ECLI:NL:GHSHE:2010:BM8043, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-05-2010, 08/00211
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vanaf 2001 zijn de premies voor de door belanghebbende afgesloten kapitaalverzekering met lijfrenteclausule niet langer aftrekbaar. In verband daarmee heeft belanghebbende de verzekering premievrij gemaakt. Vanaf 2001 heeft belanghebbende derhalve geen premies meer betaald. Desondanks heeft de adviseur van belanghebbende in de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2001 een premie lijfrente in aftrek gebracht. In geschil is of terecht een vergrijpboete van 50% is opgelegd. Het hof overweegt dat de omstandigheid dat belanghebbende een adviseur heeft ingeschakeld, aan wie opzet of grove schuld kan worden verweten, de mogelijkheid dat bij belanghebbende zelf opzet of grove schuld aanwezig is geweest, niet uitsluit. Van belang is of belanghebbende de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur. Dat is volgens het hof niet het geval. Belanghebbende heeft vooraf zijn oningevulde, blanco aangifte "blind"  ondertekend en heeft de aangifte zonder verdere bespreking door zijn adviseur laten indienen. Verder heeft belanghebbende de correspondentie met de verzekeringsmaatschappij betreffende het premievrij maken van de verzekering en ook de opgaaf waaruit blijkt dat in 2001 geen premies zijn betaald, niet aan zijn adviseur overgelegd. Aldus heeft belanghebbende willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat de aangifte onjuist zou worden ingediend. De vergrijpboete van 50% acht het hof passend en geboden, maar wegens undue delay wordt de boete verminderd naar 47,5%.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Sector belastingrecht
      Derde meervoudige Belastingkamer
      Kenmerk: 08/00211
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van
    
    
      X, 
      wonende te Y, 
      hierna te noemen: belanghebbende
    
    
    tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 1 februari 2008, nummer 07/1474, in het geding tussen
    
    belanghebbende
    
    en
    
    de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst, hierna te noemen: de Inspecteur,
    
    betreffende na te noemen boetebeschikking.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De Inspecteur heeft aan belanghebbende over het jaar 2001 met dagtekening 19 september 2006 onder nummer 0000.00.000.H.17 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 69.844 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.916, alsmede tegelijkertijd bij afzonderlijk genomen beschikking een vergrijpboete van € 1.180.
    
    1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken van 22 februari 2007 de navorderingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.
    
    1.3. Belanghebbende heeft tegen de hiervoor genoemde uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. Bij de thans bestreden uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
    
    1.4. Tegen deze uitspraak van de Rechtbank heeft belanghebbende voor wat betreft de opgelegde vergrijpboete hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Belanghebbende heeft het incidenteel hoger beroep beantwoord.
    
    1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 15 mei 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar is toen verschenen en gehoord belanghebbende. 
    
    
      1.7. De Inspecteur is zonder kennisgeving niet verschenen. De griffier heeft verklaard dat hij de Inspecteur bij op 18 maart 2009, met nummer 3SRGHR4962661, aangetekend met Handtekening Retourkaart naar het bij het Hof bekende adres van de Belastingdienst/kantoor Y verzonden uitnodiging, waarvan een afschrift tot de stukken behoort, heeft kennis gegeven van datum, plaats en tijdstip van de zitting.
      Tot de stukken van het geding behoort de op de onderhavige uitnodiging betrekking hebbende ondertekende Handtekening Retourkaart.
    
    
    1.8. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota overgelegd aan het Hof. 
    
    1.9. Het Hof heeft met instemming van belanghebbende het onderzoek ter zitting geschorst en bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat.
    
    1.10. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
    
    1.11. Het Hof heeft de Inspecteur in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op de door belanghebbende overgelegde pleitnota. De Inspecteur heeft hierop een schriftelijke reactie ingediend. Belanghebbende heeft daarop vervolgens schriftelijk geantwoord.
    
    1.12. De nadere zitting heeft plaatsgehad op 23 oktober 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, de Inspecteur. 
    
    
      1.13. Belanghebbende noch belanghebbendes gemachtigde zijn verschenen, zonder kennisgeving aan het Hof. De griffier heeft verklaard dat hij belanghebbendes gemachtigde bij op 18 maart 2009, met nummer 3SRGHR4955320, aangetekend met Handtekening Retourkaart naar het door belanghebbendes gemachtigde zelf opgegeven adres verzonden uitnodiging, waarvan een afschrift tot de stukken behoort, heeft kennis gegeven van datum, plaats en tijdstip van de zitting.
      Tot de stukken van het geding behoort de op de onderhavige uitnodiging betrekking hebbende ondertekende Handtekening Retourkaart.
    
    
    1.14. Het Hof heeft met instemming van de Inspecteur het onderzoek ter zitting opnieuw geschorst.
    
    1.15. Van de nadere zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
    
    1.16. De tweede nadere zitting heeft plaatsgevonden op 5 februari 2010 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    1.17. De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Belanghebbende heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de twee bij deze pleitnota behorende bijlagen. 
    
    1.18. Van de tweede nadere zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
    
    
    2. Feiten
    
    De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:
    
    2.1. Belanghebbende heeft in 1989 een kapitaalverzekering met lijfrenteclausule afgesloten bij A (hierna de verzekering). De jaarlijks verschuldigde premie bedraagt € 4.538. Vanaf de invoering van de Wet inkomstenbelasting 2001 zijn de voor de verzekering betaalde premies niet langer aftrekbaar. In dit verband is de verzekering van belanghebbende met ingang van 28 juni 2001 premievrij gemaakt hetgeen betekent dat belanghebbende vanaf die datum geen premies meer is verschuldigd.
    
    2.2. Belanghebbende heeft van A een renseignement ontvangen met dagtekening 27 februari 2002. Uit dit renseignement blijkt dat in 2001 geen premies zijn betaald. De Inspecteur beschikte vanaf 28 maart 2002 over deze gegevens. 
    
    2.3. In de aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het jaar 2001 zijn premies voor lijfrente in aanmerking genomen ten bedrage van € 4.538 en is een verzamelinkomen aangegeven van € 65.306. De definitieve aanslag met dagtekening 20 augustus 2003 is opgelegd conform de aangifte.
    
    2.4. Met dagtekening 19 september 2006 legt de Inspecteur een navorderingsaanslag op waarbij het belastbaar inkomen wordt verhoogd met € 4.538 tot € 69.844 alsmede bij afzonderlijk genomen beschikking een vergrijpboete ten bedrage van € 1.180.
    
    In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding, het onderzoek ter tweede nadere zitting en de geloofwaardige verklaringen van partijen tijdens het onderzoek ter zitting en ter nadere zitting de volgende feiten en omstandigheden vast:
    
    2.5. Over de jaren 2002 en 2003 heeft de Inspecteur geen renseignementen ontvangen.
    
    2.6. Belanghebbende heeft vooraf zijn oningevulde, blanco aangifte 2001 'blind' ondertekend en heeft de door zijn adviseur verzorgde aangifte, zonder bespreking en/of controle door belanghebbende zelf na invulling van die aangifte, door zijn adviseur laten indienen. 
    
    2.7. Belanghebbende is door de verzekeringsmaatschappij op de hoogte gebracht van de fiscale gevolgen van invoering van de Wet inkomstenbelasting 2001, waarbij tevens het advies werd gegeven de polis premievrij te maken. Belanghebbende heeft de verzekering vervolgens premievrij gemaakt. Belanghebbende heeft de correspondentie van de verzekeringsmaatschappij betreffende het premievrij maken van de verzekering en de gewijzigde, premievrij gemaakte polis niet aan de adviseur overgelegd.
    
    2.8. Belanghebbende heeft de correspondentie van de verzekeringsmaatschappij betreffende het renseignement waaruit blijkt dat in 2001 geen premies zijn betaald evenmin aan de adviseur overgelegd.
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Het geschil betreft, naar belanghebbende ter tweede nadere zitting uitdrukkelijk heeft verklaard, het antwoord op de vraag of de vergrijpboete terecht en tot de juiste hoogte is opgelegd. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de Inspecteur bevestigend.
    
    Tijdens het onderzoek ter tweede nadere zitting heeft de Inspecteur het incidenteel hoger beroep ingetrokken.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zittingen hebben toegevoegd wordt verwezen naar de van deze zittingen opgemaakte processen-verbaal.
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot  vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover het de boetebeschikking betreft, de uitspraak op bezwaar betreffende de boetebeschikking en de boetebeschikking en subsidiair tot matiging van de boetebeschikking. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 
    
    
    4. Gronden
    
    Vooraf en ambtshalve
    
    
      4.1. Blijkens de onder 1.7 vermelde stukken is de aldaar genoemde uitnodiging op 19 maart 2009 uitgereikt. 
      Op grond hiervan is het Hof van oordeel dat de uitnodiging om op desbetreffende zitting te verschijnen op de juiste wijze heeft plaatsgevonden.
    
    
    
      4.2. Blijkens de onder 1.13 vermelde stukken is de aldaar genoemde uitnodiging op 17 september 2009 uitgereikt. 
      Op grond hiervan is het Hof van oordeel dat de uitnodiging om op desbetreffende zitting te verschijnen op de juiste wijze heeft plaatsgevonden.
    
    
    Ten aanzien van het geschil
    
    4.3. Aan belanghebbende is een boete opgelegd ter zake van het vergrijp dat het aan zijn opzet of grove schuld is te wijten is dat de zogenoemde primitieve aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven (artikel 67e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR)).
    
    4.4. De Hoge Raad heeft onder meer in zijn arrest van 1 december 2006, nr. 40.369, BNB 2007/151, beslist, dat voor bestuursrechtelijke vergrijpboetes geen mogelijkheid bestaat opzet of grove schuld van een ander dan de belastingplichtige aan de belastingplichtige toe te rekenen. Voor een vergrijpboete is derhalve alleen plaats als het aan (voorwaardelijk) opzet of grove schuld van belanghebbende zelf is te wijten dat de aanslag, in casu de aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2001, tot een te laag bedrag is vastgesteld. Belanghebbende heeft in dit verband betoogd dat hij zijn aangifte niet zelf heeft verzorgd en ingediend, maar dat heeft laten doen door een adviseur en dat, zo er al sprake is van verwijtbaarheid dat de aanslag te laag is vastgesteld, deze verwijtbaarheid uitsluitend zijn adviseur betreft. 
    
    4.5. De omstandigheid dat belanghebbende een adviseur heeft ingeschakeld, aan wie opzet of grove schuld kan worden verweten, sluit evenwel de mogelijkheid dat bij belanghebbende zelf (voorwaardelijk) opzet of grove schuld aanwezig is geweest, niet uit. In dit verband is van belang of belanghebbende de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur.
    
    4.6. Voor de beantwoording van de vraag of belanghebbende de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur, acht het Hof de navolgende feiten en omstandigheden relevant.
    
    4.7. Belanghebbende heeft vooraf zijn oningevulde, blanco aangifte 2001 'blind' ondertekend en heeft de door zijn adviseur verzorgde aangifte, zonder bespreking en/of controle door belanghebbende zelf na het invullen van die aangifte, door zijn adviseur laten indienen. 
    
    4.8. Belanghebbende is door de verzekeringsmaatschappij op de hoogte gebracht van de fiscale gevolgen van invoering van de Wet inkomstenbelasting 2001, waarbij tevens het advies werd gegeven de polis premievrij te maken. Belanghebbende heeft de verzekering vervolgens premievrij gemaakt. Belanghebbende heeft de correspondentie van de verzekeringsmaatschappij betreffende het premievrij maken van de verzekering en de gewijzigde, premievrij gemaakte polis niet aan de adviseur overgelegd.
    
    4.9. Belanghebbende heeft de correspondentie van de verzekeringsmaatschappij betreffende het renseignement waaruit blijkt dat in 2001 geen premies zijn betaald evenmin aan de adviseur overgelegd.
    
    4.10. Gelet op de onder 4.7 tot en met 4.9 vermelde feiten en omstandigheden is het Hof van oordeel dat in dezen belanghebbende niet de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur. Aldus heeft belanghebbende willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat de aangifte onjuist zou worden ingediend met als gevolg dat de aanslag tot een te laag bedrag zou worden vastgesteld.
    
    4.11. Het Hof is van oordeel dat de vergrijpboete van 50% van de nagevorderde belasting passend en geboden is.
    
    4.12. Gelet op het tijdsverloop tussen het indienen van het beroepschrift in hoger beroep en de uitspraak heden is het Hof evenwel van oordeel dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van de het Europees Verdrag voor de Rechten van de mens en de Fundamentele vrijheden is overschreden. Op die grond matigt het Hof de boete tot een percentage van 47,5.
    
    4.13. Het hoger beroep van belanghebbende is derhalve gegrond.
    
    
    Ten aanzien van het griffierecht
    
    4.14. Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 39 respectievelijk € 107 te vergoeden.
    
    
    Ten aanzien van de proceskosten
    
    4.15. Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
    
    4.16. Daarbij wordt uitgegaan van drie samenhangende zaken waarin belanghebbende gedeeltelijk in het gelijk is gesteld. Dit betreft drie zaken ten name van belanghebbende, kenmerken 08/00211, 08/00212 en 08/00213.
    
    4.17. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is € 966 voor de behandeling bij de Rechtbank.
    
    4.18. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 4 (punten) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is € 1.932 voor de behandeling bij het Hof.
    
    4.19. Het Hof zal in deze zaak en in elk van de overige hiervóór genoemde zaken een proceskostenvergoeding toekennen van ((€ 966 + € 1.932) : 3 =) € 966. 
    
    
    5. Beslissing
    
    
      Het Hof 
      - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank met betrekking tot de uitspraak op het bezwaar tegen de boetebeschikking,
      - bevestigt de uitspraak van de Rechtbank voor het overige,
      - verklaart het bij de Rechtbank met betrekking tot de uitspraak op het bezwaar tegen de boetebeschikking ingestelde beroep gegrond,
      - vernietigt de uitspraak op het bezwaar tegen de boetebeschikking,
      - vermindert de boetebeschikking tot op 47,5% van de nagevorderde belasting/premie volksverzekeringen,
      - gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van, in totaal, € 146 vergoedt,
      - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij de Rechtbank en aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op in totaal € 966.
    
    
    
    
    
    Aldus gedaan op: 7 mei 2010 door P. Fortuin, voorzitter, W.E.M. van Nispen tot Sevenaer en W.A. Sijberden, in tegenwoordigheid van M.A.M. van den Broek, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep
         in cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.