ECLI:NL:GHSHE:2010:BP3317, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-09-2010, 04/02036
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-09-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende drijft een eenmanszaak en sluit als eenmanszaak een overeenkomst met een makelaarskantoor. Op grond van die overeenkomst verbindt belanghebbendes eenmanszaak  zich om leiding te geven aan het makelaardijkantoor en het kantoor uit te bouwen op het gebied van makelaardij, financieringen etc. Voor de periode juli t/m december factureert belanghebbende een bedrag ad € 30.507,-. Het Hof constateert dat belanghebbende geen aangifte gedaan heeft en dat derhalve artikel 27e AWR van toepassing is. Het Hof oordeelt dat op grond van de rangorderegeling van artikel 22, lid 1, Wet Inkomstenbelasting 1964 de inkomsten behoren tot de winst uit onderneming, ook indien er sprake zou zijn van een dienstbetrekking. Het Hof vervolgt met de constatering dat belanghebbende het kasstelsel volgt, en dat het bedrag in 2001 is ontvangen; hieruit volgt dat het bedrag door de inspecteur ten onrechte in 2000 is belast. Vervolgens constateert het Hof dat belanghebbende recht heeft op zelfstandigenaftrek en investeringsaftrek. Van de  door belanghebbende geclaimde kosten  maakt belanghebbende het zakelijk karakter niet waar, zodat het Hof op dit punt de inspecteur volgt. Beroep gegrond. Het cassatieberoep heeft de Hoge Raad inmiddels afgedaan met toepassing van artikel 81 R.O..

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
      Vijfde enkelvoudige Belastingkamer
      Kenmerk: 04/02036
    
    
    Uitspraak op het beroep van de heer X te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Zuidwest van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te noemen aan belanghebbende opgelegde aanslag en de daarbij gegeven boetebeschikking.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2000 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 148.377 (€ 67.330,54), alsmede bij beschikking een boete als bedoeld in artikel 67a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen van ƒ 1.250 (€ 567,22). Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur, bij in één geschrift vervatte uitspraken, de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 144.019 (€ 65.352,97) en de boetebeschikking gehandhaafd. 
    
    1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 37. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.3. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
    
    1.4. Het onderzoek ter zitting door de twaalfde enkelvoudige Kamer, heeft plaatsgehad op 16 mei 2007 te 's-Hertogenbosch. Aldaar is toen verschenen en gehoord belanghebbende en de Inspecteur. 
    
    1.5. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij hebben voldaan. 
    
    
      1.6. Het onderzoek ter nadere zitting door de vijfde enkelvoudige Kamer heeft plaatsgehad op 3 december 2008 te 
      's-Hertogenbosch. Aldaar is toen verschenen en gehoord belanghebbende en de Inspecteur. 
    
    
    Bij aanvang van de zitting zijn partijen erop gewezen, dat  het onderzoek ter zitting op 16 mei 2007 is verricht door de twaalfde enkelvoudige Kamer met als lid T. Blokland, en dat de zaak verder wordt behandeld door vijfde enkelvoudige Kamer met als lid mr drs P. Fortuin en dat, gelet op artikel 8:64, derde lid van de Awb, deze behandeling verder plaatsvindt in de stand waarin zij zich bevond op 16 mei 2007. Partijen hebben verklaard daar geen bezwaar tegen te hebben.
    
    1.7. Belanghebbende heeft ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, een kopie overgelegd van het freelancecontract, een brief van A en een brief van Belastingdienst Ondernemingen Tilburg, ondertekend door B.
    
    1.8. De Inspecteur heeft ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, een kopie overgelegd van een tweetal uitspraken van de Rechtbank Breda in een tweetal beroepszaken van belanghebbende, kenmerknummers 06/1599 en 06/1603. 
    
    1.9. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij hebben voldaan. 
    
    
      1.10. Het onderzoek ter tweede nadere zitting door de vijfde enkelvoudige Kamer heeft plaatsgehad op 14 mei 2009 te 
      's-Hertogenbosch. Aldaar is toen verschenen en gehoord de Inspecteur. Belanghebbende noch zijn gemachtigde is, met kennisgeving aan het Hof, verschenen.  
    
    
    1.11. Op 13 mei 2009 is bij het Hof een brief van belanghebbende binnengekomen, waarin hij verzoekt om uitstel van de mondelinge behandeling in verband met zijn verblijf in het buitenland tot eind mei 2009. Het Hof heeft het verzoek op de hierna onder 4.1 vermelde gronden afgewezen.
    
    1.12. Het Hof heeft in deze zaak op 28 mei 2009 mondeling uitspraak gedaan. Afschriften van het proces-verbaal van die uitspraak zijn op 28 mei 2009 aan partijen verzonden.
    
    1.13. De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen de mondelinge uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De griffier van de Hoge Raad heeft bij schrijven van 22 juli 2009 verzocht de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke. 
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
    
    2.1. Belanghebbende drijft een onderneming in de vorm van een eenmanszaak, C (hierna: C). De activiteiten van C bestaan uit het verstrekken van adviezen en diensten op het gebied van onroerend goed markt en financiële dienstverlening inclusief interimwerkzaamheden op het terrein van (woning)makelaardij, het uitbrengen van taxatierapporten, advisering van cliënten en het plegen van acquisitie en het aannemen en doen uitvoeren van opdrachten tot (interim)werkzaamheden in algemene zin ten behoeve van haar opdrachtgevers. 
    
    2.2. Op 14 juni 2001 heeft belanghebbende namens C met D B.V. een overeenkomst opgemaakt voor de werkzaamheden vanaf 1 juli 2000. 
    
    
      2.3. Ingevolge artikel 1.1 van de onder 2.2 bedoelde overeenkomst zal C ten behoeve van de opdrachtgever met inachtname van het doel van D B.V., de navolgende (interim-management)werkzaamheden verrichten:
      - Leidinggeven aan D B.V;
      - Leveren van een bijdrage aan de handhaving, verder uitbouw en positionering van D B.V.;
      - Het (ver)kopen van zowel nieuw als bestaand (particulier) onroerend goed, het uitbrengen van taxatierapporten en het plegen van acquisitiewerkzaamheden;
      - Het begeleiden/uitbouwen van de financiële dienstverlening op het terrein van hypotheken, verzekeringen, pensioenen, financiële planning etc.. 
    
    
    2.4. Op 31 december 2000 heeft belanghebbende aan D B.V. een bedrag van ƒ 67.230 (€ 30.507) gefactureerd voor verrichte werkzaamheden in de periode juli 2000 tot en met december 2000. Dit bedrag heeft belanghebbende in 2001 ontvangen. 
    
    2.5. Op 1 september 2003 heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek plaatsgevonden dat zich richtte op de resultaten uit de onderneming van belanghebbende voor de jaren 1998 tot en met 2001. Ter zake van dit boekenonderzoek is een tweetal controlerapporten opgemaakt, waarbij controlerapport deel 1, dat is gedagtekend op 9 december 2003, ziet op het jaar 1998 en het op 30 juli 2004 gedagtekende controlerapport deel 2 ziet op de jaren 1999, 2000 en 2001. 
    
    2.6. In het controlerapport deel 2, pagina 3, eerste alinea bovenaan is vermeld dat belanghebbende voor de vaststelling van de winst uit onderneming het kasstelsel hanteert. 
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
    
    
      I. Behoort het bedrag van fl. 67.230 dat betrekking heeft op werkzaamheden verricht voor D B.V. tot de winst uit onderneming?
      II. Indien het onder I bedoelde bedrag zou moeten worden aangemerkt als loon uit dienstbetrekking en niet als winst uit onderneming: kan belanghebbende zich beroepen op het vertrouwensbeginsel? 
      III. Dient het onder I bedoelde bedrag in het onderhavige jaar te worden belast? 
      IV. Komt belanghebbende in aanmerking voor toepassing van de zelfstandigenaftrek en de investeringsaftrek? 
      V. Bestaat tot de door belanghebbende gestelde bedragen aanspraak op aftrek van juridische kosten alsmede kosten van vakliteratuur/contributies? 
    
    
    Belanghebbende is van mening dat de vragen I, II, IV en V bevestigend en vraag III ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zittingen hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van ieder van deze zittingen opgemaakte proces-verbaal.
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 50.363. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. 
    
    
    4. Gronden
    
    Vooraf en ambtshalve
    
    4.1. Bij de onder 1.8 omschreven brief heeft gemachtigde van belanghebbende verzocht om uitstel van de zitting van 14 mei 2009. Het Hof heeft in hetgeen verzoeker aanvoert geen reden gevonden de zitting uit te stellen uit de overweging dat belanghebbende eerst een dag voor de zitting wegens verblijf in het buitenland heeft verzocht om uitstel van de zitting terwijl de uitnodiging voor het bijwonen van de zitting reeds op 17 april 2009 aan de gemachtigde van belanghebbende is verzonden. Voorts heeft het Hof in aanmerking genomen dat belanghebbende zich in deze procedure laat vertegenwoordigen door een gemachtigde, die het Hof heeft medegedeeld dat hij zelf aan de door hem ingediende stukken niets meer heeft toe te voegen en derhalve, hoewel hij niet verhinderd is om het onderzoek ter zitting bij te wonen, niet ter zitting zal verschijnen. 
    
    Ten aanzien van het geschil
    
    4.2. Vaststaat dat belanghebbende voor het onderhavige jaar geen aangifte in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen heeft gedaan. Gelet hierop heeft belanghebbende niet de vereiste aangifte gedaan als bedoeld in artikel 27e, aanhef en onder a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, (hierna: de AWR; in de tekst 2004, zie artikel XXIII van de Wet van 15 december 2004, Stb. 2004, 672), zodat het beroep ongegrond moet worden verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.
    
    4.3. Belanghebbende heeft in zijn brief van 12 februari 2009, pagina 2, derde alinea, meer subsidiair gesteld dat indien en voor zover de door belanghebbende voor D B.V. verrichte werkzaamheden moeten worden beschouwd als zijnde in dienstbetrekking verricht, deze desalniettemin vanuit de onderneming zijn verricht en dat ook de inkomsten uit die werkzaamheden derhalve behoren tot de winst uit onderneming. Als gevolg hiervan kan naar de mening van belanghebbende het bedrag van fl. 67.230 [Hof: in de mondelinge uitspraak is bij dit bedrag per abuis in plaats van guldensteken het euroteken gebruikt; deze kennelijke fout is hier en op overige plekken hersteld] niet in het jaar 2000 worden belast en heeft belanghebbende recht op toepassing van de zelfstandigenaftrek en de investeringsaftrek.
    
    4.4. In aanmerking genomen de vanuit de onderneming verrichte werkzaamheden als omschreven onder 2.2 is het Hof van oordeel dat indien ten aanzien van de inkomsten verkregen uit de werkzaamheden voor Hart van Brabant al sprake is van loon uit dienstbetrekking, belanghebbende heeft doen blijken dat tussen de werkzaamheden die belanghebbende voor Hart van Brabant verricht en de werkzaamheden die belanghebbende als ondernemer verricht een zodanige nauwe samenhang bestaat dat deze inkomsten op grond van de rangorderegeling, zoals besloten in artikel 22, lid 1, aanhef en onder a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964), behoren tot de winst uit onderneming ook indien sprake zou zijn van een dienstbetrekking (zie onder meer Hoge Raad 29 oktober 1969, 16 209, BNB 1969/246; HR 27 november 1974, nr. 17 453, BNB 1975/80 en HR 11 maart 1981, nr. 20 261, BNB 1981/105). 
    
    4.5. Nu vaststaat dat belanghebbende voor de vaststelling van de winst uit onderneming het kasstelsel hanteert (controlerapport deel 2, pagina 3, eerste alinea bovenaan) en in aanmerking genomen dat vaststaat dat het litigieuze bedrag in 2001 is ontvangen (paragraaf 2.3 van het controlerapport, deel 2), en bovendien door de Inspecteur (voor de inkomstenbelasting) niet is gesteld, en evenmin is gebleken, dat het kasstelsel voor de bepaling van de winst uit onderneming in onderhavige geval niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik (artikel 9 van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964) zou zijn heeft de Inspecteur het bedrag van fl. 67.230 ten onrechte in het jaar 2000 in de heffing betrokken. 
    
    4.6. Met betrekking tot de in geschil zijnde kosten en de zelfstandigenaftrek en de investeringsaftrek overweegt het Hof als volgt. Het Hof stelt voorop dat - anders dan belanghebbende vooronderstelt - belanghebbende aannemelijk dient te maken dat en in hoeverre de door hem gestelde kosten voor aftrek in aanmerking komen. Voorts rust op belanghebbende de last aannemelijk te maken dat hij voldoet aan de voorwaarden voor toepassing van de zelfstandigenaftrek en de investeringsaftrek. Nu de bewijslast met betrekking tot de feitelijke omstandigheden in zoverre reeds op belanghebbende rust, wordt, gelet op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist in zijn arrest van 3 februari 2006, nr. 41 814, BNB 2006/205, voor de eerder bedoelde kosten en aftrekken niet toegekomen aan het bepaalde in artikel 27e van de AWR. 
    
    4.7. De Inspecteur heeft niet weersproken dat indien de meer subsidiaire stelling van belanghebbende in zijn brief van 12 februari 2009, pagina 2, derde alinea, juist is, belanghebbende recht heeft op zelfstandigenaftrek en investeringsaftrek. Bovendien volgt ten aanzien van de zelfstandigenaftrek ook uit het controlerapport, pagina 3 onderaan en pagina 4 bovenaan, dat indien de uren die belanghebbende heeft besteed aan de werkzaamheden voor Hart van Brabant als uren besteed aan de onderneming moeten worden aangemerkt, voldaan is aan het urencriterium als bedoeld in artikel 44m van de Wet IB 1964. Uit het vorenstaande volgt dat recht bestaat op toepassing van de zelfstandigenaftrek en de investeringsaftrek. 
    
    4.8. Ten aanzien van de door belanghebbende gestelde kosten is het Hof van oordeel dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze kosten tot de door belanghebbende gestelde bedragen een zakelijk karakter dragen en dientengevolge voor een hoger bedrag in aftrek dienen te komen dan reeds door de Inspecteur in aanmerking is genomen. 
    
    4.9. Uit het vorenstaande volgt dat het belastbaar inkomen moet worden verminderd als volgt: fl. 144.019 - fl. 67.230 (Hart van Brabant) - fl. 13.110 (zelfstandigenaftrek) - fl. 2.693 (investeringsaftrek) + fl. 2.018 (zijnde: fl. 3.538 (arbeidskostenforfait volgens Inspecteur) - fl. 1.520 (arbeidskostenforfait volgens belanghebbende)) = fl. 63.004 (€ 28.589,97).
    
    4.10. Belanghebbende heeft geen grieven aangevoerd tegen de verzuimboete. Gelet op het bepaalde in artikel 26a, tweede lid in samenhang met artikel 24a, tweede lid van de AWR strekt het beroep zich evenwel ook uit tot de boete. Gelet op de dagtekening van de boetebeschikking en de uitspraak heden is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM overschreden. Het Hof acht deze constatering een voldoende compensatie voor deze verdragsschending en zal het bedrag van de boete niet matigen (zie HR 24 april 2009, 42 235, LJN: BI 1971). Hierbij heeft het Hof mede gelet op de omstandigheid dat de verzuimboete is opgelegd als bestraffing voor het niet (tijdig) indienen van de aangifte en belanghebbende dit feit en deze straf nimmer heeft betwist, zodat hij sinds het afgeven van de boetebeschikking ook niet in onzekerheid heeft verkeerd over de strafbaarheid van zijn gedraging en over de daarvoor opgelegde straf en hij in zoverre niet is geschaad door de overschrijding van de redelijke termijn.
    
    4.11. Gelet op al het vorenoverwogene is het gelijk ten dele aan de zijde van belanghebbende en moet worden beslist als hierna vermeld. 
    
    4.12. Gelet op de bevestigende beantwoording van vraag I behoeft vraag II niet meer te worden beantwoord.
    
    
      Ten aanzien van het griffierecht
      4.12. Nu het beroep gegrond is, dient de Staat aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 37 te vergoeden.
    
    
    
      Ten aanzien van de proceskosten
      4.13. Nu het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.
    
    
    Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 3 (punten) x € 322 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 966.
    
    5. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - verklaart het beroep ten aanzien van de uitspraak op bezwaar met betrekking tot de aanslag gegrond;
      - verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
      - vernietigt de uitspraak op bezwaar met betrekking tot de aanslag;
      - vermindert de aanslag tot één naar een belastbaar inkomen van fl. 63.004 (€ 28.589,97) onder handhaving van de overige elementen;
      - gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 37;
      - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 966; en
      - wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden.
    
    
    
    Aldus gedaan op: 18 september 2009 door P. Fortuin, lid van voormelde Kamer, in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. Afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Deze schriftelijke uitspraak is slechts een vervanging van de zogenoemde mondelinge uitspraak, waartegen al beroep in cassatie is ingesteld. Voor de Hoge Raad geldt deze schriftelijke uitspraak als de uitspraak waartegen dat beroep is ingesteld. Tegen deze schriftelijke uitspraak kan niet opnieuw beroep in cassatie worden ingesteld.
    
    De partij die tegen de mondelinge uitspraak beroep in cassatie heeft ingesteld, kan binnen zes weken na de verzending van deze schriftelijke uitspraak de gronden van het eerder ingestelde beroep aanvoeren of aanvullen. De brief met de gronden van het beroep moet binnen de termijn van zes weken door de Hoge Raad zijn ontvangen. Eventuele vertraging bij de verzending is voor risico van de partij die de gronden aanvoert of aanvult. De brief moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage.