ECLI:NL:GHAMS:2010:BL6153, Gerechtshof Amsterdam, 25-02-2010, 08/00856
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-02-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Het Hof oordeelt dat de inspecteur door na te laten de gedane aangifte te vergelijken met de gegevens die in het dossier van de belastingplichtige ter inspectie aanwezig zijn een ambtelijk verzuim heeft gepleegd dat aan navordering in de weg staat.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      kenmerk 08/00856
    
    
    25 februari 2010 
    
    uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      [X], te [Z], belanghebbende,
      gemachtigden drs. Ph.J. Warners en mr. M.J. van Dieren,
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak no. 07/6661 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Noord/kantoor Zaandam,
      de inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 14 november 2003 aan belanghebbende voor het jaar 2000 de definitieve aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 125.018.
      De inspecteur heeft vervolgens met dagtekening 17 maart 2005 aan belanghebbende voor dit jaar 2000 een navorderingsaanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: de navorderingsaanslag) berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 540.974 en bij een beschikking een boete van ƒ 25.615.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 31 augustus 2007, de navorderingsaanslag en boetebeschikking gehandhaafd.
    
    
    
      1.2. Bij uitspraak van 27 juni 2008 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar voor zover deze de boete betreft vernietigd, de boetebeschikking vernietigd en de navorderingaanslag gehandhaafd.
      Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 4 augustus 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    1.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 februari 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    
    
    
    2. Feiten
    
    
      2.1. Belanghebbende en zijn broer verkrijgen op 18 oktober 1990, ieder voor de helft, alle aandelen van [Y] Holding BV (hierna: de BV) voor een bedrag van ƒ 64.000.
      Het aandelenkapitaal bedraagt op dat moment ƒ 923.600 zijnde het kapitaal bij oprichting ad ƒ 35.000 en een latere omzetting van een schuld van ƒ 888.600 in aandelen. Na verwerving geeft de BV, in het kader van een aandelenfusie, voor ƒ 34.000 aan nieuwe aandelen uit waarmee het totale aandelenkapitaal uitkomt op ƒ 957.600.
    
    
    2.2. Op 15 mei 2000 wordt het aandelenkapitaal met ƒ 917.600 teruggebracht tot ƒ 40.000 middels afstempeling van de aandelen en creditering van beide aandeelhouders in rekening-courant.
    
    
      2.3. Belanghebbende heeft een aanmerkelijk belang in de BV. Zowel het dossier 
      inkomstenbelasting/premie volksverzekering van belanghebbende als het dossier vennootschapsbelasting van de BV maken deel uit van het entiteitsdossier dat aan de inspecteur ter beschikking staat.
    
    
    2.4. In de op 24 mei 2002 ingediende aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekering 2000 wordt  een belastbaar inkomen van ƒ 125.018 aangegeven. In de aangifte wordt geen melding gemaakt van de terugbetaling van kapitaal en/of de afstempeling van aandelen.
    
    2.5. In de op 14 juni 2002 ingediende aangifte vennootschapsbelasting 2000 van de BV en de daarbij bijgevoegde balans wordt vermeld dat het aandelenkapitaal in de loop van 2000 is verminderd tot ƒ 40.000 na terugbetaling van ƒ 917.600 aan aandelenkapitaal. 
    
    2.6. Met dagtekening 15 februari 2003 is aan de BV de (definitieve) aanslag vennootschapsbelasting 2000 opgelegd.
    
    2.7. Met dagtekening 14 november 2003 is aan belanghebbende de (definitieve) aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekering 2000 opgelegd (hierna: de aanslag) waarbij de aangifte is gevolgd.
    
    2.8. Op 2 juli 2003 wordt bij de BV een boekenonderzoek ingesteld waarbij onder meer de aanvaardbaarheid van de aangifte vennootschapsbelasting 2000 is onderzocht. Het van het onderzoek opgemaakte rapport is gedagtekend 14 december 2004. 
    
    
      2.9. Naar aanleiding van de uitkomsten van het boekenonderzoek wordt de navorderingsaanslag opgelegd. Deze is als volgt berekend:
      stipinkomen volgens de definitieve aanslag			ƒ  125.018
      correctie winst uit aanmerkelijk belang				ƒ  411.850 
      correctie rente						ƒ      6.106
      rentevrijstelling				             	      -/-    ƒ      2.000
      gecorrigeerd inkomen					              ƒ  540.974
    
    
    Voorts wordt een vergrijpboete opgelegd van 25% van het nagevorderde bedrag voor zover het de correctie winst uit aanmerkelijk belang betreft.
    
    
    
    
      2.10. De inspecteur heeft de winst uit aanmerkelijk belang als volgt berekend:
      terugbetaald bedrag bij afstempeling				ƒ  917.600
      verkrijgingsprijs ƒ 917.600 / ƒ 957.600 x ƒ 98.000       	      -/-    ƒ    93.900
      aanmerkelijk belangwinst                                       		ƒ  823.700
      per aandeelhouder de helft					ƒ  411.850
    
    
    
      2.11. De inspecteur heeft bij de rechtbank (zoals vastgelegd in zijn pleitnota) het volgende verklaard - voor zover hier van belang:
      “In de pleitnota van gemachtigde wordt opgemerkt dat uit de aangifte vennootschapsbelasting 2000 van [X] Holding BV op diverse plaatsen de terugbetaling van kapitaal blijkt. Uiteraard is dit juist. Waar het echter om gaat is dat uit deze gegevens niet blijkt dat het gaat om een (voor de heffing van de inkomstenbelasting) belaste terugbetaling van turbokapitaal. (…)
    
    
    De terugbetaling van aandelenkapitaal blijkt mede uit een akte die zich in de entiteit bevond. Uit de akte blijkt niet dat het om een (voor de heffing van de inkomstenbelasting) belaste terugbetaling van turbokapitaal gaat. Uit de akte blijkt wel dat voldaan is aan de formele eisen en de terugbetaling voorshands onbelast lijkt.
    
    Dat het wel om een belaste terugbetaling van turbokapitaal gaat moet (op z’n vroegst) eerst na 3 februari 2004 door de controlerend ambtenaar zijn onderkend. (…)
    
    Pas na verder onderzoek blijkt uit een brief van 1 februari 1994, die zich in de entiteit bevond gevoegd bij en naar aanleiding van een verzoek aandelenruil artikel 40 wet IB 1964, dat het hier om turbokapitaal (zie onder punt 2 van de brief) gaat. De betreffende brief voeg ik bij.”
    
    
      In de door de inspecteur genoemde brief van 1 februari 1994 van de adviseur van de BV aan de inspecteur (bijlage 23 bij de bij de rechtbank overgelegde pleitnota van de inspecteur) is - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:
      “Onderwerp: [X] Holding B.V. (hierna: “[X]” of “de vennootschap”)
    
    
    Geachte heer [A],
    
    Naar aanleiding van uw daartoe strekkende verzoek doen wij u enige informatie met betrekking tot de opgemelde vennootschap (…) toekomen.
    
    1. Activa en passiva alsmede activiteiten van de vennootschap ten tijde van de aankoop.
    
    
      Activa
      Vlottende activa			          0,00	
    
    
    
      Passiva
      Eigen vermogen
      Gestort en opgevraagd kapitaal		923.600,00
      Algemene reserve			923.674,00 -/-
    
    
    
      Kortlopende schulden
      Rekening courant aandeelhouder	         74,00
    
    
    Op het moment van aankoop werden er geen activiteiten verricht door de vennootschap.
    
    2. Verschil aankoopsom en geplaatst en gestort kapitaal
    
    Het gestorte en opgevraagde kapitaal bedroeg bij oprichting ƒ 35.000. Het verschil met het aandelenkapitaal blijkens de overname balans kan verklaard worden door het feit dat een vordering op de aandeelhouder van ƒ 888.674 in aandelenkapitaal is omgezet. (…)
    
    De overnameprijs van ƒ 64.000,- is destijds vastgesteld aan de hand van de op dat moment geldende marktprijzen voor dergelijke vennootschappen”.
    
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    
      In hoger beroep is in geschil of de inspecteur het bedrag van ƒ 411.850 terecht aanmerkt als winst uit aanmerkelijk belang en, zo ja, of de hieraan ten grondslag liggende feiten de inspecteur niet ten tijde van het opleggen van de aanslag bekend waren of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn zodat sprake is van een ‘ambtelijk verzuim’ dat aan navordering in de weg staat.
      De inspecteur neemt in hoger beroep niet meer het standpunt in dat er van de zijde van belanghebbende sprake is van kwade trouw. 
      De cijfermatige onderbouwing van de correctie is tussen partijen niet in geschil.
    
    
    Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Hetgeen partijen voorts ter zitting hebben opgemerkt is opgenomen in het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting welke aan deze uitspraak is gehecht en daarvan deel uitmaakt.
    
    
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de navorderingsaanslag tot een belastbaar inkomen van ƒ 128.964 (het aangegeven stipinkomen vermeerderd met de correctie rente ad ƒ 5.946 minus de rentevrijstelling van ƒ 2.000).
      De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Het betoog van belanghebbende dat de materieel terugwerkende kracht van artikel 70c, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM faalt, in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2009, nr. 43 436, BNB 2009/238. Hieruit volgt dat de (primitieve) aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld.
    
    4.2. Uit de in 2.11 vermelde pleitnota en de daarbij gevoegde brief volgt dat de inspecteur bij het opleggen van de aanslag de beschikking had over een entiteitsdossier waarin onder meer waren opgenomen de aangifte vennootschapsbelasting 2000 van de BV (met daarin de terugbetaling van kapitaal), een akte waaruit de terugbetaling van kapitaal bleek alsmede een brief waarin stond vermeld dat de overnameprijs van de aandelen in de BV ƒ 64.000 was en dat het aandelenkapitaal ten dele tot stand was gekomen door omzetting van een schuld van ƒ 888.674 in aandelen. 
    
    
    Zo hieruit al niet volgt dat de aan de navorderingsaanslag ten grondslag liggende feiten de inspecteur ten tijde van het opleggen van de aanslag bekend waren of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn, had dit naar het oordeel van het Hof voor de inspecteur tenminste aanleiding moeten zijn om een nader onderzoek in te stellen naar de fiscale gevolgen van de gedeeltelijke terugbetaling van een opmerkelijk hoog aandelenkapitaal. Van de inspecteur mag immers worden verwacht dat hij de gedane aangifte in die zin aan een onderzoek onderwerpt dat zij vergeleken wordt met de gegevens die in het dossier van de belastingplichtige ter inspectie aanwezig zijn, tot welke gegevens onder meer voornoemde akte, brief en de aangifte vennootschapsbelasting 2000 behoorden. Door dit na te laten heeft de inspecteur een ambtelijk verzuim gepleegd dat aan navordering in de weg staat.
    
    4.3. Nu er sprake is van een ambtelijk verzuim dat aan navordering aan de weg staat behoeven de overige stellingen van belanghebbende geen behandeling meer. 
    
    Slotsom
    
    Het gelijk is aan belanghebbende, de navorderingsaanslag dient te worden verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 128.964. 
    
    
    5. Kosten
    
    Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt het bedrag van deze kosten overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 322 x 2 (hoger beroepschrift en verschijnen zitting) x 1 (wegingsfactor) = € 644 voor de hoger beroepsfase en € 161 x 2 (bezwaarschrift en verschijnen hoorzitting) x 1 (wegingsfactor) = € 322 voor de bezwaarfase.
    
    
    6. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      -	vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens het oordeel over de boetebeschikking, proceskosten en het griffierecht;
      -	verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
      -	vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      -	vermindert de navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 128.964;
      -	gelast dat de inspecteur aan belanghebbende het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 107 vergoedt; en
      -	veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de kosten in hoger beroep en bezwaar van € 966.
    
    
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. A.M. van Amsterdam, voorzitter, F.J.P.M. Haas  en M.J. Leijdekker, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op 25 februari 2010 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.