ECLI:NL:RBHAA:2010:BM2654, Rechtbank Haarlem, 23-03-2010, 06/6045
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2010-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Aftrekbaarheid van valutaverlies op grond van art. 13 Wet Vpb (jaar 2002) ter zake van lening ter verkrijging van deelneming gevestigd in Tsjechië. Gezien omvang van deelneming is geen sprake van een beslissende invloed op de besluitvorming in de deelneming. De aftrekbeperking t.z.v. valutaverliezen is in strijd met art. 56 EG-Verdrag. Deze belemmering van het vrije kapitaalverkeer wordt niet gesauveerd door de standstill-bepaling van art. 57 EG-Verdrag.

RECHTBANK HAARLEM 
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 06/6045
    
    Uitspraakdatum: 23 maart 2010
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    X B.V., gevestigd te Z, eiseres,
     
    en 
    
    de inspecteur van de Belastingdienst te P, verweerder.
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2002 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbare winst van nihil. Tegelijk met het opleggen van de aanslag is het verlies bij beschikking vastgesteld op € 9.141.
    
    1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 6 april 2006 de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd. 
    
    1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 16 mei 2006, ontvangen bij de rechtbank op 17 mei 2006, beroep ingesteld. 
    
    1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.
    
    1.6. Verweerder heeft vóór de zitting een nader stuk, de fax van 26 oktober 2009 ingediend. Dit stuk is in afschrift verstrekt aan eiseres.
    
    
      1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 november 2009.
      Namens eiseres is verschenen gemachtigde A van B & Partners, bijgestaan door diens kantoorgenoot C. Namens verweerder is verschenen D. 
      De gemachtigde van eiseres heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en afschriften daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij.
    
    
    
    2.	Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Eiseres verrichtte in het onderhavige jaar houdster- en financieringsactiviteiten. Gedurende het jaar 2002 had eiseres een rechtstreeks belang van 45,9% in de in Tsjechië gevestigde vennootschap Y (hierna: de Tsjechische deelneming). 
    
    2.2. De aandelen in eiseres zijn gelijkelijk verdeeld over de volgende twee vennootschappen:
    
    
      1. Z NV, gevestigd op de Nederlandse Antillen met als enig aandeelhouder een natuurlijk persoon met de Tsjechische nationaliteit (hierna te noemen: E), en
      2. U BV, gevestigd in Nederland met als enig aandeelhouder eveneens een natuurlijk persoon met de Tsjechische nationaliteit (hierna te noemen: F). De uiteindelijke aandeelhouders E en F zijn geen familie van elkaar.
    
    
    2.3. De aandelen in de Tsjechische deelneming zijn als volgt verdeeld:
    
    
      1. 45,9% van het aandelenkapitaal is in het bezit van eiseres;
      2. 22,6% van het aandelenkapitaal is in het bezit van de Tsjechische vennootschap W AS , in welke vennootschap F een belang heeft van 99-100%;
      3. 31,5% van het aandelenkapitaal is in het bezit van anderen, waaronder 4,9% van een Tsjechische rechtspersoon.
    
    
    
      2.4. De kosten in de zin van artikel 13, eerste lid van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2002; hierna Wet Vpb 1969), welke samenhangen met de Tsjechische deelneming bedragen in het onderhavige jaar € 70.011. Dit bedrag ziet voor € 48.482 op betaalde rente en voor € 21.529 op een valutaverlies geleden op een verstrekte lening ter verkrijging van het aandelenbelang in de Tsjechische deelneming. De aanslag vennootschapsbelasting 2002 is conform de ingediende aangifte vastgesteld. Eiseres maakt bezwaar tegen de verliesvaststellingsbeschikking omdat zij alsnog voormelde kosten ad 
      € 70.011 ten laste van haar winst wil brengen. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder deze kosten niet alsnog in aftrek toegelaten.
    
    
    
    3.	Geschil
    
    3.1. In geschil is of eiseres het onder 2.4 vermelde valutaverlies ad € 21.529 in aftrek mag brengen op haar winst. Niet meer in geschil is dat de onder 2.4 genoemde rentekosten niet ten laste van de winst kunnen worden gebracht.
    
    3.2. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Artikel 13, eerste lid, Wet Vpb 1969 luidde, voor zover hier van belang, in het onderhavige jaar als volgt:  “Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten - daaronder begrepen voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen - welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst (deelnemingsvrijstelling).”
    
    4.2. Niet in geschil is dat het belang van eiseres in de Tsjechische deelneming moet worden aangemerkt als een deelneming in de zin van artikel 13 Wet Vpb 1969. Evenmin is in geschil dat het in geding zijnde valutaverlies verband houdt met deze deelneming.  De rechtbank stelt voorop dat de onderhavige wettelijke regeling generiek van aard is. De deelnemingsvrijstelling ziet in beginsel op aandeelhoudersbelangen vanaf 5%, zodat de regeling zowel ziet op situaties waarin wel sprake is van beslissende invloed in de vennootschap waarin de aandelen worden gehouden als op situaties waarin dat niet het geval is. De deelnemingsvrijstelling strekt zich mede uit tot kosten, valutaresultaten daaronder begrepen, welke verband houden met de financiering van deelnemingen (deelnemingskosten). De deelnemingsvrijstelling knoopt niet specifiek aan bij een bepaalde transactie, maar beoogt de voordelen uit de deelneming vrij te stellen ter voorkoming van dubbele belasting. De rechtbank is van oordeel dat de in de deelnemingsvrijstelling begrepen aftrekbeperking voor deelnemingskosten evenmin kan worden aangemerkt als een belemmering die vanuit haar doelstelling specifiek ziet op kapitaaltransacties. Het beroep van eiseres op het arrest HvJ EG 17 september 2009, zaak C-182/08, NTFR 2009/2107 (Glaxo Wellcome), faalt derhalve. De enkele omstandigheid dat –zoals eiseres betoogt – de regeling niet specifiek ziet op situaties waarin sprake is vestiging, maakt zulks niet anders.
    
    4.3. Gelet op de arresten van de Hoge Raad van 26 september 2008, nr. 43.338 en 43 339, BNB 2009/23 respectievelijk 2009/24, alsmede de beschikking van het HvJ EG 4 juni 2009, zaak C-439/07, NTFR 2009/1436 (KBC), dient vervolgens op basis van de vaststaande feiten van het onderhavige geval te worden beoordeeld of eiseres een zodanige beslissende invloed op de besluiten van de Tsjechische deelneming kan uitoefenen dat deze haar activiteiten kan bepalen. Indien zulks het geval is, wordt niet toegekomen aan toetsing aan de vrijheid van kapitaalverkeer als bedoeld in art. 56 EG en verder.
    
    4.4. Voor de beoordeling van de vraag of eiseres in concreto een beslissende invloed heeft op de besluitvorming in de Tsjechische deelneming,  sluit de rechtbank zich aan bij het criterium van de zeggenschap in de algemene vergadering van aandeelhouders van de deelneming. Hierbij geldt als uitgangspunt dat sprake is van een beslissende invloed bij een aandelenbelang van meer dan 50%. Ingeval sprake is van een aandelenbelang van 50% of minder is er in beginsel geen meerderheid van stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders, zodat in beginsel ook geen sprake is van een beslissende invloed op de besluitvorming in de deelneming. Dit kan anders zijn indien in de gegeven omstandigheden de feitelijke zeggenschapsverhoudingen anders liggen. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de met de aandelen gemoeide zeggenschap afwijkt van de verdeling van het aandelenbelang in de vennootschap of indien tevens sprake is van bestuurlijke invloed van de aandeelhouder in de deelneming. 
    
    
      4.5. Gezien de omvang van het aandelenbelang van eiseres in de Tsjechische deelneming van 45,9%, is in beginsel geen sprake van een beslissende invloed op de besluitvorming in de deelneming.
      Verweerder stelt zich op het standpunt dat het aandelenbezit in de Tsjechische deelneming van W AS eveneens dient te worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een beslissende invloed op de besluiten van de Tsjechische deelneming. Vaststaat dat de aandelen in eiseres voor 50% worden gehouden door U BV met als enig aandeelhouder de natuurlijke persoon F. F is tevens enig aandeelhouder van W AS, welke vennootschap een belang van 22,6% heeft in de Tsjechische deelneming. De uiteindelijke aandeelhouder F heeft dus via W AS een middellijk belang in de Tsjechische deelneming van 22,6%. Het middellijke belang van F in de Tsjechische deelneming via U BV/eiseres bedraagt derhalve 50% van 45,9% is 22,95%. Het middellijke belang van F in de Tsjechische deelneming bedraagt aldus in totaal 45,55% (22,95% + 22,6%). Ook dit is onvoldoende om te spreken van beslissende invloed in voornoemde zin. Andere feiten of omstandigheden op basis waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat de zeggenschapsverhoudingen in feite anders liggen, zijn gesteld noch gebleken.
    
    
    4.6. Gelet op het voorgaande dient te worden getoetst of de uitsluiting van de mogelijkheid om het valutaverlies ten laste van de belastbare winst te brengen een belemmering van het kapitaalverkeer vormt als bedoeld in de artikelen 56 en verder van het EG-verdrag. In navolging van het arrest van de Hoge Raad van 26 september 2008, nr. 43.338, BNB 2009/23 is de rechtbank van oordeel dat de aftrekbeperking ter zake van valutaverliezen een ongeoorloofde belemmering van het vrije kapitaalverkeer vormt en dat deze belemmering niet wordt gesauveerd door de standstill-bepaling van artikel 57 EG-Verdrag.
    
    4.7. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard. De rechtbank stelt het verlies vast op een bedrag van -/- € 30.670 (-/- € 9.141 -/- € 21.529).
    
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op  € 966 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor de conclusie van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van  €  322,- en een wegingsfactor 1). 
    
    
    6.	Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      -	herroept de beschikking, in die zin dat het daarin opgenomen verlies wordt vastgesteld op een bedrag van € 30.670 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 966,
      -	gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiseres betaalde griffierecht van € 281 vergoedt.
    
    
    
    
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 23 maart 2010 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A.A. Fase, voorzitter, mr. Chr.Th.P.M. Zandhuis en mr. J.P. Boer, rechters, in tegenwoordigheid van mr. A.P. Schaapherder, griffier.
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.