ECLI:NL:RBBRE:2009:BI0264, Rechtbank Breda, 17-03-2009, AWB 07/2138
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2009-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Naar het oordeel van de rechtbank is de B.V. i.o. in haar oprichtingsfase voor rekening en risico van belanghebbende gedreven en is de naheffingsaanslag terecht opgelegd aan belanghebbende.
      
      Aan het rapport van het boekenonderzoek kan geen gerechtvaardigd vertrouwen worden ontleend dat belanghebbende niet als belastingplichtige zou worden aangemerkt. 
      
      Het niet vermelden van de letters ‘i.o.’op de naheffingsaanslag is een zodanig geringe onvolkomenheid dat naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs geen misverstand kan bestaan omtrent de identiteit van de belastingplichtige (zo ook Hoge Raad 31 augustus 1998, nr. 33 569, BNB 1998/335) en geen sprake is van een onjuiste tenaamstelling.
      
       
      
      De inspecteur heeft de toepassing van het nultarief wegens intracommunautaire leveringen terecht geweigerd aangezien belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van goederenvervoer van de ene lidstaat naar de andere lidstaat.
      
       
      
      Belanghebbende heeft recht op de aan hem in rekening gebrachte omzetbelasting. De inspecteur niet aannemelijk dat de leverancier geen ondernemer was voor de omzetbelasting. Voor zover de inspecteur in het verweerschrift bedoelt te stellen dat belanghebbende wist of had moeten weten dat hij door zijn aankopen onderdeel was van een BTW-fraude, maakt hij dit niet aannemelijk. (HvJ EG nummer: C-439/04 “Axel Kittel” en C-440/04 “Recolta Recycling BVBA”, gepubliceerd in VN 2006/42.13).
      
       
      
      Door het niet verstrekken van een afschrift heeft de inspecteur gehandeld in strijd met de Wet openbaarheid van bestuur en is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van bijzondere omstandigheden die leiden tot een integrale proceskostenvergoeding van de bezwaarfase.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 07/2138
    
    Uitspraakdatum: 17 maart 2009
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen 
    
    
      [belanghebbende], wonende te [woonplaats],
      eiser,
    
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst,
      verweerder.
    
    
    Eiser wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.
    
    
    
      De bestreden uitspraak op bezwaar 
      De uitspraak van de inspecteur van 27 april 2007 op het bezwaar van belanghebbende tegen de over het tijdvak van 1 augustus 1999 tot en met 8 december 1999 aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting.
    
    
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.	De inspecteur heeft met dagtekening 31 december 2004 over het tijdvak van 
      1 augustus 1999 tot en met 8 december 1999 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ad € 88.320 (exclusief heffingsrente ad € 15.451) aan [belanghebbende] h.o. [BV]. 
    
    
    1.2.	Op 10 januari 2005 heeft belanghebbende bezwaar aangetekend tegen de voormelde naheffingsaanslag.
    
    1.3.	De inspecteur heeft bij de uitspraak op bezwaar van 27 april 2007 de naheffings-aanslag verminderd tot € 72.833 (exclusief heffingsrente ad € 12.741).   
    
    1.4.	Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 16 mei 2007, ontvangen door de rechtbank op 21 mei 2007, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier vanwege samenhang met de zaak geregistreerd bij de rechtbank onder nummer AWB 07/2140 waarin griffierecht is geheven ad € 143, geen griffierecht geheven.
    
    1.5.	De inspecteur heeft met dagtekening 26 september 2007 een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft met dagtekening 26 januari 2009 stukken ingediend, deze stukken zijn op 28 januari 2009 in afschrift verstrekt aan de inspecteur en zijn aangemerkt als op de zaak betrekking hebbende stukken.
    
    
      1.6.	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 februari 2009. 
      Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde 
      alsmede de inspecteur.
      De zaken geregistreerd bij de rechtbank onder de nummers AWB 07/2140 en AWB 07/2138 zijn gelijktijdig ter zitting behandeld.
    
    
    1.7.	De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de inspecteur. De inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan belanghebbende.
    
    2.	Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    
      2.1.	Op 23 augustus 1999 is in het handelsregister van de Kamer van Koophandel [woonplaats] (hierna: KvK) als nieuw bedrijf ingeschreven: ‘[BV] i.o’ (hierna: de BV i.o.). De bedrijfsactiviteiten van de BV i.o. bestaan uit de import, export van en groothandel in foodproducten (voornamelijk bevoorrading van schepen) en non-foodproducten (onder andere elektronica). In het uittreksel van de KvK van 23 augustus 1999 staat vermeldt dat belanghebbende de bevoegde functionaris van de BV i.o. is. Het inschrijvingsformulier is ondertekend door belanghebbende. Met dagtekening 23 augustus 1999 is belanghebbende op het formulier ‘inschrijving overige functionarissen’ aangemerkt als bevoegd persoon om namens de BV i.o. op te treden, dit formulier is door belanghebbende ondertekend.
      Ter zitting is vast komen te staan dat de handtekening op de tot de gedingstukken behorende intentieverklaring met dagtekening 23 augustus 1999 niet van belanghebbende is. 
    
    
    
      2.2.	Met dagtekening 30 augustus 1999 is een ‘Opgaaf Gegevens startende onderneming’ bij de inspecteur ingediend met betrekking tot [BV], deze opgaaf is ondertekend door belanghebbende. In deze opgaaf worden onder het onderdeel ‘persoonsgegevens ondernemer, mede-ondernemers, aandeelhouders’ vermeld: [administratiekantoor] (hierna: [kantoor]), belanghebbende en [de heer].  
      Het aanvraagformulier ‘verklaring geen bezwaar’ in verband met de oprichting van [BV] vermeldt als oprichter [kantoor], de aanvraag is ingediend op 16 september 1999 door [de heer].
    
    
    2.3.	Met dagtekening 29 september 1999 is door de Belastingdienst Ondernemingen [woonplaats] een rapport opgesteld aangaande het op 22 september 1999 bij [BV] i.o. afgelegde bedrijfsbezoek. Onder het kopje Rechtsvorm onderneming worden als firmanten vermeld: belanghebbende en [kantoor]. Verder vermeldt het rapport dat de BV nog in oprichting is en dat belanghebbende de bevoegde functionaris is. 
    
    2.4.	De op 27 december 1999 ingediende aangiftes omzetbelasting over het tijdvak van 1 september 1999 tot en met 30 november 1999 zijn tenaamgesteld op [BV] i.o., [adres], [woonplaats]. Deze aangiftes zijn ondertekend door belanghebbende. 
    
    2.5.	In de notariële akte van oprichting, verleden op 13 januari 2000, wordt de [kantoor] vermeld als oprichter van [BV] en wordt belanghebbende benoemd tot directeur van deze B.V. Blijkens het handelsregister is belanghebbende met ingang van 13 januari 2000 bestuurder van [BV] en is [de heer] enig aandeelhouder. Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de KvK d.d. 11 december 2000 is de heer [de heer] enig bestuurder van [kantoor].
    
    2.6.	Door de Belastingdienst Ondernemingen [woonplaats] is op 6 januari 2000 bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiftes omzetbelasting over het tijdvak september 1999 tot en met november 1999. Het rapport van dit onderzoek is gedagtekend 6 april 2000. Onder het kopje Rechtsvorm onderneming worden als firmanten vermeld: belanghebbende en [kantoor]. Verder vermeldt het rapport onder meer dat de BV nog in oprichting is en dat het de bedoeling is om in de loop van januari 2000 over te gaan tot oprichting van de BV. 
    
    
      2.7.	Het boekenonderzoek heeft tot een aantal correcties geleid. Zo heeft de inspecteur tijdens het boekenonderzoek onjuistheden geconstateerd met betrekking tot de door [BV] aan belanghebbende in rekening gebrachte facturen. Aangezien [BV] in september 1999 haar activiteiten heeft gestaakt kunnen deze facturen volgens de inspecteur niet door deze ondernemer zijn afgegeven en is niet voldaan aan artikel 35 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). De inspecteur weigert derhalve aftrek van voorbelasting tot een bedrag van fl. 198.131,40.
      Belanghebbende heeft ten aanzien van een bedrag ad fl. 309.425,25 het nultarief wegens intracommunautaire leveringen toegepast. Volgens de inspecteur zijn op de verkoopfacturen niet bestaande BTW-identificatienummers vermeld en is er geen enkel bewijs omtrent het feitelijke vervoer van de verkochte goederen naar het land van de afnemers, België. 
      De inspecteur weigert derhalve de geclaimde toepassing van het nultarief en verhoogt de verschuldigde omzetbelasting met fl. 309.425,25 maal 17,5% is fl. 229.149.
      Ten slotte concludeert de inspecteur dat belanghebbende nog een bedrag aan omzetbelasting verschuldigd is van fl. 8.024 en dat hij de omzetbelasting ad fl. 3.884 met betrekking tot een aantal in rekening gebrachte facturen ten onrechte nog niet in aftrek had gebracht. 
      De totale omzetbelastingcorrectie bedraagt: fl. 198.131 + fl. 229.149 + fl. 8.024 - fl. 3.884 = 
      fl. 431.420. 
      Dit bedrag is gecorrigeerd door middel van de drie onderstaande naheffingsaanslagen.
    
    
    
      2.8.	Met dagtekening 22 juni 2001 is over het tijdvak van 1 september 1999 tot en met 
      30 november 1999 met aanslagnummer: [00000] een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ad € 94.786 (inclusief heffingsrente ad € 5.091) aan [belanghebbende] h.o. [BV]. Gelijktijdig met deze naheffingsaanslag heeft de inspecteur bij afzonderlijke boetbeschikking een vergrijpboete opgelegd ad € 22.423. 
      Bij de uitspraken op bezwaar van 27 april 2007 heeft de inspecteur deze naheffingsaanslag gehandhaafd, de daarbij opgelegde vergrijpboete heeft hij verminderd tot € 20.182.
    
    
    2.9.	Met dagtekening 31 december 2004 is met aanslagnummer: [00000] over het tijdvak van 1 augustus 1999 tot en met 8 december 1999 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ad € 88.320 (exclusief heffingsrente ad € 15.451) aan [belanghebbende] h.o. [BV] i.o. Bij de uitspraak op bezwaar van 27 april 2007 heeft de inspecteur deze naheffingsaanslag verminderd tot € 72.833 (exclusief heffingsrente ad € 12.741).   
    
    
      2.10.	Met dagtekening 10 december 2004 is met aanslagnummer: [00000] over het tijdvak van 1 augustus 1999 tot en met 8 december 1999 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ad fl. 222.478. Bij de uitspraak van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 
      15 maart 2006 (LJN: AW1761) is deze naheffingsaanslag verminderd tot fl. 27.847. 
    
    
    2.11.	Het onderhavige beroep, bij de rechtbank geregistreerd onder nummer AWB 07/2138, betreft de naheffingsaanslag met aanslagnummer: [00000]. Het beroep tegen de uitspraak op bezwaar met betrekking tot de naheffingsaanslag met aanslagnummer: [00000] is bij de rechtbank geregistreerd onder nummer AWB 07/2140. De naheffingsaanslag met aanslagnummer [00000] is niet in geschil.
    
    3.	Geschil
    
    3.1.	In geschil is het antwoord op de volgende vragen:
    
    
      A)	Is de tenaamstelling van de naheffingsaanslag juist? 
      B)	Heeft de inspecteur de toepassing van het nultarief terecht geweigerd? 
    
    
    Belanghebbende beantwoordt de vragen A en B ontkennend, de inspecteur is de tegenovergestelde mening toegedaan. 
      
    3.2.	Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken alsmede hetgeen ter zitting daaraan is toegevoegd.
    
    
      3.3.	Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vernietiging van de naheffingsaanslag omzetbelasting en de vergrijpboete en integrale vergoeding van de kosten van de beroepsfase. 
      De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. 
    
    
    3.4.	Ter zitting is vast komen te staan dat het geschilpunt aangaande de op de zaak betrekking hebbende stukken enkel nog wordt aangevoerd in verband met de proceskostenvergoeding. Belanghebbende heeft ter zitting tevens aangegeven dat zijn stelling met betrekking tot meerdere aanslagen kan komen ter vervallen.
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    A)	Is de tenaamstelling van de naheffingsaanslag juist? 
    
    4.1.	Volgens belanghebbende moet de naheffingsaanslag omzetbelasting wegens onjuiste tenaamstelling worden vernietigd. Belanghebbende stelt hiertoe dat hij geen ondernemer is in de zin van de Wet OB. Daarnaast kon belanghebbende aan de handelingen van de inspecteur het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat de naheffingsaanslag niet aan hem zou worden opgelegd. 
    
    
      4.2.	Belanghebbende stelt dat hij geen ondernemer is in de zin van de Wet OB en de naheffingsaanslag reeds om die reden ten onrechte aan hem is opgelegd. 
      Niet in geschil is dat de handelingen waarop de naheffingsaanslag is gebaseerd, zijn aan te merken als door een ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet OB verrichte handelingen en dat een BV i.o. (nog) geen ondernemer voor de wet OB is. 
      In geschil is echter aan wie deze ondernemershandelingen ingevolge artikel 12 van de Wet OB kunnen worden toegerekend. 
    
    
    
      4.3.	Blijkens het uittreksel van de KvK van 23 augustus 1999 is aan belanghebbende de bevoegdheid verleend om namens de BV i.o. te handelen, dit formulier is door belanghebbende zelf ondertekend. Ook de overige feiten en omstandigheden brengen de rechtbank tot de conclusie dat de BV i.o. in de oprichtingsfase voor rekening en risico van belanghebbende is gedreven. De rechtbank sluit hierbij aan bij hetgeen het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch in zijn uitspraak van 15 maart 2006 (LJN: AW1761) heeft overwogen met betrekking de tenaamstelling van de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting met aanslagnummer: [00000].
      Belanghebbende bepleit dat het feitencomplex van het aan het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch voorgelegde geschil afwijkt van het onderhavige geschil. Deze afwijking heeft echter uitsluitend betrekking op de door de inspecteur ter inzage verstrekte stukken, dit is naar het oordeel van de rechtbank niet van dien aard dat niet bij de uitspraak van het gerechtshof kan worden aangesloten. 
      Belanghebbende heeft met hetgeen zij heeft overgelegd en verklaard ook niet aannemelijk gemaakt dat [kantoor] de voorfase van de BV i.o. heeft bekrachtigd als zijnde voor haar rekening en risico gedreven dan wel dat [kantoor] als enig aandeelhouder van de BV i.o. stilzwijgend volmacht aan belanghebbende heeft verleend om namens de BV i.o. te handelen. 
      Gelet op het vorenoverwogene is de onderneming voor rekening en risico van belanghebbende gedreven en is de naheffingsaanslag omzetbelasting op grond van artikel 7 juncto 12 van de Wet OB terecht opgelegd aan belanghebbende. De rechtbank is niet gebleken dat de naheffingsaanslag niet overeenkomstig artikel 3:41 van de Awb is bekendgemaakt. 
    
    
    4.4.	Volgens belanghebbende mocht hij, gelet op de rapporten van 29 september 1999 en 6 april 2000, redelijkerwijs aannemen dat de inspecteur de organisatievorm had beoordeeld en het standpunt had ingenomen dat de naheffingsaanslag niet aan belanghebbende zou worden opgelegd doch aan de in de rapporten aangewezen firmanten van [BV] i.o. zijnde, belanghebbende èn [kantoor] tezamen. 
    
    4.5.	Het rapport met dagtekening 29 september 1999 had als doel: ‘het verstrekken van inlichtingen over fiscale regelgeving en het wijzen op de administratieve verplichtingen’. Het rapport van 6 april 2000 was gericht op de beoordeling van de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak september 1999 tot en met november 1999. De beoordeling van de vraag wie de belastingplichtige was, maakte derhalve geen onderdeel uit van de boekenonderzoeken. Nu ook overigens geen feiten en/of omstandigheden aannemelijk zijn gemaakt die bij belanghebbende in redelijkheid de indruk hebben kunnen wekken dat de inspecteur vóór het opleggen van de naheffingsaanslag het standpunt heeft ingenomen dat belanghebbende niet als belastingplichtige kon worden aangemerkt, faalt belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel. 
    
    4.6.	Vraag A dient ontkennend te worden beantwoord. 
    
     
    B)	Heeft de inspecteur de toepassing van het nultarief terecht geweigerd? 
    
    
      4.7.	Belanghebbende heeft over een bedrag van fl. 309.425,25 het nultarief wegens intracommunautaire leveringen toegepast. Volgens de inspecteur zijn op de verkoopfacturen niet bestaande BTW-identificatienummers vermeld en is er geen enkel bewijs omtrent het feitelijke vervoer van de verkochte goederen naar het land van de afnemers, België. 
      De inspecteur weigert derhalve de geclaimde toepassing van het nultarief.
    
    
    
      4.8.	Voor de toepassing van het nultarief zijn in artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet OB in verbinding met de bij de Wet OB behorende tabel II, onderdeel a, post 6, twee cumulatieve voorwaarden opgenomen. In de eerste plaats dienen de goederen te worden vervoerd naar een andere lidstaat en in de tweede plaats dienen de goederen aldaar te zijn onderworpen aan een heffing van belasting ter zake van de intracommunautaire verwerving van goederen. Post a.6 van de bij de Wet OB behorende tabel 2, vormt de uitwerking in nationaal recht van artikel 28 quater A, sub a, eerste alinea, van de Zesde richtlijn, thans artikel 138, eerste lid, van richtlijn 2006/112/EG. Krachtens artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 dient de toepasselijkheid van het nultarief te blijken uit boeken en bescheiden. 
      Op belanghebbende rust de bewijslast omtrent de toepasselijkheid van het nultarief.
    
    
    4.9.	Belanghebbende heeft geen boeken of bescheiden overgelegd waaruit blijkt dat de goederen daadwerkelijk naar een afnemer in België zijn vervoerd. Ook de facturen met betrekking tot de leveringen waarop het nultarief is toegepast zijn niet overgelegd. Dit een en ander, in onderling verband bezien, leidt de rechtbank tot het oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de goederen naar België zijn vervoerd. 
    
    4.10.	Nu belanghebbende niet is geslaagd in het van hem te verlangen bewijs omtrent het vervoer van de goederen naar een andere lidstaat, wordt op grond hiervan reeds niet voldaan aan de eerste voorwaarde voor toepassing van het nultarief. Of aan de tweede voorwaarde voor toepassing van het nultarief  is voldaan, behoeft dan geen beoordeling meer.
    
    4.11.	Gelet op het vorenoverwogene zijn de in geding zijnde leveringen belast met omzetbelasting naar het algemene tarief. De naheffingsaanslag is derhalve terecht opgelegd. 
    
    4.12.	Vraag B dient ontkennend te worden beantwoord. 
    
    5.	Proceskosten
    
    5.1.	De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    6.	Beslissing
    
    6.1.	De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    Deze uitspraak is gedaan op 17 maart 2009 door mr. W. Brouwer, voorzitter, mr. drs. G.H.C. Blommers en mr. N. van Duijn, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M.C.W. Hermus, griffier.
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 
      5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
       	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
       	d. de gronden van het