ECLI:NL:RBARN:2012:BV2770, Rechtbank Arnhem, 07-02-2012, AWB 11/1292
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting. Ongebruikelijke terbeschikkingstelling vanwege lening met onzakelijke leningsvoorwaarden van eiser aan de B.V. van zijn zoon. Te lage rente, ontbreken zekerheden, geen concreet aflossingsschema. Eiser heeft geen aanmerkelijk belang in de B.V.. Na faillissement van de B.V. kan eiser het afwaarderingsverlies van de lening niet in ten laste van zijn inkomen uit werk en woning brengen. Eiser heeft vanwege onzakelijke redenen het risico aanvaard dat de lening niet zou worden terugbetaald. Het voorkomen van bestuurdersaansprakelijkheid is geen zakelijk motief.

RECHTBANK ARNHEM
    
    Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer
    
    registratienummer: AWB 11/1292
    
    
      uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
      van 7 februari 2012
    
    
    inzake
    
    
      [X], wonende te [Z], eiser,
      gemachtigden: mr. [gemachtigde] en [A],
    
    
    tegen
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/Rivierenland, kantoor Gorinchem, verweerder.
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2006 een aanslag (aanslagnummer [000].H76) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 42.503 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 12.128.
    
    Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 1 maart 2011 de aanslag gehandhaafd.
    
    Eiser heeft daartegen bij brief van 5 april 2011, ontvangen door de rechtbank op 6 april 2011, beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    Eiser heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.
    
    Partijen hebben vóór de zitting een pleitnota aan de rechtbank toegezonden. Deze pleitnota’s zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 december 2011 te Arnhem. Namens eiser zijn daar verschenen als gemachtigden mr. [gemachtigde] werkzaam bij [B] B.V. en [A]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] en mr. [C].
    
    
    2.	Feiten
    
    Eiser, geboren op [1943], is getrouwd met [Y].
    
    [D] BV (hierna: de vennootschap) is opgericht in 1935 door de vader van eiser. Eiser was in 2005 voor 52,5% eigenaar van de vennootschap. De overige 47,5% was in eigendom van zijn zoon, [E].
    
    Eiser heeft op 16 november 2006 zijn aandeel van 52,5% in de vennootschap aan zijn zoon verkocht voor € 1.
    
    
      Het eigen vermogen van de vennootschap bedroeg op 1 januari 2005 € 95.995. In 2005 werd een verlies geleden van 
      € 117.899 waardoor het eigen vermogen op 31 december 2005 € 21.904 negatief bedroeg. In 2006 werd door de vennootschap een verlies van € 704.398 gelden, zodat het eigen vermogen per 31 december 2006 uitkwam op € 726.302 negatief.
    
    
    In een brief van 27 maart 2007 deelt de Rabobank aan de vennootschap onder meer mede dat er onvoldoende basis is om de onderneming te continueren en dat zij niet bereid zijn om de gevraagde financiering/bankgarantie te verstrekken.
    
    De vennootschap sluit op 23 augustus 2007 een kredietovereenkomst met de ABN-AMRO. Deze financiering wordt verstrekt onder de voorwaarde dat een ander management bij de vennootschap wordt betrokken.  In deze overeenkomst wordt onder meer het volgende vermeld:
    
    
      “(…)
      Omvang faciliteit			EUR 100.000,=
    
    
    
      Tarieven 
      - Totale debetrente thans 			7,00% per jaar
      bestaande uit:
      - ABN AMRO Euro Basisrente 			4,75% per jaar (minimum)
      - Individuele opslag			2,25% per jaar 
    
    
    - Kredietprovisie			0,25% per kwartaal 
    
    - Afsluitprovisie 				1,00% over EUR 100.000,= (…)
    
    
      Zekerheden en verklaringen
      - Borgstelling ad EUR 100.000,- te vermeerderen met rente en kosten, van de heer [F](…)
      - Pandrecht vorderingen.(…)
      - Achterstelling jegens ABN AMRO van de vordering op de Kredietnemer, ad EUR 575.000,=, van de heer [X], blijkens een nog te ontvangen leningsovereenkomst.(…)
    
    
    
      - Alvorens de Kredietnemer over de hiervoor aangeboden faciliteit kan beschikken, zullen de aanbiedingen van ABN AMRO aan de heren [X] en [E] eveneens dienen te worden geaccepteerd.
      - Van de kredietfaciliteit kan pas worden gebruik gemaakt worden, indien de Kredietnemer aantoont, dat de heer [F] danwel via zijn B.V’s “[G] B.V.”en/of “[H] B.V.” een belang heeft van minstens 51%. (…)”
    
    
    [H] B.V. – waarvan [F] en zijn echtgenote [I] gezamenlijk 100% aandeelhouder zijn –  is bereid gevonden om als medeparticipant van de vennootschap op te treden. Op 27 september 2007 heeft de vennootschap vervolgens 52,5% van de aandelen verkocht voor € 1 aan [H] B.V..
    
    Vervolgens wordt op 28 september 2007 een akte van geldlening opgesteld tussen eiser en de vennootschap, waarbij eiser een lening verstrekt aan de vennootschap van € 575.000. De lening is verstrekt onder de voorwaarden dat:
    
    
      •	de lening rentedragend is vanaf 1 oktober 2007;
      •	per kwartaal achteraf een rentevergoeding van 6,2% over het geleende of niet afgeloste deel wordt betaald;
      •	de aflossing van de lening in dertig jaar zal plaatsvinden en dat de aflossingen in onderling overleg zullen 		plaatsvinden;
      •	tot meerdere zekerheid in de akte van geldlening is opgenomen een eerste pandrecht te vestigen op de 		vorderingen van de vennootschap.
    
    
    De ABN AMRO heeft voorts een lening van € 575.000 aan eiser verstrekt en heeft daarvoor een recht van hypotheek gevestigd op de onroerende zaak gelegen aan de [A-straat 1] te [Z] – zijnde de eigen woning van eiser en zijn echtgenote – alsmede op de onroerende zaak gelegen aan de [A-straat 2] te [Z] – een perceel met daarop een woning en een bedrijfshal – eveneens in eigendom van eiser en zijn echtgenote. Op beide onroerende zaken rustte tot 27 september 2007 geen pand- of hypotheekrecht.
    
    
      De WOZ-waarde van [A-straat 2] is op waardepeildatum 1 januari 2007 vastgesteld € 226.000. De WOZ-waarde van 
      [A-straat 1] is per waardepeildatum 1 januari 2007 vastgesteld op € 423.000.
    
    
    De vennootschap heeft in de eerste zes maanden van 2007 een winst gerealiseerd van € 55.094. Over het gehele jaar 2007 heeft de vennootschap een verlies geleden van € 390.084.
    
    Op 27 januari 2009 is de vennootschap in staat van faillissement verklaard. De vennootschap is op 27 oktober 2009 ontbonden wegens gebrek aan baten.
    
    Bij het opleggen van de definitieve aanslag IB/PVV 2007 heeft verweerder het in de aangifte opgenomen negatieve resultaat van ter beschikking gesteld vermogen van € 143.550 gecorrigeerd.
    
    
    3.	Geschil
    
    In geschil is het antwoord op de vraag of door eiser een gedeelte van de aan de vennootschap verstrekte lening – te weten een bedrag van € 143.550 – in mindering op het inkomen uit werk en woning kan worden gebracht als negatief resultaat van ter beschikking gesteld vermogen in de zin van artikel 3.92, derde lid, van de Wet IB 2001. 
    
    Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    Tussen partijen is – terecht – niet in geschil dat de door eiser aan de vennootschap verstrekte geldlening onder de reikwijdte valt van de zogenoemde, in artikel 3.92, derde lid, van de Wet IB 2001, vervatte ongebruikelijke terbeschikkingstelling.
    
    Het resultaat van die ongebruikelijke terbeschikkingstelling dient te worden bepaald volgens het voorschrift van artikel 3.94 van de Wet IB 2001. Dit artikel bepaalt dat het resultaat uit een werkzaamheid het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid. De wetgever heeft met deze bepaling beoogd aan te sluiten bij het totaalwinstbegrip dat geldt voor winst uit onderneming, zoals geoordeeld in onderdeel 3.3. van het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, nr. 10/04588, LJN: BP8952.
    
    Verweerder stelt zich kennelijk op het standpunt dat het totaalwinstbegrip zich ertegen verzet dat, nu de door eiser aan de vennootschap verstrekte geldlening onder onzakelijke voorwaarden is verstrekt, afwaardering van de ter zake van de geldlening ontstane vordering op de vennootschap ten laste van het resultaat uit de werkzaamheden geschiedt. Volgens eiser is afwaardering ten laste van het resultaat wel toegestaan.
    
    Het leerstuk van – kort gezegd – de onzakelijke lening, welk leerstuk door de Hoge Raad nader uiteen is gezet in zijn arrest van 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN: BN3442, geldt ook voor een onder de werking van artikel 3.92, eerste lid, onderdeel a, van de Wet IB 2001 vallende geldlening, zoals is geoordeeld in het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, nr. 10/04588, LJN: BP8952.
    
    Dit geldt naar het oordeel van de rechtbank evenzeer voor de onder de werking van artikel 3.92, derde lid, van de Wet IB 2001 vallende geldleningen. Steun hiervoor is te vinden in rechtsoverweging 3.4.2. van het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, nr. 10/04588, LJN: BP8952.
    
    De vraag of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening (HR 25 november 2011, nr.08/05323, LJN: BN3442). 
    
    Bij de beoordeling of sprake is van een onzakelijke lening acht de rechtbank de volgende aspecten van belang. 
    
    Eiser heeft geen renteopslag bedongen bij het doorlenen van de – door hem bij de bank geleende – gelden aan de vennootschap. De bedongen rente is derhalve niet in overeenstemming met het “at arm’s lenght” beginsel. Eiser heeft – behoudens een blote stelling omtrent aanpassing van de rente die wel aan dat beginsel voldoet – niets aangevoerd over de aanpassing van de rente. Er is derhalve geen rente bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de vennootschap onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden.
    
    Voorts heeft eiser geen reële zekerheden bedongen bij het tot stand komen van de geldlening, zodat er geen enkele garantie aanwezig was voor de terugbetaling van de lening. Voor het bedingen van zekerheden was temeer een reden gezien de verliezen en het negatieve eigen vermogen van de vennootschap in 2005 en 2006. 
    
    
    Eiser heeft in dit verband weliswaar verwezen naar de prognose voor 2007-2009, maar de rechtbank acht daarmee niet aannemelijk dat de vennootschap in de periode 2007-2009 dusdanig winstgevend zou zijn dat de lening in de periode 2007-2009 ook geheel of gedeeltelijk zou kunnen worden afgelost en er om die reden van het bedingen van zekerheden kon worden afgezien. Daarnaast ontbreekt een concreet zakelijk opgesteld aflossingsschema. Een algemene afspraak waarbij in onderling overleg in dertig jaar zal worden afgelost, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als een zakelijk aflossingsschema. 
    
    Op grond van het vorenstaande moet worden verondersteld dat bij de geldverstrekking door eiser een debiteurenrisico wordt gelopen dat een derde niet zou hebben genomen en dat ervan moet worden uitgegaan – behoudens bijzondere omstandigheden – dat eiser het onzakelijke debiteurenrisico heeft aanvaard vanwege de familierelatie met de zoon en diens aandeelhoudersrelatie met de vennootschap en de bedoeling het belang van hen te dienen.
    
    De stelling van eiser dat sprake is van bijzondere omstandigheden omdat hij de lening aan de vennootschap heeft verstrekt teneinde een bestuurdersaansprakelijkheid te voorkomen, leidt niet tot een ander oordeel. Het voorkomen van een bestuurdersaansprakelijkheid is immers een persoonlijk motief.
    
    Een en ander dwingt tot de conclusie dat een afwaarderingsverlies op de ter zake van de onderhavige geldlening ontstane vordering op de vennootschap niet op het resultaat van de werkzaamheid van eiser in mindering kan worden gebracht. Verweerder heeft derhalve terecht de door eiser bepleite aftrek van het afwaarderingsverlies niet aanvaard.
    
    Aangezien eiser geen aandeelhouder is van de vennootschap – en derhalve geen aanmerkelijk belanghouder is –  is een door eiser bepleite verhoging van de verkrijgingsprijs in de zin van artikel 4.21 van de Wet IB 2001 (vergelijk rechtsoverweging 3.5. van het arrest van 25 november 2011, nr. 10/04588, LJN: BP8952) niet mogelijk.
    
    Het beroep van eiser is ongegrond.
    
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank vindt geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    6.	Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. A.M.F. Geerling, rechter, in tegenwoordigheid van mr. G. Schokker, griffier.
    
    
    De griffier,				De rechter,
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op: 7 februari 2012
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.