ECLI:NL:RBBRE:2008:BG1980, Rechtbank Breda, 23-09-2008, AWB 06/5262
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2008-09-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting
       
      Belanghebbende heeft niet met boeken en bescheiden doen blijken dat vervoer van goederen naar een andere Lidstaat heeft plaatsgevonden.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 06/5262
    
    Uitspraakdatum: 23 september 2008
    
    Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen
    
    
      [belanghebbende] BV, gevestigd te [woonplaats],
      eiseres,
    
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst,
      verweerder.
    
    
    Eiseres en verweerder worden hierna belanghebbende en inspecteur genoemd.
    
    
    
      De bestreden uitspraak op bezwaar 
      De uitspraak van de inspecteur van 15 september 2006 op het bezwaar van belanghebbende tegen de aan haar voor het tijdvak 1 januari 1996 tot en met 31 december 1997 opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting met een verhoging.
    
    
    
    
      Zitting 
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 september 2008 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, namens belanghebbende, haar gemachtigde, alsmede de inspecteur.
    
     
    
    1.	Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      -	vermindert de naheffingsaanslag tot ƒ 157.295 (€ 71.377,36) zonder verhoging;
      -	veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 322, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende moet vergoeden;
      -	gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 281 aan deze vergoedt.
    
    
    
    2.	Gronden
    
    2.1.	Belanghebbende is ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). De ondernemersactiviteiten bestaan uit de exploitatie van een detail- en groothandel in kleding, kledingaccessoires, schoenen en andere textiele goederen alsmede de import en export van vorenbedoelde goederen.
    
    
      2.2.	In 1996 en 1997 heeft belanghebbende voor ƒ 1.146.148 gefactureerd aan [firma] te Luxemburg (hierna: [firma]). Uit de facturen blijkt dat de leveringen ‘franco thuis’ hebben plaatsgevonden. Volgens de bij de facturen gevoegde CMR’s (vrachtbrieven) heeft ter zake van deze leveringen het vervoer naar Luxemburg plaatsgevonden door de heer [bestuurder van belanghebbende], bestuurder van belanghebbende. Vaststaat dat de afnemers de goederen mondeling hebben besteld en dat alle goederen bij aflevering contant zijn betaald. 
      De CMR’s zijn door belanghebbende zelf ingevuld. Als afleveradres is het adres [straat] te [woonplaats] ingevuld. 
    
    
    2.3.	Belanghebbende heeft op de facturen en de opgaven Intra Communautaire Leveringen (List I.C.L.) ter zake van de in 2.2 genoemde leveringen gebruikgemaakt van het BTW-identificatienummer [0000000000] of [11111111]. Bij brieven van 4 september 1996, 21 november 1996, 11 maart 1997 en 3 juni 1997 heeft de Centrale Eenheid ICT te [woonplaats] aan belanghebbende medegedeeld dat de vermelde nummers onjuist waren en verzocht om het correcte BTW-identificatienummer te verstrekken. Bij brief van 19 maart 1999 heeft belanghebbende als correct BTW-identificatienummer vermeld  [22222222]. Alle in geschil zijnde leveringen hebben vóór 1 september 1997 plaatsgevonden.
    
    
      2.4.	In geschil is of belanghebbende terecht het standpunt ingenomen heeft dat alle 
      leveringen aan [firma] intracommunautaire leveringen zijn die onderworpen zijn aan het tarief van nihil als bedoeld in artikel 9, tweede lid, onderdeel b, van de Wet OB. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat dit niet het geval is en ter zake een naheffingsaanslag opgelegd, bestaande uit ƒ 157.295 aan enkelvoudige belasting met een verhoging van ƒ 157.295. In zijn verweerschrift concludeert de inspecteur dat de enkelvoudige belasting eerder te laag dan tot een te hoog bedrag is vastgesteld nu in onderhavig tijdvak voor in totaal ƒ 1.146.148 aan [firma] is geleverd. De inspecteur is dan ook van mening dat de enkelvoudige belasting ƒ 200.575 (zijnde 17,5% van ƒ 1.146.148) had moeten bedragen. Tevens is de in de naheffingsaanslag opgenomen verhoging in geschil. Belanghebbende heeft voorts ter zitting verklaard dat haar stelling dat in verband met het overschrijden van de redelijke termijn in de zin van artikel 6 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: het EVRM) uitsluitend ziet op matiging van de verhoging tot ƒ nihil en niet op matiging van de enkelvoudige belasting. De rechtbank acht dit juist.
    
    
    Ten aanzien van de naheffingsaanslag
    
    2.5.	Voor de toepassing van het tarief van nihil zijn in artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet OB in verbinding met de bij de Wet OB behorende tabel II, onderdeel a, post 6, twee cumulatieve voorwaarden opgenomen. In de eerste plaats dienen de goederen te worden vervoerd naar een andere lidstaat. In de tweede plaats dienen de goederen aldaar te zijn onderworpen aan een heffing van belasting ter zake van de intracommunautaire verwerving van goederen. Krachtens artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 dient de toepasselijkheid van het tarief van nihil te blijken uit boeken en bescheiden. Het bewijs voor de toepasselijkheid van het tarief van nihil komt geheel voor rekening van belanghebbende.
    
    2.6.	Tot de gedingstukken behoren slechts de in 2.2 genoemde facturen en CMR’s. Deze CMR’s zijn door belanghebbende zelf ingevuld. De handtekening van de afnemer is niet leesbaar. Andere bescheiden waaruit blijkt dat de goederen daadwerkelijk naar Luxemburg zijn vervoerd, zijn niet overgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank maakt belanghebbende met hetgeen zij heeft overgelegd niet aannemelijk dat de goederen naar Luxemburg zijn vervoerd. De inspecteur heeft onweersproken gesteld dat het op de facturen vermelde adres een postadres is, dus dat van aflevering op dat adres geen sprake kan zijn geweest. Op welk adres aflevering dan plaats zou hebben gevonden, blijkt nergens uit. Belanghebbendes stelling dat [bestuurder van belanghebbende] als gevolg van zijn ziekte zich niet meer kan herinneren op welk adres in Luxemburg hij de goederen heeft afgeleverd, doet aan de verplichting van belanghebbende tot het leveren van bewijs niet af. Bovendien zou enkel een verklaring van [bestuurder van belanghebbende] onvoldoende bewijs zijn nu artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 uitdrukkelijk bepaalt dat de toepasselijkheid van het tarief van nihil dient te blijken uit boeken en bescheiden. Om dezelfde reden dient belanghebbendes stelling dat het feit dat contant werd betaald, tot de conclusie moet leiden dat de goederen daadwerkelijk door belanghebbende zijn afgeleverd in Luxemburg, worden verworpen. 
    
    2.7.	De rechtbank is van oordeel dat het onzorgvuldig omgaan met de BTW-identificatienummers er eerder op wijst dat van werkelijk vervoer naar een ondernemer in Luxemburg - of dat nu [firma] was of een ander - geen sprake is geweest. Belanghebbende heeft immers in de hele periode waarop de naheffing ziet een onjuist BTW-identificatienummer van haar afnemer vermeld en is pas in maart 1999 met informatie over het juiste nummer gekomen. Over dat juiste nummer heeft de inspecteur bovendien gesteld dat het pas bij de Luxemburgse belastingdienst is geregistreerd vanaf 19 september 1997, met terugwerkende kracht tot 1 september 1997. De rechtbank heeft geen reden aan de juistheid van deze stelling te twijfelen. Nu alle betrokken leveringen vóór 1 september 1997 hebben plaatsgevonden, valt aan de vermelding van dat juiste nummer in elk geval voor de onderhavige tijdvakken geen bewijs te ontlenen voor de juistheid van de stellingen van belanghebbende. 
    
    2.8.	Aan belanghebbendes stelling dat zij niet meer aan haar bewijslast kan voldoen, omdat haar administratie door de belastingdienst in beslag is genomen, gaat de rechtbank voorbij, nu de inspecteur uitdrukkelijk heeft ontkend dat belanghebbendes administratie in beslag is genomen en belanghebbende ter zake geen bewijs heeft geleverd. De rechtbank hecht geloof aan de verklaring van de inspecteur dat ten tijde van het boekenonderzoek aan belanghebbende aanvullende bewijsstukken zijn opgevraagd, maar dat deze stukken nooit door belanghebbende zijn overgelegd.
    
    2.9.	Nu belanghebbende niet is geslaagd in het van haar te verlangen bewijs omtrent het vervoer van de goederen naar een andere lidstaat, wordt op grond hiervan reeds niet voldaan aan de eerste voorwaarde voor toepassing van het tarief van nihil. Of aan de tweede voorwaarde voor toepassing van het tarief van nihil is voldaan, behoeft dan geen beoordeling meer.
    
    2.10.		Uit het vorenoverwogene volgt dat de in geding zijnde leveringen zijn belast met omzetbelasting naar het algemene tarief. Aan belanghebbende is terecht een naheffingsaanslag opgelegd. De rechtbank merkt daarbij op dat de inspecteur, nu niet in geschil is dat in totaal voor ƒ 1.146.148 in het onderhavige tijdvak is geleverd, terecht heeft gesteld dat de enkelvoudige belasting eerder te laag dan te hoog is vastgesteld. 
    
    
    Ten aanzien van de in de naheffingsaanslag opgenomen verhoging
    
    2.11.	De inspecteur heeft de naheffingsaanslag opgelegd met een verhoging van 100% omdat sprake zou zijn van fraude, zulks overeenkomstig artikel 21, eerste lid, eerste volzin van de AWR (tekst 1997) en paragraaf 21, derde lid van het Voorschrift administratieve boeten 1993. De verhoging bedraagt ƒ 157.295. In verband met overschrijding van de redelijke termijn in de zin van artikel 6 van het EVRM heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar de verhoging verminderd tot ƒ 39.323 (25%).
    
    2.12.	Ter zitting heeft de inspecteur verklaard, en de rechtbank acht dit geloofwaardig, dat belanghebbende niet in staat is de naheffingsaanslag en de verhoging te voldoen, nu belanghebbende als gevolg van de ziekte van de heer [bestuurder van belanghebbende] nagenoeg geen activiteiten meer verricht en op de rand van faillissement staat. De gemachtigde heeft bevestigd dat belanghebbende in financiële moeilijkheden verkeert. 
    
    2.13.	Gelet op het overwogene in het arrest HR 8 december 1982, nr. 21 363, gepubliceerd in BNB 1983/50 kunnen de financiële omstandigheden van belanghebbende van belang zijn bij zowel de beoordeling van de mate van verwijtbaarheid als bij de beoordeling van de mate waarin een administratieve boete belanghebbende treft. Nu belanghebbende blijkbaar niet (meer) draagkrachtig is, zou een verhoging haar onevenredig hard treffen.  De rechtbank ziet daarom aanleiding om de verhoging terug te brengen tot nihil. Een inhoudelijke beoordeling of de verhoging terecht wegens fraude is opgelegd, kan dan gelet op het hiervoor overwogene achterwege blijven.
     
    2.14.	Gelet op het vorenoverwogene is het beroep gegrond verklaard. 
    
    
    3.	Proceskosten
    
    De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Nu de naheffingsaanslag dateert van vóór 12 maart 2002 is voor de kosten van bezwaar niet de regeling van artikel 7:15, tweede en volgende leden, Awb van toepassing. Uit de stukken blijkt ook niet dat belanghebbende in de bezwaarprocedure om vergoeding van kosten heeft gevraagd, zoals artikel 7:15 Awb vereist. Nu belanghebbende bovendien geen enkele specificatie van de kosten van de bezwaarprocedure heeft gegeven, zal de rechtbank zich beperken tot het toekennen van een forfaitaire vergoeding van de kosten van de beroepsprocedure. De rechtbank beschouwt de zaken met de procedurenummers 06/5262 en 06/5263 als samenhangende zaken in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1), waarvan de helft of € 322 voor de onderhavige zaak. 
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 23 september 2008 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr. C.A.F.M. Stassen en mr.drs. G.H.C. Blommers, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M. van Es-Hinnen, griffier.
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 
      5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
       	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
       	d. de gronden van het hoger beroep.