ECLI:NL:GHARN:2008:BG1748, Gerechtshof Arnhem, 22-10-2008, 07-00437
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-10-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vennootschapsbelasting.
        Vorming pensioenvoorziening op basis van pensioengrondslag waarin een vast tantième is begrepen niet aanvaard.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector belasting
      nummer 07/00437
    
    
    
      uitspraakdatum: 22 oktober 2008
      uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
      op het hoger beroep van
      X B.V. te Z (hierna: belanghebbende)
      tegen de uitspraak van Rechtbank Arnhem van 16 juli 2007, nummer AWB 06/4706, in het geding tussen 
      belanghebbende
      en
      de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur).
      1.	Ontstaan en loop van het geding voor de Rechtbank
      1.1.	Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 248.182. Deze aanslag impliceert een beschikking waarbij het verlies van belanghebbende van 2003 is vastgesteld op nihil.
      1.2.	Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag en de beschikking. Bij in een geschrift vervatte uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de bezwaren afgewezen.
      1.3.	Belanghebbende is tegen voormelde uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij Rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 214.701. De uitspraak van de Rechtbank is op 16 juli 2007 aan partijen toegezonden.
      2.	Het geding voor het Hof
      2.1.	Het beroepschrift tegen de uitspraak van de Rechtbank is op 24 augustus 2007  ter griffie ingekomen.
      2.2.	Bij een op 15 november 2007 gedagtekende brief heeft belanghebbende het beroepschrift in hoger beroep gemotiveerd.
      2.3.	De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      2.4.	De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 11 september 2008 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende en de Inspecteur, bijgestaan door A. Namens belanghebbende zijn zonder bezwaar van de wederpartij afschriften overgelegd van de notulen van haar vergaderingen van aandeelhouders, gehouden op 16 februari 2005, 28 november 2005, een onvermelde datum in 2006 en op 16 april 2008. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. 
      3.	De vaststaande feiten 
      Het Hof verwijst voor de feiten naar hetgeen is opgenomen in onderdeel 2 met het kopje ‘De feiten’ in de uitspraak van de Rechtbank. In aanvulling daarop stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door de ene partij gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
      3.1.	Een aanvullende arbeidsovereenkomst tussen belanghebbende en haar directeur-grootaandeelhouder B van 28 mei 2004 luidt onder meer als volgt:
      ‘	Onder pensioengevend loon wordt verstaan 12 maal het vaste maandloon zoals van toepassing op het moment dat de basispensioengrondslag wordt vastgesteld, vermeerderd met vakantietoeslag en het schriftelijk met werkgever overeengekomen gegarandeerde tantième. ’
      4.	Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
      4.1.	Tussen partijen is in geschil of belanghebbende bij de bepaling van de hoogte van de op haar balans per 31 december 2003 opgenomen pensioenvoorziening een aan B toegekend tantième tot de pensioengrondslag mag rekenen, al dan niet op basis van het arrest van de Hoge Raad van 26 augustus 1998, nr. 33.417, BNB 1998/409 (het ‘Baksteenarrest’) of in de vorm van een kostenegalisatiereserve.
      4.2.	Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
      4.3.	Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, gegrondverklaring van het beroep tegen de uitspraken op bezwaar, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en primair tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van nihil en vaststelling van het verlies van belanghebbende op € 135. Subsidiair concludeert belanghebbende tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 139.272 en meer subsidiair van € 175.640. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      5.	Beoordeling van het geschil
      5.1.	Belanghebbende stelt dat zij aan B een pensioen heeft toegezegd berekend op basis van een pensioengrondslag waartoe een tantième behoorde. Het voornemen daartoe was vastgelegd in de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 18 november 1998. In het onderhavige jaar was de toezegging nog niet schriftelijk jegens B vastgelegd, maar dat is nadien wel gebeurd, te weten bij de hiervoor onder 3.1 aangehaalde aanvullende arbeidsovereenkomst, aldus nog steeds belanghebbende. 
      5.2.	Vóór 2003 is aan B geen tantième uitgekeerd. In 2003 heeft belanghebbende aan B een tantième uitgekeerd van € 100.000. Noch in de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders waarin dit tantième is vastgesteld, noch in enig ander stuk, is vastgelegd dat dit een vast tantième betreft. Belanghebbende stelt dat dit een vast tantième is en dat dit valt af te leiden uit de omstandigheid dat belanghebbende in de jaarrekening het tantième tot de pensioengrondslag heeft gerekend en dat zij in volgende jaren (ongeveer) gelijke bedragen aan tantième aan B heeft betaald. Naar het oordeel van het Hof dient onder een ‘vast’ tantième te worden verstaan een tantième dat evenals salaris bedoeld is als een structureel en gegarandeerd beloningselement. Met hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd maakt zij niet aannemelijk dat in het onderhavige jaar sprake was van een dergelijk vast tantième. Onder die omstandigheid kan de pensioenvoorziening niet worden gebaseerd op een pensioengrondslag waarin een vast tantième is begrepen. Evenmin heeft belanghebbende aannemelijk gemaakt dat zij destijds het stellige voornemen had een vast tantième uit te keren of dat de redelijke kans bestond dat zij daartoe zou overgaan. Het vormen van een kostenegalisatiereserve is hierdoor evenmin toegestaan.
      5.3.	Belanghebbende heeft voorts betoogd dat, zo het tantième als een variabel tantième moet worden aangemerkt, het tantième als zodanig kan worden meegenomen in de berekening van de pensioenvoorziening per ultimo 2003. Dit betoog stuit af op het bepaalde in de (aanvullende) arbeidsovereenkomst zoals die voor dat jaar gold. Uitsluitend het vaste maandsalaris vermeerderd met vakantietoeslag en de loonbestanddelen in natura behoren op grond van artikel 2 van die overeenkomst tot de pensioengrondslag.  
      5.4.	Gelet op het vorenoverwogene heeft de Rechtbank een juiste beslissing genomen, wat er zij van de daartoe gebezigde gronden. Het Hof zal dan ook de uitspraak van de Rechtbank bevestigen.
      6.	Kosten
      Het Hof acht geen termen aanwezig een partij te veroordelen in de kosten die de wederpartij in verband met de behandeling van het hoger beroep voor het Hof heeft moeten maken.
      7.	Beslissing 
      Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mrs. J. van de Merwe, voorzitter, A.J. Kromhout en E.C.C.M. Kemmeren, in tegenwoordigheid van drs. V.F.R. Woeltjes als griffier. De beslissing is op 22 oktober 2008 in het openbaar uitgesproken. 
      De griffier,	De voorzitter,
    
    	
    (V.F.R. Woeltjes)	(J. van de Merwe)
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 23 oktober 2008
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      	de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      	Postbus 20303, 
      	2500 EH  Den Haag. 
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.