
            
            
              B.F.A. van Huijgevoort
            
          
        
      
    
    
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 21 april 2020.
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
    2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
    3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.