ECLI:NL:GHAMS:2004:AR4953, Gerechtshof Amsterdam, 24-09-2004, 03/01749
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-09-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Gemeente gedoogt aanwezigheid van woonark boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond: aan de vereisten voor heffing van precariobelasting (artikel 228 Gemeentewet) is voldaan, ongeacht het feit dat ook ozb en havengeld wordt geheven. Dat ligplaats van woonark strookt met bestemmingsplan, laat onverlet dat hier van gemeentelijk gedogen sprake is. Toegelaten tariefstelling.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Vierde Meervoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van X te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van het Hoofd van de afdeling Belastingen van de gemeente Hilversum, verweerder.
    
    
    1.  Loop van het geding
    
    
      Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 4 april 2003, ingediend door mr. K als gemachtigde van belanghebbende en aangevuld bij schrijven ontvangen op 28 mei 2003.
      Het beroep is gericht tegen de uitspraak van verweerder, gedagtekend 28 maart 2003, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de precariobelasting voor het jaar 2002. De aanslag is gedagtekend 30 juni 2002 en beloopt een bedrag ad € 256.
      Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
      Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van verweerder en tot vernietiging van de aanslag.
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    Mr. K heeft bij schrijven van 16 april 2004 een vijftal producties  aan het Hof toegezonden, bij schrijven van 7 september 2004 een drietal producties en bij schrijven van 10 september 2004 een drietal producties. Telkens zijn daarvan afschriften door het Hof aan verweerder toegezonden.
    
    Ter zitting van 24 september 2004 zijn verschenen namens belanghebbende mr. K, tot bijstand vergezeld door L, alsmede namens verweerder A. Partijen hebben het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen. Mr. K heeft zijn pleitaantekeningen tevoren aan het Hof en aan de wederpartij toegezonden. A heeft zijn pleitaantekeningen ter zitting overgelegd. 
    
    Elk van partijen heeft ter zitting nog producties in het geding gebracht.
    
    De wederpartij heeft steeds van de voornoemde, in geding gebrachte, bescheiden kennis kunnen nemen en daarop kunnen reageren.
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende neemt -en nam gedurende geheel 2002- met zijn woonark ligplaats nummer a in, in het in de gemeente Hilversum (hierna: de gemeente) gelegen water ‘P’. De P is in 1937 als haven aangelegd. Van meet af aan is een deel van het water gebezigd als ligplaats voor woonarken, is de aan de walzijde aan de ligplaatsen grenzende grond bij de woonarkbewoners in gebruik geweest als aanlegplaats/tuin en zijn op die percelen grond opstallen (zoals schuren) geplaatst door de woonarkbewoners. De gemeente is nimmer tegen de desbetreffende situatie opgetreden.
     
    2.2. In 1988 heeft een herstructurering plaatsgevonden van de P, waarbij van gemeentewege voorzieningen ten behoeve van de woonarkbewoning zijn aangebracht, zoals beschoeiing en riolering. De gemeente heeft bij die gelegenheid toegestemd in het voortduren van de onder 2.1. omschreven, tot dan toe slechts gedoogde, situatie. In 1990 zijn bovendien van gemeentewege de op de walzijde gelegen, bij de woonarkbewoners in gebruik zijnde, percelen grond ingemeten. 
    
    2.3. In het kader van de onder 2.2. omschreven activiteiten hebben (vertegenwoordigers van) de woonarkbewoners en de gemeente overleg gevoerd over de vraag of de ontstane situatie juridisch kon worden vastgelegd doordat de gemeente met elk van de woonarkbewoners een, aan opvolgende woonarkbewoners overdraagbare, gebruiksregeling zou aangaan, onder meer inhoudende een (voor het gebruik van ligplaats en aangrenzend perceel) door de woonarkbewoner verschuldigde gebruiksvergoeding. Bij dat overleg is afgesproken dat de gemeente ten behoeve van te voeren vervolgoverleg een concept-gebruiksregeling zou opstellen. Van de presentatie van een zodanig concept, de voortzetting van het overleg en het aangaan van een gebruiksregeling als vorenvermeld, is het tot op heden niet gekomen.
     
    2.4. De grond van de P is eigendom van de gemeente. Op de P is het “bestemmingsplan R” van toepassing, dat door de Raad van de gemeente op 7 oktober 1998 is vastgesteld.  Het gedeelte van de P waarin belanghebbendes woonark en de andere woonarken zijn gelegen, is bij het bestemmingsplan bestemd voor water, waterberging, waterafvoer en woonschepen. Tevens voorziet het bestemmingsplan in de bevoegdheid voor de Raad van de gemeente (ex artikel 29 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening) om de P desgewenst te dempen en te bepalen dat de bestemming ‘bedrijfsterrein’ wordt. Gedeputeerde Staten van de provincie Noord-Holland hebben het bestemmingsplan op voormelde punten op 30 maart 1999 goedgekeurd.
    
    2.5. Bij aanslag van 30 juni 2002 heeft verweerder van belanghebbende voor het jaar 2002 € 256 aan precariobelasting geheven ter zake van het boven gemeentegrond ligplaats innemen met zijn woonark in de P. Deze aanslag is gebaseerd op de ‘Verordening Precariobelasting 2002’ van de gemeente, vastgesteld dor de Raad van de gemeente op 4 december 2001 en gepubliceerd op 13 december 2001, hierna: de Verordening, welke -voor zover hier van belang-, luidt als volgt: 
    
    
    
    
    
      	“(...)
      	Artikel 2
      	Belastbaar feit
      Onder de naam precariobelasting wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.
    
    
    
      Artikel 3
      Belastingplicht
      De precariobelasting wordt geheven van degene die één of meer voorwerpen heeft onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, (...)
    
    
    
      Artikel 4
      Vrijstellingen
      De precariobelasting wordt niet geheven ter zake van het hebben van:
      1. Voorwerpen, welke ingevolge een wettelijk voorschrift, een overeenkomst of anderszins rechtens          moeten worden gedoogd;
    
    
    (...)”.
    
    2.6. De aanslag is op correcte wijze berekend naar de maatstaven en tarieven zoals opgenomen in de bij de Verordening behorende tarieventabel.  
    
    
    3. Geschil
    
    Partijen strijden over de rechtsgeldigheid van de aanslag. Belanghebbende stelt primair dat de gemeentegrond onder zijn woonark niet ‘voor de openbare dienst’ is bestemd en subsidiair dat op hem de vrijstelling van toepassing is zoals genoemd in artikel 4, aanhef en onder 1, van de Verordening. Verweerder bestrijdt beide stellingen.    
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken. Ter zitting is daaraan nog het navolgende toegevoegd. 
    
    	Belanghebbende:
    	
    
      	Mr. K:	
      Op grond van de uitleg die verweerder vandaag geeft over de oppervlakte van belanghebbendes ligplaats enerzijds en de oppervlakte van het perceel grond dat hij op de wal in gebruik heeft anderzijds, erken ik dat verweerder op correcte wijze uitsluitend de omvang van belanghebbendes ligplaats in het water als heffingsmaatstaf heeft gebruikt voor de precariobelasting en dat die ligplaats niet in de heffing van onroerendezaakbelasting is betrokken. De brief van L van 13 juni 2002 is als bijlage bij het bezwaarschrift van 9 augustus 2002 gevoegd. Dat die brief ook reeds vóór dat bezwaarschrift (en zelfs voor de in geding zijnde aanslag) aan verweerder is toegezonden, speelt hier geen rol. Verweerder heeft die afzonderlijke toezending terecht niet als de indiening van een afzonderlijk (voortijdig) bezwaarschrift opgevat. Ik bestrijd de conclusie die verweerder vastknoopt aan  de toegankelijkheid van het water onder belanghebbendes woonark. Op grond van die redenering zou reeds de feitelijke toegankelijkheid van iemands voortuin die voortuin voor de openbare dienst bestemd doen zijn. Dat is natuurlijk niet zo. De gemeente heeft het recht van de woonarkbewoners om ligplaats in te nemen erkend. Ook heeft de gemeente zich verplicht om met de woonarkbewoners een gebruiksregeling aan te gaan die naar zijn werking vergelijkbaar is met een situatie waarin een recht van erfpacht of opstal speelt. Dat het daar nog niet van gekomen is, komt omdat het technisch een lastige zaak is, die binnen de gemeente bij verschillende afdelingen in behandeling is. Ik leg in kopie twee pagina’s over van een notitie van de gemeentelijke Dienst Ruimtelijke Ordening, Volkshuisvesting en Milieubeheer, waaruit blijkt dat die Dienst er intern wel mee bezig is geweest.  Ik ga er vanuit dat de gemeente destijds zodanige duidelijke toezeggingen heeft gedaan dat de totstandkoming van een gebruiksregeling rechtens kan worden afgedwongen. De woonarkbewoners hebben daartoe nog geen stappen ondernomen, omdat dat een kostbare zaak is. Het liggeld/havengeld dat de gemeente van de woonarkbewoners heft, is niet een recht als genoemd in artikel 229, eerste lid, onderdeel a, van de Gemeentewet. De heffing van liggeld/havengeld leidt daarom niet tot vrijstelling van precariobelasting. Ik neem dat standpunt in omdat ik niet het risico wil lopen dat het Hof die vrijstelling toepasselijk oordeelt en daardoor niet aan mijn andere, principiële, stellingen toekomt. Ik wil die stellingen beoordeeld zien, omdat belanghebbende en de andere woonarkbewoners daar belang bij hebben voor alle jaren waarin er (nog) precariobelasting wordt geheven. Met de gemeente is afgesproken dat zij de uitkomst van dit geding bepalend zal laten zijn voor alle precariobelastingaanslagen die aan woonarkbewoners in de P zijn opgelegd.  	
    
    
    
    
      	L:
      Ik vraag mij af of verweerder wel de goede maatstaf heeft gehanteerd. Ik leid namelijk uit de aanslag in de onroerendezaakbelasting die belanghebbende ontving, af dat in díe aanslag zowel belanghebbendes ligplaats is betrokken, alsook de aangrenzende strook droge grond (met opstallen) die bij hem in gebruik is. In 1988 zijn bij de herstructurering de ligplaatsen en aangrenzende percelen in gebruiksrecht aan de woonarkbewoners uitgegeven. Ik leg bescheiden over waaruit blijkt dat de gemeente, ook in 2002, liggeld heft van de woonarkbewoners. Aanvankelijk deed zij dat onder de naam liggeld, vanaf 1998 deed zij dat onder de naam havengeld.   
    
    
    
    
      	Verweerder:
      Als maatstaf voor de aanslag is uitsluitend de oppervlakte van de door belanghebbende ingenomen ligplaats gehanteerd. Voor de aanslag in de onroerendezaakbelasting is uiteraard slechts de waarde van de (onroerende) vaste grond (met opstallen) genomen die belanghebbende in gebruik heeft. Die grond bestaat deels uit  een aanlegstrook (welke blijkens ons onderzoek minimaal 85 m² omvat) en deels uit het stuk grond dat als tuin in gebruik is. Met de maatstaf voor de precariobelasting heeft dat echter niets van doen. Ik wijs het Hof de desbetreffende oppervlakten aan op de door mij overgelegde kaart. 
      In mijn verweerschrift staat dat belanghebbendes bezwaar op 4 juli 2002 is ingekomen. Ik weet niet op welk schrijven daarbij wordt gedoeld. Het Hof kan de vermelding van die datum als een vergissing beschouwen omdat hoe dan ook vast staat dat belanghebbendes bezwaarschrift op 9 augustus 2002 bij mij is ingekomen en dat het eerdere schrijven van L van 13 juni 2002 als bijlage van dat bezwaarschrift deel uitmaakt. In de uitspraak op bezwaar heb ik correct vermeld dat het bezwaarschrift van 9 augustus 2002 dateert. 
      De grond en het water van de P, ook de grond en het water onder belanghebbendes woonark, zijn openbaar en voor een ieder toegankelijk. Belanghebbende kan rechtens niet verhinderen dat er een duiker onder zijn woonark door zwemt. Er bestaan daartoe ook geen feitelijke belemmeringen, zoals een hek.
      De grond onder belanghebbendes woonark is bovendien voor de openbare dienst bestemd omdat de P (overeenkomstig het vigerende bestemmingsplan) mede wordt gebruikt voor water, waterberging en waterafvoer en de gemeente de publiekrechtelijke verplichting heeft de P te onderhouden, bijvoorbeeld door het schoonhouden en uitbaggeren ervan. Ook is hier van belang dat het bestemmingsplan in een wijzigingsbevoegdheid van de gemeente voorziet. Die bevoegdheid heeft bij de totstandkoming van het bestemmingsplan weliswaar een achtergrondrol gespeeld, maar de gemeenteraad wilde de bevoegdheid er voor de zekerheid toch in hebben. Het is niet zo dat de gemeente in de zin van de vrijstellingsbepaling uit artikel 4, aanhef en onder 1, van de Verordening, verplicht is om belanghebbendes woonark te gedogen. Een eventuele vrijstelling van precariobelasting ter zake van  “Voorwerpen, waarvoor de gemeente een recht heft op grond van artikel 229, eerste lid, onderdeel a, van de Gemeentewet” is hier niet aan de orde. Van belanghebbende is over 2002 weliswaar liggeld/havengeld geheven ter zake van zijn woonark, maar dat is een recht op grond van artikel 229, eerste lid, onderdeel b, van de Gemeentewet. 
    
    
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. De eerste kwestie die partijen verdeeld houdt, is het antwoord op de vraag of de gemeentegrond waarboven belanghebbende met zijn woonark ligplaats heeft ingenomen, voor de openbare dienst bestemd is. Naar geldend recht doet zodanige bestemming zich voor indien die grond strekt tot algemeen nut en in beginsel eenieder bij die grond belang kan hebben. Verweerder heeft in dit verband gemotiveerd gesteld dat de grond behoort tot een openbare waterweg die feitelijk en rechtens voor een ieder toegankelijk is, die (overeenkomstig de publiekrechtelijke bestemming) mede wordt gebezigd voor water, waterberging en waterafvoer en die naar publiekrechtelijk voorschrift door de gemeente wordt onderhouden. Belanghebbende heeft daartegenover aangevoerd dat belanghebbende en de overige woonarkbewoners met toestemming van de gemeente ligplaats hebben in de P en dat om die reden de grond onder die ligplaatsen aan de openbare dienst onttrokken is. Naar het oordeel van het Hof heeft verweerder met de voornoemde, op zichzelf bezien onweersproken gestelde, omstandigheden voldoende aannemelijk gemaakt dat de desbetreffende grond voor de openbare dienst bestemd is. De door belanghebbende aangevoerde omstandigheid is van onvoldoende gewicht om aan dit oordeel te kunnen afdoen. Het bijzondere belang dat de woonarkbewoners hebben bij het (met toestemming van de gemeente) innemen van een ligplaats laat immers, naar uit de hier vaststaande feiten volgt, het vorenomschreven algemene nut en het in beginsel voor eenieder geldende belang bij (de grond van) de P, onverlet. Anders dan belanghebbende stelt is, gelet op hetgeen hierna nog wordt overwogen, ook geen sprake van een “privaatrechtelijk gebruik” van de grond, waardoor die grond aan de openbare dienst zou zijn onttrokken. Bovengenoemde vraag dient derhalve bevestigend te worden beantwoord. Het gelijk is op dit punt aan verweerder.
    
    5.2. Partijen strijden voorts over het antwoord op de vraag of de vrijstelling die is vervat in artikel 4, aanhef en onder 1, van de Verordening, hier van toepassing is. Het Hof stelt bij de beoordeling van deze kwestie voorop dat precariobelasting, naar de strekking van het bepaalde in artikel 228 van de Gemeentewet, alleen kan worden geheven indien de gemeente het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond veroorlooft of toestaat, in die zin dat de gemeente de aanwezigheid van die voorwerpen gedoogt ondanks dat zij rechtens bevoegd is daartegen op te treden. Bij het ontbreken van zodanige bevoegdheid is derhalve geen sprake van gedogen (veroorloven/ toestaan) en kan geen precariobelasting worden geheven. 
    
    5.3. Naar het Hof begrijpt heeft verweerder beoogd te stellen dat de vrijstelling die is vervat in artikel 4, aanhef en onder 1 van de Verordening, een vastlegging behelst van de onder 5.2. omschreven rechtsregel. Gelet op het feit dat die vrijstelling, aldus verstaan, met het geldende recht overeenstemt en gelet op het feit dat belanghebbende zich omtrent de strekking van die vrijstellingsbepaling niet heeft uitgelaten, dient naar het oordeel van het Hof die vrijstellingsbepaling dan ook in voormelde zin te worden verstaan. Het is aan belanghebbende voldoende feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken ter onderbouwing van zijn beroep op die vrijstellingsbepaling. 
    
    5.4. Naar het oordeel van het Hof betekent het feit dat de gemeente aan het gedeelte van de P waarin belanghebbendes woonark is gelegen, krachtens het ‘bestemmingsplan R’ onder meer de bestemming ‘woonschepen’ heeft gegeven, niet zonder meer dat de gemeente daardoor verplicht is te gedogen dat belanghebbende, door het innemen van zijn ligplaats, inbreuk maakt op het eigendomsrecht dat de gemeente geniet met betrekking tot de grond onder die ligplaats. Het publiekrechtelijke karakter van het bestemmingsplan verschilt daartoe naar aard en strekking te zeer van het privaatrechtelijke eigendomsrecht. Bijkomende omstandigheden op grond waarvan hier tot een ander oordeel zou moeten worden gekomen, zijn niet gesteld of gebleken. Ook is niet gesteld of gebleken dat zodanige gedoogplicht volgt uit enig ander wettelijk voorschrift dan het vigerende bestemmingsplan.
     
    5.5. Die gedoogplicht geldt evenmin krachtens overeenkomst nu ten aanzien van de onder 2.3. omschreven, destijds door de gemeente en belanghebbende besproken, gebruiksregeling geldt dat die regeling nimmer is overeengekomen. 
    
    5.6. Voor zover belanghebbende heeft beoogd te stellen dat desondanks uit de onder 2.2. en 2.3. omschreven handelwijze van de gemeente volgt dat de gemeente zich, hetzij bij wijze van overeenkomst, hetzij anderszins, jegens belanghebbende heeft verplicht het innemen van de ligplaats te gedogen, faalt die stelling. Die handelwijze betekent weliswaar dat de gemeente het innemen van een ligplaats veroorlooft, doch de desbetreffende activiteiten van de gemeente zijn, elk voor zich én beoordeeld in hun onderlinge verband, van onvoldoende betekenis om de slotsom te rechtvaardigen dat de gemeente daarmee haar recht heeft prijsgegeven om als eigenaar van de grond desgewenst tegen het innemen van een ligplaats op te komen. Er zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die tot de slotsom leiden dat de gemeente tot bedoeld gedogen verplicht is. 
    
    5.7. Uit het onder 5.2 tot en met 5.6 overwogene volgt dat belanghebbende geen beroep toekomt op de vrijstelling van precariobelasting zoals vermeld in artikel 4, aanhef en onder 1, van de Verordening. Ook in zoverre is het gelijk aan verweerder. 
    
    5.8. Uit de tekst van de Verordening, welke door verweerder tijdens de zitting is overgelegd, blijkt niet dat in artikel 4 is voorzien in een vrijstelling van voorwerpen waarvoor de gemeente een recht heft op grond van artikel 229d, eerste lid, onderdeel a, van de Gemeentewet. Voor zover ter zitting van een andere opvatting is uitgegaan was dat derhalve onjuist.
    
    5.9. Daar voor het overige niet tussen partijen in geschil is dat de in geding zijnde aanslag is opgelegd met inachtneming van de ter zake daarvan geldende wettelijke voorschriften, betekent een en ander dat het beroep ongegrond is.
    
     
    6. Proceskosten
    
    Nu belanghebbende in het ongelijk is gesteld en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 24 september 2004 door mrs. Onnes, Steenbergen en Streefkerk,  in tegenwoordigheid van mr. van der Laan als griffier. De beslissing is op 22 oktober 2004 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.