ECLI:NL:GHAMS:2010:BL6954, Gerechtshof Amsterdam, 18-02-2010, 08/00512
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-02-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Tbs regeling: het door belanghebbende gepresenteerde verlies uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen wordt door de inspecteur terecht gecorrigeerd, omdat belanghebbende geen aanmerkelijk belang heeft in de betreffende vennootschap. Het Hof behandelt verschillende, door partijen gehanteerde berekeningswijzen en komt in alle gevallen tot de conclusie dat het belang minder is dan de vereiste 5%. Een eerst bij repliek in hoger beroep aangevoerde stelling faalt bij gebrek aan bewijs.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      kenmerk P08/00512
      datum uitspraak: 18 februari 2010 
    
    
    uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      [X] te [Z], belanghebbende,
      gemachtigde mr. S.A.J. Deckers FB,
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak no. 06/10027 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor Utrecht,
      de inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2002 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 146.578 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 0 (nihil).
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 12 september 2006, de aanslag gehandhaafd.
      Bij uitspraak van 27 maart 2008 heeft de rechtbank het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
      Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 29 april 2008, aangevuld bij brief van 25 juni 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      Daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend, waarop door de inspecteur is gereageerd bij conclusie van dupliek.
    
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 januari 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    2. Feiten
    
    2.1. Belanghebbende treedt per 1 juni 2000 in dienst bij [A] BV, een van de werk¬maat¬schap¬pijen van [B] BV. In de arbeidsovereenkomst van 30 mei 2000 is vastgelegd dat belanghebbende het recht heeft om deel te nemen aan een optieregeling: “[X] komt in aanmerking voor de optieregeling van [A]. Concrete afspraken worden hierover nog gemaakt”.
    
    
      2.2. In de daarop volgende periode wordt duidelijk dat het de bedoeling is om een nieuwe vennootschap op te richten, [C] BV, die (mede)aandeelhouder wordt van [B] BV. Enig aandeelhoudster van deze nieuwe vennootschap wordt de Stichting Administratie¬kantoor [C] (hierna: Administratiekantoor [C]).
      Vervolgens zullen werknemers, waaronder belanghebbende, in de gelegenheid worden gesteld om een belang te verwerven in [C] BV middels certificaten die door Administra¬tie¬kantoor [C] zullen worden uitgegeven (in de stukken ook wel omschreven als ‘[C] Certif’). Daarnaast zullen werknemers, waaronder belanghebbende, opties op aandelen [C] BV uitgereikt krijgen via het Employee Stock Option Plan (hierna: [C] ESOP). 
    
    
    2.3. Vooruitlopend op de oprichting van [C] BV en de uitreiking van certificaten door Administratiekantoor [C] maakt belanghebbende tussen 20 juli 2000 en 8 september 2000 (in drie tranches) in totaal een bedrag van fl. 381.911 over op de bankrekening van [B] BV. In de ter zake van deze drie betalingen opgestelde ‘Akte van verwerving certificaten [C]’ is vastgelegd dat de betaling wordt gedaan: ‘ter verkrijging van aandelencertificaten [C] B.V.’ en: ‘De overdracht van de aandelencertificaten wordt geconcretiseerd binnen 30 dagen na de formele oprichting van [C] B.V. en Stichting Administratiekantoor [C].
    
    
      2.4. Bij brief van 30 november 2000 deelt de directie van [A] BV aan belanghebbende mede (voor zover hier van belang):
      “Een aantal medewerkers heeft reeds certificaten van aandelen in [C] ([C] Certif). Het resterende deel van de aandelen in [C] is gereserveerd voor het Employee Stock Option Plan (ESOP). Medewerkers kunnen jaarlijks opties ontvangen op [C] ([C] ESOP). De hoeveelheid is afhankelijk van functie en lengte van het dienstverband.
    
    
    Omdat [C] officieel nog niet bestaat, is het nu nog niet mogelijk om aan te geven hoeveel aandelencertificaten [C] jij inmiddels hebt verworven. Wel kan het in een percentage van het belang in [C] Certif. worden uitgedrukt.
    
    De optieregeling is nog niet in werking getreden. Het gaat hierbij nog om de laatste versie en een afstemming met de fiscus om de Uitoefenprijs definitief vast te leggen. De Uitoefenprijs wordt mede bepaald aan de waarde van [B] die wordt gehanteerd in de tweede financieringsronde.
    
    Opties worden uitgedrukt in equivalenten van aandelen [B]. [B] heeft in totaal 887.904 aandelen uitgegeven.”
    
    
      Vervolgens wordt in een ‘Venootschappendiagram’ een overzicht gegeven van de verschil¬lende (rechts)personen die aandelen (zullen) bezitten in [B] BV. Uit het overzicht blijkt dat [C] Certif 6,81% en [C] ESOP 13% van de aandelen in [B] BV zullen houden. In totaal zal zo, via [C] Certif en [C] ESOP, uiteindelijk een belang van 19,81% in [B] BV worden verkregen
      In de brief wordt ter afsluiting een overzicht gegeven van de positie van belanghebbende:
      “Persoonlijk overzicht
      Hieronder is weergegeven wat jouw persoonlijke situatie is, per 1 juni 2000:
      [X]
      Belang in [C] Certif	30.504%
      Aantal toegewezen opties
      Corresponderend belang in [C]	3600
      0.405%
    
    
    2.5. Blijkens een ‘Ontwerp overdracht vordering [X]’ van 1 augustus 2001 is het de bedoeling dat de vordering van belanghebbende op [B] BV ad fl. 381.911 door hem zal worden verkocht/gecedeerd aan Administratiekantoor [C], tegen uitgifte van certificaten van aandelen in [C] BV.
    
    2.6. In de op 1 augustus 2001 opgestelde conceptakte voor de uitgifte van certificaten van aandelen in [C] BV is opgenomen dat Administratiekantoor [C] certificaten van aandelen in [C] BV zal uitgeven (voor belanghebbende 24.557 certificaten) en dat volstorting zal worden voldaan middels vorderingen op het administratiekantoor. 
    
    2.7. [C] BV wordt nimmer opgericht. De voornemens daartoe (zoals weergegeven in de concept oprichtingsakte van [C] BV, het ontwerp overdracht vordering [X], en de conceptakte voor de uitgifte van certificaten van aandelen [C] BV) blijven zonder gevolg.
    
    2.8. In een schrijven van 3 juli 2002 van [Y], directeur van [B] BV, aan belanghebbende wordt gemeld dat [A] BV failliet is verklaard.
    
    2.9. In voornoemde brief van 3 juli 2002 deelt [Y] aan belanghebbende tevens mee dat door het faillissement van [A] BV ook de activiteiten van [B] BV zullen worden beëindigd en dat tot liquidatie zal worden overgegaan. In het kader daarvan wordt belanghebbende verzocht om af te zien van zijn vordering van fl. 381.911 omdat de certificaten niet meer zullen worden uitgegeven.
    
    2.10. Op 1 november 2002 wordt Administratiekantoor [C] opgeheven. 
    
    2.11. Op 10 maart 2004 wordt het faillissement van [B] BV opgeheven wegens gebrek aan baten.
    
    2.12. In de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2002 voert belangheb¬ben¬de de afwaardering van zijn vordering op [B] BV ad fl. 381.911 (€ 173.304) op als negatief resultaat uit inkomsten uit werkzaamheden (inkomsten uit ter beschikking gesteld vermogen). De aangifte vermeldt een aanmerkelijk belang in [B] B.V ter grootte van 30,5% en voert in samenhang daarmee een bedrag op ad € 4.117 aan aftrekbare rentekosten.
    
    
      2.13. Bij het opleggen van de onderhavige aanslag is de inspecteur, in afwijking van de aangifte, uitgegaan van het navolgend verzamelinkomen:
      aangegeven verzamelinkomen						€ 90.107 -/-
      correctie resultaat uit inkomsten uit werkzaamheden 		€ 173.304
      correctie looninkomsten UWV				€     2.968
      correctie rentekosten aanmerkelijk belang			€     4.117
      herziening voorlopige carry back				€   56.296
      totaal correcties								€ 236.685
      door inspecteur vastgesteld verzamelinkomen				€ 146.578
    
    
    
     
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    In hoger beroep is nog tussen partijen in geschil of de inspecteur bij het opleggen van de onderhavige aanslag terecht het in de aangifte opgevoerde negatief resultaat uit inkomsten uit werkzaamheden (en de daarmee samenhangende kosten aanmerkelijk belang en herziening voorlopige carry back) heeft gecorrigeerd. De inspecteur beantwoordt deze vraag bevestigend. Belanghebbende beantwoordt deze ontkennend, zich daarbij op het standpunt stellend dat in het onderhavige jaar sprake was van een aanmerkelijk belang in [B] BV en voorts de vordering op [B] BV kan worden aangemerkt als ter beschikking gesteld vermogen in de zin van artikel 3.92 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001). De correctie looninkomsten UWV is niet in geschil.
    
    Subsidiair stelt belanghebbende dat zijn vordering op [B] BV moeten worden beschouwd als de verkrijgingsprijs van een aanmerkelijk belang in [B] BV dan wel [C] BV en dat – naar het Hof begrijpt – reeds in het onderhavige jaar rekening moet worden gehouden met een in enig jaar (op de voet van artikel 4.53 in verbinding met artikel 2.11a van de Wet IB 2001) te lijden verlies uit aanmerkelijk belang.
    
    
      Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. 
      Hetgeen partijen voorts ter zitting hebben opgemerkt is opgenomen in het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting welke aan deze uitspraak is gehecht en daarvan deel uitmaakt.
    
    
    
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot primair één naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van -/- € 86.846 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van -/- € 4.117 en subsidiair tot één naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van -/- € 177.421.
      De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    terbeschikkingstelling vermogensbestanddelen 
    
    
      4.1. Belanghebbende heeft in zijn aangifte de afwaardering van zijn vordering op [B] BV opgevoerd als negatief resultaat uit werkzaamheden. Ingevolge artikel 3.92, aanhef, eerste lid, onderdeel a, van de Wet IB 2001 wordt als werkzaamheid mede verstaan, het rendabel maken van vermogensbestanddelen door terbeschikkingstelling aan een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden als bedoeld in hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001. Voor de toepassing van dit artikel wordt ingevolge het tweede lid, onderdeel a, met het ter beschikkingstellen van vermogensbestanddelen gelijkgesteld het aangaan of het hebben van een schuldvordering op de desbetreffende vennootschap. Artikel 4.6, aanhef en onderdelen a en b van de Wet IB 2001 bepaalt - voor zover hier van belang - dat de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft indien hij, al dan niet tezamen met zijn partner:
      a. voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;
      b. direct of indirect rechten heeft om direct of indirect aandelen te verwerven tot tenminste 5% van het geplaatste kapitaal.
    
    
    
      4.2. Het Hof kan belanghebbende niet volgen in zijn stelling dat hij in het onderhavige jaar een aanmerkelijk belang had in [B] BV.
      Belanghebbende heeft met zijn betaling van fl. 381.911 aan [B] BV het recht verkregen op 30,504% van de in de toekomst uit te geven certificaten op aandelen [C] BV. Middels de door het Administratiekantoor [C] uit te geven certificaten zal een belang van 6,81% in [B] BV worden verkregen. Met zijn vordering op [B] BV heeft belanghebbende dan ook een (toekomstig) belang van 2,0773% in [B] BV (0,30504 * 6,81%).
      Naast dit recht op uitreiking van certificaten zijn aan belanghebbende ook 3.600 opties toegekend die overeenkomen met een belang van 0,405% in [C]. Middels [C] ESOP zal een belang van 13% in [B] BV worden verkregen. Met zijn opties heeft belangheb¬bende dan ook een (toekomstig) belang van 0,0527% in [B] BV (0,00405 * 13%).
      In totaal heeft belanghebbende derhalve een (toekomstig) belang van 2,13% in [B] BV (certificaten 2,0773% plus opties 0,0527%). Dit belang is minder dan de vereiste 5% zodat belanghebbende geen aanmerkelijk belang heeft in het geplaatste kapitaal van [B] BV.
    
    
    4.3. Het Hof voegt hier aan toe dat, in afwijking van de letterlijke tekst, de onder 2.4 genoemde brief van 30 november 2000 ook zo gelezen kan worden dat belanghebbende door de opties een belang heeft verkregen van 0,405% in [B] BV. Dit percentage komt namelijk overeen met het aantal van 3.600 opties gedeeld door het totaal van 887.904 uitgegeven aandelen [B] BV. De inspecteur komt in de conclusie van dupliek (ook) tot deze berekening. Echter, ook als deze berekening gevolgd zou moeten worden kan dit belanghebbende niet baten omdat in dat geval zijn belang in [B] 2,4823% bedraagt (certificaten 2,0773% plus opties 0,405%) en ook dan blijft onder de voor een aanmerkelijk belang vereiste 5%.
    
    
      4.4. Belanghebbende concludeert tot een belang van 6,448% in [B] BV. Bij de berekening van dit percentage hanteert hij voor de certificaten het produkt van 30,504% en een belang van 19,81% in [B] BV.
      Het Hof kan belanghebbende in deze berekening niet volgen. Anders dan belanghebbende meent dient voor de certificaten niet te worden uitgegaan van een belang 19,81% in [B] BV (de som van het belang van [C] Certif ad 6,81% en het belang van [C] ESOP ad 13%) maar van 6,81% (het belang van [C] Certif). Immers, het recht van 30,504% ziet slechts op de nog uit te reiken certificaten ([C] Certif) en niet op de opties ([C] ESOP) zoals blijkt uit de opsomming in eerder genoemde brief van 30 november 2000.
      De stelling van belanghebbende in dit verband, dat met de opties nog geen rekening gehouden mag worden omdat er nog geen aandelen aan de optiehouders zijn uitgegeven, faalt. Het Hof vermag niet in te zien dat met toekomstige opties geen rekening wordt gehouden terwijl belanghebbende wel rekening houdt met toekomstige certificaten op evenzeer toekomstige aandelen [C] BV – die nimmer opgericht zal worden. Als belanghebbende al gevolgd zou moeten worden in zijn standpunt dat met de opties geen rekening gehouden moet worden, dient evenmin rekening gehouden te worden met toekomstige (certificaten op) aandelen en bedraagt het belang in [B] BV van belanghebbende nihil.
    
    
    
      4.5. De eerst in hoger beroep in de conclusie van repliek door belanghebbende aangevoerde stelling dat er sprake zou zijn van de mogelijkheid tot uitgifte van “soortaandelen C” in [B] BV, faalt evenzeer. Deze stelling van belanghebbende vindt geen steun in de feiten en wordt door de inspecteur betwist. Belanghebbende heeft naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt dat er sprake was van een eventuele uitgifte van “soortaandelen C” (en vervolgens van een eventuele gerechtigheid van belanghebbende tot deze aandelen). 
      Zo er al sprake was van een voornemen tot uitgifte van ‘soortaandelen C’ die niet uitwissel¬baar zijn met andere aandelen – hetgeen de inspecteur betwist en waarvoor belanghebbende geen enkel bewijs heeft aangedragen – leidt dit niet tot een ander oordeel omdat het, zoals belanghebbende ook onderkent, nimmer tot uitgifte van dergelijke aandelen is gekomen.
    
    
    verlies uit aanmerkelijk belang
    
    4.6. Belanghebbende verdedigt subsidiair de stelling dat reeds in het onderhavige jaar rekening moet worden gehouden met een in enig jaar te lijden verlies uit aanmerkelijk belang, omdat zijn vordering op [B] BV moeten worden beschouwd als de verkrijgingsprijs van een aanmerkelijk belang in [B] BV dan wel [C] BV.
    
    4.7. Deze stelling faalt reeds daarom, nu belanghebbende in [B] BV (zoals hiervóór overwogen) noch in [C] BV (welke vennootschap nimmer is opgericht zodat er geen sprake is geweest van een feitelijk geplaatst aandelenkapitaal) een aanmerkelijk belang had. De beantwoording van de ter zitting opgeworpen vraag of, zo er sprake is van een aanmerkelijk belang, in het onderhavig jaar al rekening kan worden gehouden met een (toekomstig) verlies, kan derhalve achterwege blijven.
    
    gelijkheidsbeginsel
    
    4.8. Ten aanzien van het beroep op het gelijkheidsbeginsel, onder verwijzing naar de aanslagregeling door de Belastingdienst Oost-Brabant, kantoor Tilburg van een collega van belanghebbende die in een soortgelijke positie zou verkeren, overweegt het Hof als volgt.
    
    
      4.9. Ook als belanghebbende moet worden gevolgd in zijn stelling dat bedoelde collega rechtens en feitelijk in een gelijke positie zou verkeren, kan een door de Belastingdienst te Tilburg ingenomen afwijkend standpunt de inspecteur niet worden tegengeworpen. Gesteld noch gebleken is dat bij de Belastingdienst te Tilburg sprake is geweest van een bepaald beleid of een met het oogmerk van begunstiging gedane bevoordeling van de collega van belanghebbende. Evenmin is een eenheidsoverstijgend beleid in zaken als dezen, dan wel de noodzaak daartoe omdat een behoorlijke taakvervulling van de verschillende eenheden van de Belastingdienst meebrengt dat op het desbetreffende punt onderlinge afstemming van beleid plaatsvindt, gesteld dan wel aannemelijk geworden.
      Voorts is niet aannemelijk geworden dat zich in dezen een situatie voordoet waarin – anders dan op grond van een gevoerd beleid – in een meerderheid van met belanghebbende vergelijkbare gevallen een juiste rechtstoepassing achterwege is gebleven. Belanghebbende heeft slechts één, in zijn visie met hem vergelijkbaar geval genoemd waarvan de fiscale behandeling bovendien niet plaatsvindt door of namens dezelfde voorzitter van het managementteam van het regiogebonden organisatieonderdeel van de inspecteur (HR 29 mei 2009, nr. 43632, VN 2009/26.3).
    
    
    
    Slotsom
    
    De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
    
    
    5. Kosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    
      6. Beslissing
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
    Aldus vastgesteld door mrs. A.M. van Amsterdam, voorzitter, F.J.P.M. Haas en M.J. Leijdekker, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van drs. S.E.S. Snoey Kiewit als griffier. De beslissing is op 18 februari 2010 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.