ECLI:NL:RBARN:2007:BB8468, Rechtbank Arnhem, 20-11-2007, AWB 05/2490
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Naheffingsaanslag OB. Geen recht op aftrek van de terzake van de intracommunautaire verwerving in Nederland verschuldigde omzetbelasting, aangezien eiseres  wist of had behoren te weten dat zij door haar aankopen van de Deense leveranciers als schakel fungeerde in een keten van bedrijven die betrokken zijn bij een BTW-carousselfraude. Hof van Justitie, 6 juli 2006, C-439/04 en C-440/04: Axel Kittel en Recolta Recycling BVBA. Beroep ongegrond

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 05/2490
    
    
    Uitspraakdatum: 20 november 2007 
    
    Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    [X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,
    
    en 
    
    de inspecteur van de Belastingdienst [P], verweerder.
    
    
    1.Ontstaan en loop van het geding
    
    Verweerder heeft met dagtekening 28 juli 2004 aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 een naheffingsaanslag omzetbelasting (aanslagnummer [******]) opgelegd van € 6.419.150 bestaande uit             € 6.291.914 (zijnde 19% van € 33.115.340) enkelvoudige belasting en heffingsrente van € 127.236. Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt.
    
    Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar gedagtekend 25 juni 2005 het bezwaar afgewezen.
    
    Eiseres heeft daartegen bij brief van 8 juli 2005, ontvangen door de rechtbank op 12 juli 2005, beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. 
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 november 2006 te Arnhem. Eiseres noch haar toenmalig gemachtigde [A] is daar verschenen. Namens verweerder is verschenen [B]
    
    Het onderzoek is door de rechtbank geschorst om eiseres in de gelegenheid te stellen te reageren op een door verweerder ingebracht nieuw standpunt. Dit standpunt heeft verweerder nader onderbouwd in een brief van 12 februari 2007. Eiseres heeft hierop niet gereageerd.
    
    Vervolgens is op 31 oktober 2007 het onderzoek ter zitting voortgezet. Verweerder is daar na voorafgaande kennisgeving aan de rechtbank niet verschenen. Eiseres is zonder voorafgaande kennisgeving aan de rechtbank niet verschenen.
    
    2. Feiten 
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast. 
    
    Eiseres is opgericht op 28 mei 1996 en ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB).
    
    
      Volgens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel [C] zijn [D] en [E] (hierna: [E] senior) met ingang van 
      3 oktober 2001 als bestuurders van eiseres ingeschreven. Beide bestuurders zijn woonachtig in het Verenigd Koninkrijk. De heer J.W. [E] (hierna: [E] junior) fungeert als feitelijk bestuurder van eiseres.
    
    
    De activiteiten van eiseres bestaan vanaf begin 2003 uit de in- en verkoop van mobiele telefoons.
    
    Naar aanleiding van een verzoek van de Franse fiscale autoriteiten om informatie uit de administratie heeft op 23 en 24 oktober 2002 een bedrijfsbezoek plaatsgevonden bij eiseres door verweerder. Dit bezoek is uitgevoerd door de heren [F] (hierna: [F]), [G] en [H]. Naar aanleiding van dit bezoek ontstond het vermoeden van carrouselfraude hetgeen aan eiseres kenbaar gemaakt is. Van dit bezoek is door [F] op 25 oktober 2002 een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt. Een afschrift hiervan behoort tot de gedingstukken. 
    
    Op 30 januari 2003 heeft [F] wederom een bezoek gebracht aan eiseres. Doel van dit bezoek was wederom het verkrijgen van inzicht in de activiteiten van eiseres. Ondanks gerichte vragen daaromtrent heeft eiseres geen melding gemaakt van de handel in mobiele telefoons.
    
    In de periode 17 januari 2003 tot en met 19 maart 2003 heeft eiseres voor een totaalbedrag van £ 21.828.055 (€ 33.115.340) mobiele telefoons van het type [aa] ingekocht van twee in Denemarken gevestigde bedrijven, te weten [J] te [Z1] en [I] te [Z2]. Deze leveringen zijn aan eiseres gefactureerd als intracommunautaire levering. Op de facturen zijn zowel het BTW-identificatienummer van de leverancier als de afnemer vermeld en is het zogenoemde nultarief toegepast.
    
    De goederen werden door de leveranciers in opdracht van eiseres rechtstreeks afgeleverd in het magazijn van [K], een opslagbedrijf in Londen en zijn derhalve nimmer in Nederland geweest. De goederen werden daar geïnspecteerd door [E] senior en na diens goedkeuring en verzending van een zogenoemde ‘relaese note’ door eiseres doorgeleverd aan de afnemers.
    
    Eiseres heeft in de periode 17 januari 2003 tot en met 19 maart 2003 voor een totaalbedrag van £ 22.814.489 (€ 34.611.859) mobiele telefoons van het type [aa] verkocht aan de volgende in Engeland gevestigde afnemers:
    
    
      - van 17 januari 2003 tot en met 21 januari 2003: [L]. te [Z3] voor een bedrag van
         £ 925.750;
      -van 31 januari 2003 tot en met 12 februari 2003: [M]. te [Z4] voor een bedrag van 
         £ 14.779.723;
      - van 28 februari 2003 tot en met 19 maart 2003: [N] te [Z5] voor een bedrag van 
         £ 4.711.932,50.
    
    
    Op deze leveringen is door eiseres eveneens het nultarief toegepast. Door de afnemers is niet voldaan aan hun aangifte- en betalingsverplichtingen met betrekking tot de omzetbelasting in Engeland.
    
    Betaling van facturen gericht aan [M]. te [Z4], heeft plaatsgevonden door een vennootschap genaamd Keybeam. Voorts is een factuur gericht aan [N] te [Z5], betaald door [O].
    
    Betaling van voornoemde inkoop- en verkoopfacturen heeft plaatsgevonden via in Engeland aangehouden bankrekeningen bij de [a-] Bank.
    
    In een telefax van 10 november 2006 van de Fiscal Crime Liaison Officer van de British Embassy gericht aan verweerder is ten aanzien van voornoemde Ltd’s onder meer het volgende opgemerkt.
    
    “(…). Regarding the companies of interest to you, I can also confirm the following:
    
    [L] ([***]) was deregistered on 22/01/2003 after HMRC were told that the company had been sold. HMRC were unable to trace a responsible person for the company but have established that the VAT number has been used in an MTIC fraud therefore the company was deregistered as a “missing trader”.
    
    [M] ([***]) was deregistered on 19/02/2003, again because it had been identified as a “missing trader”.
    
    [N] ([***]) was deregistered on 01/02/2003 because the VAT number was involved in “hijack” MTIC fraud and its continued registration posed a risk to the revenue.(…).”
    
    De Belastingdienst/FIOD/ECD, kantoor [P] heeft een onderzoek ingesteld naar de door eiseres uitgevoerde transacties. De bevindingen van dit onderzoek zijn vastgelegd in het proces-verbaal d.d. 23 april 2004, opgemaakt door [Q]. Tijdens dit onderzoek heeft [E] junior onder meer de volgende verklaring afgelegd:
    
    
      “2.1. (…).
      In het 1e kwartaal 2003 hebben wij mobiele telefoons gekocht van [J] en [I], beiden gevestigd in Denemarken, en [II] gevestigd te Duitsland. Deze telefoons zijn door ons verkocht aan een drietal bedrijven, te weten [L]., [M]. en [N], allen gevestigd in Engeland.
      De afspraak was in alle gevallen dat de leveranciers de goederen moesten aanleveren bij [K] in Londen, een opslagbedrijf. Daar deed mijn vader de inspectie.
    
    
    
      Ik overhandig u een door hem opgestelde verklaring waarin hij aangeeft dat hij dergelijke inspecties heeft verricht. Als alles accoord was bevonden is er betaald aan de leveranciers. Hoe of dat ging weet ik niet meer, want dat regelde mijn vader vanuit Engeland. 
      Het transport en de verzekering van de goederen was tot het moment van betaling voor rekening van de leveranciers. Op de facturen van de leveranciers was ook altijd opgenomen dat de eigendom van de goederen eerst overging naar ons als er was betaald.
      (…).
      Ten aanzien van de betalingen voor de in- en verkoop was alleen mijn vader betrokken; ikzelf heb daar helemaal niets mee gedaan.
      (…).
      Ten aanzien van de verkopen kreeg ik van mijn vader te horen dat alles in orde was. Als de verkoop was afgerond kreeg ik van mijn vader de opdracht om een verkoopfactuur te maken. Deze facturen heb ik zelf verzonden naar de adressen die op deze factuur staan .(…)
      U houdt mij voor dat de plaats van levering in feite Engeland is en dat er door [X] B.V. een binnenlandse levering in Engeland heeft plaatsgevonden die dus belast zou moeten zijn met 17,5% VAT. Ik heb daar geen verstand van.
      U wijst mij erop dat volgens het historisch overzicht van onze bankrekening er betaald zou zijn door [R] en [O] en niet door de Engelse bedrijven aan wie is gefactureerd. Ik heb dat niet eerder gezien en ik kan dat ook niet uitleggen. (…). ”
    
    
    Het proces-verbaal vermeldt voorts:
    
    
      “(…)
      2.2. Resultaten onderzoek
      Vermoedelijk is sprake van het “tussenplaatsen” van [X] B.V. op initiatief van de vader van J.W. [E], [E].
      De goederenstroom heeft vermoedelijk plaatsgevonden vanuit Engeland naar Denemarken en vervolgens weer terug naar Engeland.
      Daarbij is een factuurstroom vanuit Engeland, via Denemarken en/of Duitsland naar [X] B.V. gerealiseerd terwijl de goederen niet over Nederlands grondgebied zijn vervoerd.
      Door [X] B.V. is vervolgens gefactureerd aan een aantal in Engeland gevestigde bedrijven die vermoedelijk de goederen feitelijk niet hebben ontvangen. De betalingen aan [X] B.V. betreffende deze facturen zijn (in ieder geval deels) door anderen gedaan.
      (…).
    
    
    
      Gelet op het vorenstaande is er vermoedelijk slechts sprake van “papieren” leveringen, gericht op de ontduiking van de in Engeland verschuldigde BTW (VAT). Het fiscale nadeel ligt vermoedelijk in Engeland. [X] B.V. is vermoedelijk facilitair geweest, als zijnde een factuurfirma, ten behoeve van deze vermoedelijke BTW-fraude in Engeland. De belangrijkste functie in dit geheel is vermoedelijk vervuld door [E].
      (…).
    
    
    
      2.3. Nadeel
      Door [X] B.V. is aan diverse Engelse bedrijven in de periode van 17-01-2003 t/m 19-03-2003 gefactureerd voor een totaalbedrag van £ 22.814.489,50. Uitgaande van het Engelse BTW-tarief (17,5%) is, vermoedelijk, ten onrechte in Engeland in totaal £ 3.992.535,66 aan BTW (VAT) niet afgedragen (…).”
    
    
    3. Geschil 
    
    In geschil is het antwoord op de vraag of verweerder de naheffingsaanslag terecht heeft opgelegd. 
    
    Eiseres concludeert tot vermindering van de naheffingsaanslag tot nihil. Verweerder concludeert tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar.
    
    Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
    
    4. Beoordeling van het geschil 
    
    
      Verweerder concludeert uit het feitencomplex zoals dit uit het onderzoek naar voren is gekomen dat eiseres geen recht op aftrek van de terzake van de intracommunautaire verwerving in Nederland verschuldigde omzetbelasting heeft, aangezien zij wist of had behoren te weten dat zij door haar aankopen van de Deense leveranciers als schakel fungeerde in een keten van bedrijven die betrokken zijn bij een BTW-carrouselfraude.
      Verweerder baseert zich hierbij op de arresten van het Hof van Justitie in de zaken Axel Kittel (C-439/04) en Recolta Recycling BVBA (C-440/04). 
    
    
    In het arresten van het Hof van Justitie, 6 juli 2006, C-439/04 en C-440/04 (Axel Kittel en Recolta Recycling BVBA), VN 2006/42.13, oordeelde het Hof dat een belastingplichtige die BTW-fraude pleegt dan wel weet of kon weten dat hij is betrokken bij BTW-fraude, het aftrekrecht mist. Het Hof overweegt als volgt:
    
    
      “(…).
      51. Gelet op het voorgaande moeten handelaren die alles doen wat redelijkerwijs van hen kan worden verlangd om ervoor te zorgen dat hun transacties geen onderdeel vormen van een fraudeketen, ongeacht of het BTW-fraude dan wel andere vormen van fraude betreft, kunnen vertrouwen op de rechtsgeldigheid van deze transacties, zonder het risico te lopen dat zij hun recht op aftrek van reeds voldane BTW verliezen (zie in deze zin arrest van 11 mei 2006, Federation of Technological Industries, C-384/04, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 33).
      (…).
      55. Indien de belastingadministratie vaststelt dat het recht op aftrek frauduleus is uitgeoefend, is zij gerechtigd met terugwerkende kracht terugbetaling van de afgetrokken bedragen te vorderen (zie met name arresten van 14 februari 1985, Rompelman, 268/83, Jurispr. blz. I-655, punt 24, en 29 februari 1996, INZO, C-110/94, Jurispr. blz. I-857, punt 24, en arrest Gabalfrisa e.a., reeds aangehaald, punt 46) en het staat aan de nationale rechter, het recht op aftrek te weigeren wanneer op grond van objectieve gegevens vaststaat dat dit recht frauduleus wordt ingeroepen (zie arrest Fini H, reeds aangehaald, punt 34).
      56. Zo ook moet een belastingplichtige, die wist of had moeten weten dat hij door zijn aankoop deelnam aan een transactie die onderdeel was van BTW-fraude, voor de toepassing van de Zesde richtlijn worden beschouwd als deelnemer aan deze fraude, ongeacht of hij winst haalt uit de doorverkoop van de goederen.
      57. In een dergelijke situatie is de belastingplichtige de fraudeurs immers behulpzaam en wordt hij hun medeplichtige.
      58. Een dergelijke uitlegging gaat frauduleuze handelingen tegen doordat zij het moeilijker maakt deze te verwezenlijken.
      59. Derhalve staat het aan de nationale rechter het recht op aftrek te weigeren indien aan de hand van objectieve elementen wordt vastgesteld dat de belastingplichtige wist of had moeten weten dat hij door zijn aankoop deelnam aan een transactie die onderdeel was van BTW-fraude, en dit zelfs indien de betrokken handeling voldoet aan de criteria waarop de begrippen levering van goederen door een als zodanig handelende belastingplichtige en economische activiteit zijn gebaseerd.
      (…).”
    
    
    Naar het oordeel van de rechtbank dient uit het geheel van de feiten en omstandigheden – tezamen en in onderling verband beschouwd –  te worden geconcludeerd dat eiseres wist of behoorde te weten dat de transacties met de mobiele telefoons deel uitmaakte van een BTW-fraude. 
    
    Vooropgesteld dient te worden dat eiseres tijdens de bedrijfsbezoeken van oktober 2002 en januari 2003 door verweerder uitdrukkelijk is gewezen op de risico’s verbonden aan de door eiseres uitgevoerde handel. Hierbij is eiseres door verweerder eveneens uitdrukkelijk gewezen op de op haar rustende administratieve verplichtingen bij intracommunautaire leveringen en de mogelijke gevolgen bij niet naleving hiervan.
    
    Daarnaast wijst de rechtbank op een aantal zeer specifieke aan de onderhavige transacties verbonden kenmerken. De transacties bestonden uitsluitend uit grote partijen mobiele telefoons van het merk [aa-] waarmee in minder dan twee maanden tijd € 34.611.859 aan omzet is gerealiseerd. De afnemers van de goederen in het Verenigd Koninkrijk volgden elkaar in hoog tempo op en de BTW-nummers van de afnemers zijn kort na de laatste transactie opgeheven. In het geval van [N] te [Z5], was ten tijde van de transacties niet eens een geldig BTW-nummer aanwezig. Ten slotte zijn de bedrijven aan wie de facturen zijn uitgereikt niet de feitelijke afnemers van de goederen.
    
    Het tussenplaatsen van eiseres in Nederland is naar het oordeel van de rechtbank dan ook uitsluitend ingegeven door de mogelijkheid de mobiele telefoons onder het nultarief te leveren aan de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde afnemers zonder dat daartegenover enige voldoening van omzetbelasting staat.
    
    De rechtbank concludeert derhalve dat eiseres geen recht heeft op teruggaaf van omzetbelasting en dat de onderhavige naheffingsaanslag derhalve terecht is opgelegd.
    
    Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard. De overige grieven van eiseres behoeven geen nadere bespreking.
    
    5. Proceskosten 
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. 
    
    6. Beslissing 
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
      Deze uitspraak is gedaan op 20 november 2007 en in het openbaar uitgesproken door mr. A.M.F. Geerling, voorzitter en 
      mrs. V.M. van Daalen-Mannaerts en M.C.G.J. van Well, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Aalbersberg, griffier.
    
    
    
    De griffier,						De voorzitter,
    
    
    
    
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.