ECLI:NL:GHSHE:2011:BV2484, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-10-2011, 11/00311
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-10-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende heeft overeenkomsten gesloten met exploitanten van betaalnummers die zgn. adult entertainment bieden. De organisatie van de chatbox wierf dames die telefoongesprekken voerden en daarvoor facturen aan belanghebbende stuurde met omzetbelasting. Belanghebbende wil de aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting terugontvangen. Het Hof oordeelt dat de door de chatbox verrichte diensten in Nederland en niet in Duitsland, waar belanghebbende is gevestigd, worden verricht. Het Hof oordeelt vervolgens dat ook de diensten van belanghebbende in Nederland worden verricht en verwijst hierbij naar het arrest van het HvJ EG 25 februari 1999, C-349/96 (Card Protection Plan Ltd). Vervolgens constateert de inspecteur naar het oordeel van het Hof terecht dat de verschuldigde omzetbelasting meer bedraagt dan de voordruk, zodat er geen recht op teruggaaf bestaat. Hoger beroep ongegrond.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
      Eerste meervoudige Belastingkamer
      Kenmerk: 11/00311
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van
    
    
      X GmbH,
      gevestigd te Y, Duitsland,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 11 maart 2011, nummer AWB 10/1042, in het geding tussen
    
    belanghebbende
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Limburg, 
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    betreffende na te noemen beslissing op een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Bij brief van 23 januari 2008 heeft belanghebbende verzocht om teruggaaf van omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 augustus 2007 tot een bedrag van € 19.486. Bij beschikking van 7 mei 2009 heeft de Inspecteur besloten niet aan dit verzoek tegemoet te komen. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de beschikking gehandhaafd.
    
    1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
    
    1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 297. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
    1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 13 september 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord A, belastingadviseur te Hengelo, als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, B en C.
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
    
    2.1. Op 24 april 2005 is een agentuurovereenkomst gesloten tussen belanghebbende en D (E) met het Duitse Steuernummer: 1. Artikel 1, eerste lid, van deze overeenkomst luidt als volgt:
    
    
      "Die Firma [Hof: belanghebbende] betreibt eine Chat- und Kommunikationsplattform.
      Der Kooperationspartner [Hof: E] beteiligt sich aktiv am Erfolg dieser Plattform, in dem er Personalresourcen auf eigene Rechnung akquiriert und diese betreut.".
    
    
    2.2. Op 12 februari 2006 is door D (EE) per brief aan belanghebbende meegedeeld, dat - zakelijk weergegeven - de overeenkomsten van E door F(hierna: F) worden voortgezet. De rol van D en het bankrekening nummer waarnaar de betalingen moesten geschieden, zijn daarbij niet gewijzigd. In deze brief staat verder vermeld:
    
    "Anzeigen für Chatdamen aus NL haben wir für Anfang März 06 geschaltet. so das wir Mitte März mit den ersten Schaltungen nach Niederland rechnen.".
    
    
      2.3. Belanghebbende heeft, al dan niet via tussenschakels, overeenkomsten gesloten met exploitanten van betaalnummers. Belanghebbende stelt het door haar beheerde "platform" (de infrastructuur) ter beschikking en draagt zorg voor de zogenoemde "content" (informatie die aan bellers wordt verstrekt en personen die met bellers gesprekken voeren).
      F heeft voor belanghebbende diensten verricht op het gebied van telefonisch 'adult entertainment'. Deze diensten bestonden uit het werven van "Chatdamen". Deze dames ontvingen een pincode waarmee zij konden inloggen op het "platform" van belanghebbende en vervolgens met bellers een gesprek konden voeren. F heeft hiervoor aan belanghebbende gefactureerd met omzetbelasting ter zake van deze diensten. De verschuldigdheid van de vergoeding voor deze dienst is afhankelijk van het tot stand komen van het telefoongesprek. De hoogte van het in rekening gebrachte bedrag is vervolgens afhankelijk van de duur van het telefoongesprek.
    
    
    2.4. De omzetbelasting die F belanghebbende in rekening heeft gebracht voor de dienstverlening wil belanghebbende terugontvangen. Belanghebbende heeft daartoe verzoeken tot teruggaaf van de omzetbelasting ingediend over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 en over het tijdvak 1 januari 2007 tot 1 september 2007. De laatste facturen van F aan belanghebbende hebben een dagtekening van 1 september 2007.
    
    2.5. Op 12 september 2007 heeft belanghebbende - zakelijk weergegeven - bij brief aan de Inspecteur aangegeven dat bij het verzoek om terugbetaling is medegedeeld dat het btw-nummer, te weten 2, dat op alle rekeningen van F tot en met augustus 2007 is gebruikt, onjuist is. Hierna geeft belanghebbende aan dat zij pas op 11 september 2007 het geldige btw-nummer: 3 heeft ontvangen. Tevens heeft belanghebbende in de brief van 12 september 2007 verzocht mee te delen sinds wanneer laatstgenoemd btw-nummer aan F is toegekend en om informatie of F correct omzetbelasting afdraagt.
    
    2.6. Bij brief van 18 september 2007 bevestigt de Inspecteur dat vanaf 1 januari 2006 het btw-nummer: 3 toebehoort aan F.
    
    2.7. Bij brief van 28 februari 2008 heeft de Inspecteur aangegeven dat het verzoek om teruggaaf over het tijdvak 2006 in behandeling is genomen en verzoekt hij onder meer om kopieën van diverse facturen van F aan belanghebbende en betalingsbewijzen.
    
    
      2.8. Op 21 maart 2008 worden diverse facturen door gemachtigde G uit het kalenderjaar 2006 aan de Belastingdienst gezonden (eerste set facturen), waarop het btw-nummer 2 is vermeld.
      Na een nadere briefwisseling, waarbij steeds de gevraagde informatie is verstrekt, heeft de Inspecteur het verzoek afgewezen met als redenen, kort en zakelijk weergegeven:
      - de plaats van dienst is niet Nederland;
      - de agentuurovereenkomst is niet gesloten met F maar met E;
      - doordat factuurdata van enkele facturen gelegen zijn in de periode waarop de factuur ziet, kan aan de betrouwbaarheid van die factuur worden getwijfeld; en
      - een aanvankelijk onjuist btw-nummer wordt pas op juistheid onderzocht, nadat de laatste factuur is ontvangen.
      2.9. In mei 2008 heeft een belastingcontrole bij F plaatsgehad. Hieruit blijkt dat F geen aangiften omzetbelasting heeft ingediend en de aan belanghebbende in rekening gebrachte omzetbelasting niet heeft voldaan of verrekend.
    
    
    2.10. Bij aanvulling op het beroepschrift bij de Rechtbank heeft belanghebbende 39 facturen van F aan belanghebbende overgelegd met betrekking tot de periode 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006, alsmede 25 facturen met betrekking tot de periode 1 januari 2007 tot en met 31 augustus 2007. Alle facturen bevatten het btw-nummer: 3. Deze tweede set facturen week af van de eerste set, in die zin dat de schrijfwijze van de dagtekening anders is, onderdelen die aanvankelijk tot nihil-bedragen leidden verwijderd zijn en enkel op de eerste set facturen handgeschreven aantekeningen zijn aangebracht.
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vraag:
      Heeft belanghebbende recht op teruggaaf van de door F. in rekening gebrachte omzetbelasting? Voor de beantwoording van deze vraag is beslissend wat de plaats van dienst is van de door F verrichte diensten. Belanghebbende is van mening dat deze dienst in Nederland wordt verricht. De Inspecteur is van mening dat de dienst in Duitsland, althans buiten Nederland wordt verricht.
      Indien sprake is van een in Nederland verrichte dienst, dan stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat belanghebbende evenzeer diensten in Nederland verricht en dat de daarover verschuldigde omzetbelasting meer bedraagt dan de door Fin rekening gebrachte omzetbelasting. Ten slotte stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat geen recht op teruggaaf van de in rekening gebrachte omzetbelasting bestaat, omdat de facturen niet op de voorgeschreven wijze zijn opgemaakt.
    
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
    
    3.3. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:
    
    
      Belanghebbende
      Belanghebbende stelt dat zij in Duitsland al belasting heeft betaald en dat het standpunt van de Inspecteur leidt tot dubbele belastingheffing.
    
    
    
      De exploitanten van betaalnummers zitten in Duitsland en richten zich op de Duitse markt. De met de exploitanten gesloten contracten hielden in dat belanghebbende de algemene informatie verzorgde en dat zij zorg droeg voor de juiste verbindingen met de informatieverstrekkers.
      Belanghebbende weet niet om welke reden de heer D heeft gekozen voor het oprichten van F. Er is geen gewijzigde overeenkomst opgemaakt.
      De dames bevonden zich in Nederland. Dit blijkt uit de brief van de heer D aan belanghebbende. Taaltechnisch behoeft dat ook geen probleem te zijn.
    
    
    
      De Inspecteur
      De Inspecteur stelt dat de dames die de gesprekken voeren in Duitsland zitten en niet in Nederland, althans de meeste dames. De Inspecteur leidt dit af uit het feit dat de bellers in Duitsland zitten en de gesprekken naar mag worden aangenomen in het Duits plaatsvinden. Er heeft een onderzoek bij F plaatsgehad, maar er bleek geen administratie beschikbaar, dus ook geen gegevens over de dames.
      Op de facturen staat een verkeerd btw-identificatienummer, maar de Inspecteur weet niet van wie dit nummer was. Indien het Hof van oordeel zou zijn dat de dienst in Nederland is verricht en dat er terecht omzetbelasting in rekening is gebracht, dan stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat de facturen niet op de voorgeschreven wijze zijn opgemaakt.
    
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur en teruggaaf van omzetbelasting tot een bedrag van € 19.486. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.
    
    
    4. Gronden
    
    4.1. Belanghebbende exploiteert een zogenoemd telefonisch platform. Via dit platform worden informatievragers (bellers) tegen betaling in contact gebracht met personen die hen te woord staan (informatieverschaffers). Het kan hierbij gaan om de vraag naar informatie, bijvoorbeeld beursnoteringen of weerberichten, of bepaald vermaak, onder andere op het gebied van "adult entertainment". Tegenover de exploitanten van betaalnummers die gebruik maken van het telefonisch platform, heeft belanghebbende zich niet alleen verbonden tot het ter beschikking stellen van de infrastructuur, maar ook tot het verzorgen van de "content" (informatie die aan bellers wordt verstrekt en personen die met de bellers gesprekken voeren). 
    
    
    
    Ten behoeve van de vraag naar "adult entertainment" heeft belanghebbende het verstrekken daarvan uitbesteed aan F, die er voor zorgt dat er voldoende personen zijn die de bellers te woord staan.
    
    4.2. Partijen zijn eensluidend van mening dat de dienst die wordt verricht tussen de exploitanten van de commerciële nummers en de bellers is aan te merken als een vermakelijkheidsactiviteit als bedoeld in artikel 6, tweede lid, onderdeel c, onder 1º, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968). Het Hof is van oordeel dat dit standpunt - gelet op het arrest Hoge Raad 21 september 1994, nr. 29 792, BNB 1995/2* - niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en volgt partijen hierin. De door belanghebbende verrichte dienst - het ter beschikking stellen van de infrastructuur en het leveren van de "content" - alsmede de door F aan belanghebbende verrichte diensten, dienen - gelet op het arrest HvJ EG 15 maart 2001, C-108/00 (SPI), V-N 2001/22.16 - evenzeer te worden aangemerkt als vermakelijkheidsactiviteiten.
    
    4.3. De plaats van dienst is de plaats waar de activiteiten of werkzaamheden feitelijk worden verricht. De dienst die F aan belanghebbende levert, bestaat uit het zorgdragen voor voldoende chatdames die de bellers via het platform van belanghebbende te woord kunnen staan. Het Hof is van oordeel dat de vermakelijkheidsactiviteit - het voeren van gesprekken met bellers - plaatsvindt op de plaats waar de chatdames feitelijk de gespreksactiviteiten verrichten. Het zijn immers deze chatdames die de vermakelijkheidsdienst aanbieden en verrichten. Het Hof verwerpt het standpunt van de Inspecteur dat de vermakelijkheidsactiviteit feitelijk plaatsvindt op de plaats waar de beller verblijft.
    
    
      4.4. Partijen verschillen van mening over de plaats waar de chatdames verblijven. Belanghebbende stelt dat dit Nederland is, terwijl de Inspecteur stelt dat hoogstens enkele chatdames in Nederland verblijven, maar de meesten in Duitsland. De Inspecteur baseert dit standpunt op het feit dat de gesprekken plaatsvinden met Duitse bellers en dat het daarom aannemelijk is dat het gaat om Duitse chatdames. Belanghebbende verwijst daarentegen naar de onder 2.2 vermelde brief waarin wordt gesproken over chatdames uit Nederland.
      Het Hof acht - gelet op de inhoud van voormelde brief - aannemelijk dat F zich heeft verbonden tot het werven van chatdames uit Nederland en dat zij ook daadwerkelijk hiervoor zorg heeft gedragen. De Inspecteur heeft zich slechts beroepen op het "taalaspect". Het Hof acht echter aannemelijk dat het spreken van de Duitse taal - zeker voor personen die in de grensstreek wonen - geen probleem behoeft te zijn. 
    
    
    Ook overigens zijn er geen aanwijzingen dat F niet heeft gehandeld overeenkomstig het gestelde in voormelde brief. Het Hof acht daarom aannemelijk dat de door F ingehuurde dames vanuit Nederland de bellers te woord staan.
    
    4.5. Op grond van het voorgaande is het Hof van oordeel dat de door F verrichte diensten in Nederland werden verricht. 
    
    4.6. De Inspecteur heeft zich verder op het standpunt gesteld dat, wanneer de door F verrichte diensten in Nederland hebben plaatsgevonden, dit evenzeer geldt voor de door belanghebbende verrichte diensten en dat de door belanghebbende verschuldigde omzetbelasting ter zake van die diensten meer bedraagt dan € 19.486.
    
    4.7. Belanghebbende heeft overeenkomsten gesloten met de exploitanten van betaalnummers. Belanghebbende heeft gesteld dat zij deze exploitanten via haar platform de mogelijkheid biedt hun diensten aan te bieden aan de uiteindelijke afnemers (de bellers). Het Hof is van oordeel dat de activiteiten van belanghebbende meer omvatten dan het enkel ter beschikking stellen van een "platform". Belanghebbende heeft zich ook verplicht tot het zorgdragen voor de "content".
    
    4.8. De vraag is of hier sprake is van verschillende diensten dan wel één hoofddienst en een bijkomende dienst. Het Hof is van oordeel dat het leveren van de "content" de hoofddienst is. De toegang tot het "platform" en het gebruik van de infrastructuur is geen doel op zich, maar een middel om het voeren van gesprekken tussen bellers en chatdames technisch mogelijk te maken (zie het arrest HvJ EG 25 februari 1999, C-349/96 (Card Protection Plan Ltd), BNB 1999/224c*). De plaats van de hoofddienst is, zoals hiervóór in onderdeel 4.5 is overwogen, Nederland. Belanghebbende is daarom omzetbelasting verschuldigd over de door haar verrichte diensten.
    
    4.9. De Inspecteur heeft onweersproken gesteld dat de verschuldigde omzetbelasting meer bedraagt dan de door F in rekening gebrachte omzetbelasting. Het Hof is dan ook van oordeel dat belanghebbende geen recht heeft op teruggaaf van omzetbelasting.
    
    4.10. Gelet op het voorgaande behoeft de vraag of de door F verstrekte facturen op de voorgeschreven wijze zijn opgemaakt geen beantwoording.
    
    
      4.11. Tot slot merkt het Hof ambtshalve op dat belanghebbende, uitgaande van het door haar verdedigde standpunt zoals hiervóór weergegeven in 4.4, op de voet van artikel 33, tweede en derde lid, van de Wet OB 1968 een tijdig verzoek om teruggaaf heeft gedaan. 
      's Hofs oordeel brengt mee dat zij het verzoek op de voet van artikel 33, eerste lid, van de Wet OB 1968 had dienen te effectueren bij aangifte over het tijdvak waarin het recht op teruggaaf is gedaan. In de omstandigheden van het geval merkt het Hof het betreffende verzoek aan als aangifte en acht het Hof de overschrijding van de termijn van deze aangifte verschoonbaar.
    
    
    Ten aanzien van het griffierecht
    
    4.12. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
    
    Ten aanzien van de proceskosten
    
    4.13. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    5. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - verklaart het hoger beroep ongegrond;
      - bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    Aldus gedaan op 28 oktober 2011 door T.A. Gladpootjes, voorzitter, J.W.J. Huige en J.W. van der Voort, in tegenwoordigheid van P.H.A. Calis, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) een dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.