ECLI:NL:RBBRE:2009:BJ5018, Rechtbank Breda, 29-07-2009, 08/4998
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2009-07-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is slachtoffer geworden van malversaties. De in dat kader ontstane vordering kan niet ten laste van de winst uit onderneming worden gebracht. De aan belanghebbende opgelegde vergrijpboete wordt vernietigd aangezien sprake is van een pleitbaar standpunt.

RECHTBANK BRE[bedrijf Y]
      Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 08/4998
    
    Uitspraakdatum: 29 juli 2009
    
    Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen
    
    
      [eiser], wonende te [adres],
      eiser,
    
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst Limburg/kantoor [adres],
      verweerder.
    
    
    Eiser wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.
    
    
      Betreft
      Rechtstreeks beroep in de zin van artikel 7:1a van de Awb betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 2005 opgelegde aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 57.577 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 5.590, alsmede de gelijktijdig bij beschikking opgelegde vergrijpboete ad € 1.114 (aanslagnummer [aanslagnummer]H.56).
    
    
    
      Zitting 
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juli 2009 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde [gemachtigde], verbonden aan Foederer DFK accountants & consultants te Eindhoven, tot bijstand vergezeld van [gemachtigde], alsmede namens de inspecteur, [gemachtigde] en [gemachtigde].
    
     
    1.Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -verklaart het beroep gegrond voorzover het de boete betreft;
      -vernietigt de boetebeschikking;
      -verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
      -veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van 
      € 492,33, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende moet vergoeden;
      -gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 39 aan hem vergoedt.
    
    
    2.Gronden
    
    2.1.In 1997 is belanghebbende in contact gekomen met de heer [dhr X]. Via zijn bedrijf [bedrijf X] (hierna: [bedrijf X]) was [dhr X] werkzaam als assurantie tussenpersoon. Belanghebbende heeft met [dhr X] c.q. [bedrijf X] afgesproken dat belanghebbende een provisie zou ontvangen voor het werven van cliënten. Deze provisie zou niet aan belanghebbende worden uitbetaald, maar worden gestort op een “Participatie Sparen” polis ten name van belanghebbende. [dhr X] c.q. [bedrijf X] zou zorgdragen voor de afhandeling van de fiscale verplichtingen in deze.
    
    2.2.Tot hij in 2000 vervroegd is uitgetreden was belanghebbende als salarisadministrateur in dienstbetrekking bij de gemeente [adres]. Door zijn diensbetrekking is hij in contact gekomen met het bedrijf [bedrijf Y] te [adres] (hierna: [bedrijf Y]). Door zijn werkgever was belanghebbende bij [bedrijf Y] gedetacheerd. Na zijn vervroegde uittreding heeft belanghebbende via [bedrijf Y] werkzaamheden op het gebied van salarisadministratie verricht. Zijn werkzaamheden declareerde hij aan [bedrijf Y]. In 2002 en 2003 heeft belanghebbende tevens werkzaamheden op het gebied van salari[bedrijf Z]ministratie verricht voor [bedrijf Z] (hierna: [bedrijf Z]). Belanghebbende heeft op enig moment met [dhr X] de mondelinge afspraak gemaakt dat deze zorg zou dragen voor het declareren en innen van bedragen in verband met voornoemde werkzaamheden en dat deze de betreffende bedragen op de eerdergenoemde “Participatie Sparen” polis zou storten. Deze wijze van declareren en innen is door belanghebbende met [bedrijf Y] en [bedrijf Z] gecommuniceerd. In totaal heeft [dhr X] c.q. [bedrijf X] voor de werkzaamheden van belanghebbende bij [bedrijf Y] en de [bedrijf Z] € 48.981,20 gedeclareerd en geïnd.
    
    2.3.Naast zijn dienstbetrekking verzorgde belanghebbende administraties voor diverse opdrachtgevers. Deze werkzaamheden heeft hij in de jaren 2000 tot en met 2004 voortgezet. Daarnaast verzorgde belanghebbende in de jaren 2001 tot en met 2003 aangiften inkomstenbelasting voor particulieren. In 2001 heeft belanghebbende daarvoor zelf rekeningen voor in totaal € 2.000 gestuurd. Voor de jaren 2002 en 2003 zijn de rekeningen voor deze werkzaamheden, voor in totaal € 4.000, verzonden door [dhr X] c.q. [bedrijf X]. [dhr X] heeft hierbij aangegeven dat hij zorg zou dragen voor de belastingbetaling namens belanghebbende.
    
    
      2.4.Belanghebbende heeft op 20 mei 2005 een factuur aan [bedrijf X] gestuurd in verband met  werkzaamheden van belanghebbende voor de [bedrijf Z] in 2004 en het verzorgen van 38 aangiftes inkomstenbelasting in 2005. De rekening bedroeg in totaal € 11.171,72 inclusief 
      € 1.783,72 omzetbelasting.
    
    
    2.5.Op 6 juli 2005 heeft belanghebbende bij verzekeringsmaatschappij Aegon gemeld dat hij vermoedde dat [bedrijf X] ten aanzien van een zijn cliënten valsheid in geschrifte had gepleegd. Vervolgens heeft hij medewerking verleend aan het daaruitvoortvloeiend onderzoek van de FIOD, waarbij hij ook zijn eigen situatie heeft besproken. Belanghebbende heeft zijn eigen situatie tevens uiteengezet in een brief aan de inspecteur, ingekomen bij de inspecteur op 30 augustus 2005. Naar aanleiding van die brief heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek plaatsgevonden over de jaren 2000 tot en met 2004. 
    
    2.6.Belanghebbende heeft over het onderhavige jaar aangifte IB/PH gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 50.265 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 5.590. Tot het inkomen uit werk en woning heeft belanghebbende een bedrag van € 19.661 gerekend. Voornoemd bedrag is verdiend met het verzorgen van administraties en is verantwoord als resultaat uit een werkzaamheid. Op dit bedrag heeft belanghebbende een bedrag ad € 10.540 vanwege kosten in mindering gebracht. Hierin is begrepen een afwaardering van een vordering op [bedrijf X] van € 7.312. 
    
    2.7.De inspecteur heeft bij het vaststellen van de onderhavige aanslag het inkomen uit werk en woning verhoogd met € 7.312. Dit bedrag heeft betrekking op de onder 2.4 genoemde factuur, in het bijzonder op het in die factuur opgenomen bedrag van € 6.626 betreffende de werkzaamheden voor de [bedrijf Z] en een bedrag van € 686 voor reiskosten. Ter zake van deze correctie heeft de inspecteur een vergrijpboete opgelegd.
    
    2.8.Belanghebbende stelt primair dat er sprake is van een onderneming en dat de vorderingen die hij in dit kader op [bedrijf X] heeft c.q. de polis(sen) ten laste van de winst afgewaardeerd moeten worden naar nihil in het eerste jaar dat de wetenschap omtrent de waardedaling van de vorderingen c.q. polissen bij hem bekend werden, zijnde het onderhavige jaar. Volgens belanghebbende moet zijn inkomen derhalve worden verminderd met € 54.555. Het belastbaar inkomen uit werk en woning dient daarom naar de mening van belanghebbende te worden vastgesteld op € 57.577 minus € 54.555, derhalve op € 3.022. In deze afwaardering is mede begrepen, het bedrag van € 7.312 zoals bedoeld in 2.7 hiervoor. Kort gezegd betwist de inspecteur dat belanghebbende voornoemd bedrag ten laste van zijn inkomen mag brengen. Ten aanzien van de vergrijpboete neemt belanghebbende het standpunt in dat sprake is van een pleitbaar standpunt.
    
    2.9.Gelet op de aard en omvang van de werkzaamheden van belanghebbende en de met die werkzaamheden gegenereerde inkomsten volgt de rechtbank belanghebbende in zijn stelling dat er sprake is van een onderneming in de zin van de Wet IB. De inkomsten ter zake van de werkzaamheden die belanghebbende over de jaren 2000 tot en met 2005 heeft verricht, alsmede de bedragen aan provisie hadden derhalve in de betreffende jaren als winst moeten worden verantwoord.
    
    2.10.De rechtbank acht aannemelijk dat er in werkelijkheid geen polis ten name van belanghebbende bestaat of heeft bestaan. Een afwaardering van (de waarde van) een polis ten laste van het bedrijfsresultaat van belanghebbende is naar het oordeel van de rechtbank reeds hierom niet aan de orde. Uitgaande van de vooronderstelling dat er wel een polis bestond, heeft belanghebbende deze ook niet tot zijn ondernemingsvermogen gerekend. 
    
    
      2.11.1.De rechtbank acht ook aannemelijk dat belanghebbende het slachtoffer is 
      geworden van malverstaties door [dhr X] c.q. [bedrijf X]. Ter zake van de door [dhr X] c.q. [bedrijf X] namens belanghebbende gedeclareerde bedragen, alsmede ter zake van de aan hem toegezegde provisie heeft belanghebbende in zoverre een vordering op [dhr X] c.q. [bedrijf X]. 
      De rechtbank ziet evenwel geen reden om deze vordering thans tot belanghebbendes ondernemingsvermogen te rekenen.
    
    
    2.11.2.Belanghebbende heeft op enig moment de beslissing genomen om de facturering en inning van de vergoedingen voor zijn werkzaamheden uit handen te geven aan [dhr X] c.q. [bedrijf X] die de betreffende ontvangsten in een ten name van belanghebbende staande spaarpolis zou storten. Het betreft een mondelinge overeenkomst. Partijen hebben over verdere afspraken en/of voorwaarden ten aanzien van deze overeenkomst niets gesteld. Evenmin is de rechtbank daarvan gebleken. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank het op de weg van belanghebbende liggen om aannemelijk te maken dat voornoemde beslissing, bezien vanuit zijn onderneming was ingegeven door zakelijke motieven. Nu daaromtrent niets is gesteld of gebleken, acht de rechtbank belanghebbende in deze bewijslast niet geslaagd.
    
    2.11.3.Voorts overweegt de rechtbank dat uitgaande van de vooronderstelling dat de spaarpolis bestond, belanghebbende de spaarpolis niet tot zijn ondernemingsvermogen heeft gerekend. De grenzen der redelijkheid zijn daardoor ook niet overschreden. Onder deze omstandigheden kan, naar het oordeel van de rechtbank, de vordering die ontstaat omdat deze spaarpolis niet bestaat, in redelijkheid ook niet tot het ondernemingsvermogen worden gerekend. Gelet op het feit dat sprake is van een spaarpolis, komt het de rechtbank overigens ook waarschijnlijk voor dat de beslissing om de gelden te laten storten op de polis niet zozeer een ondernemingsbeslissing was, maar eerder een beslissing teneinde de persoonlijke behoeften te bevredigen. Aan het vorenoverwogene doet niet af dat in werkelijkheid geen polis ten name van belanghebbende bestaat of bestaan heeft, nu die wetenschap belanghebbende bij het maken van zijn beslissing niet bekend was.
    
    2.12.Voor het in 2005 in aanmerking nemen van negatief loon ter grootte van een bedrag van € 54.555, zoals belanghebbende subsidiair stelt, bestaat geen grond. Ter zitting heeft belanghebbende met betrekking tot zijn werkzaamheden verklaard dat [dhr X] c.q. [bedrijf X] hem geen aanwijzingen kon geven en dat de aard van de werkzaamheden van [dhr X] c.q. [bedrijf X] een andere was dan de aard van zijn werkzaamheden. Van de aanwezigheid van een gezagsverhouding zoals voor een dienstbetrekking vereist, is dan ook geen sprake, althans belanghebbende heeft dit, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt. Het kan ook niet gezegd worden dat de werkzaamheden van belanghebbende op enigerlei wijze waren ingebed in de organisatie van [dhr X] c.q. [bedrijf X]. 
    
    2.13.Gelet op het vorenoverwogene komt de rechtbank tot de conclusie dat er tot het bedrag van € 54.555 sprake is van een vermogensverlies in de privésfeer. Voor een afwaardering ten laste van het inkomen uit werk en woning bestaat geen grond.
    
    2.14.Met betrekking tot de aan belanghebbende opgelegde vergrijpboete is de rechtbank van oordeel dat, gelijk belanghebbende stelt, sprake is van een pleitbaar standpunt. De rechtbank acht daarbij van belang dat de vordering ter zake waarvan belanghebbende stelt dat deze mag worden afgewaardeerd weliswaar niet tot het ondernemingsvermogen behoort, maar wel verband houdt met de werkzaamheden die voor belanghebbende een onderneming vormen, alsmede de omstandigheid dat belanghebbende het slachtoffer is van malversaties, zodat het niet onredelijk is te stellen dat een daarmee verband houdende vordering oninbaar is. De onjuistheid van belanghebbendes standpunt was niet op voorhand duidelijk. Dat belanghebbende in zijn aangifte een bedrag van € 7.312 als oninbaar ten laste van zijn inkomen heeft gebracht, kan hem dan ook niet worden verweten.
    
    2.15.Gelet op al het vorenoverwogene is beslist als voormeld.
    
    
      2.16.De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de samenhangende zaken bij de rechtbank geregistreerd onder nummer 08/1910, 08/1911 en 08/4998 vastgesteld op 
      € 1.287 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een conclusie van repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1), waarvan 1/3 deel of € 429 voor de onderhavige zaak. Voor de overige door belanghebbende genoemde proceskosten, te weten reis- en verletkosten wordt de inspecteur, eveneens met toepassing van dat besluit, veroordeeld deze te vergoeden tot een bedrag van € 190, waarvan 1/3 deel of € 63,33 voor de onderhavige zaak.
    
    
    Aldus gedaan door mr.drs.M.G.J.M. van Kempen, rechter, en door deze en drs. J.M.C. Hendriks, griffier, ondertekend.
    
    De griffier,	De rechter,
    
    Uitgesproken in het openbaar op 29 juli 2009.
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 6 augustus 2009
    
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 
      5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.