ECLI:NL:GHAMS:2010:BM0724, Gerechtshof Amsterdam, 25-03-2010, 09/00266
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd en bij voor bezwaar vatbare beschikkingen een vergrijpboete en heffingsrente in rekening gebracht. In geschil is de vraag of de vergrijpboete terecht is opgelegd. Het Hof oordeelt dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van opzet of grove schuld van belanghebbende.

GERECHTSHOF AMSTERDAM	 
      kenmerk P09/00266 				
      25 maart 2010 
    
    
    uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Utrecht Gerbrandystraat,
      de inspecteur.
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 08/5914 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    
      [A] v.o.f. te [B], belanghebbende,
      gemachtigde A. Basdew van AKA accountancy te Utrecht,
    
    
    en 
    
    de inspecteur.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 27 mei 2008 aan belanghebbende voor het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van € 15.755 en daarbij bij beschikking een boete opgelegd van vijftig percent, groot, € 7.877. Tevens is bij beschikking € 1.739 aan heffingsrente in rekening gebracht.
    
    1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 26 juli 2008, de naheffingsaanslag, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking gehandhaafd.
    
    1.3. Bij uitspraak van 5 maart 2009, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar en de boetebeschikking vernietigd, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van de eiser ten bedrage van € 322 en de Staat der Nederlanden aangewezen dit bedrag te voldoen alsmede de Staat der Nederlanden gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 288 te vergoeden.
    
    1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 14 april 2009 aangevuld bij brief van 11 mei 2009. Namens belanghebbende is een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 december 2009. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    2. Feiten
    
    
      2.1. Op 14 februari 2008 heeft de inspecteur een verzoek om informatie aan [naam vof] (in de gedingstukken vanaf 3 september 2008 aangeduid als AKA accountancy), hierna: de boekhouder) gezonden, waarin onder meer staat:
      “Winst uit onderneming: verschil omzetbelasting
      Uit de bij de aangifte van uw cliënt gevoegde AWV van [belanghebbende] blijkt een verschil omzetbelasting van € 14.020 (te veel voorbelasting € 8.851 en te weinig verschuldigde belasting € 5.169).
      Graag ontvang ik van u een nadere berekening van dit bedrag en een verklaring waarom dit bedrag niet in een (suppletie)aangifte is aangegeven”.
    
    
    
      2.2. De boekhouder heeft bij brief van 21 maart 2008 ten aanzien van het verschil in de omzetbelasting het volgende bericht:
      “(…)
      Suppletie 2004 nog te ontvangen € 1.691,00. Geen suppletie aangifte ingediend.
      Suppletie 2005 te betalen € 15.755,00. Suppletieaangifte ingediend op 3 juli 2006. Zie ook bijgaande berekening en schrijven van 3 juli 2006 met kenmerk AB/NC/2006-040”.
    
    
    
      2.3. Op 8 april 2008 heeft de inspecteur de boekhouder een kennisgeving op grond van artikel 67k van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (de AWR) gezonden met de volgende motivering:
      “(…)
      De aangifte inkomstenbelasting 2005 met de balans, winst- en verliesrekening is op 14 juni 2007 op de eenheid Utrecht binnengekomen.
      Uit de mij ter beschikkingstaande gegevens blijkt dat de suppletieaangifte over 2005 niet is ingediend. Men heeft na het indienen van de suppletieaangifte op 3 juli 2006 en de aangifte inkomstenbelasting 2005 niet de moeite genomen te informeren naar het uitblijven van de naheffingsaanslag. Er is geen sprake van een vrijwillige verbetering.
      Uit het feit dat de schuld aan omzetbelasting op de balans staat vermeld, leid ik af dat men weet dat de onderneming de belasting over tijdvakken vallend in 2005 verschuldigd is, terwijl deze belasting niet (tijdig) is betaald. Het is van algemene bekendheid dat de verschuldigde omzetbelasting tijdig op aangifte moet worden betaald.
      Het niet betaalde bedrag is absoluut en relatief van een zodanige omvang dat het u niet kan zijn ontgaan. Niettemin is de verschuldigde belasting niet betaald. Er is derhalve sprake van opzet.”.
    
    
    2.4. Op 7 mei 2008 heeft de inspecteur een mededeling op grond van artikel 67g AWR gedaan voor een vergrijpboete van vijftig percent van het niet betaalde belastingbedrag. De motivering is gelijkluidend aan die van de hiervoor onder 2.3. weergegeven kennisgeving met uitzondering van de laatste alinea. Deze ontbreekt in de mededeling.
    
    
      2.5. In de toelichting bij de boetebeschikking is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
      “De boete is gebaseerd op art. 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en op Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998.”.
    
    
    
      2.6. Tot de gedingstukken behoort een brief van de boekhouder aan de Belastingdienst Utrecht-Gooi met datum 7 januari 2009. Hierin is een verzoek gedaan om een naheffingsaanslag omzetbelasting op te leggen voor het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006. Deze brief is bij de inspecteur ingekomen op 9 januari 2009. In de brief is voor zover van belang vermeld: 
      “Hierbij delen wij u mede dat er een aanvulling dient plaats te vinden op de aangiften omzetbelasting over bovenvermeld tijdvak. Volgens de ingediende aangifte was een bedrag van € 19.100,00 aan omzetbelasting verschuldigd. Dit is echter niet correct. Gebleken is dat een bedrag van € 30.046,00 aan omzetbelasting is verschuldigd. 
      Wij verzoeken u derhalve om [belanghebbende] voor het verschil van € 10.946,00 een naheffingsaanslag op te leggen zonder boete omdat sprake is van vrijwillige verbetering.”
    
    
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    
      In hoger beroep beperkt het geschil zich tot de vraag of aan belanghebbende terecht een vergrijpboete is opgelegd, waarbij de inspecteur ter zitting de hoogte van de boete heeft gematigd van € 7.877 tot een bedrag van € 5.000.
      De inspecteur beantwoordt deze vraag bevestigend en belanghebbende ontkennend. 
    
    	
    
    4. Standpunten van partijen
    
    
      4.1. De inspecteur stelt zich primair op het standpunt dat er sprake is van (voorwaardelijk) opzet, omdat belanghebbende de administratie niet op orde had en ten gevolge daarvan onjuiste gegevens aanleverde aan haar adviseur, die daardoor een aangifte indiende waarin een te hoog bedrag aan voorbelasting werd geclaimd. 
      Subsidiair stelt de inspecteur zich op het standpunt dat er sprake is van grove schuld omdat belanghebbende 118 percent méér aan voorbelasting in aftrek heeft gebracht dan aan haar in rekening is gebracht door haar leveranciers. Zij had kunnen weten dat de aangiften niet juist konden zijn. 
    
    
    4.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat van het opleggen van een bestuurlijke boete moet worden afgezien omdat zij tijdig een suppletieaangifte heeft ingediend en derhalve sprake is van een vrijwillige verbetering.
    
    4.3. Partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de stukken van het geding en het meegezonden proces-verbaal.
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Artikel 67f, eerste lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) bepaalt dat indien het aan opzet of grove schuld van een belastingplichtige is te wijten dat de belasting welke op aangifte moet worden voldaan niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald, dit een vergrijp vormt ter zake waarvan de inspecteur hem een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent. Onder degene die de verschuldigde belasting (gedeeltelijk) niet heeft betaald wordt tevens begrepen degene aan wie ten onrechte of tot een te hoog bedrag teruggaaf van belasting is verleend in de zin van art. 20, eerste lid, tweede volzin, AWR
    
    5.2. In de procedure voor het Hof verdedigt de inspecteur primair de stelling dat belanghebbende zelf een beboetbare gedraging heeft begaan en dat het aan (voorwaardelijk) opzet dan wel grove schuld van belanghebbende is te wijten dat over het tijdvak 2005 te veel omzetbelasting is teruggevraagd. 
    
    5.3. Het Hof stelt voorop dat de Inspecteur de aanwezigheid van opzet of grove schuld dient te stellen en te bewijzen. De Inspecteur stelt dat de administratie bij belastingplichtige niet op orde is waardoor zij een te hoog bedrag aan voorbelasting heeft geclaimd. Verder is de samenwerking met de adviseur volgens de inspecteur gebrekkig, moesten in andere jaren eveneens suppletieaangiften worden ingediend en had belanghebbende de door haar adviseur ingediende aangiften moeten controleren. De inspecteur verwijt belanghebbende dat zij wist of redelijkerwijs had moeten weten dat de informatie die zij aan haar adviseur heeft verstrekt onjuist of onvolledig was. 
    
    5.4. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende (voorwaardelijk) opzettelijk onjuiste of onvolledige gegevens aan haar adviseur heeft verstrekt. De inspecteur veronderstelt ten onrechte dat de omstandigheid dat door de boekhouder te veel omzetbelasting is teruggevraagd, is veroorzaakt doordat belanghebbende onjuiste gegevens heeft aangeleverd. De inspecteur miskent hiermee dat de oorzaak ook gelegen kan zijn in fouten die zijn gemaakt door de boekhouder, die door het Hof in het navolgende wordt gelijkgesteld met een adviseur.
      
    
      5.5. Ook aan suppletieaangiften die in andere jaren zijn ingediend kan naar het oordeel van het Hof geen vermoeden worden ontleend voor verwijtbare gedragingen van belanghebbende. Voor de tweede helft van 2003 is door of namens belanghebbende een suppletieaangifte ingediend en door de inspecteur een naheffingsaanslag opgelegd van 
      € 4.998. Niet bekend is hoe dit bedrag zich verhoudt ten opzichte van de over 2003 te betalen omzetbelasting en of dit om een verhoudingsgewijs groot bedrag gaat. Voor het jaar 2004 is geen suppletieaangifte ingediend; belanghebbende stelt dat voor dat jaar een bedrag van 
      € 1.691 kon worden teruggevraagd. De inspecteur heeft dit niet betwist. Het jaar 2005 is daarom het eerste jaar waarvoor vaststaat dat een substantieel bedrag moest worden terugbetaald. Niet bekend is waardoor voor 2005 teveel omzetbelasting is teruggevraagd. Dit feit rechtvaardigt daarom naar het oordeel van het Hof niet het vermoeden dat belanghebbende opzettelijk heeft gehandeld. Dat voor het jaar 2006 eveneens een bedrag van € 19.100 te veel belasting is teruggevraagd, maakt dit niet anders. Alhoewel aan de inspecteur moet worden toegegeven dat bij de omvang van de te veel teruggevraagde omzetbelasting over de tijdvakken 2005 en 2006 vraagtekens moeten worden geplaatst, kan hieraan niet zonder nader bewijs het vermoeden worden ontleend dat belanghebbende reeds met betrekking tot het tijdvak 2005 een verwijt kan worden gemaakt.  
    
    
    5.6. Ten aanzien van de stelling van de inspecteur dat belanghebbende de door de adviseur ingediende aangiften had moeten controleren, verwijst het Hof naar het arrest van de Hoge Raad, 13 februari 2009, nr. 07/12891, BNB 2009/114. Hierin is overwogen: ‘Indien een belastingplichtige zich laat bijstaan door een adviseur die hij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wiens zorgvuldige taakvervulling hij niet behoefde te twijfelen, is er geen aanleiding tot het stellen van de algemene eis dat de belastingplichtige zich ter voorkoming van fouten ook zelf in de inhoudelijke aspecten van op hem toepasselijke belastingregelingen verdiept.’ Het Hof is van oordeel dat de inspecteur onvoldoende feiten heeft gesteld en aannemelijk gemaakt om te oordelen dat belanghebbende ten tijde van de in 2005 te veel teruggevraagde omzetbelasting moest twijfelen aan de zorgvuldige taakuitoefening van zijn boekhouder. Uit de gedingstukken blijkt dat volgens de brief van 21 maart 2008 over 2004 nog een bedrag aan omzetbelasting kon worden terugontvangen en dat over 2005 een suppletieaangifte moest worden gedaan. Niet gesteld of gebleken is dat belanghebbende van deze correcties op een eerder tijdstip op de hoogte was of had kunnen zijn. Onduidelijk is daarom op grond van welke feiten en op welk moment belanghebbende  moest twijfelen aan de deskundigheid van zijn adviseur. Pas vanaf dat moment kan van belanghebbende worden verlangd dat hij zijn adviseur controleert en zich in de inhoudelijke aspecten van de op hem toepasselijke belastingregeling verdiept.
    
    5.7. De inspecteur stelt dat belanghebbende heeft nagelaten om een administratie te voeren waaruit op ieder gewenst moment de juiste belastingschuld valt af te leiden. Ook ten aanzien van deze stelling heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat hierin de oorzaak ligt van de door de adviseur gedane onjuiste aangiften. Deze stelling van de inspecteur kan daarom evenmin leiden tot het aannemen van opzet bij belanghebbende. 
     
    5.8. De subsidiaire stelling van de inspecteur dat het aan grove schuld van belanghebbende is te wijten dat te veel belasting is terugbetaald omdat zij 118 % meer in vooraftrek in aftrek heeft gebracht dan aan haar in rekening is gebracht, kan naar het oordeel van het Hof evenmin slagen. Grove schuld is een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid en omvat mede grove onachtzaamheid, waarbij gedacht kan worden aan laakbare slordigheid of ernstige nalatigheid. In het onderhavige geval heeft de inspecteur onvoldoende onderbouwd waaruit deze slordigheid of ernstige nalatigheid blijkt. Het daarvoor noodzakelijke bewijs ontbreekt. Belanghebbende heeft zich ten aanzien van zijn fiscale verplichtingen laten bijstaan door een adviseur. Op basis van de gedingstukken is niet duidelijk aan wiens schuld het is te wijten dat te veel belasting is teruggevraagd. De door de inspecteur gestelde vermoedens zijn in een dergelijk geval onvoldoende om te oordelen dat belanghebbende grove schuld kan worden verweten. 
    
    5.9. Uit het voorgaande volgt dat de inspecteur het van hem verlangde bewijs niet heeft geleverd. De boete is daarom ten onrechte aan belanghebbende opgelegd en het Hof hoeft zich dientengevolge niet uit te laten over de vraag of de suppletieaangifte van 3 juli 2006 door de gemachtigde van belanghebbende aan de inspecteur is verzonden. 
    
    5.10. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
    
    
    6. Kosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - bevestigt de uitspraak van de rechtbank en
      -- bepaalt dat van de inspecteur een griffierecht wordt geheven van € 448.
    
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. A. Bijlsma, voorzitter, A.P.M. van Rijn en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. Bosch als griffier. De beslissing is op 25 maart 2010 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.