ECLI:NL:RBARN:2009:BJ7858, Rechtbank Arnhem, 02-07-2009, AWB 08/1937
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Bestuurder terecht aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven belastingschulden B.V. omdat niet aannemelijk is gemaakt dat betalingsonmacht tijdig is gemeld. Bedrag aansprakelijkstelling wordt door rechtbank verminderd met daarin begrepen bedragen van boeten en vervolgingskosten.

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    registratienummer: AWB 08/1937
    
    
      uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
      van 2 juli 2009
    
    
    inzake
    
    
      [X], wonende te [Z], eiseres,
      gemachtigde mr. [A],
    
    
    tegen
    
    de ontvanger van de Belastingdienst/[te P], verweerder. 
    
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    Verweerder heeft eiseres bij beschikking van 10 april 2007 aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 44.039 ter zake van loonbelastingschulden, omzetbelastingschulden en daarmee verband houdende boeten en kosten van [B] B.V. voor de tijdvakken van september 2005 tot en met juni 2006 (voor de loonbelasting met uitzondering van het tijdvak oktober 2005, voor de omzetbelasting met uitzondering van de tijdvakken oktober 2005, december 2005 en februari 2006).
    
    Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 10 maart 2008 het bedrag van de aansprakelijkstelling verminderd tot een bedrag van € 42.482.
    
    Eiseres heeft daartegen bij brief van 18 april 2008, ontvangen bij de rechtbank op 21 april 2008, beroep ingesteld. 
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 juni 2009 te Arnhem. 
    
    Eiseres en haar gemachtigde zijn, met bericht aan de rechtbank, niet verschenen. Namens verweerder zijn verschenen [C] en [D]. 
    
    
    2.	Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.
    
    Eiseres was in de onderhavige tijdvakken enig bestuurder van [E] B.V. (hierna: [E]), welke vennootschap enig aandeelhouder en bestuurder was van [B] B.V. (tot 26 juli 2006 genaamd [B1] B.V.).
    
    Op 13 september 2006 is [B] B.V. (hierna: de vennootschap) in staat van faillissement verklaard. Op 21 maart 2007 is de vennootschap ontbonden en opgehouden te bestaan.
    
    Verweerder heeft aan de vennootschap over de onderhavige tijdvakken naheffingsaanslagen loonbelasting en omzetbelasting met boeten opgelegd waarvan volgens de opgave van verweerder een bedrag van € 69.615 niet is betaald.
    
    Bij beschikking van 10 april 2007 heeft verweerder eiseres aansprakelijk gesteld voor een gedeelte van de bovengenoemde onbetaald gebleven naheffingsaanslagen met bijbehorende boeten. De aansprakelijkstelling bedroeg € 44.039. In dit bedrag zitten ook de met de naheffingsaanslagen en boeten verband houdende invorderingskosten begrepen.
    
    
      Eiseres heeft tijdig bezwaar gemaakt tegen de beschikking aansprakelijkstelling.
      Daarbij heeft zij aangevoerd dat de betalingsonmacht van de vennootschap door haar is gemeld.
    
    
    Bij brief van 14 juni 2007 laat verweerder aan eiseres weten dat hij niet bekend is met een melding betalingsonmacht van de vennootschap. Hij verzoekt haar een kopie van de melding toe te sturen.
    
    In een brief van 29 juni 2007 schrijft eiseres aan verweerder dat de vennootschap ruim voor het faillissement het bedrijf [F] in de arm heeft genomen om via een crediteurenakkoord een faillissement te voorkomen. De heer [G] van [F] is als vereffenaar aangesteld. Alle correspondentie met de fiscus bevindt zich volgens eiseres bij [F]. De brief met de melding van de betalingsonmacht zal verweerder daarom van de heer [G] ontvangen. De heer [G] kan volgens eiseres ook bevestigen dat de brief toentertijd verstuurd is.
    
    
      De heer L. [G] van [F] schrijft op 6 augustus 2007 het volgende aan verweerder:
      “Van mevrouw [X] vernam ik dat onze brief met kopie van een betalingsonmacht uit 2006 niet door u is ontvangen. Bij deze ontvangt u genoemde kopie uit ons archief nogmaals, omwille van de snelheid per fax. Overigens constateer ik dat men zich destijds heeft vergist in het jaartal.
      Bovendien heb ik zelf op 12 september 2006 uw Belastingdienst al geïnformeerd over het feit dat niet betaald kon worden en verzocht ik om een reactie in verband met een beoogd crediteurenakkoord.”
    
    
    
      Als bijlage bij de brief van 6 augustus 2007 is een brief van eiseres aan de Belastingdienst [P] gevoegd, gedateerd 28 november 2005, die als volgt luidt:
      “Betreft: Betalingsonmacht
      Ref. brief Fiscus 28-11-2005
      Mijne dames, heren,
      Bij deze doen wij u de melding toekomen dat wij vanaf nu niet meer aan onze betalingsverplichtingen jegens de fiscus aangaande omzetbelasting, loonbelasting en vennootschapsbelasting kunnen voldoen.
      Om een faillissement te voorkomen hebben wij het bedrijf [F] in de arm genomen welke tracht middels een crediteurenaccoord het faillissement te voorkomen. In deze hoedanigheid gaan wij de heer B. [G] van [F] als vereffenaar aanstellen. De heer [G] zal t.z.t. contact met u opnemen om uw medewerking aan dit crediteurenaccoord te verlenen en zodoende een faillissement te voorkomen.
      Met vriendelijke groet,
      [X],
      Namens [B1] B.V.“
    
    
    
      Op 8 augustus 2007 heeft verweerder een vragenbrief aan de heer [G] van [F] gestuurd, waarin onder meer het volgende staat vermeld:
      “De betalingsonmacht is gedateerd 28 november 2005. In de door u ondertekende brief suggereert u dat de melding eerst in 2006 is gedaan samen met een brief van uw kantoor. Ik heb de volgende vragen aan u:
      - Kunt u mij zeggen of mijn veronderstelling juist is en de brief een verkeerde dagtekening weergeeft;
      - Zo ja, wat moet de dagtekening volgens u zijn;
      - Is op deze brief ooit door de belastingdienst gereageerd en, zo ja, wat was de reactie.
      Tevens verzoek ik u een kopie van de brief aan mij toe te zenden die destijds door uw kantoor aan de belastingdienst is geschreven en waar de melding van betalingsonmacht was bijgevoegd.”
    
    
    
      De heer [G] van [F] heeft bij brief van 4 september 2007 op de gestelde vragen als volgt gereageerd: 
      “Brief heeft verkeerde dagtekening? Hier was ik zelf abuis. Er waren al geruime tijd liquiditeitsproblemen, ook voor aanvang van de vereffening. De bewuste brief inzake betalingsonmacht dateert dus gewoon van eind 2005 en niet, zoals ik bij vergissing schreef, van eind 2006. (…)
      Heeft de belastingdienst op de brief gereageerd? Mij is geen reactie bekend.
      Kopie van de brief van [F] d.d. 12-09-2006 aan de Belastingdienst [P]. Deze treft u hierbij als bijlage aan. Ik herinner mij evenmin reactie op dit schrijven.”
    
    
    
      Als bijlage bij de brief van 4 september 2007 is de brief van [F] van 12 september 2006, gericht aan de Belastingdienst Oost [P], meegestuurd. In deze brief staat onder meer het volgende vermeld:
      “Op 1 juli 2006 is [F] (een handelsnaam van [H] B.V.) benoemd tot gevolmachtigd vereffenaar om de onderneming [B1] te vereffenen. (…) Ik heb inmiddels informatie van alle concurrente en preferente crediteuren, met uitzondering van de exacte situatie ten aanzien van de Belastingdienst.
      Omdat ik momenteel een crediteurenakkoord tracht te realiseren, waarbij ik de preferente crediteuren het dubbele percentage biedt als de concurrente crediteuren, dien ik op de hoogte te zijn van de exacte hoogte van uw vordering op dit moment. Ik heb begrepen dat er een veiling heeft plaatsgevonden van de inboedel of dergelijke van de onderneming en verzoek u mij aan te geven wat de opbrengst daarvan is geweest en van welke aanslagen en met welk bedrag dit is afgetrokken. (…)”
    
    
    In de uitspraak op bezwaar stelt verweerder zich op het standpunt dat de brief die door eiseres met dagtekening 28 november 2005 aan de Belastingdienst zou zijn verzonden, hem niet heeft bereikt en dat eiseres er niet in is geslaagd om het tegendeel te bewijzen.
    
    
    Wel wordt in de uitspraak op bezwaar het bedrag van de aansprakelijkstelling met € 1.557 verminderd tot € 42.482 in verband met twee teruggaven die zijn verrekend met de belastingschulden van de vennootschap.
    
    
    3.	Geschil
    
    In geschil is het antwoord op de vraag of eiseres terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld voor de onbetaald gebleven loonbelastingschulden, omzetbelastingschulden en daarmee verband houdende boeten en kosten van de vennootschap over de bovengenoemde tijdvakken. 
    
    
      Eiseres voert in het kader van de aansprakelijkheid aan dat zij ervan uit mocht gaan dat de melding betalingsonmacht is verzonden en ook door de Belastingdienst is ontvangen, omdat daarover in de periode nadien nog (telefonisch) contact met de Belastingdienst is geweest. Zij biedt in dit verband bewijs aan door het horen van de heer [I]
      Verder betwist eiseres de hoogte van het bedrag van de aansprakelijkheid. Zij stelt dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de opbrengst van de verkopen die door de Belastingdienst hebben plaatsgevonden.
      Tot slot merkt eiseres op dat het niet redelijk en billijk is om haar aansprakelijk te stellen, omdat zij geen vermogen, geen bezittingen en geen inkomen heeft en omdat verweerder weet dat zij feitelijk alleen op papier bestuurder was van de vennootschap. 
    
    
    
      Verweerder stelt dat hij de gestelde melding betalingsonmacht nooit heeft ontvangen en dat hem ook niet bekend is dat er daarna nog telefonisch contact zou zijn geweest.
      Verweerder vermeldt in het verweerschrift dat uit de Geautomatiseerde Ontvangers Administratie (hierna: de GOA) blijkt dat er begin 2006 een verkoopopbrengst in mindering is gebracht op een belastingaanslag. De aansprakelijkstelling van eiseres is volgens verweerder een aansprakelijkstelling na vermindering van opbrengst verkoop en eventuele verrekeningen/verminderingen die voor de datum van het faillissement hebben plaatsgevonden.
      Verweerder bestrijdt dat hij ermee bekend is dat eiseres alleen papieren bestuurder was van de vennootschap en hij stelt dat dit ook niet relevant is. Hij merkt op dat er volgens zijn gegevens wel degelijk verhaalsmogelijkheden zijn bij eiseres.
    
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    Wettelijk kader
    
    Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) is, voor zover hier van belang, iedere bestuurder van een lichaam hoofdelijk aansprakelijk voor - onder meer - de loonbelasting en omzetbelasting die het lichaam verschuldigd is overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden van genoemd artikel.
    
    
      Artikel 36, tweede lid van de IW 1990 bepaalt, voor zover hier van belang, dat het lichaam als bedoeld in het eerste lid, verplicht is om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van de loonbelasting of omzetbelasting in staat is, daarvan mededeling aan de ontvanger te doen. 
      In artikel 36, tweede lid van de IW 1990 is voorts bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld over de termijnen waarbinnen het doen van de mededeling dient te geschieden. 
    
    
    Hieraan is uitvoering gegeven in artikel 7 van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: het Besluit). Ingevolge artikel 7, eerste lid, van het Besluit wordt de mededeling van betalingsonmacht gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen. 
    
    Artikel 36, derde lid, van de IW 1990 bepaalt dat indien het lichaam op de juiste wijze aan de in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, een bestuurder aansprakelijk is indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de melding.
    
    In artikel 36, vierde lid, van de IW 1990 is bepaald dat, indien het lichaam niet of niet op de juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, een bestuurder op de voet van het derde lid aansprakelijk is, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan.
    
    Op grond van artikel 36, vijfde lid, onderdeel c, van de IW 1990 wordt in het geval een bestuurder van een lichaam een lichaam is in de zin van de AWR onder bestuurder mede verstaan ieder van de bestuurders van het laatstbedoelde lichaam.
    
    Artikel 32, tweede lid van de IW 1990 bepaalt: “De bepalingen van dit hoofdstuk strekken zich mede uit tot de in te vorderen bedragen die verband houden met de belasting waarvoor de aansprakelijkheid geldt, een en ander voor zover het belopen daarvan aan de aansprakelijke is te wijten.”
    
    Overwegingen
    
    Aansprakelijkheid
    
    Niet in geschil is dat eiseres in de onderhavige tijdvakken (via [E]) stond ingeschreven als bestuurder van de vennootschap. Dit betekent dat zij aansprakelijk gesteld kan worden voor de onbetaald gebleven bedragen aan loonbelasting en omzetbelasting die door de vennootschap verschuldigd zijn. Weliswaar heeft eiseres gesteld dat zij feitelijk alleen op papier bestuurder was, maar zij heeft dit op geen enkele wijze toegelicht en evenmin onderbouwd. Nu eiseres zelf stelt dat zij bij de Ontvanger een melding betalingsonmacht voor de vennootschap heeft gedaan – een handeling die bij uitstek door een bestuurder moet worden gedaan – acht de rechtbank niet aannemelijk dat eiseres slechts op papier bestuurder zou zijn geweest.
    
    Voor de beoordeling van het geschil is van doorslaggevend belang of eiseres de betalingsonmacht van de vennootschap tijdig heeft gemeld.
    
    Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij bij brief van 28 november 2005 melding heeft gedaan van de betalingsonmacht. Verweerder stelt deze brief niet te hebben ontvangen.
    
    
      Op eiseres rust de bewijslast om aannemelijk te maken dat:
      -	de melding betalingsonmacht tijdig is verstuurd, en 
      -	dat de betreffende brief door verweerder is ontvangen danwel aan verweerder is aangeboden.
    
    
    De rechtbank is van oordeel dat eiseres met hetgeen zij heeft aangevoerd, niet is geslaagd in de op haar rustende bewijslast. Over de verzending is niets concreets gesteld of gebleken. Uit de brieven van de heer [G] van [F] volgt evenmin dat de brief van 28 november 2005 daadwerkelijk rond die datum is verzonden, laat staan dat daaruit zou kunnen worden afgeleid dat verweerder die brief toen heeft ontvangen. Er is kennelijk geen reactie van verweerder geweest op de brief, hetgeen bij de ontvangst van een melding betalingsonmacht bijzonder ongebruikelijk is. Over het gestelde telefoongesprek met verweerder in verband met de melding betalingsonmacht is niets concreets gesteld of gebleken, terwijl verweerder heeft betwist dat een dergelijk telefoongesprek heeft plaatsgevonden. Nu eiseres met bericht niet ter zitting is verschenen, moet worden aangenomen dat zij heeft afgezien van het horen van de door haar genoemde getuige, zodat de rechtbank aan dit bewijsaanbod voorbijgaat. 
    
    Of eiseres erop mocht vertrouwen dat de brief is verzonden en ontvangen, zoals zij stelt, kan in het midden blijven, nu een eventueel vertrouwen van eiseres er niet toe kan leiden dat de betalingsonmacht tijdig is gemeld. 
    
    De vraag of verweerder de brief van [F] van 12 september 2006 al dan niet heeft ontvangen, behoeft geen beantwoording, nu een eventuele ontvangst van die brief niets zegt over de ontvangst van de brief van 28 november 2005.
    
    Gezien het bovenstaande heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat de melding betalingsonmacht rond de datum van 28 november 2005 is verzonden en ook niet dat verweerder de melding rond die datum heeft ontvangen. 
    
    Nu niet is gesteld of gebleken dat op een ander tijdig moment een melding betalingsonmacht is gedaan en ook niet dat verweerder op andere wijze tijdig bekend was geworden met de betalingsonmacht, bestaat op grond van de wettelijke bepalingen een wettelijk vermoeden van onbehoorlijk bestuur (artikel 36, vierde lid, IW 1990). 
    
    Eiseres kan toegelaten worden om dit vermoeden te weerleggen indien zij aannemelijk maakt dat het niet aan haar is te wijten dat de vennootschap niet aan haar meldingsverplichting heeft voldaan. Eiseres heeft hieromtrent echter niets aangevoerd, zodat zij niet aan deze bewijslast heeft voldaan. De enkele, niet nader uitgewerkte of onderbouwde stelling dat zij papieren bestuurder van de vennootschap was, is hiervoor niet voldoende.
    
    Het bovenstaande brengt mee dat eiseres aansprakelijk kan worden gesteld voor de aan de vennootschap opgelegde naheffingsaanslagen loonbelasting en omzetbelasting, voor zover deze onbetaald zijn gebleven.
    
    De stelling van eiseres dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is om haar aansprakelijk te stellen voor de belastingschulden van de vennootschap, kan haar niet baten. 
    
    Of zij al dan niet vermogen of inkomen heeft, is voor de beoordeling van de aansprakelijkheid niet van belang. De belastingrechter oordeelt niet over de vraag of er mogelijkheden zijn tot invordering van het bedrag. De stelling dat eiseres slechts een papieren bestuurder was, is – zoals hiervoor al werd overwogen- niet uitgewerkt of onderbouwd en kan dus om die reden al niet leiden tot het oordeel dat de aansprakelijkstelling in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn.
    
    Hoogte van het bedrag van de aansprakelijkstelling
    
    
      Op basis van de opmerkingen van verweerder in het verweerschrift over de gegevens uit de GOA acht de rechtbank aannemelijk dat de verkoopopbrengst waarop eiseres doelt, in mindering is gebracht op de naheffingsaanslagen waarvoor zij aansprakelijk is gesteld. 
      Dit is dan ook geen reden om tot een lager bedrag van de aansprakelijkstelling te oordelen.
    
    
    De aansprakelijkstelling bevat echter ook bedragen voor boeten en kosten. De rechtbank vat het verweer van eiseres over de hoogte van het bedrag van de aansprakelijkheid zo op, dat het ook is gericht tegen de boeten en de kosten.
    
    Op grond van artikel 32, tweede lid, van de IW 1990 kan een bestuurder ook aansprakelijk worden gesteld voor de boete en vervolgingskosten. Voorwaarde hiervoor is echter dat het belopen daarvan aan de aansprakelijk gestelde te wijten is. Het bewijsvermoeden van artikel 36 van de IW 1990 geldt hiervoor dus niet. Op verweerder rust daarom de bewijslast om aannemelijk te maken dat een dergelijk verwijt aan eiseres kan worden gemaakt. Nu verweerder over een dergelijk verwijt niets heeft gesteld, terwijl ook overigens niets blijkt over kennelijk onbehoorlijk bestuur of over een tekortschietende administratie, is er geen enkele grond gesteld of gebleken om eiseres een verwijt te kunnen maken ten aanzien van het belopen van de boeten en kosten. De betreffende bedragen dienen daarom in mindering te komen op het bedrag van de aansprakelijkstelling.
    
    Uit het overzicht van verweerder in het verweerschrift (pagina 2, figuur 2) volgt dat de boeten met betrekking tot de onderhavige naheffingsaanslagen een bedrag betreffen van € 2.962 en dat de kosten een bedrag belopen van € 1.836. Dit betekent dat het bedrag van de aansprakelijkstelling dient te worden verminderd met een bedrag van (€ 2.962 + € 1.836 =) € 4.798. Het bedrag van de aansprakelijkstelling komt dan uit op (€ 42.482 min € 4.798 =) € 37.684.
    
    Gelet op het hiervoor overwogene is het beroep gegrond.
    
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die es in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. De rechtbank heeft deze kosten op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 322 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). 
    
    
    
    
    6.	Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      -	vermindert het bedrag van de aansprakelijkheidstelling tot een bedrag van € 37.684 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 322 en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiseres te voldoen;
      -	gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiseres betaalde griffierecht van € 39 aan eiseres vergoedt.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. F.M. Smit, voorzitter, mr. M.C.G.J. van Well en 
      mr. A.I. van Amsterdam, rechters, bijgestaan door drs. R.P.M. Lemmen, griffier.
    
    
    
    De griffier,						De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar op: 2 juli 2009
      Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    
    
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.