ECLI:NL:RBBRE:2007:BA2106, Rechtbank Breda, 01-03-2007, AWB 06/1087
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2007-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende exploiteert een bordeel. Vergoedingen voor drank en seksuele handelingen worden door de cliënten in één bedrag aan de bedrijfsleider van belanghebbende betaald.  Daarvan wordt vervolgens een deel afgezonderd voor de prostituees. Aan belanghebbende zijn naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonbelasting opgelegd plus boetes. 
        De rechtbank handhaaft de naheffingsaanslagen omzetbelasting. Belanghebbende verricht in het kader van haar onderneming prestaties die kunnen worden omschreven als het geven van gelegenheid aan gasten zich met gastvrouwen af te zonderen en te onderhouden. De vergoeding voor deze prestaties is al hetgeen ter zake aan de gast in rekening wordt gebracht, in dit geval € 195 per uur. Deze prestaties zijn belast tegen het normale tarief omzetbelasting. Daaraan doet niet af de omstandigheid dat belanghebbende daarvan aan de desbetreffende gastvrouw krachtens een met haar gesloten overeenkomst een gedeelte afstaat. 
        De rechtbank vernietigt de naheffingsaanslagen loonbelasting wegens bij een in 1995 ingestelde controle gewekt vertrouwen. Ook toen werd geen loonbelasting ingehouden en de verhoudingen zijn sindsdien niet gewijzigd

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 06/1087
    
    
    Uitspraakdatum: 1 maart 2007
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    [belanghebbende], wonende te [woonplaats], eiseres,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.
    
    
    Eiseres en verweerder worden hierna aangeduid als belanghebbende en inspecteur. 
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari tot en met 31 december 1999 een naheffingsaanslag loonbelasting en premies volksverzekeringen opgelegd van € 291.707, alsmede bij beschikking een boete van € 145.853.
    
    1.2. De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 19 januari 2006 de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd. 
    
    1.3. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 6 februari 2006, ontvangen bij de rechtbank op 7 februari 2007, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 37.
    
    1.4. De inspecteur heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
    
    
      1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 december 2006 te Breda.
      Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbendes gemachtigde, alsmede de inspecteur. Daarbij zijn gezamenlijk behandeld de zaken die bij de rechtbank zijn geregistreerd onder de procedurenummers 06/1086, 06/1087, 06/1088 en 06/698.
    
    
    
    1.7. De inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan belanghebbende.
    
    1.8. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    2.1. Belanghebbende exploiteert op het adres [straat] te [woonplaats] onder de handelsnaam [club] een bordeel in de vorm van een eenmanszaak. 
    
    
      2.2.  Belanghebbende beschikt over een exploitatievergunning voor een seksinrichting van de gemeente [woonplaats]. In de vergunningaanvraag heeft belanghebbende aangegeven dat de aard van de inrichting een prostitutiebedrijf betreft. In de vergunning worden, voorzover van belang, de volgende voorwaarden gesteld:
      “8. De in de inrichting werkzame prostitué(e) dient minimaal de leeftijd van 18 jaar bereikt te hebben en in het bezit te zijn van een geldige verblijfstitel op grond waarvan haar/zijn arbeid in Nederland is toegestaan.
      9. De exploitant dient zich vergewist te hebben dat in zijn inrichting geen personen werkzaam zijn die niet in het bezit zijn van een geldige verblijfstitel op grond waarvan haar/zijn arbeid in Nederland is toegestaan. Hiertoe dient hij een actueel bestand bij te houden van kopieën van documenten waaruit de identiteit van de in de inrichting werkzame personen blijkt.”
    
    
    2.3.  Bij de Kamer van Koophandel voor [regio] is belanghebbende onder de naam [naam club] ingeschreven als herensociëteit en cafébedrijf.
    
    2.4. In de onderneming van belanghebbende zijn een aantal dames werkzaam. De bezoekers van belanghebbende kunnen zich, tegen betaling, met een of meerdere dames afzonderen voor seksuele handelingen. Daarnaast is het mogelijk om, onder het genot van een drankje, gezelschapsgesprekken met de dames te voeren. Voor de toegang van het pand hoeft geen vergoeding te worden betaald. De dames beschikken niet over een eigen vergunning. 
    
    2.5. De prijs voor een kamer (inclusief diensten van de gastvrouwen) is € 195 per uur. De prijs voor champagne is € 190 per fles.  De klant betaalt alle prestaties  - van belanghebbende en van de gastvrouwen - in één bedrag aan [medewerker] na afloop van de prestaties. Er worden geen bonnetjes of facturen uitgereikt aan de klanten. De inkomsten van de gastvrouwen zijn afhankelijk van de omzet. Indien zij zich afzonderen met een klant, is van de vergoeding van € 195 per uur € 115 voor belanghebbende en € 80 voor de gastvrouw. Van de prijs van een glas champagne, dat € 20 kost, is € 14 voor belanghebbende en € 6 voor de gastvrouw; van een fles champagne, die € 190 kost, is € 130 voor belanghebbende en € 60 voor de gastvrouw. 
    
    2.6. In de administratie van belanghebbende is de gerealiseerde omzet verdeeld in een “exploitatiegedeelte” en een “damesgedeelte”. De omzet ten aanzien van de seksuele handelingen is daarbij verdeeld in de verhouding 59%-41%. Ten aanzien van een glas champagne is de verdeling 70%-30%, terwijl voor een fles champagne de verhouding 68%-32% geldt.
    
    2.7. Door de inspecteur is eind 2003 een boekenonderzoek ingesteld. Doel van dit onderzoek was het bepalen van de fiscale positie van belanghebbende, waarbij met name aandacht is besteed aan de fiscale positie van de aanwezige dames. 
    
    2.8. De bevindingen zijn in een rapport van 28 december 2004 aan belanghebbende medegedeeld. Hierna zijn er naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonbelasting en premies volksverzekeringen opgelegd.
    
    2.9. Alle gastvrouwen die bij belanghebbende willen werken, worden onderworpen aan een intakegesprek door belanghebbende. De gastvrouwen sluiten een samenwerkingsovereenkomst met belanghebbende en verklaren zich akkoord met huisregels waarin onder meer staat:
    
    
       “     (…)
      ? Dienstverleensters kunnen zich vanaf 19.30 uur melden bij de exploitant of bij haar afwezigheid bij de portier.
      ? Aan- en afmelding bij de exploitant of bij haar afwezigheid bij de portier is verplicht, zodat steeds bekend is, wie in [club]verblijft.
      ? …
      ? De dienstverleenster is verplicht, om zich direct na binnenkomst in de kleedruimte om te kleden. Haar kleding dient opgeborgen te worden in een persoonlijke locker. De exploitant is gerechtigd, om niet opgeborgen kleding te verwijderen en te laten vernietigen.
      ? Bij aanwezigheid van de dienstverleenster in de voor gasten toegankelijke ruimten dient de dienstverleenster correct gekleed en verzorgd te gaan. De exploitant bepaalt, of de kleding en verzorging correct is. In principe is avondkleding gewenst.
      ? Dienstverleenster is gerechtigd een gast of gevraagde dienst te weigeren. Doe dit echter tactvol, met respect voor ieders belang en waardigheid.
      ? Indien de kleding door de exploitant niet correct wordt beoordeeld, is dienstverleenster verplicht zich om te kleden dan wel het pand van [club] te verlaten.
      ? Het is verboden, om in de voor gasten toegankelijke ruimten andere dan door exploitant aan de gasten verstrekte maaltijden te gebruiken.
      ? Gebruik van en/of handel in drugs is ten strengste verboden.
      ? …
      ? Safe-SEX is verplicht. Condooms zijn gratis verkrijgbar en aanwezig op alle kamers.
      ? …
    
    
    2.10. In het verleden is bij belanghebbende een boekenonderzoek gehouden met betrekking op de aangiften inkomstenbelasting 1990 en omzetbelasting over de tijdvakken 1987 t/m 1990. 
    
    
      2.11. In 1995 is namens de inspecteur een onderzoek bij belanghebbende gehouden. Blijkens het rapport daarvan, gedateerd 26 juni 1995,  betrof het onderzoek de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting, omzetbelasting en loonbelasting. In het verslag wordt , voor zover van belang, het volgende opgemerkt: 
      1.1. Bedrijfsactiviteiten
      Momenteel is er alleen een portier en een poetsvrouw in vaste dienst.(…)Meestal zijn er 4 a 8 meisjes in de zaak aanwezig. De vergoedingen voor de meisjes worden op kaartjes achter de bar genoteerd. De volgende dag wordt er met de meisjes afgerekend. Sinds de laatste controle zijn de kaartjes bewaard gebleven.
      6.0.1. Aangiften en afdrachten
      De aangegeven loonbelasting en premies volksverzekeringen stemmen overeen met de bedragen die op het loon van de werknemers zijn ingehouden en die zijn afgedragen aan de belastingdienst”.
      Voor de gastvrouwen werd in het gecontroleerde tijdvak geen loonbelasting ingehouden.
    
    
    
      2.12. In het looncontrolerapport van een controle van [instantie] bij belanghebbende op 17 maart 1999 wordt, voor zover van belang, het volgende opgemerkt:
      “De verzekeringsplicht van de in uw club werkzame publieke dames werd tijdens de controle niet beoordeeld”.
    
    
    
    3. Geschil
    
    
      In geschil zijn de antwoorden op de volgende vragen:
      1. Zijn de gastvrouwen in dienstbetrekking bij belanghebbende?
      2. Is ten onrechte het beroep op vertrouwensbeginsel niet gehonoreerd?
      3. Is aan belanghebbende terecht een vergrijpboete van 50% opgelegd?
      Belanghebbende beantwoordt de eerste en derde vraag ontkennend en de tweede vraag bevestigend en de inspecteur is de tegenovergestelde mening toegedaan. 
    
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voorzover zij daar ter zitting van zijn afgeweken verwijst de rechtbank naar het proces-verbaal van de zitting.
    
    
      3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de aanslag.
      De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Bij het uitoefenen van zijn bevoegdheid tot naheffing van loonbelasting moet de inspecteur de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen. Daartoe behoort het beginsel dat de inspecteur door hem bij de inhoudingsplichtige gewekt vertrouwen honoreert.
    
    
      4.2. Zo er al sprake is van een dienstbetrekking heeft het volgende te gelden. Bij belanghebbende heeft in 1995 een controle plaatsgevonden over 1992. Het rapport hierover vermeldt: 
      “Meestal zijn er 4 a 8 meisjes in de zaak aanwezig. De vergoedingen voor de meisjes worden op kaartjes achter de bar genoteerd. De volgende dag wordt er met de meisjes afgerekend. Sinds de laatste controle zijn de kaartjes bewaard gebleven” en verder “De aangegeven loonbelasting en premies volksverzekeringen stemmen overeen met de bedragen die op het loon van de werknemers zijn ingehouden en die zijn afgedragen aan de belastingdienst.”
      Ter zitting heeft de inspecteur erkend dat er in de verhouding tussen belanghebbende en de gastvrouwen sinds die tijd feitelijk geen wijziging is gekomen.
    
    
    
      4.3. In het arrest van de Hoge Raad van 18 december 1991 (rolno. 27 127, onder meer gepubliceerd in BNB 1992/182) is overwogen dat: 
      “voor een in rechte te beschermen vertrouwen in gevallen als het onderhavige niet vereist is dat de aangelegenheid bij een boekenonderzoek door de belastingadministratie daadwerkelijk op haar fiscale merites is beoordeeld, doch dat voldoende is dat de belastingplichtige in de gegeven omstandigheden mocht aannemen dat zulks het geval was. Dit zal zich in het algemeen voordoen, indien de betrokken aangelegenheid verhoudingsgewijs van zodanig belang is dat zij niet aan de aandacht van de met de controle belaste ambtenaren kan zijn ontsnapt, en bovendien de gevolgen voor de belastingheffing van dien aard zijn dat het voor de hand ligt om kritische opmerkingen te maken, zo niet tot naheffing over te gaan. Alsdan zal de Inspecteur, door niettemin generlei opmerking te maken en naheffing achterwege te laten, in het algemeen bij de belastingplichtige het gerechtvaardigde vertrouwen wekken dat de wijze waarop deze de betrokken aangelegenheid in fiscaal opzicht heeft behandeld, zijn goedkeuring kan wegdragen.”
    
    
    4.4. Uit de feiten en omstandigheden dat de gastvrouwen een grote rol spelen in de bedrijfsvoering van belanghebbende, dat er over hun vergoedingen geen loonbelasting werd ingehouden en afgedragen, dat dit ook ten tijde van het boekenonderzoek in 1995 het geval was en er toen geen opmerkingen over zijn gemaakt, heeft belanghebbende naar het oordeel van de rechtbank kunnen afleiden dat de aangelegenheid in 1995 op zijn fiscale merites is beoordeeld en is bij belanghebbende het in rechte te honoreren vertrouwen gewekt dat er geen sprake was van een dienstbetrekking van de gastvrouwen. De rechtbank is derhalve van oordeel dat belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt en dat de onderhavige naheffingsaanslag ten onrechte is opgelegd. Aan de overige grieven van belanghebbende kan derhalve voorbij gegaan worden.
    
    4.5. Gelet op het vorenoverwogene is het beroep gegrond.
    
    
    5. Proceskosten
    
    De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Daarbij wordt uitgegaan van tweetal samenhangende zaken waarin belanghebbenden geheel of gedeeltelijk in het gelijk is gesteld. Het betreft de zaken met de procedurenummers 06/1087 en 06/1088.
    
    Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op  € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van  € 322 en een wegingsfactor 1), waarvan 50% of € 322 voor de onderhavige zaak. 
    
    Voor vergoeding van de kosten van de bezwaarfase bestaat geen mogelijkheid nu daar in de bezwaarfase niet om is gevraagd.
    
    
    6. Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraken op bezwaar, alsmede de naheffingsaanslag en de boete;
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 322 en wijst de Staat aan als rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende moet vergoeden;
      - gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 37 aan deze vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 1 maart 2007 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr. C.A.F.M. Stassen en mr. W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M.S.J. Pijnenburg-Braspenning, griffier. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      	d. de gronden van het hoger beroep.