ECLI:NL:RBSGR:2011:BV0494, Rechtbank 's-Gravenhage, 16-11-2011, 10/7667 en 11/4850
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Eiseres exploiteerde in het onderhavige jaar een raamprostitutiebedrijf en verhuurde overige onroerende zaken. Eiser had tevens een vordering op haar aandeelhouder. Eiseres stelde per dagdeel ruimten ter beschikking aan prostituees voor het verrichten van seksuele diensten. Verweerder heeft aan eiseres de navorderingsaanslag opgelegd. Daarbij zijn de volgende correcties aangebracht: meer omzet, correctie vrijval herinvesteringsreserve (HIR) en correctie rente rekening-courant. Naar het oordeel van de rechtbank is de door verweerder aangebrachte omzetcorrectie terecht, omdat zij aannemelijk acht dat er meer dames aanwezig waren die de ruimte. gebruikten voor hun seksuele diensten, dan volgens de administratie van eiseres is verantwoord. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat in verband met de aard van het/de onderhavige aan te schaffen bedrijfsmiddel(en) een langer tijdvak voor herinvestering is vereist. De vrijval van de HIR is terecht. De rentecorrectie is onterecht. Het beroep is gegrond.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht
    
    zaaknummers: 10/7667 en 11/4850
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 16 november 2011 in de zaak tussen
    
    
      [X] BV, gevestigd te [Z], eiseres,
      (gemachtigde: [A])  
    
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.
    
    Procesverloop
    
    Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2007 een aanslag vennootschapsbelasting (aanslagnummer [aanslagnummer]) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 329.778 (hierna: de aanslag). Verweerder heeft tegelijkertijd bij beschikkingen een verzuimboete van € 567 opgelegd en € 4.611 aan heffingsrente in rekening gebracht. 
      
    Verweerder heeft in zijn uitspraak op bezwaar van 8 juli 2010 het bezwaar van eiseres tegen de hiervoor genoemde aanslag en beschikkingen ongegrond verklaard. 
      
    Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2007 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting (aanslagnummer [aanslagnummer]) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 583.825 (hierna: de navorderingsaanslag). Verweerder heeft tegelijkertijd bij beschikking € 8.224 aan heffingsrente in rekening gebracht. 
      
    Eiseres heeft tegen de uitspraak bij brief van 16 augustus 2010 beroep ingesteld. Het beroepschrift is op 16 augustus 2010 door de rechtbank ontvangen. Het beroep is tevens gericht tegen de navorderingsaanslag. Partijen hebben in dat verband verzocht om toepassing van artikel 7:1a Algemene wet bestuursrecht (Awb). 
      
    Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft bij brief van 27 mei 2011 nadere stukken bij de rechtbank ingediend. Een afschrift hiervan is aan verweerder gezonden. 
      
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 juni 2011 te 's-Gravenhage. Namens eiseres zijn verschenen [A], [B], [C] en [D]. Namens verweerder is verschenen [E].  
    
    Overwegingen
    
    1. Eiseres exploiteerde in het onderhavige jaar een raamprostitutiebedrijf en verhuurde overige onroerende zaken. Eiseres stelde per dagdeel ruimten ter beschikking aan prostituees voor het verrichten van seksuele diensten. De dagdelen zijn van 10:00 uur tot 18:00 uur en van 18:00 uur tot 01.00/01:30 uur. Het pand van eiseres van waaruit ruimten aan prostituees ter beschikking worden gesteld, beschikt over 20 ramen/werkkamers. Door de beheerder van het pand wordt per dagdeel een huurstaat bijgehouden. Op de huurstaat wordt per kamer de voornaam/werknaam van de prostituee en het ontvangen bedrag genoteerd. 
      
    
      2. In 2007 heeft verweerder 21 zichtwaarnemingen bij eiseres verricht. De waarnemingen zijn in de periode 28 juni 2007 tot en met 17 december 2007 's middags en 
      's avonds en op verschillende tijdstippen verricht. Hierbij heeft verweerder vanaf de openbare weg en vanuit de voor het publiek toegankelijke gedeelten geteld hoeveel ramen er in gebruik waren bij prostituees. Bij elke zichtwaarneming waren minimaal twee medewerkers van de Belastingdienst aanwezig. Bij acht van de 21 zichtwaarnemingen heeft verweerder meer dames geteld dan er volgens de administratie van eiseres aanwezig waren, bij 11 waarnemingen waren er minder dames aanwezig, en bij twee waarnemingen komt het aantal overeen met de administratie. Verweerder heeft daaruit de conclusie getrokken dat bij ruim 30% van de zichtwaarnemingen de werkelijke bezetting hoger was dan eiseres in haar administratie heeft verantwoord.   
      Op 20 mei 2008 heeft verweerder een bedrijfsbezoek aan eiseres gebracht. Naar aanleiding van het voorgaande heeft verweerder een algemeen rapport opgemaakt.
    
      
    3. Eiseres heeft in het jaar 2004 een pand verkocht, dat zij verhuurde. Daarmee heeft zij een (boek)winst van € 264.431 behaald. Eiseres heeft deze winst aan een herinvesteringsreserve toegevoegd. Op 5 december 2007 hebben eiseres en [F] B.V. (hierna: verkoper) een optieverklaring ondertekend. Hierin is - voor zover van belang - het volgende opgenomen: 
      
    
      "(...) 'verkoper' 
      verbindt zich als verkoper en eigenaar van het onroerendgoed, gelegen: 
      a-weg 00 en 00, volgens de hierna genoemde specificatie: 
      Parkeerplaats met overpad, Opstal Restaurant en Kantoor, Achterterras, Zwembad, Voetbalterrein, Zonnewei en kleine opstallen, Toegangsweg voor campinggasten met Overpad, Zwemglijbaan te vestigen opstalrecht 
      om gedurende 90 (...) dagen vanaf heden genoemd onroerendgoed te verkopen aan aspirant-koper (waarbij wordt gestreefd om deze zaak voor of eerder dan 31 december 2007 te doen passeren bij Notaris): 
    
      
    Naam: [Eiseres]" 
      
    Op 22 februari 2008 hebben de in 2.3.1 hiervoor vermelde partijen terzake een koopovereenkomst ondertekend. Op 20 maart 2008 heeft de levering van de door eiseres aangekochte onroerende zaak plaatsgevonden. 
      
    
      4.Eiseres had ultimo 2007 een vordering op haar aandeelhouder van € 683.164. 
      Per 31 december 2006 bedroeg de vordering € 591.549. Eiseres heeft daarover een rentevergoeding van 3% berekend. Eiseres heeft in haar aangifte als opbrengst van de vorderingen op aandeelhouders een bedrag van € 17.746 (3% van € 591.549) opgenomen. Er is geen leningsovereenkomst, noch zijn er afspraken over zekerheden of aflossing gemaakt.  
    
      
    
      5. Eiseres heeft over het onderhavige jaar geen aangifte gedaan. Verweerder heeft aan eiseres de aanslag opgelegd naar een ambtshalve vastgesteld belastbaar bedrag van 
      € 329.778. 
    
      
    6. Eiseres heeft ter motivering van haar bezwaar tegen de aanslag, een aangiftebiljet ingediend waarin een belastbaar bedrag is vermeld van € 149.431.  
      
    7. Verweerder heeft met dagtekening 31 juli 2010 aan eiseres de navorderingsaanslag opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 583.825. Deze is als volgt berekend: 
      
    
      
        Navorderingsaanslag
        
          
        
      
    
      
    
      De correctie rente rekening-courant is als volgt berekend: 6% x € 628.483= 
      € 37.708 -/- € 17.746 (reeds in aangifte opgenomen) = € 19.963 (naar boven afgerond).
    
    
    8. In geschil is of verweerder de aanslag tot een te hoog bedrag heeft vastgesteld, en of hij de navorderingsaanslag ten onrechte heeft opgelegd. Meer specifiek zijn de door verweerder aangebrachte correcties in geschil (zie 7 hiervoor). Ter zitting heeft gemachtigde namens eiseres verklaard dat de verzuimboete niet (meer) in geschil is.   
      
    
      9. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, vernietiging van de navorderingsaanslag en vermindering van de aanslag tot één berekend naar een belastbaar bedrag van € 149.431. 
      Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen. 
    
    
    10. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken. 
    
    
      De omzetcorrectie van € 150.000    
      11. Naar het oordeel van de rechtbank dient verweerder aannemelijk te maken dat de omzetcorrectie van € 150.000 terecht is. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat, ook indien sprake geweest zou zijn van omkering en verzwaring van de bewijslast – waar verweerder geen beroep op doet – verweerder aannemelijk had moet maken dat er sprake is van een redelijke schatting.
    
      
    12. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat de omzetcorrectie van € 150.000 terecht is, heeft verweerder, naast hetgeen in 2 is vermeld, het volgende aangevoerd. Verweerder wist precies welk pand van eiseres was en hoeveel ramen eiseres in gebruik had. De lage aanbouw aan de linkerzijde van het pand van eiseres heeft verweerder niet in de telling betrokken. Verweerder heeft enkel de achter de ramen zichtbare en in bedrijfskleding gestoken dames geteld. Verweerder heeft de ramen waarvan de gordijnen gesloten waren, niet meegeteld, omdat in dat geval niet zichtbaar is of daar daadwerkelijk een dame aanwezig is. Omdat het mogelijk is dat achter de ramen waar de gordijnen waren gesloten, wel een dame aan het werk was, berust de telling van verweerder op een minimale bezetting. Het is ook mogelijk dat er meer dames aan het werk waren. Dit is ook een mogelijke verklaring voor de omstandigheid dat op enkele dagen minder dames door verweerder werden geteld dan in de administratie van eiseres vermeld stonden. Ter zitting heeft verweerder nog gesteld dat de zichtwaarnemingen zijn verricht door zeer ervaren medewerkers die een duidelijk onderscheid kunnen maken tussen de prostituees die de ruimte huren voor hun werkzaamheden, en andere personen. De omzetcorrectie heeft verweerder berekend op ongeveer 25% van de voor het jaar 2007 aangegeven omzet. De omzet voor het jaar 2007 bedroeg € 617.139. Verweerder heeft de correctie naar beneden afgerond tot € 150.000. 
      
    
      13. Naar het oordeel van de rechtbank is de door verweerder aangebrachte omzetcorrectie terecht. De rechtbank acht aannemelijk dat de zichtwaarnemingen op de door verweerder beschreven wijze hebben plaatsgevonden. Nu de zichtwaarnemingen op voornoemde wijze door minimaal twee ervaren medewerkers van de Belastingdienst hebben plaatsgevonden, zijn deze naar het oordeel van de rechtbank op zorgvuldige wijze verricht. Hierdoor acht de rechtbank de kans op fouten miniem. De rechtbank gaat er derhalve van uit dat bij 8 van de 21 zichtwaarnemingen meer dames aanwezig waren die de ruimte gebruikten voor hun seksuele diensten, dan volgens de administratie van eiseres is verantwoord. Dit is in 38% van de gevallen. De omstandigheid dat toch mogelijk fouten zijn gemaakt door de zichtwaarnemers, zoals het meetellen van ander personeel, potentiële huursters of bezoek(st)ers, huursters van andere kamerbedrijven, schoonmaaksters, of dubbeltelling door het verkleden van de dames, doet hier niet aan af. De rechtbank acht aannemelijk dat er bij de hiervóór vermelde acht zichtwaarnemingen mogelijk meer dames aan het werk waren dan verweerder heeft geteld, omdat verweerder de ramen met dichte gordijnen niet heeft meegeteld. Naar het oordeel van de rechtbank vormt dit voldoende compensatie voor die mogelijke fouten. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiseres pas met ingang van het jaar 2008 kwitanties en facturen heeft uitgereikt. Dat het aantal door verweerder getelde prostitutiemedewerksters op de meeste dagen minder is dan het aantal vermeld in de administratie, wordt hierdoor eveneens verklaard. 
      De rechtbank acht een omzetcorrectie van 25% van de aangegeven omzet, naar beneden afgerond, redelijk, zeker gelet op de omstandigheid dat in 38% van de zichtwaarnemingen meer dames zijn geteld dan in de administratie van eiseres waren verantwoord. Van een schending van het zorgvuldigheidsbeginsel of het motiveringsbeginsel is de rechtbank niet gebleken. Dat verweerder de correctie niet verder heeft onderbouwd met bewijs van negatieve kassen en/of lage privéonttrekkingen dan wel met het aantonen van een onaanvaardbaar laag brutowinstpercentage, doet daar niet aan af, en is gegeven de door verweerder geconstateerde feiten, ook niet nodig.  
    
      
    14. Naar het oordeel van de rechtbank dient de omstandigheid dat er mogelijk foto's zijn gemaakt van een van de huursters van eiseres niet tot de conclusie te leiden dat verweerder de gegevens heeft verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik van die gegevens ontoelaatbaar moet worden geacht. Ook het feit dat verweerder niet geheel volgens de folder 'Waarneming ter Plaatse' heeft gehandeld (geen schriftelijke aankondiging en geen vastlegging per waarneming), maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat de door verweerder verzamelde gegevens onbruikbaar zijn. Al hetgeen eiseres verder nog heeft aangevoerd en de stukken die zij heeft overgelegd bij haar brief van 27 mei 2011, maken het tegendeel niet aannemelijk.  
      
    15. Naar de rechtbank begrijpt, beroept eiseres zich op de meerderheidsregel, een onderdeel van het gelijkheidsbeginsel. De meerderheidsregel houdt in dat, als verweerder met betrekking tot een groep van gelijke gevallen in de meerderheid van die gevallen een juiste wetstoepassing achterwege laat, hij dat ook in de andere gevallen van die groep moet doen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat verweerder bij andere kamerverhuurbedrijven waar (nagenoeg) dezelfde omstandigheden hebben gespeeld als bij eiseres, een correctie achterwege heeft gelaten. De kamerhuursters van eiseres kunnen als zodanig voor de toepassing van de meerderheidsregel, niet in de beoordeling worden betrokken, reeds omdat zij niet met eiseres vergelijkbare gevallen zijn. 
    
    
      Herinvesteringsreserve  
      16. Artikel 3:54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (tekst 2007) luidt voor zover hier van belang: 
    
      
    
      “Indien bij vervreemding van een bedrijfsmiddel de opbrengst de boekwaarde van het bedrijfsmiddel overtreft, kan bij het bepalen van de in het kalenderjaar genoten winst het verschil gereserveerd worden en blijven tot vermindering van de in aanmerking te nemen aanschaffings- of voortbrengingskosten van bedrijfsmiddelen die in het jaar van vervreemding of in de daarop volgende drie jaren worden aangeschaft of voortgebracht, indien en zolang het voornemen tot herinvestering van de opbrengst bestaat (herinvesteringsreserve).
      (…)
      Een herinvesteringsreserve wordt uiterlijk in het derde jaar na het jaar waarin de reserve is ontstaan, in de winst opgenomen, behalve voorzover: 
      a. in verband met de aard van de aan te schaffen of voort te brengen bedrijfsmiddelen een langer tijdvak is vereist of
      b. de aanschaffing of voortbrenging, mits daaraan een begin van uitvoering is gegeven, door bijzondere omstandigheden is vertraagd.”
    
    
    17. Tussen partijen staat vast dat de door eiseres in 2004 gevormde herinvesteringsreserve in het onderhavige jaar in beginsel ten gunste van de winst zou moeten vrijvallen. Eiseres doet derhalve een beroep op de uitzonderingsregels opgenomen onder a. en b. van artikel 3:45 Wet IB 2001. Het ligt op de weg van eiseres aannemelijk te maken dat in verband met de aard van het/de onderhavige aan te schaffen bedrijfsmiddel(en) (zie 3) een langer tijdvak voor herinvestering is vereist. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres met hetgeen zij heeft gesteld en aangevoerd, niet geslaagd in die bewijslast. Voorts is naar het oordeel van de rechtbank  in het onderhavige jaar nog geen begin van uitvoering gegeven aan de aanschaffing van een nieuw bedrijfsmiddel. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat de in 3 hiervoor vermelde optieovereenkomst geen enkele verplichting voor eiseres inhield en dat de koopovereenkomst pas in februari 2008 is ondertekend. Gelet hierop diende de herinvesteringsreserve in het jaar 2007 vrij te vallen. 
      
    
      De rentecorrectie   
      18. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, op wie voor dit onderdeel de bewijslast rust, met hetgeen hij heeft gesteld en met het door hem overgelegde financieringsvoorstel van de Rabobank, niet aannemelijk gemaakt dat er een rente van meer dan 3% in aanmerking moet worden genomen bij de bepaling van de (fiscale) winst van eiseres over het onderhavige jaar. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat het hiervóór genoemde financieringsvoorstel betrekking heeft op een ander jaar dan het onderhavige jaar en dat niet blijkt of de desbetreffende debiteur in soortgelijke omstandigheden als eiseres verkeerde en dat aannemelijk is dat het bij eiseres een direct opeisbare vordering betreft.
    
      
    19. Gelet op hetgeen hiervóór in 11 tot en met 18 is overwogen, dient het beroep met betrekking tot de aanslag ongegrond te worden verklaard, de aanslag is immers beoordeeld op deze onderdelen naar een te laag belastbaar bedrag vastgesteld. Gelet op hetgeen hiervóór in 18 is overwogen, dient het beroep met betrekking tot de navorderingsaanslag gegrond te worden verklaard. 
    
    20. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tegen de navorderingsaanslag redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde verleende beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). De rechtbank ziet geen aanleiding een vergoeding van kosten in verband met de behandeling van het bezwaar toe te kennen nu gesteld noch gebleken is dat eiseres hierom heeft verzocht vóórdat verweerder op het bezwaar had beslist.
      
    Beslissing
      
    
      De rechtbank:   
      - verklaart het beroep met betrekking tot de aanslag ongegrond; 
      - verklaart het beroep met betrekking tot de navorderingsaanslag gegrond; 
      - vermindert de navorderingsaanslag tot één berekend naar een belastbaar bedrag van 
      € 563.862; 
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874 te betalen aan eiseres;
      - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 298 aan eiseres te vergoeden.  
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. T. van Rij, voorzitter, mr. R.C.H.M. Lips en 
      mr. E.J.W. Heithuis, leden, in aanwezigheid van mr. S.R.M. Dekker, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 november 2011.
    
    
    griffier voorzitter
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a.de naam en het adres van de indiener;
      b.een dagtekening;
      c.een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d.de gronden van het hoger beroep.