ECLI:NL:HR:2011:BN3537, Hoge Raad, 24-06-2011, 09/05115
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2011-06-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vennootschapsbelasting. Art. 20, lid 4, Wet Vpb 1969 (tekst 2005), art 43 EG (49 VWEU). De verliesverrekeningsbeperking van art. 20, lid 4, Wet Vpb 1969 is niet in strijd met art 43 EG (49 VWEU). De bepaling is ook van toepassing op belastingplichtigen wier werkzaamheden zowel houdster- als financieringsactiviteiten omvatten. Tot die werkzaamheden behoren mede feitelijke werkzaamheden die een belastingplichtige voor zijn rekening door derden laat uitvoeren.

Nr. 09/05115
      24 juni 2011
    
    
    Arrest
    
    gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 17 november 2009, nr. BK-08/00311, betreffende na te melden beschikkingen.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Gelijktijdig met het vaststellen van de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2005 heeft de Inspecteur bij beschikkingen als bedoeld in artikel 20b, leden 1 en 5, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2005; hierna: de Wet) vastgesteld dat op het verlies van dat jaar het bepaalde in artikel 20, lid 4, van de Wet van toepassing is en heeft hij het in letter b van dat lid 4 bedoelde saldo aan het einde van 2005 vastgesteld. 
      De beschikkingen zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.
      De Rechtbank te 's-Gravenhage (nr. AWB 07/5066 VPB) heeft het tegen die uitspraken ingestelde beroep ongegrond verklaard.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
      Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Minister van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
      Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
      De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 7 juli 2010 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie. 
      Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van de klachten
    
    3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
    
    3.1.1. Belanghebbende heeft tot doel het deelnemen in, het voeren van beheer over en het financieren van andere ondernemingen van welke aard ook, waaronder met name begrepen reisbureaus, een en ander in de ruimste zin. De aandelen van belanghebbende worden gehouden door een naamloze vennootschap naar Antilliaans recht, die is gevestigd op Curaçao. Het bestuur van belanghebbende wordt gevormd door een als trustkantoor fungerende besloten vennootschap, die is gevestigd te Q, en twee in Zwitserland woonachtige natuurlijke personen. 
    
    3.1.2. Belanghebbende had zowel aan het begin als aan het einde van het jaar 2005 deelnemingen in vennootschappen gevestigd in Frankrijk, Zwitserland, Italië en Spanje, waarvan zij alle of nagenoeg alle aandelen hield. Twee van die deelnemingen omvatten een belang van 95 percent of meer. 
    
    3.1.3. De fiscale winst van belanghebbende van 2005 omvatte de posten opbrengst deelnemingen, renteopbrengsten, overige opbrengsten en bedrijfskosten. De bedrijfskosten betroffen de, door belanghebbende als kosten van instandhouding aangeduide, posten bijdragen Kamer van Koophandel, rekeningen trustkantoor Q, belastingadviseur, deponeren jaarstukken en bankkosten. De met deze kosten samenhangende werkzaamheden zijn grotendeels door derden verricht. 
    
    
      3.2. Voor het Hof was in de eerste plaats in geschil of de feitelijke werkzaamheden van belanghebbende werkzaamheden zijn als bedoeld in de aanhef van artikel 20, lid 4, van de Wet. 
      Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord.
    
    
    
      3.3.1. Voor zover de klachten betogen dat bij de beoordeling van het karakter van de werkzaamheid van belanghebbende geen rekening mag worden gehouden met feitelijk door derden verrichte werkzaamheden, falen zij. Indien, zoals in het onderhavige geval, een belastingplichtige ter verwezenlijking van zijn doelstelling feitelijke werkzaamheden voor zijn rekening door derden laat uitvoeren, hebben deze voor de toepassing van artikel 20, lid 4, van de Wet te gelden als feitelijke
      werkzaamheid van die belastingplichtige.
    
    
    3.3.2. Voor zover de klachten zich richten tegen het oordeel van het Hof dat de werkzaamheden die gemoeid zijn met het in stand houden van de vennootschap geen afzonderlijk in aanmerking te nemen categorie werkzaamheden vormen, falen zij eveneens, aangezien dit oordeel juist is.
    
    3.3.3. Voor zover de klachten die de uitlegging van artikel 20, lid 4, van de Wet aan de orde stellen, ten slotte betogen dat gezien het woord "of" in de wettekst een vennootschap die zowel houdster- als financieringsactiviteiten ontplooit, niet onder het bereik van die bepaling valt, falen zij evenzeer. Afhankelijk van het zinsverband kan het voegwoord 'of' de betekenis hebben van 'en/of'. In artikel 20, lid 4, van de Wet is dat het geval, hetgeen wordt bevestigd door het in onderdeel 4.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aan de wetsgeschiedenis ontleende citaat onder II, waarin wordt gesproken over "een (vrijwel) zuivere houdster- en financieringsmaatschappij".
    
    3.4. De klachten richten zich voor het overige tegen het oordeel van het Hof dat de in artikel 20, lid 4, van de Wet voorziene beperking van de verliesverrekening niet in strijd is met artikel 43 EG (thans artikel 49 VWEU). 
    
    3.4.1. Dienaangaande dient te worden vooropgesteld dat artikel 20, lid 4, van de Wet direct noch indirect onderscheid maakt tussen houdstervennootschappen met alleen buitenlandse deelnemingen zonder vaste inrichting in Nederland en houdstervennootschappen met binnenlandse deelnemingen. 
    
    
      3.4.2. Het door belanghebbende gesignaleerde verschil in behandeling bestaat hierin dat houdstervennootschappen met binnenlandse deelnemingen de mogelijkheid hebben een fiscale eenheid aan te gaan met die deelnemingen, waardoor zij niet onder het bereik van artikel 20, lid 4, van de Wet vallen, terwijl houdstervennootschappen met alleen buitenlandse deelnemingen zonder vaste inrichting in Nederland die mogelijkheid niet hebben. 
      Het unierecht verzet zich echter niet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat die een moedervennootschap de mogelijkheid biedt om met haar ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid te vormen, doch die niet toestaat dat een dergelijke eenheid wordt gevormd met een niet-ingezeten dochteronderneming omdat laatstgenoemde vennootschap voor de belasting van haar winst niet is onderworpen aan de belastingwet van deze lidstaat (zie HvJ 25 februari 2010, X Holding B.V., C-337/08, BNB 2010/166). Dit geldt ook indien voor de vennootschap waarmee belanghebbende zich wil vergelijken het doorslaggevende voordeel van het aangaan van een fiscale eenheid erin is gelegen dat het bepaalde in artikel 20, lid 4, van de Wet daardoor niet van toepassing is op de desbetreffende belastingplichtige. De gevolgen van een fiscale eenheid zijn immers meeromvattend en zij verschillen niet naar gelang de reden die de belastingplichtige had om een fiscale eenheid te willen aangaan.
      Het aan de orde zijnde verschil in behandeling op het punt van het aangaan van een fiscale eenheid is gerechtvaardigd uit hoofde van de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven. De regeling van de fiscale eenheid is voorts evenredig met de daarmee nagestreefde doelstellingen (zie de punten 37-42 van het hiervoor genoemde arrest). Naar niet voor redelijke twijfel vatbaar is, geldt dit voor alle verschillen in behandeling die bij de vaststelling van de aanslag voortvloeien uit de omstandigheid dat bij een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij worden geacht deel uit te maken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. De doorwerking van deze consolidatie naar de regeling voor verliescompensatie, waartoe ook artikel 20, lid 4, van de Wet behoort, vormt een dergelijk uit het wezen van de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting voortvloeiend verschil.
    
    
    3.4.3. Uit hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen volgt dat 's Hofs hiervoor in 3.4 vermelde oordeel juist is, zodat ook de daartegen gerichte klachten falen.
    
    4. Proceskosten
    
    De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
    
    5. Beslissing
    
    De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.
    
    Dit arrest is gewezen door de raadsheer C.B. Bavinck als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, A.R. Leemreis, J.A.C.A. Overgaauw en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2011.