ECLI:NL:GHAMS:2010:BO4073, Gerechtshof Amsterdam, 11-11-2010, 07/00832
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-11-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Precariobelasting. Bij een overeenkomst, gesloten in het kader van de privatisering van een waterleidingbedrijf, hebben de betrokken gemeenten aan de rechtsvoorgangster van belanghebbende het recht verleend om waterleidingwerken te hebben in gemeentegrond. Er kan om die reden geen precariobelasting worden geheven.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      kenmerk P07/00832
    
    
    uitspraak: 11 november 2010  
    
    uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      de heffingsambtenaar van de gemeente Haarlem, de heffingsambtenaar,
      gemachtigde mr. R.P.M.M. Mols (Van den Bosch & partners te Sliedrecht),
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 06/12243 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen 
    
    
      X, te Y, belanghebbende,
      gemachtigde mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk (Houthoff Buruma N.V.te Den Haag),
    
    
    en 
    
    de heffingsambtenaar.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De heffingsambtenaar heeft met dagtekening 31 augustus 2005 aan belanghebbende voor het jaar 2005 een aanslag precariobelasting ten bedrage van € 2.338.583,26 opgelegd.
    
    
      1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de heffingsambtenaar bij uitspraak, gedagtekend 
      8 november 2006, de aanslag verminderd tot € 1.238.420.
    
    
    1.3. Bij uitspraak van 17 september 2007 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, alsmede de uitspraak op bezwaar en de aanslag vernietigd.
    
    
      1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 22 oktober 2007 en aangevuld bij brief van 19 november 2007. 
      Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    1.5. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 29 mei 2009. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. Het Hof rekent de ter zitting overgelegde stukken tot de gedingstukken.
    
    
    2. Feiten
    
    Het Hof verwijst naar de volgende door de rechtbank vastgestelde en in haar uitspraak weergegeven feiten (de rechtbank duidt belanghebbende aan als eiseres en de heffingsambtenaar als verweerder):
    
    2.1. Op 26 mei 1992 hebben de gemeenten Haarlem, Bloemendaal, Velsen en Zandvoort en het door die gemeenten beheerste openbare lichaam Waterleidingbedrijf Zuid-Kennemerland gezamenlijk de naamloze vennootschap A N.V.opgericht. Het waterleidingbedrijf van genoemd lichaam werd in deze vennootschap ondergebracht. De aandelen van A N.V.werden gehouden door de genoemde gemeenten. Bij gelegenheid van de oprichting is tussen de desbetreffende partijen een aandeelhoudersconvenant opgesteld. Daarvan maakt een artikel 4 onderdeel uit.
    
    
      2.2. Op 1 juli 1996 hebben de genoemde gemeenten hun aandelen in A N.V.verkocht en overgedragen aan eiseres. In de desbetreffende koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) zijn - voor zover van belang - de artikelen 8, 10, 13 en 18 opgenomen. De inhoud van artikel 10 is - afgezien van een klein, hier niet ter zake doend, tekstueel verschil - gelijkluidend aan de inhoud van artikel 4 van het aandeelhoudersconvenant. [Het] A N.V.wordt in het hiernavolgende aangeduid als “de Vennootschap”.
      De artikelen 8, 10, en 13 luiden – voor zover van belang – als volgt:
    
    
    
      “Artikel 8 Afstand van recht
      8.1 Verkopers doen hierbij, voorzover nodig, ten behoeve van de Vennootschap afstand van alle eigendoms- en andere zakelijke rechten welke zij als grondeigenaar zouden kunnen doen gelden op in de grond van Verkopers aangebrachte of aan te brengen buizen, kabels, leidingen en andere voorzieningen die een functie hebben voor de  bedrijfsvoering van de Vennootschap en zullen desgevraagd hun medewerking verlenen aan de overdracht daarvan op naam van Koper of de Vennootschap.
      8.2 Verkopers verlenen hierbij machtiging aan Koper om, indien en wanneer Koper zulks verzoekt, alle inschrijvingen in de openbare registers te laten wijzigen overeenkomstig de (rechts)toestand ontstaan na .het plaatsvinden van de overgang van de Gemeenschappelijke Regeling Waterleidingbedrijf Zuid Kennemerland in de Vennootschap 1 juli 1992. Verkopers verplichten zich, op eerste verzoek van Koper, hiertoe alle mogelijke medewerking te verlenen.
      8.3 De kosten gemoeid met de uitvoering van het in lid 1 en lid 2 bepaalde komen ten laste van Koper.
    
    
    
      Artikel 10 Gemeentelijke heffingen
      10.1 Iedere Gemeente zal aan de Vennootschap vergunningen verlenen voor het gebruik maken van eigendommen, toebehorende aan de betreffende Gemeente danwel van eigendommen van anderen, welke een openbare bestemming hebben en waarvoor de Gemeente op grond van enig publiekrechtelijk voorschrift gelijke vergunning dient te verlenen, zulks voor het in eigendom hebben, alsmede voor het (doen) leggen, onderhouden, in stand houden, verleggen, vervangen of verwijderen van kabels, leidingen en winningsmiddelen met bijbehorende voorzieningen.
      10.2 De Gemeenten verbinden zich hiervoor geen recognities en dergelijke in rekening te brengen aan de Vennootschap. Indien zij daartoe echter wel wettelijk verplicht mochten zijn of worden, verbinden de Gemeenten zich de recognities zo spoedig mogelijk aan de Vennootschap te restitueren.
    
    
    
      Artikel 13 Waterleidingwerken
      13.1 De Vennootschap is gerechtigd om in de wegen, straten, pleinen, wateren en andere onroerende zaken, toebehorende aan of staande onder het beheer van een van de Gemeenten (...) daarin aanwezige waterleidingwerken te hebben, te onderhouden, te vernieuwen en uit te breiden en de daarin door de Vennootschap respectievelijk Koper noodzakelijk geachte nieuwe waterleidingwerken aan te leggen, te hebben en te onderhouden.
      (...)
      13.5 Voorts zullen de Gemeenten en de Vennootschap elkaar tijdig en zonder kosten informeren over voorgenomen aktiviteiten, die van invloed zijn op elkaars taken. Indien hierbij meerdere partijen casu quo nutsbedrijven zijn betrokken zal de betreffende gemeente als coördinator optreden.”
    
    
    2.3. Krachtens fusie met A N.V.is eiseres in 1997 in de rechten van die vennootschap getreden, waardoor zij de uit de koopovereenkomst voortvloeiende rechten rechtstreeks jegens de betreffende gemeenten geldend kan maken.
    
    2.4. Op 5 maart 2004 heeft het Gerechtshof Amsterdam uitspraak gedaan op het beroep van eiseres tegen 22 door verweerder aan eiseres opgelegde legesheffingen voor het in behandeling nemen van 22 vergunningaanvragen voor het openbreken van en spitten in de aan de gemeente Haarlem in eigendom toebehorende wegen met een openbare bestemming. In deze uitspraak is - voor zover van belang - het volgende overwogen:
    
    “5.2. Belanghebbende heeft zich beroepen op vrijstelling van legesheffing, verwijzend naar artikel 10 van de koopovereenkomst. Bij de beantwoording van de vraag of die bepaling aan de heffing van leges in de weg staat, dient aanknoping te worden gezocht bij de tekst ervan. De tekst van het eerste lid van het artikel leidt tot het oordeel dat het mede betrekking heeft op de werkzaamheden ter zake waarvan belanghebbende de in het geding zijnde vergunningaanvragen heeft ingediend. Het gaat bij elk van die aanvragen immers om het gebruik door belanghebbende van eigendommen van de gemeente Haarlem met een openbare bestemming (...) waarvoor de gemeente Haarlem op grond van enig publiekrechtelijk voorschrift (...) vergunning dient te verlenen, zulks voor het door belanghebbende (doen) leggen, onderhouden, in stand houden, verleggen, vervangen of verwijderen van kabels en leidingen.
    
    5.3. Dat de desbetreffende werkzaamheden onder de werking van het eerste lid van artikel 10 vallen, volgt voorts uit het feit dat het artikel blijkens het gebruik van de woorden ‘waarvoor de gemeente op grond van enig publiekrechtelijk voorschrift vergunning dient te verlenen’ aan het desbetreffende publiekrechtelijke voorschrift geen nadere eisen stelt naar aard en strekking.
    
    5.4. Het tweede lid van artikel 10 bepaalt dat ‘hiervoor’ geen gemeentelijke heffingen gelden, dan wel dat deze worden gerestitueerd. Anders dan verweerder betoogt, kan de tekst van het tweede lid niet anders worden verstaan dan dat met ‘hiervoor’ niet alleen wordt bedoeld ‘voor het gebruik van de gemeentelijke eigendommen’, zoals in het eerste lid omschreven, doch tevens ‘voor de publiekrechtelijke vergunningverlening in verband met dat gebruik’. Het zwaartepunt van hetgeen door het eerste lid wordt geregeld, is immers gelegen in de kwestie van die vergunningverlening. Zulks strookt bovendien met het opschrift van artikel 10 (‘gemeentelijke heffingen’) en met de woorden van het tweede lid ‘geen recognities en dergelijke', welke begrippen telkens in het algemeen zijn gesteld en bepaalde heffingen, zoals leges, niet uitzonderen.”
    
    
    
    
    
    3. Oordeel van de rechtbank
    
    Voor de rechtbank was in geschil of de aanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. De rechtbank heeft omtrent het geschil overwogen:
    
    4.1. Bij de beantwoording van de vraag of artikel 10 van de koopovereenkomst in de weg staat aan het heffen van precariobelasting geldt dat bij de uitleg van genoemd artikel niet alleen de letterlijke tekst daarvan doorslaggevend is, maar tevens de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling daarvan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Ter zitting hebben partijen desgevraagd aangegeven geen informatie te kunnen verschaffen over de totstandkoming van de koopovereenkomst en ook niet over die van het daaraan voorafgaande aandeelhoudersconvenant, omdat zij niet aanwezig zijn geweest bij de totstandkoming hiervan en geen contact hebben gehad met personen die hierbij wel aanwezig zijn geweest. Ook hebben beide partijen aangegeven niet te beschikken over stukken die inzicht kunnen geven in de aan de totstandkoming van de koopovereenkomst voorafgaande onderhandelingen. Gelet hierop is de rechtbank bij de uitleg van de overeenkomst aangewezen op de tekst daarvan.
    
    4.2. Bij lezing van de tekst van artikel 10 constateert de rechtbank in de eerste plaats dat niet eenduidig kan worden vastgesteld waarop het woord "hiervoor" in de in het tweede lid opgenomen zinsnede "verbinden zich hiervoor geen recognities en dergelijke te verbinden" terugslaat. Zowel de lezing van eiseres, dat "hiervoor" (ook) terugwijst naar "voor het gebruik maken van eigendommen", als de lezing van verweerder, dat "hiervoor" slechts terugwijst naar "vergunningen verlenen voor het gebruik maken", is voorstelbaar. Het gerechtshof Amsterdam oordeelde dat met “hiervoor” niet alleen de vergunningverlening maar ook het gebruik van gemeentelijke eigendommen wordt bedoeld (zie hiervoor onder 2.4).
    
    4.3. Bij de uitleg van artikel 10 is mede de context van deze bepaling van belang. Daarbij neemt de rechtbank in de eerste plaats in aanmerking dat het opschrift "Gemeentelijke heffingen" er op lijkt te wijzen dat hetgeen in artikel 10 wordt bepaald zich uitstrekt tot gemeentelijke heffingen in het algemeen en niet tot een of meer bepaalde heffingen in het bijzonder. Daarnaast zou de bepaling van het tweede lid van artikel 10 waar gesproken wordt van  “recognities en dergelijke” onbegrijpelijk zijn als “hiervoor” geacht wordt alleen te slaan op de vergunningverlening. Een recognitie is immers een betaling voor het gebruik van andermans goed als erkenning van diens recht daarop. Een recognitie is geen belasting, maar wordt op privaatrechtelijke basis geheven. Ter zitting hebben partijen desgevraagd geen duidelijkheid kunnen verschaffen over wat onder "recognities en dergelijke" moet worden verstaan.
    
    
      4.4. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank de meest aannemelijke uitleg van artikel 10 van de koopovereenkomst dat daarin is bepaald dat (ook) voor het gebruik van de grond geen gemeentelijke heffing in rekening zou worden gebracht. Bij dit oordeel betrekt de rechtbank nog dat in de artikelen 8, derde lid, en 13, vijfde lid, van de koopovereenkomst gedetailleerd is vastgelegd welke partij de daar specifiek omschreven kosten (kosten gemoeid met eventuele overdracht van eigendoms- en andere rechten, kosten van inschrijvingen in openbare registers en kosten die samenhangen met informatieverstrekking tussen partijen) draagt. Nu partijen in de overeenkomst de kosten die mogelijkerwijs in verband met de uitvoering van de overeenkomst verschuldigd mochten worden aan één van de partijen hebben toebedeeld, is het moeilijk voorstelbaar dat ze de verschuldigdheid van eventuele gemeentelijke heffingen niet geregeld zouden hebben. 
      4.5. Het vorenstaande brengt mee dat artikel 10 van de koopovereenkomst aan heffing van precariobelasting in de weg staat. Het beroep is daarom gegrond en de bestreden uitspraak en de aanslag dienen te worden vernietigd.
    
    
    
    4. Geschil in hoger beroep
    
    
      In hoger beroep is in geschil of de aanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd.
      Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken en het proces-verbaal van de zitting.
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Uit het bepaalde in artikel 13, eerste lid, van de door de rechtbank onder 2.2 aangehaalde overeenkomst (hierna: de koopovereenkomst) vloeit voort dat de bij die overeenkomst als verkopers betrokken gemeenten, waaronder de gemeente Haarlem, aan de rechtsvoorgangster van belanghebbende het recht hebben verleend om waterleidingwerken te hebben in grond welke aan die gemeenten toebehoort. Uit deze bepaling volgt immers ontegenzeggelijk dat die gemeenten gedurende de looptijd van de koopovereenkomst niet bevoegd zijn op te treden tegen het hebben van zodanige werken in gemeentegrond. Naar de strekking van artikel 228 van de Gemeentewet kan bij het ontbreken van zodanige bevoegdheid geen precariobelasting worden geheven (Hoge Raad 10 juli 2009, nr. 42 804, BNB 2009/234).
    
    5.2. De rechtbank heeft dus terecht de uitspraak op bezwaar en de aanslag vernietigd. De stellingen van partijen behoeven verder niet te worden besproken.
    
    
    6. Proceskosten en griffierecht
    
    6.1. Nu het door de heffingsambtenaar ingestelde hoger beroep ongegrond is en de uitspraak van de rechtbank om die reden wordt bevestigd, acht het Hof termen aanwezig om de heffingsambtenaar te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende. De op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a van laatstgenoemd artikel vermelde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 2 punten (1 punt voor het indienen van het verweerschrift en 1 punt voor het bijwonen van de zitting) maal € 322 maal 1 (wegingsfactor), dat is € 644.
    
    6.2. Op grond van artikel 27l, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, juncto artikel 231, eerste lid, van de Gemeentewet, wordt van de gemeente Haarlem een griffierecht geheven van € 448.
    
    
    
    
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof: 
      - bevestigt de uitspraak van de rechtbank;
      - veroordeelt de heffingsambtenaar in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 644 en
      - bepaalt dat van de gemeente Haarlem een griffierecht wordt geheven van € 448.
    
    
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. O.B. Onnes, voorzitter, W.M.G. Visser en J.A. van Horzen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. S.K. Grando als griffier. De beslissing is op 11 november 2010 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota.griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.