ECLI:NL:GHSHE:2009:BL7440, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-12-2009, 08/00574
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-12-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Een tekort bij een bv sluit de gebruikelijkloonregeling niet uit

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
      eerste meervoudige Belastingkamer
      Kenmerk: 08/00574
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van
    
    
      de heer X, 
      wonende te Y,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 15 juli 2008, nummer 07/4378 in het geding tussen
    
    belanghebbende 
    
    en
    
    de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst, hierna: de Inspecteur,
    
    betreffende na te noemen aanslag.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2004 een aanslag in de inkomstenbelasting opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 27.600 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 4.156, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
    
    1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 39. Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
    
    1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 107. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 23 september 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de Inspecteur.
    
    1.5. Belanghebbende noch zijn gemachtigde is verschenen. De griffier heeft verklaard dat zij belanghebbende bij op 23 juli 2009, met nummer 3, aangetekend met Handtekening Retourkaart naar het door belanghebbende zelf opgegeven adres verzonden uitnodiging, waarvan een afschrift tot de stukken behoort, heeft kennis gegeven van datum, plaats en tijdstip van de zitting. Tot de stukken van het geding behoort de op de onderhavige uitnodiging betrekking hebbende ondertekende Handtekening Retourkaart.
    
    1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
    
    1.7. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten. 
    
    
    2. Feiten
    
    2.1. Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
    
    2.2. Belanghebbende is geboren op 30 november 1931. Hij is gehuwd met A. 
    
    2.3. Belanghebbende was directeur/enig aandeelhouder van B BV (hierna: B BV). Deze vennootschap had, blijkens haar inschrijving bij de Kamer van Koophandel, tot doel het participeren in horeca- en aanverwante ondernemingen alsmede het verstrekken van leningen en kapitaal aan horeca- en aanverwante ondernemingen.
    
    2.4. Tevens was belanghebbende commanditaire vennoot in C.V. C (hierna: het administratiekantoor). Het administratiekantoor hield zich, aldus de inschrijving bij de Kamer van Koophandel, bezig met administratie, boekhouding en belastingadviezen.
    
    2.5. In 1999 zijn B BV, de heer D (hierna: D), mevrouw E (de echtgenote van D), mevrouw F en mevrouw G een commanditaire vennootschap aangegaan. Deze commanditaire vennootschap startte de exploitatie van eetcafé H te J. B BV werd de beherende vennoot.
    
    2.6. Belanghebbende leende in 1999 aan D een bedrag van fl. 200.000 (tweehonderdduizend gulden). In de overeenkomst van geldlening, gedagtekend 1 april 1999, is vermeld: 
    
    (...) dat geldnemer op 1 april 1999 van geldgever in het kader van de aankoop van een horecabedrijf op basis van de "Tante-Agaathregeling" een achtergestelde lening heeft ontvangen (...)
    
    2.7. In een brief van 11 december 2006 aan de Belastingdienst vermeldt belanghebbende dat de lening werd verstrekt ten behoeve van eetcafé H. Hij vermeldt tevens dat de onderneming in de loop van 2000 is gestaakt. 
    
    2.8. In zijn aangifte over het onderhavige jaar heeft belanghebbende de vordering op D vermeld als durfkapitaal als bedoeld in artikel 5.17 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001).
    
    2.9. B BV heeft in het onderhavige jaar € 13.000 aan opbrengsten ontvangen wegens werkzaamheden verricht voor het administratiekantoor. B BV heeft deze opbrengsten in rekening-courant doorgeboekt naar belanghebbende omdat hij de betreffende werkzaamheden had verricht.
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
      (a) Kan belanghebbende de vordering op D tot zijn ondernemingsvermogen rekenen?
      (b) Is de bijtelling van een bedrag aan loon op grond van artikel 12a van de Wet op de loonbelasting (hierna: de Wet LB) terecht en tot het juiste bedrag geschied?
    
    
    3.2. Belanghebbende is van mening dat de eerst vraag bevestigend en de tweede ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen de Inspecteur hieraan ter zitting heeft toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en vaststelling van het belastbaar inkomen uit werk en inkomen op een bedrag van € 75.706 negatief en het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen op nihil. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van belanghebbendes hoger beroep en bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    4. Gronden
    
    
      Vooraf
      4.1. Blijkens de onder 1.5 vermelde stukken is de aldaar genoemde uitnodiging op 23 juli 2009 uitgereikt. 
      Op grond hiervan is het Hof van oordeel dat de uitnodiging om op de zitting te verschijnen op de juiste wijze heeft plaatsgevonden.
    
    
    Ten aanzien van het geschil
    
    
      De vermogensetikettering
      4.2. De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende de vordering op D steeds tot zijn privé-vermogen heeft gerekend en dat hij met deze keuze de grenzen der redelijkheid niet heeft overschreden. Het Hof sluit zich aan bij dit oordeel en de daarvoor door de Rechtbank gegeven motivering.
    
     
    4.3. Indien belanghebbende bedoelt te stellen dat hij zijn oorspronkelijke keuze voor privé-vermogen wenst te herzien, verwerpt het Hof die stelling. Bijzondere omstandigheden die een "heretikettering" zouden rechtvaardigen zijn gesteld noch gebleken.
    
    
      Gebruikelijk loon
      4.4. Op grond van artikel 3.81 van de Wet IB 2001 in verbinding met artikel 12a van de Wet LB (de zogenaamde gebruikelijkloonregeling), wordt, geparafraseerd weergegeven, een aanmerkelijkbelanghouder geacht een "gebruikelijk loon" te genieten van de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, indien hij voor die vennootschap werkzaamheden verricht. Het bedrag van het gebruikelijk loon bedroeg voor het onderhavige jaar € 38.118. De aanmerkelijkbelanghouder mag echter bewijzen dat het ter zake van soortgelijke dienstbetrekkingen gebruikelijk is, dat voor de werkzaamheden die hij verricht een lager loon zou worden betaald.
    
    
    4.5. Toegepast op de onderhavig situatie betekent dat, dat belanghebbende geacht wordt een loon van € 38.118 van B BV te hebben genoten, tenzij hij aannemelijk maakt dat het gebruikelijk loon in zijn geval op een lager bedrag gesteld moet worden. Belanghebbende is naar het oordeel van het Hof hierin niet geslaagd. De omstandigheid dat B BV een "deficit" vertoonde, sluit op zichzelf toepassing van de gebruikelijkloonregeling niet uit. Het Hof sluit zich aan bij hetgeen de Rechtbank in onderdeel 2.12 van haar uitspraak heeft overwogen. 
    
    4.6. Uit het voorgaande volgt, dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is en de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd.
    
    
    Ten aanzien van het griffierecht
    
    4.7. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
    
    Ten aanzien van de proceskosten
    
    4.8. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    5. Beslissing
    
    
      Het Hof
      - verklaart het hoger beroep ongegrond, en
      - bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    Aldus gedaan op 4 december 2009 door J.W.J Huige, voorzitter, W.E.M. van Nispen tot Sevenaer en R.H. Happé, in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
    
    
    
      Het aanwenden van een rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) een dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.