ECLI:NL:GHSHE:2007:BB7887, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-07-2007, 04/00909
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-07-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Voorts zal het hof met de Inspecteur - anders dan onder 4.7 en 4.8 - aannemen dat voor het antwoord op de vraag of de belanghebbende recht kan doen gelden op de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, aanhef, onderdeel g, van de Wet OB 1968 (zoals luidend in de tekst geldend tot en na 1 december 1997) de door de belanghebbende aan E verrichte dienst een andere is dan de dienst die E, met de werkzaamheden van H, aan derden verricht. De Inspecteur verdedigt dat de eerste dienst niet kwalificeert voor de vrijstelling. Gelet op de onder 4.7 vermelde jurisprudentie en mede gelet op de overeenkomst is het hof van oordeel dat de dienst die de belanghebbende verricht jegens E als kenmerkend element heeft het ter beschikking stellen van H aan E. Naar het oordeel van het hof is in de verhouding tussen de belanghebbende en E overheersend dat E over H als arbeidskracht - onder de voorwaarden van de overeenkomst - kan beschikken. Ook op deze grond staat buiten redelijke twijfel dat belanghebbendes beroep op de vrijstelling moet worden afgewezen.

BELASTINGKAMER
      Nr. 04/00909
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tiende enkelvoudige Belastingkamer, op het beroep van de Stichting X te Y (hierna: de belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden naheffingsaanslag.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1. Aan de belanghebbende is onder aanslagnummer 1 over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van fl. 4.792,= aan belasting.
      Naar aanleiding van een boekenonderzoek ingesteld bij de belanghebbende is de naheffingsaanslag op 26 april 2003 ambtshalve verminderd naar een bedrag van fl. 1.304,= aan belasting.
      Na tegen de naheffingsaanslag gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd op het bij ambtshalve vermindering vastgestelde bedrag van fl. 1.304,= aan belasting.
    
    
    1.2. De belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de belanghebbende een griffierecht geheven van € 273,=. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 9 mei 2006 te Bergen op Zoom. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens de belanghebbende, de heer A, vergezeld van zijn gemachtigde de heer B en de heer C verbonden aan D N.V. te Q.
    
    
      De Inspecteur is niet verschenen. Onmiddellijk na aanvang van de zitting is de behandeling van het onderzoek ter zitting geschorst en heeft de griffier telefonisch contact opgenomen met de Inspecteur. Deze deelde mede de oproep voor het onderzoek ter zitting te hebben ontvangen, doch per abuis niet te zijn verschenen. Voorts deelde hij mede niet binnen een redelijke tijd vanuit R in Bergen op Zoom te kunnen verschijnen. Daarop heeft de griffier medegedeeld dat de zitting doorgang zou vinden. Bij brief van 11 mei 2006 heeft de Inspecteur aan het hof bericht dat het niet verschijnen ter zitting berust op een fout zijnerzijds en bericht hij voorts zijn excuses aan te bieden voor het niet verschijnen ter zitting en deelt hij mede ook aan de belanghebbende schriftelijk zijn excuses te hebben aangeboden.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden gelijktijdig met de zaak bij het hof bekend onder kenmerk: 04/00911.
    
    
    1.4. De belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof. Het hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.
    
    1.5. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.
    
    1.6. Het hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en de geloofwaardige verklaringen van de belanghebbende tijdens het onderzoek ter zitting staat het volgende vast:
    
    2.1. De activiteiten van de belanghebbende bestaan uit het bevorderen van de geestelijke volksgezondheid en het behartigen van de geestelijke gezondheidszorg in haar werkgebied. Uit dien hoofde is zij ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968). 
    
    2.2. Per 1 januari 2001 fuseert de belanghebbende met Stichting E (hierna: E) en de Stichting F tot de Stichting G.
    
    2.3. Een werknemer van de belanghebbende, de heer H (hierna: H), is bij de belanghebbende werkzaam als sociaal psychiatrisch verpleegkundige. Van 15 mei 1997 tot 1 januari 1998 verricht H tevens werkzaamheden voor de E. Gedurende deze periode werkte H gemiddeld 6 uren per week tegen vergoeding als sociaal psychiatrisch verpleegkundige ten behoeve van het project 'I'. Aan vorenvermeld project nemen de belanghebbende en E deel. Het project wordt gefinancierd door de Ziekenfondsraad onder de voorwaarde dat iedere deelnemer een wezenlijke bijdrage levert. 
    
    2.4. De werkzaamheden van H voor E vinden plaats op basis van een overeenkomst van 21 mei 1997 tussen de belanghebbende en E, die, voor zover te dezen relevant, als volgt luidt (de belanghebbende aangeduid als werkgever):
    
    
      'Artikel 1
      Ingaande 15 mei 1997 wordt bij de E tijdelijk gedetacheerd de heer H, geboren 18 januari 1949 te S, verder te noemen "werknemer" voor de duur van 71/2 maand tot 31
      december 1997 voor gemiddeld 6 werkuren per week.	
    
    
    
      Artikel 2
      Werknemer verricht werkzaamheden ten behoeve van de E in de functie: sociaal psychiatrisch verpleegkundige.
    
    
    
    
      Artikel 3
      Op de werknemer zijn van toepassing de rechtspositie- en salarisregelingen van de werkgever, bij welke de werknemer formeel in dienst blijft.
      Bijzonder verlof, wordt na melding aan de E, toegekend door werkgever.
      In geval van langdurige ziekte wordt in overleg tussen werkgever en E een regeling getroffen.
      De (compensatie-)verlof- en werktijdenregeling wordt uitgevoerd door de E volgens de rechtspositieregeling van de werknemer. Werkgever kent de werknemer een vergoeding van reiskosten van en naar het werkadres toe conform de bepalingen van zijn rechtspositieregeling.
    
    
    
      Artikel 4
      De werknemer wordt tewerkgesteld t.b.v. het project I.
    
    
    
      Artikel 5
      De door de werknemer verrichte werkzaamheden worden uitgevoerd onder de inhoudelijke verantwoordelijkheid van de E. Werkgever is jegens de E niet aansprakelijk voor schade, onder welke benaming dan ook, die direct of indirect is ontstaan als gevolg van de door werknemer verrichte werkzaamheden. De E vrijwaart werkgever tegenover derden voor schade, onder welke benaming dan ook, die direct of indirect is ontstaan als gevolg van de door werknemer verrichte werkzaamheden binnen de detachering.
    
    
    
      [hof: handgeschreven]
      Artikel 6
      De bezoldiging zal worden uitbetaald door de werkgever en vervolgens per kwartaal achteraf in rek. worden gebracht bij de E.
    
    
    
      Artikel 6
      De bezoldiging c.a. van werknemer zal worden uitbetaald door de werkgever en vervolgens per kwartaal achteraf in rekening worden gebracht bij de E.
    
    
    
      Artikel 7
      Eventuele wijzigingen in de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en de werknemer, voor zover van belang voor de E, binden de E niet dan na schriftelijke instemming met de betreffende wijziging. Deze bepaling is niet van toepassing op (landelijk) verplichte wijzigingen in de arbeidsovereenkomst of de rechtspositie van de werknemer.
    
    
    
      Artikel 8
      In gevallen waarin deze overeenkomst niet of niet in redelijkheid voorziet, beslist werkgever in overleg met de E. Daaronder zijn tevens begrepen situaties van vermeende balangenvermenging als gevolg van de detachering van werknemer.
    
    
    
      Artikel 9
      Dit detacheringscontract wordt ontbonden door:
      - het verstrijken van de termijn die voor de overeenkomst is overeengekomen en staat vermeld in artikel 1 van deze overeenkomst;
      - opzegging van deze overeenkomst met wederzijds goedvinden;
      - opzegging door de werkgever wegens zwaarwichtige redenen. In dit geval dient een opzegtermijn van een maand in acht genomen te worden;
      - door beëindiging van het dienstverband van werknemer bij werkgever.'.
    
    
    2.5. Begin 2002 verricht de Inspecteur een boekenonderzoek, waarvan op 24 maart 2003 een rapport is opgemaakt. Naar aanleiding van dit boekenonderzoek heeft de Inspecteur onderhavige naheffingsaanslag, die is opgelegd naar een bedrag van fl. 4.792,= aan omzetbelasting, ambtshalve verminderd tot fl. 1.304,= aan omzetbelasting. Na tegen de naheffingsaanslag gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag, zoals vastgesteld na de ambtshalve vermindering, gehandhaafd.
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Het geschil betreft, zoals de belanghebbende tijdens het onderzoek ter zitting uitdrukkelijk heeft verklaard, het antwoord op de volgende vraag:
    
    Is de dienst die de belanghebbende verricht jegens E, bestaande het laten verrichten van werkzaamheden door H voor E, vrijgesteld op de voet van artikel 11, eerste lid, aanhef, onderdeel g, van de Wet OB 1968 (zoals luidend in de tekst geldend tot en na 1 december 1997)?
    
    De belanghebbende is van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de onder 1.4 vermelde pleitnota, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen de belanghebbende tijdens het onderzoek ter zitting heeft toegevoegd wordt verwezen naar het proces-verbaal van deze zitting.
    
    3.3. De belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en vernietiging van de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    Vooraf
    
    Blijkens het onder 1.3 vermelde is de Inspecteur, hoewel niet verschenen, op een juiste wijze opgeroepen.
    
    Overwegingen met betrekking tot de in geschil zijnde vraag
    
    
      4.1. De belanghebbende verdedigt dat aan de overeenkomst van 21 mei 1997 (hierna: de overeenkomst) geen doorslaggevende betekenis moet worden toegekend en dat in werkelijkheid iets anders is overeengekomen tussen de belanghebbende en E dan in deze 
      overeenkomst is vastgelegd. De belanghebbende betoogt samengevat, dat H zelfstandig zijn werkzaamheden heeft uitgevoerd voor het project 'I'. Voorts betoogt zij, dat E H niet rechtstreeks op zijn (dis)functioneren heeft aangesproken.
    
    
    4.2. De Inspecteur heeft de onder 4.1 vermelde stelling van de belanghebbende, dat in werkelijkheid iets anders is overeengekomen tussen de belanghebbende en E dan in de overeenkomst is vastgelegd, betwist.
    
    4.3. Het hof stelt voorop, dat op de belanghebbende de bewijslast rust aannemelijk te maken dat de overeenkomst niet weergeeft wat de belanghebbende en E in werkelijkheid zijn overeengekomen.
    
    4.4. Naar het oordeel van het hof heeft de belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur in het verweerschrift op pagina 4 en 5 niet aannemelijk gemaakt dat tussen de belanghebbende en E iets anders is overeengekomen dan in de overeenkomst is vastgelegd. Mitsdien zal het hof bij de beoordeling van het geschil de overeenkomst als uitgangspunt nemen.
    
    4.5. Bij beantwoording van de vraag of de dienst die de belanghebbende verricht jegens E valt onder de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, aanhef, onderdeel g, van de Wet OB 1968 - welk artikel zonder redelijke twijfel in overeenstemming is met artikel 13, A, aanhef, eerste lid van de Zesde Richtlijn van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde; uniforme grondslag (77/388/EEG) (hierna: de Zesde Richtlijn) - stelt het hof voorop, dat op de belanghebbende, die zich op de vrijstelling beroept, de bewijslast rust dat zij recht kan doen gelden op de vrijstelling. Voorts stelt het hof voorop, dat naar vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te Luxemburg (hierna: HvJ EG) de bewoordingen waarin de in artikel 13 van de Zesde richtlijn bedoelde vrijstellingen zijn omschreven, strikt moeten worden uitgelegd, daar deze vrijstellingen afwijkingen zijn van het algemene beginsel dat omzetbelasting wordt geheven over elke dienst die door een belastingplichtige onder bezwarende titel wordt verricht.
    
    4.6. De Inspecteur betoogt op pagina 5, onder B dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat H voor E werkzaamheden verricht, zoals omschreven in artikel 11, eerste lid, aanhef, onderdeel g, van de Wet OB 1968 (zoals luidend in de tekst geldend tot en na 1 december 1997). In het bijzonder betoogt de Inspecteur dat de belanghebbende geen informatie heeft verstrekt over de opleiding van H. Voorts betoogt de Inspecteur dat de belanghebbende evenmin informatie heeft verstrekt met betrekking tot de door H voor E verrichte werkzaamheden op grond waarvan de conclusie kan worden getrokken dat deze werkzaamheden zijn vrijgesteld.
    
    
      4.7. Het hof zal allereerst met de belanghebbende vooronderstellenderwijs ervan uitgaan dat voor het antwoord op de vraag of de belanghebbende recht kan doen gelden op de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, aanhef, onderdeel g, van de Wet OB 1968 (zoals luidend in de tekst geldend tot en na 1 december 1997) 
      doorslaggevend is dat de door H voor E in het kader van het project 'I' verrichte werkzaamheden zouden kwalificeren voor de vrijstelling. Voor de toepassing van deze vrijstelling is naar het oordeel van het hof doorslaggevend wat de inhoud van de verrichte werkzaamheden is. (In dit verband wijst het hof op het arrest van het HvJ EG van 27 april 2006, C-443/04 en C-444/04, onder meer gepubliceerd in BNB 2006/256 en 3 maart 2005, C-472/03, onder meer gepubliceerd in BNB 2006/124.) 
    
    
    4.8. Naar het oordeel van het hof heeft de belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat de door H voor E in het kader van het project 'I' verrichte werkzaamheden gerangschikt moeten worden onder de vrijstelling van artikel 13, A, aanhef, eerste lid, onderdeel c van de Zesde Richtlijn dan wel artikel 11, eerste lid, aanhef, onderdeel g, van de Wet OB 1968 (zoals luidend in de tekst geldend tot en na 1 december 1997), nu zij heeft nagelaten tegenover deze betwisting bewijs bij te brengen omtrent de inhoud van de door H verrichte werkzaamheden. Reeds op deze grond staat buiten redelijke twijfel dat belanghebbendes beroep op de vrijstelling moet worden afgewezen.
    
    4.9. Voorts zal het hof met de Inspecteur - anders dan onder 4.7 en 4.8 - aannemen dat voor het antwoord op de vraag of de belanghebbende recht kan doen gelden op de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, aanhef, onderdeel g, van de Wet OB 1968 (zoals luidend in de tekst geldend tot en na 1 december 1997) de door de belanghebbende aan E verrichte dienst een andere is dan de dienst die E, met de werkzaamheden van H, aan derden verricht. De Inspecteur verdedigt dat de eerste dienst niet kwalificeert voor de vrijstelling. Gelet op de onder 4.7 vermelde jurisprudentie en mede gelet op de overeenkomst is het hof van oordeel dat de dienst die de belanghebbende verricht jegens E als kenmerkend element heeft het ter beschikking stellen van H aan E. Naar het oordeel van het hof is in de verhouding tussen de belanghebbende en E overheersend dat E over H als arbeidskracht - onder de voorwaarden van de overeenkomst - kan beschikken. Ook op deze grond staat buiten redelijke twijfel dat belanghebbendes beroep op de vrijstelling moet worden afgewezen.
    
    4.10. Belanghebbendes in de pleitnota ingenomen subsidiaire stelling, dat de door de belanghebbende jegens E verrichte dienst bestaat uit of nauw samenhangt met vrijgestelde medische diensten dient te worden verworpen. Enerzijds omdat, zoals overwogen onder 4.9, de door de belanghebbende jegens E verrichte dienst niet kwalificeert voor de vrijstelling en anderzijds omdat, zoals onder 4.5 overwogen, de bewoordingen waarin de vrijstellingen zijn omschreven, strikt moeten worden uitgelegd. 
    
    4.11. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vraag aan de zijde van de Inspecteur. Voor dat geval is niet in geschil, dat het beroep ongegrond is.
    
    
    
    5. Proceskosten
    
    Het hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    6. Beslissing
    
    Het hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Aldus gedaan op: 25 juli 2007
      door P. Fortuin, lid van voormelde kamer, in tegenwoordigheid van A.R. Veldt, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en aangetekend in afschrift aan partijen verzonden. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. een dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
            cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    
    In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.