ECLI:NL:GHSHE:2008:BG9636, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-10-2008, 08/00174
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: 08-00174
        De inspecteur heeft het bezwaarschrift niet-ontvankelijk verklaard, het gerechtshof Arnhem heeft belanghebbende wel ontvankelijk geacht maar het beroep ongegrond verklaard. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep gegrond verklaard en de zaak verwezen. Het Hof Den Bosch constateert allereerst dat de inspecteur na cassatie niet nogmaals de niet-ontvankelijkheid kan stellen omdat dat aspect van de beslissing van het Hof Arnhem in cassatie niet is aangevochten. Ter zitting voor het Hof Den Bosch heeft belanghebbende aangedrongen op een inhoudelijke behandeling. Het Hof constateert vervolgens dat het inhoudelijke geschil gaat over de omzetbelastingheffing bij de inruil van schepen en de vraag of het 0%-tarief  terecht is toegepast. Bij de onderhavige aanslag is er sprake van omkering van bewijslast. Het Hof blijft volledig in het duister tasten over de feiten en dat brengt het Hof ertoe om de zaak terug te verwijzen naar de inspecteur voor een inhoudelijke behandeling. Het Hof merkt hierbij op dat bij de behandelijk rekening dient te worden gehouden met hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in het arrest van 29 februari 2008, nr. 41.358 en met hetgeen het Hof van Justitie voor de Europese Gemeenschappen voor recht heeft verklaard in zijn arrest van 27 september 2007, nr. C-409/04 (Zaak Teleos c.s.) onder meer gepubliceerd in BNB 2008/11.  Beroep gegrond.

BELASTINGKAMER
      Nr. 08/00174
    
    
    
     HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
     U I T S P R A A K
    
    
    Uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde Meervoudige Belastingkamer, op het beroep van V.O.F. X te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden naheffingsaanslag. 
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 0000.00.000.B01/0000000 over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1998 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 173.197 aan belasting.
      Bij de bestreden uitspraak heeft de Inspecteur het tegen deze naheffingsaanslag gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.
    
    
    1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Bij uitspraak van 31 augustus 2004, nr. 03/01114, heeft dat gerechtshof het beroep gegrond verklaard voor zover dit betreft de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar, de bestreden uitspraak vernietigd, het bezwaar alsnog ontvankelijk verklaard, het beroep voor het overige ongegrond verklaard en gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van € 232. Tegen deze uitspraak van het gerechtshof te Arnhem heeft belanghebbende beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 29 februari 2008, nr. 41.357, heeft de Hoge Raad dit cassatieberoep gegrond verklaard, de uitspraak van het gerechtshof te Arnhem vernietigd, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten en het geding verwezen naar het Hof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.
    
    1.3. De Inspecteur en belanghebbende hebben elk, na daartoe uitgenodigd te zijn door het Hof, een conclusie na verwijzing genomen. 
    
    
      1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 11 september 2008 te 's-Hertogenbosch. 
      Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    
     
    1.5. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.
    
    1.6. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    
    2. Feiten
    
    
      Het Hof verwijst voor de feiten naar onderdeel 2 van de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem. 
      In de stukken na het arrest van de Hoge Raad en tijdens de zitting zijn geen andere feiten onweersproken komen vast te staan.
    
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
    
    
      3.1.1. Is het bezwaar tegen de onderhavige naheffingsaanslag terecht niet-ontvankelijk verklaard door de Inspecteur?
      3.1.2. Is de onderhavige naheffingsaanslag terecht en tot een juist bedrag opgelegd?
    
    
    Belanghebbende is, naar het Hof begrijpt, van oordeel dat de eerste vraag na cassatie niet meer aan de orde kan komen. Subsidiair stelt zij dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. De tweede vraag beantwoord belanghebbende in ontkennende zin. De Inspecteur is telkens de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:
    
    
      Belanghebbende
      Ik dring aan op een inhoudelijke behandeling van de zaak door het Hof.
      Omdat het gaat om nieuwe vervoermiddelen geldt hier de regeling volgens welke het schip binnen drie maanden na de oplevering naar de andere lidstaat moet zijn vervoerd. 
      Het kan niet worden aangetoond dat de afnemers met het schip de grens over zijn gegaan. Er is geen fysieke grens meer. De Duitse afnemers moesten aangifte doen van een intracommunautaire verwerving in Duitsland. Voor zover wij hebben kunnen nagaan, hebben zij dat ook gedaan. Het kan een enkele keer fout zijn gegaan, maar wij kunnen niet controleren of onze afnemers zich aan hun woord hielden. Alle aan Duitsers geleverde schepen zijn geregistreerd in Duitsland. Zij zijn voorzien van een soort nummerbord. Voor die registratie behoefden de schepen niet naar Duitsland te worden overgebracht. Die registratie kan administratief geregeld worden. De schepen waarom het gaan zijn geschikt voor gebruik op zee. Zij kunnen naar België, Duitsland of andere landen varen. Zij liggen dan weer hier en dan weer daar. Het is niet aannemelijk te maken dat zij direct na de oplevering naar Duitsland zijn gegaan. Daarom behoort de heffing van omzetbelasting aan te sluiten bij de woonplaats van de eigenaar en het land van registratie van de schepen. Dat hebben wij gedaan.
      Het gaat over de totale periode van de drie naheffingen over 17 transacties. Het is verwonderlijk dat nog steeds niet duidelijk is hoe het met elk van die transacties feitelijk is gegaan. Ik kan laten zien dat er Duitse afnemers in Duitsland omzetbelasting hebben voldaan ter zake van de verwerving van aan hen geleverde schepen. Het kan toch niet zo zijn dat er uiteindelijk twee maal omzetbelasting verschuldigd wordt? Ik begrijp niet dat wij hier niet in redelijkheid uit kunnen komen.
      Aan een folder van de Belastingdienst ontleen ik het vertrouwen dat er in een geval als het onderhavige het nul-procentstarief kan worden toegepast. Ik weet dat in de uitspraak van het gerechtshof te Arnhem geen melding is gemaakt van een beroep op het vertrouwensbeginsel en ik heb ook in cassatie hierover niet geklaagd. Toch wil ik thans een beroep doen op het vertrouwen dat door die folder is gewekt.
      Wij hebben de listing-formulieren niet ingevuld en ingediend omdat wij niet ook nog eens de Duitse fiscus achter onze broek aan wilden hebben.
      Tijdens de bouw worden termijnbetalingen gedaan. Dan wordt ook de eigendom overgedragen van wat er op dat moment gebouwd is. Dat gebeurt niet altijd door middel van een notariële akte.
    
    
    
      De Inspecteur
      Voor toepassing van het nultarief is onvoldoende dat er een afspraak is gemaakt met de koper dat hij het schip naar Duitsland zal vervoeren. De bewijslast dat het schip daadwerkelijk naar Duitsland is vervoerd rust bij belanghebbende. Belanghebbende heeft wel omzetbelasting in rekening gebracht, maar niet voldaan. Uit het FIOD-rapport blijkt dat de schepen veelal in Nederland zijn gebleven en zelfs in de haven van belanghebbende hun ligplaats hadden. Ik stel mij op het standpunt dat er Nederlandse leveringen hebben plaatsgevonden in de haven van belanghebbende te Y. Ik beschik niet over een overzicht waarin per geleverd schip is aangegeven wat er feitelijk en administratief is gebeurd. 
      De margeregeling kan in beginsel bij inruil worden toegepast, maar dan moet er wel worden voldaan aan de administratieve vereisten. Nu belanghebbende aan die vereisten niet heeft voldaan, is de regeling ten onrechte toegepast.
      De belastingdienst neemt deze zaak hoog op omdat belanghebbende nooit listing-formulieren heeft ingeleverd. Daardoor is er geen goede controle mogelijk geweest op haar aangiften. Bij die listing-formulieren horen ook de facturen. Aan de hand van die informatie kan de andere lidstaat, in dit geval Duitsland, gaan heffen ter zake van de intracommunautaire verwerving bij de afnemer. Nu blijven wij zitten met onduidelijkheid over vervoer van de schepen naar Duitsland. Vast staat wel dat die schepen veelal hun ligplaats hadden in Y. 
      Als de eigendom wordt overgedragen van een schip in aanbouw, bijvoorbeeld een kielbalk met spanten, dan is er naar mijn mening op dat moment een levering van een goed dat op dat moment geen vervoermiddel is.
    
    
    
      3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en vernietiging van de bestreden naheffingsaanslag.
      De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. De Inspecteur heeft het tegen de onderhavige naheffingsaanslag gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard omdat het bezwaarschrift niet naar behoren gemotiveerd was. Het Gerechtshof te Arnhem heeft de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en het bezwaar alsnog ontvankelijk verklaard en het beroep voor het overige ongegrond verklaard.
    
    4.2. Voor zover de Inspecteur na cassatie betoogt dat het bezwaar terecht niet-ontvankelijk is verklaard, kan hem dat niet baten. De beslissing die het Gerechtshof te Arnhem heeft gegeven ter zake van de ontvankelijkheid van het bezwaar, is in cassatie niet aangevochten en staat daarmee vast. Na cassatie kan die beslissing niet meer bestreden worden.
    
    4.3. In zijn arresten van 9 juni 2006, nr. 41 130, onder meer gepubliceerd in BNB 2006/290 en 22 februari 2008, nr. 43 289, onder meer gepubliceerd in BNB 2008/113 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat indien de inspecteur de niet-ontvankelijkheid van een bezwaar heeft uitgesproken en de belastingrechter die uitspraak vernietigt,  de rechter in de regel met toepassing van artikel 8:72, lid 4, Algemene wet bestuursrecht de inspecteur dient op te dragen opnieuw op het bezwaar te beslissen. Van die regel kan, aldus de Hoge Raad in de zojuist genoemde arresten, worden afgeweken indien daartoe goede grond bestaat, bijvoorbeeld indien partijen aandringen op een inhoudelijke beoordeling van het geschil door de rechter, of indien duidelijk is dat de belanghebbende niet wordt benadeeld doordat de rechter zelf in de zaak voorziet.
    
    4.4. In het onderhavige geval blijkt uit de stukken van het geding voor het Gerechtshof te Arnhem of uit de uitspraak van dat Hof niet dat partijen hebben aangedrongen op een inhoudelijke behandeling van het geding door dat Hof. Wel heeft belanghebbende na cassatie ter zitting voor het Hof desgevraagd verklaard aan te willen dringen op een inhoudelijke behandeling van het geding door het Hof. De Inspecteur heeft zich echter hieromtrent niet uitgesproken.
    
    4.5. De onderhavige procedure hangt nauw samen met die betreffende naheffingsaanslagen omzetbelasting welke aan belanghebbende zijn opgelegd over de tijdvakken 1 januari 1997 tot en met 31 december 1999 en 1 januari 2000 tot en met 31 december 2001. Die zaken zijn bij het Hof aanhangig onder de nummers 08/00177 en 08/00176. De inhoudelijke geschillen in deze zaken betreffen de vraag of belanghebbende bij inruil van schepen op een juiste wijze de omzetbelasting heeft berekend en voldaan, of vooruitbetalingen en annuleringen juist zijn verwerkt en of belanghebbende terecht bij de levering van schepen het nulprocents-tarief heeft toegepast. Het standpunt van belanghebbende komt, kort gezegd, hierop neer dat zij betoogt dat zij in de meeste gevallen juist heeft gehandeld, terwijl de Inspecteur stelt dat belanghebbende vaak onjuist heeft gehandeld. Het gaat in de gehele periode waarop de drie naheffingsaanslagen zien om de levering van 17 schepen. Partijen zijn er echter niet in geslaagd om per transactie aan te geven wat er feitelijk en administratief is gebeurd en waarom zij menen dat de aangifte ter zake van die transactie juist of onjuist is. Wel stelt de Inspecteur dat de zogenoemde omkering van de bewijslast moet worden toegepast en meent belanghebbende dat het door de Inspecteur aangedragen FIOD-rapport als bewijsmiddel uitgesloten moet worden. Ter zake van welke concrete feiten of omstandigheden deze omkering van de bewijslast of uitsluiting als bewijsmiddel zou moeten worden toegepast hebben partijen het Hof echter niets duidelijk weten te maken.
    
    4.6. De hiervoor onder 4.5 geschetste stand van de procedure, gevoegd bij de omstandigheid dat de Inspecteur niet heeft aangedrongen op een inhoudelijke behandeling van de zaak, brengt het Hof ertoe de zaak terug te wijzen naar de Inspecteur voor een inhoudelijke behandeling van het bezwaar. In het kader van de inhoudelijke behandeling van het bezwaar zal belanghebbende de gelegenheid hebben om ter motivering van het bezwaar per verkoop- of inruiltransactie aan te duiden hoe de facturering en de administratieve verwerking daarvan is verlopen, hoe de transactie in de aangifte is verwerkt en wat er feitelijk met het schip is gebeurd. Vervolgens kan de Inspecteur, indien hij dit nodig acht, een nader onderzoek instellen, desgewenst met gebruikmaking van de hem op grond van Hoofdstuk VIII, afdeling 2, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen toekomende onderzoeksbevoegdheden. Voorts zal in het kader van deze bezwaarprocedure aan belanghebbende de gelegenheid geboden kunnen worden om per transactie bewijs te leveren van haar stelling dat de schepen naar een andere lidstaat zijn vervoerd. Het voorgaande steeds met inachtneming van hetgeen de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn in arrest van 29 februari 2008, nr. 41 358, betreffende de aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2001 opgelegde naheffingsaanslag, en hetgeen het Hof van Justitie voor de Europese Gemeenschappen voor recht heeft verklaard in zijn arrest van 27 september 2007, nr. C-409/04 (zaak Teleos c.s.), onder meer gepubliceerd in BNB 2008/11.
    
    
    5.  Proceskosten
    
    Gelet op de kostenveroordeling in de samenhangende zaak als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, aanhangig onder kenmerk 08/00176, is voor een afzonderlijke kostenveroordeling in de onderhavige zaak geen plaats.
    
    
    6. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      * verklaart het beroep gegrond,
      * vernietigt de bestreden uitspraak en
      * wijst de zaak terug naar de Inspecteur voor een inhoudelijke behandeling van het bezwaar met inachtneming van hetgeen hiervoor in 4.6 is overwogen.
    
    
    
    Aldus gedaan op 31 oktober 2008 door R.J. Koopman, voorzitter, N. van Beelen en A.J. van Soelen, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken. 
    
    
    
    
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 31 oktober 2008
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. een dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
            cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    
    In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.