ECLI:NL:GHARN:2007:BA0842, Gerechtshof Arnhem, 28-02-2007, 06-00171
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Loonbelasting.
         Verwijzingsprocedure HR 21 april 2006, nr. 40.686. Het is aan opzet van belanghebbende te wijten dat het totaal van de voorlopige S&O-verminderingen het uiteindelijke bedrag van de S&O-vermindering met 20% of meer overschrijdt.

Gerechtshof Arnhem
    
    
      Eerste meervoudige belastingkamer
      nummer 06/00171
    
    
    U i t s p r a a k
    
    
    op het beroep van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden bij beschikking opgelegde boete.
    
    
    1.	Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof (na verwijzing door de Hoge Raad)
    
    
      1.1.	Aan belanghebbende is, gelijktijdig met de vaststelling van de naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen over het tijdvak 1 januari 1998 t/m 31 december 1998 (hierna: de belastingaanslag), bij beschikking een boete van f 10.404 opgelegd. 
      1.2. 	Op het bezwaarschrift van belang¬hebben¬de heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de beschikking gewijzigd in een, strekkende tot een boete van f 5.202.
      1.3.	Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      1.4.	Het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft die uitspraak en de boetebeschikking vernietigd. De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch beroep in cassatie ingesteld.
      De Hoge Raad heeft bij arrest van 21 april 2006, nr. 40.686 (hierna: het arrest) de uitspraak van het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van het arrest.
      De Inspecteur heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, naar aanleiding van het arrest een schriftelijke conclusie ingediend.
      Belanghebbende heeft, hoewel zij daartoe door het Hof in de gelegenheid is gesteld, niet op het arrest en de schriftelijke conclusie van de Inspecteur gereageerd.
    
    
    
      1.5.	De mondelinge behandeling van de zaak na verwijzing heeft 
      plaatsgehad ter zitting van het Hof van 6 december 2006 te Arnhem. Daar is toen verschenen en gehoord A, namens de Inspecteur. Belanghebbende is niet verschenen. De griffier heeft verklaard dat hij belanghebbende bij op 23 oktober 2006 per post met ontvangstbevestiging naar het in het beroepschrift opgegeven adres verzonden uitnodiging, waarvan een afschrift tot de stukken van het geding behoort, heeft kennisgegeven van plaats, dag en uur der mondelinge behandeling. Uit de tot de stukken van het geding behorende ontvangstbevestiging blijkt dat evenbedoelde uitnodiging op 25 oktober 2006 aan het evenbedoelde adres is uitgereikt en in ontvangst is genomen.
    
    
    
      1.6.   Aan het slot van de mondelinge behandeling heeft de voorzitter het 
      onderzoek gesloten en partijen aangezegd dat het Hof schriftelijk uitspraak zou doen. 
    
    
    1.7. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Afschriften daarvan zijn aan deze uitspraak gehecht.
    
    2.	Feiten
    
    Het Hof verwijst voor de feiten naar de onderdelen 2.1 tot en met 2.5 van de uitspraak van het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch. Voorts stelt het Hof op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van het Gerechtshof te       ’s-Hertogenbosch van 10 juli 2003, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
    
    
      In de beschikking van Senter van 18 februari 2000 waarbij de S&O-verklaring over het jaar 1998 is ingetrokken, staat, voor zover van belang, vermeld: 
      “Op grond van artikel 22, vijfde lid, van deze wet [bedoeld is de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (hierna: de Wet)] dient u onverwijld aangifte te doen van de reeds toegepaste afdrachtvermindering of voorlopige S&O-afdrachtvermindering die op grond van de onderhavige S&O-verklaring door u zijn genoten. Gelijktijdig hiermee dient u de onterecht niet afgedragen loonbelasting/premie volksverzekeringen af te dragen. Een eventuele te starten bezwaarprocedure ontslaat u niet van laatstgenoemde plicht.”
    
    
    3.	Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1.	Na verwijzing is tussen partijen in geschil het antwoord op de vraag of het aan opzet of grove schuld van belanghebbende is te wijten dat over het kalenderjaar 1998 het totaal der voorlopige S&O-verminderingen het uiteindelijke bedrag van de S&O-vermindering met twintig percent of meer overschrijdt. 
    
    3.2.	Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Ter zitting zijn daaraan geen nieuwe argumenten of verweren toegevoegd.
    
    3.3.	Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de boete tot nihil. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    4.1.  Ingevolge artikel 28 van de Wet kan de Inspecteur een boete opleggen indien het aan opzet of grove schuld van de inhoudingsplichtige is te wijten dat over een kalenderjaar het totaal van de voorlopige afdrachtverminderingen het bedrag van de S&O-afdrachtvermindering met twintig procent of meer overtreft. 
    
    4.2.   Ingevolge artikel 22, vijfde lid, van de Wet kan de inhoudingsplichtige geen S&O-afdrachtvermindering toepassen indien een S&O-verklaring is ingetrokken. Indien inmiddels S&O-afdrachtvermindering of voorlopige S&O-afdrachtvermindering heeft plaatsgevonden, doet hij van deze gegevens onverwijld aangifte en draagt hij gelijktijdig de ten onrechte niet afgedragen belasting af.
    
    4.3.  De Hoge Raad heeft in zijn voornoemde arrest de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch vernietigd omdat dat hof heeft miskend dat de intrekking van de S&O-verklaring rechtens gevolgen heeft zolang de desbetreffende beschikking niet is vernietigd, en dat ingevolge het bepaalde in artikel 6:16 van de Algemene wet bestuursrecht de werking van die beschikking niet wordt geschorst door een daartegen gericht bezwaar. De Hoge Raad heeft voorts geoordeeld dat het oordeel van het hof onjuist is, nu voorts noch uit artikel 28 of 29 van de Wet noch uit enige andere wettelijke bepaling volgt dat de Inspecteur de boete niet mocht opleggen voordat de intrekking van de S&O-verklaring onherroepelijk vaststond.
    
    
      4.4.  Het staat vast dat belanghebbende aan één van de in de S&O-verklaring goedgekeurde projecten geen uren heeft besteed en dat de project- en urenadministratie van de andere projecten ontbreekt. Aldus heeft belanghebbende niet voldaan aan de op haar rustende verplichtingen ingevolge artikel 22, achtste lid, van de Wet juncto artikel 24 van de Uitvoeringsregeling afdrachtvermindering waardoor zij niet voor enige S&O-vermindering in aanmerking komt. Door op dergelijke wijze na te laten aan haar verplichtingen te voldoen heeft belanghebbende bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat het beboetbaar feit zich zou voordoen. Eveneens staat vast dat belanghebbende na de intrekking van de S&O-verklaring d.d. 18 februari 2000 geen gevolg heeft gegeven aan de verplichting die op haar rust ingevolge artikel 22, vijfde lid, van de Wet, om onverwijld aangifte te doen en gelijktijdig de ten onrechte niet afgedragen belasting alsnog af te dragen, een verplichting waarop Senter haar in genoemde beschikking expliciet heeft gewezen.  Integendeel, belanghebbende heeft het laten aankomen op de aan haar opgelegde naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen die het gehele bedrag aan voorlopig toegekende S&O-afdrachtvermindering van f 23.572 omvat. Gelet op het vorenstaande heeft belanghebbende op verwijtbaar te achten wijze op te ruime schaal gemeenschapsgelden onder zich gehouden waarop zij uiteindelijk geen recht bleek te hebben hetgeen een boete van 100% waarvan 50% is kwijtgescholden rechtvaardigt. Ter zitting heeft de Inspecteur desgevraagd verklaard dat de verdere kwijtschelding tot 25% gebaseerd is op 
      § 44 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998. Naar het oordeel van het Hof is de aldus opgelegde boete passend en geboden. 
    
    
    
      4.4.  Op 20 maart 2000 stelde de Inspecteur belanghebbende in kennis van zijn voornemen een verhoging op te leggen. Het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft mondeling uitspraak gedaan op 24 juli 2003, welke uitspraak op 9 februari 2004 door een schriftelijke uitspraak is vervangen; het beroep in cassatie is ingesteld op 18 maart 2004. De Hoge Raad heeft arrest gewezen op 21 april 2006. In eerste feitelijke instantie is de redelijke termijn van art. 6, eerste lid, EVRM overschreden (vgl. HR, BNB 2005/337c*). Aan de cassatieprocedure is een verdere overschrijding van die termijn met meer dan twee jaren toe te schrijven. Een en ander geeft het Hof aanleiding een bedrag kwijt te schelden gelijk aan 20% van de na de kwijtschelding door de Inspecteur resterende verhoging van 25%, zodat per saldo een boete van 20%, zijnde € 1.888 (f 4.161), resteert. 
      4.5.  Gelet op al het vorenstaande moet worden beslist als hierna vermeld.
    
    
    5.	Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    6.	Beslissing
    
    
      Het Hof:
      -	vernietigt de bestreden uitspraak;
      -	vernietigt de boetebeschikking; 
      -	vermindert de boete tot een bedrag van € 1.888 (f 4.161).
    
    
    Aldus gedaan op 28 februari 2007 door de eerste meervoudige belastingkamer in de samenstelling mrs D.V.E.M. van der Wiel - Rammeloo, voorzitter, N.E. Haas en J.B.H. Röben, raadsheren. De beslissing is op dezelfde datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr Te Brake, als griffier.
    
    De griffier,		De voorzitter,
    
    
    
    
    (C.E. te Brake)		(D.V.E.M. van der Wiel - Rammeloo)
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 2 maart 2007
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      	de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      	Postbus 20303, 
      	2500 EH  Den Haag. 
      Daarbij moet het volgende in acht worden  genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.