ECLI:NL:GHSHE:2006:AY8362, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-07-2006, 03/00903
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
        3.1.1. Mag door belanghebbende een voorziening worden gevormd ten laste van de fiscale winst over 1999 ter zake van de voorwaardelijke vordering op haar?
        3.1.2. Indien de onder 3.1.1. bedoelde vraag in bevestigende zin wordt beantwoord: tot welke hoogte mag die voorziening worden opgevoerd?

BELASTINGKAMER
      Nr. 03/00903
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    Uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X B.V. te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Grote Ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst, die thans ten aanzien van belanghebbende bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden aanslag. 
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1999 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van fl. 584.923,=, welke aanslag, na daartegen  gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. 
    
    
      1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het hof.
      Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 232,=.
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    1.3. Belanghebbende heeft, na daartoe door het hof in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd en de Inspecteur heeft schriftelijk gedupliceerd.
    
    
      1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 5 januari 2006 te 's-Hertogenbosch. 
      Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    
    1.5. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij. Het hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.
    
    1.6. Het hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:
    
    2.1. In 1999 was belanghebbende houdstermaatschappij van vennootschappen welke activiteiten ontplooiden op het gebied van onderzoek naar de kwaliteit van producten en processen, met name van bodemonderzoek. 
    
    2.2.  In de jaren 1990 tot en met 1994 verrichtte belanghebbendes dochtervennootschap A B.V., met wie belanghebbende tot en met 1999 voor de toepassing van de vennootschapsbelasting een fiscale eenheid vormde, een onderzoek in opdracht van B Nederland B.V. (hierna: B) naar de toestand van de bodem op een terrein van B. Bedoeld terrein werd door B aan een derde (hierna: de koper) verkocht op 21 maart 1995 nadat de uitkomst van het onderzoek van A B.V. door B aan de koper was bekend gemaakt. Het rapport van A B.V. waarin die uitkomst was vastgelegd werd door B bij de verkoop aan de koper overhandigd. 
    
    2.3. In de in 2.2. aangeduide koopovereenkomst heeft de koper bedongen dat B een garantieverklaring afgeeft dat zij de saneringskosten tot maximaal f 500.000,= zal vergoeden en dat bij een hogere schade uit dezen hoofde dan een bedrag van f 600.000,= de koper het recht zal hebben de ontbinding van de koopovereenkomst te vorderen. 
    
    2.4. In september 1996 werd in het in 2.2. aangeduide terrein een bodemverontreiniging aangetroffen welke uitging boven die in het rapport van A B.V. genoemd. De definitieve schade, na aftrek van de in 2.3. bedoelde vergoeding ad f 500.000,=, werd door de eiser in de dagvaarding van 19 mei 1998 begroot op een bedrag van f 1.185.957,-. In deze dagvaarding werd B aansprakelijk gesteld voor die schade en ook A B.V., zij het voorwaardelijk, te weten voorzover de koopovereenkomst tussen B en de koper zou belemmeren dat de schade op B verhaald werd. 
    
    2.5. In 1998 keerde A B.V. een als dividend omschreven bedrag van f 120.000,= uit aan haar aandeelhouder, belanghebbende. Door deze betaling nam het eigen vermogen van A B.V. af tot onder het bedrag van haar nominale aandelenkapitaal.
    
    
      2.6. In de gepubliceerde jaarrekeningen van belanghebbende en van A B.V. voor 1999 was geen voorziening opgenomen uit hoofde van de in 2.4. bedoelde voorwaardelijke aansprakelijkstelling. 
      De accountants van belanghebbende, drs. C RA en D RA, hebben op 21 april 2000 schriftelijk verklaard dat de jaarstukken inhoudende de bedoelde jaarrekeningen en de toelichting daarop, een getrouw beeld geven van de vermogens van de onderscheiden vennootschappen.
    
    
    2.7. Op 14 maart 2002 wees de Rechtbank F, voor welke rechtbank de procedure liep welke aanving met de in 2.4. bedoelde dagvaarding, vonnis, waarbij zij de koper de vordering op B en die op belanghebbende ontzegde. Dit vonnis is inmiddels onherroepelijk geworden.
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
      3.1.1. Mag door belanghebbende een voorziening worden gevormd ten laste van de fiscale winst over 1999 ter zake van de voorwaardelijke vordering op haar?
      Belanghebbende is van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    
    3.1.2. Indien de onder 3.1.1. bedoelde vraag in bevestigende zin wordt beantwoord: tot welke hoogte mag die voorziening worden opgevoerd?
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:
    
    
      Belanghebbende
      Er bestond geen directe band tussen belanghebbende en de koper. De vordering van de koper bedroeg aanvankelijk ca. 1,8 miljoen, later is die vordering in het kader van een schikkingsvoorstel verlaagd tot ca. 1,6 miljoen. Na aftrek van de waarborgsom ad f 500.000 resteerde er derhalve ca. 1,1 miljoen.
      In de commerciële jaarstukken voor 1999 is ter zake van de aansprakelijkstelling niets opgenomen in de balans; men volstond met een mededeling ter zake van de aansprakelijkstelling in de toelichting op de jaarstukken, van de kant van de directie. De afloop van de procedure zag de directie van belanghebbende overigens met vertrouwen tegemoet. De advocaat van belanghebbende, die tevens optrad namens B, heeft een volwaardige procedure gevoerd. Hij heeft ter zake doende stellingen ingenomen en de kosten die belanghebbende aan de advocaat heeft moeten voldoen, zijn fors. De vordering was geenszins denkbeeldig. Een contra-expertise legt meer gewicht in de schaal dan een verklaring in de jaarstukken, zodat de kans dat de vordering voor toewijzing in aanmerking kwam, daardoor hoger was. 
    
    
    
      De Inspecteur
      Tegen belanghebbende is een voorwaardelijke vordering ingesteld. Van die vordering is in de gepubliceerde balans met uitdrukkelijke goedkeuring van de accountant geen melding gemaakt. Het geschil spitst zich toe op de vraag of voldaan is aan het vereiste van de redelijke mate van zekerheid. De advocaat van G BV heeft duidelijk gesteld dat er bij belanghebbende geen geld is te halen. Naar mijn mening is het Fokker-arrest niet van toepassing. Er was geen redelijke kans op verwezenlijking van de tegen belanghebbende ingestelde voorwaardelijke vordering nu die in feite was weggeclausuleerd in het contract tussen B en de koper van het terrein.
    
    
    
      3.3. Belanghebbende concludeert primair tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak, vernietiging van de aanslag en vaststelling van het verlies conform aangifte, en subsidiair tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van f 408.344,=.
      De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Blijkens de bewoordingen in de brief van de advocaat van de koper van het litigieuze terrein, mevrouw mr. H, van 9 juni 1997, welke brief tot de stukken van het geding behoort, is belanghebbende aansprakelijk gesteld voor de schade geleden als gevolg van een beweerdelijk door belanghebbende gepleegde onrechtmatige daad jegens de koper. Genoemde aansprakelijkstelling volgde op een eerdere aansprakelijkstelling, door de koper, van B, bij brief van 16 mei 1997, welke laatste aansprakelijkstelling primair gebaseerd was op schending door B van de verplichtingen uit hoofde van het koopcontract tussen B en de koper. 
    
    4.2. Op 19 mei 1997 is belanghebbende voorwaardelijk gedagvaard ter zake van de in 4.1. bedoelde onrechtmatige daad in dier voege dat belanghebbende tot betaling zou worden gehouden indien en voor zover de tussen B en de koper gesloten koopovereenkomst zou belemmeren dat de door de koper geleden schade op B zou worden verhaald. Bij diezelfde dagvaarding is primair gedaagd B ter zake van toerekenbaar tekortschieten ter zake van de koopovereenkomst dan wel van onrechtmatig handelen, een en ander uit hoofde van schending van haar informatieplicht ten opzichte van de koper.
    
    4.3. Blijkens hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 11 juli 1984, BNB 1985/1, is voor de vraag of op de balansdatum juridisch afdwingbare verplichtingen bestaan beslissend of objectief gezien op de balansdatum juridisch afdwingbare verplichtingen bestonden. Nu de rechtbank F de vordering van koper op B en belanghebbende bij onherroepelijk geworden vonnis heeft afgewezen, moet worden geconstateerd dat de gestelde verplichting nimmer heeft bestaan. De door belanghebbende gestelde omstandigheid dat zij op de balansdatum redelijkerwijs kon menen dat de vordering, al dan niet gedeeltelijk, zou kunnen worden toegewezen, doet hier niet aan af nu het subjectief inzicht van de belastingplichtige eerst aan de orde komt bij de waardering van een verplichting. 
     
    4.4. Uitgaande van de in 4.3. bedoelde oordelen zal het hof vervolgens beoordelen of belanghebbende te dezer zake een passiefpost mocht vormen ter zake van toekomstige uitgaven.
    
    4.5. Ingevolge 's Hogen Raads arrest van 26 augustus 1998, nr. 33 417, onder meer gepubliceerd in BNB 1998/409, mag ter zake van toekomstige uitgaven een passiefpost worden gevormd indien die uitgaven hun oorsprong vinden in feiten en omstandigheden die zich in de periode voorafgaand aan de balansdatum hebben voorgedaan en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend, en ter zake waarvan een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zullen voordoen. Het hof vat het gestelde in dit arrest zodanig op dat de voor vorming van een dergelijke passiefpost gestelde voorwaarden cumulatief zijn. 
    
    4.6. Het hof zal als eerste behandelen de vraag of in de onderhavige  zaak op de balansdatum een redelijke mate van zekerheid bestond dat de tegen belanghebbende ingestelde rechtsvordering zou uitmonden in een toekomstige uitgave. Het hof stelt hierbij voorop dat, gezien  de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, op belanghebbende te dezen de bewijslast rust.
    
    
      4.7. Naar het oordeel van het hof is belanghebbende in de op haar rustende bewijslast niet geslaagd. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de tegen belanghebbende ingestelde vordering een voorwaardelijke was in de zin als omschreven in 4.2. en dat niet is komen vast te staan of aannemelijk is geworden dat B aansprakelijk was voor de schade van de koper en de koper die schade vervolgens niet op B zou kunnen verhalen op grond van de bepalingen van de koopovereenkomst. Voorts neemt het hof hierbij in aanmerking dat belanghebbende in haar gepubliceerde balans per ultimo 1999 geen voorziening heeft opgenomen ter zake van de tegen haar ingebrachte voorwaardelijke vordering en dat bedoelde jaarstukken door de accountants zonder specifiek voorbehoud ter zake zijn goedgekeurd. Uit een en ander leidt het hof het vermoeden af dat belanghebbendes directie op de balansdatum, althans ten tijde van het opstellen van de fiscale jaarstukken voor het onderhavige jaar, van mening was dat de kans dat belanghebbende uit dezen hoofde tot betaling zou worden gehouden, klein was. Uitgaande van dat vermoeden is het hof van oordeel dat er te dezer zake op geen enkel tijdstip een redelijke mate van zekerheid was dat de tegen belanghebbende ingestelde voorwaardelijke rechtsvordering zou uitmonden in een toekomstige uitgave. 
      Aan de vraag of zich bepaalde feiten en omstandigheden hebben voorgedaan in de periode voorafgaand aan 31 december 1999 en aan de vraag of die feiten en omstandigheden aan die periode kunnen worden toegerekend komt het hof derhalve niet toe. 
    
    
    4.8. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de eerste in geschil zijnde vraag aan de zijde van de Inspecteur en kan beantwoording van de tweede in geschil zijnde vraag achterwege blijven. 
    
    
    5. Het griffierecht
    
    Het hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk wordt vergoed.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Het hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    8. Beslissing
    
    Het hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gedaan op 19 juli 2006 door N. van Beelen, voorzitter, R.J. Koopman en A.C.J. Viersen, in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken. 
    
    
    
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 19 juli 2006
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. een dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
            cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    
    In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.