ECLI:NL:RBHAA:2011:BR3319, Rechtbank Haarlem, 26-04-2011, 09/1212, 09/5472
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2011-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting. Eiseres kan een bedrag van € 589.914 als oninbare ondernemingsvordering niet ten laste van het fiscale resultaat afwaarderen. Eiseres is in de zaak met nummer 09/5472 terecht niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaar.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    Zaaknummers: AWB 09/1212 en 09/5472
    
    Uitspraakdatum: 26 april 2011
    
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    
      [X], wonende te [Z], eiseres,
      gemachtigde: mr. [A], 
    
    
    en
    
    de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/[P], hierna: verweerder.
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    In de zaak met nummer AWB 09/1212
    
    1.1.	Verweerder heeft met dagtekening 20 november 2007 aan eiseres voor het jaar 2004 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van € 37.945 negatief. Gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur bij beschikking het verlies uit werk en woning van het jaar vastgesteld op € 37.945 en heffingsrente in rekening gebracht. 
    
    1.2.	Bij uitspraak op bezwaar heeft de verweerder het bezwaar van eiseres tegen de beschikking vaststelling verlies voor het jaar 2004 afgewezen.
    
    In de zaak met nummer 09/5472
    
    1.3.	Verweerder heeft met dagtekening 28 november 2008 aan eiseres voor het jaar 2005 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van € 530.081. Bij gelijktijdig genomen beschikking is heffingsrente in rekening gebracht.
    
    1.4.	Bij uitspraak op bezwaar heeft de verweerder het bezwaar van eiseres tegen de aanslag voor het jaar 2005 niet-ontvankelijk verklaard.
    
    In de zaken met nummers AWB 09/1212 en 09/5472
    
    1.5.	Eiseres heeft tegen de uitspraken op bezwaar tijdig beroep ingesteld.
    
    1.6.	Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.
    
    1.7.	Eiseres heeft nadere stukken ingediend met dagtekening van 16 november 2010 en 17 november 2010. Een afschrift hiervan is telkens aan verweerder verstrekt.
    
    1.8.	Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 november 2010 en het tweede onderzoek ter zitting op 15 maart 2011. De zaken zijn gelijktijdig behandeld. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    2.	Tussen partijen vaststaande feiten
    
    In de zaak met nummer AWB 09/1212
    
    2.1.	Eiseres was vennoot van [B] vof. De vof huurde vanaf 1 april 2001 een bedrijfsruimte aan het [a-straat] te [P]. Het huurrecht is in het jaar 2002 voor ƒ 3.000.000 verkocht aan een derde.
    
    2.2.	Eiseres heeft ter zake van de verkoop van het huurrecht ƒ 1.300.000 (€ 589.914) ontvangen en heeft dit bedrag in het jaar 2002 gedoteerd aan een herinvesteringsreserve.
    
    2.3.	Eiseres is in gemeenschap van goederen getrouwd met [C]. [C] bezit 99 percent van de aandelen van [D] BV (hierna: de BV) en eiseres 1 percent.
    
    2.4.	De BV bezit 50 percent van de aandelen in [E] BV. De overige aandelen zijn in bezit van een aangetrouwd familielid van eiseres en [C].
    
    2.5.	Eiseres heeft op 26 februari 2002 het door haar bij de verkoop van het huurrecht ontvangen bedrag doorgeleend aan de BV. In de op schrift gestelde overeenkomst is het volgende bepaald:
    
    
      1.	Geldgever leent aan geldlener een bedrag van € 589.914 welk bedrag geldlener verklaart inmiddels van geldgever ontvangen te hebben.
      2.	De hoofdsom is opeisbaar op 31 december 2005, tenzij een langere duur wordt overeengekomen.
      3.	Geldnemer betaalt over de hoofdsom jaarlijks een rente van 4 percent. De rente wordt herzien na het verstreken zijn van een periode van vijf jaar.
      4.	De hoofdsom plus bijgeschreven rente zal door geldgever te allen tijde onmiddellijk kunnen worden opgeëist in de volgende gevallen: faillissement van geldlener, beslaglegging op zaken van geldlener, aanvraag van surséance van betaling door geldlener.
    
    
    In het kader van de tenuitvoerlegging van deze leningsovereenkomst heeft eiseres op verzoek van de BV op 13 december 2002 een bedrag van € 547.195 overgemaakt aan [E] B.V. Het verschil tussen voormelde bedragen is nimmer door eiseres aan de BV overgemaakt.
    
    2.6.	De overeengekomen rente is nimmer door de BV aan eiseres betaald.
    
    2.7.	Blijkens de gecorrigeerde jaarrekeningen van de BV staat de schuld aan eiseres vanaf het jaar 2002 tot en met het jaar 2006 voor € 547.196 op de balans
    
    2.8.	Eiseres heeft de vordering in haar aangifte IB/PVV voor het jaar 2003 aangemerkt als een Box III vordering. In haar bezwaarschrift tegen de aanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 2003 heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat de vordering tot het ondernemingsvermogen (Box I) behoort. Deze wijziging is door verweerder geaccepteerd. In het jaar 2004 heeft eiseres de vordering afgewaardeerd tot nihil. Zij is daarbij uitgegaan van een hoofdsom van € 589.914.
    
    2.9.	De afwaardering van de vordering is door verweerder niet geaccepteerd, waarbij het belastbare inkomen uit werk en woning is vastgesteld op € 37.945 negatief.
    
    In de zaak met nummer 09/5472
    
    2.10.	De aan eiseres opgelegde aanslag IB/PVV voor het jaar 2005 is gedagtekend, 28 november 2008.
    
    2.11.	Het tegen die aanslag gemaakte bezwaar is op 5 maart 2009 door verweerder ontvangen.
    
    2.12.	Verweerder heeft eiseres bij uitspraak op bezwaar niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding.
    
    
    3.	Geschil
    
    In de zaak met nummer AWB 09/1212
    
    3.1.	In geschil is de vraag of eiseres een bedrag van € 589.914 als oninbare ondernemingsvordering ten laste van het resultaat kan afwaarderen. Eiseres beantwoordt deze vraag bevestigend en verweerder ontkennend.
    
    3.2.	Eiseres stelt dat de vordering is afgewaardeerd omdat de BV door belastingaanslagen, beslagleggingen van de Ontvanger en negatieve publiciteit niet aan haar financiële verplichtingen kon voldoen.
    
    3.3.	Verweerder stelt dat de vordering niet afgewaardeerd kan worden. Ter onderbouwing van zijn stelling voert hij aan dat eiseres haar vordering op de BV (i) niet aannemelijk heeft gemaakt, (ii) dat de geldlening van eiseres aan de BV een onzakelijke lening is en (iii) dat de financiële situatie van de BV noch die van haar dochtervennootschap [E] BV tot een afwaardering van de vordering noopten.
    
    3.4.	Partijen doen hun standpunten verder steunen op de gronden die zij daartoe in de van hen afkomstige stukken en ter zitting hebben aangevoerd.
    
    
    In de zaak met nummer 09/5472
    
    3.5.	In geschil is de vraag of eiseres terecht niet-ontvankelijk is verklaard in haar bezwaar, hetgeen verweerder bevestigend beantwoord en eiseres ontkennend.
    
    3.6.	Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    In de zaak met nummer AWB 09/1212
    
    4.1.	Eiseres is een ondernemer in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). Tussen partijen is niet in geschil dat ervan moet worden uitgegaan dat eiseres haar onderneming in het jaar 2002 niet heeft gestaakt en in afwachting van een passende herinvestering, de verkoopopbrengst van het huurrecht heeft doorgeleend aan de BV en een herinvesteringreserve heeft gevormd. Zulks leidt tot de conclusie dat eiseres de lening in het kader van haar onderneming heeft verstrekt aan de BV en dat de geldlening tot het ondernemingsvermogen (Box 1) van eiseres behoort. Verweerder heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die zijn stelling kunnen schragen dat eiseres het uitgeleende bedrag in het jaar 2002 eerst heeft ontrokken aan haar ondernemingsvermogen, en vervolgens vanuit Box III een geldlening heeft verstrekt aan BV, zodat die stelling wordt verworpen.
    
    4.2.	Eiseres heeft ter zake van de uitvoering van de leningsovereenkomst slechts een bedrag van € 547.195 overgemaakt aan de BV en niet het bedrag van € 589.914, zodat de hoofdsom van de lening eerstvermeld bedrag bedraagt, en een afwaardering tot een hoger bedrag niet mogelijk is.
    
    4.3. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 mei 2008; LJN: BD 1108 ten aanzien van de afwaardering van vorderingen tussen gelieerde partijen als volgt geoordeeld:
    
    “Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet   behoudens bijzondere omstandigheden   ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.”
    
    4.4.	Vaststaat dat (i) eiseres ten tijde van het sluiten van de geldovereenkomst tezamen met haar echtgenoot alle aandelen in de BV bezat, (ii) dat ter zake van de geldlening geen aflossingsschema is vastgesteld, (iii) dat geen zekerheid is verstrekt door BV terwijl (iv) het vermogen van de BV ten tijde van de geldverstrekking negatief was, (v) dat de bedongen rente van vier percent nimmer door BV is betaald, (vi) dat in de periode 2002 tot en met 2006 niet op de lening is afgelost en (vii) dat nimmer invorderingsmaatregelen zijn getroffen door eiseres.
    
    4.5. De hiervoor genoemde feiten en omstandigheden leiden tot het oordeel dat eiseres bij het verstrekken van de geldlening een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen en dat eiseres, nu het tegendeel is gesteld noch gebleken, dat debiteurenrisico kennelijk heeft aanvaard uit aandeelhoudersmotieven. Vorenstaande brengt mee dat sprake is van een onzakelijke lening en dat de afwaardering ervan niet ten laste kan komen van het resultaat van de onderneming. Bijzondere omstandigheden die een uitzondering op voormelde regel rechtvaardigen zijn gesteld noch gebleken.
    
    4.6.	Bovendien heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de vordering van eiseres op BV in het jaar van de afwaardering (2004) oninbaar was. Dat de vermogenspositie van de BV over de jaren 2002 tot en met 2004 noopte tot het oninbaar lijden van de vordering is niet aannemelijk gemaakt. Voorts is gesteld noch gebleken dat eiseres pogingen heeft ondernomen om de vordering, die niet achtergesteld was aan andere vorderingen, te innen en dat die pogingen niet tot het gewenste resultaat hebben geleid. 
    
    4.7.	Vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat vordering niet ten laste van het fiscale resultaat kan worden afgewaardeerd.
    
    4.8.	Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    In de zaak met nummer 09/5472
    
    4.9.	 In artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is bepaald dat de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift zes weken bedraagt. In artikel 22j van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) wordt   voorzover hier van belang   bepaald dat de termijn voor het instellen van bezwaar aanvangt met ingang van de dag na die van dagtekening van het aanslagbiljet tenzij de dag van dagtekening gelegen is vóór de dag van bekendmaking. In dat laatste geval vangt ingevolge artikel 6:8, eerste lid, van de Awb de termijn aan op de dag na die waarop de aanslag op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt.
    
    4.10.	Eiseres stelt   naar de rechtbank begrijpt   dat de bezwaartermijn niet is overschreden aangezien zij het aanslagbiljet nooit heeft ontvangen en deze derhalve niet aan haar is bekendgemaakt.
    
    4.11.	Indien de bekendmaking van de aanslag geschiedt door toezending van het aanslagbiljet, kan in de regel ervan worden uitgegaan dat met de terpostbezorging van het aanslagbiljet de bekendmaking heeft plaatsgevonden. Verweerder draagt, ingeval van betwisting door eiseres, de bewijslast van feiten die bepalend zijn voor de aanvang van de bezwaartermijn. Niet in geschil is dat het aanslagbiljet voor het jaar 2005 juist is geadresseerd. Verweerder heeft een ambtsedige verklaring van [F], medewerker van de Belastingdienst Centrum voor ICT/Sector Exploitatie, overgelegd waarin hij verklaart dat de aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 2005 ten name van eiseres op 26 november 2008 ter post is aangeboden. Daarmee heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat het aanslagbiljet voor het jaar 2005 met als dagtekening 28 november 2008, op 26 november 2008 ter post is aangeboden. Eiseres stelt echter dat zij dit aanslagbiljet niet heeft ontvangen en dat zij pas in januari 2009, nadat zij hierom heeft verzocht, een duplicaataanslagbiljet voor het jaar 2005 heeft ontvangen. De rechtbank acht deze ontkenning van de ontvangst van het aanslagbiljet 2005 niet geloofwaardig. Het is niet aannemelijk dat twee aanslagbiljetten achter elkaar (van het jaar 2004 en 2005) het vermelde adres niet bereiken. Daarbij komt dat overige post van de Belastingdienst wel is aangekomen op dit adres.
    
    4.12.	Uit het vorenoverwogene volgt dat de bezwaartermijn aanving op 29 november 2008 en eindigde met 10 januari 2009. Het bezwaarschrift is door de Inspecteur ontvangen op 5 maart 2009. Dit betekent dat het bezwaarschrift niet tijdig is ingediend.
    
    4.13.	Op grond van artikel 6:11 van de Awb blijft ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaarschrift niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest. Door eiseres zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is.
    
    4.14.	De rechtbank overweegt ten overvloede dat indien eiseres ontvankelijk zou zijn in haar bezwaar, zij ten aanzien van het materiële geschil in het ongelijk zou zijn gesteld. De herinvesteringreserve die in het jaar 2002 is gevormd dient ingevolge artikel 3.54 van de Wet IB 2001 uiterlijk in het derde jaar na het jaar waarin het is ontstaan - derhalve in het jaar 2005 - in de winst te worden opgenomen. Vorenstaande voert tot de slotsom dat verweerder het belastbare inkomen uit werk en woning over het jaar 2005 juist heeft vastgesteld.
    
    4.15.	Het vorenoverwogene voert de rechtbank tot de slotsom dat het beroep ongegrond is.
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank vindt geen aanleiding een der partijen te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    6.	Beslissing
    
    In de zaken met nummers AWB 09/1212 en 09/5472
    
    De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. P.J.J. Vonk, voorzitter, B. van Walderveen en H.A.J. Kroon, rechters, in tegenwoordigheid van D.J. Jansen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2011.
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep