ECLI:NL:GHAMS:2009:BL6150, Gerechtshof Amsterdam, 05-11-2009, 07/01042
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-11-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vereiste aangifte is niet gedaan. Omkering en verzwaring van de bewijslast. Hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd is onvoldoende om ervan te doen blijken dat 1) de middellijke winstuitdeling op een aanzienlijk lager bedrag dient te worden vastgesteld en dat 2) de door haar gestelde premies in aftrek dienen te worden toegestaan.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Kenmerk P07/01042
    
    
    5 november 2009 
    
    uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      [X], wonende te [Z], belanghebbende,
      gemachtigde mr. H.W. Zandbergen (CV Zandbergen en Co. belastingadviesbureau te Avenhorn),
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak met nummer AWB 07/2621 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Midden/kantoor Haarlem,
      de inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 29 november 2006 aan belanghebbende voor het jaar 2004 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 87.344 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 91.000.
    
    1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 28 februari 2007, de aanslag gehandhaafd.
    
    1.3. Bij uitspraak van 14 november 2007 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
    
    1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 19 december 2007. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Op 3 januari 2008 zijn nadere stukken ontvangen van belanghebbende. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur.
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 april 2009. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    2. Feiten
    
    2.1. Belanghebbende is tot 7 december 2004 directeur van de besloten vennootschap Uitzendbureau [A BV] (hierna: de BV) geweest. Belanghebbende is voorts voor 50% aandeelhouder van de BV. De andere aandeelhouder, ook voor 50%, is [B].
    
    2.2. [B] en de echtgenoot van belanghebbende hadden beiden de beschikking over een bankpas en namen veelvuldig gelden op van de bankrekening van de BV. Daarnaast was de echtgenoot van belanghebbende actief in het halen en brengen van uitzendkrachten.
    
    2.3. De inspecteur heeft in september 2004 bij de BV een boekenonderzoek doen instellen. Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat de BV geen kasadministratie heeft bijgehouden. De inspecteur heeft becijferd dat gedurende het onderhavige jaar in totaal € 182.051 aan kasgeld voor privé-doeleinden is onttrokken aan de onderneming, waarbij hij zich heeft gebaseerd op de volgende bevindingen in het (concept)rapport van het boekenonderzoek:
    
    
      “3.3.1 Kas
      Volgens de balans bedraagt het kassaldo per 31 december 2003 € 58.451. Dit saldo bestaat vanaf november 2003 uit kasgeld dat aanwezig is bij de zonnestudio (€ 3.859,41) en bij het uitzendbureau (€ 54.592,05). Er is geen kasboek bijgehouden terwijl er grote sommen geld van de bankrekeningen zijn opgenomen. De boekhouder heeft achteraf een opstelling van de kas opgemaakt, zich baserende op de van de bank opgenomen bedragen, de per kas uitbetaalde lonen en aangereikte kostennota’s. Een controle met het daadwerkelijk aanwezige kasgeld heeft niet plaatsgevonden terwijl over een langdurige periode grote sommen geld (…) aanwezig zouden moeten zijn. De hoge saldi bij het uitzendbureau worden verklaard doordat de lonen van de uitzendkrachten en de investeringen grotendeels per kas zijn voldaan.
      [B] heeft aangegeven dat vanaf 1 januari 2004 de lonen grotendeels per bank worden uitbetaald. Deze laatste opmerking zou betekenen dat vanaf 2004 geen grote bedragen meer in kas aanwezig zouden moeten zijn daar de contanten van de zonnestudio volgens mededeling van [B] middels sealbags worden gedeponeerd/afgestort bij de bank.
      Uit de bankoverzichten is echter gebleken dat ook in 2004 grote sommen geld zijn opgenomen. Aan de hand van het beginsaldo, de opnames van de bank, overige ontvangsten, uitgaven en afstortingen heeft de boekhouder op 6 januari 2005 een kasopstelling over 2004 opgesteld en overgelegd. Volgens de berekening van de boekhouder zou per ultimo 2004 een bedrag van € 209.006,77 aanwezig moeten zijn in de kas. Hierbij wordt opgemerkt dat volgens de boekhouder dit kassaldo nog kan verminderen wegens loonbetalingen per kas voor mensen die geen bankrekening hebben of [bij wie] het geld niet gestort kan worden doordat zij rood staan bij de bank, maar dat is minimaal.
    
    
    
      Specificatie kasverloop 2004:
      Per einde	(…)			Totaal
      december-03	(…)			€   54.834,82  Dit bedrag wijkt af van de balans
      januari-04	(…)			€   96.970,75
      (…)
      juli-04		(…)			€ 166.214,71
      (…)
      oktober-04	(…)			€ 180.099,32
      november-04	(…)			€ 187.172,61
      december-04	(…)			€ 209.006,77
      Correctie beginsaldo januari 2004 (…)	€     3.616,64
      Gecorrigeerd eindsaldo (…) 2004		€ 212.623,41
    
    
    
      Op 23 november 2004 is het daadwerkelijk aanwezige kasgeld door ons in het bijzijn van [B] en de boekhouder geteld. Wij hebben het volgende bevonden: (…) Totaal € 1.665
      Rekening houdende met de correctie van het beginsaldo (ad. € 3.616,64) en het feit dat vanaf 1 juli 2004 nagenoeg geen sprake meer is van het afstorten van het aanwezige kasgeld, dient volgens de achteraf opgestelde kasadministratie op 23 november 2004 het kasgeld minimaal € 183.715 te bedragen. Gelet op het daadwerkelijk aanwezige kassaldo is ruim € 182.000 niet meer aanwezig binnen de onderneming. Deze gelden zijn door [B] en de echtgenoot van [belanghebbende] onttrokken aan het ondernemingsvermogen voor privé-doeleinden. (…) [B] heeft medegedeeld dat hij zich terdege bewust is van het feit dat de kasadministratie niet zorgvuldig is bijgehouden, er sprake is van diverse privé-uitgaven en de onderneming er alles aan zal doen om ervoor te zorgen dat de kasadministratie vanaf 2005 zorgvuldiger bijgehouden zal worden (…). Daarnaast deelde [B] mede dat er ten tijde van [de] door ons uitgevoerde kascontrole gewoon niet meer kasgeld aanwezig is.” 
    
    	
    De inspecteur heeft op basis van het rapport aangenomen dat belanghebbende over het jaar 2004 als 50% aandeelhouder € 91.000 als middellijke winstuitdeling heeft genoten.
    
    2.4. Belanghebbende heeft, ondanks een aanmaning van 1 september 2005, geen aangifte IB/PVV voor het jaar 2004 ingediend. De inspecteur heeft vervolgens aan belanghebbende ambtshalve een aanslag opgelegd, waarin (voor zover hier van belang) wegens het privé-gebruik van de door de BV aan belanghebbende ter beschikking gestelde auto, een Renault Megane Cabriolet met kenteken […] (hierna: de auto), een bijtelling is berekend van € 7.331. Voorts is het hiervoor genoemde bedrag van € 91.000 bij belanghebbende belast als regulier voordeel uit aanmerkelijk belang.
    
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    
      3.1. In hoger beroep is in geschil de omvang van de middellijke winstuitdeling. Belanghebbende stelt deze middellijke uitdeling op een aanzienlijk lager bedrag dan 
      € 91.000. Voorts meent belanghebbende dat het inkomen uit werk en woning moet worden verminderd met € 3.600 ter zake van betaalde premies. De inspecteur meent dat de correctie ter zake van de middellijke uitdeling moet worden gehandhaafd en dat er geen reden is voor enige aftrek van premies.
    
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Hetgeen partijen voorts ter zitting hebben opgemerkt is opgenomen in het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting.
    
    3.3. Niet (meer) in geschil is de hoogte van de bijtelling voor het privé-gebruik van de auto. De inspecteur heeft verklaard, zowel in zijn verweerschrift in tweede aanleg als ter zitting in hoger beroep, het standpunt van belanghebbende te zullen volgen en dat het bedrag van de bijtelling dient te worden verminderd tot € 5.805.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    Bewijslastverdeling
    
    4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende voor het onderhavige jaar de vereiste aangifte niet heeft gedaan. De inspecteur heeft op deze grond – onder meer in zijn verweerschrift in eerste aanleg – gesteld dat de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is. Ingevolge artikel 27e, aanhef en onderdeel a, en slot, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) rust in een dergelijk geval op belanghebbende de last overtuigend aan te tonen dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. De rechtbank heeft de in artikel 27e AWR opgenomen sanctie van toepassing verklaard, omdat belanghebbende geen aangifte heeft gedaan, en ook het Hof acht deze sanctie van toepassing.
    
    Belastbaar inkomen uit werk en woning
    
    4.2.1. Naar het Hof begrijpt neemt belanghebbende (voor het eerst in hoger beroep) het standpunt in dat door haar in het onderhavige jaar een bedrag aan premies is betaald dat niet in aftrek van het belastbaar inkomen uit werk en woning is gekomen. In haar hogerberoepschrift heeft belanghebbende het ter zake daarvan betaalde bedrag becijferd op € 3.600, waarna de gemachtigde ter zitting heeft verklaard te concluderen tot een betaald bedrag aan premies van € 3.000. Ongeacht het volgens belanghebbende in aanmerking te nemen bedrag is het Hof van oordeel dat nu belanghebbende, hoewel daartoe voldoende in de gelegenheid gesteld, zelfs geen begin van bewijs heeft geleverd ten aanzien van de door haar geclaimde aftrekpost, niet is geslaagd in het van haar verlangde bewijs. Het heeft op de weg van belanghebbende gelegen om concrete feiten en omstandigheden aan te voeren – in het bijzonder omtrent de kwalificatie en de betaling van de premies – en door middel van bewijsmiddelen te onderbouwen op grond waarvan zou blijken dat de door haar gestelde premies in aftrek dienen te worden toegestaan. Hetgeen belanghebbende daartoe heeft aangevoerd, geldt in dit geval niet als voldoende bewijs.
    
    4.2.2. Op grond van het hiervoor overwogene komt het Hof tot de conclusie dat de inspecteur bij het opleggen van de aanslag IB/PVV voor het jaar 2004 terecht geen rekening heeft gehouden met van het inkomen aftrekbare premies en acht het de uitspraak op bezwaar in zoverre juist.
    
    Belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang
    
    4.3.1. Belanghebbende betwist dat het door de inspecteur vastgestelde kasverschil van (afgerond) € 182.000 voor het volledige bedrag moet worden aangemerkt als een (middellijke) winstuitdeling en tot een bedrag van € 91.000 bij haar als regulier voordeel uit aanmerkelijk belang kan worden belast. Zij concludeert tot een aanzienlijke reductie van het in aanmerking genomen belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang.
    
    4.3.2. Ter onderbouwing van haar standpunt wijst belanghebbende op een door de gemachtigde opgemaakte “Annotatie inzake controlerapport [A BV] van de Belastingdienst Haarlem uitgebracht op 13 november 2006” (als bijlage gevoegd bij het beroepschrift in tweede aanleg), waarin globaal aangegeven wordt hoe het door de inspecteur geconstateerde kasverschil mogelijkerwijs zou kunnen worden verklaard. 
    
    4.3.3. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende ter onderbouwing van haar standpunt geen bewijsmiddelen overgelegd of anderszins overtuigend aangetoond dat het door de inspecteur vastgestelde kasverschil, zoals weergegeven onder 2.3, dient te worden gereduceerd. Belanghebbende baseert haar standpunt hoofdzakelijk op achteraf gemaakte schattingen en berekeningen. Voorts is de cijfermatige aansluiting van de door belanghebbende gestelde verklaringen met het door de inspecteur berekende kasverschil minst genomen weinig duidelijk. Bovendien is ter zitting gebleken en door de gemachtigde bevestigd, dat de door belanghebbende gestelde niet verwerkte kasuitgaven niet alleen betrekking hebben op het onderhavige jaar maar tevens op een periode daaraan voorafgaand. Zulks houdt in dat – gelet ook op het door de controleur per eind december 2003 berekende kassaldo van € 54.834,82 – de stellingen van belanghebbende cijfermatig niet kunnen kloppen. Het vorenoverwogene leidt ertoe dat hetgeen belanghebbende naar voren heeft gebracht onvoldoende is om ervan te doen blijken dat de uitspraak op het bezwaarschrift ter zake van het bij belanghebbende in aanmerking genomen belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang onjuist is.
    
    
      4.3.4. Bij het vaststellen van de aanslag heeft de inspecteur zich blijkens het onder 2.3 vermelde rapport gebaseerd op een op 6 januari 2005 door de boekhouder van belanghebbende – aan de hand van het beginsaldo, de opnames van de bank, overige ontvangsten, uitgaven en afstortingen – gemaakte reconstructie van het kasverloop en het
      op grond van dit kasverloop geconstateerde kasverschil per 23 november 2004, gelet op het op die dag feitelijk aanwezige kassaldo. Naar het oordeel van het Hof is aldus sprake van een redelijke schatting van het belastbaar inkomen van belanghebbende. Hierbij neemt het Hof in aanmerking dat de inspecteur zijn schatting in redelijkheid heeft kunnen baseren op het uitgangspunt dat belanghebbende de beschikkingsmacht had over 50% van het onder 2.3 berekende kasverschil en dat zij het aldus berekende bedrag heeft genoten als middellijke uitdeling van winst, gelet op de omstandigheid dat zij voor 50% aandeelhouder was van de BV en dat niet in geschil is, zoals de gemachtigde tijdens de zittingen in eerste aanleg en hoger beroep heeft bevestigd, dat de echtgenoot van belanghebbende met de bankpas € 193.000 heeft opgenomen van de bankrekening van de BV.
    
    
    4.3.5. Op grond van het onder 4.3.1 tot en met 4.3.4 overwogene is het Hof van oordeel dat het gelijk op dit punt aan de inspecteur is.
    
    4.4. Nu de inspecteur belanghebbende in hoger beroep (alsnog) tegemoet is gekomen ten aanzien van de hoogte van de bijtelling voor het privé-gebruik van de auto, waardoor in hoger beroep niet meer in geschil is dat het bij de aanslag vastgestelde belastbaar inkomen uit werk en woning dient te worden verminderd met een bedrag van € 1.526 (tot € 85.818), is belanghebbende in zoverre geslaagd in het van haar verlangde bewijs dat de uitspraak op bezwaar onjuist is. Het Hof zal de aanslag dienovereenkomstig verminderen.
    
    Slotsom
    
    4.5. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Het Hof zal het beroep gegrond verklaren, de uitspraak van de inspecteur vernietigen en de aanslag verminderen tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 85.818 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 91.000.
    
    
    5. Kosten
    
    5.1. Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is en de uitspraak van de rechtbank om die reden wordt vernietigd, acht het Hof termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit).
    
    5.2. Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op € 1.288 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting in hoger beroep met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).
    
    
    6. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
      - vermindert de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 85.818 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 91.000;
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van € 1.288; en
      - gelast dat de inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze voor de behandeling van het beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal (€ 39 + € 106 =) € 145.
    
    
    
    
    
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en H.N. van der Kolk, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op 5 november 2009 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.