ECLI:NL:RVS:2008:BC3585, Raad van State, 06-02-2008, 200703161/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2008-02-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 19 april 2005 heeft de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat (hierna: de staatssecretaris) het aan appellante toegekende recht op gebruik van het Nederlandse luchtruim, tijdelijk opgeschort.

200703161/1.
    
    Datum uitspraak: 6 februari 2008
    
    AFDELING
    
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    Phuket Airlines Co. Ltd., gevestigd te Thailand,
    
    appellante,
    
    tegen de uitspraak in zaak no. AWB 05/8479 van de rechtbank 's-Gravenhage van 21 maart 2007 in het geding tussen:
    
    appellante
    
    en
    
    de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, thans de minister van Verkeer en Waterstaat.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 19 april 2005 heeft de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat (hierna: de staatssecretaris) het aan appellante toegekende recht op gebruik van het Nederlandse luchtruim, tijdelijk opgeschort.
    
    Bij besluit van 22 april 2005 heeft de staatssecretaris deze schorsing opgeheven.
    
    Bij besluit van 29 april 2005 heeft de staatssecretaris het aan appellante toegekende recht op gebruik van het Nederlandse luchtruim ingetrokken.
    
    Bij besluit van 18 oktober 2005 heeft de staatssecretaris de door appellante tegen de besluiten van 19 april 2005 en 29 april 2005 gemaakte bezwaren gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard en deze besluiten gehandhaafd, met dien verstande dat de toestemming om het Nederlandse luchtruim te gebruiken niet is ingetrokken, maar opgeschort.
    
    Bij uitspraak van 21 maart 2007, verzonden op 26 maart 2007, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief van 4 mei 2007, bij de Raad van State ingekomen op 4 mei 2007, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 31 mei 2007. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    Bij brief van 28 juni 2007 heeft de minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: de minister) van antwoord gediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 oktober 2007, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. A. van Rossem, advocaat te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.B. van Rijn, advocaat te Den Haag, mr. G.H.H. Bisschoff en A.J. van Elderden, ambtenaren bij het ministerie, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. In artikel 1 van het Verdrag inzake de internationale burgerluchtvaart van 7 december 1944 (hierna: het Verdrag van Chicago) is het volgende bepaald:
    
    "The contracting States recognize that every State has complete and exclusive sovereignty over the airspace above its territory."
    
    In artikel 11 van het Verdrag van Chicago is het volgende bepaald:
    
    "Subject to the provisions of this Convention, the laws and regulations of a contracting State relating to the admission to or departure from its territory of aircraft engaged in international air navigation, or to the operation and navigation of such aircraft while within its territory, shall be applied to the aircraft of all contracting States without distinction as to nationality, and shall be complied with by such aircraft upon entering or departing from or while within the territory of that State."
    
    2.1.1. Op 29 april 1971 is tussen Nederland en Thailand de overeenkomst inzake luchtdiensten tussen en via hun onderscheiden grondgebieden gesloten (hierna: de Overeenkomst).
    
    In artikel 2, tweede lid, van de Overeenkomst is bepaald dat, met inachtneming van het in deze overeenkomst bepaalde, de door elk van de partijen aangewezen luchtvaartmaatschappijen de volgende rechten hebben bij de exploitatie van een overeengekomen dienst op een omschreven route:
    
    (a) om zonder te landen over het grondgebied van de andere overeenkomstsluitende partij te vliegen;
    
    (b) om op dat grondgebied te landen voor andere dan verkeersdoeleinden, en
    
    (c) om op het bedoelde grondgebied te landen op de punten, voor die route aangegeven in de Tabel, behorende bij deze overeenkomst, voor het in internationaal verkeer opnemen en afzetten van passagiers, vracht en/of post, afkomstig van of bestemd voor andere aldus omschreven punten.
    
    In artikel 3, eerste lid, is bepaald dat elke overeenkomstsluitende partij gerechtigd is aan de andere overeenkomstsluitende partij schriftelijk mededeling te doen van de aanwijzing van één of meer luchtvaartmaatschappijen voor de exploitatie van de overeengekomen diensten op de omschreven route.
    
    In het tweede lid is bepaald dat de andere overeenkomstsluitende partij na ontvangst van een dergelijke aanwijzing, met inachtneming van het derde en vierde lid van dit artikel, onverwijld de vereiste exploitatievergunning aan de aangewezen luchtvaartmaatschappij of luchtvaartmaatschappijen verleent.
    
    In het zesde lid is bepaald dat elke overeenkomstsluitende partij het recht heeft de uitoefening door een luchtvaartmaatschappij van de in het tweede lid van artikel 2 van deze overeenkomst omschreven rechten op te schorten of ten aanzien van de uitoefening van deze rechten door de luchtvaartmaatschappij de voorwaarden te stellen die zij noodzakelijk achten in elk geval waarin de luchtvaartmaatschappij in gebreke blijft de wetten en de voorschriften van de overeenkomstsluitende partij die deze rechten verleent na te komen of anderszins in gebreke blijft de dienst te exploiteren in overeenstemming met de in deze overeenkomst gestelde voorwaarden; tenzij onmiddellijke opschorting of het stellen van voorwaarden noodzakelijk is om hernieuwde inbreuken op de wetten en voorschriften te voorkomen, wordt dit recht slechts uitgeoefend na overleg met de andere overeenkomstsluitende partij.
    
    2.1.2. Ingevolge artikel 1.3 van de Wet luchtvaart is een luchtvaartmaatschappij verplicht er voor zorg te dragen dat:
    
    a. de door haar geëxploiteerde luchtvaartuigen in een zodanige staat zijn, dat daarmee veilig gevlogen en vervoerd kan worden;
    
    b. het boordpersoneel van de door haar geëxploiteerde luchtvaartuigen over voldoende kennis, bedrevenheid en ervaring beschikt;
    
    c. al datgene wordt gedaan, wat in haar vermogen ligt om ernstige lichamelijke of geestelijke vermoeidheid van de leden van het boordpersoneel bij de bediening van luchtvaartuigen te voorkomen.
    
    Ingevolge artikel 5.3 is het verboden op zodanige wijze aan het luchtverkeer deel te nemen dan wel luchtverkeersleiding te geven dat daardoor personen of zaken in gevaar worden of kunnen worden gebracht.
    
    2.2. In oktober 2004 hebben de Thaise autoriteiten appellante aangewezen om drie maal per week vluchten uit te voeren op de route Bangkok-Amsterdam-Bangkok. Op 4 februari 2005 heeft Nederland ingestemd met het vluchtschema van appellante.
    
    Appellante vliegt sinds 27 maart 2005 op de route Bangkok-Amsterdam-Bangkok met een luchtvaartuig van het type Boeing 747 met registratienummer HS-VAC. In de maand april 2005 is dit toestel op de luchthaven Schiphol vijf maal geïnspecteerd. Daarbij zijn verschillende tekortkomingen geconstateerd. Deze bevindingen liggen ten grondslag aan de besluiten van de staatssecretaris tot opschorting van het recht van appellante op gebruik van het Nederlandse luchtruim.
    
    2.3. Appellante bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de staatssecretaris bevoegd was het recht van appellante om het Nederlandse luchtruim te gebruiken, op te schorten. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling rechtspraak van 10 april 1995 (AB 1995, nr. 498; Long Lin) en het arrest van de Hoge Raad van 7 februari 1986 (NJ 1986, nr. 477; Attica Unity) wijst zij erop dat in de rechtspraak weliswaar is erkend dat de Nederlandse Staat onder omstandigheden aan zijn territoriale soevereiniteit (inclusief het luchtruim daarboven) de bevoegdheid kan ontlenen om schepen of luchtvaartuigen te verbieden de territoriale wateren of het luchtruim binnen te gaan, maar in voormelde zaken was volgens haar sprake van het volledig ontbreken van een nationale wettelijke regeling op grond waarvan de Staat kon optreden. In het onderhavige geval voorziet de Wet luchtvaart echter in een bevoegdheid op grond waarvan tegen overtredingen kan worden opgetreden. Door in plaats van zodanig optreden over te gaan tot opschorting van de toestemming om van het Nederlandse luchtruim gebruik te maken, heeft de staatssecretaris volgens appellante het stelsel van de Wet luchtvaart ongeoorloofd doorkruist. Appellante wijst er voorts op dat aan de Overeenkomst niet rechtstreeks bevoegdheden kunnen worden ontleend en dat, voor zover dit wel mogelijk is, de Nederlandse regering tot opschorting had moeten beslissen en niet de staatssecretaris.
    
    2.3.1. De besluiten tot opschorting vloeien voort uit artikel 3, zesde lid, van de Overeenkomst. De uitoefening van het in die verdragsbepaling neergelegde recht van de Staat, als overeenkomstsluitende partij, om onder voorwaarden de aan een door de Thaise regering aangewezen luchtvaartmaatschappij toegekende landingsrechten op te schorten, kwam in dit geval toe aan de staatssecretaris. Daartoe heeft de rechtbank terecht overwogen dat de bevoegdheid tot opschorting aansluit bij de bevoegdheden die bij de Wet luchtvaart aan de minister zijn geattribueerd, waarbij met name kan worden gewezen op de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de bij of krachtens de Wet luchtvaart gestelde verplichtingen. Gebruikmaking van deze bevoegdheid leidt naar het oordeel van de Afdeling derhalve niet tot ongeoorloofde doorkruising van het stelsel van de Wet luchtvaart. Op grond van de portefeuilleverdeling tussen de minister en de staatssecretaris werd die bevoegdheid ten tijde van belang uitgeoefend door de staatssecretaris.
    
    Het betoog slaagt derhalve niet.
    
    2.4. Appellante bestrijdt de overweging van de rechtbank dat het niet onjuist is dat de staatssecretaris ter nadere invulling van de artikelen 1.3 en 5.3 van de Wet luchtvaart de normen heeft gehanteerd die in het kader van de European Civil Aviation Conference (ECAC) tussen luchtvaartautoriteiten zijn afgesproken en die zijn neergelegd in het Safety Assessment of Foreign Aircraft (SAFA)-inspectieprogramma. Volgens haar geeft het besluit op bezwaar er geen blijk van dat de normen in de Wet luchtvaart nader zijn ingevuld door het SAFA-inspectieprogramma. Zij betoogt dan ook dat de rechtbank heeft miskend dat het besluit op bezwaar in zoverre onvoldoende is gemotiveerd.
    
    2.4.1. De Internationale Burgerluchtvaartorganisatie (de ICAO), die bij het Verdrag van Chicago is ingesteld, heeft veiligheidseisen vastgesteld. In Nederland wordt de naleving van deze veiligheidseisen bij buitenlandse bezoekende maatschappijen gecontroleerd door toepassing van het zogenoemde SAFA-inspectieprogramma. In het besluit op bezwaar is vermeld dat dit inhoudt dat bij inspecties een lijst met veelvoorkomende tekortkomingen wordt gehanteerd. Deze tekortkomingen zijn, naar de aard van de invloed op de veiligheid, ingedeeld in drie categorieën, waarbij bevindingen in categorie 1 een geringe invloed, in categorie 2 een significante invloed en in categorie 3 een belangrijke invloed op de veiligheid hebben. Bevindingen die niet op de lijst voorkomen, worden door de inspecteur beoordeeld met de lijst als vergelijkingsmateriaal. In het besluit op bezwaar is voorts vermeld dat, afhankelijk van de gekozen categorie, een bepaalde actie wordt ondernomen. Een bevinding in categorie 3 kan aanleiding zijn een maatschappij de verdere toegang te ontzeggen.
    
    Blijkens het besluit op bezwaar is de staatssecretaris van oordeel dat appellante de artikelen 1.3 en 5.3 van de Wet luchtvaart heeft overtreden. In dat besluit is ten aanzien van de ernst van de geconstateerde tekortkomingen verwezen naar de categorieën waarin deze volgens de SAFA-methodiek zijn ingedeeld. Uit deze verwijzing kan worden afgeleid dat de staatssecretaris de in het SAFA-inspectieprogramma neergelegde normering heeft gehanteerd bij de beoordeling of aan voormelde bepalingen van de Wet luchtvaart is voldaan. Niet valt in te zien - en appellante heeft hiertoe ook geen argumenten aangevoerd - waarom de staatssecretaris deze normen in redelijkheid niet zou mogen hanteren. Het besluit op bezwaar is in zoverre voldoende gemotiveerd. Het betoog slaagt derhalve niet.
    
    2.5. Appellante voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de staatssecretaris, zonder voorafgaand overleg met de Thaise luchtvaartautoriteiten, bij besluit van 19 april 2005 tot onmiddellijke opschorting mocht overgaan, teneinde hernieuwde inbreuken op wetten en voorschriften te voorkomen. Volgens haar bestond geen direct gevaar voor de vliegveiligheid. Zij voert voorts aan dat aan het besluit van 29 april 2005 weliswaar overleg met de Thaise luchtvaartautoriteiten vooraf is gegaan, doch dat de rechtbank heeft miskend dat dit overleg oplossingsgericht moet zijn, hetgeen het volgens haar niet was.
    
    2.5.1. De staatssecretaris dient bij het nemen van een besluit het internationale recht in acht te nemen. Dat betekent in dit geval dat in beginsel aan de primaire besluiten overleg met de Thaise luchtvaartautoriteiten vooraf moest gaan. Bij de besluitvorming die heeft geleid tot het besluit van 29 april 2005 is aan deze verplichting voldaan. De rechtbank heeft terecht overwogen dat daaraan niet afdoet dat dit overleg volgens appellante niet oplossingsgericht was.
    
    2.5.2. Aan het besluit van 19 april 2005 is geen overleg voorafgegaan, omdat, zo blijkt uit het besluit op bezwaar, de staatssecretaris zich op grond van het patroon en de ernst van de bevindingen van 15 en 17 april 2005 genoodzaakt voelde onverwijld te handelen. Daarbij gaf de doorslag dat bij de inspectie op 17 april 2005 bleek dat de Jeppesen route- en luchthavennaderingskaarten nog niet waren vervangen. Het ontbreken van een Jeppesen-set is een categorie 3 tekortkoming. Deze tekortkoming was twee dagen tevoren eveneens geconstateerd.
    
    De staatssecretaris heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat deze omstandigheden een onmiddellijk optreden rechtvaardigden. Dat appellante op 17 april 2005 nog niet kon beschikken over een volledig geactualiseerde Jeppesen-set komt voor haar rekening en risico. Zij wist, althans had moeten weten, dat het aan boord hebben van een bijgewerkte Jeppesen-set een essentiële eis is voor een veilige vluchtuitvoering. Het betoog slaagt in zoverre niet.
    
    2.6. Appellante bestrijdt voorts tevergeefs het oordeel van de rechtbank dat het verzuim om appellante voorafgaande aan de primaire besluiten in de gelegenheid te stellen haar zienswijze naar voren te brengen, in de bezwaarprocedure is hersteld door haar in die procedure te horen.
    
    2.7. Het betoog van appellante dat de rechtbank heeft miskend dat het besluit tot intrekking van 29 april 2005 niet bij besluit op bezwaar mocht worden omgezet in een besluit tot opschorting, slaagt evenmin. Door het besluit op bezwaar is de positie van appellante niet verslechterd. Van een nieuw primair besluit, waartegen bezwaar zou openstaan, is voorts geen sprake, nu feitelijk alleen een permanente onthouding van rechten is omgezet in een tijdelijke. Voor zover appellante stelt schade te hebben geleden als gevolg van het aanvankelijke besluit tot intrekking, overweegt de Afdeling dat het besluit op bezwaar geen beslissing op een verzoek om schadevergoeding behelst en deze schade daarom niet behoort tot het onderwerp van dit geding.
    
    Anders dan appellante betoogt heeft de rechtbank voorts op goede gronden geoordeeld dat de staatssecretaris de feitelijke grondslag van het besluit van 29 april 2005 in bezwaar mocht wijzigen. Deze wijziging, die inhoudt dat aan het besluit op bezwaar niet langer ten grondslag is gelegd dat de Thaise autoriteiten de vluchten van appellante naar Nederland zouden opschorten, maar dat bij inspecties tekortkomingen zijn geconstateerd, is te beschouwen als een resultaat van de heroverweging. De staatssecretaris verkeerde, naar in bezwaar bleek, ten onrechte in de veronderstelling dat de Thaise luchtvaartautoriteiten de landingsrechten zouden opschorten op grond van bevindingen van in Nederland verrichte inspecties. Door alsnog deze bevindingen aan het besluit ten grondslag te leggen, is de staatssecretaris niet buiten de grenzen van de heroverweging van het primaire besluit getreden.
    
    2.8. Appellante betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat de bij het besluit op bezwaar gehandhaafde besluiten niet proportioneel zijn.
    
    2.8.1. Tijdens een SAFA-inspectie op 15 april 2005 zijn de volgende tekortkomingen geconstateerd, waarvan drie behoren tot categorie 3:
    
    1. Passagiers bleven aan boord tijdens het tanken, terwijl het cabinepersoneel niet op hun posten naast de uitgang aanwezig was om het toestel in geval van brand snel te kunnen evacueren (cat. 3);
    
    2. de Jeppesen route- en luchthavennaderingskaarten waren verouderd (in sommige gevallen bijna een jaar) (cat. 3);
    
    3. de derde navigatie display was onbruikbaar, deze tekortkoming was bovendien niet vermeld in de daarvoor bedoelde lijst (cat. 3)
    
    4. het Flight Operation manuel was defect en het Basic Operation manuel ontbrak geheel (cat. 2)
    
    5. meerdere schroeven aan de pylons nrs 2 en 3 ontbraken (cat. 2)
    
    6. bij motor nr. 4 lekte brandstof (cat. 1).
    
    Bij inspectie op 17 april 2005 bleek dat de Jeppesen luchthavennaderings-kaarten nog niet waren vervangen.
    
    Deze bevindingen en het daaruit naar voren komende patroon van slordige en nonchalante omgang met veiligheidseisen, waren en konden voor de staatssecretaris grond zijn voor de tijdelijke opschorting van de aan appellante toegekende rechten.
    
    2.8.2. Bij inspecties op 24 en 27 april 2005 zijn acht categorie 1 en drie categorie 2 tekortkomingen geconstateerd. Bij een inspectie van het toestel op 29 april 2005 zijn drie categorie 1 en twee categorie 3 tekortkomingen geconstateerd. Eén van de laatstbedoelde categorie 3 tekortkomingen, te weten het verstrijken van de termijn van geldigheid van de medische verklaring van een van de co-piloten, is echter niet aan het besluit op bezwaar ten grondslag gelegd. De andere categorie 3 bevinding betrof het niet functioneren van de noodverlichting bij een toilet en bij een aantal stoelen.
    
    De staatssecretaris heeft opnieuw tot opschorting van de rechten besloten en kunnen besluiten, omdat de bevindingen elk afzonderlijk op een veiligheidsrisico wijzen en omdat uit het geheel van bevindingen een duidelijk patroon naar voren komt, te weten een nonchalante omgang in de dagelijkse bedrijfsvoering met veiligheidseisen die gelden op grond van het internationale regime waaraan ook appellante is onderworpen.
    
    2.8.3. De Afdeling onderschrijft dan ook het oordeel van de rechtbank dat de staatssecretaris bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot bovenvermelde besluiten heeft kunnen komen. Bij deze afweging van belangen heeft de staatssecretaris, zoals de rechtbank heeft overwogen, terecht betrokken dat hij geen enkel risico kan nemen wanneer het de veiligheidsaspecten van het luchtverkeer betreft en dat aan de veiligheidsbelangen die gemoeid zijn met het luchtverkeer zeer zwaar gewicht toekomt. Anders dan appellante betoogt heeft de staatssecretaris daarbij het door hem waargenomen patroon van slordigheden en nonchalante omgang met veiligheidseisen in de bedrijfsvoering mogen meewegen. De stelling van appellante dat zij op 17 april 2005 nog niet kon beschikken over een volledige Jeppesen-set, doet er niet aan af dat de vliegveiligheid in geding was. Door de vlucht van 17 april 2005 uit te voeren zonder de vereiste set, voldeed zij immers niet aan de veiligheidseisen. Dat het toestel na elke inspectie, na herstel van de tekortkomingen, mocht vertrekken, betekent evenmin dat de veiligheid daarvóór niet in geding was.
    
    Het betoog slaagt derhalve niet.
    
    2.9. Appellante betoogt ten slotte dat de rechtbank heeft miskend dat de staatssecretaris in strijd met het gelijkheidsbeginsel, dan wel willekeurig en onzorgvuldig heeft gehandeld, omdat hij jarenlang niet tegen de Turkse luchtvaartmaatschappij Onur Air is opgetreden, terwijl bij SAFA-inspecties een groot aantal categorie 2 en 3 bevindingen aan het licht waren gekomen.
    
    2.9.1. Dit betoog slaagt evenmin. De staatssecretaris heeft aannemelijk gemaakt dat het niet om gelijke gevallen gaat. Bij appellante zijn volgens de staatssecretaris, anders dan bij Onur Air, direct na toekenning van de landingsrechten tekortkomingen geconstateerd en deze hadden vanaf het begin een structureel karakter. Bij Onur Air, die niet zoals appellante met slechts één vliegtuig vluchten naar Nederland uitvoert, was volgens de staatssecretaris sprake van een wisselende veiligheidskwaliteit.
    
    2.10. Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep ongegrond is. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, Voorzitter, en mr. S.F.M. Wortmann en mr. D. Roemers, Leden, in tegenwoordigheid van mr. Y.C. Visser, ambtenaar van Staat.
    
    w.g. Lubberdink w.g. Visser
    
    Voorzitter ambtenaar van Staat
    
    Uitgesproken in het openbaar op 6 februari 2008.
    
    148.