ECLI:NL:GHSHE:2009:BK7236, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-10-2009, 08/00435
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-10-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende drijft een zgn. privé-huis, waarin kamers beschikbaar worden gesteld om prostituanten de gelegenheid te geven om zich met prostituees af te zonderen. Aan de orde is de vraag of de betreffende dames in loondienst zijn. Het UWV heeft  inmiddels besloten dat er sprake is van een dienstbetrekking. Belanghebbende beschikt over een vergunning van de gemeente om een sexinrichting te exploiteren. Hij werft klanten middels regionale bladen, radio en internet. Het Hof oordeelt allereerst, conform de rechtbank, dat er sprake is van een gezagsverhouding en dat het door belanghebbende aan de prostituee uitgekeerde bedrag de vergoeding is voor de verrichte diensten; er is naar het oordeel van het Hof hiermee voldaan aan de eisen die aan een dienstbetrekking worden gesteld. Belanghebbende heeft voorts, naar het oordeel van het Hof geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit schending van enig beginsel van behoorlijk bestuur zou blijken. Het wachten door de inspecteur op een uitspraak van de bestuursrechter kan evenmin worden gezien als willekeurig handelen. Hoger beroep ongegrond.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
      Eerste meervoudige Belastingkamer
      Kenmerk: 08/00435
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van
    
    
      de heer X,
      wonende te Y,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 20 mei 2008, nummer AWB 06/3148,  in het geding tussen
    
    belanghebbende 
    
    en
    
    
      de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst,
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    betreffende na te noemen naheffingsaanslag en de daarbij gegeven boetebeschikking.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 000.00.000.A.01.450.0 en met dagtekening 25 augustus 2005 over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag in de loonbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd ten bedrage van € 628.126,=. Tegelijkertijd heeft de Inspecteur belanghebbende ter zake van deze naheffingsaanslag bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 314.063,=.
      Na daartegen gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken van 6 mei 2006 de naheffingsaanslag gehandhaafd en de boete verminderd tot een ten bedrage van € 129.309,=.
    
    
    
      1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 38,=.
      Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard voor zover het de boetebeschikking betreft, de uitspraak op bezwaar betreffende de boetebeschikking alsmede de boetebeschikking vernietigd en het beroep voor het overige ongegrond verklaard.
    
    
    
      1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. 
      Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 216,=.
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 1 juli 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    1.5. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
    
    1.6. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
    
    
    2. Feiten
    
    Het Hof stelt op grond van de stukken van het geding en de verklaringen van partijen tijdens het onderzoek ter zitting de volgende feiten vast:
    
    2.1. Belanghebbende drijft in een hem in eigendom toebehorend pand (hierna: het pand) in de vorm van een eenmanszaak en onder de naam "A1" een onderneming. Hij staat als zodanig ingeschreven in het register van de Kamer van Koophandel met als bedrijfsomschrijving "het ter beschikking stellen van ruimten waarin privé-huis activiteiten worden ontplooid". Belanghebbende stelt dat zijn ondernemingsactiviteiten moeten worden geduid als het verhuren van kamers aan zelfstandig werkende prostituees en dat de in het pand werkzame prostituees derhalve niet in privaatrechtelijke dienstbetrekking tot hem staan, terwijl de Inspecteur van oordeel is dat belanghebbendes activiteiten zijn aan te merken als het aan prostituanten gelegenheid geven zich met prostituees af te zonderen en te onderhouden en dat deze prostituees wèl in privaatrechtelijke dienstbetrekking tot belanghebbende staan.
    
    2.2. Belanghebbende beschikt met ingang van 6 februari 2003 over een vergunning van de gemeente Y voor een seksinrichting, van welke vergunning belanghebbende gebruik maakt voor zijn onderneming. In deze vergunning wordt belanghebbendes onderneming omschreven als "A" en is belanghebbende vermeld als exploitant en beheerder. 
    
    2.3. In het pand bevinden zich vier zogeheten werkkamers met een specifieke, op de behoeften van prostituees en prostituanten afgestemde inrichting. Daarnaast is in het pand onder meer een zogeheten ontvangstkamer, een keuken, een badkamer en een toilet aanwezig.
    
    2.4. Door middel van regionale weekbladen, radio en een internetsite werft belanghebbende prostituees (hierna: de prostituees) om - naar hij stelt: zelfstandig - in het pand werkzaam te zijn en wijst hij potentiële prostituanten er op dat in het pand prestaties van seksuele aard verkrijgbaar zijn. Op de internetsite zijn de prijzen vermeld welke voor de diverse prestaties in rekening worden gebracht. Ook in het pand is, overeenkomstig de eisen van de gemeente, een prijslijst aanwezig. De prijzen zijn niet gesplitst in een bedrag voor kamerhuur en een bedrag ter zake van de seksuele prestatie. 
    
    2.5. De prostituees verblijven niet alleen in het pand gedurende de tijd dat zij van een van de werkkamers gebruik maken, maar zijn veelal gedurende de gehele dag in het pand aanwezig, waarbij zij gebruik maken van (nagenoeg) het gehele pand. De prostituees kunnen in noodgevallen in het pand inwonen. Zij mogen zich in overleg met belanghebbende laten vervangen; dit komt echter zelden voor. De prostituees zijn op geen enkele wijze betrokken bij het werven van klanten. De prostituees mogen het pand niet met een klant verlaten.
    
    2.6. De prostituees rekenen tevoren contant af met de klant. Belanghebbende stelt dat het gehele door de klant betaalde bedrag ten goede komt aan de prostituee als vergoeding voor de door haar jegens de klant verrichte prestatie en dat de prostituee vervolgens een gedeelte van dit bedrag als vergoeding voor het gebruik van de werkkamer aan hem betaalt. In verband hiermede heeft hij gedurende het tijdvak waarop de onderhavige naheffingsaanslag betrekking heeft ter zake van de per saldo aan de prostituees verblijvende bedragen geen loonbelasting en premie volksverzekeringen aangegeven en/of afgedragen. De Inspecteur is daarentegen van opvatting dat het gehele door de klant betaalde bedrag ten goede komt aan belanghebbende en dat belanghebbende vervolgens een gedeelte van dit bedrag als loon aan de prostituee betaalt. Als uitvloeisel van deze opvatting heeft hij belanghebbende de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd waarbij het laatstbedoelde gedeelte in de heffing van loonbelasting en premie volksverzekeringen is betrokken. De hoogte van deze naheffingsaanslag is als zodanig niet in geschil.
    
    2.7. Bij belanghebbende is op 27 juni 2002 in opdracht van de Inspecteur en van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: het UWV) een bedrijfsbezoek afgelegd, waarvan op 11 december 2002 een rapport is opgemaakt. Op de voorpagina van dit rapport, dat in kopie ook aan belanghebbende is gezonden, is onder meer het volgende vermeld:
    
    "Met nadruk wordt er op gewezen dat aan dit bezoek geen vertrouwen kan worden ontleend betreffende de aanvaardbaarheid van enige fiscale aangifte of loonopgave van de werknemersverzekeringen.".
    
    Aan het slot van dit rapport staat vermeld:
    
    
      "Op basis van de in dit rapport vermelde gegevens zullen de arbeidsverhoudingen van de bij u werkzame personen worden beoordeeld, alsmede de plicht tot het betalen van omzetbelasting. Indien sprake blijkt te zijn van loondienst en van verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen, zult u als inhoudingsplichtige c.q. werkgever worden ingeschreven bij de belastingdienst en het UWV. 
      U ontvangt hierover nog nader bericht.".
    
    
    2.8. Naar aanleiding van de bevindingen bij het onder 2.7 vermelde bedrijfsbezoek heeft het UWV zich bij beschikking van 31 januari 2003 op het standpunt gesteld dat de prostituees in privaatrechtelijke dienstbetrekking tot belanghebbende staan. Op 19 december 2003 heeft het UWV het hiertegen door belanghebbende ingediende bezwaar verworpen. Het tegen die uitspraak door belanghebbende ingestelde beroep, is bij uitspraak van 2 juni 2005 door de Rechtbank 's-Hertogenbosch ongegrond verklaard. Het tegen deze laatste uitspraak door belanghebbende bij de Centrale Raad van Beroep ingestelde hoger beroep, is op 13 oktober 2005 niet-ontvankelijk verklaard. 
    
    2.9. Op 16 oktober 2003 is in het pand in opdracht van de Inspecteur een zogeheten waarneming ter plaatse verricht.
    
    2.10. Op 2 juni 2005 heeft in opdracht van de Inspecteur en het UWV bij belanghebbende een boekenonderzoek  plaatsgevonden, waarvan op 5 juli 2005 een rapport is opgemaakt. In dit rapport wordt het standpunt ingenomen (a) dat voor de omzetbelasting sprake is van het aanbieden van één dienst, te weten het door belanghebbende aan prostituanten gelegenheid geven zich met prostituees af te zonderen en te onderhouden en (b) dat de in het pand werkzame prostituees in loondienst werkzaam zijn bij belanghebbende.
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen: 
      I. Staan de prostituees in privaatrechtelijke dienstbetrekking tot belanghebbende? 
      II. Handelt de Inspecteur door de onderhavige naheffingsaanslag op te leggen en te handhaven in strijd met de redelijkheid en/of de billijkheid, zulks gelet op het tijdsverloop tussen het onder 2.7 vermelde, in 2002 afgelegde bedrijfsbezoek en het eerst in het onder 2.10 vermelde rapport van 5 juli 2005 innemen van het standpunt dat sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen belanghebbende en de prostituees?
      III. Heeft de Inspecteur naar willekeur gehandeld door, naar belanghebbende stelt, de onderhavige naheffingsaanslag eerst op te leggen nadat een uitspraak van de bestuursrechter is komen vast te staan inzake de kwalificatie van de in de onderhavige sector gangbare arbeidsverhoudingen?
    
    
    Belanghebbende is van mening dat de onder I vermelde vraag ontkennend moet worden beantwoord en dat de onder II en III vermelde vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is met betrekking tot al deze vragen de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze betrekking heeft op de naheffingsaanslag, vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur inzake de naheffingsaanslag en vernietiging van de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.
    
    
    4. Gronden
    
    Met betrekking tot vraag I
    
    4.1. Op de gronden als vermeld in de aan deze uitspraak in kopie gehechte uitspraak van het Hof van gelijke datum en met kenmerk 08/00434 inzake het geschil tussen partijen betreffende de heffing van omzetbelasting over het onderhavige tijdvak, is het Hof van oordeel dat de ondernemingsactiviteiten van belanghebbende niet, zoals deze stelt, bestaan uit het verhuren van kamers aan zelfstandig jegens de klanten werkzame prostituees, maar zijn aan te merken als het aan prostituanten gelegenheid geven zich in het pand met prostituees af te zonderen en te onderhouden. Het vorenstaande brengt met zich dat het gehele door de prostituant betaalde bedrag als vergoeding voor zijn prestaties aan belanghebbende toekomt en dat belanghebbende vervolgens een gedeelte van dit bedrag aan de prostituee uitkeert. Het geschil betreft dan vervolgens de vraag of laatstbedoeld gedeelte loon uit privaatrechtelijke dienstbetrekking vormt. 
    
    4.2. Gelijk de Rechtbank terecht heeft overwogen, is voor het tussen twee partijen bestaan van een privaatrechtelijke dienstbetrekking vereist dat de ene partij verplicht is tot het persoonlijk verrichten van arbeid gedurende een zekere tijd, dat de andere partij hiertegenover verplicht is tot het betalen van een vergoeding en dat tussen de laatstbedoelde en de eerstbedoelde partij een gezagsverhouding bestaat.
    
    
      4.3. Vaststaat dat 
      (a) het werven van klanten uitsluitend door belanghebbende geschiedt en niet door de prostituees
      (b) de prostituees het pand niet met een klant mogen verlaten, en dat
      (c) de prostituees zich in overleg met belanghebbende mogen laten vervangen.
    
    
    
      4.4. Op grond van het onder 2.7 vermelde rapport, aan de juistheid en betrouwbaarheid waarvan het Hof geen reden heeft te twijfelen, acht het Hof voorts aannemelijk dat 
      (a) de in het pand geldende prijzen worden vastgesteld door belanghebbende en niet door of in overleg met de prostituees
      (b) belanghebbende met de prostituees bepaalde werktijden heeft afgesproken en dat deze indien zij 3 à 4 maal te laat komen, kunnen vertrekken
      (c) in het pand bepaalde, door belanghebbende vastgestelde, gedragsregels voor de prostituees gelden, zoals het aldaar niet mogen gebruiken van alcohol of drugs en het alleen in (zeer) bijzondere gevallen mogen weigeren van klanten
      (d) in het pand door of namens belanghebbende toezicht wordt gehouden, en dat 
      (e) klachten van klanten over de verrichtingen van de prostituees door belanghebbende worden behandeld.
    
    
    4.5. Gelijk de Rechtbank terecht heeft overwogen, is voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding als onder 4.2 vermeld reeds voldoende dat de ene partij (de werkgever) bevoegd is de andere partij (de werknemer) bindende aanwijzingen te geven omtrent het te verrichten werk of de inrichting daarvan. Niet noodzakelijk is dat de werkgever in feite van deze bevoegdheid gebruik maakt. Op grond van de in 4.3 onder (b) en de in 4.4 onder (c), (d) en (e) vermelde feiten en omstandigheden, een en ander te zamen beschouwd, is het Hof van oordeel dat de prostituees gehouden zijn aanwijzingen van belanghebbende op te volgen en dat derhalve sprake is van een gezagsverhouding tussen belanghebbende en de prostituees.
    
    4.6. Het Hof acht, mede gelet op hetgeen in 4.3 onder (c) en in 4.4 onder (b) is vermeld, aannemelijk dat de prostituees verplicht zijn om persoonlijk hun activiteiten gedurende bepaalde tijd te ontplooien.
    
    4.7. Het Hof acht aannemelijk dat het in 4.1 bedoelde gedeelte van het door de klant aan belanghebbende betaalde bedrag dat belanghebbende vervolgens aan de prostituee uitkeert, de vergoeding vormt voor de door de prostituee ten behoeve van belanghebbende verrichte activiteiten en dat belanghebbende zich jegens de prostituee heeft verplicht tot het uitkeren van dit gedeelte.
    
    4.8. Gelet op hetgeen onder 4.5, 4.6 en 4.7 is overwogen, is voldaan aan alle onder 4.2 vermelde eisen en is derhalve sprake van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen belanghebbende en de prostituees.
    
    Met betrekking tot vraag II
    
    4.9. Geen feiten en/of omstandigheden zijn gesteld, laat staan aannemelijk geworden, op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat de Inspecteur door de onderhavige naheffingsaanslag op te leggen en te handhaven in strijd handelt met de redelijkheid en/of de billijkheid. Het enkele tijdsverloop tussen het bij belanghebbende op 27 juni 2002 afgelegde bedrijfsbezoek en het eerst in het onder 2.10 vermelde rapport van 5 juli 2005 innemen van het standpunt dat sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen belanghebbende en de prostituees, is niet als een dergelijk feit of een dergelijke omstandigheid aan te merken, zulks te minder nu in het van het op 27 juni 2002 afgelegde bedrijfsbezoek opgemaakte en in kopie aan belanghebbende verstrekte rapport uitdrukkelijk is vermeld dat aan dit bezoek geen vertrouwen kan worden ontleend betreffende de aanvaardbaarheid van enige fiscale aangifte. Voor het geval belanghebbende (mede) heeft bedoeld een beroep te doen op bij hem gewekt vertrouwen, faalt dit beroep op grond van de even weergegeven passage.
    
    Met betrekking tot vraag III
    
    
      4.10. Op grond van de enkele omstandigheid dat, naar belanghebbende stelt, de Inspecteur met het opleggen van de naheffingsaanslag heeft gewacht totdat een uitspraak van de bestuursrechter is komen vast te staan inzake de kwalificatie van de in de onderhavige sector gangbare arbeidsverhoudingen c.q. tot het bekend worden van de onder 2.8 vermelde uitspraak van de Rechtbank 's-Hertogenbosch, kan niet worden geoordeeld dat te dezen sprake is van willekeurig handelen door de Inspecteur.
      Conclusie
    
    
    4.11. Gelet op het vorenstaande is met betrekking tot alle in geschil zijnde vragen het gelijk aan de zijde van de Inspecteur. Voor dit geval is niet in geschil dat de naheffingsaanslag, gelijk de Rechtbank heeft gedaan, moet worden gehandhaafd.
    
    
    5. Beslissing
    
    
      Het Hof
      - verklaart het hoger beroep ongegrond,
      - bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    Aldus gedaan op 23 oktober 2009 door G.J. van Muijen, voorzitter, J.W.J. Huige en J.A. Meijer, leden, in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) een dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.