ECLI:NL:HR:2006:AV2327, Hoge Raad, 08-09-2006, 42015
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2006-09-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Kapitaalsbelasting. Is sprake van een schijnlening en daardoor van een informele kapitaalstorting?

Nr. 42.015
      8 september 2006
      RW
    
    
    gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. (hierna: belanghebbende) te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 maart 2005, nr. BK-04/00513, betreffende na te melden naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting.
    
    1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof
    
    
      Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting opgelegd ten bedrage van € 256.311, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
      Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
      Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. 
      Belanghebbende heeft de zaak mondeling doen toelichten door mr. M. Mees, advocaat te Amsterdam.
      De Advocaat-Generaal C.W.M. van Ballegooijen heeft op 12 januari 2006 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep en tot het afdoen van de zaak door de Hoge Raad.
      Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
    
    3.1.1. Belanghebbende is opgericht op 25 september 1995. Het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal bedraagt ƒ 40.000. De aandelen van belanghebbende worden gehouden door C B.V. (destijds geheten: D B.V.; hierna: Holding B.V.). Belanghebbende is sinds haar oprichting verenigd in een fiscale eenheid met Holding B.V.
    
    3.1.2. De werkzaamheden van belanghebbende bestonden vanaf het tijdstip van haar oprichting tot in 2000 uit het verrichten van onderzoek naar en het opsporen van olie- en gasvoorkomens in het Azerbeidjaanse gedeelte van de Kaspische Zee. Ultimo 1997 was nog niets met zekerheid te zeggen omtrent economisch winbare reserves. In 2000 is begonnen met de opbouw en in 2001 is de exploitatiefase (de winning) gestart.
    
    
      3.1.3. De voor de exploratieactiviteiten benodigde gelden zijn door Holding B.V. aan belanghebbende verstrekt uit hoofde van een 'loan agreement', gedagtekend 19 december 1995. In deze overeenkomst is onder meer bepaald: 
      "X (Hoge Raad: belanghebbende), has a need to borrow funds to finance its Exploration/Production activities
      and
      Each year X submits to (...) (Hoge Raad: Holding B.V.) a yearly budget wherein it indicates for which part of this budget it requires financing from Holding B.V..
      and
      Holding B.V. is in the possession of surplus funds from time to time, which it may lend to X.
    
    
    NOW, THEREFORE, X AND Holding B.V. AGREE AS FOLLOWS:
    
    
      ARTICLE 1
      Under this Agreement, Holding B.V. may make available to X certain amounts in Dutch currency (NLG) or United States of America currency (USD). Each transfer of funds constitutes a loan until the end of the calender year and is thereafter automatically renewable for periods of one year.
    
    
    
      ARTICLE 2
      Each year, Holding B.V. will charge interest to X. Such interest is accrued from day to day and is calculated over the aggregate of the outstanding amounts borrowed under this Agreement a rate per annum which equals AIBOR 12 months (Dutch guilders) as quoted by ABN/AMRO or LIBOR 12 months (US dollars) as quoted by the Financieele Dagblad, increased with a margin of 1 per cent. Per 31 December of any given year, this interest is added to the principal amount of the loan under this Agreement.
    
    
    
      ARTICLE 3
      Within 6 months after first production of hydrocarbons, X shall agree a reimbursement scheme for all outstanding amounts and shall at that time start to reimburse the outstanding amounts hereunder.
    
    
    
      ARTICLE 4
      At all times, Holding B.V. shall be entitled to request reimbursement of the aggregate or part of the loan lent hereunder. In such case, Holding B.V. shall serve X a notice of reimbursement and X shall reimburse the amount specified in the notice within one month after receipt thereof.
    
    
    
      ARTICLE 5
      At all times X shall be entitled to reimburse the aggregate or part of the loan lent hereunder upon 2 months written notice.
    
    
    
      ARTICLE 6
      All payments to be made by X hereunder shall be made without the right of set-off or counterclaim and shall be free and clear of any and all encumbrances and without deduction of any taxes or any other deduction of whatever nature.
    
    
    
      ARTICLE 7
      Neither party shall assign its rights and obligations under this Agreement without the prior consent in writing of the other party.
    
    
    
      ARTICLE 8
      The present Agreement is valid until termination by either Holding B.V. of X in which case a 6 weeks prior written notice is to be served. Termination shall not take effect until all accounts hereunder have been settled."
    
    
    3.1.4. In 1997 heeft Holding B.V. ingevolge voornoemde loan agreement in totaal een bedrag van € 25.631.128 aan belanghebbende verstrekt. Voor dit bedrag zijn aan Holding B.V. geen zekerheden verstrekt.
    
    3.1.5. De Inspecteur heeft de verstrekking van het hiervoor in 3.1.4 genoemde bedrag van € 25.631.128 aangemerkt als het bijeenbrengen van kapitaal in belanghebbende en over dat bedrag kapitaalsbelasting nageheven.
    
    3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de geldverstrekking van Holding B.V. aan belanghebbende in werkelijkheid het karakter van kapitaalverstrekking heeft. Het Hof heeft daartoe redengevend geoordeeld dat in 1997 niet is beoogd belanghebbende gelden ter leen te verstrekken. Het ontbreken van dat oogmerk heeft het Hof afgeleid uit de volgende omstandigheden. De terugbetalingsverplichting ontbeert volgens het Hof reële betekenis gedurende de fase waarin belanghebbende nog slechts exploratiewerkzaamheden verricht. Volstrekt onzeker is volgens het Hof voorts of de activiteiten van belanghebbende tot de exploitatie van een olie- of een gasveld zullen leiden, zodat onzeker is of de voorwaarde die is gesteld aan de verplichting tot terugbetaling ooit zal worden vervuld. Een derde zou aan belanghebbende onder deze omstandigheden niet zonder dat zekerheid was gesteld - door Holding B.V. of door een zustermaat-schappij - gelden ter leen hebben verstrekt. 
    
    3.3. Bij de beoordeling van het tegen eerstvermeld oordeel gerichte middel moet worden vooropgesteld dat ter beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap als een geldlening dan wel als een kapitaalvertrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium dient te worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen. 
    
    3.4. In 's Hofs hiervóór weergegeven oordelen ligt besloten het oordeel dat de geldverstrekking zoals die krachtens de loan agreement is verricht, hoewel betiteld als een lening, niet de wezenlijke karaktertrekken heeft van een lening. Die conclusie volgt echter niet uit de door het Hof vermelde omstandigheden. Noch de omstandigheid dat de geldverstrekking door een onafhankelijke derde niet zou hebben plaatsgevonden zonder dat door belanghebbende of een zustervennootschap zekerheid was gesteld, respectievelijk dat de geldverstrekking is geschied op onzakelijke voorwaarden, noch de omstandigheden dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en dat de terugbetaling onzeker is, ontnemen aan de geldverstrekking het karakter van een geldverstrekking met een daarbij voor de ontvanger geschapen terugbetalingsverplichting. Die terugbetalingsverplichting verleent aan een geldverstrekking het kenmerk van een lening. Nu het Hof dit heeft miskend, slaagt het middel.
    
    
      3.5. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.
      's Hofs uitspraak en de stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat aan de onderhavige geldverstrekking voor de ontvanger een terugbetalingsverplichting is verbonden, en dat het ten tijde van de geldverstrekking niet was te voorzien dat het nimmer tot terugbetaling zou komen. Dit brengt mee dat deze geldverstrekking moet worden beschouwd als een lening, en bijgevolg niet kan worden aangemerkt als een bijeenbrengen van kapitaal in de zin van de Wet op belastingen van rechtsverkeer. Derhalve is door de Inspecteur ten onrechte kapitaalsbelasting nageheven ter zake van de in geding zijnde geldverstrekking.
    
    
    4. Proceskosten
    
    De Minister van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof.
    
    5. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verklaart het beroep gegrond,
      vernietigt de uitspraak van het Hof, alsmede de uitspraak van de Inspecteur en de naheffingsaanslag,
      gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 414, alsmede het bij het Hof betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van € 232, derhalve in totaal € 646,
      veroordeelt de Minister van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1449 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand,
      veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en
      wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vicepresident A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, J.W. van den Berge en A.R. Leemreis, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 8 september 2006.