ECLI:NL:RBSGR:2009:BK9073, Rechtbank 's-Gravenhage, 17-12-2009, AWB 08/1662
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Eiseres heeft aandelen, die voor de verkoop onder de deelnemingsvrijstelling vielen, verkocht. De verkoopprijs bestond uit een vast bedrag en een bedrag dat zowel afhankelijk was van de geconsolideerde omzet en winst van de verkochte deelneming en bepaalde dochtermaatschappijen van haar en van de geconsolideerde winst van de koper en de door haar aangekochte vennootschappen. Eiseres heeft in het jaar van verkoop in verband daarmee een vordering op koper opgenomen en in het onderhavige jaar die vordering afgewaardeerd. Rechtbank 's-Gravenhage oordeelt dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is voor zover het betreft de vordering op de koper. Volgens de rechtbank is in dit geval de oude schattingsjurisprudentie (waaronder BNB 1993/180) nog van toepassing. De koppeling van de vordering aan de winst van de verkochte deelneming is niet gelijk te stellen met de in het arrest BNB 1993/180 genoemde afhankelijkheid van omstandigheden die rechtstreeks samenhangen met de waarde van de vervreemde aandelen. Voor zover de koopprijs afhankelijk is van de geconsolideerde winst van de vennootschappen van de koper is de deelnemingsvrijstelling evenmin van toepassing, reeds omdat gesteld noch gebleken is dat er sprake was, dan wel is, van een deelnemingsverhouding tussen eiseres en die vennootschappen. Partijen hebben ter zitting overeenstemming bereikt over de in aanmerking te nemen waarde van de vordering. Het beroep is gegrond.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht
    
    Afdeling 4, meervoudige kamer
    
    Procedurenummer: AWB 08/1662 VPB
    
    Uitspraakdatum: 17 december 2009
    
    Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    In het geding tussen
    
    [X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.
    
    IPROCESVERLOOP
    
    1.1.Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2004 een aanslag in de vennootschapsbelasting (aanslagnummer [nummer]) naar een belastbaar bedrag van nihil opgelegd (hierna: de aanslag). Voorts heeft verweerder bij beschikking het verlies over het onderhavige jaar vastgesteld op € 14.221 (hierna: de verliesbeschikking).
    
    1.2.Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 5 februari 2008 de aanslag gehandhaafd en het bezwaar tegen de verliesbeschikking ongegrond verklaard. 
    
    1.3.Eiseres heeft daartegen bij brief van 10 maart 2008, ontvangen bij de rechtbank op 11 maart 2008, beroep ingesteld. Bij brieven van 7 en 8 april 2008 heeft eiseres haar beroep nader gemotiveerd. Al deze stukken zijn in afschrift aan verweerder gezonden.
    
    1.4.Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft bij brief van 22 oktober 2008 een conclusie van repliek aan de rechtbank gezonden. Verweerder heeft bij brief van 16 december 2008 een conclusie van dupliek aan de rechtbank gezonden. Al deze stukken zijn in afschrift aan de wederpartij gezonden.
    
    1.5.Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 11 augustus 2009 te Den Haag. Namens eiseres zijn verschenen mr. [A], tot bijstand vergezeld van [B]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [C] en mr. [D].
    
    IIOVERWEGINGEN
    
    Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.
    
    2.1.Eiseres hield in het jaar 2001 78% van de A-aandelen in [E] B.V.. [E] B.V. hield 33,33% van de certificaten van de aandelen in [F] B.V.. [F] B.V. is actief in de ICT-sector (advies, groothandel, bouw van telecommunicatie- en computersystemen). De overige certificaten waren in handen van [G] B.V. Eiseres was tot 1 januari 2002 tevens bestuurder van [E] B.V.
    
    2.2.Op 11 september 2001 heeft eiseres, tezamen met de andere aandeelhouders (hierna: verkopers), haar aandelen in [E] B.V. verkocht aan [H] B.V.(hierna: koper). Op 24 oktober 2001 zijn de aandelen geleverd.
    
    
      2.3.Verkopers en koper zijn, verkort weergegeven, de volgende koopprijs overeengekomen:
      - een bedrag ineens van € 5.000.000;
      - een bedrag van € 2.000.000, afhankelijk van de geconsolideerde omzet en winst van [E] B.V. en bepaalde dochtermaatschappijen en deelnemingen van haar over de periode 1 juli 2001 tot en met 30 september 2001; voorwaarde voor de verschuldigdheid van dit deel van de koopprijs - door de contractspartijen "profit before tax 1" genoemd (hierna: PBT 1) - is dat over deze periode de geconsolideerde omzet minimaal € 6.043.000 en de geconsolideerde winst minimaal € 450.000 dienen te bedragen;
      - een bedrag van € 5.000.000, afhankelijk van de geconsolideerde winst van koper en de door haar aangekochte vennootschappen (hierna: de Groep) over de periode 1 oktober 2001 tot en met 30 september 2002; de mate van verschuldigdheid van dit deel van de koopprijs - door de contractspartijen "profit before tax 2"genoemd (hierna: PBT2) - is afhankelijk van de mate van realisatie van het door de contractspartijen als PBT2 Target aangeduide bedrag van € 6.600.000.
    
    
    Voor het geval niet aan de voorwaarden voor de verschuldigdheid van PBT1, maar wel van PBT2 zou worden voldaan, voorziet de overeenkomst in een finale nabetaling door koper aan eiseres van € 2.000.000, mits PBT2 ten minste 75% van de PBT2 Target bedraagt (hierna: de nabetaling).
    
    2.4.Eiseres heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2001 het standpunt ingenomen dat op de met de verkoop van haar aandelen [E] B.V. behaalde boekwinst de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Zij heeft de vrij te stellen winst als volgt berekend:
    
    
      
        tabel 1
        
          
        
      
    
    
    
      
        tabel 2
        
          
        
      
    
    
    Verder heeft zij per 31 december 2001 een vordering op koper op haar balans opgenomen ten bedrage van € 1.560.000. Dit bedrag is als volgt berekend:
    
    
      
        tabel 3
        
          
        
      
    
    
    
      Aandeel eiseres:
      
        
          tabel 4
          
            
          
        
      
    
    
    2.5.Nadat duidelijk was geworden dat koper PBT 1, PBT 2 en de nabetaling waarschijnlijk niet (volledig) zou betalen, hebben eiseres en de andere verkopers een kort geding tegen koper aangespannen. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 11 november 2004 de verkopers in het gelijk gesteld met betrekking tot PBT1. Uiteindelijk is de zaak geschikt, waarbij is overeengekomen dat koper, naast het bedrag ineens van € 5.000.000, nog € 2.200.000 (PBT1, vermeerderd met rente en kosten) aan de verkopers diende te betalen. Verkopers hebben bij deze schikking hun aanspraken op PBT1, PBT2 en de nabetaling prijsgegeven.
    
    2.6.Eiseres heeft aangifte vennootschapsbelasting 2004 gedaan naar een belastbare winst van € 1.214.516 negatief en een belastbaar bedrag van nihil. Na toepassing van de regeling van de investeringsaftrek en de deelnemingsvrijstelling heeft zij voor het jaar 2004 het verlies berekend op € 1.002.221. In haar aangifte heeft zij de in 2.4 vermelde vordering van € 1.560.000 (hierna: de vordering) ten laste van haar winst afgewaardeerd met een bedrag van € 988.000. Na deze afboeking bedroeg de vordering € 572.000, zijnde 26% (1/3 x 78%) van het in 2.5 vermelde bedrag van € 2.200.000. Bij de vaststelling van de verliesbeschikking heeft verweerder het door eiseres aangegeven verlies met € 988.000 verminderd (hierna: de correctie).
    
    Geschil
    
    
      3.1.Het geschil betreft de in 2.6 genoemde correctie en spitst zich toe op de volgende vragen:
      3.1.1. Is de deelnemingsvrijstelling van toepassing op waardemutaties van de vordering? 
      3.1.2. Zo nee, voor welk bedrag dient de vordering op de balans per 31 december 2001 te worden opgenomen?
    
    
    
      3.2. Eiseres beantwoordt de vraag onder 3.1.1 ontkennend en neemt met betrekking tot de vraag onder 3.1.2 het standpunt in dat zij de vordering op de balans per 31 december 2001 kon opnemen voor een bedrag van € 1.560.000, althans voor een bedrag dat niet lager is dan € 1.300.000. Voor haar standpunten voert zij het volgende aan.
      Ad 3.1.1. Anders dan verweerder stelt, hebben de arresten van de Hoge Raad van 3 maart 1993, nr. 28 598, BNB 1993/180, 30 juni 1999, nr. 33 996, BNB 2001/139, en 19 april 2000, nr. 35 347, BNB 2000/226, (hierna: de schattingsjurisprudentie) na het arrest van de Hoge Raad van 14 oktober 2005, nr. 41 275, LJN AU0841, BNB 2006/7, hun betekenis behouden voor vorderingen als de onderhavige. De vordering is (slechts) afhankelijk van de (geconsolideerde) winst en de omzet van [E] B.V. en de Groep; zij hangt niet af van feiten en omstandigheden die rechtstreeks verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen. De waardeveranderingen van de vordering kunnen niet worden aangemerkt als voordelen uit hoofde van de deelneming.
      Ad. 3.1.2. De winst- en omzetafhankelijke delen van de verkooprijs van de aandelen waren in overeenstemming met de (geconsolideerde) winst- en omzetverwachtingen van [E] B.V. en de Groep, zoals die bestonden op het moment van de verkoop van de aandelen.
      Indien de rechtbank van oordeel is dat de vordering niet op de nominale waarde kan worden gewaardeerd, dient de waarde daarvan te worden bepaald op een bedrag dat niet lager is dan € 1.300.000, uitgaande van een neerwaartse bandbreedte van PBT2 van ongeveer 25%.
    
    
    
      3.3. Verweerder beantwoordt de vraag onder 3.1.1 bevestigend en neemt met betrekking tot de vraag onder 3.1.2 het standpunt in dat eiseres de vordering op 31 december 2001 niet op een hoger bedrag dan € 1.300.000 mocht waarderen. Ter onderbouwing voert hij het volgende aan.
      Ad. 3.1.1. Eiseres heeft na de verkoop van de aandelen [E] B.V. een belang bij de ontwikkeling van de waarde van haar (vroegere) deelneming in [E] B.V. behouden. Dan strookt het met de strekking van de deelnemingsvrijstelling om bij eiseres de deelnemingsvrijstelling toe te passen op de voor- en nadelen uit de vordering, waaronder de waardemutaties van de vordering (vergelijk het arrest BNB 2006/7). De door eiseres ter onderbouwing van haar standpunt genoemde schattingsjurisprudentie is met het arrest van de Hoge Raad van 22 november 2002, nr. 36 272, LJN AD8488, en het arrest BNB 2006/7 achterhaald.
      Ad 3.1.2. Indien de rechtbank van oordeel is dat de schattingsjurisprudentie in dit geval nog van toepassing is, stemt verweerder in met het (subsidiaire) standpunt van eiseres dat de waarde van de vordering op 31 december 2001 € 1.300.000 bedraagt.
    
    
    3.4.Eiseres concludeert primair tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vaststelling van het verlies van het jaar op € 1.002.221. Subsidiair concludeert eiseres tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vaststelling van het verlies van het jaar op € 742.221.
    
    3.5.Verweerder concludeert primair tot ongegrondverklaring van het beroep en subsidiair tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vaststelling van het verlies van het jaar met inachtneming van een waarde van de vordering per 31 december 2001 van € 1.300.000.
    
    3.6. Voor het overige verwijst de rechtbank voor de standpunten van partijen naar de gedingstukken.
    
    IIIBEOORDELING
    
    4.1. Naar het oordeel van de rechtbank is het beroep van eiseres, voor zover het is gericht tegen de aanslag, niet-ontvankelijk. Bij dit oordeel neemt de rechtbank in aanmerking dat , nu de aanslag op nihil is vastgesteld en de rechter in belastingzaken de aanslag niet kan verhogen, eiseres geen belang heeft bij het beroep tegen de aanslag, aangezien dit niet tot een voor haar gunstiger resultaat kan leiden. 
    
    4.2. Ingevolge artikel 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst tot 1 januari 2002; hierna: Wet Vpb 1969) blijven bij het bepalen van de winst buiten aanmerking, voor zover hier van belang, voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten welke verband houden met een deelneming. Bij Wet van 14 december 2001, Stb. 641, Belastingplan 2002 II, Economische infrastructuur, is in artikel 13 van de Wet Vpb 1969 een speciale regeling voor zogenoemde earnoutvorderingen opgenomen. Ingevolge artikel VIII van de Wet van 14 december 2001 is deze regeling niet van toepassing ingeval de vervreemding van de deelneming vóór 1 januari 2002 heeft plaatsgehad. Nu eiseres haar deelneming in [E] B.V. vóór 1 januari 2002 heeft verkocht, is de regeling voor earnoutvorderingen in dit geval niet van toepassing. Voor de beantwoording van de in geschil zijnde vragen neemt de rechtbank daarom de jurisprudentie, die is gewezen onder de werking van de tot 1 januari 2002 geldende wettekst, tot uitgangspunt.
    
    4.3. De Hoge Raad oordeelt in het tot de schattingsjurisprudentie behorende, onder 3.2. vermelde arrest BNB 1993/180 dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op waardeveranderingen van een vordering in verband met de verkoopprijs van een deelneming, waarvan het totale te ontvangen bedrag onzeker is, maar niet afhangt van feiten of omstandigheden die rechtstreeks verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen. Naar het oordeel van de rechtbank is er in het onderhavige geval, waarbij een deel van de verkoopsom van [E] B.V. afhankelijk is gesteld van de toekomstige omzet en winstgevendheid van die deelneming, sprake van een vordering als bedoeld in genoemd arrest en hangt het al dan niet door eiseres te ontvangen bedrag niet af van feiten en omstandigheden die rechtstreeks verband houden met de waarde van de aandelen [E] B.V. op het moment van verkoop.
    
    4.4. De koppeling van de vordering aan de winst van [E] B.V. is niet gelijk te stellen met de in het arrest BNB 1993/180 genoemde afhankelijkheid van omstandigheden die rechtstreeks samenhangen met de waarde van de vervreemde aandelen. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat eiseres na de verkoop van haar deelneming in [E] B.V. een - al dan niet afgeleid - belang heeft gehouden bij de aandelen [E] B,V Dit brengt mee dat een eventueel door eiseres ter zake van de in aanmerking te nemen earnoutvordering behaald resultaat tot de belastbare winst behoort. Anders dan verweerder bepleit, is de schattingsjurisprudentie niet achterhaald door de in 3.3 genoemde arresten LJN AD8488 en BNB 2006/7. Voor zover de koopprijs afhankelijk is van de geconsolideerde winst van de Groep, is de deelnemingsvrijstelling evenmin van toepassing, reeds omdat gesteld noch gebleken is dat er sprake was, dan wel is, van een deelnemingsverhouding tussen eiseres en de Groep. Het gelijk is in zoverre aan eiseres.
    
    4.5. Partijen zijn ter zitting overeengekomen dat, indien de rechtbank de vraag onder 3.1.1 in de door eiseres voorgestane zin beantwoordt, de vordering op de datum van verkoop een waarde van € 1.300.000 heeft en dat het door verweerder vastgestelde verlies van 2004 met € 728.000 dient te worden vermeerderd.
    
    4.6. Gelet op hetgeen onder 4.1 tot en met 4.5 is overwogen, is het beroep gegrond en dient te worden beslist zoals onder IV is vermeld.
    
    Proceskosten
    
    De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde verleende beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 725 (0,5 punt voor repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1,5). De rechtbank ziet geen aanleiding een vergoeding van kosten in verband met de behandeling van het bezwaar toe te kennen, nu eiseres ter zitting heeft verklaard dat zij niet hierom heeft verzocht vóórdat verweerder op het bezwaar had beslist.
    
    IVBESLISSING
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep met betrekking tot de aanslag niet-ontvankelijk;
      - verklaart het beroep met betrekking tot de verliesbeschikking gegrond;
      - vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      - wijzigt de verliesbeschikking aldus dat het verlies nader wordt vastgesteld op € 742.221; 
      - bepaalt dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 725;
      - gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 288 aan haar vergoedt.
    
    
    Aldus vastgesteld door mr. J.M. van Kempen, voorzitter, mr. G.J. van Leijenhorst en mr. J.W. van der Voort, rechters, in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.R.M. Dekker.
    
    Uitgesproken in het openbaar op 17 december 2009
    
    
      RECHTSMIDDEL
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.