ECLI:NL:RBBRE:2011:BP4468, Rechtbank Breda, 31-01-2011, 08/4875
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2011-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting: aankoop auto in Nederland door Belgische werkgever. De auto is bestemd voor een Nederlandse werknemer die de auto tevens privé gaat gebruiken. De rechtbank bespreekt in een tussenuitspraak de 3 mogelijkheden voor aftrek van voorbelasting in Nederland: (1) toepassing van het BUA, (2) analoge toepassing van artikel 15 Uitvoeringsbeschikking OB met jaarlijks aangifte voor het privégebruik of (3) een eenmalige beperking van de aftrek op basis van het beleid van de inspecteur te Heerlen die neerkomt op 2,5 x 12% x 20% van de cataloguswaarde van de auto. Belanghebbende mag alsnog de mate van bestemming voor privégebruik aannemelijk maken, of kiezen voor optie 2 of 3.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 08/4875
    
    Uitspraakdatum: 31 januari 2011
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    
      [belanghebbende], gevestigd te [woonplaats], België,
      eiseres,
    
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Limburg, kantoor kantoor Buitenland,
      verweerder.
    
    
    Eiseres wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur. 
    
    1.Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1.Belanghebbende heeft bij geschrift met dagtekening 30 november 2007 verzocht om teruggaaf van in Nederland betaalde omzetbelasting onder meer ter zake van de aankoop in Nederland van een personenauto.
    
    1.2.De inspecteur is bij beschikking met dagtekening 6 juni 2008 deels aan het verzoek van belanghebbende tegemoetgekomen.
    
    1.3.Met dagtekening 5 september 2008 heeft de inspecteur het bezwaar van belanghebbende tegen de beschikking ongegrond verklaard. 
    
    1.4.Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 22 oktober 2008, ontvangen bij de rechtbank op 22 oktober 2008, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 145.
    
    1.5.De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.6.Belanghebbende heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna de inspecteur schriftelijk heeft gedupliceerd.
    
    1.7.Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juli 2009 te Breda. 
    
    
      1.8.Aldaar zijn verschenen en gehoord, namens belanghebbende, [zaakvoerder], zaakvoerder, alsmede namens de inspecteur, [gemachtigden].
      1.9.Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota overgelegd en voorgedragen. De rechtbank rekent deze tot de gedingstukken.
    
    
    1.10.De rechtbank heeft het onderzoek gesloten en een schriftelijke uitspraak op 26 augustus 2008 aangekondigd.
    
    1.11.De rechtbank heeft bij brief van 3 augustus 2008 partijen in kennis gesteld dat zij het onderzoek heeft heropend in verband met door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen.
    
    1.12.Bij brief van 27 juli 2010 heeft de rechtbank partijen in kennis gesteld dat het Europese Hof van Justitie uitspraak heeft gedaan in de zaken C-538/08 en C-33/09 en partijen verzocht of de zaak zonder nadere zitting kan worden afgedaan.
    
    1.13.Met toestemming van partijen heeft de rechtbank bepaald dat een tweede onderzoek ter zitting achterwege blijft. Wegens vertrek van de behandelend rechter is de zaak vervolgens aan een andere rechter ter behandeling overgedragen. 
    
    2.Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    
      2.1.Belanghebbende is een in België gevestigde vennootschap opgericht naar Belgisch 
      recht. Zij is ondernemer in de zin van artikel 7 Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet). De zaakvoerder van belanghebbende, [zaakvoerder], woont in Nederland.
    
    
    2.2.Belanghebbende heeft op [datum] 2007 in Nederland een auto gekocht die, mede voor privégebruik, aan [zaakvoerder] ter beschikking zal worden gesteld. De aankoopprijs van de auto was als volgt samengesteld:
    
    
      Koopsom	 €   72.699,78 
      Omzetbelasting 19%		 €   13.804,22 
      BPM		 €   32.069,00 
      Kostprijs = catalogusprijs		 € 118.573,00 
    
    
    2.3.[zaakvoerder] betaalt jaarlijks € 3600 voor het privégebruik van de auto. Dat bedrag is gebaseerd op een Belgische wettelijke norm en is niet gerelateerd aan het werkelijke privégebruik. 
    
    
      2.4.Belanghebbende heeft aftrek (en dus teruggaaf) geclaimd van de betaalde € 13.804,22 voorbelasting. De inspecteur heeft aftrek van een deel daarvan, groot € 7.114,38, geweigerd en de teruggaaf beperkt tot € 6.690. De inspecteur heeft de aftrekbare voorbelasting berekend door een soort analoge toepassing van artikel 15 Uitvoeringsbeschikking OB (Ubsch).  Die berekening is als volgt:
      -Op grond van artikel 15 Uitvoeringsbeschikking is de bij aankoop betaalde omzetbelasting geheel aftrekbaar;
      -daar tegenover moet jaarlijks worden aangegeven 12% omzetbelasting over  20% van de cataloguswaarde is € 2.845,75;
      -om te voorkomen dat buitenlandse ondernemers/werkgevers zoals belanghebbende jaarlijks aangifte moeten doen, wordt door de inspecteur het beleid gehanteerd de heffing voor het privégebruik te beperken tot eenmalig 2,5 maal het bedrag van € 2.845,75 of € 7.114,38. Dat is het bedrag dat de inspecteur niet in aftrek heeft toegelaten.
    
    
    3.Geschil
    
    
      3.1.In geschil is het antwoord op de vragen:
      1. Is belanghebbende ontvankelijk in haar beroep?
      2. Is de teruggaaf tot op het juiste bedrag vastgesteld?
    
    
    3.2.Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag bevestigend en de tweede ontkennend. Voor wat betreft de ontvankelijkheid voert belanghebbende aan dat de uitspraak op bezwaar haar niet (tijdig) bereikt heeft. Ter zake van de teruggaaf stelt belanghebbende zich op het standpunt dat er sprake is van heffing van omzetbelasting in Nederland en in België en dat Nederland terug moet treden.
    
    3.3.De inspecteur is de tegenovergestelde mening toegedaan. Ten aanzien van de ontvankelijkheid voert hij aan dat het beroep te laat is ingediend en ten aanzien van de teruggaaf stelt hij zich op het standpunt dat de teruggaaf volgens de Nederlandse en Europese wetgeving is verleend.
    
    3.4.Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en het verhandelde ter zitting. Het proces-verbaal van de zitting is bij deze tussenuitspraak gevoegd.
    
    3.5.Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot een (extra) teruggaaf van € 7.114,38.
    
    3.6.De inspecteur concludeert primair tot niet-ontvankelijkheid en subsidiair tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    4.Beoordeling van het geschil
    
    Ontvankelijkheid
    
    4.1.De termijn voor het indienen van een beroepschrift vangt aan met ingang van de dag na die van dagtekening van een uitspraak op bezwaar, tenzij de dag van dagtekening gelegen is vóór de dag van de bekendmaking (artikel 26c AWR). In een dergelijk geval vangt de beroepstermijn aan met ingang van de dag na die van bekendmaking.
    
    4.2.De termijn voor het indienen van een beroepschrift bedraagt zes weken (artikel 6:7 van de Awb). Deze termijn eindigde op 17 oktober 2008. Het beroepschrift, gedagtekend 22 oktober 2008 is op diezelfde datum bij de rechtbank binnengekomen.
    
    4.3.Een beroepschrift is tijdig ingediend, indien het voor het einde van de termijn is ontvangen (artikel 6:9, eerste lid van de Awb). Bij verzending per post is een beroepschrift nog tijdig ingediend, indien het voor het einde van de termijn (datum einde termijn) ter post is bezorgd en het bovendien niet later dan een week na afloop van de termijn (datum) is ontvangen (artikel 6:9, tweede lid van de Awb). 
    
    4.4.Het beroepschrift is bij de rechtbank per telefax binnengekomen. Aldus dient geoordeeld te worden dat het beroepschrift niet binnen de wettelijke termijn door de rechtbank is ontvangen en dient het beroep niet-ontvankelijk verklaard te worden.
    
    4.5.Belanghebbende stelt evenwel dat zij op 22 oktober 2008 met de inspecteur contact heeft opgenomen omdat zij tot op die dag nog niet de haar toegezegde uitspraak op bezwaar ontvangen had. Naar de rechtbank begrijpt betwist belanghebbende hiermee de dag van bekendmaking van 5 september 2008 van de uitspraak op bezwaar.
    
    4.6.De inspecteur heeft gesteld dat de uitspraak op bezwaar is toegezonden aan de accountant van belanghebbende, [accountant] te [woonplaats] omdat dat adres was opgegeven bij het verzoek om teruggaaf van omzetbelasting. Uit de stukken blijkt dat belanghebbende zelf bezwaar heeft gemaakt tegen de beschikking tot teruggaaf van omzetbelasting. De inspecteur had dan de uitspraak op bezwaar naar belanghebbende zelf moeten zenden. Nu hij dat niet heeft gedaan is de uitspraak niet correct bekendgemaakt. De termijn voor het indienen van beroep gaat dan pas lopen nadat de uitspraak aan belanghebbende zelf is toegezonden. Daarvan uitgaande is het beroep tijdig ingediend.
    
    De teruggaaf 	
    
    
      4.7.1.Artikel 170 van de Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van de Europese Unie (hierna: de BTW-richtlijn) bepaalt:
      Een belastingplichtige die in de zin van artikel 1 van Richtlijn 86/560/EEG, artikel 2, punt 1, en artikel 3 van Richtlijn 2008/9/EG, en artikel 171 van deze richtlijn, niet gevestigd is in de lidstaat waar hij goederen en diensten aankoopt of aan btw onderworpen goederen invoert, heeft recht op teruggaaf van de btw indien de goederen en diensten worden gebruikt voor de volgende handelingen:
      a. de in artikel 169 bedoelde handelingen;
      b. (…)
    
    
    
      4.7.2.Artikel 169 van de BTW-richtlijn bepaalt:
      Naast de in artikel 168 bedoelde aftrek heeft de belastingplichtige recht op aftrek van de in dat artikel bedoelde BTW, voorzover de goederen en de diensten worden gebruikt voor de volgende handelingen:
      a. door de belastingplichtige buiten de lidstaat waar de belasting verschuldigd of voldaan is verrichte handelingen in verband met de in artikel 9, lid 1, tweede alinea, bedoelde werkzaamheden, waarvoor recht op aftrek zou ontstaan indien zij in die lidstaat zouden zijn verricht;
      b. (…).
    
    
    
      4.7.3.Artikel 171, eerste lid, van de BTW-richtlijn bepaalt: 
      “De teruggaaf van de BTW aan belastingplichtigen die niet in de lidstaat waar zij goederen en diensten aankopen of aan BTW onderworpen goederen invoeren, maar in een andere lidstaat gevestigd zijn, geschiedt volgens de bij Richtlijn 79/1072/EEG van de Raad vastgestelde uitvoeringsbepalingen.”
    
    
    4.7.4.Artikel 5 van Richtlijn 79/1072/EEG (de Achtste Richtlijn) bepaalt dat het recht op teruggaaf wordt bepaald op grond van de richtlijnbepalingen zoals die in de Lid-Staat waar de teruggaaf wordt verleend worden toegepast. Naar Nederlands recht moet dus worden beoordeeld of belanghebbende recht heeft op volledige of gedeeltelijke teruggaaf van de betaalde omzetbelasting.
    
    4.8.In Nederland is het recht op teruggaaf van omzetbelasting in verband met het privégebruik van een door de werkgever aan een werknemer ter beschikking gestelde personenauto beperkt op grond van het bepaalde in artikel 16 van de Wet op de omzetbelasting 1968 in verbinding met artikel 1, eerste lid, onderdeel c, van het Besluit uitsluiting aftrek omzetbelasting 1968 (BUA). De Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in zijn arrest van 15 april 2010, C-538/08 en C-33/09, voor recht verklaard dat de bepalingen in de Nederlandse wetgeving omtrent de aftrekbeperking van onder meer het privégebruik van een personenauto niet in strijd zijn met het EU-recht.
    
    4.9. De levering van de auto heeft plaatsgevonden in Nederland. Bij die levering stond vast dat de auto mede bestemd was voor privégebruik door [zaakvoerder]. De hoofdregel is dan dat op grond van het bepaalde in artikel 1, eerste lid, onderdeel c, BUA , de aftrek van omzetbelasting was uitgesloten voor zover de auto zou worden gebezigd voor het gegeven van gelegenheid tot privévervoer. Krachtens artikel 2 BUA moest daarbij wel rekening worden gehouden met de vergoeding van € 3.600 per jaar die belanghebbende aan [zaakvoerder] in rekening bracht. 
    
    
      4.10.De inspecteur heeft de teruggaaf echter niet berekend conform de onder 4.9. weergegeven hoofdregel van het BUA. De berekening van de inspecteur is gebaseerd op analoge toepassing van artikel 15 Ubsch. Dat artikel luidt:
      De belasting welke drukt op het houden - met inbegrip van de aanschaffing - door de ondernemer, van een auto welke mede wordt gebruikt voor eigen privé-doeleinden (privé-gebruik), wordt eerst in aftrek gebracht alsof de auto uitsluitend voor bedrijfsdoeleinden wordt gebruikt; vervolgens is ter zake van het privé-gebruik jaarlijks 12 percent belasting verschuldigd over het bedrag dat bij de heffing van de inkomstenbelasting als onttrekking wordt aangemerkt. Indien de auto bij de heffing van de inkomstenbelasting niet tot het bedrijfsvermogen wordt gerekend, is ter zake van het privé-gebruik 12 percent belasting verschuldigd over het bedrag dat bij de heffing van de inkomstenbelasting als onttrekking in aanmerking zou zijn genomen indien de auto bij die heffing tot het bedrijfsvermogen zou zijn gerekend. Deze belasting is verschuldigd in het laatste belastingtijdvak van het boekjaar.
      2. Indien de artikelen 11, 12 en 13 toepassing vinden, wordt de in het eerste lid bedoelde heffing van 12 percent naar evenredigheid verlaagd.
    
    
    4.11.Artikel 15 Ubsch is, naar blijkt uit de tekst, slechts van toepassing op ondernemers die zelf een auto zowel privé als zakelijk gebruiken, en is niet van toepassing in een geval als het onderhavige waarbij een werkgever een auto mede voor privégebruik aan een werknemer ter beschikking stelt. De staatssecretaris van Financiën heeft echter bij Besluit van 2 augustus 2002 (CPP 2002/2519M) toegestaan dat artikel analoog toe te passen bij het ter beschikking stellen van een auto door een werkgever aan een werknemer. Belanghebbende kan dus kiezen voor analoge toepassing van artikel 15 Ubsch maar hij is daartoe niet verplicht.
    
    4.12. Indien belanghebbende kiest voor analoge toepassing van artikel 15 Ubsch, wordt afgeweken van de in 4.9. geschetste hoofdregel dat de correctie van omzetbelasting direct in het jaar van levering van de auto wordt toegepast. In plaats daarvan is dan de betaalde omzetbelasting direct geheel aftrekbaar en moet vervolgens jaarlijks omzetbelasting worden aangegeven en voldaan en wel op jaarbasis 12% van 20% van de cataloguswaarde van de auto of € 2.845,75. De keuze voor analoge toepassing van artikel 15 Ubsch heeft dan voor 2007 tot gevolg dat de betaalde omzetbelasting ad € 13.804,22 geheel aftrekbaar is en dat belanghebbende daar tegenover omzetbelasting moet voldoen over het privégebruik van de auto gedurende 5 maanden. Die te betalen omzetbelasting is 5/12e x € 2.845 of € 1.185. Maar belanghebbende zal dan ook in de volgende jaren in Nederland € 2.845 omzetbelasting per jaar over dat privégebruik moeten aangeven en voldoen. Het maakt daarbij niet uit dat naar Belgisch recht de dienst bestaande uit de ter beschikkingsteling van de auto aan [zaakvoerder] geacht wordt in België plaats te vinden en ook in België wordt belast. Als belanghebbende kiest voor de tegemoetkoming van het Besluit van 2 augustus 2002, moet ze ook de consequenties aanvaarden.
    
    4.13.De inspecteur heeft overigens bij zijn beslissing ook het systeem dat is geschetst in 4.12 niet toegepast. Hij heeft gesteld dat de belastingdienst een (begunstigend) beleid hanteert voor situaties als deze waarbij een buitenlandse werkgever een auto in Nederland koopt die mede is bestemd voor privégebruik van een werknemer. Dat beleid houdt in dat de aftrek van omzetbelasting in één keer wordt gecorrigeerd, in het jaar van aankoop van de auto. Die correctie behelst dat het niet aftrekbare bedrag eenmalig wordt vastgesteld op 2,5 keer het bedrag dat bij toepassing van artikel 15 Ubsch jaarlijks zou moeten worden aangegeven en voldaan. In het geval van belanghebbende komt dat dus uit op 2,5 maal € 2.845 of € 7.114. 
    
    4.14.Van de in 4.9. geschetste hoofdregel voor de aftrek van omzetbelasting, kan alleen worden afgeweken (op grond van beleid van de staatssecretaris of van de inspecteur) indien belanghebbende daarin toestemt. Belanghebbende heeft dat niet gedaan. Belanghebbende heeft niet toegestemd in analoge toepassing van artikel 15 Ubsch, zoals geschetst in 4.12., en al helemaal niet voor de daarop gebaseerde heffing ineens die is vermeld in 4.13. Dan blijft over de toepassing van de hoofdregel: de voorbelasting die in rekening is gebracht bij de aankoop van de auto, is niet aftrekbaar voor zover deze betrekking heeft op privégebruik van de auto door [zaakvoerder].  Daarnaast is belanghebbende jaarlijks omzetbelasting verschuldigd ter zake van de eigen bijdrage van [zaakvoerder]. Belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat zij daarover in België omzetbelasting verschuldigd is. Bij het bepalen van de niet-aftrekbare voorbelasting moet met deze heffing rekening worden gehouden. 
    
    4.15. Bij toepassing van de hoofdregel moet worden vastgesteld in hoeverre de auto bestemd was voor zakelijk gebruik, inclusief privégebruik waarvoor [zaakvoerder] een vergoeding aan belanghebbende betaalde. Belanghebbende zal dat, als meest gerede partij, moeten bewijzen en in zoverre is de bij aankoop betaalde omzetbelasting dan aftrekbaar. Nu de inspecteur aftrek heeft toegestaan van € 6.690 of 48,47% van de bij aankoop betaalde omzetbelasting, zal belanghebbende dus aannemelijk moeten maken dat de auto voor een groter deel dan die 48,47% bestemd was voor zakelijk gebruik (inclusief privégebruik waarvoor een vergoeding werd betaald). Belanghebbende heeft echter over het werkelijk gebruik van de auto niets aangevoerd en slechts verwezen naar de Belgische wettelijke regels. Die zeggen evenwel niets over het werkelijk gebruik van de auto. 
    
    4.16.De rechtbank zal belanghebbende alsnog in de gelegenheid stellen om aannemelijk te maken in hoeverre de auto was bestemd voor privé dan wel zakelijk gebruik. Opmerking verdient daarbij dat woon-werkverkeer van [zaakvoerder] als privégebruik wordt beschouwd en het gebruik waarvoor [zaakvoerder] betaalt als zakelijk gebruik. Tevens kan belanghebbende, voor het geval dat de mate van privégebruik niet aannemelijk kan worden gemaakt, alsnog kiezen voor de fiscale regeling die is geschetst in 4.12. c.q. 4.13. Belanghebbende krijgt 14 dagen de tijd om bewijs aan de rechtbank toe te zenden, waarna de inspecteur kan reageren. Elk der partijen kan daarna om een nieuwe zitting verzoeken – mede in verband met de omstandigheid dat de persoon van de rechter is gewijzigd. Indien geen nadere zitting wordt gevraagd, zal de rechtbank de zaak afdoen binnen vier weken na toezending van de laatste correspondentie.
    
    6.Beslissing
    
    De rechtbank schorst de behandeling van de zaak en stelt belanghebbende in de gelegenheid binnen 14 dagen na de verzenddatum van deze uitspraak te reageren op de in 4.16 weergegeven beslissing.
    
    Aldus gedaan door mr. A.F.M.Q. Beukers – van Dooren, rechter, en door deze en mr. M.J.M. Mies, griffier, ondertekend.
    
    De griffier,	De rechter,
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 31 januari 2011.
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open. Hoger beroep is wel mogelijk tegen de einduitspraak.