ECLI:NL:RBBRE:2006:AY7650, Rechtbank Breda, 15-08-2006, AWB 05/3669
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2006-08-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting. Export van frisdranken naar Verenigd Koninkrijk, waarbij de bestellingen en betalingen worden gedaan door een ander dan degene die op de (na ontvangst van de betaling opgemaakte) factuur als afnemer is vermeld. In het VK is geen BTW afgedragen. Rechtbank: belanghebbende kan niet aantonen wie de feitelijke afnemers zijn, en derhalve ook niet dat in het VK sprake is geweest van een ICV. Belanghebbende heeft ten onrechte het nultarief toegepast op de leveringen. Ook voor toepassing van de regeling van afstandsverkopen (die zou leiden tot heffing van OB in het VK) is vereist dat de afnemers bekend zijn. Naheffing terecht. De rechtbank vernietigt de boete omdat aannemelijk is dat belanghebbende slachtoffer is van een in het VK georganiseerde fraude.

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 05/3669
    
    
    Uitspraakdatum: 15 augustus 2006
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    [belanghebbende] N.V., gevestigd te [woonplaats], eiser,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.
    
    
    Eiser en verweerder worden hierna ook aangeduid als respectievelijk belanghebbende en de inspecteur. 
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2002 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 375.653, alsmede bij beschikking een boete van € 93.913 en een bedrag ad € 41.407 aan heffingsrente.
    
    1.2. De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 16 september 2005 de naheffingsaanslag verminderd tot € 329.537, de boete tot € 82.384 en de heffingsrente tot € 35.190. 
    
    1.3. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 5 oktober 2005, ontvangen bij de rechtbank op 6 oktober 2005, beroep ingesteld. Belanghebbende heeft € 276 griffierecht voldaan. 
    
    1.4. De inspecteur heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 juni 2006 te Breda. 
    
    Aldaar zijn verschenen en gehoord, directeur van belanghebbende en de gemachtigde, alsmede de inspecteur. De gemachtigde heeft een pleitnota overgelegd en voorgedragen. De rechtbank rekent de pleitnota tot de stukken van het geding.
    
    1.6. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten en bepaald dat schriftelijk uitspraak zal worden gedaan.
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    2.1. Belanghebbende drijft een groothandel in frisdranken. Zij is ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet). Zij verkoopt onder meer aan afnemers in het Verenigd Koninkrijk (VK).
    
    2.2. Namens de inspecteur is in 2004 een onderzoek ingesteld naar de intracommunautaire leveringen van dranken aan afnemers in het VK. Tijdens dat onderzoek is ten aanzien van een aantal in de administratie opgenomen afnemers geconcludeerd dat er geen bestelformulieren of andere bescheiden waren waaruit bleek dat zij werkelijk de afnemers van de goederen waren. Belanghebbende had bij alle leveringen aan deze afnemers het in artikel 9, tweede lid, aanhef en letter b, van de Wet bedoelde tarief van nihil toegepast, ervan uitgaande dat sprake was van leveringen als bedoeld in post a.6 van de bij de Wet behorende Tabel II. De inspecteur heeft voor deze leveringen omzetbelasting nageheven.
    
    
      2.3. De naheffingsaanslag heeft betrekking op leveringen aan acht in de administratie van belanghebbende opgenomen afnemers. De naheffingsaanslag is ten onrechte opgelegd voor zover het betreft leveringen aan één van de afnemers, en dient in verband daarmee te worden verminderd met € 14.930. De daarna nog in geschil zijnde leveringen zijn de volgende: 
      Afnemer	Omzetbelasting (€)
      [afnemer1]	173.272
      [afnemer2]	1.547
      [afnemer3]	2.351
      [afnemer4]	79.024
      [afnemer5]	1.037
      [afnemer6]	39.183
      [afnemer7]	18.192
      Totaal (afgerond)	314.605
    
    
    2.4. Ten aanzien van alle afnemers geldt dat de bestellingen telefonisch werden gedaan, al dan niet via een tussenpersoon (meestal [afnemer8]), dat werd betaald vóór de levering van de goederen door een andere persoon (meestal [afnemer8]) dan degene die als afnemer was geadministreerd, dat het afleveradres van de goederen telefonisch aan belanghebbende werd doorgegeven, dat na ontvangst van de betaling een factuur werd verzonden naar het adres van de genoemde afnemer, en dat de goederen zijn vervoerd naar het VK. Tevens geldt voor alle leveringen met uitzondering van één levering aan [afnemer1] dat er geen vervoersbescheiden zijn waaruit blijkt dat de goederen zijn geleverd aan de genoemde afnemers noch bescheiden waaruit blijkt dat de goederen in opdracht van de afnemer bij derden zijn afgeleverd. Het stuk betreffende de ene levering aan [afnemer1] is een “road note” met daarop de instructie bij levering contact op te nemen met [afnemer1] en een factuurbedrag van £ 8.700. 
    
    2.5. Belanghebbende heeft op alle facturen, met uitzondering van die voor [afnemer2], de BTW-identificatienummers van de afnemers vermeld. In een aantal gevallen waren die nummers ten tijde van de levering, al dan niet met terugwerkende kracht, in het VK doorgehaald en uit het Value Added Tax Information Exchange System (VIES) verwijderd. 
    
    
    3. Geschil
    
    3.1. In geschil is of de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Tevens is in geschil of terecht een boete is opgelegd. Omtrent de berekening van heffingsrente als zodanig bestaat geen geschil. 
    
    3.2. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, de naheffingsaanslag, de boete- en de heffingsrentebeschikking.  
    
    3.3. De inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslag tot € 314.605 met evenredige aanpassing van de boete en van de heffingsrente.
    
    3.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken alsmede hetgeen ter zitting is aangevoerd. Voor het verhandelde ter zitting verwijst de rechtbank naar het proces-verbaal waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. De Wet eist voor toepassing van het nultarief dat sprake is van een levering van goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, welke goederen aldaar zijn onderworpen aan omzetbelasting ter zake van intracommunautaire verwerving van die goederen, mits is voldaan aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden. Artikel. 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 stelt voor de aanspraak op het tarief van nihil voor zover hier van belang de voorwaarde dat de toepasselijkheid van dit tarief uit boeken en bescheiden blijkt. 
    
    4.2. Vaststaat dat alle goederen waar de naheffingsaanslag betrekking op heeft zijn vervoerd vanuit Nederland naar het VK. Wil sprake zijn van een intracommunautaire verwerving van goederen, dan dient, op grond van het bepaalde van artikel 28bis, eerste lid, onderdeel a en eerste lid bis van de Zesde Richtlijn, de afnemer in het VK te zijn – voor zover te dezen van belang - een belastingplichtige voor de omzetbelasting die als zodanig optreedt, danwel een niet-omzetbelastingplichtige rechtspersoon of ondernemer zonder recht op aftrek van BTW-voorbelasting wiens totale bedrag aan intracommunautaire verwervingen in het lopende en het voorafgaande kalenderjaar een drempelbedrag van € 10.000 overschrijdt of die heeft geopteerd voor toepassing van de belastingheffing ter zake van intracommunautaire verwervingen.
    
    4.3. Het is aan belanghebbende om te bewijzen dat de afnemers van de goederen voldoen aan één van de onder 4.2 vermelde kwalificaties. Belanghebbende dient dat bewijs te leveren met boeken en bescheiden. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen als zodanig bewijs niet dienen de door belanghebbende zelf opgestelde en verzonden facturen, nu op die facturen niets behoefde te worden betaald. De omstandigheid dat de feitelijke betaling voor de leveringen in alle gevallen reeds vóór het verzenden van de factuur was verricht door een ander dan degene die op de factuur was vermeld, wijst er immers eerder op dat sprake was van een andere afnemer dan de in de factuur vermelde afnemer. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen als zodanig bewijs evenmin dienen de vervoersbescheiden waarover belanghebbende beschikt, voor zover die bescheiden een andere adressant vermelden dan de in de administratie vermelde afnemer en het verband tussen de in de administratie vermelde afnemer en de adressant niet uit boeken en bescheiden blijkt. Noch de omstandigheid dat op de facturen wel de juiste BTW-identificatienummers van de adressanten zijn vermeld, noch de verklaring van de directeur van [afnemer8], welke zich bij de stukken bevindt, dat [afnemer8] optrad als bemiddelaar tussen belanghebbende en afnemers in het VK doen aan het vorenoverwogene af.
    
    4.4. Voor wat betreft de ene levering met een factuurbedrag van £ 8.700 aan [afnemer1] overweegt de rechtbank als volgt. Deze factuur betreft een levering eind juli 2000. Aan belanghebbende is de juistheid van het BTW-identificatienummer van [afnemer1] in september 1999 door de belastingdienst bevestigd. [afnemer1] is in het VK op 5 juli 2000 als ondernemer afgevoerd. Het vervoersdocument (road note) bevat de instructie: “on hold, [afnemer1]”. De rechtbank is van oordeel dat de enkele vermelding van de naam van [afnemer1] op de road note niet kan leiden tot de conclusie dat [afnemer1] ook de werkelijke afnemer was van de goederen, nu [afnemer1] niet als afnemer op dat document stond vermeld en niet is gebleken dat de goederen feitelijk aan hem, of in zijn opdracht aan een derde, zijn geleverd. 
    
    4.5. Het onder 4.1 tot en met 4.4 overwogene leidt tot de conclusie dat belanghebbende in geen van de in geschil zijn de leveringen kan aantonen wie de afnemer was van de goederen zodat het gelijk in de hoofdzaak is aan de inspecteur. Voor dat geval heeft belanghebbende gesteld dat dan in elk geval sprake is geweest van afstandsverkopen door belanghebbende en dat daarover niet in Nederland maar in het VK omzetbelasting is verschuldigd nu het totale bedrag aan leveringen van goederen door belanghebbende aan afnemers in het VK het drempelbedrag van € 100.000 van artikel 5a, vierde lid, van de Wet overtreft. 
    
    4.6. De regeling voor verkopen op afstand van artikel 5a van de Wet respectievelijk artikel 28 ter B, van de Zesde richtlijn, is alleen van toepassing op leveringen van goederen aan afnemers als bedoeld in artikel 28 ter, B, eerste lid, eerste gedachtestreep, van de Zesde Richtlijn, dat wil zeggen - voor zover te dezen van belang - particulieren, dan wel een niet-omzetbelastingplichtige rechtspersoon of ondernemer zonder recht op aftrek van BTW-voorbelasting wiens totale bedrag aan intracommunautaire verwervingen in het lopende en het voorafgaande kalenderjaar minder is dan een drempelbedrag van € 10.000 en die bovendien niet heeft geopteerd voor toepassing van de belastingheffing ter zake van intracommunautaire verwervingen. Derhalve is ook voor toepassing van de regeling van afstandsverkopen vereist dat bekend is wie de afnemers van de goederen zijn. Nu, zoals onder 4.5 is overwogen, belanghebbende niet kan aantonen wie de afnemers waren van de goederen, heeft zij evenmin aangetoond dat bij de onderhavige leveringen sprake was van afstandsverkopen in vorenvermelde zin.
    
    4.7. De rechtbank verwerpt belanghebbendes stelling dat de onderhavige naheffingsaanslag zou moeten worden vernietigd omdat de inspecteur niet alle op het geding betrekking hebbende stukken zou hebben overgelegd. Ter zitting is gebleken dat belanghebbende niet twijfelt aan de juistheid van de mededeling van de inspecteur dat er in het VK geen vervolgonderzoek naar [afnemer8] is ingesteld zodat niet kan worden gezegd dat daaromtrent enig stuk is achtergehouden. De overige stukken waarnaar belanghebbende verwijst zijn reeds in het bezit van belanghebbende zodat het niet overleggen daarvan door de inspecteur – nog daargelaten de vraag of zij behoren tot de stukken van het geding – niet leidt tot een schending van het beginsel van fair trial. 
    
    4.8. Voor wat betreft de boete overweegt de rechtbank als volgt. De inspecteur stelt dat sprake is van onzorgvuldigheid van belanghebbende die is aan te merken als grove schuld. Belanghebbende heeft gesteld en de rechtbank acht aannemelijk dat zij geen reden had te twijfelen aan de juistheid van de identiteit van haar afnemers, dat zij steeds de BTW-identificatienummers en adresgegevens van de opgegeven afnemers heeft gecontroleerd en dat zij, toen de aan de gemelde afnemers verzonden facturen niet retour kwamen, er van uitging dat de leveringen correct waren verlopen. Niet is gesteld of gebleken dat belanghebbende met de voldoening van omzetbelasting eerder nalatig is geweest. De rechtbank acht aannemelijk dat belanghebbende het slachtoffer is geworden van een vanuit het VK georganiseerde fraude en dat belanghebbende daarbij te goeder trouw heeft gehandeld. Hoewel belanghebbende had moeten weten dat zij de toepassing van het nultarief met boeken en bescheiden moest kunnen ondersteunen, is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende niet zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat gesproken kan worden van grove schuld. Veleer is sprake van een lichte vorm van onachtzaamheid maar daarvoor kan gezien het bepaalde in Hoofdstuk VIIIA van de Algemene wet inzake rijksbelastingen geen vergrijpboete worden opgelegd. De boete dient dan ook te vervallen.
    
    4.9. Nu voor wat betreft de naheffingsaanslag omzetbelasting het gelijk is aan de inspecteur, dient deze conform de conclusie van de inspecteur te worden verminderd tot € 314.605.
    
    4.10. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.
    
    
    5. Proceskosten
    
    De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). 
    
    De rechtbank acht geen bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid van voornoemd besluit aanwezig.
    
    
    6. Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraken op bezwaar;
      - vermindert de naheffingsaanslag tot € 314.605;
      - vernietigt de boetebeschikking;
      - bepaalt dat de beschikking heffingsrente moet worden herzien in overeenstemming met de vermindering van de naheffingsaanslag;
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 644 en wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende zal voldoen;
      - gelast dat de Staat der Nederlanden  het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 276 aan haar vergoedt.
    
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 15 augustus 2006 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr. A.A. den Hartog en mr. J.J.J. Engel, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van drs. J.M.C. Hendriks, griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:
      - hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 
      5201 CZ ’s-Hertogenbosch, dan wel
      - beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 
      2500 EH ‘s-Gravenhage, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt. 
      N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.
    
    
    Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.