ECLI:NL:GHARN:2009:BJ6899, Gerechtshof Arnhem, 28-07-2009, 08-00378
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Navordering.
        Het niet afwachten van de resultaten van een lopend onderzoek vormt een ambtelijk verzuim dat aan navordering in de weg staat.

GERECHTSHOF ARNHEM
    
    Sector belasting
    
    nummer 08/00378
    
    uitspraakdatum: 28 juli 2009
    
    uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    X te Z (hierna: belanghebbende)
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) van 24 juni 2008, nummer AWB 06/6486, in het geding tussen belanghebbende
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur).
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1.	Aan belanghebbende is ter zake van een schenking door zijn vader A, een navorderingsaanslag (met nummer: 3.05.141.00001.001) in het recht van schenking opgelegd naar een belaste verkrijging van f. 2.253.272 (€ 1.022.490).
    
    1.2.	Deze navorderingsaanslag is, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd.
    
    
      1.3.	Het door belanghebbende tegen deze uitspraak op bezwaar ingestelde beroep is door de Rechtbank gegrond verklaard. De Rechtbank heeft de uitspraak op bezwaar vernietigd en de navorderingsaanslag verminderd tot een, berekend naar een belaste verkrijging van
      f.. 1.954.442 (€ 886.887).
    
    
    1.4.	Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    1.5.	Het onderzoek ter zitting in hoger beroep heeft plaatsgehad op 2 juli 2009 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord: belanghebbendes alsmede de Inspecteur. 
    
    1.6.	De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting een pleitnotitie voorgedragen. Exemplaren hiervan zijn overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnotitie dient hier als herhaald en ingelast te worden aangemerkt. Gelijktijdig met de onderhavige zaak zijn ter zitting behandeld de zaken met rolnummers 08/00379 en 08/00380 betreffende de aan B en C opgelegde navorderingsaanslagen in het recht van schenking.
    
    
      1.7.	Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is aan deze uitspraak gehecht.
      2.	Feiten
    
    
    2.1.	De vader van belanghebbende, de heer A, was (samen met een aantal van zijn vennootschappen, waaronder D B.V.) eigenaar van vijf onroerende zaken te Q. Het betreft de panden: a-straat 1, b-straat 2, c-straat 3, d 4-5-6 en d-straat 7.
    
    
      2.2.	Op 29 december 2000 zijn de panden in eigendom overgedragen aan de drie kinderen – onder wie belanghebbende – van de heer A. De koopsom voor de vijf panden bedroeg 
      f. 5.100.000. Die koopsom is gebaseerd op een door een taxateur van de Belastingdienst en een door A ingeschakelde taxateur verrichte zogenoemde minnelijke taxatie per eind 1999, neergelegd in taxatierapporten van 20 januari 2000.
    
    
    2.3.	Van de koopsom van f. 5.100.000 heeft A aan ieder van zijn kinderen f. 1.000.000 kwijtgescholden. Ter zake hiervan zijn op 12 april 2001 aangiftebiljetten voor het recht van schenking aan de kinderen uitgereikt.
    
    
      2.4.	In 2000 zijn enkele panden ingrijpend verbouwd. Hiermee was een bedrag van ruim 
      f. 2.000.000 gemoeid. Voorts zijn in dat jaar nieuwe huurovereenkomsten gesloten. Met het oog op de financiering van de verbouwingen heeft de heer A de panden medio 2000 laten taxeren door E, makelaar en taxateur van onroerende zaken te R. Deze taxateur kende medio 2000 een totale waarde toe aan de vijf panden van f. 8.885.000. De taxatierapporten zijn door E opgemaakt op 29 juni 2000.
    
    
    2.5.	Medio 2002 is bij A en diens vennootschappen, waaronder D B.V., een boekenonderzoek in het kader van de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en de vennootschapsbelasting ingesteld. Het boekenonderzoek werd uigevoerd door mw. F, werkzaam bij de eenheid Grote Ondernemingen.
    
    2.6.	In het kader van dat onderzoek schreef mw. F op 3 december 2002 een brief van G Groep Belastingadviseurs, de toenmalige adviseur van A. In die brief, waarin in de aanhef is vermeld dat het betreft “Overdracht onroerend goed door dhr. de A”, wordt door mw. F informatie gevraagd over onder meer de leveringsakte van 29 december 2000 betreffende de vijf panden.
    
    2.7.	Notaris mr. H heeft bij brief van 16 december 2002 daarop gereageerd. Deze brief is – in onderling overleg – voorts aangemerkt als de aangiften in het recht van schenking wegens de kwijtschelding van 3 x f. 1.000.000. In die brief wordt voor de waarde van de panden verwezen naar de minnelijke taxatie van eind 1999 (f. 5.100.000). De aangifte is doorgeleid naar een op de eenheid Grote Ondernemingen werkzame ambtenaar, die was belast met de heffing van het recht van schenking.
    
    2.8.	Bij brief van 16 januari 2003 heeft mw. F nadere vragen gesteld aan de heer A en diens vennootschappen. Zij schrijft onder meer:
    
    “Overdracht onroerend goed aan kinderen
    
    
      1. In de leveringsakte d.d. 29-12-200 (variant II) wordt een aantal malen verwezen naar de koopovereenkomst.                                                                                        
      Ik verzoek om een afschrift van de betreffende overeenkomst.
      2. Zijn de in december 2000 overgedragen panden ná 1999 nog getaxeerd. Zo ja, mag ik hiervan afschriften ontvangen.
      3. Verzoek om een specificatie van de ontvangen huren voor het jaar 2001 m.b.t de in 2000 aan de kinderen A overgedragen panden.
      4. Verzoek om een afschrift van alle huurovereenkomsten (behoudens ten aanzien van de c-straat) voor de jaren 2000 en 2001 voor de volgende panden:
      - a-straat 1 te Q
      - d-straat-7 te Q
      - b-straat 2 en d-straat 4-5-6 te Q.
      5. In artikel 7.1 is onder meer het volgende opgenomen:
      “De zakelijke lasten zijn verrekend voor wat betreft de lopende termijnen.”
      In artikel 7.4 van de leveringsakte is het volgende opgenomen:
      “De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte vindt plaats terstond na de ondertekening van deze akte. Reeds vanaf één januari tweeduizend komen de baten de koper ten goede, zijn de lasten voor zijn rekening en draagt hij het risico van het verkochte.”
    
    
    Ik verzoek om aan te geven op welke wijze hieraan uitvoering is gegeven aan bovengenoemde artikelen.
    
    
      6. In artikel 7.7.1 van de leveringsakte is het volgende openomen:
      “de aanwezigheid van voor het milieu gevaarlijke stoffen in (de bodem van) het verkochte, (olie) tanks en asbest en dergelijke daaronder begrepen, komen uitdrukkelijk voor rekening en risico van verkoper, (aansprakelijk wordt gesteld) – terzake daarvan voorts volledige vrijwaring zal verlenen”. 
    
    
    
      a.	In de taxatierapporten van 23-11-1999 van zowel de panden c-straat, b-straat 2, d-straat 4-5-6 en d-straat 7 is onder het kopje “milieu” het volgende opgenomen: “Volgens mededeling eigenaar heeft er een bodemonderzoek plaatsgevonden. Bij de waardering is met de aanwezigheid van eventuele milieu onvriendelijke stoffen geen rekening gehouden” Wat is de reden dat in de akte van overdracht “de kinderen A” worden gevrijwaard van milieuclaims terwijl daar bij de taxatie (bewust) geen rekening mee is gehouden.? Verzoek om afschriften van alle stukken betreffende de milieugesteldheid van de bodem van de onroerende goederen die in december 2000 zijn overgedragen aan de kinderen.
      b.	Betreffende pand a-straat 1
      Verzoek om inzage in de koopovereenkomst en de akte van levering van het betreffende pand uit 1998.
    
    
    7. Verzoek om een afschrift van de ontvangen bouwvergunning in 2000 voor adres d-straat 5-7 (vergunning nr. 200000577)
    
    8. Verzoek om een afschrift van de vastlegging waarbij aan I Bouwkundig teken- en adviesburo BV de opdracht wordt verleend voor het tekenen/begeleiden van de renovatie van a-straat 1. 
    
    
      9. Verzoek om inzage in de volgende stukken betreffende de renovatie van het pand aan de a-straat:
      - aanvraag van bouwvergunningen
      - bouwtekeningen
      - bestek t.b.v uitvoering van de werkzaamheden
      - opdrachtverstrekking voor de renovatiewerkzaamheden aan I groep en/of andere aannemers
    
    
    
      10. Volgens de leveringsakte bedraagt de koopprijs f. 5.100.000. Van deze koopprijs wordt 
      f. 3.000.000 kwijtgescholden. Het resterende te betalen bedrag door de kinderen bedraagt dan nog f. 2.100.000 Ik verzoek om aan te geven op welke wijze de kinderen de resterende koopsom ad f. 2.100.000 hebben voldaan aan dhr A.
    
    
    
      11. Verzoek om een afschrift van de verzekeringspolissen van de betreffende panden voor de jaren 2000 en 2001.
      (…)”.
    
    
    2.9.	Met dagtekening 12 februari 2003 heeft de Inspecteur van de Belastingdienst/Grote Ondernemingen aan belanghebbende de primitieve aanslag in het recht van schenking opgelegd, berekend overeenkomstig de gegevens in de aangifte (derhalve uitgaande van een totale waarde van de panden van f. 5.100.000).
    
    2.10.	Bij brief van 1 mei 2003 is de brief van mw. F van 16 januari 2003 beantwoord. Daarbij is onder meer geantwoord dat er geen nadere taxaties zijn verricht.
    
    2.11.	Vanaf september 2004 is de Fiod betrokken bij het boekenonderzoek. Tijdens een huiszoeking bij A zijn de door E opgemaakte taxatierapporten aangetroffen.
    
    2.12.	De bevindingen van het boekenonderzoek zijn door mw. F vastgelegd in een rapport van 20 september 2005.
    
    2.13.	De taxatierapporten van E vormden voor de Inspecteur de aanleiding tot het opleggen van de onderhavige navorderingsaanslag.
    
    
      2.14.	In de procedure voor de Rechtbank zijn partijen overeengekomen dat ervan moet worden uitgegaan dat de waarde van de vijf panden op 29 december 2000 in totaal 
      f. 7.988.448 bedroeg.
    
    
    3.	Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1	Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur gerechtigd is de onderwerpelijke navorderingaanslag op te leggen. Meer in het bijzonder spitst het geschil zich toe op de vraag of de Inspecteur beschikt over een zogenoemd nieuw feit. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de Inspecteur bevestigend.
    
    3.2	Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de stukken, waaronder de in onderdeel 1.6 genoemde pleitnotitie. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting. Belanghebbende heeft zijn subsidiair aangevoerde standpunt ter zitting ingetrokken.
    
    3.3	Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur en van de navorderingsaanslag.
    
    3.4	De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    4.1.	De onderhavige navorderingsaanslag is opgelegd op de voet artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Ingevolge die bepaling kan – voor zover hier van belang is - de inspecteur, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren.
    
    4.2.	Te dezen is niet in geschil dat de primitieve aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld.
    
    4.3.	Belanghebbende stelt zich evenwel op het standpunt dat de Inspecteur niet gerechtigd is na te vorderen omdat hij niet beschikt over een nieuw feit. Meer in het bijzonder stelt belanghebbende dat sprake is van ambtelijke verzuimen aan de zijde van de Inspecteur. Volgens belanghebbende heeft de Inspecteur, kort gezegd, zijn onderzoeksplicht verzaakt door bij het vaststellen van de primitieve aanslag uit te gaan van het op het schenkingstijdstip reeds één jaar oude, in het kader van de minnelijke waardering opgemaakte taxatierapport. Voorts heeft, aldus belanghebbende, de Inspecteur zijn navorderingsbevoegdheid verspeeld door de resultaten van het lopende boekenonderzoek niet af te wachten. De Inspecteur betwist dat sprake is van ambtelijke verzuimen. Het nieuwe feit is gelegen, aldus de Inspecteur, in de ontdekking van de taxatierapporten van E.
    
    4.4.	Vooropgesteld dient te worden dat als uitgangspunt heeft te gelden dat een inspecteur bij het vaststellen van een aanslag mag uitgaan van de juistheid van de gegevens die een belastingplichtige bij zijn aangifte heeft verstrekt. Tot een nader onderzoek is hij in beginsel niet gehouden. Wel is hij tot een nader onderzoek gehouden indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen (vgl. onder meer HR 9 januari 2009, nr. 07/10292, BNB 2009/64). Indien de inspecteur reeds vóór het opleggen van een primitieve aanslag een onderzoek heeft ingesteld naar een bepaalde kwestie die in de aangifte speelt, maar niettemin de aanslag conform de aangifte oplegt zonder de uitkomsten van dat onderzoek af te wachten, is sprake van een ambtelijk verzuim bij het opleggen van de primitieve aanslag, dat niet door navordering kan worden hersteld (vgl. HR 18 november 1925, B. 3699, HR 13 oktober 1954, nr. 11 941, BNB 1954/339, HR 4 oktober 2002, nr. 37 401, BNB 2002/388 en HR 23 september 2005, nr. 38 811, BNB 2006/93).
    
    4.5.	Voorts is van belang te benadrukken dat voor de beantwoording van de vraag of een navordering rechtvaardigend nieuw feit aanwezig is, dient te worden bezien of de bevoegde inspecteur of een persoon voor wiens handelen hij verantwoordelijk is, met dat feit bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn (vgl. onder meer HR 26 september 2003, nr. 37 088, BNB 2004/62).
    
    4.6.	Vertaald naar het onderhavige geval betekent zulks dat moet worden bezien of het hoofd van de eenheid Belastingdienst/Grote Ondernemingen (per 1 januari 2003 opgegaan in Belastingdienst/J met als hoofd de voorzitter van het betreffende managementteam) – dat is de in de AWR bedoelde inspecteur – ten tijde van het vaststellen van de aan belanghebbende opgelegde primitieve aanslag in het recht van schenking ermee bekend was of redelijkerwijs ermee bekend kon zijn dat de onderhavige panden voor een onzakelijke – aanzienlijk te lage – prijs waren overgedragen aan de kinderen. Daarbij geldt dat de wetenschap bij de ambtenaren die onder de verantwoordelijkheid van de Inspecteur werkzaam zijn aan de Inspecteur wordt toegerekend.
    
    4.7.	In dit verband is het volgende van belang. In het kader van het lopende boekenonderzoek inzake de heffing van inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en vennootschapsbelasting bij A en diens vennootschappen, heeft de Inspecteur – althans mw. F, maar haar handelen dient aan de Inspecteur te worden toegerekend – vragen gesteld inzake de hier aan de orde zijnde “overdracht onroerend goed aan kinderen”. In het kader van de beantwoording van die vragen is de onderhavige aangifte voor het recht van schenking gedaan. Gelet hierop kan, anders dan de Inspecteur betoogt en daargelaten – gelet op vorenbedoelde toerekening – het belang van zijn betoog, niet worden volgehouden dat de aangifte en het vaststellen van de primitieve aanslag in het schenkingsrecht geen enkel verband hebben met het boekenonderzoek. Vervolgens heeft de Inspecteur (althans mw. F) bij brief van 16 januari 2003 nadere vragen gesteld inzake de overdracht van de onderhavige panden. Gelet op de aard van die, hiervóór onder de feiten weergegeven, vragen kan naar het oordeel van het Hof redelijkerwijs niet anders worden geconcludeerd dan dat de Inspecteur eraan twijfelde of de gehanteerde, in het kader van de minnelijke taxatie vastgestelde, prijs nog een juiste afspiegeling van de waarde op het overdrachtstijdstip vormde. Uit de brief blijkt immers, kort gezegd, dat de Inspecteur ervan op de hoogte was dat er in 2000 ingrijpend werd verbouwd. Voorts wordt nadrukkelijk gevraagd naar – ook op het jaar 2001 betrekking hebbende – huurcontracten. De Inspecteur (althans de met de heffing van het recht van schenking belaste ambtenaar, maar ook diens handelen moet aan de Inspecteur worden toegerekend) heeft de resultaten van dit onderzoek echter niet afgewacht, maar de primitieve aanslag in het recht van schenking overeenkomstig de aangifte – en op basis van de in het één jaar oude taxatierapport vermelde waarde – opgelegd. Door aldus te handelen heeft de Inspecteur een ambtelijk verzuim begaan dat aan navordering in de weg staat. De omstandigheid dat de beantwoording van de brief van 16 januari 2003 niet aanstonds duidelijkheid verschafte, doet hieraan niet af. Het lag op de weg van de Inspecteur nader onderzoek te verrichten. Zulks heeft hij ook gedaan, waarbij uiteindelijk de Fiod is ingeschakeld. Opmerking verdient nog dat ten tijde van het opleggen van de primitieve aanslag er voor de Inspecteur geen sprake was van een dreiging voor het vervallen van zijn bevoegdheid tot het vaststellen van een aanslag wegens het verstrijken van de aanslagtermijn (verwezen wordt naar artikel 11, derde lid, AWR in verbinding met artikel 66, eerste lid, van de Successiewet 1956). 
    
    4.8.	Indien twee los van elkaar staande feiten elk voor zich grond opleveren voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld en één van die feiten de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, staat laatstbedoelde omstandigheid er niet aan in de weg dat de belasting wordt nagevorderd op grond van dat andere feit (HR 17 november 1999, nr. 34 702, BNB 2000/7 alsmede HR 4 mei 1988, nr. 25 370, BNB 1988/209). In zoverre in de stellingen van de Inspecteur ligt besloten het standpunt dat de ontdekking van de taxatierapporten van E een ander losstaand feit vormt als zo-even bedoeld, deelt het Hof dat standpunt niet. Bedoelde taxatierapporten vormen immers in wezen niet meer dan een bevestiging van hetgeen de Inspecteur ten tijde van de primitieve aanslagregeling reeds vermoedde.
    
    4.9.	De Inspecteur heeft zich nadrukkelijk niet erop beroepen dat hier sprake is van kwade trouw aan de zijde van belanghebbende noch aan de zijde van diens vader A (welke kwade trouw zou moeten worden toegerekend aan belanghebbende; vgl. HR 23 januari 2009, nr. 07/10942, BNB 2009/80). Dit brengt mee dat het Hof niet bevoegd is hierover te oordelen.
    
    
    Slotsom
    
    4.10.	De onderhavige navorderingsaanslag is ten onrechte door de Inspecteur opgelegd. Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de Rechtbank kan niet in stand blijven.
    
    
    5.	Proceskosten
    
    Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 644 ter zake van in de procedure in hoger beroep beroepsmatig verleende rechtsbijstand (twee punten voor proceshandelingen; factor 1 voor het gewicht van de zaak en factor 1 voor aantal samenhangende zaken). In aanmerking genomen dat de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht met de – op andere belastingplichtigen betrekking hebbende – zaken onder nummers 08/00379 en 08/00380, zal het Hof één derde deel hiervan – afgerond € 215 – aan belanghebbende toekennen. Opmerking verdient nog dat de vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank geen betrekking heeft op de proceskosten en het griffierecht. Die beslissingen van de Rechtbank worden in stand gelaten, zodat de proceskosten voor de procedure in eerste aanleg en het griffierecht voor die procedure reeds aan belanghebbende zijn vergoed. 
    
    
    6.	Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
      - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent de proceskosten en het griffierecht;
      - vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      - vernietigt de navorderingsaanslag;
      - gelast de Staat aan belanghebbende te vergoeden het door hem betaalde griffierecht van 
      € 107, en
      - veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 215 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten aan belanghebbende dient te vergoeden.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan te Arnhem door mr. R. den Ouden, voorzitter, mr. J..A. Monsma en mr. J.W. Zwemmer, in tegenwoordigheid van mr. J.L.M. Egberts als griffier.
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2009.
    
    
    
    
    
    
    
    
    De griffier,						De voorzitter,
    
    
    
    
    ( J.L.M. Egberts)						(R. den Ouden)
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op:
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.