ECLI:NL:GHSHE:2010:BO7039, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-08-2010, 09/00080
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-08-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is na zijn vervroegde pensionering als docent bij een conservatorium activiteiten als dirigent gaan ontplooien. Belanghebbende doet sinds 2001 aangifte van ondernemerswinst en claimt zelfstandigenaftrek. In 1998 vindt er een startersbezoek plaats. Bij een boekenonderzoek in 2006 komen feiten naar voren, zoals de grote afhankelijkheid van één opdrachtgever,  die voor de inspecteur reden om te stellen dat belanghebbende geen onderneming drijft en dus geen recht op zelfstandigenaftrek. Dit zijn naar het oordeel van het Hof, nieuwe feiten die een navorderingsaanslag rechtvaardigen, terwijl deze feiten niet uit de aangifte blijken. Het hoger beroep van de inspecteur is gegrond.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector Belastingrecht
      Tweede meervoudige Belastingkamer
      Kenmerk: 09/00080
    
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van
    
    
      de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z, van de rijksbelastingdienst,
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 15 januari 2009, nummer AWB 07/844, in het geding tussen
    
    
      de heer X, wonende te Y,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    en
    
    de Inspecteur
    
    betreffende na te noemen navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1. Aan belanghebbende is over het jaar 2001 onder aanslagnummer 0000.00.000.H.17 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning, tevens verzamelinkomen, van fl. 70.730 (€ 32.095). 
      Deze navorderingsaanslag is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur van 2 februari 2007 gehandhaafd.
    
    
    
      1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 39.
      Bij uitspraak van 15 januari 2009 heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard en de uitspraak op bezwaar alsmede de navorderingsaanslag vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende en de Staat gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht aan deze te vergoeden.
    
    
    
      1.3. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof.
      Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 14 januari 2010 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
      De Inspecteur heeft op deze zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
    
    
    1.5. Het Hof heeft in deze zaak op 28 januari 2010 mondeling uitspraak gedaan. Afschriften van het proces-verbaal van die uitspraak zijn op 2 februari 2010 aan partijen verzonden.
    
    1.6. Belanghebbende heeft tegen de mondelinge uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De griffier van de Hoge Raad heeft bij schrijven van 9 maart 2010 verzocht de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke.
    
    
    2. Feiten
    
    2.1. De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:
    
    "2.1. Belanghebbende, geboren op 12 juni 1939, was tot en met het jaar 1990 werkzaam in loondienst als docent bij het conservatorium in A. In 1991 is hij met vervroegd pensioen gegaan. Vanaf 1997 heeft belanghebbende activiteiten ontplooid op het gebied van dirigeren, begeleiden en organiseren van orkesten, alsmede op het componeren en zelf ten uitvoer brengen van concerten. Belanghebbende trad tevens op als dirigent. In de jaren 1998 tot en met 2004 was hij de vaste dirigent van het Universiteitsorkest A (hierna: UM). Bij het UM verzorgde hij zowel de repetities als de uitvoeringen. In 2004 heeft belanghebbende drie maal opgetreden als gastdirigent.
    
    
      2.2. Belanghebbende had, naar blijkt uit het door hem overgelegde overzicht, over de jaren 2001 tot en met 2004 de volgende opdrachtgevers:
      In 2001: 	UM, gemeente B, Browny spaeks, Musica
            Sacra, FA Aggink van Maanen, Theather a/h 
            Vrijthof en stichting Euriade (7)
      In 2002: 	UM, Productiestichting CSS, Browney Speaks,
            Helath Law, stichting Ursi Lichtenberg, 
            Chateau Neercanne en Verheggen (7)
      In 2003: 	UM, Stichting BA en Theather a/h Vrijthof (3)
      In 2004: 	UM, Ridders Heilig Graf Jerusalem, Museum
            Kopermolen, Chateau Sint Gerlach en Capella 
            Sint Servatius (5).
    
    
    2.3. Belanghebbende heeft de omzet die hij met de in 2.1 genoemde activiteiten heeft behaald in zijn aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen verantwoord als winst uit onderneming en zelfstandigenaftrek geclaimd. De inspecteur heeft aan belanghebbende een aanslag conform de aangifte opgelegd.
    
    2.4. In 2006 heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek plaatsgevonden. Hierbij is onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over de jaren 2001 tot en met 2004 onderzocht. Naar aanleiding van de uitkomst van dit boekenonderzoek is de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd. De navorderingsaanslag heeft uitsluitend betrekking op de, naar het standpunt van de inspecteur ten onrechte geclaimde, zelfstandigenaftrek.".
    
    2.2. In zijn uitspraak heeft de Rechtbank het volgende overwogen:
    
    2.5. Voor het opleggen van een navorderingsaanslag is vereist dat de navordering haar grond vindt in een feit waarmee de inspecteur niet bekend was en waarmee hij redelijkerwijs ook niet bekend had kunnen zijn, behoudens indien belanghebbende te kwader trouw was. 
    
    
      2.6. Belanghebbende heeft gemotiveerd gesteld dat de inspecteur niet beschikt over het voor navordering vereiste nieuw feit. De bewijslast dat sprake is van een nieuw feit rust op de inspecteur. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 juli 1982, nr. 21 144, onder meer gepubliceerd in BNB 1982/296, voorzover te dezen van belang, overwogen: 
      "Met het voorschrift dat een feit dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn geen grond voor navordering kan opleveren, heeft art. 16, eerste lid, laatste volzin, AWR slechts het oog op bekendheid met het feit ten tijde van de vaststelling van de primitieve aanslag" (...).
    
    
    2.7. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat hij ten tijde van het opleggen van de (primitieve) aanslag niet bekend was of had kunnen zijn met het feit waar de onderhavige navorderingsaanslag op berust en mitsdien dat hij beschikt over het voor navordering vereiste nieuw feit. De rechtbank neemt hierbij in overweging dat de inspecteur de door belanghebbende ingediende aangifte niet heeft overgelegd en in het geheel geen gegevens heeft bijgebracht over de (primitieve) aanslagregeling. Dit klemt te meer nu belanghebbende zich juist op de gang van zaken met betrekking tot de aangifte, de inhoud van de aangifte en de aanslagregeling beroept. Niet in geschil is dat belanghebbende niet te kwader trouw is. Gelet op het voorgaande kan de navorderingsaanslag niet in stand blijven.
    
    2.8. Nu de navorderingsaanslag reeds op grond van het voorgaande dient te worden vernietigd, gaat de rechtbank voorbij aan hetgeen overigens door partijen is aangevoerd.
    
    2.9. Gelet op al het vorenoverwogene is het beroep gegrond verklaard."
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Nadat belanghebbende ter zitting van het Hof desgevraagd heeft verklaard dat de correctie van de zelfstandigenaftrek niet meer in geschil is, is in hoger beroep uitsluitend nog in geschil, naar partijen ter zitting desgevraagd hebben verklaard, de vraag of de Inspecteur een feit heeft dat de navordering rechtvaardigt.
    
    Belanghebbende is van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    
      3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige gedingstukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
      Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
    
    
    
      3.3. De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot ongegrondverklaring van het beroep en bevestiging van de uitspraak van de Inspecteur.
      Belanghebbende concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.
    
    
    4. Gronden
    
    4.1. Het Hof is met de Inspecteur van oordeel, dat nu belanghebbendes aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen er verzorgd uitzag, de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2001 in beginsel mocht uitgaan van de juistheid van de gegevens, die in die aangifte waren vermeld. Tot een nader onderzoek was hij in dit geval niet gehouden (zie Hoge Raad 7 december 2007, nr. 43 489, BNB 2008/281).
    
    4.2. Aan dat oordeel doet niet af het feit, dat het jaar 2001 het eerste jaar was, waarin belanghebbende het resultaat van zijn werkzaamheden als dirigent onder de noemer winst uit onderneming opvoerde noch het feit, dat de Inspecteur in het verleden tijdens het aan belanghebbende gebrachte startersbezoek het standpunt innam, dat geen sprake was van winst uit onderneming en niet voldaan was aan het urencriterium. De Inspecteur mocht er naar het oordeel van het Hof van uitgaan, dat tussen het jaar, waarin het startersbezoek is gebracht (1998) en het onderhavige jaar, de feitelijke situatie van belanghebbende dusdanig was gewijzigd, dat de resultaten inmiddels wel als winst uit onderneming konden worden aangemerkt en de urennorm voor de zelfstandigenaftrek wel was gehaald. De Inspecteur mocht daarom naar het oordeel van het Hof uitgaan van de juistheid van de in de aangifte vermelde gegevens en hij was tot een nader onderzoek niet gehouden. Het enkele feit dat een aangifte zonder nader onderzoek door de Inspecteur werd gevolgd, betekent nog niet dat er niet mag worden nagevorderd.
    
    
      4.3. De Rechtbank is naar het oordeel van het Hof buiten de rechtsstrijd van partijen getreden door te overwegen, dat de Inspecteur de aangifte niet had overgelegd en heeft daaruit ten onrechte de gevolgtrekking getrokken, dat de Inspecteur geen voor navordering vereist feit had. Tussen partijen was 
      - en is - immers niet in geschil, dat de aangifte de hier onder 4.2 vermelde feiten vermeldde. Gesteld noch gebleken is dat de aangifte andere van belang zijnde gegevens bevatte.
      Anders dan belanghebbende meent, vormt het navordering rechtvaardigend feit in dit geval niet het gegeven, dat belanghebbende de zelfstandigenaftrek in zijn aangifte opvoerde. Reden tot navordering waren de feiten, welke tijdens het boekenonderzoek in 2006 naar voren kwamen, zoals een te grote afhankelijkheid van één opdrachtgever en een vrijwel ontbreken van overige activiteiten, die opbrengsten genereerden. Op grond van die in 2006 vastgestelde feiten, heeft de Inspecteur geconcludeerd tot afwezigheid van de bron winst uit onderneming en is hij tot navordering overgegaan. Belanghebbende bestrijdt in hoger beroep die door de Inspecteur getrokken conclusie ook niet.
    
    
    4.4. Gelet op het vorenoverwogene, is het Hof van oordeel dat de in geschil zijnde vraag bevestigend moet worden beantwoord. Gelet op de verklaring van partijen ter zitting van het Hof is de correctie van de zelfstandigenaftrek niet meer in geschil. De navorderingsaanslag is terecht opgelegd. Het hoger beroep van de Inspecteur dient gegrond te worden verklaard. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd.
    
    
    Ten aanzien van de proceskosten
    
    4.5. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    5. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - verklaart het hoger beroep van de Inspecteur gegrond;
      - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank; en
      - bevestigt de uitspraak van de Inspecteur.
    
    
    
    Aldus gedaan op 18 augustus 2010 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J. Swinkels en F. Sonneveldt, in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier. Afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Deze schriftelijke uitspraak is slechts een vervanging van de zogenoemde mondelinge uitspraak, waartegen al beroep in cassatie is ingesteld. Voor de Hoge Raad geldt deze schriftelijke uitspraak als de uitspraak waartegen dat beroep is ingesteld. Tegen deze schriftelijke uitspraak kan niet opnieuw beroep in cassatie worden ingesteld.
    
    De partij die tegen de mondelinge uitspraak beroep in cassatie heeft ingesteld, kan binnen zes weken na de verzending van deze schriftelijke uitspraak de gronden van het eerder ingestelde beroep aanvoeren of aanvullen. De brief met de gronden van het beroep moet binnen de termijn van zes weken door de Hoge Raad zijn ontvangen. Eventuele vertraging bij de verzending is voor risico van de partij die de gronden aanvoert of aanvult. De brief moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage.