ECLI:NL:GHSHE:2011:BU6070, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-09-2011, 10-00601
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-09-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende exploiteert een sexinrichting. Het Hof oordeelt dat de door de bezoekers van de sexinrichting rechtstreeks aan de prostituees betaalde bedragen geen deel uitmaken van de omzet van belanghebbende. Ten aanzien van het toepasselijk tarief beslist het Hof dat op de door belanghebbende ontvangen bedragen het algemene tarief van toepassing is. Voor zover er sprake is van ter beschikking stellen van een ruimte, gaat die activiteit op in de hoofdprestatie die bestaat uit het tegen vergoeding gelegenheid geven tot seksueel vermaak; dit kan niet worden aangemerkt als het verlenen van toegang tot een attractiepark of een speeltuin. Hoger beroep gegrond

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
      Vierde meervoudige Belastingkamer
      Kenmerk: 10/00601
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van
    
    
      X B.V., gevestigd te Y, 
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
    tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank)van 23 juli 2010, nummer AWB 09/3518, in het geding tussen
    
    
    belanghebbende 
    
    en
    
    
      de Inspecteur van de Belastingdienst/Zuidwest,
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    betreffende na te noemen aanslag en boetebeschikking.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1.	Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 0000.00.000.F.01.9503 over het tijdvak maart 2009 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 11.100 (hierna: de naheffingsaanslag), alsmede, gelijktijdig met de naheffingsaanslag, bij beschikking een vergrijpboete van 25% van de nageheven belasting, zijnde € 3.549 (hierna: de boetebeschikking). De naheffingsaanslag en de boetebeschikking zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur, gehandhaafd.
    
    1.2.	Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 297. De Rechtbank heeft het beroep voor zover het de boete betreft gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar met betrekking tot de boete vernietigd, de boete verminderd tot € 1.163, het beroep voor het overige ongegrond verklaard en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 297 aan deze vergoedt.
    
    1.3.	Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 448. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.4.	De zitting heeft plaatsgehad op 9 juni 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende en de Inspecteur. 
    
    1.5.	Belanghebbende en de Inspecteur hebben te dezer zitting pleitnota's voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
    
    1.6. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
    
    1.7.	Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
    
    2.1.	Belanghebbende exploiteert een onderneming genaamd A. De bedrijfsomschrijving in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel luidt: "de exploitatie van een sauna met bar en bijbehorende recreatieve voorzieningen." De exploitatie van de saunaclub is gebaseerd op het Duitse "Frei Körper Kultur-concept" (ontmoetingscentrum). Dit houdt kort gezegd in dat belanghebbende bezoekers tegen een entreeprijs de mogelijkheid biedt zich binnen een gepaste entourage te ontspannen en desgewenst gebruik te maken van seksuele diensten die door vrouwelijke bezoekers worden aangeboden.
    
    2.2.	De onderneming wordt gedreven in het pand aan de B-straat 5 te Y. Door de gemeente C is een vergunning afgegeven voor het exploiteren van een seksinrichting in dit pand.
    
    2.3.	Mannelijke bezoekers betalen bij binnenkomst een entree van € 50 en zijn verplicht een badjas en badslippers te dragen. Gedurende de openingstijden zijn er prostituees in het pand aanwezig. Deze vrouwelijke bezoekers betalen bij binnenkomst vóór 11.00 uur geen entreeprijs, bij binnenkomst tussen 11.00 uur en 19.00 uur een entreeprijs van € 20 en na 19.00 uur een entreeprijs van € 50. De entreeprijzen geven het recht op gebruik van alle aanwezige faciliteiten van de saunaclub (met uitzondering van de VIP-kamer waarvoor een afzonderlijke vergoeding betaald dient te worden) en is inclusief drank ( met uitzondering van champagne waarvoor een afzonderlijke vergoeding betaald dient te worden) en twee maal een buffet. De diensten van de prostituees worden door de mannelijke bezoekers rechtstreeks afgesproken met en betaald aan de prostituees. Condooms, hygiënische sponsjes en noodzakelijke oliën worden door belanghebbende aan de prostituees verstrekt.
    
    2.4.	Een prostituee die in het pand wil werken krijgt eerst een intakegesprek. Tijdens het gesprek worden de huisregels medegedeeld alsmede de door een prostituee voor haar diensten te hanteren richtprijzen. Voorts wordt de identiteit van de prostituee vastgesteld.
    
    2.5.	Bij het doen van de aangifte omzetbelasting heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat haar omzet enkel bestaat uit de ontvangen entreegelden, waarop het verlaagde tarief van toepassing is, alsmede de verkoop van champagne, waarop het algemene tarief van toepassing is.
    
    2.6.	In de jaren 2005 en 2006 hebben frequent controles en waarnemingen ter plaatse bij belanghebbende plaatsgevonden, naar aanleiding waarvan veel gecorrespondeerd is met de Inspecteur en diverse gesprekken met de Inspecteur hebben plaatsgevonden. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende ten onrechte het verlaagde tarief toepast en dat zij zowel over de entreegelden als over de door de dames gerealiseerde omzetten omzetbelasting moet afdragen. De Inspecteur heeft vervolgens aan belanghebbende de naheffingsaanslag en de boetebeschikking opgelegd. 
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Meer specifiek is in geschil het antwoord op de volgende vragen:
    
    
      -	Dienen de door de prostituees gerealiseerde omzetten aan belanghebbende te worden toegerekend?
      -	Welk omzetbelastingtarief is op de door belanghebbende verleende diensten van toepassing?
    
    
    
      3.2. Ter zitting van het Hof heeft de Inspecteur 
      uitdrukkelijk verklaard dat de opgelegde vergrijpboete vervalt.
    
    
    3.3.	Belanghebbende is van mening dat de naheffingsaanslag ten onrechte is opgelegd omdat de omzetten van de prostituees niet bij haar belastbaar zijn en haar dienstverlening bestaat uit het verschaffen van het genot van het gebruik van onroerend goed, welke dienst van de heffing van omzetbelasting is vrijgesteld. Subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat indien de door haar verrichte diensten al zijn belast, sprake is van het verlenen van toegang tot dagrecreatie waarvoor het verlaagde tarief geldt.
    
    De Inspecteur is de opvatting toegedaan dat de omzetten van de prostituees bij belanghebbende belastbaar zijn en dat sprake is van één dienst bestaande uit het gelegenheid geven tot seksueel vermaak, belastbaar naar het algemene tarief.
    
    3.4. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
    
    3.5.	Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot gegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingestelde beroep, alsmede tot vernietiging van de uitspraken van de Inspecteur, van de boetebeschikking en van de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert, voor zover het de boete betreft, tot gegrondverklaring van het hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot gegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingestelde beroep, alsmede tot vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur en de boetebeschikking. Voor het overige concludeert de Inspecteur tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    4. Gronden
    
    Ten aanzien van de omzetten van de prostituees
    
    4.1.	Tussen partijen is niet in geschil dat de diensten van de prostituees door de mannelijke bezoekers rechtstreeks worden afgesproken met en betaald aan de prostituees. De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 19 december 1990, nr. 26 826, BNB 1991/80, in een soortgelijke zaak beslist dat de vergoeding voor een exploitant als belanghebbende alleen dan het totale bedrag is dat de bezoeker moet voldoen, indien de prostituees de betaling ter zake van de door hen verrichte diensten in ontvangst nemen in naam en voor rekening van de exploitant. De Inspecteur heeft niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat het damesgeld is ontvangen ter zake van een door belanghebbende verrichte prestatie. Derhalve is het damesgeld ten onrechte begrepen in de omzet van belanghebbende. De omstandigheid dat belanghebbende een belangrijke greep heeft op de presentatie van de club naar buiten toe en op de gang van zaken binnen de club doet daar niet aan af.
    
    4.1.2. Tussen partijen is niet in geschil dat, indien de omzetten van de prostituees niet aan belanghebbende worden toegerekend, de naheffingsaanslag dient te worden verminderd met € 9.544.
    
    Ten aanzien van het omzetbelastingtarief
    
    4.2. Ter zitting is gebleken dat tussen partijen niet in geschil is dat de prestaties van belanghebbende één dienst vormen. Wel is in geschil welke prestatie wordt verricht: het verschaffen van het genot van het gebruik van onroerend goed, welke dienst van de heffing van omzetbelasting is vrijgesteld, dan wel het gelegenheid geven tot seksueel vermaak, welke dienst belastbaar is naar het algemene tarief, dan wel het toegang verlenen tot dagrecreatie, welke dienst belastbaar is tegen het verlaagd tarief.
    
    4.2.1. In zijn arrest van 18 januari 2001, nr. C-150/99 (Stockholm Linöpark AB), V-N 2001/11.21, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) overwogen dat de bewoordingen waarin vrijstellingen zijn omschreven strikt moeten worden uitgelegd, daar die vrijstellingen afwijkingen zijn van het algemene beginsel dat BTW wordt geheven over elke dienst die onder bezwarende titel wordt verricht. Voorts heeft het HvJ EU in dit arrest overwogen dat om de aard van een belastbare handeling vast te stellen alle omstandigheden waaronder de betrokken handeling wordt verricht in aanmerking moeten worden genomen om daaruit de kenmerkende elementen naar voren te halen.
    
    
      4.2.2. In onder meer zijn arrest van 18 november 2004, 
      nr. C-284/03 (SA Temco Europe), V-N 2005/21.22, heeft het HvJ EU overwogen dat het begrip verhuur van onroerende zaken in wezen daarin bestaat, dat een verhuurder een huurder voor een overeengekomen tijdsduur en onder bezwarende titel het recht verleent een onroerende zaak te gebruiken als ware hij de eigenaar ervan en ieder ander van het genot van dat recht uitsluit. Wat betreft het recht van de huurder om de zaak bij uitsluiting van ieder ander te gebruiken, is in rechtsoverweging 24 van dit arrest opgenomen dat in de huurovereenkomst daaraan wel beperkingen kunnen worden gesteld. Voorts heeft het HvJ EU in rechtsoverweging 20 geoordeeld dat de verhuur van een onroerende zaak, wat in de regel een betrekkelijk passieve activiteit is, die enkel verband houdt met het tijdsverloop en geen toegevoegde waarde van betekenis oplevert, dient te worden onderscheiden van andere activiteiten die ofwel een zakelijk industrieel en commercieel karakter hebben, zoals de uitzonderingen van artikel 13B, sub b, punten 1 tot en met 4, van de Zesde Richtlijn, ofwel een voorwerp hebben dat beter wordt gekarakteriseerd door het leveren van een prestatie dan door de enkele terbeschikkingstelling van een goed, zoals het recht een golfterrein te gebruiken, het recht een brug te gebruiken tegen betaling van tolgeld of het recht sigarettenautomaten te plaatsen in een bedrijfsruimte.
    
    
    4.2.3. Belanghebbende doet naar het oordeel van het Hof meer dan enkel het verlenen van het recht een onroerende zaak te gebruiken. Haar activiteiten hebben een voorwerp, dat zich beter laat karakteriseren als het leveren van een andere, meer omvattende, prestatie dan het enkel ter beschikking stellen van een onroerende zaak. Belanghebbende biedt bezoekers de mogelijkheid binnen een gepaste entourage te ontspannen, gebruik te maken van alle aanwezige faciliteiten, verstrekt drank en tweemaal een buffet, verstrekt condooms, hygiënische sponsjes en noodzakelijk oliën en geeft de mogelijkheid - desgewenst - gebruik te maken van seksuele diensten die door vrouwelijke bezoekers worden aangeboden. Voor zover de activiteiten van belanghebbende betrekking hebben op het beschikbaar stellen van een ruimte, gaat die activiteit op in de hoofdprestatie, die naar het oordeel van het Hof bestaat uit het tegen vergoeding gelegenheid geven tot (seksueel) vermaak. Hierop is het algemene tarief van toepassing.
    
    4.3. Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat de dienst van het tegen vergoeding gelegenheid geven tot (seksueel) vermaak kan worden aangemerkt als het verlenen van toegang tot attractieparken, speel- en siertuinen, en andere dergelijke primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorzieningen, als bedoeld in onderdeel b, post 14, letter g, van tabel I behorend bij de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB). Hiertoe overweegt het Hof het volgende.
    
    4.3.1. De tekst van onderdeel b, post 14, letter g, van tabel I behorend bij de Wet OB, wijkt af van de omschrijving in post 7 van bijlage III bij Richtlijn 2006/112 EG. Deze omschrijving luidt: 
    
    "Het verlenen van toegang tot shows, schouwburgen, circussen, kermissen, amusementsparken, concerten, musea, dierentuinen, bioscopen, tentoonstellingen en soortgelijke culturele evenementen en voorzieningen." 
    
    
      De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 10 augustus 2007, nr. 
      43 169,V-N 2007/40.27, overwogen dat het vaste rechtspraak van het HvJ EU is dat de nationale rechter bij de toepassing van de bepalingen van het nationale recht, ongeacht of zij van eerdere of latere datum dan de richtlijn zijn, deze zo veel mogelijk moet uitleggen in het licht van de bewoordingen van een op het betrokken gebied geldende richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 249, derde alinea, EG-Verdrag (thans artikel 288, derde alinea, VWEU) te voldoen. Dit brengt mee dat de nationale rechter bij de uitlegging en toepassing van het nationale recht ervan uit moet gaan dat de staat de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de betrokken richtlijn voortvloeiende verplichting (HvJ EG16 december 1993, nr. C-334/92(Wagner Miret). Dit is slechts anders indien in toelichtingen of uitlatingen, die zijn gegeven of gedaan in het proces van het tot stand brengen van de nationale wettelijke regeling, ondubbelzinnig uitdrukking is gegeven aan de welbewuste bedoeling om die nationale regeling te doen afwijken van hetgeen waartoe de richtlijn zou verplichten of de vrijheid zou laten. Het is het Hof niet gebleken dat de wetgever met onderdeel b, post 14, letter g, van tabel I bij de Wet OB welbewust van Richtlijn 2006/112 EG heeft willen afwijken. Dit brengt mee dat het begrip "andere dergelijke primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorzieningen" in onderdeel b, post 14, letter g, van tabel I bij de Wet OB zo opgevat moet worden dat daarmee culturele voorzieningen zijn bedoeld. Naar het oordeel van het Hof bestaat de dienst van belanghebbende niet uit het tegen vergoeding verlenen van toegang tot een culturele voorziening maar bestaat de dienst uit het de gelegenheid bieden tot (seksueel) vermaak. 
    
    
    Slotsom
    
    4.4.	Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het hoger beroep gegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd. Het Hof zal het hoger beroep gegrond verklaren, de in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur vernietigen, de naheffingsaanslag verminderen en de boetebeschikking vernietigen.
    
    Ten aanzien van het griffierecht
    
    4.5.	Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Staat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 448 te vergoeden.
    
    
    Ten aanzien van de proceskosten
    
    4.6.	Gelet op de kostenveroordeling in de samenhangende zaak als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, aanhangig onder kenmerk 10/00603, is voor een afzonderlijke kostenveroordeling in de onderhavige zaak geen plaats.
    
    
    5. Beslissing
    
    
      Het Hof
      - verklaart het hoger beroep gegrond; 
      - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht;
      - verklaart het tegen de in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond;
      - vernietigt de in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur;
      - vermindert de naheffingsaanslag tot € 1.556;
      - vernietigt de boetebeschikking;
      - gelast dat de Staat aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 448 vergoedt.
    
    
    Aldus gedaan op 2 september 2011 door P.A.G.M. Cools, voorzitter, J. Swinkels en B.G. van Zadelhoff, in tegenwoordigheid van M.C.G. Spierings-van Kessel, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    De uitspraak is enkel door de voorzitter ondertekend aangezien de griffier is verhinderd deze te ondertekenen.
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) een dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.