ECLI:NL:RBHAA:2011:BP1524, Rechtbank Haarlem, 24-01-2011, AWB 09/5705
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2011-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Beleggingsfraude. Door tussenpersoon ontvangen gelden zijn niet alleen rente, maar ook provisie voor het aanbrengen van nieuwe beleggers. Provisies belast als ROW. Omkering bewijslast. Redelijke schatting door verweerder.

RECHTBANK HAARLEM 
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    Zaaknummer: AWB 09/5705
    
    Uitspraakdatum: 24 januari 2011
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    X, wonende te Z, eiser,
    
    en 
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/P, verweerder.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2004 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 202.153 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 633. Bij aparte beschikking is € 13.072 heffingrente in rekening gebracht.
    
    1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 9 september 2009 de aanslag gehandhaafd. 
    
    1.3. Eiser heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
      1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 december 2010.
      Eiser is daar in persoon verschenen. Namens verweerder zijn verschenen A en B. 
    
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Eiser heeft in juli 2001 circa fl. 300.000 uitgeleend aan C, die op 14 augustus 2006 door de rechtbank Amsterdam is veroordeeld wegens oplichting, bedrieglijke bankbreuk, witwassen, valsheid in geschrifte en overtreding van artikel 82 van de Wet toezicht kredietwezen. In hoger beroep is de meervoudige economische strafkamer van Hof Amsterdam op 20 juli 2007 tot eenzelfde veroordeling gekomen. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van C op 17 februari 2009 verworpen met toepassing van artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie en de straf vanwege de onredelijk lange duur van de procedure in cassatie verminderd. Blijkens de motivering van de bewezenverklaring heeft C overeenkomsten van geldlening gesloten met een groot aantal mensen, die zijn gelokt door hoge, meestal gegarandeerde, rendementen en die veelal in de veronderstelling verkeerden dat die gelden zouden worden belegd of gebruikt voor de valutahandel. De illusie dat het mogelijk was dergelijke rendementen te realiseren werd versterkt doordat aan een deel van de inleggers deze rendementen daadwerkelijk werden uitgekeerd. Bij dit alles heeft C gebruik gemaakt van tussenpersonen, veelal mensen die zelf gelden bij hem hadden ‘belegd’ en die, al dan niet op zijn verzoek, derden bewogen eveneens bij C te ‘beleggen’.
    
    2.2. De officier van justitie en verweerder beschouwen eiser als tussenpersoon van C. Eiser heeft tijdens een in dit verband afgenomen verhoor onder andere het volgende verklaard:
    
    “Ik begrijp de verdenking. Het woordje provisie is kennelijk belangrijk. Het gaat volgens mij om provisie wat je moet aangeven als inkomen. Het geld wat ik heb ontvangen van C is volgens mij rente op een lening. Ik heb een aantal jaren geleden mijn hypotheek verhoogd en dat geld heb ik aan C gegeven ter belegging …. Mijn eerste inleg was volgens mij fl 300.000. …. U stelt dat ik vermoedelijk een vergoeding heb ontvangen naast de rente en vraagt mij om een reactie. Toen ik wat vertrouwd raakte met C heb ik C wel eens gevraagd of hij mij kon matsen. Ik was een trouwe klant. (…) Ik heb volgens mij wel eens een bonusrente gehad. Ik kan mij dit niet exact herinneren. Zoiets staat bij mij. (…) Dit heb ik gekregen omdat C goede resultaten had geboekt in een jaar. Ik kan mij de exacte woorden niet herinneren die C gebruikte. Bij mijn weten heb ik geen diensten verricht voor C. Pas nadat C is vastgezet heb ik gehoord tijdens een gesprek met een aantal mensen dat er mensen waren die heel veel verdiend hadden aan C. Ik heb nooit iets gezien waaruit een specificatie van de bedragen stond. Ik heb mijn geld en de rente niet steeds opgenomen. Ik heb daardoor een grotere vordering opgebouwd. Ik nam alleen maar geld op als ik het nodig had. (…) Als ik geld nodig had dan belde ik met meneer D of met C en dan werd het geld keurig overgemaakt op mijn rekening. Alles was keurig geregeld. (…) In het begin heb ik natuurlijk gekeken wat C deed, daarom ben ik ook bij hem op de zaak geweest. ….. Ik weet dat mijn accountant veel werk heeft aan mijn administratie. Ik ben er slordig in. Ik realiseer mij wel hoe meer rente je ontvangt hoe meer risico je loopt…. Volgens mij moeten jullie alles kunnen nakijken in mijn bankafschriften. Er is nooit één cent contant gegaan dus alles is terug te traceren.”
    
    En voorts:
    
    “(…) Ik heb nooit mensen verzameld of gecharterd. Ik heb in mijn goedwilligheid mensen wel geadviseerd om aan C geld uit te lenen. Ik sprak over mijn ervaringen met C en als die persoon dan ook geld wilde uitlenen aan C dan verwees ik deze personen door naar D.”
    
    En voorts:
    
    “Ook de spullen van C heb ik aan mijn accountant afgegeven. Met de spullen bedoel ik de bankafschriften die ik van C had ontvangen. Het kan ook zijn dat ik schuldbekentenissen heb gegeven aan de accountant. Ik weet dit niet zeker. De verlopen schuldbekentenissen werden op nadrukkelijk verzoek van D verscheurd. (…) De leningen aan C werden door de accountant opgenomen in Box 3. De rente op de leningen aan C werden door mijn accountant berekend.”
    
    2.3. C heeft onder andere het volgende verklaard ten aanzien van eiser:
    
    “Tot het overlijden van E was het privé beleggers gebeuren klein en overzichtelijk en had ik zicht en grip op het gebeuren. Na het overlijden van E heeft D de zaken van zijn broer overgenomen en ben ik in contact gekomen met F. Deze twee heren zijn medeverantwoordelijk voor alle ellende die is ontstaan.”
    
    En voorts:
    
    “Ik ben daar pas kort geleden achtergekomen. Ik wist het niet. X heeft provisie gehad van D. Ik wist hier niets vanaf. X was voor mij een gewone inlegger. Ik wist niet dat X voor mij als tussenpersoon heeft gewerkt. Ik heb dat pas gelezen in het dossier. Ik was hier door verrast. Ik heb X ook niet genoemd als tussenpersoon bij de curator omdat ik het toen nog niet wist. Dit komt uit de koker van D! Ik kan u hierover dus ook niet meer vertellen.”
    
    2.4. D heeft ten aanzien van eiser het volgende verklaard:
    
    “Voor de heer X in Q geldt hetzelfde verhaal. Ook X ontving commissie. Het liep iets anders. X kreeg commissie op basis van dezelfde regeling als die gold voor (XX) en mijzelf. De administratieve verwerking van de klanten van X liep wel wat anders. Ik had rechtstreeks contact met de klanten van X voor wat betreft verlengingen en uitbetalingen aan de klanten. X kreeg wel de commissie over deze bedragen. (…) Wat C verder met X geregeld heeft dat weet ik niet en daar kan ik dan ook niet over verklaren. Ik weet wel dat C het orkest van X, G, sponserde.”
    
    D heeft desgevraagd het volgende overzicht verstrekt van de aan eiser toekomende provisie:
    
    
      2002	€	6.500
      2003	€	92.843
      2004	€	74.517
      2005	€	7.824
    
    
    2.5. De accountant die namens eiser de aangifte voor het jaar 2004 heeft verzorgd, heeft onder andere het volgende verklaard:
    
    “Ik heb geen enkele twijfel gehad op het moment dat ik de aangifte ondertekende. Ik had anders de aangifte echt niet getekend. Ik snap nu waarom X mij de stukken niet heeft gegeven waarom ik heb gevraagd en dat er niets van is terug te vinden in de stukken die ik wel heb gekregen.”
    
    2.6. Tot de gedingstukken behoort een afschrift van een e-mailbericht van 4 februari 2004 afkomstig van D en gericht tot eiser. Bij dit bericht behoort een bijlage met het opschrift “Commissies X 2004 naar de stand van 03-02-2004”. In deze bijlage zijn een tabel “Commissie op niet maandelijkse posten X 2004”, een tabel “Commissieberekening op maandelijkse posten X 2004 en een tabel “Totaal commissies X per maand 2004” opgenomen.
    
    
      2.7. Tot de gedingstukken behoort een overzicht van de mutaties van de bankrekening van eiser. De FIOD-ECD heeft uit deze mutaties de conclusie getrokken dat eiser in 2004
      € 205.218 aan provisie heeft ontvangen.
    
    
    2.8. Tot de gedingstukken behoort een samenvatting van een telefoongesprek tussen eiser en D. In de samenvatting is onder andere het volgende opgenomen:
    
    
      “X vertelt dat vanochtend de FIOD op bezoek is geweest. Hij heeft zijn verhaal vertelt over C en zijn betrokkenheid hiermee.
      D zegt dat de FIOD morgenvroeg bij hem komen.
      X zegt dat alles op zijn rekeningen terug te vinden zijn en er is niks contant gedaan.
      Er is toch niet over andere bedragen gesproken vraagt X. Niet dat ik het weet zegt D. D zegt dat de FIOD bij diverse mensen langs gaat.”
    
    
    
      2.9. Op 4 oktober 2007 is eiser door de politierechter veroordeeld tot een geldboete van 
      € 50.000 en een werkstraf van 150 uren wegens het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd. Eiser heeft hiertegen geen hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    3   Geschil
    
    3.1. In geschil is of de aanslag naar het juiste inkomen is opgelegd. Specifiek is in geschil of eiser € 205.218 als resultaat uit overige werkzaamheden heeft genoten, bestaande uit provisies die eiser als tussenpersoon van C heeft ontvangen. Tevens is in geschil of verweerder terecht de zelfstandigenaftrek heeft geweigerd ten aanzien van eisers werkzaamheden als violist. 
    
    3.2. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van negatief € 9.650 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 633.
    
    3.3. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    4.  Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1. Ingevolge het bepaalde in artikel 3.90 van de Wet IB 2001 is het belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren.
      In de parlementaire behandeling is het begrip resultaat uit overige werkzaamheden als volgt toegelicht: “Onder een overige werkzaamheid wordt verstaan het verrichten van enige vorm van arbeid in het economische verkeer, die is gericht op het behalen van geldelijk voordeel en niet is aan te merken als winst uit onderneming of als loon uit dienstbetrekking” (MvT, kamerstukken II 1998/1999, 26 727, blz.132).
    
    
    4.2.1. De rechtbank stelt voorop dat los van de vraag of sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast, op verweerder de last rust aannemelijk te maken dat eiser resultaat uit overige werkzaamheden heeft genoten. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder hierin geslaagd en wel op grond van de hierna te noemen feiten en omstandigheden. 
    
    4.2.2. De verklaring van D, die wordt ondersteund door zijn e-mail van 4 februari 2004 en de daarbij horende bijlage in combinatie met de mutaties van eisers bankrekening op 7 februari 2004 (€ 9.140), 18 februari 2004 (€ 27.045), 30 maart 2004 (€ 15.830) en 28 april 2004 (€ 2.325), maakt aannemelijk dat eiser in ruil voor een provisie klanten heeft aangebracht bij C. Deze conclusie wordt ook ondersteund door de verklaring van eiser zelf, omdat hij in eerste instantie heeft toegegeven kennissen te hebben benaderd voor deelname aan het project van C. Dat eiser ontkent dat hij hiervoor een provisie heeft ontvangen, acht de rechtbank niet geloofwaardig gelet op het voorgaande en ook gelet op de hoge bedragen die eiser naar eigen zeggen gedurende enige tijd maandelijks van C ontving, de regelmatige contacten die eiser naar eigen zeggen met D onderhield en het gemak waarmee eiser – zonder opnieuw geld in te leggen – op verzoek geld kreeg.
    
    4.2.3. Dat eiser de e-mail van 4 februari 2004 niet heeft gelezen omdat hij kort daarna naar Spanje is vertrokken en problemen had met de aansluiting van de op 27 januari 2004 gekochte laptop, acht de rechtbank gelet op de door verweerder geschetste chronologie niet aannemelijk. Uit onderzoek is gebleken dat eiser niet eerder dan 23 februari 2004 naar Spanje is vertrokken, zodat hij voldoende tijd heeft gehad om voor dit vertrek te regelen dat hij zijn e-mail (al dan niet via de laptop) kon lezen. Bovendien heeft eiser in eerste instantie verklaard dat hij de e-mail moet hebben gewist. Zelfs indien eiser de e-mail inderdaad niet vóór het vertrek naar Spanje heeft gelezen, betekent dit gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet dat eiser niet van de provisie wist. Dit zou slechts betekenen dat hij niet op de hoogte was van de exacte bedragen die in de bijlage werden genoemd.
    
    4.2.4. Eiser en D hebben op 2 augustus 2005 het onder 2.8 bedoelde telefoongesprek gevoerd. D heeft over de betekenis van de door eiser gebezigde woorden “andere bedragen” verklaard dat eiser op de aan hem toekomende provisie doelde. Eiser heeft aangevoerd dat deze woorden niet de betekenis kunnen hebben gehad die D hieraan geeft, omdat het gesprek heeft plaatsgevonden voordat de FIOD-ECD D bezocht. De rechtbank acht de verklaring van D aannemelijk, vooral nu eiser geen geloofwaardige alternatieve verklaring voor de inhoud van het telefoongesprek heeft gegeven. Het is mogelijk dat de FIOD-ECD D vóór het bezoek heeft gebeld of een brief heeft gestuurd of dat eiser heeft verondersteld dat D contact onderhield met andere personen die bij het project van C betrokken waren. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is aannemelijk dat eiser met zijn vraag heeft willen achterhalen of het onderzoek zich mede richtte op de provisie die de tussenpersonen van C hebben ontvangen, en niet uitsluitend op de rendementen. 
    
    4.2.5. Dat C heeft verklaard niet op de hoogte te zijn geweest van de betrokkenheid van eiser als tussenpersoon, staat niet in de weg aan hetgeen hiervoor is overwogen. C kan immers, nu volgens het proces-verbaal alle tussenpersonen – kennelijk met uitzondering van D – hebben ontkend als tussenpersoon te zijn opgetreden, een belang hebben gehad bij het zo klein mogelijk voorspiegelen van de organisatie van het project. Bovendien sluit de onwetendheid van C niet uit dat D, die volgens C een steeds grotere rol vervulde, eiser zelfstandig als tussenpersoon gebruikte en betaalde. 
    
    4.3. De rechtbank acht eveneens aannemelijk dat eiser enige arbeid heeft verricht, zijnde het benaderen van kennissen om hun te interesseren voor deelname aan het project van C en het onderhouden van het hiervoor benodigde contact met D, en dat deze arbeid was gericht op het behalen van geldelijk voordeel, zijnde de provisie. De andersluidende verklaring van eiser acht de rechtbank, gelet op hetgeen zij onder 4.2 heeft overwogen, niet aannemelijk.
    
    4.4. Dat eiser niet in een dienstbetrekking heeft gestaan tot C of D en dat er geen goede administratie van de werkzaamheden is bijgehouden maakt het oordeel, gelet op de onder 4.1 gegeven definitie, niet anders. In het belastingrecht geldt de vrije bewijsleer, en de onder 4.2 genoemde verklaringen en documenten brengen de rechtbank tot het oordeel dat sprake is van onder 4.1 bedoelde werkzaamheden, waarvoor een (arbeids)overeenkomst of een administratie niet vereist zijn.
    
    4.5. Indien de vereiste aangifte niet is gedaan, dan wel niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge de artikelen 47 en 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), verklaart de rechtbank het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (artikel 27e van de AWR). De rechtbank heeft in 4.2.1 geoordeeld dat eiser resultaat uit overige werkzaamheden heeft genoten. Het laagste bedrag aan provisie dat in de gedingstukken voor 2004 wordt genoemd is € 74.517, wat zowel in relatieve als absolute zin een aanzienlijk bedrag is. Nu eiser deze inkomsten in het geheel niet in zijn aangifte heeft verantwoord, is de rechtbank van oordeel dat eiser niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Op eiser rust derhalve de last te bewijzen dat de aanslag tot een te hoog bedrag is vastgesteld.
    
    4.6. De omkering van de bewijslast ontslaat verweerder niet van de verplichting om aannemelijk te maken dat het door hem vastgestelde inkomen op een redelijke schatting berust. Verweerder heeft het inkomen vastgesteld op basis van een berekening van de FIOD-ECD. Aan de hand van de bij eiser aangetroffen schuldbekentenissen van C heeft de FIOD-ECD de betalingen van het beloofde rendement weggestreept van de lijst met mutaties van de bankrekening van eiser die verband houden met C. De betalingen die zijn overgebleven vormen volgens de FIOD-ECD, die zich hierbij mede heeft gebaseerd op de verklaring van D, samen de aan eiser toekomende provisie voor het aanbrengen van nieuwe beleggers dan wel nieuwe leningen door bekende en in eerste instantie door eiser bij C aangebrachte beleggers. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat vier categorieën leningen kunnen worden onderscheiden, waarvoor verschillende percentages golden wat betreft provisie. De bijlage bij de e-mail van 4 februari 2004 bevat geen volledig overzicht, omdat daarin alleen de provisie is opgenomen voor de op dat moment aan C verstrekte leningen. De provisie op de leningen die in de loop van 2004 aan C zijn verstrekt dient daarbij volgens verweerder te worden opgeteld. Eiser heeft ontkend dat enige van C afkomstige betaling op zijn bankrekening als provisie is aan te merken. Alle betalingen zijn volgens eiser aan te merken als rendement. C gaf eiser op diens verzoek altijd extra geld; alleen als rendement, niet als provisie.
    
    4.7. De rechtbank volgt de ter zitting door verweerder gegeven verklaring en is van oordeel dat eiser niet heeft doen blijken dat het inkomen te hoog is vastgesteld. Uit de datum van ontvangst van de e-mail (4 februari 2004) volgt dat de bijlage geen definitief overzicht van de aan 2004 toe te rekenen provisie kan hebben bevat. In 2004 sloot C regelmatig nieuwe leningen af, en het is aannemelijk dat – zoals verweerder stelt – eiser voor deze leningen eveneens provisie heeft ontvangen voor zover het door hem aangebrachte beleggers betrof. De samenhang tussen de bijlage, de mutaties van eisers bankrekening en de verklaring van D leidt tot de conclusie dat de schatting van verweerder redelijk is.
    
    4.8. De stelling dat C eiser regelmatig op zijn verzoek extra rendement bovenop de toegezegde rendementen zou hebben betaald, heeft eiser niet onderbouwd en acht de rechtbank niet geloofwaardig, gelet op de grote verliezen die andere beleggers (niet zijnde tussenpersonen) bij C hebben geleden. De rechtbank is derhalve van oordeel dat eiser niet heeft doen blijken dat de berekening van verweerder te hoog is.
    
    4.9.1. Eiser heeft een verzoek gedaan om toepassing van de zelfstandigenaftrek. Deze aftrek kan uitsluitend verleend worden aan ondernemers die voldoen aan het urencriterium. Onder het urencriterium wordt verstaan: het gedurende het kalenderjaar besteden van ten minste 1.225 uren aan werkzaamheden voor de onderneming waaruit de belastingplichtige als ondernemer winst geniet, indien de tijd die in totaal wordt besteed aan die onderneming en het verrichten van werkzaamheden in de zin van de afdelingen 3.3 en 3.4 van de Wet IB 2001, grotendeels wordt besteed aan die onderneming. De bewijslast dat aan het urencriterium is voldaan rust op eiser. 
    
    4.9.2. Eiser heeft verklaard dat hij eind februari 2004 met zijn gezin naar Spanje is vertrokken en in augustus 2004 naar Nederland is teruggekeerd. Eiser heeft aangegeven dat hij ook tijdens zijn verblijf in Spanje werkzaamheden heeft verricht in het kader van zijn onderneming als violist. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat deze enkele stelling niet voldoende is en dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij in 2004 1.225 uren aan zijn onderneming heeft besteed.
    
    4.9.3. Eiser heeft de door hem bestede uren niet onderbouwd of gespecificeerd. De rechtbank komt, nu de bewijslast in dezen op eiser rust, tot het oordeel dat verweerder de zelfstandigenaftrek terecht geweigerd heeft nu eiser er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat hij aan het urencriterium heeft voldaan.
    
    4.10. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    
    5.  Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    6. Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Dongen, voorzitter, mr. M.C. van As en mr. H. de Jong, rechters, in tegenwoordigheid van mr. H.H. Ruis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2011.
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.