ECLI:NL:RBHAA:2008:BD5445, Rechtbank Haarlem, 24-06-2008, 07/1968
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2008-06-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting. Er zijn geen concrete, objectief te controleren omstandigheden waaruit blijkt dat eiseres daadwerkelijk managementdiensten tegen vergoeding heeft verricht. Eiseres kan niet worden aangemerkt als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet OB. De op de factuur in rekening gebrachte omzetbelasting is op grond van artikel 37 van de Wet OB verschuldigd, nu eiseres deze belasting bewust en niet bij vergissing op de factuur heeft vermeld.

RECHTBANK HAARLEM 
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummers: AWB 07/1968, 07/1969, 07/1970 en 07/1971
    
    Uitspraakdatum: 24 juni 2008
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de gedingen tussen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V., gevestigd te Z, eiseres,
      Curator: mr. P.G. Gilhuis te Dordrecht
    
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/Dordrecht, kantoor Dordrecht, verweerder.
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.1. Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 24 februari 2005 over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2003 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 26.379, alsmede bij beschikking heffingsrente berekend ten bedrage van 
      € 2.520. Bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 17 februari 2006 heeft verweerder de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
    
    
    1.1.2. Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 24 februari 2006 over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 30 juni 2005 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 6.000. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 2 januari 2007 de naheffingsaanslag gehandhaafd.
    
    1.1.3. Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 27 mei 2006 over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 29.075, bij beschikking een boete ten bedrage van € 14.537, alsmede bij beschikking heffingsrente ten bedrage van € 427. Bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 2 januari 2007 heeft verweerder de naheffingsaanslag en de beschikkingen gehandhaafd.
    
    1.1.4. Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 28 december 2005 over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 6.626, bij beschikking een boete ten bedrage van € 662, alsmede bij beschikking heffingsrente ten bedrage van € 329. Bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 12 januari 2007 heeft verweerder de naheffingsaanslag en de beschikkingen gehandhaafd.
    
    1.2.1. Bij brief van 15 maart 2006, ontvangen bij rechtbank Breda op 16 maart 2006, doorgestuurd naar rechtbank Haarlem en aldaar ontvangen op 28 februari 2007, heeft eiseres beroep ingesteld tegen de onder 1.1.1. vermelde uitspraken op bezwaar.
    
    1.2.2. Bij brief van 7 februari 2007, ontvangen bij rechtbank Breda op 8 februari 2007, doorgestuurd naar rechtbank Haarlem en aldaar ontvangen op 28 februari 2007, heeft eiseres beroep ingesteld tegen de onder 1.1.2. tot en met 1.1.4. vermelde uitspraken op bezwaar.
    
    1.3. Eiseres is bij vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 13 februari 2007 failliet verklaard; curator in het faillissement is mr. G.P. Gilhuis te Dordrecht. 
    
    1.4. Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 juni 2008. Namens eiseres is met bericht niemand verschenen. Namens verweerder is verschenen mr. K.
    
    
    2.	Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Blijkens een uittreksel van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor [naam] is eiseres een beleggingsmaatschappij. Enig werknemer, tevens bestuurder en directeur is A. 
    
    2.2. Op 27 oktober 2004 is bij eiseres een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2003. In dit rapport is, voor zover hier van belang, vermeld:
    
    
      “Op 5-12-2002 heeft A zijn aandelenpakket overgedragen aan zijn echtgenote mevrouw AA. Zij bezit 51 % van de aandelen. De heer B, [adres] is in bezit van 49 % van het aandelenkapitaal. Het geplaatste aandelenkapitaal bedraagt f. 41.000. 
      Certificaten van de aandelen zijn ondergebracht in de Stichting Administratiekantoor X.
    
    
    
      2.2 Bedrijfsactiviteiten
      Volgens de akte van statutenwijziging is per 14-7-1999 de naam van [naam] BV gewijzigd in X BV met als doel het samenwerken met-, het verkrijgen, het houden en vervreemden van- en deelnemen in andere vennootschappen.
      In de gecontroleerde periode wordt deelgenomen in :
      - B BV ( voor 50 %)
      - C BV (verkocht 7-4-2003)
      - D BV 15 % (verkocht 31-10-2000)
      - E BV ( voor 75 %)
      - F BV 100 %
      - G BV (45 % verworven 9-10-2003)
      (…)
      3.2 Verschuldigde omzetbelasting
      Buiten de activiteiten als houdstermaatschappij van een aantal deelnemingen is er volgens de adviseur ook sprake van een management - B.V. Volgens zijn verklaring zou de heer A samen met de heer B namens de vennootschap werkzaamheden hebben verricht t.b.v. de deelnemingen. 
      Gelet op de hierna volgende feiten is er m.i. echter geen sprake van ondernemerschap voor de omzetbelasting :
      - Er is geen vergoeding ( managementfee ) aan de vennootschappen in rekening gebracht. (Wel zijn enige representatiekosten met omzetbelasting doorberekend aan één der vennootschappen)
      - Er zijn geen managementcontracten opgemaakt. Na het onderzoek is een managementovereenkomst tussen F BV en de H BV overgelegd. De activiteiten van F B.V. die per 1-10-2002  waren ingegaan zouden zijn  overgedragen aan X BV. Uit geen van de overgelegde administratieve bescheiden blijkt dat daar feitelijk sprake van is geweest.
      - Er is geen salaris verstrekt aan de directie. (Alleen in 2002 hebben de heren A en B loon ontvangen via een dienstverband bij derden.)
      - Er is niet gebleken dat er handelingen worden verricht in het kader van een directe of indirecte inmenging in het beheer van één of meer van de deelnemingen.
      - Gebleken is dat enkele deelnemingen handelingen verrichten die niet aan omzetbelasting zijn onderworpen.
      Vanwege het ontbreken van economische activiteiten, het ontbreken van omzet ( geen belaste output ) is er geen sprake van ondernemerschap voor de omzetbelasting. 
    
    
    
      3.3 Voorbelasting
      De vooraftrek heeft met name betrekking op managementfee in rekening gebracht door I B.V. Dit is de management-bv van de heer B. Daarbij zijn advieskosten, notariskosten en advocaatkosten in rekening gebracht. (…)
      De aftrek wordt uitgesloten aangezien het geheel van feiten en omstandigheden de conclusie rechtvaardigt dat doel en strekking van de wettelijke bepalingen zouden worden miskend, als de aanspraak op aftrek zou worden gehonoreerd. Deze feiten en omstandigheden zijn: geen ondernemerschap: geen recht op aftrek voorbelasting. (…)
      te corrigeren over 	2000	€   4.912
      		2001	€ 12.010
      		2002	€   6.231
      		2003	€   3.226
      totaal			€ 26.379”
    
    
    2.3. Op 19 juli 2004 heeft eiseres een factuur uitgereikt aan B B.V. te [naam] voor een deel van de managementfee over 2004, zijnde een bedrag van € 50.000 waarover 19 procent omzetbelasting, zijnde € 9.500, berekend is.
    
    2.4. Tot de stukken van het geding behoort een kopie van een factuur van 20 januari 2005 met factuurnummer 2005-001 waarbij aan B B.V. te [naam] het restant van de managementfee over 2004 in rekening wordt gebracht, zijnde een bedrag van € 100.000 waarover 19 procent omzetbelasting, zijnde € 19.000, berekend is.
    
    2.5. Tot de stukken van het geding behoort een kopie van een factuur van 28 oktober 2005 met factuurnummer 2005-012 waarbij aan B B.V. te [naam] de managementfee voor de periode oktober tot en met december 2005 in rekening wordt gebracht, zijnde een bedrag van € 87.500 waarover 19 procent omzetbelasting, zijnde € 16.625, berekend is.
    
    2.6. Tot de stukken van het geding behoort een kopie van een creditfactuur van 31 december 2005 met factuurnummer 2005-015 waarbij aan B B.V. te [naam] de managementfee voor het jaar 2004 wordt gecrediteerd, zijnde een nettobedrag van € 100.000 en 19 procent omzetbelasting, zijnde € 19.000.
    
    
      2.7. Tot de stukken van het geding behoort een kopie van een creditfactuur van 31 december 2005 met factuurnummer 2005-016 waarbij aan B B.V. te [naam] de managementfee voor de periode oktober tot en met december 2005 wordt gecrediteerd, zijnde een nettobedrag van € 87.500 en 19 procent omzetbelasting, zijnde 
      € 16.625.
    
    
    2.8. Op 17 mei 2005 is bij eiseres een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari tot en met 31 december 2004. Van dit onderzoek is op 15 november 2005 een rapport opgesteld. Verweerder heeft naar aanleiding van het onderzoek het op de onder 2.3. opgenomen factuur vermelde bedrag aan omzetbelasting nageheven, na aftrek van voorbelasting en een ambtshalve opgelegde naheffingsaanslag. 
    
    2.9. Verweerder heeft naar aanleiding van derdenonderzoek een naheffingsaanslag opgelegd voor 2005. Deze naheffingsaanslag heeft betrekking op de op de onder 2.4. en 2.5. opgenomen facturen gemelde omzetbelasting, na aftrek van voorbelasting en ambtshalve opgelegde naheffingsaanslagen.
    
    
    
    3.	Geschil en standpunten van partijen
    
    3.1. Voor het tijdvak 2000 tot en met 2003 is in geschil of eiseres ondernemer is als bedoeld in artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Voor het tijdvak 2004 en 2005 is in geschil of verweerder de naheffingsaanslagen en de beschikkingen terecht en tot het juiste bedrag heeft opgelegd. Het geschil over de enkelvoudige belasting voor het tijdvak 2004 en 2005 spitst zich toe op de vraag of eiseres recht heeft op teruggaaf van de omzetbelasting die zij in eerste instantie via facturen in rekening heeft gebracht en later via creditfacturen heeft gecorrigeerd.
    
    3.2. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslagen en beschikkingen.
    
    3.3. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat de boetes dienen te worden verminderd wegens overschrijding van de redelijke termijn.
    
    3.2. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken en naar het aangehechte proces-verbaal van de zitting.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    Ondernemerschap (periode 2000 tot en met 2003)
    
    4.1. Eiseres heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder haar stelling, dat zij tegen vergoeding managementdiensten heeft verricht, niet voldoende onderbouwd. Eiseres heeft geen concrete, objectief te controleren omstandigheden aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij daadwerkelijk diensten heeft verleend aan derden. De enkele stelling dat eiseres diensten aan derden heeft verleend omdat zij managementdiensten van derden heeft afgenomen, is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen omdat het afnemen van diensten geen uitsluitsel geeft over de vraag in welke hoedanigheid de diensten zijn afgenomen en de daaraan te verbinden fiscale gevolgen. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij deze diensten heeft aangewend in het kader van een onderneming. Eiseres kan in de periode 2000 tot en met 2003 derhalve niet worden aangemerkt als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet OB.
    
    4.2. Gelet op het onder 4.1. overwogene dient het beroep met kenmerk AWB 07/1968 ongegrond te worden verklaard.
    
    Verschuldigdheid omzetbelasting (periode 2004 en 2005)
    
    4.3. Eiseres heeft in de jaren 2004 en 2005 in totaal € 45.125 omzetbelasting op een factuur in rekening gebracht. Deze belasting is eiseres in ieder geval op grond van artikel 37 van de Wet OB verschuldigd, ongeacht of zij deze belasting als ondernemer in rekening heeft gebracht, nu zij deze belasting bewust en niet bij vergissing op de facturen heeft vermeld. De enkele uitreiking van een creditfactuur doet de oorspronkelijke verschuldigdheid van de belasting niet teniet (Hoge Raad van 19 december 1990, nr. 26.825). Eiseres heeft geen omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat zij het gevaar van verlies van belastinginkomsten tijdig en volledig heeft uitgeschakeld, zodat eiseres geen beroep kan doen op de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen over herziening van ten onrechte in rekening gebrachte omzetbelasting (arrest van 19 september 2000, zaak C-454/98, Schmeink & Cofreth en Strobel). De enkele stelling dat de ontvanger van de facturen de omzetbelasting niet heeft afgetrokken is niet voldoende bij gebrek aan feitelijke grondslag. Bovendien is deze stelling, gelet op de belaste aard van de activiteiten van deze ontvanger, niet aannemelijk.
    
    4.4. Eveneens faalt het beroep van eiseres op artikel 29, eerste lid, van de Wet OB. Artikel 29, eerste lid, onderdeel a, van de Wet OB bepaalt dat op verzoek teruggaaf van omzetbelasting wordt verleend voor zover de vergoeding niet is en niet zal worden ontvangen. Ten eerste heeft eiseres geen verzoek gedaan om teruggaaf van de in rekening gebrachte omzetbelasting en ten tweede, zou het bezwaarschrift van 16 januari 2006 al als een verzoek om teruggaaf kunnen worden aangemerkt, dient te gelden dat eiseres via de uitreiking van de creditfacturen haar aanspraak op ontvangst van de vergoeding heeft opgegeven. Artikel 29, eerste lid, onderdeel b, van de Wet OB bepaalt dat op verzoek teruggaaf van omzetbelasting wordt verleend voor zover de vergoeding wordt terugbetaald omdat een vermindering van de vergoeding is verleend of omdat de goederen in ongebruikte staat zijn teruggenomen. Ten eerste geldt hier hetgeen hiervoor als eerste reden is gegeven voor het falen van het beroep op artikel 29, eerste lid, onderdeel a, van de Wet OB. Ten tweede heeft eiseres geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat aan alle voorwaarden is voldaan, zoals terugbetaling van (een deel van) de vergoeding. De uitreiking van een creditfactuur is hiervoor niet voldoende.
    
    4.5. Gelet op hetgeen onder 4.3. en 4.4. is overwogen, dient het beroep met kenmerk AWB 07/1969 ongegrond te worden verklaard.
    
    De boetes
    
    
      4.6. De beroepen met kenmerken AWB 07/1970 en AWB 07/1971 richten zich mede tegen een boete. De boete in het beroep met kenmerk AWB 07/1971 is een verzuimboete wegens niet betalen van de in rekening gebrachte omzetbelasting in het jaar 2004. De verzuimboete acht de rechtbank passend en geboden. Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan moet worden geoordeeld dat deze boete moet worden gematigd.
      De boete in het beroep met kenmerk AWB 07/1970 is een vergrijpboete wegens het (voorwaardelijk) opzettelijk niet betalen van de in rekening gebrachte omzetbelasting in het jaar 2005. De rechtbank acht voorwaardelijk opzet bewezen op grond van de volgende omstandigheden. Verweerder heeft in 2004 een eerste boekenonderzoek ingesteld bij eiseres, waarbij de berekening van omzetbelasting over managementvergoedingen uitgebreid is besproken. Gelet op de uitkomst van dit boekenonderzoek, heeft eiseres er in ieder geval in het jaar 2005 klaarblijkelijk welbewust voor gekozen om omzetbelasting in rekening te brengen en zo het ondernemerschap deelachtig te worden. Bovendien behoort eiseres tot een groep ondernemingen waarvan een aantal andere leden, zoals haar volle deelneming F B.V., eveneens diensten op het gebied van management tegen vergoeding verleent. Gezien haar positie in de groep, mocht van eiseres worden verwacht dat zij de nodige kennis had over de omzetbelastinggevolgen van managementdiensten. Door bewust omzetbelasting in rekening te brengen op facturen aan een gelieerde vennootschap en deze omzetbelasting niet op aangifte te voldoen, heeft eiseres willens en wetens het reële risico aanvaard dat zij te weinig belasting zou betalen. De rechtbank acht de boete van 50 procent dan ook passend en geboden.
    
    
    4.7. Nu tussen het opleggen van de boetes en deze uitspraak meer dan twee jaren zijn verstreken, is de redelijke termijn van artikel 6 van het EVRM overschreden. De boetes dienen te worden verminderd met 10 procent tot € 13.083 (AWB 07/1970) en € 595 (AWB 07/1971).
    
    4.8. Gelet op het onder 4.7. overwogene dienen de beroepen met kenmerken AWB 07/1970 en AWB 07/1971 gegrond te worden verklaard.
    
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van de gegrond verklaarde beroepen redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 322 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).
    
    Namens eiseres is in het beroepschrift verzocht om vergoeding van de kosten voor de behandeling van het bezwaar. Nu dit verzoek te laat is gedaan, komt eiseres niet in aanmerking voor vergoeding van deze kosten.
    
    
    6.	Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart de beroepen AWB 07/1968 en AWB 07/1969 ongegrond;
      -	verklaart de beroepen AWB 07/1970 en AWB 07/1971 gegrond;
      -	vernietigt de uitspraken op bezwaar in de zaken waarvan het beroep gegrond is verklaard voor zover 		betrekking hebbend op de boetebeschikkingen;
      -	vermindert de boetes tot € 13.083 (AWB 07/1970) en € 595 (AWB 07/1971);
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 322, en wijst de Staat der 		Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiseres te voldoen;
      -	gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiseres betaalde griffierecht van € 		281 vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 24 juni 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A.J. Roke, mr. E. Polak en mr. A. van Dongen in tegenwoordigheid van mr. J.P. Wismeijer, griffier.
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      	d. de gronden van het hoger beroep.