ECLI:NL:GHARN:2007:BB8546, Gerechtshof Arnhem, 01-11-2007, 04/01328
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: BPM.
         Heffing is in strijd met het EG-recht nu de auto niet duurzaam was bestemd voor gebruik in Nederland noch daar feitelijk duurzaam werd gebruikt.

Gerechtshof Arnhem
      tweede meervoudige belastingkamer
      nummer 04/01328
      U i t s p r a a k
    
    
    
      op het beroep van X te Z (hierna te noemen: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen na te melden naheffingsaanslag in de belasting van personenauto’s en motorrijwielen (hierna: bpm) alsmede de daarbij gelijktijdig gegeven boetebeschikking.
      1.	Naheffingsaanslag, boetebeschikking, bezwaar en geding voor het Hof
      1.1	Aan belanghebbende is met dagtekening 8 augustus 2003 een naheffingsaanslag in de bpm opgelegd ten bedrage van € 4.556. Gelijktijdig met de naheffingsaanslag heeft de Inspecteur bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 2.278.
      1.2	Bij uitspraken op bezwaar van 18 juni 2004 heeft de Inspecteur het tegen de naheffingsaanslag en boetebeschikking gerichte bezwaar afgewezen.
      1.3	Belanghebbende is van deze uitspraken op bezwaar in beroep gekomen bij dit Hof. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
      1.4	Partijen zijn bij brief van 11 september 2006 uitgenodigd voor een mondelinge behandeling van de zaak op 24 oktober 2006 door de elfde enkelvoudige belastingkamer van het Hof. Bij brief van 18 oktober 2006 heeft het Hof partijen medegedeeld dat de zaak is verwezen naar een meervoudige belastingkamer. 
      1.5	Een eerste mondelinge behandeling door de tweede meervoudige belastingkamer heeft plaatsgehad op 21 november 2006. Aldaar zijn verschenen en gehoord: belangheb-bende en zijn gemachtigde, alsmede de Inspecteur. Van hetgeen tijdens die zitting is voorgevallen is een proces-verbaal opgemaakt dat op 14 december 2006 aan partijen is toegezonden.
      1.6	Na de eerste zitting heeft het Hof het onderzoek op de voet van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht heropend en bij de Inspecteur schriftelijke inlichtingen ingewonnen. De schriftelijke inlichtingen zijn op 3 en 8 januari 2007 ter griffie ontvan-gen. Bij brief van 24 januari 2007, ter griffie ontvangen op 25 januari 2007, heeft be-langhebbende hierop gereageerd. 
      1.7	Partijen zijn vervolgens uitgenodigd voor een tweede zitting van het Hof op 20 september 2007. Voorafgaande aan die zitting is van de zijde van belanghebbende een brief ingekomen voorzien van een tweetal bijlagen. Deze brief is op 7 september 2007 ter kennisneming doorgestuurd naar de Inspecteur.
      1.8	Ter zitting van 20 september 2007 zijn verschenen en gehoord: belanghebbende en zijn gemachtigde, alsmede de Inspecteur. Ter zitting heeft de Inspecteur een pleitnota voorgedragen. Exemplaren hiervan heeft hij overgelegd aan het Hof en aan de wederpar-tij. De inhoud hiervan dient hier als herhaald te worden aangemerkt. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
     
    
      2.	Vaststaande feiten
      2.1.	Het Hof stelt op grond van de stukken en hetgeen ter zitting is voorgevallen, als tussen partijen niet in geschil, de volgende feiten vast.
      2.2.	Op 12 januari 2003 hebben twee medewerkers van het Team Fysiek Toezicht van de Douane tijdens een controle geconstateerd dat belanghebbende om ongeveer 00.45 uur met een personenauto van het merk Mercedes en type E 290 D (hierna: het voertuig) gebruik maakte van de openbare weg in Nederland, plaatselijk bekend als a-straat, te Q. Houder van het voertuig was op dat moment A, woonachtig te R (Duitsland). Het voer-tuig was voorzien van het Duitse kenteken AA-BB 000 en niet in Nederland geregi-streerd. Op 31 januari 2002 is het voertuig op naam van A gesteld.
      2.3.	Ten tijde van de controle hadden belanghebbende en zijn partner de beschikking over een in Nederland geregistreerde personenauto. Deze personenauto staat op naam van zijn partner.
      2.4.	In het Rapport van bevinding bpm, dat de medewerkers van het Team Fysiek Toezicht hebben opgemaakt naar aanleiding van de controle, is vermeld dat belangheb-bende tijdens de controle heeft verklaard: “Ik heb een vergunning gehad voor de vorige auto. Ik krijg over een paar maanden een andere auto en vraag dan weer een vergunning aan. Het is mij te veel moeite om voor deze auto ook weer de papieren voor een nieuwe BPM vergunning in te vullen. Allemaal bureaucratie.” Belanghebbende bestrijdt de juistheid van deze weergave.
      2.5.	Belanghebbende is (en was op het moment van de controle) woonachtig in 
      Z (Nederland) en vanaf 1973 als timmerman in R (Duitsland) werkzaam bij (een ven-nootschap van) A voornoemd. De werkzaamheden van belanghebbende bestaan onder meer uit het plaatsen van kozijnen in Duitsland en ook Nederland. 
      2.6.	Belanghebbende heeft geen bpm voldaan ter zake van de aanvang van het met het voertuig gebruikmaken van de weg in Nederland. Belanghebbende heeft ter zake hiervan evenmin een vrijstellingsvergunning aangevraagd als bedoeld in artikel 2 van het Uitvoe-ringsbesluit belasting van personenauto’s en motorrijwielen 1992.
      2.7.	Vanaf 1993 heeft de Inspecteur aan belanghebbende vrijstellingsvergunningen verleend voor het gebruik van de weg in Nederland met een in Duitsland geregistreerde en aan zijn werkgever toebehorende personenauto van het merk Nissan en type 300ZX. De laatste vergunning is met ingang van 5 juli 2001 ingetrokken. 
      2.8.	Op 9 december 1999 heeft de Inspecteur aan belanghebbende een waarschu-wingsbrief gestuurd, omdat tijdens een controle zou zijn geconstateerd dat belangheb-bende, zonder hiervoor te beschikken over een geldige vrijstellingsvergunning, met een personenauto met het Duitse kenteken AA-BB 001 gebruik had gemaakt van de openbare weg in Nederland.
      2.9.	Belanghebbendes werkgever heeft in zijn brief van 30 augustus 2007 verklaard dat belanghebbende in de periode december 2002 tot februari 2003 vrij gebruik kon maken van het voertuig, omdat belanghebbendes eigen in Nederland geregistreerde personenauto wegens reparatiewerkzaamheden niet gebruikt kon worden.
      2.10.	Ter zake van het hiervóór onder in 2.2. genoemde gebruik op 12 januari 2003 zijn aan belanghebbende de onderhavige naheffingsaanslag en boetebeschikking opgelegd.
      3.	Het geschil en de standpunten van partijen
      3.1.	Tussen partijen is in geschil of van belanghebbende terecht bpm is nageheven ter zake van het met het voertuig gebruikmaken van de weg in Nederland op 12 januari 2003 en, zo ja, of in verband hiermee terecht een vergrijpboete is opgelegd.
      3.2.	Belanghebbende beantwoordt beide vragen ontkennend, de Inspecteur bevesti-gend.
      3.3.	 Elk van de partijen heeft voor haar standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van haar afkomstige stukken. Voor hetgeen daaraan is toegevoegd tijdens de beide zittingen, wordt verwezen naar de ter zake opgemaakte processen-verbaal.
      3.4.	Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vernietiging van de naheffingsaanslag in de bpm en vernietiging van de boetebeschik-king. De Inspecteur concludeert primair tot bevestiging van zijn uitspraken op bezwaar.
      4.	Beoordeling van het geschil
      4.1.	De Inspecteur heeft van belanghebbende bpm nageheven op grond van het bepaalde in artikel 1, vijfde lid, van de Wet op de belasting van personenauto’s en motorrijwielen 1992 (hierna: Wet op de bpm). Hierin is bepaald dat, ingeval een niet geregistreerde perso-nenauto ter beschikking staat van een in Nederland wonende natuurlijk persoon, belasting (bpm) verschuldigd is ter zake van de aanvang van het gebruik van de weg in de zin van de Wegenverkeerswet 1994.
      4.2.	Belanghebbende is van mening dat in dit geval het heffen van bpm op de voet van voormeld artikel in strijd is met het gemeenschapsrecht, meer in het bijzonder het in artikel 39 van het EG-verdrag opgenomen vrije verkeer van werknemers. 
      4.3.	Dienaangaande moet worden vooropgesteld dat, behoudens bepaalde voor dit geval niet relevante uitzonderingen, de belasting op motorvoertuigen niet is geharmoniseerd in europeesrechtelijk verband. Op dit gebied mogen de lidstaten derhalve vrij hun fiscale bevoegdheden uitoefenen, mits zij daarbij het gemeenschapsrecht in acht nemen (zie onder meer het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) van 21 maart 2002, C-451/99 (Cura Anlagen)). 
      4.4.	Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie verbiedt artikel 39 van het EG-verdrag niet alleen iedere rechtstreekse of zijdelingse discriminatie op grond van nationali-teit, waarvan in het onderhavige geval geen sprake is, maar ook nationale regelingen die belemmeringen voor het vrije verkeer van werknemers inhouden. 
      4.5.	Naar het oordeel van het Hof is het, gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie, redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat voormelde wettelijke regeling een be-lemmering inhoudt. Het Hof wijst in dit verband op het arrest van het Hof van Justitie van 15 september 2005, C-464/02 (Commissie tegen Denemarken). Gelijk de Deense regeling in dat arrest, kan de Nederlandse regeling, op grond waarvan in een geval als het onderhavi-ge ineens het volle bedrag aan bpm verschuldigd wordt, een inwoner ervan weerhouden in een andere lidstaat (in casu Duitsland) een dienstbetrekking aan te gaan. 
      4.6.	Deze belemmering is echter gerechtvaardigd wanneer het voertuig voornamelijk is bestemd voor duurzaam gebruik in Nederland of daar feitelijk duurzaam wordt gebruikt. Wanneer niet aan die voorwaarden wordt voldaan, is de band van het in het andere land geregistreerde voertuig met Nederland minder, zodat de belemmering een andere rechtvaar-diging vereist (zie de beschikking van het Hof van Justitie van 27 juni 2006, C-242/05 (Van de Coevering) en het reeds aangehaalde arrest C-464/02 (Commissie tegen Denemarken)).
      4.7.	Belanghebbende heeft - desgevraagd - aangevoerd dat het voertuig hem voor woon-werkverkeer (het traject Z - R en vice versa) ter beschikking stond in de periode van decem-ber 2002 tot begin februari 2003. Dit, aldus belanghebbende, ter vervanging van zijn op dat moment in reparatie zijnde, aan zijn partner toebehorende en in Nederland geregistreerde personenauto die hij doorgaans voor het woon-werkverkeer gebruikt. Het voertuig werd volgens belanghebbende niet gebruikt voor het uitvoeren van de werkzaamheden (het plaatsen van kozijnen) in Duitsland en Nederland, omdat het voertuig hiervoor vanwege zijn bouwaard niet geschikt was. De reparatiewerkzaamheden aan de in Nederland geregistreer-de personenauto zijn, volgens nog steeds belanghebbende, door hemzelf in de avonduren en weekeinden uitgevoerd, waardoor deze werkzaamheden langer dan gemiddeld hebben geduurd. 
      4.8.	De Inspecteur heeft hiertegenover aangevoerd dat belanghebbende in het verleden de beschikking heeft gehad over verschillende personenauto’s van zijn werkgever en dat het, in die lijn, aannemelijk is dat het voertuig belanghebbende duurzaam ter beschikking stond en niet slechts ter tijdelijke vervanging van de in Nederland geregistreerde personenauto. Hij wijst in dit verband tevens op de uitlatingen die belanghebbende tijdens de controle op 12 januari 2003 zou hebben gedaan. De in Nederland geregistreerde personenauto is naar zijn mening een ‘tweede auto’ die door de partner wordt gebruikt.
      4.9.	Op grond van hetgeen partijen ter onderbouwing van hun standpunten hebben aan-gevoerd en gelet op de stukken van het geding - waaronder voormelde verklaring van de werkgever - acht het Hof, gelijk belanghebbende betoogt, niet aannemelijk geworden dat het voertuig was bestemd voor duurzaam gebruik in Nederland. Dat belanghebbende in het verleden eveneens heeft kunnen beschikken over auto’s van zijn werkgever, zegt niet zon-der meer iets over de bestemming of duur van het gebruik van die auto’s, laat staan over de bestemming en het gebruik van het onderhavige voertuig. Hieruit kan niet worden gecon-cludeerd dat het voertuig gedurende een langere periode dan de door belanghebbende genoemde periode van ruim twee maanden aan belanghebbende ter beschikking heeft gestaan. Niet is gebleken dat het voertuig ook in de periode vóór december 2002 en/of ná (begin) februari 2003 ter beschikking van belanghebbende heeft gestaan.
      4.10.	Het Hof acht evenmin aannemelijk geworden dat het voertuig in de periode waarin het belanghebbende ter beschikking heeft gestaan feitelijk duurzaam in Nederland werd gebruikt. Van het traject Z - R is immers het grootste gedeelte in Duitsland gelegen. Daarbij komt dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat het voertuig in die periode, anders dan bijkomstig en incidenteel (zoals op de dag van de controle), voor privédoelein-den in Nederland is gebruikt.
      4.11.	De heffing op de voet van artikel 1, vijfde lid, van de Wet op de bpm behoeft aldus een andere rechtvaardiging voor de belemmerende werking die ervan uitgaat. Gesteld dat een dergelijke rechtvaardiging bestaat, dan moet de te heffen belasting nog altijd het even-redigheidsbeginsel eerbiedigen. De te heffen belasting dient op grond van dit beginsel evenredig te zijn aan de gebruiksduur van het voertuig in Nederland (vergelijk de reeds aangehaalde  beschikking C-242/05 (Van de Coevering)).
      4.12.	Het wettelijke systeem zoals dat gold op het moment waarop het belastbare feit zich voordeed, eerbiedigde bedoeld evenredigheidsbeginsel niet. Op grond van de Wet op de bpm was het verschuldigde bedrag aan bpm niet afhankelijk van de mate van gebruik of de tijdsduur daarvan. Bovendien voorzag het wettelijke systeem op dat moment niet in een teruggaveregeling bij beëindiging van het gebruik van de weg in Nederland. Het Hof acht zich niet bevoegd, mede gelet op het vanaf 1 februari 2007 geldende systeem waarin de wetgever inmiddels heeft voorzien in een teruggaveregeling voor gevallen als de onderhavi-ge, in dit rechtstekort te voorzien. Dit brengt mee dat de vraag of de belemmering op een andere wijze gerechtvaardigd is buiten beschouwing kan blijven.
      4.13.	Het vorenoverwogene leidt het Hof tot de conclusie dat in het onderhavige geval in het geheel geen sprake kan zijn van een heffing van bpm ter zake van de aanvang van het gebruik van de weg in Nederland. De aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de bpm en de daarmee verbandhoudende boetebeschikking moeten om die reden worden vernietigd. 
      4.14.	Dat in artikel 2 van het Uitvoeringsbesluit belasting van personenauto’s en motorrij-wielen 1992 is voorzien in een vrijstelling voor gevallen als de onderhavige en dat belang-hebbende, met een tijdig verzoek om toepassing van die vrijstelling, de onderhavige nahef-fingsaanslag en boetebeschikking had kunnen voorkomen, doet naar het oordeel van het Hof aan het vorenoverwogene niet af. Nu van het heffen van bpm geen sprake kan zijn, wordt aan een vrijstelling van bpm immers niet toegekomen. 
      4.	Slotsom
      Het beroep is gegrond.
      5.	Proceskosten
      In overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht zijn de proceskosten van belanghebbende ter zake van beroepsmatig verleende rechtsbijstand te berekenen op  2,5 (proceshandelingen) maal € 322 maal 1,5 (gewicht) is € 1.207,50 voor de kosten in de beroepsfase en op 1 maal € 161 maal 1,5 (gewicht) is € 241,50 voor de kosten in de be-zwaarfase, in totaal derhalve op € 1.449. De verletkosten van belanghebbende raamt het Hof op € 480. Het Hof is hierbij uitgegaan van het door belanghebbende genoemde dagloon, nu dit dagloon neerkomt op een uurtarief dat beneden het in artikel 2, eerste lid en onderdeel d bedoelde maximumbedrag van € 53,09 per uur blijft, en heeft bij de bepaling van deze kosten rekening gehouden met de omstandigheid dat belanghebbende vanwege zijn dienst-verband in Duitsland voor het bijwonen van de twee zittingen van het Hof en een tweetal mediationgesprekken in de bezwaarfase vier werkdagen vrij heeft moeten nemen.
      6.	Beslissing
      Het Gerechtshof: 
      –	verklaart het beroep gegrond;
      –	vernietigt de uitspraken van de Inspecteur;
      –	vernietigt de naheffingsaanslag;
      –	vernietigt de boetebeschikking;
      –	gelast de Staat aan belanghebbende het door hem gestorte griffierecht van € 136 te vergoeden;
      –	veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor een be-drag van € 1.929, te vergoeden door de Staat.
    
    
    Aldus gedaan op 1 november 2007 door mr. Ettema, voorzitter, mr. Kooijmans en mr. Den Ouden. De beslissing is op dezelfde datum in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van drs. Woeltjes als griffier.
    
    
    
    
    
    
    (V.F.R. Woeltjes)	(C.M. Ettema)
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 15 november 2007.
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
      de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
      postbus 20 303, 2500 EH  Den Haag
      (bezoekadres: Kazernestraat 52).
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.	Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2.	het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a.	de naam en het adres van de indiener;
      	b.	de dagtekening;
      	c.	een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      	d.	de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.