ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ1541, Gerechtshof 's-Gravenhage, 09-01-2009, BK-08/00140
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Verwijzingszaak
      
      
        Belanghebbende is op 29 december 1994 opgericht. Eveneens op 29 december 1994 heeft de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor [A] (hierna: de KvK) een te [Q] gelegen perceel grond met opstal gekocht. De KvK heeft dit perceel - nadat de opstal was gesloopt - op 3 april 1995 in volle eigendom geleverd aan belanghebbende en haar ter zake daarvan omzetbelasting in rekening gebracht. 
        Belanghebbende heeft op de door haar verworven grond een pand laten bouwen, dat op 11 mei 1996 is opgeleverd. Na de oplevering is het pand verhuurd aan drie huurders, waaronder de KvK. De KvK gebruikt de gehuurde ruimte niet geheel voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van de belasting op de voet van artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) bestaat. Belanghebbende en de drie huurders hebben bij de Inspecteur een verzoek ingediend als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter b, 5º, van de Wet. Belanghebbende heeft de aan haar ter zake van de levering van de grond en de bouw van het pand in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek gebracht.
        Ter zake van de ingebruikneming van het pand heeft de Inspecteur een levering als bedoeld in artikel 3, lid 1, letter h, van de Wet (tekst 1996) in aanmerking genomen en te dier zake de in geschil zijnde naheffingsaanslag opgelegd.
      
      
      Partijen houdt verdeeld het antwoord op de vraag of aan belanghebbende terecht de onderwerpelijke naheffingsaanslag is opgelegd. Deze vraag wordt door belanghebbende ontkennend en door de Inspecteur bevestigend beantwoord.

GERECHTSHOF TE ’s-GRAVENHAGE
    
    
      Sector belasting
      Nummer BK-08/00140
    
    
    
    Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer d.d. 9 januari 2009
    
    
    op het beroep van stichting [belanghebbende] te [Q], thans te [Z], (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur, het Hoofd van de eenheid Particulieren/Ondernemingen [P] van de Belastingdienst, thans de voorzitter van het managementteam Belastingdienst/Utrecht-Gooi, betreffende na te noemen naheffingsaanslag.
    
    
    1.	Naheffingsaanslag en bezwaar
    
    1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1995 tot en met 31 maart 1997 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd. De belasting beloopt ƒ 669.024. 
    
    1.2. Bij de bestreden uitspraak heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag verminderd tot op ƒ 648.558 aan enkelvoudige belasting. 
    
    
    2.	Loop van het geding
    
    2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Dat hof heeft het beroep ongegrond verklaard.
    
    2.2. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam beroep in cassatie ingesteld.
    
    2.3. De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 11 april 2008, nummer 36.122, de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te ’s Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.
    
    
      2.4. Partijen hebben zich beiden schriftelijk uitgelaten over het arrest van de Hoge Raad van 11 april 2008 (hierna: het verwijzingsarrest), belanghebbende bij brieven van 9 juli 2008 en 
      7 oktober 2008 en de Inspecteur bij brieven van 13 en 19 mei 2008 en 24 juli 2008. Zij hebben van elkaars schrifturen, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden beschouwd, kunnen kennisnemen.
      2.5. Vervolgens heeft een mondelinge behandeling van de zaak plaatsgehad ter zitting van het Hof van 14 november 2008, gehouden te Den Haag. Beide partijen zijn ter zitting verschenen. Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    
    3.	Verwijzingsopdracht
    
    
      De Hoge Raad:
      - verklaart het beroep gegrond,
      - vernietigt de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam,
      - verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, (…)
    
    
    
    4.	Vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
    
    4.1.1. Belanghebbende is op 29 december 1994 opgericht. Eveneens op 29 december 1994 heeft de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor [A] (hierna: de KvK) een te [Q] gelegen perceel grond met opstal gekocht. De KvK heeft dit perceel - nadat de opstal was gesloopt - op 3 april 1995 in volle eigendom geleverd aan belanghebbende en haar ter zake daarvan omzetbelasting in rekening gebracht. 
    
    4.1.2. Belanghebbende heeft op de door haar verworven grond een pand laten bouwen, dat op 11 mei 1996 is opgeleverd. Na de oplevering is het pand verhuurd aan drie huurders, waaronder de KvK. De KvK gebruikt de gehuurde ruimte niet geheel voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van de belasting op de voet van artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) bestaat. Belanghebbende en de drie huurders hebben bij de Inspecteur een verzoek ingediend als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter b, 5º, van de Wet. Belanghebbende heeft de aan haar ter zake van de levering van de grond en de bouw van het pand in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek gebracht.
    
    4.1.3. Ter zake van de ingebruikneming van het pand heeft de Inspecteur een levering als bedoeld in artikel 3, lid 1, letter h, van de Wet (tekst 1996) in aanmerking genomen en te dier zake de in geschil zijnde naheffingsaanslag opgelegd.
    
    
    4.2. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft geoordeeld dat de overgangsregeling van artikel V, lid 9, aanhef en letters a en b, van de Wet van 18 december 1995, Stb. 659 (hierna: de Wet van 18 december 1995) niet van toepassing is ter zake van de verhuur aan de KvK. Daarnaast heeft dat gerechtshof belanghebbendes beroep op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 8 juni 2000, Grundstückgemeinschaft Schlossstrasse, C-396/98, Jurispr. blz. I-04279, V-N 2000/44.21, en in dat verband op het communautaire vertrouwensbeginsel, verworpen. 
    
    
      4.3. De Hoge raad heeft in het meergenoemde arrest het volgende overwogen: 
      ” 3.3. De middelen strekken onder meer ten betoge dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de hiervoor in 3.2 genoemde overgangsregeling niet van toepassing is, alsmede dat de terugwerkende kracht van de Wet van 18 december 1995 tot 31 maart 1995, 18.00 uur, in strijd is met het  gemeenschapsrecht, nu door omstandigheden buiten de wil van belanghebbende niet voldaan werd aan de voorwaarden voor de toepassing van de overgangsregeling en voor de toepassing van de vrijstelling van artikel 11, lid 1, letter b, 5º, van de Wet. In zoverre kunnen de middelen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (zie de in onderdeel 2.2 en 3.2.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal vermelde gronden, alsmede HR 14 december 2007, nr. 34514, BNB 2008/37).
    
    
    
      3.4. Voor zover de middelen voor het overige een beroep doen op het communautaire vertrouwensbeginsel slagen zij. Op grond van de door het Hof vastgestelde feiten kan niet worden uitgesloten dat belanghebbende recht op aftrek van omzetbelasting heeft verkregen ter zake van aan haar vóór het ingangstijdstip van de werking van de Wet van 18 december 1995 geleverde goederen of verrichte diensten in verband met de door belanghebbende voorgenomen bouw en verhuur. In dat geval kon geen naheffingsaanslag worden opgelegd, nu, gelet op hetgeen het Hof van Justitie in zijn hiervoor in 2 aangehaalde arrest in de zaak Holin Groep B.V. c.s. - welk arrest partijen en het Hof niet konden kennen - voor recht heeft verklaard, belanghebbende dan niet door een andere oorzaak dan de wetswijziging een levering in de zin van artikel 5, lid 7, letter a, van de Zesde richtlijn (artikel 3, lid 1, letter h, van de Wet) kan worden aangerekend en zulks geen grond kan opleveren voor een naheffingsaanslag als de onderwerpelijke, die - materieel bezien - ertoe strekt dat belasting die onder de wettelijke regeling zoals die gold vóór de wetswijziging in rekening is gebracht en in aftrek mocht worden gebracht, alsnog wordt geheven (vgl. HR 12 augustus 2005, nr. 35977, BNB 2006/16). 
          Nu uit 's Hofs uitspraak niet blijkt of jegens belanghebbende vóór 31 maart 1995, 18.00 uur, prestaties zijn verricht waarvoor recht op aftrek is ontstaan, kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.”
    
    
    
    
    
    
    5.	Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    5.1. Partijen houdt verdeeld het antwoord op de vraag of aan belanghebbende terecht de onderwerpelijke naheffingsaanslag is opgelegd. Deze vraag wordt door belanghebbende ontkennend en door de Inspecteur bevestigend beantwoord. 
    
    5.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de stukken. Zij hebben hun standpunten ter zitting toegelicht.
    
    
    6.	Conclusies van partijen
    
    6.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de naheffingsaanslag.
    
    6.2. De Inspecteur concludeert tot verwerping van het beroep en tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar.
    
    
    7.	Overwegingen omtrent het geschil
    
    7.1. De stelling van belanghebbende in haar conclusie naar aanleiding van het arrest, mede bezien in het licht van de uitwerking daarvan in haar pleitnota, inhoudende dat “(…)zij wel degelijk voldoet aan de voorwaarden van de overgangsregeling van artikel V, lid 9, aanhef en letters a en b, van de Wet van 18 december 1995, Stb. 659” moet worden verworpen, gelet op de hiervoor onder 4.3 aangehaalde passages van het verwijzingsarrest, alsmede hetgeen onder 3 als beslissing van de Hoge Raad is vermeld. 
    
    7.2. De eveneens in de conclusie naar aanleiding van het arrest ingenomen stelling luidende ”Belanghebbende verrichtte reeds vóór 31 maart 1995, 18.00 uur prestaties waarvoor recht op aftrek is ontstaan” begrijpt het Hof - na toelichting van belanghebbendes gemachtigde ter zitting - aldus dat belanghebbende van mening is dat zij erop mocht vertrouwen dat, nu zij reeds vóór genoemde datum allerlei voorbereidingsactiviteiten heeft ontplooid gericht op het ná die datum gerealiseerde pand, zij, aangezien zij door omstandigheden buiten haar wil niet meer kon voldoen aan de voorwaarden voor aftrek van voorbelasting, de dienaangaande in rekening gebrachte omzetbelasting volledig aftrekbaar is. Deze stelling moet worden afgewezen, omdat deze in wezen een hernieuwd beroep is op een verbod op terugwerkende kracht, welk beroep door de Hoge Raad in punt 3.3 van het verwijzingsarrest onder meer onder verwijzing naar HR 14 december 2007, nr. 34.514, reeds is verworpen. Na verwijzing kan dit beroep niet meer aan de orde komen. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat, zoals hierna wordt weergegeven, niet aannemelijk is geworden dat jegens belanghebbende vóór 31 maart 1995, 18.00 uur prestaties zijn verricht waarvoor recht op aftrek is ontstaan. 
    
    
      7.3. Met betrekking tot het antwoord op de vraag of belanghebbende recht op aftrek van omzetbelasting heeft verkregen ter zake van aan haar vóór het ingangstijdstip van de werking van de Wet van 18 december 1995 geleverde goederen en diensten in verband met de door belanghebbende voorgenomen bouw en verhuur, heeft de Inspecteur op zichzelf bezien voldoende aannemelijk gesteld - belanghebbende erkent dit in wezen ook in haar pleitnota - dat, omdat de voorbereidende fase, dat wil zeggen tot en met de overdracht van het perceel grond op 3 april 1995 geheel in handen is geweest van de Kamer van Koophandel, het onwaarschijnlijk moet worden geacht dat belanghebbende voor dat moment met betrekking tot de bouw en de verhuur als afnemer van prestaties met berekening van omzetbelasting is opgetreden. Hij heeft daartoe in de stukken belanghebbende nog gesuggereerd duidelijkheid te verschaffen. Belanghebbende heeft daar als meest gerede partij niet genoeg mee gedaan. 
      Weliswaar heeft belanghebbende in haar pleitnota geconcludeerd dat vaststaat dat sprake is van vóór 31 maart 1995, 18.00 uur, aan haar geleverde prestaties, waarvoor recht op aftrek is ontstaan, maar het Hof acht dat in het licht van het door de Inspecteur gestelde en de door belanghebbende in de pleitnota neergelegde gang van zaken (ook) niet aannemelijk. Belanghebbende heeft desgevraagd ter zitting aangegeven op dat punt geen verdere concrete informatie of bewijsmiddelen te kunnen inbrengen ter vaststelling of jegens belanghebbende vóór 31 maart 1995, 18.00 uur, prestaties zijn verricht waarvoor recht op aftrek is ontstaan. 
    
    
    7.4. Al het vorenoverwogene in aanmerking nemend komt het Hof tot de hierna te melden beslissing.
    
    
    8.	Proceskosten
    
    Het Hof ziet geen aanleiding een veroordeling in de proceskosten uit te spreken. 
    
    
    9.	Beslissing
    
    Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
    
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. J.T. Sanders, B. van Walderveen en S.T.M. Beelen, in tegenwoordigheid van de griffier L. van den Bogerd. De beslissing is op 9 januari 2009 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.