ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ1040, Gerechtshof Amsterdam, 21-09-2006, 03/04205
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende, een BV, leent bij bank met garantstelling door moedervennootschap (risk allocation letter) valt onder art. 15, vierde lid, Wet Vpb 1969. Besluit staatssecretaris van Financiën van 2 november 2001, BNB 2002/59, is niet van toepassing. Renteaftrek in ieder geval niet in het onderhavige jaar.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Eerste Meervoudige Belastingkamer
      UITSPRAAK
    
    
    
      op het beroep van X B.V. te Z, belanghebbende,
      tegen
      een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 5 november 2003, ingediend door mr. A (B & A Belastingadviseurs B.V.) te Q als haar gemachtigde. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur van 7 oktober 2003 betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1997. Het beroep is aangevuld bij brieven van de gemachtigde van 21 januari 2004 en 21 april 2004.
    
    1.2. De met dagtekening 23 december 2000 opgelegde aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 292.490. Bij de bestreden uitspraak heeft de inspecteur de aanslag gehandhaafd.
    
    1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot nihil.
    
    1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Daarin concludeert hij tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    1.5. De gemachtigde van belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend en de inspecteur een conclusie van dupliek.
    
    1.6. De zaak is behandeld ter zitting van 9 november 2004. Daarbij zijn, met instemming van partijen, gelijktijdig behandeld de zaken met kenmerk 03/04205, 03/04203 en 03/04204, alle betreffende aanslagen in de vennootschapsbelasting die aan belanghebbende zijn opgelegd (voor achtereenvolgens de jaren 1997, 1998 en 1999). Hetgeen in de vermelde zaken door partijen is overgelegd wordt in alle zaken tot de processtukken gerekend. Voor hetgeen ter zitting is voorgevallen wordt verwezen naar het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal. De in het proces-verbaal vermelde pleitnota’s worden tot de gedingstukken gerekend. 
     
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende is opgericht in 1996. Haar geplaatste en gestorte kapitaal bedroeg in het onderhavige jaar ƒ 40.000. Alle aandelen in belanghebbende zijn in het onderhavige jaar (sinds haar oprichting) in handen van C NV. C NV is een in België gevestigde vennootschap die behoort tot het aan de effectenbeurs te Brussel genoteerde D-concern.
    
    2.2. Na haar oprichting heeft belanghebbende krachtens een reeds in december 1995 gesloten koopovereenkomst alle aandelen in E BV verkregen, met welke vennootschap zij reeds sinds haar oprichting in 1996, en dus ook in het onderhavige jaar, een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna de Wet te noemen) vormde. Belanghebbende verkreeg de aandelen in E BV door koop van haar moedervennootschap C NV. 
    
    2.3. De koopsom voor de aandelen in E BV bedroeg ƒ 47.000.000. Belanghebbende bleef de koopsom in rekening-courant schuldig aan C NV. Over de schuld is belanghebbende rente verschuldigd (Aibor + 0,5%). Kort na de overname heeft belanghebbende van deze schuld circa ƒ 22.000.000 afgelost uit middelen die zij had verkregen door dividenden die zij ontving van E BV nadat deze vennootschap enkele van haar deelnemingen had verkocht. In februari 1996 is het restant van de schuldig gebleven koopsom afgelost met middelen die belanghebbende verkreeg door een binnen de D-groep aan haar verstrekte lening. Per 1 januari 1997 bedroeg de schuld van belanghebbende aan de D-groep ter zake van de koopsom van de aandelen in E BV (inclusief rente) ƒ 26.151.533,75.
    
    2.4. Belanghebbende had in het onderhavige jaar geen andere werkzaamheden dan die van houdstermaatschappij van enkele deelnemingen, waaronder de gevoegde vennootschap E BV.
    
    2.5. C NV had voor de heffing van Belgische vennootschapsbelasting verliezen uit voorgaande jaren die verrekenbaar waren met haar winst over het onderhavige jaar.
    
    
      2.6. Bij brief van 8 april 1997 heeft de Generale Bank te Leuven (België) belanghebbende een kredietfaciliteit aangeboden tot een bedrag van ƒ 15.000.000. Het krediet werd toegestaan onder de volgende voorwaarden:
      - belanghebbende diende tijdens de gehele duur van het krediet een geconsolideerd vermogen (inclusief intercompany leningen) aan te houden dat minstens gelijk is aan het bedrag van het krediet;
      - belanghebbende mocht de door haar gehouden aandelen in E BV niet zonder voorafgaand schriftelijk akkoord van de Generale Bank geheel of gedeeltelijk vervreemden of verpanden ten gunste van een derde.
      Belanghebbende heeft van dit kredietaanbod geen gebruik gemaakt.
    
    
    2.7. Belanghebbende en E BV hebben op 27 juni 1997 een overeenkomst gesloten met ABN AMRO Bank N.V., kantoor Z (hierna Bank NL te noemen) voor een kredietfaciliteit in rekening-courant van ƒ 25.000.000, ook te gebruiken voor het opnemen van kasgeldleningen. De rente voor het rekening-courantkrediet bedroeg ten tijde van het sluiten van de overeenkomst 4,25%. Een van de bepalingen van de overeenkomst luidt:
    
    
      “Zekerheden en verklaringen
      - Garantie ad NLG 25.000.000,-- te verstrekken door ABN AMRO Bank (België) N.V. te vermeerderen met rente en kosten.”
    
    
    Belanghebbende heeft het krediet volledig benut en wendde het daaronder opgenomen bedrag van ƒ 25.000.000 aan voor aflossing van de onder 2.3 hiervóór bedoelde schuld.
    
    
      2.8. Op 23/27 juni 1997 hebben D NV en D Suisse SA een overeenkomst gesloten met ABN AMRO Bank N.V., kantoor Brussel (hierna Bank B te noemen), houdende een kredietfaciliteit van beide vennootschappen bij Bank B ter grootte van BEF 575.000.000. In de overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
      “Artikel 2: Gebruiksvormen en –modaliteiten
      Faciliteit A
      Tot een maximaal bedrag van BEF 500.000.000,-- (…) kan deze faciliteit benut worden onder de vorm van het stellen van een risk allocation letter aan andere kantoren van de ABN AMRO groep, ter dekking van lokale korte termijn faciliteiten opneembaar onder de vorm van kaskrediet en vaste voorschotten met een maximale looptijd van 6 maanden.
      Faciliteit B
      De maximale assumed exposure dat de bank wenst te lopen, bedraagt BEF 75.000.000 (…).”
      De gebruiksvorm onder faciliteit A is aangewend als de garantie zoals bedoeld in de onder 2.7 hiervóór vermelde overeenkomst tussen belanghebbende en C N.V. en Bank NL.
    
    
    2.9. Bij de aanslagregeling voor het jaar 1996 heeft de inspecteur aanvankelijk de door belanghebbende over dat jaar verschuldigde rente aan de vennootschap binnen de D-groep die haar de onder 2.3 bedoelde lening verstrekte, niet in aftrek toegelaten. Na bezwaar heeft hij de aftrek van die rente alsnog toegestaan.
    
    2.10. Belanghebbende heeft op 1 maart 1999 aangifte gedaan voor de vennootschapsbelasting 1997 van een belastbaar bedrag van negatief ƒ 343.762. Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur hierop de volgende correcties aangebracht:
    
    
      aangegeven belastbaar bedrag			ƒ 343.762 -/-
      bij: correctie voorziening				ƒ 318.000 -/-
      correctie rentelast					ƒ 954.252
      vastgesteld belastbaar bedrag			 	ƒ 292.490.
    
    
    2.11. Bij zijn brief aan het Hof van 21 april 2004 heeft de gemachtigde medegedeeld dat in 1997 als rente van de litigieuze leningen niet een bedrag van ƒ 954.252, maar van ƒ 974.531 ten laste van de winst is gebracht.
    
    3. Geschil
    
    
      Tussen partijen is in geschil het antwoord op de volgende vragen:
      a. Valt de rente die belanghebbende over 1997 verschuldigd was ter zake van de leningen die verband houden met de verwerving van alle aandelen in E B.V. onder de uitsluiting van artikel 10a, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet in verbinding met het derde lid van dat artikel ?
      b. Indien de vraag onder a. bevestigend moet worden beantwoord, is in geschil of de overgangsregeling van artikel II van de Wet van 13 december 1996 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur, Stb. 1996, 651, in strijd is met, zoals belanghebbende stelt, artikel 43 en/of artikel 56 van het Verdrag van 25 maart 1957 tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna EG-Verdrag te noemen), dan wel met de non-discriminatiebepaling van de Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen naar het inkomen en naar het vermogen en tot het vaststellen van enige andere regelen verband houdende met de belastingheffing van 19 oktober 1970, Trb. 1970, 192 (hierna het Belastingverdrag met België te noemen), nu dit overgangsrecht slechts effect sorteert als de ontvanger van de rente in Nederland gevestigd is?
      c. Indien de vraag onder a. bevestigend wordt beantwoord en de vraag onder b. ontkennend, is tussen partijen vervolgens in geschil of sprake is van een economische dubbele heffing die in strijd is met het evenredigheidsbeginsel die noopt tot een matiging van de aftrekbeperking, zodanig dat die dubbele heffing wordt weggenomen, dan wel tot een gehoudenheid van de betrokken staten om in overleg te treden teneinde de dubbele heffing te voorkomen.
      d. Ten slotte is tussen partijen in geschil of de inspecteur zich terecht, subsidiair, op het standpunt stelt dat de door hem aangebrachte correctie ter zake van de rentelast kan steunen op het bepaalde in artikel 15, vierde lid, van de Wet.
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de motivering van de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van de zitting. Op deze plaats merkt het Hof daarover op dat de gemachtigde van belanghebbende het in de conclusie van repliek gedane beroep op het vertrouwensbeginsel met betrekking tot de toepassing van artikel 15, vierde lid, van de Wet ter zitting heeft ingetrokken.
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Het Hof zal eerst de bij 3, onder d, hiervóór vermelde subsidiaire stelling van de inspecteur beoordelen. Deze in het verweerschrift betrokken stelling houdt in dat de rente die belanghebbende over 1997 verschuldigd is ter zake van de lening die werd verstrekt door een vennootschap uit de D-groep waartoe ook belanghebbende behoort en ter zake van de daarvoor in de plaats komende lening, verstrekt door Bank NL, niet in aftrek kan komen op de winst van belanghebbende over het jaar 1997 in verband met het bepaalde in artikel 15, vierde lid, van de Wet.
    
    5.2. Belanghebbende heeft in de conclusie van repliek betoogd dat het beroep van de inspecteur op toepassing van artikel 15, vierde lid, van de Wet dient te worden verworpen en dat genoemde bepaling in ieder geval niet van toepassing is voor zover uiteindelijk extern is gefinancierd.
    
    5.3. Artikel 15, vierde lid, van de Wet (tekst 1997) bepaalt, voor zover hier van belang:
    
    “Indien (…) de belasting van een dochtermaatschappij wordt geheven alsof deze is opgegaan in de moedermaatschappij komen renten (…) ter zake van geldleningen welke rechtens dan wel in feite direct of indirect zijn verschuldigd aan een verbonden lichaam en welke verband houden met de verwerving van aandelen in die dochtermaatschappij, in de acht volgende jaren nadat alle aandelen in de dochtermaatschappij in het bezit zijn gekomen van de moedermaatschappij, slechts in aftrek tot het bedrag dat de winst van de maatschappij die de geldlening heeft opgenomen zou hebben belopen zonder toepassing van het eerste lid en zonder rekening te houden met de hiervoor bedoelde renten. 
    
    
      5.4. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat in casu sprake is van schulden aan een met belanghebbende verbonden lichaam. Wat betreft de lening van de D-groep die werd afgelost met de in juni 1997 uit de lening van Bank NL verkregen middelen is zulks naar het oordeel van het Hof onmiskenbaar het geval.
      Met betrekking tot de lening van ƒ 25.000.000 die belanghebbende heeft afgesloten bij Bank NL stelt de inspecteur zich op het standpunt dat in verbinding met de onder 2.8 vermelde door D NV en D Suisse SA – van welke vennootschappen de inspecteur onweersproken heeft gesteld dat zij met belanghebbende verbonden lichamen zijn – met Bank B gesloten overeenkomst van 23/27 juni 1997 moet worden gesproken van een geldlening die in feite indirect is verschuldigd aan genoemde verbonden lichamen. Belanghebbende heeft in de aanvulling van haar beroepschrift met zoveel woorden verklaard dat Bank NL “bereid (was) de financiering te verstrekken onder garantstelling door een vestiging van [Bank B], in combinatie met een risk allocation letter van D NV aan lokale vestigingen van ABN-AMRO”. Gelet op een en ander en in aanmerking genomen de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 15, vierde lid, van de Wet heeft de inspecteur zich terecht op het standpunt gesteld dat de uit deze bepaling voortvloeiende temporisering van de renteaftrek in het onderhavige geval aan de orde is, aangezien uit de samenhangende overeenkomsten voortvloeit dat de aan het crediteurschap verbonden risico’s in feite niet worden gelopen door de juridische schuldeiser maar door de met belanghebbende verbonden vennootschappen die partij zijn bij de met Bank B gesloten overeenkomst. Het verweer van belanghebbende dat “de koopsom uiteindelijk (27 juni 1997) extern is gefinancierd” wordt derhalve door het Hof verworpen. 
      Belanghebbende heeft in dit verband nog gesteld dat in ieder geval de rente behorend bij een lening tot een bedrag van ƒ 15.000.000 in aftrek kan worden toegelaten, zulks in verband met de omstandigheid dat een bank bereid was belanghebbende een dergelijke lening te verstrekken zonder enige vorm van garantstelling van een met belanghebbende verbonden lichaam (zie onder 2.6 hiervóór). Het Hof verwerpt deze stelling. Los van de vraag of de wet ruimte laat voor toepassing van artikel 15, vierde lid, van de Wet op slechts een gedeelte van een lening heeft de inspecteur met betrekking tot bedoelde stelling van belanghebbende, door belanghebbende onweersproken, gesteld dat belanghebbende deze overeenkomst van geldlening ook niet had kunnen sluiten, aangezien zij niet kon voldoen aan de daarin door de bank gestelde vermogenseis. Voor het overige heeft belanghebbende niets gesteld omtrent een bedrag dat zij zonder garantstelling door verbonden lichamen zelfstandig had kunnen lenen.
    
    
    5.5 Gesteld noch gebleken is voorts dat zich in casu één van de in het vijfde lid van artikel 15 van de Wet omschreven gevallen, waarin de werking van het vierde lid wordt weggenomen, voordoet. Het Hof merkt in dat verband nog het volgende op. Ter zitting is van de zijde van belanghebbende verklaard dat het D-concern in 1997 zijn wens naar meer liquiditeiten, nodig voor de expansie van F en het doorvoeren van verdere acquisities, in 1997 heeft gerealiseerd. Voor zover belanghebbende, wat zij niet heeft gedaan, zich zou hebben beroepen op hetgeen is opgenomen in het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 2 november 2001, nr. CPP2001/2359M, BNB 2002/59, onder 7, zou dit beroep dan falen, aangezien de lening van 27 juni 1997 dan als een derdenlening ter financiering van de door belanghebbende bedoelde nieuwe investeringen moet worden aangemerkt, en niet als een derdenlening ter verwerving door belanghebbende van de aandelen in E BV. Een materiële benadering in de zin van bedoeld besluit zou dan inhouden dat belanghebbende de door haar van de Bank NL geleende gelden heeft doorgeleend aan een verbonden lichaam en dat daarnaast haar aandelen in E BV in wezen nog steeds zijn gefinancierd door een lening van een verbonden lichaam.
    
    5.6. Het vorenstaande leidt tot de gevolgtrekking dat de rente die belanghebbende over 1997 verschuldigd is op de litigieuze leningen slechts in aftrek kan komen tot het bedrag dat de winst van belanghebbende zou belopen indien zij niet gevoegd was met E BV en zonder rekening te houden met de rente. Tegenover de in het standpunt van de inspecteur besloten liggende stelling van de inspecteur dat van zulke winst geen sprake is, heeft belanghebbende het tegendeel niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt. De rente is derhalve door de inspecteur terecht niet in aftrek toegelaten. De vraag of, zoals belanghebbende heeft gesteld, de op de desbetreffende lening verschuldigde rente niet ƒ 954.252 maar ƒ 974.531 bedroeg kan daarom buiten beschouwing blijven, aangezien de juistheid van die stelling niet tot een lagere aanslag kan leiden.
    
    5.7. Hetgeen verder tussen partijen in geschil was, behoeft derhalve verder geen onderzoek. Teneinde de juistheid van de onderwerpelijke aanslag te beoordelen is geen verdergaand oordeel nodig dan zojuist is gegeven. Het Hof zal zich onthouden van een oordeel ten overvloede met betrekking tot het antwoord op de vraag of de inspecteur zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de rente op de litigieuze leningen tevens wordt bestreken door de aftrekuitsluiting van artikel 10a, tweede lid, onderdeel b, van de Wet.
    
    5.8. Belanghebbendes verzoek tot vergoeding van de door haar gestelde kosten in de bezwaarfase wordt door het Hof opgevat als een verzoek tot schadevergoeding op basis van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De genoemde wettelijke bepaling is slechts van toepassing indien het Hof het beroep gegrond verklaart. Uit het vorenoverwogene volgt dat het onderhavige beroep ongegrond wordt verklaard. Dat brengt mee dat het verzoek tot schadevergoeding in deze procedure niet kan worden ingewilligd. 
    
    6. Proceskosten
    
    Nu het beroep van belanghebbende ongegrond is en zich geen bijzondere omstandigheden voordoen, is er geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Awb.
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    De uitspraak is vastgesteld op 21 september 2006 door mr. P.M.F. van Loon, voorzitter, mr. H.E. Kostense, lid, en mr. A.P.M. van Rijn, plaatsvervangend lid, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.
    
    
      De griffier is verhinderd de uitspraak 
      mede te ondertekenen.
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Cassatie
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.