ECLI:NL:GHAMS:2010:BN6202, Gerechtshof Amsterdam, 26-08-2010, 08/00394 en 08/00395
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-08-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Precariobelasting. Belanghebbende heeft betoogd dat de aanslagen ten onrechte zijn opgelegd. Artikel 8 van de Verordening precariobelasting zou hieraan in de weg staan evenals algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het Hof verwerpt de stellingen van belanghebbende en onderschrijft het oordeel van de rechtbank. De aanslagen zijn terecht opgelegd. De heffingsambtenaar heeft niet in strijd gehandeld met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.

GERECHTSHOF AMSTERDAM				
    
    kenmerk P08/00394 en 08/00395				
    
    uitspraak: 26 augustus 2010 
    
    uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      X N.V. , thans Y  N.V.,  gevestigd te Z, belanghebbende,
      gemachtigde mr. J.A.R. Vermont, Allen & Overy LLP,
    
    
    tegen de uitspraken in de zaken nos. AWB 06/11995 en 06/11996 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    
      de heffingsambtenaar van de gemeente Haarlem,
      de heffingsambtenaar.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De heffingsambtenaar heeft met dagtekening 31 augustus 2005 aan belanghebbende voor het jaar 2005 een aanslag precariobelasting ten bedrage van € 2.338.583,26 opgelegd (aanslag 1). Met dezelfde dagtekening heeft de heffingsambtenaar aan belanghebbende een aanslag precariobelasting voor het jaar 2005 ten bedrage van € 2.338.583,26 (aanslag 2) opgelegd.
    
    1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de heffingsambtenaar bij twee in één geschrift vervatte uitspraken, gedagtekend 9 oktober 2006, aanslag 1 verminderd tot € 1.236.036 en aanslag 2 gehandhaafd.
    
    1.3. Bij in één geschrift vervatte uitspraken van 3 maart 2008 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) de daartegen door belanghebbende ingestelde beroepen ongegrond verklaard.
    
    1.4. Het tegen deze uitspraken ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 14 april 2008, en aangevuld bij brief van 6 juni 2008. De heffingsambtenaar heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. Op 5 maart 2010 is een nader stuk ontvangen van belanghebbende. Dit is in afschrift verstrekt aan de heffingsambtenaar. 
    
    1.6. Partijen zijn uitgenodigd voor een mondelinge behandeling van het hoger beroep op 18 maart 2010. In voormeld stuk van 5 maart 2010 heeft belanghebbende medegedeeld bij die behandeling niet aanwezig te zullen zijn, waarna de heffingsambtenaar telefonisch aan de griffier te kennen heeft gegeven evenmin te zullen verschijnen. De zitting heeft vervolgens geen doorgang gevonden.
    
    
    2. Feiten
    
    2.1. Het hof verwijst naar de feiten die door de rechtbank zijn vastgesteld en die als volgt in de uitspraak van de rechtbank zijn weergegeven (de rechtbank duidt belanghebbende aan als eiseres en de heffingsambtenaar als verweerder):
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    2.1. Eiseres, een dochter van de naamloze vennootschap N.V. A, beheert het onder, op en boven de gemeentegrond van de gemeente Haarlem aanwezige leidingnetwerk dat wordt gebruikt voor levering van gas en elektriciteit aan huishoudens en bedrijven binnen het grondgebied van de gemeente Haarlem.
    
    2.2.1. In 1999 is een fusie tot stand gekomen van de energiebedrijven A […], B[…]N.V. ., N.V. [C] en D B.V.. Deze fusie heeft plaatsgevonden door middel van de nieuwe holdingvennootschap A […] (thans geheten A) die de aandelen in de vier fuserende energiebedrijven verkreeg. Tot de fusie werden de aandelen in de fuserende energiebedrijven gehouden door verschillende gemeenten (waaronder Haarlem) en provincies. Met de fusie hebben de gemeenten en provincies die aandeelhouder in één of meer van de vier fuserende energiebedrijven waren, aandelen verkregen in de nieuw opgerichte holdingvennootschap thans genaamd A.
    
    2.2.2. Om vast te stellen hoeveel aandelen iedere gemeente of provincie in de nieuwe holdingvennootschap A zou verkrijgen, is de waarde van de vier fuserende energiebedrijven bepaald aan de hand van de zogeheten Discounted Cash Flow-methode (hierna: DCF-methode). Deze methode houdt in dat voor de verschillende fuserende energiebedrijven, mede op basis van ervaringsgegevens uit het verleden, de cashflow (kasstromen) is geschat van de, toekomstige, bedrijfsjaren 1999 - 2008. Deze geschatte cashflow is vervolgens tezamen met de geschatte waarden van de ondernemingen na 2008 (de zogeheten restwaarde), naar zijn contante waarde bepaald met behulp van een voor risico gecorrigeerde rentevoet. De met de DCF-methode bepaalde waarden van de fuserende energiebedrijven zijn vervolgens tegen elkaar afgewogen, welke weging heeft geleid tot de in de Fusieovereenkomst van 11 februari 1999 tussen A […], B[…] N.V., N.V. [C] en D B.V. (hierna: de fusieovereenkomst) overeengekomen ruilvoet.
    
    2.3. Met ingang van 1 januari 2005 geldt in de gemeente Haarlem de Verordening precariobelasting (hierna: de Verordening), vastgesteld bij raadsbesluit van 12 november 2004 en gepubliceerd in de Stadskrant van 16 december 2004. De Verordening is gewijzigd bij raadsbesluit van 20 april 2005 nr. 68/2005, gepubliceerd in de Stadskrant van 28 april 2005. De inhoud van de Verordening luidt - voor zover van belang - als volgt:
    
    
      "(…)
      Artikel 8: vrijstellingen
      De precariobelasting wordt niet geheven ter zake van:
      a. het gebruik van openbare grond of openbaar water of het hebben van particuliere werken of inrichtingen, indien de verplichting tot betaling van de belasting en rechten het gevolg is van een door het gemeentebestuur bevolen wijziging van de bestaande toestand;
      (…)"
      3. De procedure voor de rechtbank
    
    
    
      Voor de rechtbank was in geschil of de aanslagen precariobelasting terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd.
      De rechtbank heeft omtrent het geschil, voor zover in hoger beroep van belang, overwogen:
    
    	
     Strijd met artikel 8, aanhef en onder a, Verordening
    
    4.3. Naar het oordeel van de rechtbank brengt een redelijke uitleg van artikel 8, aanhef en onder a, Verordening mee dat onder "een door het gemeentebestuur bevolen wijziging van de bestaande toestand" moet worden verstaan een wijziging van een feitelijke toestand. Het besluit van het gemeentebestuur om met ingang van het belastingjaar 2005 precariobelasting te gaan heffen op onder, op of boven de voor openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezige voorwerpen, zoals kabels en leidingen kan niet als zodanig worden aangemerkt. De aanslagen precariobelasting zijn dan ook niet in strijd met genoemd artikel van de Verordening opgelegd.
    
    (…)
    
    Artikel 3:4, tweede lid, Awb
    
    4.5. Eiseres stelt voorts dat heffing van precariobelasting in strijd is met artikel 3:4, tweede lid, Awb, omdat ter zake van het voorwerp van de belasting reeds een vergoeding met de gemeente Haarlem is overeengekomen. Naar het oordeel van de rechtbank is uit hetgeen eiseres heeft aangevoerd niet aannemelijk geworden dat de gemeente bij de aandelenruil of anderszins reeds een met precariobelasting gelijk te stellen vergoeding voor de onderhavige belastbare feiten heeft bedongen of genoten. Anders dan eiseres stelt kan het aan de gemeente toekomende dividend niet als een dergelijke vergoeding worden aangemerkt. De omstandigheid dat door het niet heffen van precariobelasting de winst voor eiseres stijgt, waardoor de voor dividenduitkering beschikbare winst stijgt, in welke uitkering de gemeente deelt, maakt niet dat daarmee (impliciet) een vergoeding als hiervoor bedoeld is bedongen. De stelling van eiseres wordt daarom verworpen.
    
    Algemene beginselen van behoorlijk bestuur
    
    
      4.6.1. Eiseres meent dat zij vanwege de aan de fusieovereenkomst ten grondslag gelegde waardering erop mocht vertrouwen dat zij gedurende de periode waarover die waardering heeft plaatsgehad, niet in de precariobelasting zou worden aangeslagen door gemeenten, waaronder Haarlem, wiens bestendige gedragslijn inhield dat geen precariobelasting werd geheven. De omstandigheid dat niet eerder precariobelasting werd geheven, brengt niet mee dat die ook in onderhavig jaar niet ingevoerd en geheven kan worden. Er zijn geen bijzondere feiten en omstandigheden aannemelijk geworden waaruit de conclusie kan worden getrokken dat bij eiseres door verweerder enig in rechte te honoreren vertrouwen is gewekt dat van eiseres geen precariobelasting zou (kunnen) worden geheven.
      De enkele omstandigheid dat ten tijde van het sluiten van de fusieovereenkomst door de bij de fusie betrokken gemeenten geen precariobelasting ter zake van in de grond aanwezige leidingen en kabels werd geheven, is daarvoor onvoldoende.
    
    
    4.6.2. Eiseres stelt voorts dat, omdat voor de aanwezigheid van voorwerpen in gemeentegrond reeds een vergoeding wordt verkregen in de vorm van een aanspraak op dividend, de heffing van precariobelasting in casu met een ander oogmerk moet zijn geschied dan waarvoor de bevoegdheid aan verweerder toekomt. Deze stelling wordt verworpen, nu - zoals reeds in 4.5. werd overwogen - niet aannemelijk is geworden dat de gemeente reeds een met precariobelasting gelijk te stellen vergoeding voor de onderhavige belastbare feiten heeft bedongen of genoten.
    
    4.6.3. Ook hetgeen eiseres overigens heeft aangevoerd leidt de rechtbank niet tot het oordeel dat verweerder bij het opleggen van de aanslagen precariobelasting in strijd heeft gehandeld met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.
    
    Kosten in bezwaar
    
    4.7. Bij de bestreden uitspraken is aanslag I gehandhaafd, is aanslag II verminderd en is aan eiseres een proceskostenvergoeding van € 644 toegekend. De grief dat aan eiseres ten onrechte geen kosten in bezwaar zijn toegekend, faalt reeds daarom.
    
    4.8. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.
    
    
    4. Geschil in hoger beroep
    
    4.1. In geschil is of de aanslagen precariobelasting terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd.
     
    
      4.2. Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat de heffingsambtenaar ten onrechte aanslagen precariobelasting heeft opgelegd. Ter onderbouwing van dit standpunt brengt belanghebbende naar voren dat artikel 8, aanhef en onder a, van de Verordening precariobelasting (hierna: de Verordening) in de weg staat aan het heffen van precario. Subsidiair stelt belanghebbende dat sprake is van schending van artikel 8:77, eerste lid onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en van beginselen van behoorlijk bestuur. 
      Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de aanslagen.
    
    
    
      4.3. De heffingsambtenaar stelt zich op het standpunt dat de aanslagen precariobelasting terecht aan belanghebbende zijn opgelegd. Artikel 8, aanhef en onder a, van de Verordening ziet op een door het gemeentebestuur bevolen wijziging van de feitelijke toestand inzake het gebruik van openbare grond of openbaar water of het hebben van particuliere werken of inrichtingen. Aangezien er geen sprake is van een wijziging die door het gemeentebestuur bevolen is, is de door belanghebbende aangehaalde vrijstellingsbepaling niet van toepassing. Er is geen sprake van schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 
      De heffingsambtenaar concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    Artikel 8 van de Verordening
    
    5.1. Voor de beantwoording van de vraag of artikel 8, aanhef en onder a, van de Verordening in de weg staat aan het heffen van precariobelasting geldt dat bij de uitleg van die bepaling niet alleen de letterlijke tekst daarvan doorslaggevend is, maar ook de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij wat dat betreft redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
    
    5.2. Naar het oordeel van het Hof brengt een redelijke uitleg van artikel 8, aanhef en onder a, van de Verordening met zich dat de invoering van een precariobelasting met ingang van 2005 niet kan worden aangemerkt als een door de gemeente bevolen wijziging van de bestaande toestand. De beslissing van de rechtbank is op dit punt dus juist, ook indien die bepaling niet slechts zou zien op een wijziging van een feitelijke toestand.
    
    Vertrouwensbeginsel
    
    
      5.3. Belanghebbende beroept zich voorts op het vertrouwensbeginsel en verwijst daarbij naar de aandeelhoudersovereenkomst, de daarmee verband houdende fusieovereenkomst en de daaraan ten grondslag liggende waardering van aandelen.
      Het Hof verwerpt belanghebbendes beroep op in rechte te honoreren vertrouwen. Wil in een dergelijk geval een beroep op het vertrouwensbeginsel slagen, dan is vereist dat sprake is van een (bewuste) standpuntbepaling door de heffingsambtenaar dat geen precariobelasting zou worden geheven. Naar het oordeel van het Hof valt noch uit de aandeelhoudersovereenkomst, noch uit de fusieovereenkomst, een standpuntbepaling af te eiden waaruit zou voortvloeien dat de gemeente Haarlem van de bevoegdheid tot het heffen van precariobelasting zou hebben afgezien. 
    
    
    Verbod van détournement de pouvoir
    
    
      5.4. Uit het betoog van belanghebbende vloeit voort dat zij het opleggen van de aanslagen in strijd acht met het verbod van détournement de pouvoir, artikel 3:3 van de Awb. 
      Het Hof is met de heffingsambtenaar van oordeel dat hij de bevoegdheid om precariobelasting te heffen voor geen ander doel heeft gebruikt dan waarvoor zij is gegeven, te weten het verwerven van inkomsten voor de algemene middelen van de gemeente. Evenmin kan belanghebbende worden gevolgd in haar stelling dat de gemeente Haarlem door de aanspraak op dividend reeds een met precario vergelijkbare vergoeding zou hebben verkregen. De heffing van precario en het doen van winstuitkeringen door belanghebbende kunnen niet op één lijn worden gesteld. Er is geen sprake van een dubbele heffing. Daarom verwerpt het Hof het beroep van belanghebbende op het verbod van détournement de pouvoir.
    
    
    Andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur
    
    
      5.5. Belanghebbende heeft in hoger beroep betoogd dat de aanslagen zijn opgelegd in strijd met het motiveringsbeginsel van artikel 3:46 van de Awb en het zorgvuldigheidsbeginsel. Dienaangaande overweegt het Hof dat belanghebbende op het aanslagbiljet kon zien ter zake van welke voorwerpen de precariobelasting werd geheven en naar welke heffingsmaatstaf en welk tarief het belastingbedrag was berekend. Mede gelet op de aard van belastingaanslagen, ten aanzien waarvan een discretionaire bevoegdheid van de heffende instantie ontbreekt, kon met deze summiere motivering worden volstaan. Naar het oordeel van het Hof zijn de aanslagen derhalve naar de eisen van de wet gemotiveerd.
      Het Hof komt daarnaast tot het oordeel dat de heffingsambtenaar bij het vaststellen van de betwiste aanslagen niet heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 3:2 van de Awb. De aanslagen zijn immers opgelegd overeenkomstig de bepalingen van de Verordening. Evenmin is het Hof gebleken dat belanghebbende door onzorgvuldig handelen van de heffingsambtenaar in haar procespositie is geschaad.
      Van strijd met de genoemde algemene beginselen van behoorlijk bestuur is daarom geen sprake. Een beroep op deze beginselen leidt dus niet tot vernietiging van de aanslagen.
    
    
    
      5.6. Belanghebbende heeft tot slot nog gesteld dat de rechtbank haar oordeel dat geen sprake is van strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet deugdelijk heeft gemotiveerd.
      Het Hof verwerpt deze stelling van belanghebbende. Het Hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de heffingsambtenaar bij het opleggen van de aanslagen niet in strijd heeft gehandeld met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.
    
    
    Slotsom
    
    5.7. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
    
    
    6. Kosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Awb. 
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. O.B. Onnes, voorzitter, J.P.F. Slijpen en A.P.M. van Rijn, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. S.K. Grando als griffier. De beslissing is op 26 augustus 2010 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.