ECLI:NL:GHARN:2010:BO4494, Gerechtshof Arnhem, 02-11-2010, 10-00093
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vennootschapsbelasting.
        Afwaardering onzakelijke lening niet toegestaan.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector belastingrecht
    
    
    
      nummer 10/00093
      uitspraakdatum: 2 november 2010
    
    
    Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    X B.V., gevestigd te Rijssen (hierna: belanghebbende), 
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 18 februari 2010, nummer AWB 08/935,
      in het geding tussen belanghebbende en 
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur).
    
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.	Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 285.844. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 9.635. 
      1.2.	De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 
      5 februari 2008 de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. 
      1.3.	Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen. De rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) heeft het beroep bij uitspraak van 18 februari 2010 ongegrond verklaard. 
      1.4.	Belanghebbende heeft bij brief van 19 februari 2010, ingekomen bij het Hof op 
      2 maart 2010, tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
      1.5.	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 september 2010 te Arnhem. Belanghebbende is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Ook de Inspecteur is verschenen. 
      1.6.	Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Deze pleitnota wordt door het Hof tot de stukken van het geding gerekend.
      1.7.	Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
     
    2.	Feiten
    
    2.1. Alle aandelen in belanghebbende waren tot 1994 in handen van A, geboren in 1926. Belanghebbende hield onder meer alle aandelen in B B.V. en C B.V..
     
    2.2. Op 24 februari 1994 heeft A 800 letteraandelen B in belanghebbende verkocht aan D B.V., in welke vennootschap de kinderen van A alle aandelen houden. De verplichting tot betaling van de koopsom ten bedrage van f 3.100.000 is omgezet in een schuld uit geldlening.
    
    2.3. Op 16 maart 1994 heeft belanghebbende op de bij D BV in bezit zijnde letteraandelen B een dividend uitgekeerd van f 2.200.000. Daarmee heeft D BV haar schuld uit geldlening deels afgelost.
    
    2.4. De resterende vordering uit geldlening van A op D BV van f 900.000 is vanaf 1994 in de jaarrekening en aangifte vennootschapsbelasting van B BV opgenomen als vordering op D BV.
    
    2.5. Op 7 juni 1996 heeft A 400 letteraandelen C in belanghebbende verkocht aan D BV. De verplichting tot betaling van de koopsom ten bedrage van f 1.620.000 is eveneens omgezet in een schuld uit geldlening. 
    
    
      2.6. Eveneens op 7 juni 1996 heeft belanghebbende op de bij D BV in bezit zijnde 
      letteraandelen C een dividend uitgekeerd van f 1.500.000. Daarmee heeft D BV de schuld van f 1.620.000 deels afgelost.
    
    
    2.7. De resterende vordering uit geldlening van A op D BV van f 120.000 is eveneens boekhoudkundig verwerkt bij B BV.   
    
    2.8. In 1994 en 1996 heeft belanghebbende de aandelen in haar werkmaatschappijen, waaronder C BV en B BV, overgedragen aan E B.V. en F B.V. – houdstermaatschappijen van zonen van A –  tegen schuldig erkenning van de koopsom. Vanaf eind 1996 heeft belanghebbende geen deelnemingen meer in vennootschappen die een materiële onderneming drijven. 
    
    2.9. In het kader van voornoemde herstructurering is volgens de jaarstukken de vordering van B BV op D BV overgegaan op belanghebbende. De vordering uit geldlening op D BV is van 1996 tot en met 2003 in de jaarstukken en aangiften vennootschapsbelasting van belanghebbende opgenomen als vordering in rekening-courant op D BV. 
    
     
    
      2.10. Blijkens de jaarrekening van belanghebbende luidt de balans ultimo 1996 als volgt:
      Vordering E B.V.	f 3.813.846   	Gestort kapitaal aandelen A	28.000
      Vordering F B.V.	9.515.043	Gestort kapitaal aandelen B	8.000
      Rek.crt vordering D BV	1.245.805	Gestort kapitaal aandelen C	8.000
      Overige vorderingen	1.088.212	Winstreserve aandelen A	11.759.154
      Liquide middelen	34.524	Winstreserve aandelen B	842.657
      			Winstreserve aandelen C	180.164
      			Rek.crt B BV	2.233.483
      			Rek.crt A	608.673
      		.               	Overige schulden	33.299
      		15.697.430		15.697.430
    
    	
    
      2.11. Artikel 14 van de statuten van belanghebbende luidt als volgt:
      2.a. De vennootschap kent een reservefonds voor aandelen serie A, hierna reserve A te noemen en een reservefonds voor aandelen serie B, hierna reserve B te noemen en een reservefonds voor aandelen serie C, hierna serie C te noemen.
      b. (…)
      c. De rentevergoeding A bedraagt zeven procent rente bij het einde van het desbetreffende boekjaar, berekend over het totaal van het nominaal gestorte bedrag op de aandelen serie A alsmede over de agioreserve op de aandelen serie A en het saldo op de reserve A op de balans per het einde van dat boekjaar.
      Is bedoeld saldo negatief dan is ook de rentevergoeding negatief. 
      Het vorenstaande geldt ook voor de rentevergoeding B en C.
      d. Een positieve rentevergoeding wordt ten laste van de hiervoor bedoelde resterende winst gebracht, een negatieve rentevergoeding wordt ten gunste van die winst gebracht. Indien in enig jaar verlies is gemaakt geldt hetzelfde, met dien verstande dat een positieve rentevergoeding dat verlies verhoogt en een negatieve rentevergoeding dat verlies verlaagt.
      3. Indien er winst is kunnen ten laste van die winst zodanige bedragen op een rekening algemene reserve worden gereserveerd als de directie nodig oordeelt, doch slechts tot een zodanig bedrag dat de in lid 2 bedoelde rentevergoedingen met de reserve A, B en C verrekend kunnen worden.
      4.a. De winst die of het verlies dat na toepassing van de rentevergoeding bedoeld in lid 2 en de eventuele reservering bedoeld in lid 3 resteert, wordt toegevoegd aan, respectievelijk ten laste gebracht van de reserves A, B en C naar verhouding van het nominaal gestort bedrag op die aandelen.
      b. Ingeval van toevoeging van winst aan een reserve wordt deze toevoeging verhoogd met de in lid 2 bedoelde rentevergoeding, indien deze positief is en verlaagd met die rentevergoeding indien deze negatief is.
      c. Ingeval een verlies ten laste van een reserve wordt gebracht wordt het bedrag van dat verlies verlaagd met een positieve rentevergoeding en verhoogd met een negatieve rentevergoeding. 
    
    
    
      2.12. Voornoemde statutaire winstbestemming brengt mee dat er jaarlijks, ongeacht het resultaat van belanghebbende, een bijschrijving plaatsvindt van 7% over het saldo van het gestorte kapitaal en de winstreserverekeningen. Het overige resultaat – positief dan wel negatief – wordt aan de letteraandelen A, B en C toebedeeld in de verhouding 70% (A), 
      20% (B) en 10% (C).  
    
    
     
    
      2.13. Blijkens de jaarrekening van D BV luidt de balans ultimo 1996 als volgt:
      Deelneming in XBV	f 1.034.821   	Gestort kapitaal 	44.000
      Vlottende activa	25.000	Verliessaldo 	- 231.556
      			Rek.crt schuld X	1.245.805
      	               	             	Kortlopende schulden	1.572
      		1.059.821		1.059.821
    
    
    
      2.14. Het verloop van de rekening-courant tussen belanghebbende en D BV is als volgt:
      Ultimo 1996	f 1.245.805		
      Ultimo 1997	1.247.510
      Ultimo 1998	1.247.510
      Ultimo 1999	1.427.115
      Ultimo 2000	1.484.199 (€ 673.500) 
      Ultimo 2001	 1.543.478 (€ 700.400)
      Ultimo 2002	1.605.182 (€ 728.400)
      Ultimo 2003	1.669.310 (€ 757.500)	
    
    
    
      2.15. Op de rekening-courant tussen belanghebbende en D BV zijn blijkens de jaarrekeningen de volgende renten in aanmerking genomen. Deze renten zijn nimmer betaald, maar steeds bijgeschreven op de rekening-courant:
      1997		-
      1998		-
      1999		f   62.330 (5%) (rente over 1997)
      		62.375 (5%) (rente over 1998)
      		54.900 (4%) (rente over 1999)
      2000		57.085 (4%) (€ 25.904)
      2001		59.280 (4%) (€ 26.900)
      2002		61.704 (4%) (€ 28.000)
      2003		64.128 (4%) (€ 29.100)
    
    
    
      2.16. Het verloop van de waarde van de deelneming van D BV in belanghebbende 
      – welke waarde is opgebouwd uit het gestorte kapitaal van f 12.000 plus de winstreserves B en C – is blijkens de jaarrekeningen als volgt:
      Ultimo 1996	f 1.034.821		
      Ultimo 1997	1.053.683
      Ultimo 1998	1.139.205
      Ultimo 1999	1.026.510
      Ultimo 2000	881.939 
      Ultimo 2001	 732.636 (€ 332.456)
      Ultimo 2002	583.895 (€ 264.960)
      Ultimo 2003	108.426 (€ 49.202)	
    
    
     
    
      2.17. Het verloop van het eigen vermogen van D BV is blijkens de jaarrekeningen als volgt:
      Ultimo 1996	-/- 	f 187.556		
      Ultimo 1997	-/- 	168.827
      Ultimo 1998	-/- 	 83.305
      Ultimo 1999	-/- 	375.605
      Ultimo 2000	-/- 	577.261 (-/- € 261.950) 
      Ultimo 2001	-/- 	785.843 (-/- € 356.600)
      Ultimo 2002	-/- 	996.288 (-/- € 452.096)
      Ultimo 2003	-/- 	1.535.884 (-/- € 696.954)	
    
    
    2.18. Belanghebbende heeft in 2003 de vordering in rekening-courant op D BV afgewaardeerd met € 700.000. Na afwaardering bedraagt de vordering nog € 57.500. Bij haar aangifte 2003 heeft belanghebbende de afwaardering ten bedrage van € 700.000 geheel ten laste van haar winst gebracht. 
    
    2.19. De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag de afwaardering gecorrigeerd. 
    
    
    3. 	Geschil
    
    3.1. In geschil is of belanghebbende terecht het bedrag van de afwaardering ten laste van haar winst heeft gebracht. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend.
    
    3.2. Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat de vordering van A op D BV, in ieder geval in economische zin, is overgegaan op belanghebbende, en dat het een zakelijke lening betreft. 
    
    3.3. Subsidiair betoogt belanghebbende dat als de afwaardering op de vordering niet ten laste van haar winst kan worden gebracht, de rentebaten ter zake van die vordering welke van 1994 tot en met 2003 tot belanghebbendes winst zijn gerekend – in totaal € 268.845 – in het onderhavige jaar 2003 in mindering dienen te komen op belanghebbendes winst. 
    
    3.4. De Inspecteur verdedigt de opvatting dat belanghebbende geen schuldeiser is van de vordering op D BV, en indien daarvan wel sprake is, het door belanghebbende aanvaarde debiteurenrisico onzakelijk is, zodat een afwaardering van de vordering – gelet op het arrest HR 9 mei 2008, 43.849, LJN BD1108, BNB 2008/191 – niet ten laste van de winst kan worden gebracht. Verder betoogt de Inspecteur dat de vordering ten tijde van de verkrijging ervan door belanghebbende ultimo 1996, een waarde had van nihil, zodat een latere afwaardering ook om die reden niet aan de orde kan zijn. De Inspecteur verdedigt verder het standpunt dat ook in het geval de afwaardering van de vordering niet aftrekbaar is, de daarover berekende rente gewoon is belast. 
    
    3.5. Belanghebbende concludeert tot een verlies conform de aangifte van € 414.156, dan wel tot een belastbare winst van € 16.999. De Inspecteur verdedigt een belastbare winst conform de aanslag van € 285.844.
    
     
    4. 	Overwegingen
    
    
      Overdracht vordering
      4.1. Bij het bepalen van de winst voor het onderhavige jaar (2003) heeft op grond van het beginsel der balanscontinuïteit als uitgangspunt te gelden dat de beginbalans van dat jaar gelijk is aan de eindbalans van het voorgaande jaar (2002). In die eindbalans is een vordering op D BV opgenomen. Deze vordering is, na verrekening met schulden van achtereenvolgens A en B BV, vanaf eind 1996 in de jaarrekeningen, aangiften vennootschapsbelasting en balansen van belanghebbende opgenomen. Belanghebbende heeft telkenjare de rentebaten van de vordering – van 1994 tot en met 2003 in totaal € 268.845 – tot de winst gerekend.
    
    
    4.2. Degene die beweert dat bij de opstelling van de eindbalans van het voorgaande jaar een fout is gemaakt of dat vroeger gemaakte fouten daarin doorwerken, dient de juistheid van die bewering aannemelijk te maken (vgl. HR 25 november 1953, nr. 11.516, BNB 1954/55). Nu de Inspecteur zich op het standpunt stelt dat in de eindbalans van 2002 een vordering is opgenomen die niet in die balans had mogen worden opgenomen, draagt de Inspecteur de bewijslast van de onjuistheid van de eindbalans van 2002. Het Hof acht de Inspecteur echter niet geslaagd in die bewijslast. De hiervoor genoemde omstandigheden met betrekking tot de behandeling van de vordering op D BV brengen mee dat belanghebbende sinds 1996 elk belang heeft bij die vordering, waaronder het risico van waardeverandering en tenietgaan. Hetgeen de Inspecteur in dit verband heeft aangevoerd, met name dat de vordering niet is overgegaan vanwege het ontbreken van een cessie of subrogatie, staat naar het oordeel van het Hof niet eraan in de weg dat in economische zin de vordering vanaf ultimo 1996 in handen is van belanghebbende. Nu niet aannemelijk is gemaakt dat de eindbalans van 2002 op het punt van de vordering op D BV een fout bevat, dient de beginbalans van 2003 gelijk te zijn aan de eindbalans van 2002.
    
    
      Onzakelijke lening
      4.3. Bij de beantwoording van de vraag of de vordering uit geldlening op D BV een zakelijke lening betreft, zal het Hof veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat de vordering ten tijde van de verkrijging ervan door belanghebbende ultimo 1996, volwaardig was. Verder heeft de Inspecteur desgevraagd ter zitting erkend dat de waarde in het economische verkeer van de vordering ultimo 2003, overeenkomstig belanghebbendes standpunt, slechts € 57.500 heeft bedragen. Daarvan uitgaande is belanghebbende in beginsel gerechtigd de vordering in 2003 ten laste van de winst af te waarderen. 
    
    
    4.4. De Inspecteur verdedigt evenwel de opvatting dat deze afwaardering niet in mindering op belanghebbendes winst kan worden gebracht, aangezien het door belanghebbende aanvaarde debiteurenrisico onzakelijk is. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat de Inspecteur aannemelijk maakt dat door belanghebbende bij de overneming van de vordering op D BV ultimo 1996, een debiteurenrisico is aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. 
    
     
    4.5. Vaststaat (i) dat belanghebbende sedert eind 1996 een substantiële geldvordering heeft op de vennootschap D BV, (ii) dat de aandelen daarvan in handen zijn van de kinderen van belanghebbendes aandeelhouder, (iii) dat er geen schriftelijke leningsovereenkomst is tussen belanghebbende en D BV, (iv) dat ultimo 1996 – en ook daarna – door D BV aan belanghebbende geen zekerheden zijn verschaft, (v) dat er geen afspraken over aflossing zijn gemaakt, (vi) dat er nimmer aflossingen en rentebetalingen zijn verricht, (vii) dat D BV behoudens de aandelen in belanghebbende nauwelijks noemenswaardige activa bezit, (viii) dat de waarde van deze aandelen is gedaald van f 1.034.821 (eind 1996) tot f 108.426 (eind 2003), (ix) dat het vermogen van D BV negatief is, (x) dat D BV de schuld aan belanghebbende zou moeten aflossen uit een te genereren dividendstroom uit belanghebbende, maar dat vanwege het ontbreken van winstgenererende (ondernemings)activiteiten in belanghebbende en de statutaire winstbestemming van belanghebbende de winstreserves waartoe D BV is gerechtigd jaarlijks afnemen van f 1.022.821 (eind 1996) tot f 96.426 (eind 2003). 
    
    
      4.6. Onder de hiervoor genoemde voorwaarden en omstandigheden acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende ten tijde van de overneming van de vordering op 
      D BV een debiteurenrisico heeft aanvaard – welk risico nadien niet is gewijzigd – dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Gelet op het feit dat de aandelen in D BV in handen zijn van de kinderen van belanghebbendes aandeelhouder, acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende dat debiteurenrisico heeft aanvaard uit aandeelhoudersmotieven. Dit brengt mee dat sprake is van een onzakelijke lening. Het afwaarderingsverlies dat is voortgevloeid uit dat debiteurenrisico dient bij de bepaling van de belastbare winst buiten beschouwing te blijven (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43.849, LJN BD1108, BNB 2008/191). Dit verlies is te beschouwen als een onttrekking.
    
    
    
      Rentebaten
      4.7. Belanghebbende betoogt dat de rentebaten ter zake van de vordering uit geldlening op D BV, die van 1994 tot en met 2003 tot belanghebbendes winst zijn gerekend – in totaal € 268.845 – in het onderhavige jaar 2003 in mindering dienen te komen op belanghebbendes winst. Het Hof ziet echter daartoe geen aanleiding nu de geldlening aan D BV, ondanks het onzakelijke debiteurenrisico, fiscaalrechtelijk een lening is gebleven. De rente op deze geldlening is bij belanghebbende, in de hoedanigheid van crediteur, derhalve terecht in aanmerking genomen. Niet gesteld of gebleken is dat een deel van de rente een vergoeding betreft voor het (onzakelijke) debiteurenrisico, zodat het Hof ook daarin geen grond ziet om de rentebaten bij belanghebbende deels niet in aanmerking te nemen.
    
    
    
      Heffingsrente
      4.8. Verder wordt het hoger beroep geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente (zie HR 27 november 2009, nr. 07/13621, LJN BJ7907, BNB 2010/52). De gronden die zijn gericht tegen de belastingaanslag, wordt geacht mede te zijn gericht tegen de beschikking heffingsrente. Nu deze gronden niet slagen, en belanghebbende voor het overige niets heeft gesteld omtrent de beschikking heffingsrente, is ook het hoger beroep inzake de heffingsrente ongegrond. 
    
    
    4.9. Gelet op het vorenoverwogene moet het hoger beroep van belanghebbende ongegrond worden verklaard.
    
    
    
      5. 	Proceskosten
      Het Hof ziet geen aanleiding voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    6. 	Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan te Arnhem door mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, 
      mr. R. den Ouden en mr. A.O. Lubbers, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 november 2010.
    
    
    
    De griffier,						De voorzitter,
    
    
    
    
    (S. Darwinkel)						(A.J.H. van Suilen)
    
    
    
    
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 3 november 2010.
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
      de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
      postbus 20303, 2500 EH Den Haag
    
    
    
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.