ECLI:NL:RBHAA:2012:BW0678, Rechtbank Haarlem, 03-04-2012, AWB 11/5215
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2012-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: De weigering om een tegemoetkoming kob op grond van de Wet mogelijkheid koopkrachttegemoetkoming oudere belastingplichtigen van maandelijks € 33,09 te verstrekken aan een  AOW-gerechtigde, die niet in Nederland woont maar wél inwoner van de EU is, vormt een ongeoorloofd onderscheid naar woonplaats als bedoeld in artikel 7 Vo 883/2004.
        Artikel 3 van Wmkob is in strijd met artikel 7 Vo 883/2004, omdat aan binnenlandse belastingplichtigen, behoudens de eis dat zij ouder zijn dan 65 jaar, geen nadere voorwaarden worden gesteld en aan buitenlandse belastingplichtigen wel de nadere voorwaarde wordt gesteld dat 90% van hun wereldinkomen in Nederland aan belastingheffing is onderworpen. 
        De tegemoetkoming kob is een socialezekerheidsuitkering in de zin van artikel 3, eerste lid, Vo 883/2004 en niet een fiscale maatregel die volgens de wetgever buiten de werkingssfeer van die verordening valt.

RECHTBANK HAARLEM 
    
    Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    Zaaknummer: AWB 11/5215
    
    Uitspraakdatum: 3 april 2012
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    X, wonende te Z, Duitsland, eiseres,
    
    en 
    
    de Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank, verweerder.
    
    
    1.	Procesverloop
    
    1.1. Eiseres heeft op 17 mei 2011 bij aanvraag het verzoek gedaan om een tegemoetkoming kob. Verweerder heeft het verzoek bij beschikking van 20 juni 2011 afgewezen. 
    
    1.2. Verweerder heeft bij uitspraak van 13 september 2011 het bezwaar van eiseres tegen de beschikking ongegrond verklaard. 
    
    1.3. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. 
    
    1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 februari 2012. Eiseres is daar, met schriftelijke kennisgeving aan de rechtbank, niet verschenen. Namens verweerder is verschenen K. van Ingen, vergezeld van drs. J.A.N. van Gessel van de Belastingdienst Buitenland/kantoor Heerlen. Op dezelfde zitting zijn behandeld de zaken over hetzelfde onderwerp met de zaaknummers 11/5072, 11/5753, 11/5487, 11/5230 en 11/5319.
    
    
    2.	Vaststaande feiten
    
    2.1. Eiseres is Nederlandse, althans burger van de Europese Unie, en thans ouder dan 65 jaar. Zij heeft tijdens haar werkzame leven in Nederland pensioenrechten opgebouwd onder de Nederlandse Algemene Ouderdomswet (AOW). Eiseres woont – ook na 1 juni 2011 – in Duitsland. 
    
    2.2. Eiseres ontving in het jaar 2008 een AOW-pensioen van € 8.779 per jaar en een bedrijfspensioen van TNT van € 3.080 per jaar. 
    
    2.3. Tot juni 2011 ontving eiseres een tegemoetkoming op grond van artikel 33b AOW, in deze uitspraak aangeduid als: tegemoetkoming AOW. Die tegemoetkoming bedroeg laatstelijk € 33,09 bruto per maand. 
    
    
      2.4. Artikel 33b AOW luidde – voor zover van belang –:
      “1. Degene, die recht heeft op ouderdomspensioen, heeft tevens recht op een tegemoetkoming.
      2. De tegemoetkoming wordt niet beschouwd als ouderdomspensioen op grond van deze wet, tenzij voor de toepassing van paragraaf 2 van hoofdstuk III.
      3. De toekenning van de tegemoetkoming, voor zover die niet samenhangt met de toekenning van het ouderdomspensioen, vindt plaats zonder dat dit bij beschikking is vastgesteld. (…)
      4. De betaling van de tegemoetkoming geschiedt maandelijks tezamen met de betaling van het ouderdomspensioen.
      5. Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot de hoogte, de indexering en de wijze van betaling van de tegemoetkoming. (…)”
      2.5. Op grond van artikel 14 van de Wet mogelijkheid koopkrachttegemoetkoming oudere belastingplichtigen (Wmkob) is artikel 33b AOW met ingang van 1 juni 2011 komen te vervallen. 
    
    
    2.6. Op grond van de Wmkob kan met ingang van 1 juni 2011 recht bestaan op een tegemoetkoming, in deze uitspraak aangeduid als: tegemoetkoming kob. 
    
    
      2.7. De Wmkob bevat onder meer de volgende bepalingen:
      “Artikel 1. Definities
      In deze wet en de daarop gebaseerde bepalingen wordt verstaan onder:
      (…)
      b. binnenlandse belastingplichtige: belastingplichtige als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001;
      c. buitenlandse belastingplichtige: belastingplichtige als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onderdeel b, van de Wet inkomstenbelasting 2001, die aantoont dat ten minste 90% van zijn wereldinkomen, na toepassing van regelingen ter voorkoming van dubbele belasting, in Nederland aan de belastingheffing naar het inkomen is onderworpen;
      d. ouderenkorting: heffingskorting als bedoeld in de artikelen 8.17 van de Wet inkomstenbelasting 2001 en 22b van de Wet op de loonbelasting 1964;
      (…)
      Artikel 2. Uitvoering van de wet
      De SVB is belast met de uitvoering van deze wet.
      Hoofdstuk 2 Koopkrachtcompensatie
      Artikel 3. Tegemoetkoming
      De binnenlandse of buitenlandse belastingplichtige die de leeftijd heeft bereikt waarop recht kan ontstaan op de ouderenkorting, heeft recht op een tegemoetkoming. Bij algemene maatregel van bestuur wordt de hoogte van de tegemoetkoming vastgesteld (…).
      Artikel 4. Ontstaan van het recht op de tegemoetkoming
      Het recht op de tegemoetkoming ontstaat van rechtswege op de eerste dag van de maand, waarin aan de voorwaarden, genoemd in artikel 3, eerste lid, is voldaan.
      Artikel 5. Betaalbaarstelling van de tegemoetkoming
      1. Indien de SVB de beschikking heeft over gegevens op basis waarvan aannemelijk is dat de betrokkene een binnenlandse of buitenlandse belastingplichtige is die recht heeft op de tegemoetkoming, vindt de betaling van de tegemoetkoming plaats zonder dat dit bij beschikking is vastgesteld en geschiedt deze als regel maandelijks.
      2. De tegemoetkoming wordt niet betaald over kalenderjaren met betrekking waartoe de aanvraag, bedoeld in het vierde lid, niet is ingediend binnen vijf jaar na dat kalenderjaar. De SVB kan in bijzondere gevallen afwijken van de eerste zin.
      3. Indien blijkt dat de betaling van de tegemoetkoming ten onrechte achterwege is gebleven, betaalt de SVB de tegemoetkoming alsnog binnen acht weken nadat de SVB met dit feit bekend is geworden.
      4. Degene aan wie geen tegemoetkoming wordt betaald, kan de SVB verzoeken alsnog tot betaling van tegemoetkoming over te gaan indien aannemelijk is dat hij recht heeft op de tegemoetkoming. Desgevraagd legt deze persoon nadere, door de SVB te bepalen bescheiden over. De SVB beslist binnen acht weken na de datum van ontvangst van de aanvraag, bedoeld in de eerste zin.
      (…)
      Artikel 19. Bezwaar en beroep
      1. Hoofdstuk V van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is van overeenkomstige toepassing op beschikkingen als bedoeld in het tweede lid.
      2. Voor de overeenkomstige toepassing van hoofdstuk V van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is een beschikking die is genomen op grond van deze wet voor bezwaar vatbaar.
      2.8. De parlementaire geschiedenis van de Wmkob is te vinden onder Kamerstuknummer 32 521 en bevat onder meer de volgende passages.
    
    
    
    
    
      Memorie van toelichting (Tweede-Kamerstukvolgnummer 3):
      Met het voorliggende wetsvoorstel wordt beoogd per 1 januari 2011 de mogelijkheid van een koopkrachttegemoetkoming te introduceren voor oudere personen die in Nederland wonen, dan wel met hun inkomen geheel of nagenoeg geheel onder de Nederlandse belastingheffing vallen. Tegelijkertijd zal de thans nog geldende tegemoetkoming, bedoeld in artikel 33b van de Algemene Ouderdomswet (AOW), per 1 januari 2011 worden afgeschaft. De nieuwe regeling voorziet in de mogelijkheid van koopkrachtcompensatie door middel van een maandelijkse tegemoetkoming voor oudere personen die binnenlands belastingplichtig zijn of van wie ten minste 90% van het wereldinkomen in Nederland onderworpen is aan de belastingheffing naar het inkomen.
      De achtergrond van deze maatregel is voornamelijk budgettair van aard. 
      (…)
      Naast het leveren van een bijdrage aan het oplossen van de budgettaire problematiek, is de grondslag van dit voorstel te vinden in de kabinetsnota «Internationale arbeidsmobiliteit en sociale zekerheid(…). Daarin heeft het kabinet aangekondigd naar wegen te zoeken om de tegemoetkomingen die hun oorsprong hebben in de specifiek Nederlandse context, strikt te beperken tot degenen die getroffen zijn. Dit voornemen is voorts aangekondigd in de begroting van SZW(…). Dit wetsvoorstel is daar de uitwerking van.
      2. Uitwerking voorstel
      2.1 Huidige situatie
      Allen die recht hebben op ouderdomspensioen als bedoeld in de AOW hebben, in aanvulling op dat pensioen, tevens recht op een AOW-tegemoetkoming (hierna: tegemoetkoming). Deze tegemoetkoming wordt maandelijks samen met de AOW uitbetaald. De hoogte van de tegemoetkoming staat los van het aantal voor het recht op ouderdomspensioen opgebouwde verzekerde jaren.
      De tegemoetkoming is in het leven geroepen nadat het kabinet in 2005 bij de behandeling van het Nederlandse koopkrachtbeeld heeft geoordeeld dat voor onder meer ouderen met een laag inkomen de negatieve inkomenseffecten beperkt zouden moeten blijven. In dat kader zijn de ouderenkorting en de toen zogeheten aanvullende ouderenkorting in de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) en de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB 1964) per 1 januari 2005 verhoogd. Een verhoging van de ouderenkorting had echter niet voor alle ouderen het beoogde effect. Een voorwaarde om te kunnen profiteren van de verhoging van deze ouderenkortingen was immers dat de belastingplichtige vóór toepassing van de heffingskortingen voldoende belasting verschuldigd was, waarop de ouderenkortingen in mindering konden worden gebracht. Voor een grote groep, met name gehuwde ouderen die geen of slechts een klein aanvullend pensioen ontvangen, was dit niet (meer) het geval. Om ook deze groep te bereiken, werd besloten tot de invoering per 1 januari 2005 van een tegemoetkoming voor AOW-gerechtigden in aanvulling op het ouderdomspensioen op grond van de AOW. Dit was uitgewerkt in de Tijdelijke regeling tegemoetkoming AOW-ers (…). Tevens heeft het kabinet in 2005 besloten om – naar aanleiding van de motie Verburg (…) – een extra tegemoetkoming te introduceren: de Tijdelijke regeling eenmalige tegemoetkoming AOW-ers 2005.
      Beide regelingen werden uitgevoerd door de Sociale verzekeringsbank (SVB). In de toelichting op de beide tijdelijke regelingen was al aangegeven dat zou worden bezien of in de AOW een meer structurele invulling van de tegemoetkoming zou kunnen worden opgenomen.
      In hetzelfde jaar heeft het kabinet geconcludeerd dat een structurele voortzetting van de tegemoetkoming gewenst is en besloten om per 1 januari 2006 aan de tegemoetkoming een structurele basis te geven(…). Dit is gerealiseerd door opname van paragraaf 4, Tegemoetkoming in aanvulling op het ouderdomspensioen, in hoofdstuk III van de AOW(…). In de periode van 2006 tot en met 2009 is de tegemoetkoming jaarlijks verhoogd (…).
      (…)
      Bij de vormgeving van de tegemoetkoming is er destijds om praktische redenen voor gekozen het recht op de tegemoetkoming te koppelen aan het recht op ouderdomspensioen volgens de AOW en de tegemoetkoming te betalen tezamen met dat ouderdomspensioen. Hoewel in de AOW expliciet is bepaald dat de tegemoetkoming niet moet worden beschouwd als ouderdomspensioen op grond van de AOW, wordt door de gekozen vormgeving de tegemoetkoming door de betrokkenen gezien als onderdeel van het AOW-ouderdomspensioen. Consequentie van de gekozen vormgeving is enerzijds dat ouderen die geen recht op AOW hebben, maar wel geconfronteerd worden met veranderingen in de Nederlandse koopkracht geen tegemoetkoming ontvangen. Tegelijkertijd hebben AOW-gerechtigden in het buitenland, die niet geconfronteerd worden met veranderingen in de Nederlandse koopkracht, wel recht op de tegemoetkoming. De tegemoetkoming voor deze AOW-gerechtigden wordt op grond van de nationaalrechtelijke bepalingen geëxporteerd samen met de AOW-uitkering. Door de gekozen vormgeving – koppeling van de tegemoetkoming aan de AOW-uitkering – verplichten Verordening EG 883/2004 (…) (tot 1 mei 2010 Verordening EEG 1408/71) en de bilaterale verdragen tot het geven van de tegemoetkoming aan personen woonachtig in het buitenland die recht hebben op een AOW-uitkering (ook wel export van de tegemoetkoming genoemd). [markering rechtbank] Ultimo 2009 ontvingen 2,8 miljoen AOW-ers de tegemoetkoming waarvan 275 000 mensen in het buitenland woonachtig waren. In de ontwerpbegroting 2010 is met de tegemoetkoming een bedrag gemoeid van € 1 149 miljoen, waarvan naar schatting € 115 miljoen wordt geëxporteerd.
      2.2 Voorgestelde wijziging
      Dit wetsvoorstel introduceert een nieuwe wettelijke regeling die recht biedt tot verstrekking van een koopkrachttegemoetkoming aan oudere belastingplichtigen ter compensatie van koopkrachtvermindering als gevolg van fiscale beleidsmaatregelen, waarbij elk jaar de mogelijkheid bestaat om te beslissen over de hoogte van de koopkrachttegemoetkoming. Voor deze constructie is gekozen om zo jaarlijks aan de hand van het inkomensbeeld tot een koopkrachttegemoetkoming te kunnen besluiten. [markering rechtbank] Tegelijkertijd wordt de tegemoetkoming in aanvulling op het ouderdomspensioen zoals die is geregeld in paragraaf 4 van hoofdstuk III van de AOW geschrapt. Met deze wijzigingen wordt de export van de tegemoetkoming beperkt. Tegelijkertijd zal per jaar worden vastgesteld of een koopkrachttegemoetkoming wenselijk wordt geacht.
      Karakter regeling
      Dit wetsvoorstel voorziet in een regeling die de mogelijkheid biedt om bij algemene maatregel van bestuur (amvb) een tegemoetkoming te regelen ter compensatie van binnenlands koopkrachtverlies als gevolg van fiscale beleidsmaatregelen (hierna: koopkrachttegemoetkoming). Deze koopkrachttegemoetkoming kan worden toegekend aan binnenlands belastingplichtigen die de leeftijd hebben bereikt waarop recht op de ouderenkorting, bedoeld in de Wet IB 2001 en de Wet LB 1964, kan ontstaan. Het voorstel sluit aan bij de fiscaliteit en volgt de fiscale rechtsgang. De oorspronkelijke doelstelling om ouderen met een (fiscaal) verzilveringsprobleem te compenseren past hierin. Dit betekent dat de in de regeling voorgestelde koopkrachttegemoetkoming, in tegenstelling tot de in de AOW geregelde tegemoetkoming, buiten de sociale zekerheid valt. [markering rechtbank] Als gevolg daarvan bestaat ook geen internationaalrechtelijke exportverplichting meer op grond van Verordening 883/2004 en de bilaterale verdragen.
      De nieuwe regeling zal worden gefinancierd uit de algemene middelen.
      Het bedrag van de koopkrachttegemoetkoming is bruto; dit betekent dat er belasting is verschuldigd over de koopkrachttegemoetkoming. In dat kader zal in het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 worden geregeld dat ook loonbelasting zal worden ingehouden over het uit te keren bedrag. [markering rechtbank] De hoogte van de koopkrachttegemoetkoming zal bij amvb worden vastgesteld. Het besluit over de hoogte van de koopkrachttegemoetkoming zal te zijner tijd plaatsvinden.
      (…) 
      De koopkrachttegemoetkoming zal volledig ten goede komen aan binnenlandse belastingplichtigen die de leeftijd hebben bereikt waarop recht op de ouderenkorting kan ontstaan, ook indien er recht op een aanvullende inkomensvoorziening op grond van de Wet werk en bijstand (WWB) bestaat. De koopkrachttegemoetkoming wordt buiten aanmerking gelaten voor de middelentoets in de bijstand, zodat de compensatie vanwege koopkrachtvermindering ook aan bijstandsgerechtigden ten goede komt. 
      Het voorstel leidt er toe dat het financiële beslag van de nieuwe regeling voor Nederlandse ingezetenen op het niveau komt van de uitgaven voor de huidige tegemoetkoming volgens de AOW. Tegelijkertijd zorgt dit wetsvoorstel er voor dat oudere buitenlandse belastingplichtigen geen koopkrachttegemoetkoming kunnen krijgen, tenzij ten minste 90% van hun wereldinkomen aan de Nederlandse belastingheffing naar het inkomen onderworpen is. 
      Buitenlands belastingplichtigen 
      Belastingplichtigen woonachtig in een mogendheid buiten Nederland en van wie het wereldinkomen voor ten minste 90% in Nederland aan de heffing van loon- of inkomstenbelasting is onderworpen, kunnen, als ook aan de overige voorwaarden is voldaan, koopkrachttegemoetkoming krijgen. Deze uitbreiding vindt zijn grondslag in het Europese recht. In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 14 februari 1995, zaak C-279/93, is immers bepaald dat bij de belastingheffing van een niet-inwoner rekening moet worden gehouden met zijn persoonlijke en gezinssituatie als hij zijn inkomen geheel of nagenoeg geheel verwerft in de andere lidstaat. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie blijkt dat een niet-inwoner zijn inkomen geheel of nagenoeg geheel in een lidstaat verwerft als ten minste 90% van zijn wereldinkomen in deze lidstaat onderworpen is aan belastingheffing naar het inkomen. Bij het 90%-criterium gaat het om de onderworpenheid aan de Nederlandse belastingheffing na toepassing van belastingverdragen.
      Aangezien deze specifieke groep voor alle fiscale regelingen onder het Nederlandse belastingregime valt, is deze groep vergelijkbaar met binnenlands belastingplichtigen. Dit maakt deze uitbreiding van de doelgroep legitiem en daarom wordt het wetsvoorstel daarmee in overeenstemming gebracht met Europees recht.
      (…)
      Artikelsgewijs
      Artikel 1 (Definities)
      (…) 
      Binnenlandse of buitenlandse belastingplichtige
      Bij het vereiste dat ten minste 90% van zijn wereldinkomen aan de Nederlandse belastingheffing is onderworpen, gaat het om het inkomen ná toepassing van regelingen ter voorkoming van dubbele belasting. Dat wil zeggen, het inkomen waarover Nederland ook feitelijk het heffingsrecht heeft. Bij regelingen ter voorkoming van dubbele belasting wordt met name gedoeld op bilaterale belastingverdragen. Na toepassing van het desbetreffende verdrag is het heffingsrecht over bijvoorbeeld het AOW-ouderdomspensioen veelal toegewezen aan het woonland. Overigens bestaat op grond van artikel 2.5 van de Wet IB 2001 voor een buitenlandse belastingplichtige wel het recht om te kiezen voor een behandeling als binnenlandse belastingplichtige, maar een dergelijke keuze ziet slechts op de behandeling in het kader van de Wet IB 2001 en laat zijn status als buitenlands belastingplichtige onverlet. [markering rechtbank] Dat voldaan is aan het 90%-criterium is in ieder geval aangetoond indien betrokkene een verklaring overlegt van de belastingdienst van zijn woonland op basis waarvan, tezamen met de gegevens die al bekend zijn bij de rijksbelastingdienst, blijkt dat ten minste 90% van zijn wereldinkomen aan de Nederlandse belastingheffing is onderworpen.
      Ouderenkorting
      Voor het recht op de tegemoetkoming moet de belastingplichtige de leeftijd hebben bereikt waarop recht kan ontstaan op de ouderenkorting. Onder ouderenkorting wordt in dit wetsvoorstel verstaan de heffingskorting, bedoeld in artikel 8.17 van de Wet IB 2001 en artikel 22b van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB 1964). De leeftijd waarop recht kan ontstaan op een dergelijke korting is thans 65 jaar. [markering rechtbank] 
      (…) 
      Artikel 3 (Tegemoetkoming) 
      Recht op de tegemoetkoming 
      In dit artikel is geregeld dat de binnenlandse of buitenlandse belastingplichtige die de leeftijd heeft bereikt waarop recht kan ontstaan op de ouderenkorting, recht heeft op een tegemoetkoming. Om recht op de tegemoetkoming te kunnen hebben, dient men dus aan twee eisen te voldoen:
      a. men dient binnenlandse of buitenlandse belastingplichtige te zijn, zoals gedefinieerd in artikel 1, onderdelen b en c, en 
      b. men dient de leeftijd te hebben bereikt waarop recht kan ontstaan op de ouderenkorting, zoals gedefinieerd in artikel 1, onderdeel d.
      De ouderenkorting is de heffingskorting, bedoeld in artikel 8.17 van de Wet IB 2001 en artikel 22b van de Wet LB 1964. In artikel 8.17, eerste lid, van de Wet IB 2001 is bepaald dat de ouderenkorting geldt voor de belastingplichtige die bij het einde van het kalenderjaar, of, indien de belastingplicht in de loop van het jaar is geëindigd, bij het einde van de belastingplicht, de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt. In artikel 22b van de Wet LB 1964 is bepaald dat de ouderenkorting van toepassing is voor de werknemer die onder meer de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt. De leeftijd waarop recht kan ontstaan op de ouderenkorting is dus de leeftijd van 65 jaar. Dit betekent dat alleen de belastingplichtige die de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt, recht op de tegemoetkoming kan hebben. [markering rechtbank] ”
      Advies Raad van State en nader rapport (Tweede-Kamerstukvolgnummer 4):
      “(…) 
      2a + b Ratio en brede aanpak
      In de nota «Internationale arbeidsmobiliteit en sociale zekerheid» (…) van 18 september 2009 zijn uitgangspunten geformuleerd voor de inrichting van het Nederlandse socialezekerheidsstelsel. Deze uitgangspunten hebben onder meer betrekking op de open economie, de toegang tot de sociale zekerheid en de inkomensbescherming bij vertrek uit Nederland. In het kader van deze uitgangspunten is ook gekeken naar de tegemoetkomingen in de sociale zekerheid die in aanvulling op een uitkering verstrekt worden zoals de tegemoetkoming op de AOW-uitkering. De AOW-tegemoetkoming wordt ook aan buitenlandse uitkeringsgerechtigden verstrekt. Daarmee is in 2010 naar schatting een bedrag van € 115 mln. gemoeid. Omdat de AOW-tegemoetkoming in het leven is geroepen als compensatie voor koopkrachteffecten in Nederland van fiscale beleidsmaatregelen ligt de export van de tegemoetkoming naar het buitenland niet voor de hand. Aangekondigd is een onderzoek op welke wijze de export van deze tegemoetkomingen waaronder de AOW-tegemoetkoming zou kunnen worden beëindigd. De conclusie van dit onderzoek is geweest dat om dit doel te bereiken de tegemoetkoming van karakter zou moeten veranderen en dat, om in aanmerking te komen voor een dergelijke tegemoetkoming, (weer) aansluiting gezocht zou moeten worden bij de fiscaliteit. [markering rechtbank] In het thans voorliggende wetsvoorstel is daar vorm aangegeven. Om voor een tegemoetkoming als compensatie voor fiscale maatregelen in aanmerking te komen dient het wereldinkomen van de buitenlandse uitkeringsgerechtigde grotendeels in Nederland aan de belastingheffing onderworpen zijn. Dit is het geval voor ingezetenen alsmede voor niet-ingezetenen wier inkomen, na toepassing van regelingen ter voorkoming van dubbele belasting, voor meer dan 90% van hun inkomen in Nederland aan de belastingheffing zijn onderworpen. Met de gekozen vormgeving wordt aangesloten bij de oorspronkelijke doelstelling van de AOW-tegemoetkoming om een bijdrage te leveren aan de koopkracht van de doelgroep die daadwerkelijk te maken heeft met inkomensgevolgen van fiscaal beleid. Met dit voorstel is geen wijziging beoogd van de financiële positie of het inkomen van de doelgroep die (grotendeels) aan de Nederlandse belastingheffing is onderworpen. Naar aanleiding van de opmerkingen van de Raad van State is overwogen of een andere vormgeving beter tegemoet zou komen aan datgene wat voor ogen heeft gestaan in de nota «Internationale arbeidsmobiliteit en sociale zekerheid».
      Daarbij is mede overwogen dat een inkomensafhankelijke regeling – ook in vergelijking met de thans voorgestelde regeling – aanzienlijke uitvoeringslasten met zich mee zou brengen. Voorts is in het wetsvoorstel de koopkrachttegemoetkoming belast, waardoor oudere belastingplichtigen met een laag inkomen relatief meer profiteren. Alles overziende leidt een heroverweging niet tot andere conclusies.
      Naar aanleiding van het advies van de Raad van State is gekozen voor een andere opzet van artikel 3 waarbij op grond van de wet het recht op een tegemoetkoming bestaat en waarbij de hoogte van de tegemoetkoming bij of krachtens algemene maatregel van bestuur (amvb) wordt bepaald. Tevens is in de memorie van toelichting geëxpliciteerd dat het bij een besluit tot het beschikbaar stellen van een tegemoetkoming om fiscale beleidsmaatregelen dient te gaan.
      De zienswijze van de Raad dat de budgettaire omvang van de voorgestelde tegemoetkoming aanzienlijk is, wordt gedeeld. Dit gold overigens evenzeer voor de AOW-tegemoetkoming. Een afweging van de inzet van het instrument in het licht van de wens op het houdbaar maken van de overheidsfinanciën is te overwegen. Als een dergelijke heroverweging aan de orde zou zijn, zal de gekozen vormgeving van het wetsvoorstel kunnen bijdragen aan een snelle implementatie van de uitkomsten daarvan. Deze vormgeving maakt het immers mogelijk om jaarlijks een beslissing over de hoogte van de koopkrachttegemoetkoming te nemen. 
      2c EU-rechtelijke aspecten
      De jurisprudentie waarop de Raad doelt, heeft betrekking op de vraag of een prestatie dient te worden beschouwd als een sociale zekerheidsuitkering, dan wel als een bijstandsuitkering (die niet onder de werking van de verordening valt). In dat kader heeft het Hof inderdaad de vraag beantwoord of sprake is van een rechtstreeks uit de wettelijke normering voortvloeiend recht, voor de vaststelling waarvan aan de administratie geen beleidsvrijheden meer toekomen, als onderscheidend criterium aangemerkt. De voorliggende tegemoetkomingsregeling vloeit rechtstreeks uit de wet voort. Hiermee is echter niet gezegd, dat de tegemoetkoming derhalve een sociale zekerheidsuitkering is in verband met een van de in de verordening genoemde eventualiteiten. Gelet op het doel van de regeling is het kabinet van oordeel dat dat niet het geval is. De tegemoetkoming is een faciliteit gericht op de koopkracht en wel een instrument ter compensatie van koopkrachtvermindering als gevolg van beleidsmaatregelen in de fiscale sfeer. Daarbij maakt de fiscale positie van betrokkenen in de gekozen vormgeving wel degelijk verschil. De maatregel richt zich uitsluitend op personen die aan de Nederlandse belastingplicht onderworpen zijn.  [markering rechtbank]  De binnenlandse belastingplichtige die de leeftijd heeft bereikt waarop recht kan ontstaan op de ouderenkorting ontvangt de koopkrachttegemoetkoming ongeacht of hij een ouderdomspensioen ontvangt. De buitenlandse belastingplichtige van wie na toepassing van de regelingen ter voorkoming van dubbele belasting minder dan 90% van het wereldinkomen in Nederland aan de belasting naar het inkomen is onderworpen, komt niet in aanmerking.
      Dat bij een inkomensafhankelijke regeling het risico dat de regeling onder de Verordening valt geringer is, omdat de tegemoetkoming dan gerelateerd wordt aan de persoonlijke behoefte, is voorstelbaar. Hiervoor is echter al gemotiveerd waarom een inkomensafhankelijke regeling niet de voorkeur geniet. (…)
      Nota naar aanleiding van het verslag (Tweede-Kamerstukvolgnummer 6): 
      “§1. Inleiding
      (…)
      De huidige AOW-tegemoetkoming had als aanleiding de verhoging van de ouderenkorting in 2005 welke leidde tot een verzilveringsprobleem voor een grote groep ouderen (…) . Deze AOW-tegemoetkoming is bedoeld als koopkrachtondersteuning voor ouderen en is ten dele in de plaats gekomen van de ouderenkorting. Op dit moment krijgen naar schatting 280 000 ouderen in het buitenland ook deze compensatie, terwijl zij niet in Nederland belasting betalen en dus geen nadeel hebben ondervonden van de verlaging van de ouderenkorting. Door de koopkrachttegemoetkoming te beperken tot alleen voor oudere binnenlandse belastingplichtigen, wordt een onbedoeld effect van de huidige regeling gecorrigeerd.
      Ouderen die in het buitenland wonen, maar van wie het wereldinkomen voor ten minste 90% aan de loon- en inkomstenbelasting is onderworpen, krijgen eveneens de nieuwe tegemoetkoming. Zij zijn vergelijkbaar met binnenlands belastingplichtigen.
      (…)
      Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie kan een prestatie als een socialezekerheidsuitkering in de zin van Verordening 883/2004 worden beschouwd wanneer deze aan de rechthebbenden wordt toegekend zonder individuele en discretionaire beoordeling van de persoonlijke behoeften, op grond van een wettelijk omschreven situatie, en wanneer zij verband houdt met één van de in artikel 3 van verordening 883/2004 (voorheen: artikel 4, lid 1, van verordening 1408/71) genoemde risico’s (onder meer Hof van Justitie 21 februari 2006, zaak C-286/03 (Hosse) .
      Deze bepaling bevat een limitatieve opsomming. Dit brengt met zich dat een tak van sociale zekerheid die er niet in wordt vermeld, niet als zodanig kan worden gekwalificeerd, zelfs indien zij de rechthebbenden een wettelijk omschreven positie toekent die recht geeft op een uitkering (onder meer Hof van Justitie 5 maart 1998, zaak C-160/96 (Molenaar)) .
      Om te worden aangemerkt als prestatie die valt onder sociale zekerheid in de zin van verordening 883/2004, is dus vereist dat deze betrekking heeft op een van de in artikel 3 van verordening 883/2004 opgesomde takken van sociale zekerheid. In dit verband is het doel van de regeling wel degelijk relevant. Ook de Raad van State wijst daarop. Volgens het Hof zijn de constitutieve elementen van een prestatie beslissend. Het gaat om de doelstelling, de toekenningsvoorwaarden en de berekeningsgrondslag van een prestatie.
      Gelet op het doel en de voorwaarden van de regeling is de regering van oordeel dat de koopkrachttegemoetkoming geen sociale zekerheidsuitkering is die verband houdt met een van de in de verordening genoemde risico’s. De tegemoetkoming is een faciliteit gericht op de koopkracht en wel een instrument ter compensatie van koopkrachtvermindering als gevolg van beleidsmaatregelen in de fiscale sfeer. Er is geen verband met de klassieke sociale zekerheidsrisico’s die in artikel 3 van verordening 883/2004 worden genoemd. De gestelde voorwaarden zijn – naast het feit dat de rechthebbende voor ouderenkorting in aanmerking moet komen – dat betrokkenen binnenlands belastingplichtig zijn of dat hun wereldinkomen voor ten minste 90% in Nederland is onderworpen aan Nederlandse belastingheffing naar het inkomen. [markering rechtbank]  
      De koopkrachttegemoetkoming vloeit rechtstreeks uit de wet voort. Er is dus geen sprake van een individuele en discretionaire beoordeling van de persoonlijke behoeften.”
      Memorie van antwoord (Eerste-Kamerstukvolgnummer D):
      “§ 2. Doel van het wetsvoorstel
      (…)
      De leden van de PvdA, SP en GroenLinks-fractie vragen hoe de regering denkt de maatregel te rechtvaardigen op het moment dat een gedupeerde aanvoert dat er zonder goede reden een onderscheid ten nadele wordt gemaakt tussen AOW-gerechtigden binnen en buiten Nederland, maar wel woonachtig in de EU? Zij vragen of de regering in kan gaan op de brief van de Vereniging voor Grensarbeiders aan de Voorzitter van deze Kamer daterend van 19 januari jl.
      Om deze vraag en tevens de brief van de Vereniging voor Grensarbeiders goed te kunnen beantwoorden acht de regering het noodzakelijk enkele overwegingen uit het nabije verleden opnieuw in ogenschouw te nemen. Ten tijde van de introductie van de AOW-tegemoetkoming, die met dit wetsvoorstel wordt afgeschaft, overwoog de regering als volgt:
      «Bij de behandeling van het koopkrachtbeeld 2005 heeft het kabinet geoordeeld dat voor onder andere ouderen met een laag inkomen de negatieve inkomenseffecten beperkt zouden moeten blijven. In dit kader zijn de ouderenkortingen per 1 januari 2005 verhoogd. Een verhoging van de ouderenkortingen had echter niet voor alle ouderen een effect. Een voorwaarde om te kunnen profiteren van een verhoging van de ouderenkortingen is dat de belastingplichtige nog belasting betaalt, waarop de ouderenkorting in mindering kan worden gebracht. Voor een grote groep, met name gehuwde, ouderen die geen of slechts een klein aanvullend pensioen ontvangen was dit niet (meer) het geval. Om ook deze groep te bereiken is besloten tot de invoering per 1 januari 2005 van een tegemoetkoming, naast het ouderdomspensioen op grond van de Algemene Ouderdomswet voor AOW-gerechtigden» (zie Kamerstukken II 2005/06, 30 314, nr. 3, blz. 1).
      Voor 1 januari 2005 bestond geen recht op een AOW-tegemoetkoming, maar alleen recht op een fiscale ouderenkorting voor mensen die in Nederland belastingplichtigen waren van 65 jaar en ouder. Dit betekende dus dat in het buitenland wonende belastingplichtigen in beginsel niet in aanmerking kwamen voor die ouderenkorting, tenzij zij ervoor kozen om te worden behandeld als binnenlandse belastingplichtige. Er zijn destijds nooit signalen geweest, ook niet van de Vereniging voor Grensarbeiders, dat de toenmalige fiscale regeling discriminerende gevolgen zou hebben voor AOW-gerechtigden die buiten Nederland woonden. Tevens is de regering uit die periode geen rechterlijke uitspraak bekend, die inhoudt dat de doelgroep voor het recht op ouderenkorting een grotere zou moeten zijn dan deze groep van binnenlandse belastingplichtigen. Alle ouderen die in Nederland belastingplichtig waren en voor het overige voldeden aan de voorwaarden genoemd in de wet hadden recht op die ouderenkorting, zoals destijds omschreven. De toenmalige introductie van de AOW-tegemoetkoming kwam (toen maar ook nu nog) voort uit de wens van de toenmalige regering om koopkracht van aan de Nederlandse belastingheffing onderworpen ouderen te verbeteren, en niet uit een internationaal- c.q. Europeesrechtelijke verplichting. Het staat de regering vrij om net als bij de introductie daarvan, de AOW-tegemoetkoming geheel of gedeeltelijk af te schaffen, daarbij uiteraard rekening houdend met de in de Europese Unie en in verdragen vastgelegde beginselen, waaronder die van proportionaliteit, subsidiariteit en die van o.a. het vrije verkeer van werknemers. Deze beleidsvrijheid (wie het meerdere mag, mag ook het mindere) ziet ook op een andere vormgeving van deze regeling. Of de rechtvaardiging voor een andere vormgeving voortkomt uit budgettaire overwegingen doet daarbij minder ter zake, zolang de genoemde beginselen maar in acht worden genomen. De regering is van mening dat zij met dit voorstel deze beginselen in acht neemt.
      De huidige AOW-tegemoetkoming moet, rekening houdende met deze beginselen, nu geëxporteerd worden binnen de EU naar alle AOW-uitkeringsgerechtigden op grond van Vo 883/2004. De regering heeft onderkend, dat, indien zij het niet langer wenselijk vindt deze tegemoetkoming te exporteren naar alle AOW-gerechtigden maar alleen naar personen die de gevolgen ondervinden van Nederlandse fiscale beleidsmaatregelen, de vormgeving van de AOW-tegemoetkoming zodanig moet zijn dat er geen relatie meer bestaat met exportverplichtingen, zoals die zijn neergelegd in Vo 883/2004. Daartoe dient de voorgestelde koopkrachttegemoetkoming zodanige kenmerken te krijgen, dat zij geen relatie meer heeft met het klassieke socialezekerheidsrisico van ouderdom, zoals bedoeld in Vo 883/2004. [markering rechtbank]  Naar de mening van de regering wordt hieraan, met de gekozen vormgeving van onderhavig wetsvoorstel, voldaan. (…)
      De regering heeft in de voorgestelde vormgeving aansluiting gezocht bij de herkomst van de koopkrachttegemoetkoming: de ouderenkorting uit de fiscale wetgeving, zoals die luidde voor 1 januari 2005. Aan het feit dat de SVB wordt aangewezen als uitvoerder van deze regeling, liggen praktische overwegingen ten grondslag en laat de wezenskenmerken van de tegemoetkoming onaangetast. In die zin heeft de regering begrip voor het standpunt van de Vereniging van Grensarbeiders: de AOW-gerechtigden in het buitenland verliezen een deel van hun inkomen, waarop zij sinds 1 januari 2005 recht hadden. Dit recht is na hetgeen hiervoor is betoogd, echter niet onvervreemdbaar. Het doel wat men destijds wilde bereiken, namelijk het verbeteren van de koopkracht van ouderen die in Nederland belastingplichtig zijn, was niet gelegen in de sociale zekerheid. De in 2005 gekozen vormgeving van koppeling aan de AOW leidde er echter toe dat de tegemoetkoming ook moet worden geëxporteerd. Als gevolg van dit wetsvoorstel zullen AOW-gerechtigden in het buitenland die niet of voor minder dan 90% van hun wereldinkomen in Nederland […] belastingplichtig zijn dit deel van hun inkomen verliezen. De regering onderkent dat fiscale motieven een rol kunnen spelen bij migratie en vestiging. Zo zou het in theorie denkbaar zijn dat niet-ingezetenen in verband met dit voorstel besluiten hun vestigingsplaats te veranderen en naar Nederland terug te keren. De regering verwacht evenwel niet dat de verandering die als gevolg van dit wetsvoorstel wordt gegenereerd, tot een effect van enige omvang zal leiden. Daarbij moet in ogenschouw worden genomen die elk belastingregime zowel voor- als nadelen heeft. Bovendien blijft het een risico van de betrokkene dat indien hij of zij, al dan niet om fiscale redenen, naar een ander land vertrekt, de fiscale regels ter plaatse kunnen veranderen.
      (…) 
      § 3. Verenigbaarheid met Europees recht
      (…)
      Wat zal binnen de Europese Unie prevaleren, zo vragen de leden van de VVD-fractie. Zal dat de omschrijving in dit wetsvoorstel zijn of het gegeven dat de koopkrachttegemoetkoming (nog steeds) onderdeel is van de AOW, temeer ook omdat de uitkering wordt verzorgd door de SVB en niet door de Belastingdienst?
      In de voorliggende regeling is het recht op de koopkrachttegemoetkoming niet gekoppeld aan het recht op ouderdomspensioen op grond van de AOW maar aan het begrip belastingplichtige en – voor zover het om buitenlands belastingplichtigen gaat – voor welk percentage van het wereldinkomen men aan de Nederlandse loon- en inkomstenbelasting is onderworpen. Dit maakt dat de koopkrachttegemoetkoming op grond van dit wetsvoorstel geen relatie heeft met een of meer klassieke takken van sociale zekerheid als bedoeld in Vo 883/220 dan wel in de bilaterale socialezekerheidsverdragen. Het karakter van de koopkrachttegemoetkoming in Europeesrechtelijk verband wordt bepaald door zijn wezenskenmerken, niet van belang is welk uitvoeringsorgaan de uitkering verzorgt.
      (…)
      De leden van de fractie van de PvdA, SP en GroenLinks vragen zich af waarop de verwachting is gebaseerd dat het feit dat de regering de koopkrachttegemoetkoming benoemt als fiscale maatregel en de rechtsgang tegen weigering in handen legt niet van de socialezekerheidsrechter maar van de fiscale rechter gewicht in de schaal zal leggen bij het Hof van Justitie van de Europese Unie? Op welk rechterlijk orgaan doelt de minister met de kwalificatie «fiscale rechter»? Zij vragen of [de] regering zich bij het betrekken van haar standpunt heeft laten voorlichten door een externe deskundige op het terrein van het coördinatierecht.
      De rechtsgang tegen een weigering om een koopkrachttegemoetkoming toe te kennen (onder overeenkomstige toepassing van hoofdstuk V van de Algemene wet inzake rijksbelastingen: beroep bij de rechtbank, hoger beroep bij het gerechtshof, cassatie bij de Hoge Raad) sluit aan bij de door de regering gekozen vormgeving.
      (…) 
      § 5. AOW-gerechtigden woonachtig buiten de Europese Unie 
      De leden van de fractie van de VVD vragen of inwoners van landen buiten de EU en het land waarin zij woonachtig zijn kunnen stellen dat, als in het verdrag met dat land staat dat de AOW geëxporteerd mag worden, dit tevens geldt voor de tegemoetkoming, omdat deze onderdeel is van de AOW? Betekent dit dat ten aanzien van deze verdragen opnieuw onderhandeld moet worden met de betrokken staten, zo vragen deze leden.
      De tegemoetkoming op grond van onderhavig wetsvoorstel is geen onderdeel van de AOW en heeft geen relatie met het klassieke socialezekerheidsrisico van ouderdom. Er hoeft naar het oordeel van de regering dan ook niet opnieuw onderhandeld te worden met de landen waarmee Nederland een verdrag inzake sociale zekerheid heeft gesloten.”
      2.9. Verordening (EG) nummer 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de coördinatie van de sociale zekerheidsstelsels (hierna: Vo 883/2004), zoals laatstelijk gewijzigd op 11 december 2010 luidt, voor zover van belang, als volgt.
      De considerans:
      “(…)
      (13) De coördinatievoorschriften moeten garanderen dat personen die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, alsmede hun rechthebbenden en nabestaanden de verworven en in wording zijnde rechten en voordelen behouden. 
      (…)  
      (16) Het is binnen de Gemeenschap in principe niet gerechtvaardigd dat socialezekerheidsrechten afhankelijk gesteld worden van de woonplaats van de betrokkene. In specifieke gevallen, met name voor bijzondere prestaties die verband houden met de economische en sociale omstandigheden van de betrokkene, zou echter diens woonplaats in aanmerking genomen kunnen worden. 
      (…)
      (29) Ter bescherming van de migrerende werknemers en hun nabestaanden tegen een te strikte toepassing van de nationale voorschriften inzake vermindering, schorsing of intrekking, moeten in de verordening bepalingen worden opgenomen op grond waarvan de toepassing van deze nationale voorschriften aan strenge voorwaarden wordt onderworpen. 
      (…)
      (37) Zoals het Hof van Justitie herhaaldelijk heeft gesteld, dienen voorschriften die afwijken van het beginsel van de exporteerbaarheid van socialezekerheidsprestaties strikt te worden uitgelegd. Dat betekent dat ze alleen van toepassing kunnen zijn op prestaties die aan de gespecificeerde voorwaarden voldoen. Daaruit volgt dat hoofdstuk 9 van titel III van deze verordening alleen van toepassing kan zijn op prestaties van bijzondere aard die niet op premie- of bijdragebetaling berusten en zijn vermeld in bijlage X bij deze verordening.” 
      De verordening:
      “Artikel 1 Definities 
      Voor de toepassing van deze verordening: 
      (…)
      w) omvat de term „pensioen” tevens (…) alsmede, behoudens het bepaalde in titel III, verhogingen in verband met aanpassing aan het loon- of prijsniveau of aanvullende uitkeringen; (…)
    
    
    
      Artikel 2 Personele werkingssfeer
      1. Deze verordening is van toepassing op onderdanen van een lidstaat (…) die in een van de lidstaten wonen, en op wie de wetgeving van een of meer lidstaten van toepassing is of geweest is (…).
    
    
    
      Artikel 3 Materiële werkingssfeer 
      1. Deze verordening is van toepassing op alle wetgeving betreffende de volgende takken van sociale zekerheid: 
      a) prestaties bij ziekte; 
      b) moederschaps- en daarmee gelijkgestelde vaderschapsuitkeringen; 
      c) uitkeringen bij invaliditeit; 
      d) uitkeringen bij ouderdom; 
      e) uitkeringen aan nabestaanden; 
      f) prestaties bij arbeidsongevallen en beroepsziekten; 
      g) uitkeringen bij overlijden; 
      h) uitkeringen bij werkloosheid; 
      i) uitkeringen bij vervroegde uittreding; 
      j) gezinsbijslagen. 
      2. Tenzij in bijlage XI anders is bepaald, [is] deze verordening van toepassing op de algemene en bijzondere stelsels van sociale zekerheid, al dan niet op premie- of bijdragebetaling berustend, alsmede op de stelsels betreffende de verplichtingen van een werkgever of een reder. 
      3. Deze verordening is tevens van toepassing op bijzondere, niet op premie- of bijdragebetaling berustende prestaties, als bedoeld in artikel 70. 
      (…)
    
    
    
      Artikel 4 Gelijke behandeling 
      Tenzij in deze verordening anders bepaald, hebben personen op wie de bepalingen van deze verordening van toepassing zijn, de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de wetgeving van elke lidstaat onder dezelfde voorwaarden als de onderdanen van die staat. 
    
    
    (…)
    
    
      Artikel 7 Opheffing van de regels inzake de woonplaats 
      Tenzij in deze verordening anders bepaald, kunnen de uitkeringen verschuldigd op grond van de wetgeving van een of meer lidstaten of op grond van deze verordening, niet worden verminderd, gewijzigd, geschorst, ingetrokken of verbeurd verklaard op grond van het feit dat de rechthebbende of de leden van zijn gezin in een andere lidstaat wonen dan die waar zich het orgaan bevindt dat deze uitkering verschuldigd is. 
    
    
    (…)
    
    
      HOOFDSTUK 9 Bijzondere, niet op premie- of bijdragebetaling berustende prestaties 
      Artikel 70 Algemene bepaling 
      1. Dit artikel is van toepassing op bijzondere, niet op premie- of bijdragebetaling berustende prestaties waarop wetgeving van toepassing is die, wegens haar personele werkingssfeer, doelstellingen en/of de voorwaarden voor het ingaan van een recht, kenmerken heeft van zowel de in artikel 3, lid 1, bedoelde socialezekerheidswetgeving als van de bijstand. 
      2. Voor de toepassing van dit hoofdstuk wordt onder „bijzondere, niet op premie- of bijdragebetaling berustende prestaties” verstaan prestaties die: 
      a) bedoeld zijn: 
      i) voor de extra, aanvullende of bijkomende dekking van de gebeurtenissen in de in artikel 3, lid 1, vermelde takken van de sociale zekerheid en om de betrokken personen een minimum voor levensonderhoud te garanderen in verhouding tot de economische en sociale situatie van de betrokken lidstaat; 
      (…); 
      en 
      b) uitsluitend worden gefinancierd door de verplichte belastingen ter dekking van de algemene openbare uitgaven en waarvoor de voorwaarden voor de toekenning en berekening niet afhankelijk zijn van de betaling van enige premie of bijdrage door de betrokkene. Prestaties ter aanvulling van op premie- of bijdragebetaling berustende prestaties mogen evenwel niet alleen om die reden als op premie- of bijdragebetaling berustende prestaties worden beschouwd; 
      en 
      c) opgenomen zijn in bijlage X. 
      3. Artikel 7 en de andere hoofdstukken van titel III zijn niet van toepassing op de in lid 2 van dit artikel bedoelde prestaties. (…)”.
    
    
    De Wmkob komt niet voor in de bijlagen X en XI bij de verordening.
    
    2.10. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in zijn arrest van 21 februari 2006, in de zaak Silvia Hosse tegen Land Salzburg, C-286/03, LJN: AV7297, onder meer geoordeeld:
    
    “36. Uit de opzet van verordening nr. 1408/71 volgt dat het begrip „socialezekerheidsuitkering” in de zin van artikel 4, lid 1, van deze verordening, en het begrip „bijzondere, niet op premie- of bijdragebetaling berustende prestatie” in de zin van artikel 4, leden 2 bis en 2 ter, van die verordening, elkaar uitsluiten. Een uitkering die voldoet aan de voorwaarden van een „socialezekerheidsuitkering” in de zin van artikel 4, lid 1, van verordening nr. 1408/71 kan dus niet worden aangemerkt als een „bijzondere, niet op premie- of bijdragebetaling berustende prestatie”.
    
    37. Een uitkering kan als een socialezekerheidsuitkering worden beschouwd wanneer zij aan de rechthebbenden wordt toegekend zonder individuele en discretionaire beoordeling van de persoonlijke behoeften, op grond van een wettelijk omschreven situatie, en wanneer zij verband houdt met één van de in artikel 4, lid 1, van verordening nr. 1408/71 uitdrukkelijk genoemde eventualiteiten (zie met name arresten van 27 maart 1985, Hoeckx, 249/83, Jurispr. blz. 973, punten 12-14; 16 juli 1992, Hughes, C-78/91, Jurispr. blz. I-4839, punt 15; 5 maart 1998, Molenaar, C-160/96, Jurispr. blz. I-843, punt 20, en arrest Jauch, reeds aangehaald, punt 25). 
    
    38. Hieruit volgt dat prestaties die op objectieve gronden worden toegekend op basis van een bij wet vastgelegde situatie en tot doel hebben de gezondheidstoestand en het leven van de hulpbehoevende te verbeteren, in wezen erop zijn gericht een aanvulling te geven op de prestaties van de ziektekostenverzekering en moeten worden beschouwd als „prestaties bij ziekte” in de zin van artikel 4, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71 (reeds aangehaalde arresten Molenaar, punten 24 en 25, en Jauch, punt 28).
    
    (…)
    
    42. Bijgevolg is een verzorgingsuitkering als die in het hoofdgeding weliswaar anders geregeld dan de uitkering van de Duitse Pflegeversicherung die in het arrest Molenaar aan de orde was en dan de Oostenrijkse verzorgingsuitkering in het arrest Jauch, maar dit neemt niet weg dat de verzorgingsuitkering naar de aard ervan identiek is aan die uitkeringen.
    
    43. Zoals in het arrest Jauch is verklaard, kunnen voorts noch de toekenningsvoorwaarden van de verzorgingsuitkering noch de financieringswijze ervan afdoen aan de kwalificatie die daaraan is gegeven in de arresten Molenaar en Jauch. Het feit dat de toekenning van de uitkering niet noodzakelijk gebonden is aan de betaling van een uitkering van de ziektekostenverzekering of van een pensioen uit anderen hoofde dan de ziektekostenverzekering, doet dan ook niet af aan deze kwalificatie.
    
    44. Onder deze omstandigheden moeten dergelijke uitkeringen, zelfs al hebben zij specifieke kenmerken, als „prestaties bij ziekte” in de zin van artikel 4, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71 worden aangemerkt.
    
    (…)”
    
    3.	Overwegingen
    
    3.1. Eiseres heeft aangevoerd dat reeds uit haar keuze om voor de inkomstenbelasting als binnenlandse belastingplichtige te worden behandeld, voortvloeit dat haar ten onrechte een tegemoetkoming kob is geweigerd. Voorts heeft eiseres gesteld dat het bedrag dat zij en haar echtgenoot in Duitsland aan inkomstenbelasting betalen circa 7% bedraagt van de totale inkomstenbelasting die zij verschuldigd zijn en dat zij 93% van de over haar totale inkomen verschuldigde inkomstenbelasting aan Nederland moet betalen. 
    
    3.2. Deze beroepsgrond treft geen doel. De keuze om op grond van artikel 2.5 van de Wet IB 2001 de regels voor binnenlandse belastingplichtigen deelachtig te worden, ziet slechts op de behandeling in het kader van die wet. Aan de begrippen binnenlandse en buitenlandse belastingplichtige zijn in de Wmkob eigen definities gegeven die niet (geheel) overeenkomen met de definitie van die begrippen in de Wet IB 2001. Met name is in de Wmkob geen keuzerecht opgenomen. In het kader van de Wmkob kan eiseres, omdat zijn niet in Nederland woont, niet als binnenlandse belastingplichtige gelden. Zij kan in dat kader alleen als buitenlands belastingplichtige gelden en op die grond recht hebben op de tegemoetkoming kob, indien zij aantoont dat ten minste 90% van haar wereldinkomen aan de Nederlandse belastingheffing is onderworpen. Eiseres voldoet niet aan deze voorwaarde. De rechtbank stelt daarbij voorop dat niet is gesteld of gebleken dat eiseres in 2011 andere (pensioen)inkomsten heeft dan in 2008, zoals onder 2.2 weergegeven, en dat de verhouding tussen die beide inkomensbestanddelen in omvang in 2011 niet dezelfde is als in 2008. Tussen partijen is in wezen ook niet in geschil dat het heffingsrecht voor de inkomstenbelasting over de AOW-uitkering aan Nederland en over het bedrijfspensioen aan Duitsland toekomt. De keuze voor behandeling als binnenlandse belastingplichtige voor de inkomstenbelasting brengt geen verandering mee in die toedeling van het heffingsrecht bij het Verdrag tussen Nederland en Duitsland omtrent de inkomstenbelasting, zodat ook bij de heffing van inkomstenbelasting over het wereldinkomen van eiseres na haar keuze voor behandeling als binnenlandse belastingplicht een “voorkoming” voor dubbele belastingheffing moet worden gegeven voor zover haar bedrijfspensioen aan Duitse inkomstenbelasting is onderworpen. Vaststaat dat dan niet meer dan 74% van haar totale wereldinkomen in Nederland aan de belastingheffing is onderworpen. Anders dan eiseres heeft aangevoerd, volgt uit de tekst van de wet, zoals hierboven onder punt 2.7 is weergegeven, dat het bij de 90%-norm gaat om het inkomen en niet om de feitelijk geheven belasting die in beide landen wordt betaald. Niet doorslaggevend is dan ook of eiseres in Duitsland feitelijk – absoluut gezien – niet of nauwelijks belasting hoeft af te dragen.
    
    3.3. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat de weigering om haar een tegemoetkoming kob te verlenen zich niet verdraagt met het recht van de Europese Unie. De rechtbank begrijpt die beroepsgrond aldus dat zij enerzijds een beroep doet op het recht op vrij verkeer van Unieburgers, zoals neergelegd in artikel 21 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU), en dat zij als tweede beroepsgrond aanvoert dat de weigering haar een tegemoetkoming kob te verlenen een ongeoorloofd onderscheid vormt naar woonplaats als bedoeld in artikel 7 Vo 883/2004.
    
    
      3.4. De rechtbank zal eerst de tweede beroepsgrond onderzoeken. De rechtbank stelt voorop dat, zoals ook blijkt uit de parlementaire geschiedenis, in artikel 3 Wmkob in feite – buiten de hierna te bespreken onderworpenheidseis – als enige voorwaarde is gesteld om in aanmerking te komen voor de tegemoetkoming kob dat de belastingplichtige de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt, omdat bij die leeftijd volgens de thans geldende Wet IB 2001 recht kan ontstaan op de ouderenkorting. De beroepsgrond komt er tegen die achtergrond op neer dat de Wmkob in strijd is met artikel 7 Vo 883/2004, omdat aan binnenlandse belastingplichtingen als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder c, Wmkob, behoudens de eis dat zij ouder zijn dan 65 jaar, geen nadere voorwaarden worden gesteld en aan buitenlandse belastingplichtigen als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder d, Wmkob wel de nadere voorwaarde wordt gesteld dat 90% van hun wereldinkomen in Nederland aan belastingheffing is onderworpen. 
      3.5. Verweerder heeft in navolging van de wetgever als meest verstrekkend verweer daartegen aangevoerd dat de tegemoetkoming kob niet onder de materiële werkingssfeer van Vo 883/2004 valt, omdat de tegemoetkoming kob een instrument is ter compensatie van koopkrachtvermindering als gevolg van beleidsmaatregelen in de fiscale sfeer. De rechtbank begrijpt dit betoog aldus dat verweerder aanvoert dat geen sprake is van een socialezekerheidsuitkering in de zin van artikel 3, eerste lid, Vo 883/2004, maar van een fiscale maatregel die buiten de werkingssfeer van die verordening valt.
    
    
    3.6. Vo 883/2004 kent geen bepalingen over afbakening van uitkeringen of verstrekkingen ten opzichte van buiten de sociale zekerheid gelegen beleidsterreinen, waarbij de rechtbank onder sociale zekerheid in dit verband mede begrijpt bijstand en bijzondere, niet op premie- of bijdragebetaling berustende prestaties als bedoeld in artikel 70 Vo 883/2004. In het VwEU wordt het beleidsterrein sociale zekerheid wel onderscheiden van het gebied van de belastingen. Het VwEU bevat echter geen definitie van belastingen, ook niet in bijvoorbeeld Hoofdstuk 2 van Titel VII “Gemeenschappelijke regels betreffende de mededinging, de belastingen en de onderlinge aanpassing van de wetgevingen”. Onder belastingen moet, bij gebreke van een voor onderhavige zaak relevante Europeesrechtelijke of wettelijke definitie, worden verstaan het opleggen aan burgers van financiële lasten ten behoeve van de verwerving van inkomsten voor de overheid. Belastingheffing wordt voorts gekenmerkt door het aanwijzen van een belastingplichtige, de maatstaf of het voorwerp van die heffing en het aan die maatstaf of dat voorwerp gekoppelde, verschuldigde belastingtarief. In het kader van het vaststellen van de maatstaf of het voorwerp en het tarief is het denkbaar dat een deel van die maatstaf of het voorwerp in de regeling is vrijgesteld voor de bepaling van de belasting, dan wel dat het tarief onder omstandigheden met een zeker bedrag wordt verminderd. In het kader van belastingheffing kunnen derhalve regelingen zijn getroffen die neerkomen op een verlaging van de anderszins verschuldigde financiële last, die bedoeld kan zijn als een tegemoetkoming in de financiële sfeer aan de belastingplichtige. Anders dan verweerder bepleit, is er in het kader van de Wmkob echter in het geheel geen sprake van het opleggen van een financiële last aan burgers en evenmin van een tegemoetkoming bij de vaststelling van de omvang van een belastingverplichting, zodat van een belastingregeling in de Wmkob geen sprake is. Dat – de gevolgen van – fiscale regelingen in 2005, zoals blijkt uit de aangehaalde wetsgeschiedenis, aanleiding waren voor het invoeren van de tegemoetkoming AOW en dat die redenen voor de wetgever nog steeds de aanleiding zijn voor het verstrekken van de tegemoetkoming kob, brengen nog niet mee dat de regeling van de tegemoetkoming kob is aan te merken als een belastingregeling in vorenbedoelde zin. De rechtbank merkt daar nog bij op er geen enkele koppeling is tussen de heffing van inkomsten- of loonbelasting op grond van met name de Wet IB 2001 of de Wet op de loonbelasting 1964 en het toekennen van de tegemoetkoming op basis van de onderhavige wet. Sterker, uit de parlementaire geschiedenis volgt dat weliswaar fiscale maatregelen – met name aftrekposten en tegemoetkomingen bij het bepalen van het belastingtarief in de vorm van heffingskortingen – en de onmogelijkheid van (groepen van) burgers om fiscale voordelen te verzilveren indertijd de aanleiding waren voor het invoeren van de tegemoetkoming AOW, maar dat de tegemoetkoming buiten de belastingheffing om ook werd verleend aan belastingplichtigen die die fiscale voordelen wel via de belastingheffing konden verzilveren. Nu ook onder de Wmkob aan de belastingplichtigen die de bedoelde fiscale voordelen in het kader van de belastingheffing wel kunnen verzilveren, de tegemoetkoming kob wordt toegekend, is er ook om die reden geen grond voor het oordeel dat er een directe relatie is tussen het toekennen van de tegemoetkoming kob en de inkomsten- of loonbelastingheffing zelf. 
    
    3.7. Uit de considerans van Vo 883/2004 volgt dat de bepalingen van deze verordening moeten garanderen dat personen die zich binnen de Europese Unie verplaatsen de verworven en in wording zijnde rechten en voordelen behouden, dat het in principe niet gerechtvaardigd is dat socialezekerheidsrechten afhankelijk worden gesteld van de woonplaats van de betrokkene en dat ter bescherming van de migrerende werknemer tegen een te strikte toepassing van nationale voorschriften inzake vermindering of intrekking de toepassing van dergelijke voorschriften aan strenge voorwaarden wordt onderworpen. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie, die betrekking had op Verordening (EEG) 1408/71 (Vo 1408/71), de voorganger van Vo 883/2004, welke jurisprudentie in zoverre zijn betekenis heeft behouden, volgt ook dat een communautaire uitleg van het begrip socialezekerheidsuitkering in Vo 883/2004 moet worden gevolgd en dat niet enkel door het geven van een andere benaming, bijvoorbeeld door het gebruik van termen uit de belastingsfeer, aan een uitkering, verstrekking of tegemoetkoming daaraan het karakter van socialezekerheidsuitkering kan worden ontnomen. Mede in het licht van het beschermingskarakter van Vo 883/2004, de in zoverre duidelijke bewoordingen van de artikelen 1, aanhef en onder w, en 3, eerste lid, aanhef en onder d, van de verordening en de definitie van socialezekerheidsuitkering in de overwegingen 36 en 37 in het aangehaalde arrest van het Hof van Justitie in de zaak Hosse (hiervoor onder 2.10, welk arrest vaste jurisprudentie weergeeft), die weliswaar zijn gegeven onder Vo 1408/71, maar voor de uitleg van Vo 883/2004 hun betekenis hebben behouden, moet de tegemoetkoming kob worden aangemerkt als een uitkering bij ouderdom. De tegemoetkoming kob wordt immers toegekend zonder individuele of discretionaire beoordeling van persoonlijke behoeften en op grond van de in de wet omschreven situatie die alleen neer komt op de voorwaarde dat de belanghebbende ouder dan 65 jaar is. Die eis van leeftijd valt onder de in artikel 3, aanhef en onder d, Vo 883/2004 bedoelde eventualiteit “ouderdom”. Van een bijstandregeling of een regeling als bedoeld in artikel 70 Vo 883/2004 is, zo heeft verweerder ook niet bepleit, geen sprake reeds omdat de regeling aanspraken toekent aan alle belanghebbenden boven de 65 jaar ongeacht de inkomenspositie en de tegemoetkoming niet is bedoeld om alleen een minimum voor levensonderhoud te garanderen. De rechtbank weegt daar nog bij mee dat ook de wetgever zelf, blijkens de parlementaire geschiedenis, ten aanzien van de tegemoetkoming AOW die in zoverre dezelfde karakteristieken had, van mening was dat een dergelijke tegemoetkoming onder de reikwijdte van Vo 883/2004 valt. 
    
    3.8. Dat Vo 883/2004 wat betreft personele werkingssfeer als geregeld in artikel 2 op eiseres van toepassing is, is tussen partijen niet in geschil. 
    
    3.9. Uit het voorgaande vloeit voort dat het verweer van verweerder dat Vo 883/2004 niet van toepassing is op de tegemoetkoming kob, niet slaagt en dat eiseres een beroep toekomt op artikel 7 Vo 883/2004. Daarvan uitgaande bestrijdt verweerder – terecht – niet dat het stellen aan buitenlandse belastingplichtigen van de onderworpenheidseis, derhalve aan rechthebbenden die in een andere lidstaat wonen dan waar SVB (het orgaan dat de uitkering verschuldigd is) zich bevindt, in strijd komt met de in dat artikel neergelegde regel. De onderworpenheidseis wordt immers niet gesteld ten aanzien van binnenlandse belastingplichtigen, terwijl de tegemoetkoming op grond van artikel 7 niet mag worden verminderd, gewijzigd, geschorst, ingetrokken of verbeurd verklaard op grond van het feit dat de rechthebbende niet in Nederland woont. Dat betekent dat het stellen van die eis aan buitenlandse belastingplichtigen in strijd is met Vo 883/2004 en dat die eis ten aanzien van eiseres, die zich op de verordening kan beroepen, buiten toepassing moet blijven.
     
    
    3.10. Het beroep is gegrond. De rechtbank kan zelf in de zaak voorzien omdat niet in geschil is dat eiseres bij het buiten toepassing laten van de onderworpenheidseis aanspraak heeft op de tegemoetkoming kob. Verweerder dient dus op grond van artikel 5, derde lid, Wmkob alsnog tot uitbetaling over te gaan.
    
    
    4.	Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling, omdat niet is gesteld dat eiseres kosten heeft gemaakt die op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen. Verweerder moet wel het griffierecht vergoeden.
    
    
    5.	Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      -	herroept de beschikking;
      -	stelt vast dat eiseres recht heeft op de tegemoetkoming kob vanaf 1 juni 2011;
      -	bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
      -	gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 41 vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H.M. Bruin, voorzitter, mr. S.K.A. Efstratiades en mr. R. van Scharrenburg, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 april 2012.
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.