ECLI:NL:GHSHE:2008:BD5033, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-05-2008, 05/00326
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Anders dan belanghebbende is het Hof  van oordeel dat, gelet op het in 4.1.7 overwogene, met betrekking tot deze deelnemingen in elk geval sprake moet zijn van directe investeringen, aangezien de deelnemingen voldoen aan de in Richtlijn 88/361/EEG van 24 juni 1988 en bijlage I, Nomenclatuur van het kapitaalverkeer bedoeld in artikel 1 van de Richtlijn, daarvan opgenomen omschrijving. Immers, een zodanige invloed hebben op de besluiten van de deelnemingen dat de activiteiten ervan kunnen worden bepaald, houdt tevens in dat de mogelijkheid bestaat daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de controle over de betrokken deelnemingen.
        Alsdan heeft echter te gelden hetgeen het HvJ EG in het arrest Holböck, punten 31 tot en met 44, heeft overwogen. Het Hof is van oordeel dat, gelet op het bepaalde in artikel 57, lid 1, van het EG-verdrag, de regeling in artikel 13, lid 1, van de Wet, zoals die bepaling voor het onderhavige jaar luidt, op de voornaamste punten identiek is aan de regeling zoals die op 31 december 1993 bestond.

BELASTINGKAMER
      Nr. 05/00326
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, vierde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X B.V. te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden aanslag.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2000 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 899.512, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een belastbaar bedrag van ƒ 511.244.
    
    
      1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 273.
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    1.3. Belanghebbende heeft schriftelijk gerepliceerd en de Inspecteur schriftelijk gedupliceerd.
    
    1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 14 maart 2007 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    1.5. Belanghebbende en de Inspecteur hebben beiden te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De gemachtigde heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van een bij de pleitnota van de Inspecteur behorende bijlage. Het Hof rekent de pleitnota's tot de stukken van het geding.
    
    1.6. De Inspecteur heeft ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, een kopie overgelegd van een faxbericht van 4 april 2003, verzonden door belanghebbende.
    
    1.7. Het Hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof met toepassing van artikel 8:45 van de Awb partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.
    
    1.8. Met toestemming van partijen heeft het Hof bepaald dat de nadere zitting achterwege blijft. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.
    
    
      2.1.Belanghebbende is gevestigd te Y. Haar (geconsolideerde) vermogen bedroeg eind 2000 ƒ 41.619.566. Dit was blijkens de bij de aangifte gevoegde balans ultimo 2000 belegd in:
      											ƒ
      - intangible fixed assets ('trademarks') 			17.889.597;
      - participations and long term loans to subsidiaries 	13.517.152;
      - office building and furniture and equipment 		   365.774;
      - current assets 							 3.064.544;
      - cash 									 7.209.430.
    
    
    Belanghebbende ontving in het jaar 2000 blijkens de bij de aangifte gevoegde winst- en verliesrekening over het jaar 2000 ƒ 2.488.208 aan royalty's. De afschrijvingen bedroegen ƒ 2.467.934. Belanghebbende is, in de termen van de Inspecteur, een zogenoemde 'royaltydoorstromer' met een ruling voor de berekening van het belastbare bedrag dat jaarlijks voor de vennootschapsbelasting wordt aangegeven.
    
    
      2.2. Belanghebbende had ultimo 2000 de volgende deelnemingen:
      - 50% in A N.V., gevestigd in de Nederlandse Antillen. De balanswaarde daarvan bedroeg ƒ 13.700.
      - 30,80% in B Ltd., gevestigd in India. De balanswaarde daarvan bedroeg ƒ 299.265.
    
    
    2.3. De kosten die verband houden met de twee bovengenoemde deelnemingen als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) bedroegen in het jaar 2000 ƒ 64.712.
    
    2.4. Belanghebbende heeft in het jaar 2000 een bedrag van ƒ 197.637 aan rente ontvangen van C S.A., gevestigd in België. Belanghebbende heeft ƒ 2.488.208 aan royalty's ontvangen uit diverse landen.
    
    2.5. Belanghebbende heeft een overeenkomst gesloten met de Inspecteur ter zake van de fiscale behandeling van de royalty's. Belanghebbende heeft het bestaan daarvan bevestigd per fax van 4 april 2003.
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
    
    
      - Zijn de onder 2.3 bedoelde kosten aftrekbaar?
      - Mag bij de verrekening van de bronheffingen op rente en royalty's de meest gunstige regeling uit enig door Nederland gesloten verdrag worden toegepast (verdragsrechtelijke meestbegunstiging)?
      - Heeft belanghebbende recht op een integrale proceskostenvergoeding?
    
    
    Belanghebbende is van oordeel dat deze vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is telkens de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd.
    
    Belanghebbende
    
    
      - De fax van 4 april 2003 hebben we over het hoofd gezien.
      - We blijven bij ons standpunt.
    
    
    De Inspecteur
    
    
      - In de fax van 4 april 2003 zegt belanghebbende pas bronheffing te verrekenen vanaf 2001.
      - Ik verwijs uitdrukkelijk naar hetgeen ik in mijn pleitnota heb gesteld ter zake van de vrijheid van kapitaalverkeer. De Nederlandse Antillen zijn geen derde land.
    
    
    
      3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van het belastbare bedrag tot ƒ 446.532, met een verrekening van, naar het Hof verstaat, primair ƒ 103.737 (voor de rente en de royalty's), subsidiair ƒ 45.432 (alleen voor de rente).
      De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.1. De wijze, waarop Nederland bij toepassing van de deelnemingsvrijstelling de aftrek van kosten die verband houden met buitenlandse deelnemingen in 2000 beperkte, was blijkens het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) van 18 september 2003, C-168/01, Bosal Holding B.V., Jurispr. blz. I-09409, BNB 2003/344, (hierna: het arrest Bosal) een ongeoorloofde belemmering van het door artikel 43 van het EG-verdrag gegarandeerde recht op vrije vestiging. Partijen twisten daarom niet over de behandeling van haar deelnemingen in lidstaten.
      Het geschil is bij het eerste geschilpunt beperkt tot de behandeling van de kosten verbonden aan het houden van de twee in 2.2 genoemde deelnemingen, gevestigd in niet-lidstaten.
      De ene deelneming is gevestigd in India (een "echt" derde land) en de andere in de Nederlandse Antillen (een zogenoemd "land en gebied overzee", hierna: LGO). Voor die twee deelnemingen is volgens belanghebbende een beroep mogelijk op artikel 56 van het EG-verdrag, aangezien daarin ook kapitaalverkeer met derde landen vrij wordt verklaard.
    
    
    
      4.1.2. Niet in geschil is dat India in dit verband een derde land is. Het Hof heeft geen reden daar anders over te oordelen. Wel in geschil is de vraag of de Nederlandse Antillen een derde land zijn als bedoeld in artikel 56 van het EG-verdrag. De Inspecteur beantwoordt die vraag ontkennend. De Nederlandse Antillen behoren naar hij terecht stelt tot de LGO. Het betreffende associatieregime verleent, naar hij eveneens terecht stelt, de vrijheid van kapitaalverkeer niet, ook niet in het zogenoemde LGO-besluit 91/482/EEG van 25 juli 1991, geldend met ingang van 30 november 1997.
      Voor de vraag of de Nederlandse Antillen een derde land zijn, is het Hof met het Hof Amsterdam (uitspraak van 31 januari 2007, nr. 04/03154, V-N 2007/38.23) en belanghebbende echter van oordeel, dat er aan het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2001, nr. 35.333, BNB 2001/323, geen aanwijzing is te ontlenen, dat de artikelen 56 en volgende van het EG-verdrag in de verhouding tussen Nederland en de Nederlandse Antillen een andere werking zouden hebben dan in de verhouding van Nederland tot (andere) derde landen.
      In het arrest van 8 februari 2000, C-17/98, Emesa Sugar (Free Zone) N.V., punt 29, heeft het HvJ EG dit naar het oordeel van het Hof bevestigd en met betrekking tot het LGO-besluit als volgt overwogen:
    
    
    "De LGO zijn dus wel geassocieerde landen en gebieden met bijzondere banden met de Gemeenschap, doch zij maken geen deel uit van de Gemeenschap en verkeren tegenover haar in dezelfde situatie als derde landen [...]. In het bijzonder bestaat er in dit stadium geen onbeperkt vrij verkeer van goederen tussen de LGO en de Gemeenschap op grond van artikel 132 van het Verdrag (arrest Antillean Rice Mills e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 36).".
    
    
      Hoewel de zaak C-17/98 verband houdt met de vrijheid van het goederenverkeer, is het naar het oordeel van het Hof niet aan redelijke twijfel onderhevig dat dit oordeel van het HvJ EG over het LGO-besluit eveneens heeft te gelden bij de uitleg van bepalingen over de overige verkeersvrijheden, zoals de vrijheid van kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 56 van het EG-verdrag, mede gelet op het feit dat het kapitaalverkeer met de LGO evenmin volledig is geliberaliseerd. Dit is al voldoende reden de LGO als derde land te behandelen.
      Het kan naar het oordeel van het Hof bovendien meer in het algemeen niet zo zijn, dat kapitaalverkeer met een LGO minder bescherming geniet dan kapitaalverkeer met willekeurige derde landen. Dat zou naar het oordeel van het Hof in strijd zijn met de uitgangspunten, die uiteindelijk in 1994 tot de invoering van artikel 56 en volgende van het EG-verdrag hebben geleid.
      Het verkeer met de LGO is in artikel 56 en volgende van het EG-verdrag niet uitdrukkelijk uitgezonderd.
      Naar het oordeel van het Hof moeten in dit geval daarom ook de Nederlandse Antillen worden behandeld als derde land, zoals belanghebbende stelt.
    
    
    
      4.1.3. Maar daarmee is belanghebbende er nog niet. Deelnemingen worden immers ook beschermd door het recht op vrije vestiging van artikel 43 van het EG-verdrag.
      Onderzocht moet derhalve worden of het bij de in 2.2 genoemde deelnemingen in derde landen een vestigingssituatie betreft. Dan worden de deelnemingen in derde landen (zoals hier India en de Nederlandse Antillen) immers niet beschermd.
    
    
    4.1.4. Met betrekking tot de vraag of een nationale wettelijke regeling onder de ene of de andere vrijheid van verkeer valt, blijkt uit een ondertussen vaste rechtspraak van het HvJ EG dat rekening moet worden gehouden met het voorwerp van de wettelijke regeling in kwestie (zie HvJ EG 24 mei 2007, nr. C-157/05, Holböck, punt 22, V-N 2007/27.10, hierna: het arrest Holböck, en de daarin genoemde jurisprudentie).
    
    4.1.5. Het is eveneens vaste rechtspraak van het HvJ EG dat wanneer het gaat om een deelneming die de houder daarvan, kort gezegd, een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent dat hij de activiteiten ervan kan bepalen, de bepalingen van het EG-verdrag inzake de vrijheid van vestiging van toepassing zijn (zie HvJ EG 18 juli 2007, C-231/05, Oy AA, punt 20, en de daarin genoemde jurisprudentie).
    
    4.1.6. Artikel 13, eerste lid, van de Wet belemmert de oprichting van dochterondernemingen buiten Nederland, voor zover het de aftrekbaarheid van de kosten die verband houden met een deelneming van de in Nederland gevestigde moedervennootschap in het kapitaal van buiten Nederland gevestigde dochterondernemingen enkel toestaat ingeval deze laatste middellijk winst opleveren die in Nederland belastbaar is. De aftrekbeperking kan een moedervennootschap immers ervan weerhouden haar activiteiten uit te oefenen door middel van een buiten Nederland gevestigde dochteronderneming, aangezien dergelijke dochterondernemingen in het algemeen geen winst zullen behalen die in Nederland belastbaar is (vergelijk het arrest Bosal, punt 27).
    
    4.1.7. De Inspecteur heeft zich in zijn pleitnota op het standpunt gesteld dat de activiteiten van de onder 2.2 bedoelde deelnemingen kunnen worden bepaald door het concern waarvan belanghebbende deel uitmaakt. Belanghebbende heeft dat niet weersproken. Daarmee is dit processueel komen vast te staan. Naar het oordeel van het Hof is aldus, gelet op het in 4.1.5 overwogene, sprake van een vestigingssituatie. Aan dit oordeel doet niet af dat belanghebbende - onweersproken - heeft gesteld dat van daadwerkelijke deelname door haar aan het bestuur van of de zeggenschap over de betreffende twee deelnemingen geen sprake is, aangezien de in 4.1.5 bedoelde invloed bezien moet worden vanuit het concern als geheel.
    
    4.1.8. Gelet op het in 4.1.4 tot en met 4.1.7 overwogene, is het Hof van oordeel dat de aftrekbeperking hoofdzakelijk ingrijpt in de vrijheid van vestiging, zoals neergelegd in artikel 43 van het EG-verdrag. Voor zover de aftrekbeperking, zoals belanghebbende stelt, het vrije verkeer van kapitaal beperkt, is deze beperking een onvermijdelijk gevolg van de (eventuele) belemmering van de vrijheid van vestiging en rechtvaardigt zij niet dat de aftrekbeperking wordt getoetst aan artikel 56 van het EG-verdrag (vergelijk HvJ EG 13 maart 2007, C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, punt 34, zie V-N 2007/15.9).
    
    4.1.9. Het hoofdstuk van het EG-verdrag dat betrekking heeft op het recht van vestiging, bevat echter geen enkele bepaling die de werkingssfeer ervan uitbreidt tot situaties waarin een vennootschap die naar het nationale recht van een lidstaat is opgericht, zich door middel van een dochtervennootschap vestigt in een derde land. Daarom kan belanghebbende geen beroep doen op de bepalingen van dat hoofdstuk (arrest Holböck, punten 28 en 29).
    
    4.2.1. Gelet op hetgeen hiervoor met betrekking tot het recht op vrije vestiging is overwogen, behoeft de vraag met betrekking tot de verdragsbepalingen inzake het vrije kapitaalverkeer slechts te worden behandeld voor zover artikel 13, lid 1, van de Wet kan leiden tot een zelfstandige beperking van het kapitaalverkeer, aangezien de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging niet toepasselijk zijn (HvJ EG 21 november 2002, C-436/00, X en Y, punt 66, BNB 2003/221). Belanghebbende is kennelijk die mening toegedaan, daarbij stellende dat met betrekking tot de in 2.2 bedoelde deelnemingen geen sprake is van directe investeringen in de zin van artikel 57, lid 1, van het EG-verdrag, zodat de in voornoemd artikellid opgenomen beperking niet aan de orde is.
    
    4.2.2. Voor dat geval gaat het Hof er veronderstellenderwijs vanuit dat belanghebbende een beroep kan doen op het in artikel 56, lid 1, van het EG-verdrag neergelegde verbod van beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen om zich te verzetten tegen de aftrekbeperking van artikel 13, lid 1, van de Wet.
    
    
      4.2.3. Anders dan belanghebbende is het Hof echter van oordeel dat, gelet op het in 4.1.7 overwogene, met betrekking tot deze deelnemingen in elk geval sprake moet zijn van directe investeringen, aangezien de deelnemingen voldoen aan de in Richtlijn 88/361/EEG van 24 juni 1988 en bijlage I, Nomenclatuur van het kapitaalverkeer bedoeld in artikel 1 van de Richtlijn, daarvan opgenomen omschrijving. Immers, een zodanige invloed hebben op de besluiten van de deelnemingen dat de activiteiten ervan kunnen worden bepaald, houdt tevens in dat de mogelijkheid bestaat daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de controle over de betrokken deelnemingen.
      Alsdan heeft echter te gelden hetgeen het HvJ EG in het arrest Holböck, punten 31 tot en met 44, heeft overwogen. Het Hof is van oordeel dat, gelet op het bepaalde in artikel 57, lid 1, van het EG-verdrag, de regeling in artikel 13, lid 1, van de Wet, zoals die bepaling voor het onderhavige jaar luidt, op de voornaamste punten identiek is aan de regeling zoals die op 31 december 1993 bestond.
    
    
    
      4.3. De slotsom moet dan bij het eerste geschilpunt naar het oordeel van het Hof zijn dat belanghebbendes recht op vrij verkeer met haar deelnemingen in India en de Nederlandse Antillen niet wordt beschermd door artikel 43 van het EG-verdrag en evenmin door artikel 56 in verbinding met artikel 57, lid 1, van het EG-verdrag.
      Belanghebbende heeft derhalve geen recht op aftrek van kosten die verband houden met de deelnemingen in India en de Nederlandse Antillen.
    
    
    4.4. Voor het antwoord op het tweede vraag citeert het Hof AG Wattel in zijn conclusie van 5 juni 2007 in de zaak nr. 43.619, LJ-nummer BA8217:
    
    "(...)4.11 Nu zou men nog kunnen betogen, zoals de belanghebbende ook doet, dat het in onze zaak om een ander soort voordeel gaat dan in D. v. Inspecteur, omdat tax sparing credits gezien moeten worden als fiscale ontwikkelingshulp die slechts uit efficiency-overwegingen in het belastingverdrag met de betrokken andere Staat is ondergebracht en in wezen een eenzijdig in plaats van een bilateraal karakter heeft. Met andere woorden: tax sparing kan wél ontkoppeld worden van de rest van een bilateraal belastingverdrag. Deze redenering vooronderstelt in de eerste plaats dat ontwikkelingshulp geheel onbaatzuchtig zou zijn. Zelfs als dat in het algemeen zo zou zijn (hetgeen ik betwijfel), is tax sparing dat niet: doordat tax sparing (noodzakelijkerwijs) in een bilateraal belastingverdrag wordt opgenomen, profiteert alleen het eigen bedrijfsleven ervan. De Nederlandse tax sparing credits zijn overigens volgens de regering expliciet geen ontwikkelingshulp (zie onderdeel 4.18 hieronder).(...).".
    
    (Opmerking Hof bij dit citaat: Deze conclusie is na publicatie zonder opgaaf van reden ingetrokken door de centrale redactie van Rechtspraak.nl; de volledige conclusie is nog wel te vinden op NTFR online.)
    
    Belanghebbende betoogt in wezen hetzelfde. Onder verwijzing naar de geciteerde overweging 4.11 van de AG Wattel beantwoordt het Hof de tweede vraag van belanghebbende in de door de Inspecteur voorgestane zin. Belanghebbende heeft naar het oordeel van het Hof niet recht op meer verrekening van bronheffingen dan voortvloeit uit het rechtstreeks op de situatie toepasselijke belastingverdrag. In het midden kan dan blijven of de in 2.5 bedoelde overeenkomst voor de in 2000 genoten royalty's het recht op een 'tax sparing credit' uit andere verdragen reeds verhindert.
    
    4.5. De derde vraag beantwoordt het Hof eveneens in de door de Inspecteur voorgestane zin. Het Hof vindt in wat belanghebbende aanvoert geen reden voor de proceskostenvergoeding af te wijken van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Dit is in overeenstemming met hetgeen is beslist in onder meer het arrest van de Hoge Raad van 7 oktober 2005, nr. 35.729, BNB 2005/374.
    
    4.6. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vragen aan de zijde van de Inspecteur. Het beroep moet ongegrond worden verklaard.
    
    
    5. Het griffierecht
    
    Het hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk wordt vergoed.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
    Aldus gedaan op 16 mei 2008 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J.W. van der Voort en J. Swinkels, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 16 mei 2008
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. een dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
            cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.