ECLI:NL:GHSGR:2010:BO7396, Gerechtshof 's-Gravenhage, 14-12-2010, 200.037.489-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige overheidsdaad; onvoldoende informatie door opsporingsdienst aan aangevers over al dan niet instellen van opsporingsonderzoek; betekenis rapport Nationale ombudsman

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE 
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer	: 200.037.489/01
    
    Rolnummer rechtbank	: HA ZA 07-2971 
    
    
    Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 14 december 2010
    
    
    inzake
    
    
    
      1.	[Naam]B.V.,
            gevestigd te […], gemeente […],
      2.	[Naam] B.V.,
            gevestigd te […],
      appellanten, 
      hierna te noemen: gezamenlijk [appellanten] en ieder voor zich [A] en [B],
      advocaat: mr. J.C. van den Doel te Zierikzee,
    
    
    tegen
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Financiën),
      zetelend te 's-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Staat,
      advocaat: mr. A.Th.M. ten Broeke te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 7 mei 2009 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 11 februari 2009. Bij memorie van grieven hebben [appellanten] vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft de Staat de grieven bestreden. Ten slotte hebben partijen stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    1.1	[X] is directeur-grootaandeelhouder van [A], [Y] bestuurder en aandeelhoudster van [B].
    
    1.2	Bij brief van 9 mei 1997 is namens [X] bij de Economische Controle Dienst (verder: ECD) aangifte gedaan van oplichting door Capital Futures A.G. en O.D.K. Bij brief van 9 december 1998 is namens [Y] bij de ECD aangifte gedaan van oplichting en handelen zonder vergunning in de zin van de Wet toezicht effectenverkeer door Capital Futures en United Assets. 
    
    
      1.3	Naar aanleiding van een door de raadsman van beide aangevers bij brief van 18 augustus 1999 gedaan verzoek om informatie heeft de Belastingdienst/ECD aan deze bij brief van 15 november 1999 onder meer bericht:
      		(...)
      	"Bij de ECD komt voortdurend informatie binnen, welke betrekking heeft op mogelijk gepleegde strafbare feiten. Als noodzakelijk gevolg van de omvang van mijn dienst, de omvang van de rechterlijke macht en het aanbod van te onderzoeken zaken, dient uit het aanbod een selectie te worden gemaakt. (...)
      	Met betrekking tot uw verzoek om informatie omtrent lopende onderzoeken deel ik u mede dat in beginsel door de ECD geen mededelingen worden gedaan. Echter, in bepaalde, concrete situaties kan van dit beginsel worden afgeweken na een gedegen afweging van belangen van betrokkenen. Doorgaans vindt hierover overleg plaats met de bevoegde officier van justitie. Het verdient dan ook aanbeveling om verzoeken om informatie uit lopende onderzoeken te richten tot de bevoegde officier van justitie. (...)
      	Met betrekking tot onderzoeken welke zich in werkvoorraad bevinden of inmiddels zijn afgewerkt, zal de ECD zoveel als mogelijk de door u gevraagde informatie verstrekken. Hiervoor is een aparte bijlage bij deze brief gevoegd. (...)"
      	In bedoelde bijlage is vermeld dat Capital Futures, ODK en United Assets in werkvoorraad zijn. Tevens worden daarin bedrijven vermeld waartegen een opsporingsonderzoek werd ingesteld en bedrijven waartegen vooralsnog geen onderzoek meer zal worden verricht.
    
    
    
      1.4	Als antwoord op een door de raadsman bij brief van 12 april 2000 gestelde vraag naar ontwikkelingen heeft de Belastingdienst/ECD bij brief van 27 juni 2000 aan deze onder meer meegedeeld:
      	"Het door u aangegeven belang om kennis te kunnen nemen van de resultaten van een door de ECD ingesteld opsporingsonderzoek ten behoeve van een door u te voeren civiele procedure, wordt door de ECD onderkend.
      		(...)
      	Gelet op het onderkende belang van u en uw cliënten, is de ECD bereid om, indien een opsporingsonderzoek tot een afgerond proces-verbaal heeft geleid, dat is ingezonden aan de officier van justitie, u daarvan in kennis te stellen, zodat u zich tot de bevoegde officier van justitie kunt wenden met een verzoek om informatie over het afgeronde opsporingsonderzoek."
    
    
    
      1.5	Bij brief van 22 april 2002 heeft de raadsman van [appellanten], ten vervolge op eerdere schriftelijke verzoeken om informatie, de ECD verzocht hem schriftelijk op de hoogte te stellen of (onder meer) Capital Futures, ODK en United Assets nog in werkvoorraad zijn, of reeds een opsporingsonderzoek werd ingesteld of dat tegen deze bedrijven vooralsnog geen onderzoek meer zal worden verricht, alsmede van het verloop in voornoemde onderzoeken. Bij brief van 23 mei 2002 heeft de Belastingdienst/FIOD-ECD aan de raadsman onder meer bericht:
      	"(...)
      Als er sprake is geweest van een strafrechtelijk onderzoek zult u door de FIOD-ECD kunnen worden geïnformeerd tot welke officier van justitie u zich kunt wenden met een verzoek om nadere informatie. Met betrekking tot de door u genoemde ondernemingen (...) is (nog) geen officier van justitie bekend.
      (...)"
    
    
    1.6	Bij brief van 17 september 2003 heeft de Belastingdienst/FIOD-ECD aan de raadsman van [appellanten] medegedeeld dat tegen Capital Futures AG een onderzoek is ingesteld onder leiding van een Duitse Staatsanwalt te Kleve (BRD). De raadsman van [appellanten] heeft bij brief van 16 februari 2004 aan de FIOD-ECD laten weten dat het in dat onderzoek betrokken bedrijf niet Capital Futures is waaromtrent aangifte was gedaan, maar een ander bedrijf met dezelfde naam.
    
    
      1.7	Bij brief van 16 april 2004 aan de raadsman van [appellanten] heeft de Belastingdienst/FIOD-ECD voor zover van belang bericht:
      	"Uit de aantekeningen leid ik af dat (...) onduidelijkheid is ontstaan over het bedrijf Capital Futures. Die onduidelijkheid heeft zich voortgezet doordat u op 17 september 2003 door de FIOD-ECD bent geïnformeerd ontrent de Duitse Staatsanwalt onder wiens leiding het onderzoek tegen Capital Futures is ingesteld alsmede voor welk Landesgericht de zaak is voorgebracht. Naar nu blijkt, uit uw brief van 16 februari 2004, handelt het hier echter om de GmbH te Emmerich terwijl de door u gewenste informatie betrekking heeft op Capital Futures AG te Zug. Uit de desbetreffende dossiers blijkt inderdaad dat (...) aangifte is gedaan tegen zowel Capital Futures AG en United Assets AG te Zug als ODK GmbH te Düsseldorf. De aangiften tegen deze drie bedrijven zijn destijds door de Economische Controle Dienst in werkvoorraad genomen. Voor alle drie bedrijven geldt dat vervolgens de beslissing is genomen geen opsporingsonderzoek in te stellen."
    
    
    1.8	[X] en [Y] hebben op 4 juni 2004 een klacht ingediend bij de Nationale ombudsman over de wijze waarop de FIOD-ECD de door hen ingediende aangiften heeft behandeld. De ombudsman heeft in zijn rapport van 4 maart 2005 de klacht gegrond verklaard ten aanzien van de informatieverstrekking wegens schending van het vereiste van actieve en adequate informatieverstrekking, alsmede ten aanzien van het benadelen van verzoekers in hun processuele positie wegens schending van het vereiste van fair play.
    
    2.	[appellanten] hebben, op de grond dat FIOD/ECD onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door hen ontoereikend te informeren over het (instellen van) onderzoek naar aanleiding van de aangiften, bij de rechtbank gevorderd dat deze voor recht zal verklaren dat de FIOD-ECD zich jegens hen onrechtmatig heeft gedragen en aansprakelijk is voor hun schade, alsmede de FIOD-ECD zal veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.
    
    3.	De eerste grief klaagt erover dat de rechtbank het verweer van de Staat heeft gevolgd dat [X] en [Y] niet onjuist en onvolledig zijn geïnformeerd en dat de FIOD-ECD bij hen nimmer het gerechtvaardigd vertrouwen heeft opgewekt dat naar aanleiding van hun aangiften een strafrechtelijk onderzoek zou worden ingesteld. De tweede grief valt de overweging van de rechtbank aan dat [appellanten] hun verwijt dat zij jarenlang aan het lijntje zijn gehouden waardoor zij verhaalsmogelijkheden hebben verspeeld, onvoldoende feitelijk hebben onderbouwd, dat zij onvoldoende concrete feiten hebben gesteld waaruit blijkt dat bij hen gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat op termijn een strafrechtelijk onderzoek zou worden ingesteld en dat het strafrechtelijk onderzoek dient om bewijs en verhaalsmogelijkheden te vergaren voor een civiele procedure. Zij brengen bij beide grieven naar voren dat reeds uit de in rechtsoverweging 1.3 van dit arrest bedoelde brief van 15 november 1999 volgt dat tegen deze beleggingsmaatschappijen een onderzoek moet gaan volgen, althans dat de vraag of een onderzoek moet volgen nog moet worden beoordeeld. Zij menen dat de mededeling dat de aangiften in werkvoorraad zijn, door aldus hen mocht worden opgevat, dat de FIOD-ECD met hun aangiften bezig was. Zij voeren aan dat de FIOD-ECD hun direct had moeten laten weten dat niet tot strafrechtelijk onderzoek zou worden overgegaan en dat, nu dat niet is geschied, voor hen nooit de weg van art. 12 Sv heeft opengestaan. Zij wijzen erop dat hun veronderstelling dat wel strafrechtelijk onderzoek gaande was, werd bevestigd door de in rechtsoverweging 1.6 van dit arrest bedoelde brief van 17 september 2003. Zij wijzen voorts op de positie van de benadeelde partij in het strafproces en op de omstandigheid dat ingevolge artikel 161 Rv. een strafvonnis dwingend bewijs oplevert van het bewezen verklaarde feit. De derde grief keert zich tegen de conclusie van de rechtbank dat het oordeel van de ombudsman dat een overheidsoptreden onbehoorlijk is geweest, niet zonder meer betekent dat dat optreden ook onrechtmatig is. Zij menen dat zulks gelet op de inhoud van het rapport wel degelijk het geval is. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    4.	Het hof stelt voorop dat degenen die bij een opsporingsdienst aangifte hebben gedaan van een strafbaar feit, daaraan niet in zijn algemeenheid een recht kunnen ontlenen dat daaromtrent opsporingsonderzoek wordt verricht. Indien degenen die aangifte hebben gedaan, niet binnen de door hen gewenste termijn bericht ontvangen dat al dan niet een opsporingsonderzoek is ingesteld, kunnen zij zich richten tot het openbaar ministerie met het verzoek ter zake een beslissing te nemen. Bij het nemen van die beslissing heeft de officier van justitie binnen het kader van door het College van procureurs-generaal ingevolge artikel 8 Sv. gegeven bevelen beleidsvrijheid (het zgn. opportuniteitsbeginsel, nader uitgewerkt in artikel 167 Sv.). De bevoegde officier van justitie kan, indien hij besluit dat een opsporingsonderzoek moet worden ingesteld, de betreffende opsporingsdienst met (overeenkomstige) toepassing van artikel 148, tweede lid, Sv. bevelen geven. Indien de bevoegde officier van justitie (al dan niet nadat een opsporingsonderzoek is ingesteld) mededeelt af te zien van het instellen van strafvervolging, heeft de aangever, indien deze rechtstreeks belanghebbende is, het recht daarover met toepassing van artikel 12 Sv. schriftelijk beklag te doen bij het gerechtshof.
    
    5.	In de onderhavige zaak is namens [appellanten] op 9 mei 1997 en 9 december 1998 aangifte gedaan. Op 16 april 2004 is aan [appellanten] bekendgemaakt dat besloten is dat geen opsporingsonderzoek zal worden ingesteld. Anders dan [appellanten] naar voren brengen, kan ook uit geen van de andere door de Belastingdienst/(FIOD-)ECD aan hun raadsman toegezonden brieven redelijkerwijs worden opgemaakt dat door de Belastingdienst/(FIOD-)ECD wel een opsporingsonderzoek is aangevangen of zal worden ingesteld. Immers uit de brief van 15 november 1999 blijkt dat de bedrijven waartegen zij aangifte hebben gedaan, in de werkvoorraad zijn opgenomen. Uit de omschrijving in de bijlage bij die brief, waarin onderscheid wordt gemaakt tussen bedrijven in werkvoorraad en bedrijven waartegen een opsporingsonderzoek werd ingesteld, valt redelijkerwijs af te leiden dat "in werkvoorraad zijn" betekent dat (nog) geen opsporingsonderzoek is ingesteld, dan wel daaromtrent nog geen beslissing is genomen. Noch uit de brief van 27 juni 2000, noch uit die van 22 april 2002 valt redelijkerwijs op te maken dat wel een opsporingsonderzoek in gang was gezet of zou worden begonnen. De brief van 27 juni 2000 bevat terzake geen enkele mededeling. In de brief van 22 april 2002 staat dat (nog) geen officier van justitie bekend is. Daaruit kan redelijkerwijs niet worden afgeleid dat een opsporingsonderzoek is of zal worden begonnen; veeleer valt daaruit te begrijpen dat daarover nog geen beslissing is genomen. Uit de brieven van de raadsman van [appellanten] van 17  januari 2002 en 27 januari 2003 aan de ECD volgt ook dat (de raadsman van) [appellanten] (heeft) hebben begrepen dat er een onderscheid is tussen het in werkvoorraad hebben genomen en het hebben ingesteld van een opsporingsonderzoek. Ook de brief van 17 september 2003 kan niet zo worden begrepen dat door de Belastingdienst/FIOD-ECD een opsporingsonderzoek is geëntameerd. Die brief vermeldt wel dat de aangifte tegen Capital Services is overgedragen aan een buitenlandse opsporingsinstantie, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat de Belastingdienst/FIOD-ECD een opsporingsonderzoek heeft ingesteld. Niet is gesteld of gebleken dat het openbaar ministerie of de Belastingdienst/FIOD-ECD op andere wijze (bijvoorbeeld telefonisch of in een gesprek) over een te verrichten onderzoek uitlatingen hebben gedaan waaruit [appellanten] redelijkerwijs de conclusie konden trekken dat een opsporingsonderzoek zou worden ingesteld.
    
    6.	[appellanten] verwijten de Staat dat de Belastingdienst/FIOD-ECD hen "aan het lijntje heeft gehouden". Uit rechtsoverweging 5 volgt dat niet is gebleken dat de Belastingdienst/FIOD-ECD jegens hen op enigerlei wijze verwachtingen heeft gewekt. Van [appellanten] had verwacht mogen worden dat zij, toen in hun opvatting te lang onduidelijkheid bleef bestaan over het al dan niet instellen van een opsporingsonderzoek, zich terzake zouden wenden tot het openbaar ministerie om duidelijkheid te verkrijgen. Niet is gesteld of gebleken dat zij (of hun raadsman) daartoe enige actie heeft ondernomen. Zij hebben op deze wijze zichzelf de mogelijkheid ontnomen om een beroep op artikel 12 Sv. te (kunnen) doen. Daarmee hebben zij ook de kans laten lopen om zich in een mogelijke strafzaak als benadeelde partij te voegen en/of om te profiteren van de dwingende bewijskracht van een strafvonnis in door hen in Nederland tegen de betreffende beleggingsmaatschappijen te entameren civiele procedure.
    
    7.	De omstandigheid dat de brief van de Belastingdienst/FIOD-ECD van 17 september 2003 een onjuistheid bevat, maakt nog niet zonder meer dat de Staat daarmee onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld. Dat naamsverwisseling met een ander bedrijf met dezelfde naam is opgetreden, is naar het oordeel van het hof het gevolg van een betreurenswaardig misverstand, maar niet is gesteld of gebleken dat de Belastingdienst/FIOD-ECD daarmee [appellanten] opzettelijk op het verkeerde been heeft willen zetten, dan wel dat de Belastingdienst/FIOD-ECD daarbij met grove onachtzaamheid heeft gehandeld, nog afgezien van de vraag of door deze onjuiste mededeling de kans van [appellanten] op vergoeding van hun schade verder is afgenomen.
    
    8. Ook de omstandigheid dat de ombudsman heeft geconcludeerd dat de Belastingdienst/FIOD-ECD onbehoorlijk heeft gehandeld door [appellanten] niet actief te informeren, betekent, zoals de rechtbank heeft overwogen, niet zonder meer dat de Staat onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld. Het moge wellicht wenselijk zijn dat de Belastingdienst/FIOD-ECD aangevers actiever over zijn doen en laten informeert, maar, zoals in de rechtsoverwegingen 4 en 5 van dit arrest is overwogen, het lag op de weg van [appellanten] om, al dan niet via hun raadsman, bij het openbaar ministerie om duidelijkheid te verzoeken, mede met het oog op hun voegingsbelang in een strafrechtelijke procedure. Het hof vindt in het licht hiervan in het rapport van de ombudsman geen aanleiding om te concluderen dat de Staat onrechtmatig tegenover [appellanten] heeft gehandeld. 
    
    9. Hierbij komt nog dat het [appellanten] vanaf het begin heeft vrijgestaan om in een civiele procedure vergoeding van hun schade van de betreffende beleggingsmaatschappijen te vorderen en ook overigens civielrechtelijk voor hun belangen op te komen. Dat zij wegens de ingewikkeldheid daarvan van een zelfstandige civiele vordering hebben afgezien zonder dat zij duidelijkheid hadden dat een strafvervolging tegen de betreffende beleggingsmaatschappijen zou worden ingesteld, kunnen zij de Staat niet verwijten. 
    
    10.	Het bovenstaande brengt het hof tot de slotsom dat de Staat niet onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld. De eerste drie grieven falen. De vierde grief bouwt op de eerdere grieven voort en moet daarom het lot daarvan delen. Hierbij past een veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep. Tot die kosten behoren de nakosten. Ingevolge artikel 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - 	bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    - 	veroordeelt [appellanten] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Staat vastgesteld op € 313,- aan griffierecht en op € 894,- aan advocatensalaris, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    -	verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, A.V. van den Berg en J. Kramer en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 december 2010 in aanwezigheid van de griffier.