ECLI:NL:GHLEE:2006:AY3920, Gerechtshof Leeuwarden, 14-07-2006, BK 706/04 Omzetbelasting
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2006-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslag terecht en tot een juist bedrag is opgelegd. Tussen partijen is niet in geschil dat de belanghebbende ten onrechte het kasstelsel heeft toegepast ten aanzien van de af te dragen omzetbelasting.

BELASTINGKAMER	GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN	UITSPRAAK
      Kenmerk: BK 04/00706				14 juli 2006
    
    
    Uitspraak van het gerechtshof te Leeuwarden, tweede meervoudige belastingkamer, op het beroep van de heer X te Z (: de belanghebbende) tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Groningen (: de inspecteur) gedaan op het bezwaarschrift van de belanghebbende tegen de aan hem opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 2002.
    
    
      1. Ontstaan en loop van het geding.
      1.1. Met dagtekening 26 november 2003 is aan de belanghebbende voor het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 2002 op grond van de Wet op de omzetbelasting 1968 (: de Wet) een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 501.049,-- aan omzetbelasting. Tevens is een boete opgelegd ten bedrage van € 250.568,--.
      1.2.  De belanghebbende heeft tegen voormelde naheffingsaanslag en boete tijdig een bezwaarschrift ingediend. De inspecteur heeft bij de bestreden uitspraak van 26 juni 2004 belanghebbendes bezwaar tegen de nageheven omzetbelasting ongegrond verklaard en de naheffingsaanslag gehandhaafd. Het tegen de boete gerichte bezwaar heeft de inspecteur gegrond verklaard. Hij heeft de boete volledig laten vervallen.
      1.3. De belanghebbende heeft tegen deze uitspraak op 3 augustus 2004 een beroepschrift ingediend. Op 16 september 2004 zijn de gronden van het beroep (met bijlagen) ontvangen. De inspecteur heeft op 3 december 2004 een verweerschrift (met bijlagen) ingediend.
      1.4. De zaak is behandeld ter zitting van 28 april 2006, gehouden te Leeuwarden. Aldaar zijn verschenen belanghebbendes gemachtigde, A, en zijn broer B, alsmede namens de inspecteur C, bijgestaan door de heer D.
      1.5.	 Ter voormelde zitting hebben de gemachtigde van de belanghebbende en de inspecteur de door hen voorgedragen pleitnota's overgelegd. 
      1.6. Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.
    
    
    
      2. De feiten.
      Blijkens de gedingstukken en op grond van het verhandelde ter zitting staat als onbetwist, dan wel onvoldoende betwist, tussen partijen het volgende vast.
      2.1. De belanghebbende exploiteert in de vorm van een eenmanszaak telemarketingsbureaus (telefonische advertentieverkoop) onder de namen:
      a	E
      b	F
      c	G en
      d	H,
      en een incassobureau onder de naam I.
      2.2.	 Uit een vooronderzoek van het Interregionaal Fraudeteam Noord Nederland naar zogenaamde acquisitiefraude, is gebleken dat er meerdere klachten waren met betrekking tot de hiervoor onder 2.1 b tot en met d genoemde ondernemingen. Dit heeft geresulteerd in een strafrechtelijk onderzoek en vervolgens een strafrechtelijke vervolging van belanghebbende, die heeft geleid tot een vrijspraak. In het kader van voormeld strafrechtelijk onderzoek heeft de belanghebbende op 5 augustus 2002 omstreeks 11.30 uur het volgende verklaard:
      	'Ik weet, dat de aangifte omzetbelasting formeel niet juist geweest is. Ik heb al
       jaren aangifte OB gedaan over de bedragen die ik via de bank binnen kreeg. Ik weet, dat ik aangifte hoor te doen op grond van de verzonden facturen, maar op die manier was het voor mij erg omslachtig. Het komt namelijk wel eens voor, dat een factuur niet betaald wordt en dan moet ik de omzetbelasting weer terugvragen. Op deze manier heb ik wel altijd correct mijn omzetbelasting betaald waartoe ik verplicht was.'
      2.3.  In het jaar 2003 heeft er vervolgens door de belastingdienst een boekenonderzoek plaatsgevonden naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting van de jaren 1998 tot en met 2002. Bij dit onderzoek is gebleken dat de belanghebbende voor wat betreft de omzet aangifte deed naar het kasstelsel en voor wat betreft de verrekening van voorbelasting volgens het factuurstelsel. Omdat toepassing van het kasstelsel niet is toegestaan heeft de inspecteur het verschil van de op facturen in rekening gebrachte omzetbelasting en de op aangifte voldane belasting tot een totaalbedrag van € 501.049,-- nageheven. 
    
    
    
      3.	Het geschil en de standpunten van partijen
      3.1.	 Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslag terecht en tot een juist bedrag is opgelegd. Tussen partijen is niet in geschil dat de belanghebbende ten onrechte het kasstelsel heeft toegepast ten aanzien van de af te dragen omzetbelasting.
      3.2. De belanghebbende is van mening dat de naheffingsaanslag verminderd dient te worden met de teruggaaf van belasting die verleend moet worden voor zover een vergoeding niet is en niet zal worden ontvangen De aangiften omzetbelasting en/of het bezwaarschrift van belanghebbende dienen als een verzoek om teruggaaf ex artikel 29 van de Wet te worden aangemerkt. 
      Voor zover de inspecteur stelt dat er tussen de belanghebbende en (een deel van) zijn afnemers nimmer wilsovereenstemming heeft bestaan over de prestatie, is de belanghebbende van mening dat hij  nimmer als ondernemer enige prestatie heeft verricht, zodat hij niet in de heffing van de omzetbelasting kan worden betrokken. 
      In zijn pleitnota heeft belanghebbendes gemachtigde nog opgemerkt dat de naheffingsaanslag verminderd dient te worden omdat er creditfacturen zijn uitgereikt, zodat geen sprake meer kan zijn van aftrek bij de geadresseerden van de facturen.
      3.3. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de belanghebbende de op de facturen vermelde omzetbelasting, waarvoor geen prestaties zijn verricht, op grond van het bepaalde in artikel 37 van de Wet verschuldigd is geworden. Ook als hij daarvoor niet als ondernemer kan worden aangemerkt. Teruggaaf op grond van artikel 29 van de Wet is dan niet mogelijk en van het tijdig en volledig uitschakelen van verlies aan belastinginkomsten is geen sprake. Bovendien wijst de inspecteur erop dat hij in de jaren 1998 tot en met 2002 nimmer een verzoek ex artikel 29 van de Wet van de belanghebbende heeft ontvangen. 
      Voor zover de belanghebbende wel prestaties zou hebben verricht is de belasting volgens de inspecteur op grond van de artikelen 13 en 14 van de Wet terecht nageheven en is, wegens het ontbreken van een verzoek daartoe, terecht geen teruggaaf verleend. 
      In beide situaties beroept de inspecteur zich op verzwaring van de bewijslast omdat niet de vereiste aangiften zijn gedaan.
      3.4.	 Voor een uitgebreidere weergave van de standpunten van partijen verwijst het hof naar de gedingstukken. De gemachtigde van belanghebbende heeft daar ter zitting desgevraagd aan toegevoegd dat er in de jaren 1998 tot en met 2002 geen creditfacturen zijn uitgeschreven, dit heeft eerst plaatsgevonden in juni 2004.
    
    
    
      4.  De overwegingen omtrent het geschil.
      4.1.  Vast staat dat de belanghebbende, op wie het factuurstelsel van toepassing is, in het onderhavige tijdvak facturen heeft uitgereikt met vermelding van omzetbelasting en dat hij deze omzetbelasting niet overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 13, lid 1, aanhef en onder a, en 14,  lid 1, van de Wet op aangifte heeft voldaan. 
      4.2.	 Voor zover ervan uitgegaan moet worden dat de belanghebbende als ondernemer aan andere ondernemers prestaties heeft verricht ter zake waarvan hij facturen heeft uitgereikt, heeft hij op grond van de onder 4.1 vermelde bepalingen de op die facturen vermelde omzetbelasting ten onrechte niet op aangifte voldaan. In zoverre is deze omzetbelasting dan ook terecht van hem nageheven. 
      4.3.	 Voor zover het ervoor gehouden moet worden dat de belanghebbende geen prestaties heeft verricht en/of niet als ondernemer kan worden aangemerkt, heeft hij ten onrechte op de door hem uitgereikte facturen omzetbelasting vermeld. Op grond van het bepaalde in artikel 37 van de Wet wordt hij alsdan die omzetbelasting verschuldigd op het tijdstip waarop hij de factuur heeft uitgereikt en is hij gehouden deze belasting op de voet van artikel 14 van de Wet te voldoen. Ook in deze situatie is de omzetbelasting derhalve terecht van de belanghebbende nageheven. 
      4.4.	De belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de naheffingsaanslag verminderd dient te worden met de teruggaaf van belasting waar hij op grond van het bepaalde in artikel 29 van de Wet recht op heeft. Het gerechtshof kan de belanghebbende hierin niet volgen. Van een verzoek om teruggaaf als bedoeld in genoemd artikel - zo een dergelijk verzoek ter zake van de op grond van artikel 37 van de Wet verschuldigd geworden belasting al mogelijk zou zijn - is niet gebleken, zodat geen beoordeling van het verzoek heeft kunnen plaatsvinden, dat op grond van het bepaalde in artikel 33, lid 7, van de Wet had moeten resulteren in een aparte voor bezwaar vatbare beschikking. Reeds op die grond kan dit niet tot een vermindering van de onderhavige naheffingsaanslag leiden. 
      4.5.	 Anders dan de belanghebbende meent kan uit de omstandigheid dat hij ter zake van de omzet in het naheffingstijdvak het kasstelsel heeft toegepast niet worden afgeleid dat zijn aangiften steeds een zodanig verzoek inhielden. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende op die aangiften apart melding heeft gemaakt van een (gespecificeerd) verzoek om teruggaaf van belasting. Dit geldt ook voor belanghebbendes bezwaarschrift en zijn aangifte over de maand juni 2004, die bovendien zijn ingediend ná het tijdvak waarop de onderhavige naheffingsaanslag ziet. Daaruit zou - gelet op het bepaalde in de artikelen 29, lid 1 en 33, lid 1, van de Wet en zo sprake is van een verzoek - geconcludeerd kunnen worden dat de (eventuele) oninbaarheid van de vergoedingen pas ná het heffingstijdvak is gebleken. Vermindering  van de onderhavige naheffingsaanslag is ook dan niet aan de orde.
      4.6. Tot slot heeft de belanghebbende door het uitschrijven van creditnota's in juni 2004 geenszins het gevaar voor verlies van belastinginkomsten tijdig en volledig uitgeschakeld. Met het uitschrijven van creditnota's staat immers niet vast dat de oorspronkelijke facturen niet zijn gebruikt door de ontvangers. Nu ook anderszins niet geconcludeerd kan worden dat het verlies aan belastinginkomsten tijdig en volledig is uitgeschakeld, kan de (eventueel) ten onrechte op de facturen vermelde omzetbelasting evenmin op deze grond worden herzien. 
      4.7.  Vorenoverwogene betekent dat de naheffingsaanslag terecht en tot een juist bedrag is opgelegd. Belanghebbendes beroep is ongegrond. 
    
    
    
      5.  De proceskosten.
      Het gerechtshof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.  
    
    
    
      6. De beslissing.
      Het gerechtshof  verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
    
    
      			Gedaan op 14 juli 2006 door mr. G.M. van der Meer, raadsheer en 
      voorzitter, mr. J. Huiskes, raadsheer, en mr. H. Bakker, raadsheer-plaatsvervanger, op die dag in het openbaar uitgesproken door 
    
    
    
    voornoemde voorzitter in tegenwoordigheid van mr. K. de Jong-Braaksma als griffier en ondertekend door de voorzitter en de griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      			Op 14 juli 2006  afschrift per aangetekende post 
      			verzonden aan beide partijen.