ECLI:NL:RBHAA:2011:BR2757, Rechtbank Haarlem, 28-07-2011, 10/6854
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2011-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vorming van een herinvestering. Eiser heeft zijn onderneming gestaakt nu het pand, de inventaris, de goodwill, de handelsnamen (en alles wat daarmee samenhangt) zijn verkocht, het personeel niet meer in dienst is van eiser, eiser een non-concurrentiebeding heeft getekend en het klantenbestand niet is overgenomen.

RECHTBANK HAARLEM 
      Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer 
      Zaaknummer: AWB 10/6854
    
    
    Uitspraakdatum: 28 juli 2011
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    X, wonende te Z, eiser,
    
    en 
    
    de inspecteur van de Belastingdienst te P, verweerder.
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2007 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 1.089.903 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van 
      € 24.212. 
    
     
    1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 30 november 2010 de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. 
    
    1.3. Eiser heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. Eiser heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd.
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 juni 2011. Eiser is daar in persoon verschenen. Namens verweerder is B verschenen. 
    
    2.	Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Tot 1 juli 2007 exploiteerde eiser een horecagelegenheid in Q onder de naam X-Y. 
    
    2.2. Per 1 juli 2007 heeft eiser de horecagelegenheid verkocht en geleverd aan A voor een bedrag van € 1.300.000.
    
    2.3. De boekwinst terzake van de verkoop bedraagt € 1.063.888. 
    
    2.4. Eiser en de in 2.2 genoemde persoon hebben op 16 mei 2007 een koopovereenkomst getekend. In deze koopovereenkomst is onder meer – voor zover relevant – het volgende bepaald:
    
    “Koopcontract
    
    
      (…)
      komen overeen:
    
    
    Verkoper verkoopt aan koper, die van verkoper koopt:
    
    
      a.	een bedrijfspand met erf, grond en verdere aanhorigheden, ingebruik als bar-bistro-restaurant, staande en gelegen aan Q (…)
      b.	de in artikel 10 bedoelde, zich in of aan het verkochte bevindende roerende zaak/zaken.” 
    
    
    
      “Artikel 16
      Verkoper zal zijn onderneming staken. 
      Koper aanvaardt dat 7 medewerkers in full time dienstverband bij het restaurant werkzaam zijn, 1 medewerker voor 50% en 1 medewerker voor twee dagen bij het restaurant werkzaam zijn. Koper zal deze werknemers bij een andere onderneming onderbrengen, in nieuw dienstverband. 
      Koper neemt de verplichtingen uit het automatiseringscontract van verkoper over. 
      (…)”
    
     
    2.5. Voorts hebben eiser en koper een ongedateerde overeenkomst tot verkoop van activa van X-Y getekend waarin onder meer het volgende is bepaald (inclusief doorhalingen):
    
    In aanmerking nemende dat:
    
    
      a)	verkoper een horecaonderneming verkoopt, die hij voor eigen rekening en risico heeft gedreven, welke onderneming is gelegen te Q, plaatselijk bekend onder de naam “X-Y”;
      b)	verkoper met de heer A op 16 mei 2007 een koopovereenkomst heeft gesloten met betrekking tot de verkoop van de onroerende zaak waarin “X-Y”  is gevestigd, waarbij de heer A optrad voor nader te noemen meester;
      c)	in voornoemde koopovereenkomst is opgenomen dat, kort gezegd, verkoper zijn onderneming zal staken en tegelijkertijd het personeel zal overdragen aan de partij voor wie de heer A koopt, alsmede de verplichtingen uit het automatiseringscontract en voorraden;
      d)	partijen feitelijk bedoeld hebben de activa van de onderneming die in de onroerende zaak wordt gedreven – met de onroerende zaak – mee over te dragen;
      e)	daartoe thans nadere bepalingen worden overeengekomen strekkende tot vastlegging van de wederzijdse rechten en verplichtingen van partijen, teneinde de overdracht van de nader te noemen activa van de onderneming te formaliseren en de onderneming als lopende zaak te kunnen voortzetten;
      f)	(…)
    
    
    
    
    Artikel 1 Verkoop
    
    
      Verkoper verkoopt hierbij aan koper, gelijk koper koopt van verkoper, de navolgende tot de onderneming behorende activa:
      a)	de van de onderneming per 1 juni 2007, hierna te noemen “de overdrachtsdatum” uitmakende gehele bedrijfsinventaris zoals onder meer omschreven in de (door Troostwijk) opgestelde lijst, die is opgenomen als bijlage 1;
      b)	de goodwill van de onderneming, onder meer bestaande uit, doch niet beperkt tot:
      I.	het klanten- en relatiebestand (bijlage 2) Niet van toepassing 
      II.	de handelsnamen, te weten “X-Y” en alle overige handelsnamen waarin de herkenbare combinatie van de woorden “X-Y” is vervat;
      III.	de navolgende telefoon- en telefaxnummers (…)
      IV.	alle rechten op de alle websites en emailadressen van de onderneming, zoals hieronder opgenomen:
      www….nl
      info@....nl
      www….nl
      info@....nl
      V.	voorzover van toepassing alle overige aan de onderneming gerelateerde intellectuele eigendomsrechten als vermeld in bijlage 6.
      c)	Voorzover van toepassing de orderportefeuille als omschreven op de lijst die is overgelegd als bijlage 7;
      d)	de voorraden als bedoeld op de lijst die is overgelegd als bijlage 8 welke voorraad bij partijen genoegzaam bekend is en waarvan zij geen nadere omschrijving verlangen
      e)	de contracten waar mogelijk gespecificeerd in bijlage 9;
      f)	de voor de ongestoorde uitoefening van de onderneming vereiste en voor overdracht vatbare vergunningen als vermeld op de lijst, die is opgenomen als bijlage 10; volledige vergunningen
      g)	de tussen de verkoper en derden bestaande duurovereenkomsten betrekking hebbend op de onderneming, zoals (onder)huur en optierechten en verzekerings- en arbeidsovereenkomsten als vermeld op de lijst die is opgenomen als bijlage 11.
    
    
    
      Artikel 5 Werknemers
      a) Aan deze overeenkomst is een lijst gehecht (bijlage 12) van de door de koper over te nemen werknemers. De overgang van de werknemers wordt beheerst door de artikelen 7:662 e.v. BW, welke bepalingen zien op de wettelijke regeling voor werknemers ter zake de overgang van onderneming. (…)
    
    
    
      Artikel 11 Non-concurrentiebeding 	doorhaling is niet van toepassing
      Verkoper is niet voornemens om nog horeca-activiteiten te ontplooien. Verkoper garandeert zowel voor zichzelf als voor zijn rechtsvoorganger zich jegens koper om vanaf de overdrachtsdatum gedurende een periode van 3 jaar zich te onthouden van:
      a.	iedere concurrerende activiteit binnen Q respectievelijk iedere activiteit waarvan redelijkerwijs verondersteld kan worden dat deze schadelijk kan zijn voor koper;
      b.	het in dienst nemen of tewerkstellen van werknemers die in de daaraan voorafgaande periode werkzaam zijn geweest binnen de onderneming;
      c.	het op welke wijze dan ook benaderen van klanten c.q. relaties behorende tot de onderneming;
      tenzij partijen hierover een nadere overeenkomst sluiten. 
    
    
    2.6. Bij de gedingstukken bevindt zich een personeelslijst met zestien namen, waarvan er drie zijn doorgestreept, alsmede een lijst van de door de koper overgenomen inventaris. 
    
    2.7. Na de verkoop van de onderneming is eiser actief geweest in het zoeken naar een over te nemen horecabedrijf. 
    
    2.8. Eind 2007 kreeg eiser de mogelijkheid om een restaurant in R over te nemen. Deze transactie is uiteindelijk niet tot stand gekomen. 
    
    2.9. In een brief van 27 december 2007 heeft eiser aan verweerder verzocht of de vorming van een herinvesteringsreserve (hierna: HIR) mogelijk is ter zake van de verkoop in Q en afboeking van deze HIR ter zake van de aankoop in R. 
    
    2.10. Met een brief van 14 maart 2008 heeft verweerder aan eiser meegedeeld dat sprake is van een staking en dat toepassing van een HIR niet mogelijk is. 
    
    2.11. Op 3 augustus 2009 heeft eiser aan verweerder verzocht om een standpunt met betrekking tot de HIR met het oog op de aankoop van een hotel-restaurant en pand in S. Nadat verweerder aan eiser heeft meegedeeld dat zijn standpunt niet is gewijzigd, gaat de aankoop van S niet door. 
    
    2.12. Met dagtekening 18 december 2009 is door verweerder de aanslag IB/PVV voor het jaar 2007 opgelegd. Daarbij is verweerder uitgegaan van een staking van de onderneming en heeft hij geen rekening gehouden met de vorming van een HIR. 
    
    2.13. In november 2009 (levering 4 januari 2010) heeft eiser horecagelegenheid “Het X-Z” te T gekocht. Het betreft een café/tapas-restaurant waarbij de goodwill, de inventaris, het pand alsmede het aanwezige personeel is overgenomen. 
    
    2.14. Eveneens in november 2009 heeft eiser restaurant “X-X” te U overgenomen. 
    
    3.	Geschil
    
    3.1. In geschil is of verweerder terecht de vorming van een HIR heeft geweigerd omdat eiser zijn onderneming heeft gestaakt. 
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Hetgeen partijen voorts ter zitting hebben opgemerkt is opgenomen in het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting. 
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    4.1. De rechtbank stelt voorop dat vorming en handhaving van een herinvesteringsreserve in het onderhavige jaar niet mogelijk was indien eiser de onderneming waartoe het vervreemde bedrijfsmiddel behoorde had gestaakt (vergelijk HR 27 augustus 1997, nr. 31.908, BNB 1997/370, en HR 8 februari 2002, nr. 36.992, LJN AD9103, BNB 2002/140). Een herinvesteringsreserve kan wel worden gevormd ingeval van tijdelijke stillegging van de ondernemingsactiviteiten, daar dit geen beletsel behoeft te vormen voor het voornemen om binnen het kader van eenzelfde onderneming tot vervanging over te gaan (vergelijk HR 29 november 1978, nr. 18.945, BNB 1979/57). De verplaatsing door een ondernemer van zijn bedrijfsuitoefening leidt niet tot staking van zijn onderneming indien de identiteit van de onderneming niettegenstaande verplaatsing ervan wezenlijk dezelfde is gebleven. Of daarvan sprake is moet worden beoordeeld aan de hand van de factoren die tezamen en in hun onderling verband beschouwd de identiteit van de desbetreffende onderneming bepalen (HR 19 maart 2010, nr. 08/02813, BNB 2010/214).
    
    4.2.1. De rechtbank overweegt dat in de door eiser getekende contracten wordt gesproken van staking (overwegingen 2.4 onder artikel 16) en dat eiser niet voornemens is om nog horeca-activiteiten te ontplooien (overweging 2.5 onder artikel 16).  
    
    4.2.2. Voorts blijkt uit de gedingstukken dat eiser het pand, de inventaris, de goodwill, de handelsnamen (en alles wat daarmee samenhangt) van X-Y daadwerkelijk heeft verkocht. 
    
    4.2.3. Van het personeel dat ten tijde van de verkoop in X-Y werkzaam was, zijn 9 werknemers door de koper in dienst genomen. Ter zitting heeft eiser verklaard dat van het overige personeel de contracten afliepen, dat zij een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet hebben aangevraagd en dat zij later (in 2009) door hem opnieuw in dienst zijn genomen in Amsterdam en Uithoorn. De rechtbank leidt hieruit af dat er direct na de verkoop geen dienstbetrekking meer bestond tussen eiser en de (voormalige) werknemers van X-Y. 
    
    4.2.4. Ten aanzien van het klantenbestand van X-Y heeft eiser ter zitting verklaard dat het merendeel van de klanten (volgens eisers verklaring zo’n 90%) passanten waren die bijvoorbeeld op een advertentie afkwamen. Er waren, zo heeft eiser ter zitting verklaard, ook wel vaste klanten uit de buurt die niet speciaal voor de horecagelegenheid kwamen, maar voor eiser persoonlijk omdat zij vrienden waren geworden. Die vaste klanten vormden zo’n vijf tot tien procent van het klantenbestand.  
    
    4.2.5. Voorts heeft eiser een non-concurrentiebeding getekend waarin is bepaald dat eiser geen activiteiten mag ontplooien die schadelijk zijn voor de koper, geen personeel van X-Y mag aannemen en geen klanten of relaties van X-Y mag benaderen. Weliswaar is het merendeel van het bepaalde in het non-concurrentiebeding doorgestreept, maar met de hand is bij het beding geschreven dat de doorhaling niet van toepassing is. 
    
    4.2.6. De rechtbank is van oordeel dat zowel uit de contracten als uit de overige feiten en omstandigheden blijkt dat eiser de gehele onderneming van X-Y heeft overgedragen en acht niet aannemelijk dat eiser de onderneming van X-Y ergens anders kon of wilde voortzetten. Onder die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat eiser de onderneming in Q heeft gestaakt. 
    
    4.3. Voorts blijkt uit de gedingstukken dat eiser na de verkoop van X-Y voornemens was een horecabedrijf in R over te nemen (het koopcontract was al getekend). De rechtbank acht niet aannemelijk dat de bestaande klantenkring van X-Y eiser in die provincie zou blijven bezoeken gelet op overweging 4.2.4. Bovendien zou eiser in R niet hebben kunnen profiteren van de goodwill en naamsbekendheid die hij in Q had opgebouwd. Naar het oordeel van de rechtbank zou, indien eiser in zijn voornemen was geslaagd, onder die omstandigheden dan ook niet kunnen worden gesproken van verplaatsing van de onderneming omdat de identiteit ervan niet hetzelfde zou zijn als die van X-Y. 
    
    4.4. De rechtbank acht weliswaar aannemelijk dat eiser ten tijde van de verkoop voornemens was een ander horecabedrijf over te nemen, maar het enkele voornemen om binnen een redelijke termijn een vervangende investering te doen en pogingen daartoe te ondernemen om dat voornemen te verwezenlijken, zijn onvoldoende om te concluderen dat de onderneming te Q niet is gestaakt (vergelijk HR 15 oktober 2010, nr. 09/05128, BNB 2011/20).  
    
    4.6. Dat eiser uiteindelijk twee jaar later in de regio (T en U) weer een horecabedrijf is begonnen doet er niet aan af dat de onderneming in Q is gestaakt. De rechtbank acht deze horecabedrijven geen voortzetting van X-Y, maar de exploitatie van nieuwe horecabedrijven. 
    
    4.7. Gelet op het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht de vorming van een HIR heeft geweigerd zodat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    6.	Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A. Fase, rechter, in tegenwoordigheid van mr. P.T. van Arnhem, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2011.
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.