ECLI:NL:GHAMS:2010:BN2549, Gerechtshof Amsterdam, 22-07-2010, 08/00990
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-07-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Geen recht op zelfstandigenaftrek omdat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij heeft voldaan aan het urencriterium.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      kenmerk 08/00990
      22 juli 2010
    
    
    uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      [X], te [Z], belanghebbende,
      Gemachtigde: M.R. Vossen (Administratiekantoor Vossen te Amsterdam),
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 08/41 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst Utrecht-Gooi/kantoor Utrecht Gerbrandystraat,
      de inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      De inspecteur heeft met dagtekening 5 september 2007 aan belanghebbende voor het jaar 2004 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 38.771.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 6 november 2007, de aanslag gehandhaafd.
      Bij uitspraak van 12 augustus 2008 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
      Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 16 september 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juni 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    2. Feiten
    
    2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (waarbij belanghebbende als eiser en de inspecteur als verweerder is aangeduid), waarvan ook het Hof zal uitgaan nu daartegen in hoger beroep geen bezwaren zijn ingebracht: 
    
    “2.1. Eiser is geboren op 19 januari 1955. Eiser is vanaf 2003 actief als artiest. Het instrument dat eiser bespeelt is de luit. Voor het jaar 2003 heeft eiser geen zelfstandigenaftrek geclaimd. 
    
    
    
    
    2.2. Eiser heeft in 2004 een parttime dienstverband bij het ROC Midden Nederland van 13,67 uur per week. Eiser heeft daarnaast in 2004 tot 15 september een parttime dienstverband bij het ROC van Amsterdam van 18,42 uur per week. 
    
    
      2.3. De toenmalige gemachtigde van eiser, de heer B. Schoenmaker, heeft op 24 februari 2006 elektronisch aangifte IB/PVV 2004. Op 21 mei 2006 heeft Schoenmaker een aanvulling op deze aangifte gedaan. Het aangegeven verzamelinkomen bedraagt € 30.245. In de aangifte wordt € 10.663 aan winst voor ondernemersaftrek vermeld. Na zelfstandigenaftrek ad € 6.585 en startersaftrek ad  € 1.941 bedraagt de aangegeven belastbare winst € 2.137. 
      In deze aangifte is vermeld dat eiser in 2004 uit zijn activiteiten als artiest een omzet heeft behaald van € 13.044. 
    
    
    2.4. Door verweerder is in een brief van 21 mei 2007 aan eiser verzocht om een gespecifi-ceerd overzicht van de door eiser aan de onderneming bestede uren en een gespecificeerd overzicht van de uren welke eiser heeft besteed aan zijn overige werkzaamheden. Bij brief van 11 juli 2007 heeft Schoenmaker op dit verzoek gereageerd. Als bijlage bij zijn brief aan verweerder is “een urenspecificatie voor de zelfstandigenaftrek” over het jaar 2004 gevoegd. 
    
    
      2.5. Met dagtekening 5 september 2007 wordt de definitieve aanslag opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 38.771. 
      Verweerder heeft de volgende correctie aangebracht op het aangegeven belastbare inkomen uit werk en woning: 
      Belastbaar inkomen uit werk en woning volgens aangifte 	€ 30.245 
      Bij: zelfstandigenaftrek plus startersaftrek			€   8.526 
      Vastgesteld belastbaar inkomen uit werk en woning 		€ 38.771.
    
    
    2.6. Als bijlage bij een brief van 30 augustus 2007 aan verweerder zendt Schoenmaker een overzicht waarin de overlegmomenten in 2004 van eiser zijn opgenomen. In een schrijven van 19 september 2007, ontvangen door verweerder op 21 september 2007, dient Schoen-maker bezwaar in tegen de aanslag. 
    
    2.7. Op 8 oktober 2007 zendt eiser nadere informatie aan verweerder over zijn overige werkzaamheden als docent. 
    
    2.8. Op 15 oktober 2007 wordt er door verweerder een voornemen tot afwijzing van het bezwaar aan eiser verzonden. 
    
    2.9. Op 30 oktober 2007 vindt een hoorgesprek plaats. Na dit hoorgesprek zendt eiser op 31 oktober 2007 een brief aan verweerder met als bijlage een kopie van een deel van de agenda van eiser uit 2004 (periode 5 februari 2004 tot 1 maart 2004 en van 7 augustus 2004 tot 3 oktober 2004). 
    
    2.10. Bij het beroepschrift van eiser, dat is ingediend door zijn gemachtigde, is een (tweede) urenspecificatie als bijlage opgenomen.”
    
    
    
    
    
    
    2.2. Ter zitting in hoger beroep is komen vast te staan dat belanghebbende met zijn werkzaamheden in 2004 een basis heeft gelegd voor zijn huidige carrière. Belanghebbende heeft in 2004 gewerkt aan twee theatervoorstellingen te weten ‘[Q]’ en ‘[R]’. De opdracht voor het theaterstuk ‘[Q]’ heeft hij rond februari 2004 gekregen en de opdracht voor het theaterstuk ‘[R]’ heeft hij in maart/april 2004 gekregen. 
    
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    In hoger beroep is evenals bij de rechtbank in geschil of belanghebbende recht heeft op toepassing van zelfstandigen- en startersaftrek als bedoeld in artikel 3.76 van de Wet IB 2001 en meer specifiek of belanghebbende heeft voldaan aan het urencriterium.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard en heeft daarbij het volgende overwogen:
    
    
      “4.1. Artikel 3.76, eerste lid, Wet IB 2001 luidt: 
      “1. De zelfstandigenaftrek geldt voor de ondernemer die aan het urencriterium voldoet en bij het begin van het kalenderjaar de leeftijd van 65 jaar nog niet heeft bereikt.” 
    
      
    
      Artikel 3.6, eerste lid, Wet IB 2001 luidt: 
      “In deze afdeling en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder urencriterium: het gedurende het kalenderjaar besteden van ten minste 1225 uren aan werkzaamheden voor een of meer ondernemingen waaruit de belastingplichtige als ondernemer winst geniet”. 
    
      
    
      4.2. Op eiser rust de bewijslast aannemelijk te maken dat hij tenminste 1225 uren voor de onderneming werkzaam is geweest. Door eiser zijn daartoe de volgende stukken overgelegd:
      -	een urenspecificatie voor de zelfstandigenaftrek welke als bijlage bij de brief van 11 juli 2007 was gevoegd. In de lijst is opgenomen dat het aantal uren dat eiser aan zijn onderneming heeft besteed 1235 uur bedraagt;
      -	een overzicht van overlegmomenten in 2004 van eiser;
      -	de agenda over de periode van 5 februari 2004 tot 1 maart 2004 en van 7 augustus 2004 tot 3 oktober 2004;
      -	een urenspecificatie welke als bijlage bij het beroepschrift is opgenomen. Volgens dit urenoverzicht zijn 1261,5 uren aan de onderneming besteed. Natelling leverde een totaal op van 1350,5 uren. 
       Eiser heeft voorts verklaard dat de urenstaten achteraf zijn opgemaakt en een schatting zijn omdat hij niet goed geïnformeerd was door Schoenmaker hoe hij de uren moest bijhouden. 
      Achteraf is hij derhalve nagegaan hoeveel uren hij heeft gewerkt in de onderneming.   
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    4.3. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat hij tenminste 1225 uren in de onderneming werkzaam is geweest in 2004. De verstrekte urenoverzichten leveren niet het vereiste bewijs op nu deze achteraf zijn opgemaakt. Voorts wijken de twee overgelegde urenstaten [Hof: zowel] voor wat betreft het totaal aantal uren als het aantal uren per week van elkaar af en zijn ze bovendien te globaal van opzet en niet controleerbaar omdat eiser geen bewijsstukken heeft kunnen overleggen waaruit de besteding van de vermelde uren kan worden afgeleid. Zo onderbouwt het “overzicht van overlegmomenten 2004” de urenstaten onvoldoende omdat er alleen een datum, locatie en naam of activiteit wordt genoemd. Het is daardoor niet of onvoldoende duidelijk wat de overlegmomenten inhouden en hoeveel uren daaraan zijn besteed. Voorts kan de agenda van eiser niet als onderbouwing dienen omdat deze agenda’s slechts een beperkt gedeelte van zijn uren bevatten.”
    
    
      4.2. In hoger beroep heeft belanghebbende zijn standpunt herhaald dat hij aan de hand van zijn agenda en de twee door hem overgelegde urenstaten heeft aangetoond dat hij ten minste 1225 uren in zijn onderneming heeft gewerkt. Hij heeft voorts gesteld dat hij naast zijn werk in loondienst al zijn tijd aan zijn onderneming heeft besteed; ook de avonden en de weekenden. Hij voert ten slotte aan dat ook ‘denkwerk’ tot de tijd behoort die aan de onderneming wordt besteed. 
      Ter zitting in hoger beroep heeft belanghebbende ter onderbouwing van zijn stellingen een recent door hem opgestelde ‘waslijst’ getoond waarop namen, instrumenten en data vermeld zijn. Hij heeft toegelicht dat hij altijd van een ‘waslijst’ gebruik maakt en dat hij daarop vermeldt wat hij allemaal moet  doen. Belanghebbende heeft bij wijze van voorbeeld uitgelegd dat op de getoonde ‘waslijst’ is vermeld dat er op 11 augustus 2010 een optreden zal zijn, wat de bezetting is, wat de bedragen zijn en welke partituren gebruikt worden. Hij stelt dat hij ook in 2004 gebruik heeft gemaakt van dergelijke ‘waslijsten’ en dat hij aan de hand daarvan de urenlijsten heeft opgesteld.
    
    
    4.3. Het Hof sluit zich aan bij de overwegingen van de rechtbank en bij het oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij in 2004 ten minste 1225 uren in de onderneming werkzaam is geweest. Hetgeen in hoger beroep aan de orde is gekomen heeft geen nieuw of ander licht op de zaak geworpen. Het Hof vindt bevestiging voor dit oordeel in de omstandigheid dat belanghebbende ter zitting in hoger beroep desgevraagd niet heeft kunnen verklaren op welke wijze hij vanuit de in zijn agenda van het jaar 2004 genoteerde (globale en deels summiere) gegevens de veel specifiekere urenoverzichten heeft kunnen opstellen en evenmin op welke wijze hij tot twee verschillende urenstaten is gekomen waarbij (bijvoorbeeld) op de ene urenstaat een totaal van 53 uren aan optredens is vermeld en op de andere urenstaat 89,5 uren aan optredens. Tenslotte kan ook uit de ter zitting door belanghebbende getoonde ‘waslijst’, die overigens niet ziet op 2004, niet worden afgeleid dat belanghebbende in 2004 ten minste 1.225 uren aan zijn onderneming heeft besteed. 
    
    4.4. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. 
    
    
    5. Kosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. E.F. Faase, voorzitter, J. den Boer en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van G.J.H.M. Milder-Wolbers, als griffier. De beslissing is op 22 juli 2010 in het openbaar uitgesproken.
    
    Bij afwezigheid van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door de oudste raadsheer.
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.