ECLI:NL:RBBRE:2009:BJ3093, Rechtbank Breda, 17-07-2009, 08/3404
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2009-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende heeft in december 2003 een leningsovereenkomst gesloten met een B.V. i.o. 
        Op grond van deze overeenkomst heeft belanghebbende het recht om met ingang van 1 januari 2007 voor een uitoefenkoers ter grootte van de lening inclusief rente een belang van 6,36% gewone aandelen in de B.V. te verwerven. 
      
      
      In geschil is of de vordering in 2005 mag worden afgewaardeerd ten laste van het inkomen in box 1. 
      
      De rechtbank oordeelt dat niet kan worden gezegd dat de onderhavige overeenkomst niet tussen onafhankelijke partijen is gesloten. De enkele omstandigheid dat partijen na het sluiten van de overeenkomst met elkaar gelieerd zijn, kan niet met zich brengen dat op het moment van het sluiten van de overeenkomst reeds sprake is van gelieerdheid tussen deze partijen zodat daarmee de onafhankelijkheid met terugwerkende kracht teniet zou zijn gedaan. Nu sprake is van onafhankelijke partijen ziet de rechtbank niet in waarom deze partijen een overeenkomst op onzakelijke voorwaarden zouden hebben gesloten. De rechtbank acht aannemelijk dat de BV op zoek was naar kapitaal om haar activiteiten verder vorm te kunnen geven en dat belanghebbende genegen was in die behoefte te voorzien omdat hij daarin een interessante investeringsmogelijkheid zag. De enkele omstandigheid dat er met betrekking tot het geleende bedrag geen zekerheid is bedongen, brengt ook niet met zich mee dat sprake is van een lening onder onzakelijke voorwaarden. Hoewel een vergoeding van rente het stellen van zekerheid niet kan vervangen, kan het wel het daarmee gemoeide risico in ieder geval ten dele compenseren. Dat het conversierecht nog niet is uitgeoefend brengt niet met zich mee dat aan dat recht geen reële betekenis toekomt.
      
      De rechtbank is van oordeel dat het conversierecht met ingang van 29 december 2003 een aanmerkelijk belang vormt. De vordering van belanghebbende valt daarmee onder artikel 3.92 van de Wet IB en dient op de openingsbalans voor de nominale waarde daarvan te boek te worden gesteld. Op basis van goedkoopmansgebruik mag belanghebbende een afwaardering toepassen. Deze is volgens de rechtbank in redelijkheid bepaald.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 08/3404
    
    Uitspraakdatum: 17 juli 2009
    
    Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen
    
    
      [eiser], wonende te [adres],
      eiser,
    
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Limburg, kantoor [adres],
      verweerder.
    
    
    Eiser wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.
    
    
      De bestreden uitspraak op bezwaar 
      De uitspraak van de inspecteur van 20 juni 2008 op het bezwaar van belanghebbende tegen de aan hem voor het jaar 2005 opgelegde aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 69.982,  na bezwaar verminderd tot € 52.630 (aanslagnummer [aanslagnummer]H.56). 
    
    
    
      Zitting 
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 juli 2009 te Roermond. 
      Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde [gemachtigde], verbonden aan [kantoor], alsmede namens de inspecteur, [gemachtigden].
    
    
    
    1.Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -verklaart het beroep gegrond;
      -vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      -vermindert de aanslag tot een berekend naar een inkomen uit werk en woning van € 16.647;
      -veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 322, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende moet vergoeden;
      -gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 39 aan hem vergoedt.
    
    
    2.Gronden
    
    2.1.1.Belanghebbende heeft op 29 december 2003 een leningsovereenkomst gesloten met [bedrijf X]. Het bedrag van de door belanghebbende verstrekte lening betreft € 50.000. De lening heeft een looptijd van 3 jaren en terugbetaling vindt uiterlijk 1 januari 2007 plaats. De rentevergoeding bedraagt 9% (samengestelde interest op jaarbasis), welke rente eerst bij terugbetaling hoeft te worden voldaan. Belanghebbende heeft op 1 januari 2007 recht op een betaling van € 63.620. Er zijn geen zekerheden verstrekt.
    
    2.1.2.Op grond van voornoemde overeenkomst heeft belanghebbende het recht om met ingang van 1 januari 2007 voor een uitoefenkoers ter grootte van de lening inclusief rente een belang van 6,36% gewone aandelen in [bedrijf X] te verwerven. [bedrijf X] (hierna: [bedrijf X]) is op 27 mei 2004 opgericht. De aandelen in [bedrijf X] worden gehouden door [bedrijf Y] De aandelen in [bedrijf Y] worden gehouden door de heer [naam 1] en mevrouw [naam 2], ieder voor de helft.
    
    2.1.3.In maart 2005 heeft belanghebbende onder vergelijkbare voorwaarden € 5.000 geleend aan [bedrijf X]. De rentevergoeding is 10% (samengestelde interest op jaarbasis). Belanghebbende heeft het recht verkregen om deze lening inclusief rente om te zetten in 2,37% aandelen [bedrijf X].
    
    2.1.4.[bedrijf X] bezit de exclusieve rechten aangaande de exploitatie van het intellectuele eigendom inzake de gescheiden inzameling van consumentenverpakkingen met behulp van de retourautomaat voor materiaalhergebruik en de verwerking van deze materialen (de [Z]). De [Z] sorteert en versnippert wegwerpverpakkingen voor hergebruik. Het systeem is uit te breiden met modules voor luiers, blik, batterijen, glas en textiel.
    
    
      2.1.5.De commerciële resultaten van [bedrijf X] waren:
      2004	-/- € 148.293
      2005	-/- €   30.166
      2006	-/- €   67.497
    
    
    Het eigen vermogen van [bedrijf X] bedroeg per:
    
    
      Ultimo 2004	-/- € 130.293
      Ultimo 2005	-/- € 160.459
      Ultimo 2006	-/- € 227.956
    
    
    2.2.Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende in het onderhavige jaar bij het bepalen van zijn inkomen uit werk en woning rekening mag houden met een afwaardering van zijn vordering op [bedrijf X]. De inspecteur beantwoordt deze vraag ontkennend, belanghebbende bevestigend. 
    
    2.3.Naar het oordeel van de rechtbank is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vraag aan de zijde van belanghebbende.
    
    
      2.4.Artikel 4.6 van de Wet IB luidt voorzover van belang:
      De belastingplichtige heeft een aanmerkelijk belang indien hij, al dan niet tezamen met zijn partner, direct of indirect:
      a. …
      b. rechten heeft om direct of indirect aandelen te verwerven tot ten minste 5% van het geplaatste kapitaal;
    
    
    2.5.Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden gezegd dat de onderhavige overeenkomst niet tussen onafhankelijke partijen is gesloten. De enkele omstandigheid dat partijen na het sluiten van de overeenkomst met elkaar gelieerd zijn, kan niet met zich brengen dat op het moment van het sluiten van de overeenkomst en de daaraan voorafgaande fase van onderhandelingen reeds sprake is van gelieerdheid tussen deze partijen zodat daarmee de onafhankelijkheid met terugwerkende kracht teniet zou zijn gedaan. Zo overigens van meet af aan al sprake zou zijn van gelieerdheid, wil dat nog niet zeggen dat de betrokken partijen per definitie niet zakelijk zouden hebben gehandeld.
    
    2.6.Nu sprake is van onafhankelijke partijen ziet de rechtbank niet in waarom deze partijen bij het aangaan van de onderhavige lening(en) onzakelijk ten opzichte van elkaar zouden hebben gehandeld, althans een overeenkomst op onzakelijke voorwaarden zouden hebben gesloten. Hierbij wordt opgemerkt dat in het licht van de onder 2.1.4 genoemde omstandigheden de rechtbank aannemelijk acht dat [bedrijf X] op zoek was naar kapitaal om haar activiteiten verder vorm te kunnen geven en dat belanghebbende genegen was in die behoefte te voorzien omdat hij daarin een interessante investeringsmogelijkheid zag. De enkele omstandigheid dat er met betrekking tot het geleende bedrag geen zekerheid is bedongen, brengt ook niet met zich mee dat sprake is van een lening onder onzakelijke voorwaarden. Hoewel een vergoeding van rente het stellen van zekerheid niet kan vervangen, kan het wel het daarmee gemoeide risico in ieder geval ten dele compenseren. En voorts brengt de enkele omstandigheid dat het conversierecht nog niet is uitgeoefend niet met zich mee dat aan dat recht geen reële betekenis toekomt. 
    
    2.7.1.De Staatssecretaris van Financiën heeft in zijn besluit van 24 mei 2006, nr. CPP2006/76M, onder meer gepubliceerd in V-N 2006/34.15 opgemerkt:
    
    “In de voorperiode van een BV kan reeds sprake zijn van het ter beschikking stellen in de zin van artikel 3.92, tweede lid, onderdeel a van de Wet IB 2001. Tijdens de voorperiode kan belastingplichtige aangemerkt worden als aanmerkelijk belanghouder in de zin van artikel 4.6 van de Wet IB 2001. Hij heeft immers het recht om alle, nog te creëren aandelen in zijn BV te verwerven terwijl het economische belang van de nog uit te geven aandelen reeds bij hem berust. Dat er in juridische zin in de voorperiode nog geen aandelen zijn uitgegeven, acht ik van ondergeschikte betekenis. In het verlengde daarvan kan ook de aanwezigheid van de schuldvordering in de voorperiode worden aangenomen zodat de terbeschikkingstellingsregeling van toepassing is. Voor de volledigheid merk ik op dat de BV in oprichting de met de voorperiode samenhangende rente voor de winstbepaling in aanmerking kan nemen. Indien de BV niet tot stand komt, heeft de BV niet bestaan en daardoor de vordering ook niet. Van het dan ter beschikking stellen van vermogen is nooit sprake geweest.”
    
    
      2.7.2.De rechtbank acht bovengenoemde benadering van de Staatssecretaris juist. 
      Vanwege de vereenzelviging met aandelen moet deze zienswijze ook worden gevolgd indien sprake is van een als aanmerkelijk belang kwalificerend optierecht of conversierecht. Ingeval van een conversierecht, zoals bij belanghebbende, gaat de waardeontwikkeling van de vennootschap de houder van het conversierecht ook aan (vergelijk Hoge Raad, 11 juli 2008, nr. 41949, onder meer gepubliceerd in VN 2008/34.10). Het voorgaande past ook in hetgeen is opgemerkt in de parlementaire geschiedenis, namelijk: 
      “Het geheel herziene aanmerkelijk-belangregime beoogt alle voordelen, zowel positieve als negatieve, die worden behaald met aandelen in een vennootschap waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft, in het inkomen van de belastingplichtige te betrekken. Dit betekent dat de gerealiseerde waarde-ontwikkeling van de aandelen, die normaal gesproken een gevolg zal zijn van de in de vennootschap behaalde resultaten, in de belastingheffing wordt betrokken. Ingeval opties zijn verkregen om aandelen op een toekomstig tijdstip te verwerven, gaat de waarde-ontwikkeling van die aandelen tevens de optiehouder aan. Onder omstandigheden kan het daarom gerechtvaardigd zijn de optiehouder op dezelfde wijze te behandelen als een aandeelhouder. In dit wetsvoorstel is dit voor die situaties geregeld.” (Kamerstukken 1995-1996, 24761, nr. 3, Tweede Kamer, paragraaf 2.1.6) 
    
    
    2.8.Gelet op het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat het onderhavige conversierecht voor belanghebbende met ingang van 29 december 2003 een aanmerkelijk belang vormt. De vordering van belanghebbende op [bedrijf X] valt dan onder artikel 3.92 van de Wet IB. De vordering dient op de openingsbalans voor de nominale waarde daarvan te boek te worden gesteld. Voor een lagere waardering bestaat geen grond. De vordering behoort van meet af aan tot het werkzaamheidsvermogen. Ingevolge artikel 3.95 van de Wet IB wordt het resultaat ter zake van de vordering bepaald alsof de werkzaamheid een onderneming vormt.
    
    2.9.De waardering van vorderingen ter bepaling van de jaarwinst volgens goed koopmansgebruik moet geschieden met inachtneming van alle omstandigheden, waardoor de grootte of de waarde der vorderingen op de balansdatum kan worden beïnvloed, zoals die omstandigheden de belastingplichtige ten tijde van het opmaken van de balans bekend zijn of na onderzoek bekend kunnen zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval op basis van goedkoopmansgebruik een lagere waardering van de vordering dan nominaal gerechtvaardigd. De rechtbank hecht in dit kader met name belang aan de door belanghebbende geschetste problemen van [bedrijf X] met de machinebouwers betreffende het [Z] concept en de terughoudendheid van de afnemers van [bedrijf X] (de Nederlandse gemeenten) met betrekking tot het inzetten van het [Z] concept, een en ander bezien in samenhang met de (achteruitgang van de) vermogenspositie van [bedrijf X] zoals deze ook blijkt uit de jaarrekening over 2005. Onder deze omstandigheden staat het voorzichtigheidsbeginsel respectievelijk het realiteitsbeginsel als elementen van goed koopmansgebruik belanghebbende toe zijn vordering af te waarderen. Aan het voorgaande doet niet af dat in de jaarrekening van [bedrijf X] met betrekking tot de verliezen van deze vennootschap een actieve belastinglatentie is opgenomen. Dit betreft immers de balans van de schuldenaar en de belangen van en posities waarin een schuldenaar en schuldeiser zich bevinden verschillen per definitie van elkaar. Het beeld dat een schuldenaar van zijn toekomst heeft, hoeft niet te worden gedeeld door degene die een vordering op hem heeft. 
    
    
      2.10.Gelet op hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd met betrekking tot de gewijzigde ruilverhouding betreffende de aan de lening van € 50.000 en de lening van 
      € 5.000 gekoppelde conversierechten, acht de rechtbank een afwaardering van de vordering met € 38.000 redelijk.
    
    
    2.11.De inspecteur heeft een beroep gedaan op interne compensatie betreffende de rente op de vordering over de jaren 2004 ( € 3.311) en 2005 (€ 5.096). Belanghebbende heeft deze rente niet in zijn inkomen over de jaren 2004 en 2005 opgenomen. Met betrekking tot de rente over 2004 heeft de inspecteur een beroep gedaan op de foutenleer. De foutenleer kan toepassing vinden ingeval het eindvermogen van het voorafgaande jaar niet correct is vastgesteld en hierdoor een stuk winst (resultaat) onbelast blijft. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan in het onderhavige geval sprake. Het beroep van de inspecteur op interne compensatie slaagt. Voor dat geval heeft belanghebbende aangevoerd dat alsdan de vordering voorzover het de rente betreft eveneens moet worden afgewaardeerd. Op de gronden vermeld onder 2.9 en 2.10 acht de rechtbank het redelijk om de vordering voorzover deze de rente over 2004 en 2005 betreft met € 6.390 (= 38/50 maal € 8.407) af te waarderen. 
    
    2.12.Gelet op het overwogene onder 2.10 en 2.11 moet het belastbaar inkomen uit werk en woning van belanghebbende zoals vastgesteld bij de bestreden uitspraak worden verminderd met € 35.983. Het beroep is gegrond.
    
    
      2.13.De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die 
      belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 322 (1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). De rechtbank acht geen bijzondere omstandigheden aanwezig als bedoeld in artikel 2, derde lid van voornoemd besluit. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overigens kosten heeft gemaakt welke op grond van voornoemd besluit voor vergoeding in aanmerking komen.
    
    
    Aldus gedaan door mr. W. Brouwer, rechter, en door deze en drs. J.M.C. Hendriks, griffier, ondertekend.
    
    De griffier,	De rechter,
    
    Uitgesproken in het openbaar op 17 juli 2009.
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 
      5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.