ECLI:NL:RBSGR:2009:BI1311, Rechtbank 's-Gravenhage, 05-03-2009, AWB 08/562 OB, AWB 08/566 OB en AWB 08/567 OB
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-03-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting. Artikel 37. De lidstaten kunnen voorzien in de mogelijkheid om, wanneer de opsteller van de factuur te goeder trouw blijkt te zijn, alle ten onrechte gefactureerde belasting te herzien en zelfs in de mogelijkheid om deze belasting te herzien wanneer de opsteller van de factuur niet te goeder trouw is, mits in dat geval de opsteller van de factuur het gevaar voor verlies van belastinginkomsten tijdig en volledig heeft uitgeschakeld. In casu is geen sprake van een vergissing in die zin dat eiser meende ondernemer te zijn en hem eerst later duidelijk is geworden dat hij dit niet was. De rechtbank oordeelt daarom dat eiser niet te goeder trouw was. In de situatie dat zowel bij de afnemer als bij de leverancier kan worden gecorrigeerd, staat het de inspecteur vrij te kiezen voor één van beiden. Het ligt in dat geval in de rede te corrigeren bij degene die primair verantwoordelijk kan worden geacht voor het feit dat per saldo te weinig belasting is voldaan.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer
    
    Procedurenummer: AWB 08/562 OB, AWB 08/566 OB en AWB 08/567 OB
    
    Uitspraakdatum: 5 maart 2009 
    
    Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    [X], woonachtig te [Z], eiser,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.
    
    
    
      1 Ontstaan en loop van het geding
      1.1. Verweerder heeft aan eiser voor de jaren 2003, 2004 en 2005 naheffingsaanslagen omzetbelasting (aanslagnummers [nummer 1], [nummer 2] en [nummer 3]) opgelegd, alsmede voor de jaren 2003 en 2004 bij beschikkingen verzuimboeten van € 189 respectievelijk € 321. 
    
    
    1.2. Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 14 december 2007 de naheffingsaan-slagen en de boetebeschikkingen gehandhaafd. 
    
    1.3. Eiser heeft daartegen bij brief van 22 januari 2008, ontvangen bij de rechtbank op 23 januari 2008, beroep ingesteld. 
    
    1.4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een ver-weerschrift ingediend.
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 december 2008. Namens eiser zijn daar verschenen mr. [A] en [B]. Namens verweerder is verschenen [C]. 
    
    
      2 Feiten
      Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.
    
    
    2.1. Eiser is van 2002 tot december 2006 werkzaam geweest als financieel directeur bij [naam] BV (hierna: de BV). Eiser verzorgde bij de BV de administratie en de aangiften voor de loonbelasting en de omzetbelasting. Hij stond bij de BV niet op de loonlijst. Er is geen contract aanwezig met betrekking tot de werkzaamheden van eiser bij de BV. Eiser heeft vanaf maart 2003 voor zijn werkzaamheden facturen met berekening van omzetbelasting uitgereikt aan de BV.
    
    2.2. De Belastingdienst/[te Q] heeft in 2005 bij de BV voor de jaren 2002 en 2003 een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting. Met dagtekening 24 maart 2006 is van dit onderzoek een rapport (hierna: het controlerapport) opgemaakt dat in kopie tot de gedingstukken behoort. Bij dat onderzoek was eiser de contactpersoon voor de BV. In het controlerapport concludeert de Belasting-dienst/[Q] dat eiser geen ondernemer is en dat hij ten onrechte facturen met omzetbe-lasting heeft uitgereikt aan de BV. Eiser heeft de aldus in rekening gebrachte omzetbelasting op de aangiften van de BV in aftrek gebracht. De Belastingdienst/[Q] heeft die aftrek in stand gelaten. 
    
    2.3. Op 26 juni 2006 heeft eiser zich met de ondernemingsnaam Administratiekantoor [naam] als ondernemer aangemeld bij verweerder. Op het aanmeldingsformulier heeft hij vermeld dat hij op 1 maart 2003 met zijn ondernemingsactiviteiten is gestart.
    
    2.4. Verweerder heeft aan eiser aangiftebiljetten uitgereikt voor de jaren 2003 tot en met 2005, welke aangiftebiljetten eiser niet heeft ingeleverd.
    
    2.5. Met dagtekening 5 december 2006 deelt verweerder mee dat hij een naheffingsaanslag omzetbelasting zal opleggen en stelt hij eiser in de gelegenheid alsnog de aangiften in te dienen. Op 20 januari 2007 legt eiser alsnog de volgende aangiftegegevens over:
    
    
      
        tabel 1
        
          
        
      
    
    
    Met dagtekening 27 februari 2007 heeft verweerder overeenkomstig die gegevens de hier bestreden naheffingsaanslagen en boetebeschikkingen opgelegd.
    
    2.6. In bezwaar voert eiser aan dat hij zich ten onrechte heeft gemeld als ondernemer. Hij stelt daarbij dat hij in dienstbetrekking was bij de BV en dat de BV hem verplichtte ter zake van zijn werkzaamheden facturen met omzetbelasting uit te schrijven. Deed hij dit niet, dan zou hem geen loon worden uitbetaald. Feitelijk was hij in dienstbetrekking en heeft hij ten onrechte omzetbelasting in rekening gebracht.
    
    
      3 Geschil
      3.1. In geschil is of de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen terecht en naar de juiste bedragen zijn opgelegd. Eiser stelt zich op het standpunt dat de omzetbelasting door hem als niet-belastingplichtige op de facturen is vermeld en dat dit daarom geen omzet-belasting is in de zin van de Zesde Richtlijn zodat deze belasting niet van rechtswege is verschuldigd. Voorts bestond er volgens eiser geen enkel gevaar voor verlies van belasting-inkomsten. Hij beroept zich hierbij op de arresten van het Hof van Justitie van de EG van 6 november 2003, nrs C-78/02 tot en met C-80/02 (hierna: Karageorgou-arresten). Subsidiair stelt eiser zich op het standpunt dat niet bij hem maar bij de BV moet worden nageheven. De BV had geen recht op aftrek van deze omzetbelasting omdat de facturen afkomstig zijn van een niet-belastingplichtige en de BV eiser heeft gedwongen tot het uitreiken van deze onjuiste facturen terwijl deze wist dat eiser niet belastingplichtig was.
      Voorts beroept eiser zich op het vertrouwensbeginsel. Uit de (concept) controlerapporten die zijn opgemaakt van onderzoeken bij de BV heeft eiser er op mogen vertrouwen dat de hier in geschil zijnde belasting zou worden nageven bij de BV en niet bij hem. Voor wat betreft de boetebeschikkingen stelt eiser zich op het standpunt dat geen sprake is van schuld. Ook dient rekening te worden gehouden met verzachtende omstandigheden.
      Eiser concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen en vernietiging van de naheffings-aanslagen en de boetebeschikkingen.
    
    
    
      3.2. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser de door hem op de facturen in rekening gebrachte omzetbelasting verschuldigd is op grond van artikel 37 van de Wet OB. De door eiser aangehaalde arresten van het Hof van Justitie van de EG missen in deze volgens hem toepassing nu eiser niet tijdig het verlies van belastinginkomsten heeft uitgeschakeld. Voorts is verweerder van mening dat eiser in deze niet te goeder trouw is. Er is volgens verweerder geen sprake van afwezigheid van alle schuld zodat de boeten in stand dienen te blijven.
      Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.
    
    
    3.3. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
    
    
      4 Beoordeling van het geschil
      4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat eiser geen ondernemer is in de zin van de Wet OB. De rechtbank heeft geen aanleiding van dit eensluidend standpunt van partijen af te wijken en gaat daarom ook daarvan uit. 
    
    
    4.2. Ingevolge artikel 37 van de Wet OB wordt hij die op een factuur op enigerlei wijze melding maakt van omzetbelasting welke hij, anders dan op grond van dit artikel, niet verschuldigd is geworden, die belasting verschuldigd op het tijdstip waarop hij die factuur heeft uitgereikt. Dit artikel dient te worden uitgelegd in het licht van artikel 21, eerste lid, aanhef en onder d, van de Zesde Richtlijn waarin is bepaald dat de belasting over de toegevoegde waarde is verschuldigd door eenieder die de belasting over de toegevoegde waarde vermeldt op een factuur.
    
    4.3. In de Karageorgou-arresten heeft het Hof van Justitie voor recht verklaard dat het bedrag dat een persoon die diensten verricht ten behoeve van de staat, als belasting over de toegevoegde waarde op een factuur vermeldt, niet als belasting over de toegevoegde waarde moet worden aangemerkt wanneer deze persoon bij vergissing denkt dat hij deze diensten als zelfstandige verricht, terwijl er in werkelijkheid een verhouding van ondergeschiktheid bestaat. Artikel 21, punt 1, sub c, van de Zesde richtlijn 77/388/EEG van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzet-belasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, verzet zich niet tegen de terugbetaling van een bedrag dat bij vergissing als belasting over de toegevoegde waarde op een factuur of een als zodanig dienend document is vermeld, wanneer de betrokken diensten niet aan de belasting over de toegevoegde waar-de zijn onderworpen en het gefactureerde bedrag dus niet als belasting over de toegevoegde waarde kan worden aangemerkt. 
    
    4.4. De Zesde richtlijn bevat geen uitdrukkelijke bepalingen voor het geval ten onrechte een bedrag aan BTW op een factuur wordt vermeld vanwege een vergissing. In dit verband heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat zolang de gemeenschapswetgever deze lacune niet ver-helpt, het aan de lidstaten staat om er een oplossing voor te zoeken (zie de arresten van het Hof van Justitie van 13 december 1989, Genius Holding B.V., C-342/87, VN 1990, blz. 42, en van 19 september 2000 in de zaken Schmeinck & Cofreth/Manfred Strobel, C-454/98, BNB 2002/167, VN 2000/47.16) en voornoemde Karageorgou arresten. De lidstaten kunnen voorzien in de mogelijkheid om, wanneer de opsteller van de factuur te goeder trouw blijkt te zijn, alle ten onrechte gefactureerde belasting te herzien en zelfs in de mogelijkheid om deze belasting te herzien wanneer de opsteller van de factuur niet te goeder trouw is, mits in dat geval de opsteller van de factuur het gevaar voor verlies van belastinginkomsten tijdig en volledig heeft uitgeschakeld.
    
    
      4.5. Blijkens zijn verklaringen heeft eiser steeds geweten dat hij de omzetbelasting ten onrechte op de facturen heeft vermeld. Er is geen sprake van een vergissing in de zin dat hij meende ondernemer te zijn en hem eerst later duidelijk is geworden dat hij dit niet was. Reeds om die reden is de rechtbank van oordeel dat eiser niet te goeder trouw was. De enkele verklaring van eiser dat hij zich hiertoe gedwongen voelde door de opstelling van de directeur van de BV, maakt dat niet anders. De belasting kan in het voorliggende geval dan ook uitsluitend worden herzien wanneer eiser het gevaar voor verlies van belastinginkoms-ten tijdig en volledig heeft uitgeschakeld. Daarvan is geen sprake. In tegendeel, eiser heeft het verlies van belastinginkomsten juist veroorzaakt door de omzetbelasting waarvan hij wist dat deze ten onrechte op de facturen stond vermeld, in zijn hoedanigheid van financiëel directeur van de BV op de aangiften van de BV in aftrek te brengen. 
      Gezien het vorenoverwogene is eiser de belasting die hij op de facturen heeft vermeld ver-schuldigd op grond van artikel 37 van de Wet OB. Er is derhalve geen reden de naheffings-aanslagen te verminderen. Nu die aanslagen in eerste instantie zijn opgelegd overeenkoms-tig de valse verklaringen van eiser betreffende zijn ondernemerschap en verweerder op grond van die verklaringen bij het opleggen van de naheffingsaanslagen een bedrag aan voorbelasting in aftrek heeft toegelaten, zijn de aanslagen eerder te laag dan te hoog vast-gesteld. 
    
    
    4.6. Eiser stelt zich voorts op het standpunt dat verweerder de belasting had moeten nahef-fen bij de BV in plaats van bij hem omdat het aan de BV te wijten is dat hij heeft gehandeld zoals hij heeft gehandeld. Eiser beroept zich daarbij ook op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het vertrouwensbeginsel, omdat uit paragraaf 6.7 van het controlerapport blijkt dat de belasting zou worden nageheven van de BV. Omdat het controlerapport met eiser is besproken mocht hij, aldus eiser, daaraan het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat niet van hem zou worden nageheven. Naar het oordeel van de rechtbank faalt dit betoog. Het staat verweerder vrij om, in de situatie dat zowel bij de afnemer als bij de leverancier kan worden gecorrigeerd, te kiezen voor één van beiden. Het ligt in dat geval in de rede te corrigeren bij degene die primair verantwoordelijk kan worden geacht voor het feit dat per saldo te weinig belasting is voldaan. Eiser heeft zijn stelling dat hij terzake in een dwangpositie verkeerde niet aannemelijk gemaakt. Gezien hetgeen is overwogen onder 4.5. moet het er daarom voor worden gehouden dat eiser primair verant-woordelijk is voor het feit dat per saldo te weinig belasting is betaald. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder er in dit geval op goede gronden voor gekozen de belasting na te heffen van eiser. Dat verweerder daarmee een ander standpunt heeft ingenomen dan door zijn collega van de Belastingdienst/[Q] aanvankelijk is verwoord in het contro-lerapport, doet daar niet aan af. Dat uit het controlerapport blijkt dat de Belastingdienst voornemens is na te heffen van de BV kan niet worden beschouwd als een toezegging aan eiser dat bij hem niet zou worden nageheven. Uit het feit dat eiser zich eerst na het uitbren-gen van het controlerapport als ondernemer heeft gemeld bij verweerder, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat ook eiser er toen kennelijk niet van uit ging dat naheffing bij hem achterwege zou blijven. Van schending van een in rechte te beschermen vertrouwen is daarom geen sprake. Ook voor het overige is niet gebleken dat verweerder met zijn keuze om de naheffingsaanslagen bij eiser in stand te laten, in strijd heeft gehandeld met enig ander beginsel van behoorlijk bestuur. 
    
    
      Boete
      4.7. De boete is opgelegd op grond van artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelas-tingen. Een dergelijke verzuimboete blijft uitsluitend achterwege indien sprake is van afwezigheid van alle schuld. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van afwezigheid van alle schuld. Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden gebleken op grond waarvan de boete zou moeten worden gematigd zodat de rechtbank de boete van 10% passend en geboden acht. 
    
    
    4.8. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    
      5 Proceskosten
      De rechtbank vindt geen aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.
    
    
    
      6 Beslissing
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. G.J. Ebbeling en op 5 maart 2009 in het openbaar uitgesproken door mr. R.C.H.M. Lips, in tegenwoordigheid van H. van Lingen, griffier.
    
    Wegens afwezigheid van mr. G.J. Ebbeling is deze uitspraak getekend door mr. R.C.H.M. Lips.
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.