ECLI:NL:RBBRE:2007:BA6111, Rechtbank Breda, 29-05-2007, AWB 06/648
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2007-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Naheffingsaanslag omzetbelasting voor exploitant seksinrichting blijft in stand. Volgens de rechtbank verricht de exploitant een dienst, bestaande in het gelegenheid geven tot seksueel vermaak, en is geen sprake van (vrijgestelde) verhuur van kamers aan de prostituees en diensten van die prostituees aan de klanten. Evenmin is sprake van (naar het lage tarief belaste) verlenen van toegang tot een attractiepark of dagrecreatie.
        Verzuimboete verminderd wegens overschrijding redelijke termijn.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 06/648
    
    
    Uitspraakdatum: 29 mei 2007
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    [belanghebbende], gevestigd te [woonplaats], eiseres,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.
    
    
    Eiseres en verweerder worden hierna aangeduid als belanghebbende en inspecteur. 
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 september 2002 tot en met 30 maart 2004 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 120.138, alsmede bij beschikking een boete van € 4.537.
    
    1.2. De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 23 december 2005 de naheffingsaanslag verminderd tot € 29.673 en de boete tot € 2.967. 
    
    1.3. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 2 februari 2006, ontvangen bij de rechtbank op 3 februari 2006, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 276.
    
    1.4. De inspecteur heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 maart 2007 te Breda. Daar zijn tezamen  behandeld de zaken die bij de rechtbank zijn geregistreerd onder de nummers 06/647, 06/3662, 06/648 en 06/1122. Voor een overzicht van de aldaar verschenen personen alsmede van het verhandelde ter zitting verwijst de rechtbank naar het proces-verbaal van de zitting waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht. 
    
    1.6. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten en bepaald dat schriftelijk uitspraak zal worden gedaan.
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    2.1. Belanghebbende, rechtsopvolger van [vof], heeft vanaf 1 juli 2002 de onderneming te [woonplaats] (gemeente [woonplaats]) voortgezet die tot die datum werd geëxploiteerd door de vof en daarvoor door [aandeelhouder]. De vennoten in de vof waren [aandeelhouder] en zijn echtgenote. Aandeelhouders van belanghebbende zijn eveneens [aandeelhouder] en de. Belanghebbende exploiteert haar onderneming in het pand [adres] te [woonplaats] (het pand). 
    
    
      2.2. [aandeelhouder] beschikt met ingang van 19 juli 2002 over een vergunning van de gemeente [woonplaats] voor een seksinrichting. In deze vergunning wordt het bedrijf omschreven als [club]. De vergunning bevat onder meer de volgende bepalingen:
      “3. De beheerder die naast de exploitant de feitelijke leiding mag uitoefenen is (…) [echtgenote](…)
      8. De in de inrichting werkzame prostitué(e) dient (…) in het bezit te zijn van een geldige verblijfstitel op grond waarvan haar/zijn arbeid in Nederland is toegestaan. (…)
      10. De exploitant dient er voor te zorgen dat de inrichting een verzorgde uitstraling heeft.(…)”
      De aan de onderneming van belanghebbende gelieerde prostituees beschikken niet over een vergunning als voormeld.
    
    
    2.3. In reclame-uitingen wordt het bedrijf omschreven als [club]. Bij de Kamer van Koophandel is als bedrijfsomschrijving van belanghebbende opgenomen “Kamerverhuur en ontmoetingscentrum”. Belanghebbende adverteert onder meer op de lokale televisie als [club], met vermelding van zowel all in richtprijzen als kamerhuurprijzen. Belanghebbende berekent eenmaal per jaar de totale advertentiekosten door aan de prostituees.
    
    
      2.4. Het pand is ingericht als privéclub en heeft als indeling: 
      Begane grond: entree, bar, toilet, ontvangstruimte, wachtruimte, rustkamer, omkleedruimte/bergruimte, gang, werkkamer met bad;
      Eerste verdieping: twee werkkamers zonder bad, een werkkamer met bad, badkamer, douche en toilet;
      Tweede verdieping: twee werkkamers zonder bad, werkkamer met bad, toilet.
    
    
    2.5. In het pand is gedurende openingstijden steeds een gastvrouw aanwezig. Dat is de echtgenote of een werkneemster van belanghebbende. Ook [aandeelhouder] is vaak aanwezig maar niet altijd. De gastvrouw beslist of potentiële klanten wel of niet worden binnengelaten. De gastvrouw beheert de bar en de receptie. 
    
    
      2.6. In het pand is een wisselend aantal prostituees aanwezig. Tussen belanghebbende en de 
      prostituees is een schriftelijke overeenkomst gesloten welke de onderlinge werkverhouding regelt. In deze overeenkomst, die voor onbepaalde tijd is aangegaan, is onder meer opgenomen dat belanghebbende de prostituee in de gelegenheid stelt zijn/haar zelfstandig beroep uit te oefenen en dat belanghebbende uitsluitend facilitaire diensten zal verstrekken. In de overeenkomst verklaart de prostituee zijn/haar activiteiten niet anders dan voor eigen rekening en risico te zullen uitoefenen en verklaart hij/zij zich akkoord met de Algemene voorwaarden van [vof].
    
    
    
      2.7. Indien een klant arriveert, is de gang van zaken als volgt:
      De gastvrouw ontvangt de klanten en geeft via een knop een signaal naar de wachtruimte van de prostituees. Die kunnen zich dan komen presenteren. Indien de klant met een prostituee iets wil drinken, bestelt hij dat bij de gastvrouw en rekent hij met de gastvrouw af. De gastvrouw administreert het bedrag op een lijst waarbij een deel van de ontvangsten wordt geboekt op naam van de prostituee. Indien een klant zich wil afzonderen met een prostituee, rekent de prostituee tevoren af. Alle prostituees hanteren dezelfde prijzen, die gelijk zijn aan de in de advertenties gehanteerde richtprijzen. De prostituee geeft het geld vervolgens aan de gastvrouw. Klanten die met credit card of pinpas willen betalen, rekenen af bij de gastvrouw.  De gastvrouw administreert per prostituee welke kamers zij gedurende welke tijden met haar klanten gebruikt. Van het door de prostituee ontvangen bedrag wordt een deel geadministreerd als “kamerhuur”, toekomend aan belanghebbende. In de ontvangstruimte hangt een bord met richtprijzen die gelijk zijn aan de door de prostituees gehanteerde prijzen. In de wachtruimte van de prostituees hangt een prijslijst met de prijzen voor kamerverhuur, variërend van € 33 voor een half uur en € 40 voor een uur, tot € 55 voor een uur trio.
    
    
    
      2.8. Belanghebbende heeft omzetbelasting voldaan over de als “kamerhuur” geadministreerde bedragen naar het lage tarief van 6%. Namens de inspecteur is op 2 oktober 2003 bij belanghebbende en bij [aandeelhouder] een onderzoek gestart voor de loonbelasting en omzetbelasting. Op basis van het onderzoek heeft de inspecteur het standpunt ingenomen dat geen sprake is van een kamerverhuurbedrijf maar van de exploitatie van een seksinrichting en dat belanghebbende over de totale ontvangsten omzetbelasting verschuldigd is naar het normale tarief. Dit standpunt is vastgelegd in het concept-controlerapport van 31 maart 2004. Het concept is definitief geworden en nogmaals verzonden per brief van 27 april 2004.
      De berekening van de naheffingsaanslag is als zodanig niet in geschil.  
    
    
    2.9. Ook in 1998 is namens de inspecteur bij [aandeelhouder] een boekenonderzoek ingesteld. In de toen onderzochte periode voldeed [aandeelhouder] omzetbelasting naar het normale tarief over het aan hem toekomende deel van de omzet van de prostituees. In het rapport van het boekenonderzoek is vermeld: “De prostituee’s kunnen aangemerkt worden als zelfstandig onderneemsters. In afwachting van goedkeuring van het wetsontwerp om de prostitutie uit de illegaliteit te halen zijn de prostituee’s vooralsnog zelf aansprakelijk voor het afdragen van omzet- en inkomstenbelasting.”
    
    
    3. Geschil
    
    3.1. In geschil is of belanghebbendes prestaties bestaan uit van omzetbelasting vrijgestelde kamerverhuur, zoals belanghebbende primair stelt, of uit het verlenen van toegang tot attractieparken, speel- en siertuinen, of andere dergelijke primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorzieningen waarop het lage omzetbelastingtarief van toepassing is, zoals belanghebbende subsidiair stelt, of uit het gelegenheid geven tot prostitutie, zoals de inspecteur voorstaat. Tevens is in geschil of belanghebbende er, gezien het rapport van de in 1998 bij [aandeelhouder] verrichte controle danwel naar aanleiding van afspraken met de inspecteur, op mocht vertrouwen dat zij geen omzetbelasting verschuldigd was. Tot slot is in geschil of terecht een boete is opgelegd.
    
    3.2. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, van de naheffingsaanslag en van de boete.
    
    3.3. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    3.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Belanghebbendes stelling komt erop neer dat, zodra een klant zich met een prostituee wil afzonderen, de volgende diensten worden verricht: een dienst door belanghebbende aan de prostituee, bestaande uit kamerverhuur, en een dienst door de prostituee aan de klant, bestaande uit het bieden van seksueel vermaak.
    
    
      4.2. Vaststaat dat de organisatie van de werkzaamheden in het pand door belanghebbende 
      wordt verricht, dat belanghebbende onder de naam [vof] adverteert, dat belanghebbende in die advertentie richtprijzen vermeldt die in rekening worden gebracht voor de totale prestatie van de prostituee (inclusief het deel voor de kamerhuur) en ook assistentes vraagt, dat de gastvrouw namens belanghebbende de klant ontvangt, dat de gastvrouw de prostituees vervolgens oproept, dat na de keuze van de klant voor een dame in overleg met belanghebbende of de gastvrouw een kamer wordt gekozen, dat de klant vervolgens afrekent met de prostituee die het geld afdraagt aan de gastvrouw en dat alle prostituees dezelfde bedragen hanteren en dat van die prijzen een lijst hing in de ontvangstruimte.
    
    
    4.3. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de klant met de dame en niet met belanghebbende overeenkomsten sluit. De enkele omstandigheid dat de klant het verschuldigde bedrag aan de prostituee betaalt en niet aan belanghebbende is daarvoor onvoldoende, temeer nu de prostituee het bedrag direct afdraagt aan de gastvrouw. De rechtbank acht aannemelijk dat de gemiddelde klant de dienstverlening zal ervaren als dienstverlening door belanghebbende ([club]) en de betaling aan de prostituee als betaling van een aan belanghebbende ([club]) toekomend bedrag. 
    
    4.4. Aan het onder 4.3 overwogene doet niet af dat belanghebbende in de advertenties ook kamerhuurprijzen vermeldt en dat op de pagina waarop meisjes worden gevraagd is vermeld dat zij kamers huren “all in”. Naar het oordeel van de rechtbank brengen deze vermeldingen geen wijziging in het karakter van de dienstverlening als zodanig, hebben zij voor de gemiddelde klant geen enkel belang en zijn de vermeldingen voor de prostituees slechts rekengrootheden waaruit zij de aan hen toekomende bedragen kunnen afleiden.
    
    4.5. Gelet op het onder 4.3 en 4.4 overwogene is belanghebbende degene die de dienst heeft verricht en is de vergoeding voor de door belanghebbende verrichte dienst al hetgeen ter zake in rekening is gebracht, ofwel het aan de klant in rekening gebrachte bedrag zonder aftrek van het aan de dame doorbetaalde bedrag. Naar het oordeel van de rechtbank is deze dienst het tegen vergoeding bieden van de mogelijkheid tot seksueel vermaak en is daarvoor omzetbelasting naar het normale tarief verschuldigd. De rechtbank verwerpt de stelling van belanghebbende dat sprake is van het verlenen van toegang tot attractieparken, speel- en siertuinen, en andere dergelijke primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorzieningen. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat de dienst van belanghebbende uit het gelegenheid bieden tot seksueel vermaak en wordt de vergoeding voor die dienst betaald en niet voor het verlenen van toegang tot de inrichting van belanghebbende.
    
    4.6. Belanghebbende heeft nog gesteld dat zij terecht omzetbelasting heeft voldaan naar het lage tarief in die situaties dat aan klanten, meestal stelletjes, kamers zonder dienstverlening door een prostituee werden verhuurd. Nu belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, in het geheel geen gegevens heeft aangedragen waaruit kan worden afgeleid of en zoja hoe vaak daarvan sprake is geweest, noch heeft aangegeven welk deel van de omzet daaraan te relateren zou zijn, is daarmee naar het oordeel van de rechtbank terecht geen rekening gehouden. 
    
    4.7. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende aan het rapport van de in 1998 bij [aandeelhouder] ingestelde controle niet het in rechte te honoreren vertrouwen kon ontlenen dat zij terecht omzetbelasting voldeed naar het lage tarief. Vaststaat immers dat [aandeelhouder] in de toen gecontroleerde tijdvakken omzetbelasting voldeed naar het normale tarief. Niet is gesteld of gebleken dat naar aanleiding van de controle over de toepassing van het lage tarief enige toezegging door de inspecteur is gedaan. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur heeft belanghebbende voorts niet aannemelijk gemaakt dat er met betrekking tot de toepassing van het lage tarief met de inspecteur afspraken zijn gemaakt. 
    
    4.8. De rechtbank gaat voorbij aan het door belanghebbende ter zitting gedane voorwaardelijk bewijsaanbod, inhoudende getuigen te doen horen indien de rechtbank overweegt het beroep ongegrond te verklaren. Ingevolge artikel 8:60, vierde lid, van de Awb kunnen partijen getuigen meebrengen of bij aangetekende brief of deurwaardersexploit oproepen, mits daarvan uiterlijk een week voor de dag van de zitting aan de rechtbank en aan de andere partijen mededeling is gedaan, met vermelding van namen en woonplaatsen. Belanghebbende is op deze bevoegdheid in de uitnodiging voor de zitting gewezen, maar heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt. Uit het arrest van 17 december 2004, nr. 38 831, onder meer gepubliceerd in BNB 2005/152 volgt dat ook als de bewijslast op een bepaalde partij rust, de wederpartij niet erop zal mogen rekenen dat de rechter, alvorens tot een eindoordeel te komen, een (voorlopig) oordeel over het door die partij geleverde bewijs geeft. 
    
    4.9. Uit het onder 4.1 tot en met 4.8 overwogene volgt dat terecht aan belanghebbende de onderhavige naheffingsaanslag is opgelegd. Daarmede staat ook vast dat belanghebbende de belasting die op aangifte moest worden betaald niet tijdig heeft betaald en is terecht een verzuimboete opgelegd. De boete is in overeenstemming met het daarvoor geldende beleid en de rechtbank acht de boete passend en geboden. De boete is aan belanghebbende aangekondigd in het concept-controlerapport van 31 maart 2004. Nu echter de uitspraak van de rechtbank wordt gedaan meer dan 2 jaar na de aankondiging van de boete, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake meer van berechting binnen redelijke termijn. De rechtbank vindt hierin aanleiding de boete te verminderen met 10% tot € 2.670.
    
    4.10. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard voor zover het de naheffingsaanslag betreft, en gegrond voor zover het de boete betreft.
    
    5. Proceskosten
    
    De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de samenhangende zaken 06/647, 06/648 en 06/3662 vastgesteld op € 1.449 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1,5), waarvan 1/3e deel of € 483 voor de onderhavige zaak.
    
    De rechtbank acht geen omstandigheden aanwezig als bedoeld in artikel 2, derde lid van voornoemd besluit.
    
    6. Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep ongegrond voor zover het de naheffingsaanslag omzetbelasting betreft;
      - verklaart het beroep gegrond voor zover het de boetebeschikking betreft;
      - vernietigt de uitspraak op het bezwaar tegen de boetebeschikking;
      - vermindert de boete tot € 2.670;
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van 
      € 483 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende dient te voldoen;
      - gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 276 aan haar vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 29 mei 2007 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter,  mr A.A. den Hartog en mr. W. Brouwer, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van drs. J.M.C. Hendriks, griffier.
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      	d. de gronden van het hoger beroep.