ECLI:NL:RBBRE:2007:BB2604, Rechtbank Breda, 13-08-2007, AWB 05/5152
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2007-08-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbendes echtgenoot (gehuwd in gemeenschap van goederen) heeft zich in 1997 borg gesteld voor schulden van de vennootschap van zijn meerderjarige zoon.
        Voor de borgstelling is geen vergoeding ontvangen en/of bedongen. In 2001 is de echtgenoot als borg aangesproken en hebben hij en belanghebbende ieder de helft van de uit dien hoofde ontstane regresvorderig op voornoemde vennootschap onder de noemer resultaat uit overige werkzaamheden tot nihil afgewaardeerd. In geschil is of sprake is van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling. Volgens de rechtbank dient de gebruikelijkheidstoets zich te richten op de borgstelling nu de regresvordering rechtstreeks voortvloeit uit de wet. De rechtbank volgt de inspecteur in de niet betwiste stelling stelling dat op belanghebbende de last rust aannemelijk te maken dat de borgstelling ongebruikelijk is. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt belanghebbende hier niet in.
      
       
      De door belanghebbende en haar echtgenoot geuite wens tot keuzeherziening betreffende de verdeling van het vermogen in box 3 leidt ertoe dat het beroep gegrond is en de aanslag overeenkomstig de nieuwe verdeling wordt vastgesteld.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 05/5152
    
    Uitspraakdatum: 13 augustus 2007
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    [belanghebbende], wonende te [woonplaats], eiseres,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.
    
    
    Eiseres en verweerder worden hierna aangeduid als respectievelijk belanghebbende en inspecteur. 
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1	De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2001 een aanslag inkomsten¬belasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 10.611 en een belast¬baar inkomen uit sparen en beleggen van € 13.579.
    
    1.2	De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 22 november 2005 de aanslag gehandhaafd. 
    
    1.3	Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 29 december 2005, ontvangen bij de rechtbank op 30 december 2005, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 37.
    
    1.4	De inspecteur heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    1.5	Belanghebbende heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna de inspecteur schriftelijk heeft gedupliceerd.
    
    1.6	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 juni 2006 te Breda. Daarbij zijn de bij de rechtbank onder de nummers 05/5150, 05/5151 en 05/5152 geregistreerde zaken tegelijk behandeld. Ter zitting zijn verschenen en gehoord, de gemachtigde van belang¬hebbende, alsmede de inspecteur.
    
    1.7	De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten en bepaald dat schriftelijk uitspraak zal worden gedaan.
    
    2.	Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    2.1	Belanghebbende is in gemeenschap van goederen gehuwd en moeder van de meerder¬jarige [zoon]. Met haar toestemming heeft haar echtgenoot zich eerst op 29 juli 1997 en later op 4 november 1998 bij onderhandse akte ten gunste van [bank1] tot borg gesteld, voor een bedrag van maximaal ƒ 150.000 (€ 68.067), voor de schulden van onder andere [BV], in welke vennoot¬schap de zoon een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 4.6. van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) heeft. Voor deze borgstelling is geen vergoe¬ding bedongen en ook niet ontvangen.
    
    2.2	Op 23 april 2001 is belanghebbendes echtgenoot (hierna: de echtgenoot) aangesproken voor de schulden van [BV] De echtgenoot heeft deze aansprakelijk¬stelling bij de rechtbank te [woonplaats] aangevochten. Bij uitspraak van 7 mei 2003 is de echtgenoot veroordeeld om aan [bank2], als rechtsopvolger van de [bank1], € 68.067 te voldoen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 23 april 2001.
    
    2.3	Belanghebbende en haar echtgenoot hebben de door deze betaling aan de bank ontstane regresvordering op [BV] verant¬woord op een bij de aangifte inkom¬sten¬belasting over het jaar 2001 gevoegde balans. Deze vordering is op 31 december 2001 afgewaardeerd tot nihil. Belanghebbende heeft - evenals haar echtgenoot - in verband hiermee in 2001 de helft van € 68.067 en de helft van juridische advieskosten (€ 2.232) als kosten en lasten ter zake van het ter beschikking stellen van vermogens¬bestand¬delen in box 1 in aanmerking genomen. 
    
    2.4	Het inkomen van belanghebbende over 2001 werd als volgt vastgesteld:
    
    
      Aangegeven belastbaar inkomen werk en woning	-/-  € 24.429
      Correcties:
      -  minder negatief resultaat uit overige werkzaamheden	€ 35.150
      -  meer persoonsgebonden aftrek	-/-  €      110
      Vastgesteld belastbaar inkomen uit werk en woning	€ 10.611
    
    
    
      Aangegeven belastbaar inkomen uit sparen en beleggen	€ 13.469
      Correctie:  minder persoonsgebonden aftrek	€      110
      Vastgesteld belastbaar inkomen uit sparen en beleggen	€ 13.579
    
    
    
    3.	Geschil
    
    3.1	In geschil is allereerst het antwoord op de vraag of er in het jaar 2001 sprake is van een in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling in de zin van artikel 3.92, derde lid, van de Wet  IB 2001.
    
    3.2	Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend; de inspecteur ontkennend. 
    
    3.3	Ingeval van bevestigende beantwoording is nog in geschil het antwoord op de vraag voor welke waarde de regres¬vordering op de openingsbalans moet worden opgenomen.
    
    3.4	Ingeval van ontkennende beantwoording van de onder 3.1 geformuleerde vraag hebben belanghebbende en haar echtgenoot te kennen gegeven de mede aan de onderhavige aanslag ten grondslag liggende onderlinge toerekening op de voet van artikel 2.17 van de Wet IB 2001 te herzien dusdanig dat voor belanghebbende het belastbare inkomen uit werk en woning  € 4.356 bedraagt en het belastbare inkomen uit sparen en beleggen € 15.680. De inspecteur kan zich hiermee verenigen.
    
    3.5	Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aan¬gevoerd in de van hen afkomstige stukken. Ter zitting hebben zij daaraan zakelijk weergegeven het volgende toegevoegd:
    
    
      Belanghebbendes gemachtigde:
      In het geval van onafhankelijke partijen komt het niet voor dat iemand borg staan voor schulden van een vennootschap, laat staan zonder hiervoor een vergoeding te bedingen.
      Verder komt het in onze praktijk sporadisch voor dat iemand borg gaat staan voor schulden van een vennootschap. Bij startende ondernemers zie je wel vaker dat ouders borg gaan staan voor schulden van de kinderen. Bij een vennootschap komt dat een stuk minder voor.
      Op zichzelf is borgstelling een gebruikelijke transactie.
      Belanghebbendes echtgenoot is in 2001 aansprakelijk gesteld en heeft reeds toen kosten moeten maken. Het winstbegrip moet worden gevolgd, derhalve dient op het moment dat de echtgenoot van belang¬hebbende als borg wordt aangesproken een last genomen te worden.
    
    
    
      Inspecteur:
      Mijn standpunt dat ten aanzien van belanghebbende geen sprake kan zijn van een terbeschikking¬stelling trek ik in.
      Bij toetsing of sprake is van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling dient eerst te worden bekeken of het maatschappelijk gebruikelijk is en vervolgens of het maatschappelijk gebruike¬lijk is binnen de gegeven familierelatie. Borgstelling komt eigenlijk alleen voor bij gelieerde partijen of in familie relaties. Binnen die groep is het denk ik gebruikelijk dat er geen beloning wordt bedongen. In dat opzicht is het gebruikelijk dat een vader borg staat voor de vennoot¬schap van zijn zoon en tevens dat hiervoor geen vergoeding wordt bedongen. Indien geconclu¬deerd wordt dat er sprake is van een terbeschikkingstelling is het tijdstip van aanvang mijn inziens gelegen in 2003 omdat in dat jaar pas feitelijk is betaald.
      Het besluit van de staatssecretaris over de invulling van het begrip ongebruikelijk is steeds uit¬gesteld. In 2006 is dit besluit uitgekomen. De staatssecretaris neigt vrij snel naar ongebruike¬lijk. 
      Als de rechtbank mijn standpunt volgt, dan is zaak van belanghebbende gegrond. De bedragen die zijn genoemd bij het subsidiaire standpunt van belanghebbende zijn juist. Ik wijs op de uitspraak van uw rechtbank van 6 april jongstleden.
    
    
    
      3.6	Belanghebbende concludeert primair tot gegrondverklaring van het beroep, vernieti¬ging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een inkomen uit werk en woning van negatief € 24.429.
      Subsidiair concludeert belanghebbende tot gegrondverklaring van het beroep, vernieti¬ging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 4.356 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 15.680. 
    
    
    3.7	De inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag overeenkomstig belanghebbendes subsidiaire conclusie.
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    4.1	Artikel 3.92, derde lid, van de Wet IB 2001 luidt:
    
    'Op dezelfde wijze als het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een vennootschap waarin een met de belastingplichtige verbonden persoon een aanmerke¬lijk belang heeft, wordt behandeld het ter beschikking stellen aan een vennootschap waarin een niet onder artikel 3.91, tweede lid, onderdeel b, begrepen bloed- of aan¬verwant in de rechte lijn van de belastingplichtige, van zijn partner of van een in dat onderdeel onder 2° tot en met 5° aangeduide persoon een aanmerke¬lijk belang heeft, indien het een in het maat¬schappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikking¬stelling is. Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld voor de toepassing van dit lid, waaronder regels of sprake is van een in het maat¬schappe¬lijk verkeer ongebruikelijke terbeschikking¬stelling.'
    
    4.2	Partijen zijn het erover eens dat de zoon van belanghebbende tot de ‘uitgebreide familiegroep’ behoort zoals omschreven in het derde lid van artikel 3.92 van de Wet IB 2001. 
    
    4.3	Door de inspecteur is onbetwist gesteld dat op belanghebbende de last rust aan¬neme¬lijk te maken dat sprake is van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling. De recht¬bank volgt de inspecteur daarin, zoals de rechtbank de inspecteur ook volgt in zijn stelling dat het bij de gebruikelijkheidstoets niet alleen gaat om de gebruikelijk¬heid van de borgstelling en de daaruit voortvloeiende regresvordering in zijn algemeenheid, maar ook in de gegeven (familie)relatie, zoals ook te lezen valt in de memorie van toelichting op wetsvoorstel 27 466, de Veegwet Wet IB 2001, het wetsvoorstel op grond waarvan aan artikel 3.92 het derde lid werd toegevoegd: 
    
    
      'Daartoe wordt een gebruikelijkheidstoets voorgesteld. Deze gebruikelijkheidstoets beoogt meer dan één invalshoek te hebben. Niet alleen dient te worden getoetst aan de vraag of een bepaalde contractuele verhouding in het algemeen of onder die voor¬waar¬den gebruikelijk is, ook is van belang of die overeenkomst maatschappelijk gebruike¬lijk is in de gegeven (familie) relatie.'
      MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 466, nr. 3, blz. 50.
    
    
    4.4	Aangezien de verkrijging van de regresvordering ingevolge het bepaalde in het eerste lid van artikel 7:866 van het Burgerlijk Wetboek rechtstreeks voortvloeit uit de wet - en als zodanig als gebruikelijk is te aan te merken - dient de eigenlijke gebruikelijk¬heids¬toets zich te richten op de borgstelling.
    
    4.5	Anders dan belanghebbende kennelijk meent gaat het er dan niet om de gebruikelijk¬heid te relateren aan het aantal ouders dat zich borg stelt voor hun kinderen. Tegenover de gemotiveerde stelling van de inspecteur dat het gebrui¬ke¬lijk is dat ouders, als zij zich borg stellen voor hun kinderen, dat meestentijds zonder enige vergoeding doen, dient belanghebbende aannemelijk te maken dat het niet bedingen van een vergoeding in die situatie ongebruikelijk is.
    
    4.6	Met hetgeen belanghebbende naar voren heeft gebracht, heeft zij naar het oordeel van de rechtbank nog niet het begin van bewijs voor de ongebruikelijkheid van de borg¬stelling geleverd, zodat het gelijk met betrekking tot het eerste geschilpunt aan de zijde van de inspecteur is en het tweede geschilpunt geen behandeling meer behoeft.
    
    4.7	Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep voor wat betreft het primaire standpunt van belanghebbende ongegrond te worden verklaard. Ten overvloede merkt de recht¬bank daarbij op dat dit oordeel in lijn ligt met doel en strekking van de terbeschikking¬stellings¬regeling in die zin, dat de wetgever met de invoering daarvan niet mede beoogd heeft dat het negatieve resultaat uit voorzienbaar nadelige transacties, althans transacties zonder enige kans op een positief resultaat, zoals borgstellingen om niet (waarvan men zich kan afvragen of zij een bron van inkomen vormen), voortaan als aftrekpost op het overige inkomen uit werk en woning in mindering kan worden gebracht.
    
    4.8	Nu partijen eensluidend zijn in hun conclusie dat bij ongegrondbevinding van belang¬hebbendes primaire standpunt de aanslag dient te worden veminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 4.536 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 15.680, is het beroep in zoverre gegrond. 
    
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Daarbij wordt uitgegaan van twee met deze zaak samenhangende zaken die bij de rechtbank zijn geregistreerd onder nummers AWB 05/5150 en 05/5151 waarin de echtgenoot van belanghebbende in het ongelijk, respectievelijk gedeeltelijk in het gelijk is gesteld. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.127 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161 en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een conclusie van repliek, alsmede1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1), waarvan vanwege de samenhang, een derde aan de onderhavige zaak wordt toegerekend, te weten € 376.
    
    
    6.	Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt de bestreden uitspraak;
      -	vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 4.536 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 15.680;
      -	gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 37 aan deze vergoedt;
      -	veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van € 376 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 13 augustus 2007 door mr A.A. den Hartog, voorzitter, mr. J.J.J. Engel en mr. W. Brouwer, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegen¬woordigheid van drs. J.M.C. Hendriks, griffier.
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      	d. de gronden van het hoger beroep.