ECLI:NL:RBHAA:2007:BB7640, Rechtbank Haarlem, 01-11-2007, 05/1160
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2007-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Kapitaalsbelasting. Nu de inbrenger niet in de EU is gevestigd, heeft zij geen recht op de vrijstelling van artikel 37 BRV. Tevens geen strijdigheid met vrijheid van kapitaalverkeer, het verdrag tussen Nederland en Zwitserland ter voorkoming van dubbele belasting en het tussen Nederland en Zwitserland gesloten Tractaat van vriendschap, vestiging en handel.

RECHTBANK HAARLEM 
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer 
      Procedurenummer: AWB 05/1160
    
    
    Uitspraakdatum: 1 november 2007 
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    X N.V., statutair gevestigd te Z, voor het onderhavige beroep woonplaats kiezend ten kantore van haar gemachtigde te Q, eiseres,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/P, verweerder.
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    Met dagtekening 11 april 2003 heeft verweerder aan eiseres een naheffingsaanslag kapitaalsbelasting opgelegd ten bedrage van € 192.242 (de naheffingsaanslag).
    
    Bij schrijven van 18 april 2003 is bezwaar tegen de naheffingsaanslag gemaakt. Verweerder heeft dit bezwaar bij uitspraak van 22 maart 2005 afgewezen. 
    
    
      Eiseres heeft daartegen bij brief van 1 april 2005 beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. 
      Eiseres heeft hierop schriftelijk gerepliceerd.
    
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 september 2006 te Haarlem, alwaar eiseres is vertegenwoordigd door haar directeur A, bijgestaan door B en C, en verweerder door D en E. Gemachtigde van eiseres heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan de rechtbank en door tussenkomst van de griffier aan verweerder. Verweerder heeft ter zitting een pleitnota overgelegd aan de rechtbank en eiseres. De rechtbank rekent de pleitnota’s tot de stukken van het geding.
    
    Bij schrijven van 4 oktober 2006 heeft de rechtbank het onderzoek heropend, het vooronderzoek hervat en eiseres gevraagd schriftelijke inlichtingen te verstrekken. Vervolgens hebben zowel eiseres bij schrijven van 31 oktober 2006, als verweerder bij schrijven van 23 november 2006, schriftelijke inlichtingen aan de rechtbank verstrekt. 
    
    Het onderzoek ter zitting is hervat op 16 februari 2007 te Haarlem. Eiseres is daar verschenen bij haar gemachtigden B, F en G. Namens verweerder zijn verschenen D en E. Gemachtigde heeft ter zitting een pleitnota overgelegd aan de rechtbank en verweerder. De rechtbank rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    
    2.	Tussen partijen vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    
      Algemeen
      2.1.1. Eiseres is opgericht naar Nederlands recht bij akte van 29 november 1996. Zij beschikt over een statutair vestigingsadres te Z en een correspondentieadres te Zwitserland. Eiseres is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van koophandel en fabrieken voor R onder nummer [nummer] en oefent het bedrijf van ‘houdster- en beheermaatschappij’ uit. De rechtsvorm is bij notariële akte van 16 oktober 2000 gewijzigd van B.V. naar N.V.
    
    
    2.1.2. Voordat na te noemen rechtshandelingen werden verricht, was de helft van de aandelen in eiseres in bezit van de naar Nederlands-Antilliaans recht opgerichte H N.V. (thans genaamd I N.V.; hierna: I). De overige aandelen in eiseres werden gehouden door een zestal in Noorwegen gevestigde (rechts-) personen. 
    
    2.1.3. Eiseres maakt deel uit van een concern dat [producten] ontwikkelt. Onderdelen van het concern bevinden zich in de Verenigde Staten van Amerika, China en Zwitserland. Het hoofdkantoor is gevestigd te Noorwegen. 
    
    
      Subscription and shareholders agreement
      2.2. Met dagtekening 19 mei 2000 is een overeenkomst getiteld Subscription and shareholders agreement (hierna: de overeenkomst) opgesteld. Deze overeenkomst is gesloten tussen eiseres, de houders van aandelen in eiseres, de directie van eiseres, en een tweetal Noorse investeerders (hierna: de investeerders). 
    
    
    2.2.1. Ingevolge artikel 2, onder 2.1, letter a, van de overeenkomst zal eiseres 3.818.979 nieuwe aandelen uitgeven. De investeerders hebben zich ingevolge artikel 2, onder 2.1, letter b en c van de overeenkomst verbonden om 1.053.640 aandelen (862.069 respectievelijk 191.571 aandelen) in eiseres af te nemen à USD 5,22 per aandeel. Het bedrag van deze investering bedraagt (1.053.640 * USD 5,22 =) USD 5.500.000. 
    
    
      2.2.2. Ingevolge artikel 2, onder 2.1, letter c, van de overeenkomst dienden de investeerders vóór 22 mei 2000 de door hen af te nemen aandelen te betalen door NOK 48.125.000 te storten op een ten name van J AS gestelde bankrekening. 
      Na zulks te hebben gedaan, hebben de investeerders hun vordering op J AS ingebracht in I, in ruil waarvoor zij op 26 mei 2000 1.183 aandelen in I hebben verkregen. 
    
    
    
      De uitgiften van aandelen
      2.3. Op 26 mei 2000 geeft eiseres 3.739.654 gewone aandelen uit met een nominale waarde per aandeel van NLG 0,25. De aandelen zijn geplaatst bij I die in ruil daarvoor haar vermogen in eiseres heeft ingebracht, behoudens de tot haar vermogen behorende (opties op) aandelen in eiseres. Volgens de notariële inbrengakte beliep de waarde van de ingebrachte activa en passiva ten minste USD 19.523.823,46 
    
    
    2.3.1. Eiseres heeft aangifte gedaan voor de kapitaalsbelasting van evenbedoelde uitgifte van aandelen en heeft daarbij verzocht om toepassing van de in artikel 37, eerste lid, aanhef en onderdeel a van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wet BRV), juncto artikel 37, tweede lid, aanhef en onderdeel b, Wet BRV bedoelde vrijstelling. 
    
    2.3.2. Tot de gedingstukken behoort een namens eiseres overgelegde zogeheten ‘balance sheet’ van I, aangevende de vermogenstoestand op 23 mei 2000 vóór de inbreng en de vermogenstoestand ná de inbreng, alsmede de daaropvolgende journaalposten. Volgens dit stuk bleef ná de inbreng aanvankelijk niets achter bij I, behoudens de deelneming in eiseres en twee rekeningen bij [bank] ten bedrage van totaal USD 2.955.
    
    2.3.3. Eveneens op 26 mei 2000 verkoopt en levert I 862.069 en 191.571 aandelen in eiseres aan de investeerders. Als tegenprestatie leveren deze investeerders de eerder op die dag door hen verkregen 1.183 aandelen in I. 
    
    2.3.4. Op enig moment in 2000 verkrijgt I een vordering van USD 1.043.386,07 op eiseres. Eiseres geeft op 31 oktober 2000 1.830.503 gewone aandelen uit met een nominale waarde per aandeel van NLG 0,25. Ook deze aandelen zijn geplaatst bij I, blijkens de beschrijving van de inbreng tegen inbreng van het gehele vermogen van I, inclusief voormelde vordering en behoudens de tot haar vermogen behorende (opties) op aandelen in eiseres. Volgens de notariële inbrengakte beliep de waarde van de ingebrachte activa en passiva ten minste NLG 457.625,75.
    
    2.3.5. Eiseres doet op 16 november 2000 aangifte voor de kapitaalsbelasting ter zake van de uitgifte van aandelen d.d. 31 oktober 2000, en verzoekt daarbij wederom om toepassing van de in artikel 37, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Wet BRV juncto en artikel 37, tweede lid, aanhef en onderdeel b, Wet BRV bedoelde vrijstelling. 
    
    
      De inbrenger
      2.4. I is op 14 oktober 1996 opgericht als H N.V. Uit een uittreksel van het Handelsregister Curaçao blijkt dat op 28 oktober 1996 een vijftal statutaire directeuren was benoemd, waarvan vier met de Noorse nationaliteit en één met de Nederlandse nationaliteit. Als lokale vertegenwoordiger trad op K N.V. 
    
    
    2.4.1. Tot de gedingstukken behoren Zwitserse Steuererklärungen (belastingaangiften) van I over de jaren 2000 en 2001. I verklaart in deze belastingaangiften sinds 1 januari 2000 inwoner van Zwitserland te zijn. Over het jaar 2000 (respectievelijk 2001) doet zij aangifte van een verlies van CHF 32.715.928 (respectievelijk CHF 47.696.059). Aan eiseres is een aanslag Bundessteuer (Zwitserse rijksbelasting) 2000 opgelegd naar een te betalen bedrag van nihil.
    
    2.4.2. Op 22 oktober 2003 verklaart het ‘Kantonales Steuerambt Zürich’ onder meer als volgt:
    
    
      “(...) Einwohnererklärung
      Hiermit bestätigen wir, dass seit 1. Januar 2000 I N.V. völlig und unbeschränkt in der Schweiz die Schweizerischen Steuern als Einwohner unterworfen ist. (...)
      Der Chefsteuerkommisär (...)”
    
    
    2.4.3. I heeft over de jaren 2000 en 2001 ook te Curaçao aangiften voor de (lokale) Winstbelasting gedaan naar belastbare bedragen van nihil. Desgevraagd heeft de inspecteur der belastingen te Curaçao verklaard dat I vanaf 1 januari 2000 is gevestigd te Zwitserland. 
    
    
      De naheffingsaanslag
      2.4.4. Met dagtekening 11 april 2003 is de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd. De maatstaf van heffing is de aandelenuitgifte op 26 mei 2000. De kapitaalsbelasting is berekend op (0,9% * {USD 19.523.823 * 2,411/2,20371}˜) € 192.242. 
    
    
    
    3.	Geschil en standpunten van partijen
    
    3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of I op 26 mei 2000, tegen uitreiking van aandelen door eiseres, uitsluitend haar gehele vermogen in eiseres heeft ingebracht, zodat de uitgifte van aandelen door eiseres op de voet van artikel 37, eerste lid, aanhef en onderdeel a, juncto artikel 37, tweede lid, aanhef en onderdeel b, Wet BRV is vrijgesteld van de heffing van kapitaalsbelasting.
    
    3.2.1. Eiseres concludeert tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de aanslag. Zij meent dat I is gevestigd te Zwitserland. Eiseres acht het opleggen van de naheffingsaanslag in strijd met de Belastingregeling voor het Koninkrijk, met het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschappen, met het op 12 november 1951 gesloten Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Zwitserse Bondsstaat ter voorkoming van dubbele belasting op het gebied van belastingen van het inkomen en van het vermogen, en met het tussen Nederland en Zwitserland op 19 augustus 1875 gesloten Tractaat van vriendschap, vestiging en handel en het Additioneel protocol van 24 april 1877. 
    
    3.2.2. Voorts meent eiseres dat de naheffingsaanslag moet worden vernietigd omdat verweerder bij het opleggen ervan heeft verzuimd de vereiste zorgvuldigheid in acht te nemen. Eiseres klaagt erover dat zij in de bezwaarfase niet op juiste wijze door verweerder is gehoord, maar heeft de rechtbank verzocht om niet terug te wijzen maar zelf in de zaak te voorzien. Ten slotte verzoekt eiseres om een integrale proceskostenveroordeling van verweerder.
    
    3.3. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. Hij meent dat I is gevestigd te Curaçao. Voor zover nodig stelt verweerder zich op het subsidiaire standpunt dat sprake is van handelen in fraudem legis doordat de investeerders met geen ander doel dat het ontgaan van kapitaalsbelasting niet rechtstreeks, maar via I, kapitaal in eiseres hebben gestort. Mitsdien zou de vrijstelling niet van toepassing zijn op het door de investeerders gestorte kapitaal en is (0,9% * {USD 5.500.000 * 2,411/2.20371}˜) € 54.156 aan kapitaalsbelasting verschuldigd. 
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Met betrekking tot de bevoegdheid van deze rechtbank om kennis te nemen van het onderhavige beroep overweegt de rechtbank als volgt. 
    
    4.1.1. Wanneer de indiener van een beroepschrift tegen een besluit van de Belastingdienst geen woonplaats in Nederland heeft, is ingevolge artikel 8:7, tweede lid, Awb de rechtbank binnen het rechtsgebied waarvan het bestuursorgaan zijn zetel heeft bevoegd. Het vaststellen van de woonplaats geschiedt op de voet van de artikelen 1:10 tot en met 1:15 van het Burgerlijk Wetboek. Domiciliekeuze is daarbij niet van invloed. De rechtbank stelt vast dat eiseres niet beschikt over een adres in Nederland van waaruit zij activiteiten verricht. Zij is statutair gevestigd te Z. Daaruit volgt dat uitsluitend de rechtbank te ’s-Gravenhage bevoegd om kennis te nemen van het onderhavige beroep. 
    
    4.1.2. Ter zitting heeft de rechtbank partijen voorgehouden dat het beroep is ingesteld bij een onbevoegde rechtbank. Partijen hebben daarop gezamenlijk verklaard te willen aansluiten bij de woonplaatskeuze van eiseres. Daar komt bij dat bij het Gerechtshof Amsterdam beroep is ingesteld tegen naheffingsaanslagen kapitaalsbelasting over het jaar 2001, en dat de behandeling daarvan door het Gerechtshof is aangehouden in afwachting van het oordeel van deze rechtbank op het onderhavige beroep. 
    
    4.1.3. Gelet op de hiervoor weergegeven wens van partijen, op de omstandigheid dat het Gerechtshof Amsterdam de behandeling van door dezelfde eiseres ingediende beroepszaken aanhoudt in afwachting van het oordeel van deze rechtbank op het onderhavige beroep, en op artikel 27s van de Algemene wet inzake rijksbelastingen dat het gerechtshof de mogelijkheid geeft om de onbevoegdheid van de rechtbank voor gedekt te verklaren en de uitspraak van de rechtbank als bevoegdelijk gedaan aan te merken, heeft de rechtbank besloten uitspraak te doen op het onderhavige beroep. 
    
    4.2. Eiseres meent dat de naheffingsaanslag moet worden vernietigd wegens schending van de zorgvuldigheidsnorm, wegens diverse motiveringsgebreken en omdat geen sprake zou zijn van de in artikel 20 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen gestelde voorwaarde voor het opleggen van een naheffingsaanslag, dat ten onrechte of tot een te hoog bedrag vrijstelling van belasting is verleend op grond van een ingevolge de belastingwet gedaan verzoek.
    
    4.2.1. Vaststaat dat eiseres aangifte heeft gedaan van de uitgifte van aandelen door eiseres op 26 mei 2000 en daarbij heeft verzocht om toepassing van een vrijstelling. De aanspraak op evenbedoelde vrijstelling vormt het voorwerp van het onderhavige geschil. Wanneer de rechtbank het onderhavige beroep in het voordeel van verweerder beslist, is naar het oordeel van de rechtbank kennelijk voldaan aan de voorwaarden voor het opleggen van een naheffingsaanslag. De rechtbank verwerpt het andersluidende standpunt van eiseres. 
    
    4.2.2. Ingevolge de artikelen 3:2 en 3:46 Awb dient het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen te vergaren, en dient een besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering. Naar het oordeel van de rechtbank geeft schending van evengenoemd zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel slechts in zeer bijzondere gevallen aanleiding tot vernietiging van een belastingaanslag omdat zorgvuldigheids- en motiveringsgebreken in de regel in de beroepsfase kunnen worden geheeld. In beginsel heeft ook een ongemotiveerd besluit rechtsgevolg (vgl. Hoge Raad van 27 november 1996, nr. 31 691, BNB 1997/99). Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval geen sprake van een zodanige schending van het zorgvuldigheidsbeginsel, dat op die enkele grond vernietiging van de naheffingsaanslag geboden is. 
    
    4.3. Eiseres stelt dat verweerder haar in de bezwaarfase niet op de juiste wijze in de gelegenheid heeft gesteld haar zienswijze naar voren te brengen. 
    
    4.3.1. De rechtbank stelt voorop dat bij schending door verweerder van artikel 7:2 e.v. Awb de rechtbank in beginsel het bestreden besluit dient te vernietigen en de zaak terug dient te wijzen naar de inspecteur. In de voorliggende zaak is dat evenwel anders, nu de gemachtigde van eiseres de rechtbank heeft verzocht om zulks niet te doen en zelf in de zaak te voorzien. 
    
    4.3.2. Uit de stukken van het geding blijkt dat de gemachtigde van eiseres op 20 juni 2003, en op 3 mei 2004 zijn bezwaren tegen de naheffingsaanslag met verweerder heeft besproken. Eerst tijdens de tweede zitting bij de rechtbank, op 16 februari 2007, beklaagt eiseres zich erover dat van de bij het hoorgesprek op 3 mei 2004 aanwezige personen, in weerwil van artikel 7:5, eerste lid, aanhef en onderdeel b, Awb, niet de meerderheid, onder wie degene die het horen leidt, bij de voorbereiding van het besluit niet betrokken is geweest. 
    
    4.3.3. Bij deze klacht neemt de rechtbank in aanmerking dat eiseres zich in kwestie door professionele gemachtigden heeft laten vertegenwoordigen. Van een professionele gemachtigde mag worden verwacht dat wanneer een ernstig gebrek kleeft aan de wijze waarop een hoorgesprek heeft plaatsgevonden, dit terstond of kort na de bijeenkomst ter kennis van het bestuursorgaan wordt gebracht. Eiseres heeft echter pas ongeveer 21 maanden na het hoorgesprek ter zake een klacht geuit, zonder overigens met een begin van een motivering aan te geven dat zij door de wijze van horen is benadeeld. De rechtbank vermag overigens ook anderszins niet in te zien dat zulks het geval is geweest. In deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de beslissing op bezwaar, ondanks schending van een vormvoorschrift door verweerder, in stand moet worden gelaten. De klacht kan derhalve niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.
    
    4.4. De rechtbank zal de naheffingsaanslag in het hiernavolgende eerst beoordelen vanuit nationaalrechtelijk perspectief. 
    
    4.4.1. Kapitaalsbelasting wordt op de voet van artikel 32, eerste lid, Wet BRV (tekst 2000) geheven ter zake van het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal in in Nederland gevestigde lichamen. Artikel 33 Wet BRV bepaalt dat een buiten de lidstaten van de Europese Unie gevestigd lichaam waarvan de statutaire zetel zich in Nederland bevindt, wordt geacht in Nederland te zijn gevestigd. De belasting wordt ingevolge de artikelen 35 en 36 Wet BRV geheven over de waarde van hetgeen is ingebracht tegen een tarief van 0,9%. 
    
    4.4.2. Eiseres is statutair gevestigd te Z en wordt voor de toepassing van de Wet BRV derhalve gelijkgesteld aan een in Nederland gevestigd lichaam. Bij akte van 26 mei 2000 heeft eiseres 3.739.654 gewone aandelen uitgegeven. Vast staat dat de waarde van de ter zake door I ingebrachte activa en passiva ten minste USD 19.523.823 bedraagt. Bij een dollarkoers van 2,411 - de omrekenkoers is tussen partijen niet in geschil - is eiseres mitsdien in beginsel (0,9% * {USD 19.523.823 * 2,411/2,20371}˜) € 192.242 aan kapitaalsbelasting verschuldigd. 
    
    4.4.3. Artikel 37 Wet BRV stelt vrij van kapitaalsbelasting het bijeenbrengen van kapitaal in geval van interne reorganisatie indien, voor zover hier van belang, een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal tegen toekenning van eigen aandelen uitsluitend het gehele vermogen van een ander zodanig lichaam verwerft. Evenbedoelde vrijstelling is niet van toepassing indien een van de lichamen niet binnen een van de lidstaten van de Europese Unie is gevestigd.
    
    4.4.4. Verweerder meent dat I niet haar gehele vermogen in eiseres heeft ingebracht. Ter onderbouwing van dat standpunt voert hij aan dat een bedrag van USD 2.955,19 (te weten de [bank] NLG account en de [bank] USD account, saldi ten tijde van de inbreng respectievelijk USD -/- 42,02 en USD 2.997,21) buiten de inbreng is gebleven. Eiseres stelt daar tegenover dat slechts een zeer beperkt deel van het vermogen van I is achtergebleven dat bij het inbrengende lichaam na de inbreng de functie heeft van een redelijke buffer ter dekking van kosten, verbonden aan het beheer van de verkregen aandelen en aan het eigen bestaan als rechtspersoon (vgl. Hoge Raad, 26 november 2004, nr. 39 230, BNB 2005/67). Naar het oordeel van de rechtbank staat de omstandigheid dat een absoluut en relatief gering bedrag buiten de inbreng is gebleven in de gegeven omstandigheden niet in de weg aan de vaststelling dat I voor de toepassing van artikel 37, tweede lid, aanhef en onderdeel b, Wet BRV haar gehele vermogen in eiseres heeft ingebracht. 
    
    4.4.5. Voorts wijst verweerder op de vordering van I op eiseres ten bedrage van USD 1.043.386,07. Verweerder meent dat deze vordering op 26 mei 2000 tot het vermogen van eiseres behoorde en derhalve ook had moeten worden ingebracht, en nu dit niet is gebeurd kan volgens verweerder niet worden geoordeeld dat I haar gehele vermogen in eiseres heeft ingebracht. Eiseres heeft evenwel verklaard dat deze vordering eerst op 26 oktober 2000 als informeel kapitaal in het vermogen van I is gestort en dat I derhalve op 26 mei 2000 nog niet over deze vordering kon beschikken. Op door eiseres overlegde balance sheet is daartoe een journaalpost opgenomen ná de boeking van de inbreng van 26 mei 2000. De waarde van de inbreng volgens die boeking komt overeen met het bedrag volgens de inbrengakte. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zijn stelling dat voor een geslaagd beroep op de vrijstelling evenbedoelde USD-vordering op 26 mei 2000 bij de inbreng diende te worden meegenomen, tegenover de gemotiveerde betwisting door eiseres, niet aannemelijk gemaakt.
    
    4.4.6. Ten slotte meent verweerder dat I niet haar gehele vermogen in eiseres heeft ingebracht, omdat tot het vermogen van I behorende opties op aandelen in eiseres buiten de inbreng zijn gebleven. Uit Hoge Raad 29 augustus 1997, nr. 31 890 (BNB 1997/344) volgt dat aan de inbreng van een geheel vermogen niet in de weg staat dat een reeds bestaande deelneming in de verwervende vennootschap niet wordt ingebracht. Naar het oordeel van de rechtbank geldt hetgeen de Hoge Raad heeft beslist voor aandelen, in het voorliggende geval, waarin verweerder geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die een andere gevolgtrekking rechtvaardigen, evenzeer voor opties op aandelen. De slotsom is dat in casu is voldaan aan de vereisten van artikel 37, tweede lid, aanhef en onderdeel b, Wet BRV.
    
    4.4.7. Naar het oordeel van de rechtbank staat de omstandigheid dat de inbrenger is opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen in de weg aan toepassing van de in artikel 37 Wet BRV bedoelde vrijstelling. Immers of I nu gevestigd is te Zwitserland dan wel op de Nederlandse Antillen, in beide gevallen is zij niet gevestigd binnen een van de lidstaten van de Europese Unie. Derhalve bestaat naar het oordeel van de rechtbank, naar nationaal recht in het voorliggende geval geen aanspraak op een vrijstelling van kapitaalsbelasting.
    
    4.5. Met betrekking tot de klacht dat verweerder met het opleggen van de naheffingsaanslag de vrijheid van kapitaalverkeer heeft geschonden, overweegt de rechtbank als volgt. 
    
    4.5.1. In zijn arrest van 13 juli 2001, nr. 35 333 (BNB 2001/323) oordeelde de Hoge Raad dat de vestigingsplaatsfictie van artikel 33 Wet BRV niet in strijd is met de door het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) gewaarborgde verkeersvrijheden. Daaruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de klacht dat artikel 33 Wet BRV onverenigbaar is met de vrijheid van kapitaalverkeer, niet kan leiden tot vernietiging van de naheffingsaanslag. 
    
    4.5.2. Voor zover eiseres bedoelt te stellen dat artikel 37, vijfde lid, Wet BRV onverenigbaar is met de vrijheid van kapitaalverkeer, ziet zij voorbij aan het bepaalde in artikel 57, lid 1, EG. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat zowel Zwitserland als de Nederlandse Antillen in dit verband zogeheten derdelanden zijn. Ook deze klacht faalt derhalve. 
    
    4.6. Eiseres en verweerder verschillen van mening over de plaats waar I ten tijde in geding is gevestigd. Bij de beoordeling van de plaats van vestiging van I neemt de rechtbank in aanmerking dat het hier een passieve houdster- en financieringsmaatschappij betreft die naar haar aard over weinig substance beschikt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres onvoldoende weersproken betoogd dat I inwoner van Zwitserland is geworden. Het gelijk op dit punt is mitsdien aan eiseres. Dat betekent dat de stelling dat de naheffingsaanslag in strijd met de Belastingregeling voor het Koninkrijk geen behandeling behoeft. 
    
    4.7. Ten slotte klaagt eiseres over schending van het op 12 november 1951 gesloten Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Zwitserse Bondsstaat ter voorkoming van dubbele belasting op het gebied van belastingen van het inkomen en van het vermogen, en met het tussen Nederland en Zwitserland op 19 augustus 1875 gesloten Tractaat van vriendschap, vestiging en handel en het Additioneel protocol van 24 april 1877.
    
    4.7.1. De Nederlandse vertaling van de considerans van evenbedoeld op 19 augustus 1875 gesloten Tractaat (hierna: het Tractaat) luidt, onder meer: 
    
    “(…) Zijne Majesteit de Koning der Nederlanden en de Zwitserse Bondsraad, gelijkelijk bezield met den wensch de banden van vriendschap, die de beide landen verbinden, naauwer toe te halen, en willende de handelsbetrekkingen tusschen Nederland en Zwitserland verbeteren en uitbreiden, hebben besloten een tractaat van vriendschap, vestiging en handel te sluiten (…)”
    
    4.7.2. De Nederlandse vertaling van de considerans van het Verdrag van 12 november 1951 (hierna: het Verdrag) luidt: 
    
    
      “(…) Hare Majesteit de Koningin der Nederlanden, enerzijds, en de Zwitserse Bondsraad, anderzijds,
      Bezield door de wens, zoveel mogelijk dubbele belasting te voorkomen op het gebied van belastingen van het inkomen en van het vermogen, 
      Hebben besloten te dien einde een Verdrag te sluiten (…)”
    
    
    4.7.3. Naar het oordeel van de rechtbank biedt het Tractaat aan eiseres geen verdergaande rechtsbescherming dan het Verdrag van 12 november 1951. Redengevend voor dat oordeel is de omstandigheid dat het Verdrag een recentere uiting vormt van de rechtswil van beide verdragsluitende staten en dat het Verdrag om die reden beter het niveau van rechtsbescherming weergeeft dat door de verdragsluitende staten als wenselijk wordt gezien dan het Tractaat van 19 augustus 1875. Voorts neemt de rechtbank bij dat oordeel in aanmerking dat het Verdrag meer specifiek gericht is op belastingheffing dan het Tractaat. Daar doet niet aan af dat artikel 1 van het Tractaat mede ziet op de betaling van belastingen en tevens een clausule van meestbegunstiging bevat. Ten slotte acht de rechtbank in dit verband van belang dat de in artikel 10 van het Verdrag opgenomen nondiscriminatiebepaling ziet op belastingen van elke soort en benaming en derhalve een zeer ruim toepassingsbereik heeft. Het beroep op het Tractaat baat eiseres mitsdien niet. 
    
    4.7.4. Artikel 10 van het Verdrag luidt, voor zover hier van belang: 
    
    
      “1. Onderdanen van een van de beide Staten worden in de andere Staat niet aan enige belastingheffing (…) onderworpen, die anders of zwaarder zou zijn dan de belastingheffing en daarmede verband houdende verplichtingen, waaraan onderdanen van die andere Staat onder dezelfde omstandigheden zijn of kunnen worden onderworpen.
      2. De uitdrukking "onderdanen" betekent: (…);
      b. alle rechtspersonen, vennootschappen en verenigingen die hun rechtspositie als zodanig ontlenen aan de wetgeving die in een van de beide Staten van kracht is. (…)”
    
    
    4.7.5. Naar het oordeel van de rechtbank is in het voorliggende geval geen sprake van een situatie waarin onderdanen van een van beide staten in de andere staat aan een belastingheffing worden onderworpen die anders of zwaarder is dan de belastingheffing, waaraan onderdanen van die andere Staat onder dezelfde omstandigheden zijn of kunnen worden onderworpen. Ook artikel 37, vijfde lid, Wet BRV leidt naar het oordeel van de rechtbank niet tot een ongelijke behandeling die in het licht van het Verdrag ontoelaatbaar is. Het antwoord op de vraag of eiseres als onderdaan van Nederland of als onderdaan van Zwitserland wordt aangemerkt, is hiervoor niet van belang. Het beroep op het Verdrag baat eiseres evenmin.
    
    4.8. Gelet op al het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard. De subsidiaire stelling van verweerder behoeft mitsdien geen behandeling. 
    
    
    5.	Proceskosten
    
    
    Nu het beroep ongegrond is, ziet de rechtbank geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    6.	Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
    
     
    
    Deze uitspraak is gedaan op 1 november 2007 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. J. Snitker, voorzitter, mr. M.J. Leijdekker en mr. J.H. Hoekstra, rechters, in tegenwoordigheid van mr. drs. B.J.E. Lodder, griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.