ECLI:NL:RBBRE:2008:BG2017, Rechtbank Breda, 17-10-2008, AWB 07/3467
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2008-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende, een galvaniseerbedrijf, sluit met H een overeenkomst om onder andere een draadeindenlijn op te bouwen. In verband hiermee heeft belanghebbende een aanvraag voor een S&O-verklaring ingediend. Deze verklaring is afgegeven. Na een boekenonderzoek heeft de inspecteur de S&O-afdrachtvermindering nageheven. Naar het oordeel van de rechtbank is dit terecht gebeurd omdat belanghebbende de in het kader van de S&O vereiste projectadministratie, zo die al heeft bestaan, niet bij de loonadministratie heeft bewaard. Het ontbreken van deze administratie kan niet worden geheeld door het opgemaakte urenoverzicht aangezien de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de urenstaten achteraf en onjuist zijn opgemaakt.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 07/3467
    
    Uitspraakdatum: 17 oktober 2008
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    
      [belanghebbende] BV, gevestigd te '[woonplaats],
      eiseres,
    
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst [woonplaats],
      verweerder.
    
    
    
    Eiseres en verweerder worden hierna aangeduid als belanghebbende en inspecteur. 
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1.	De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 1999 t/m 31 december 2000 op 27 december 2004 een naheffingsaanslag loonbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd van € 54.267, alsmede bij afzonderlijke beschikking een boete vastgesteld van € 27.133.
    
    1.2. 	De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 25 juli 2007 de naheffingsaanslag en de boete gehandhaafd. 
    
    1.3.	Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 10 augustus 2007, ontvangen bij de rechtbank op 14 augustus 2007, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 285.
    
    1.4. 	De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.5.	Belanghebbende heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna de inspecteur schriftelijk heeft laten weten geen conclusie van dupliek in te dienen.
    
    1.6.	De inspecteur heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan belanghebbende.
    
    1.7.	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 juni 2008 te Breda. Aldaar zijn gezamenlijk behandeld de zaken die bij de rechtbank zijn geregistreerd onder de nummers 06/6297, 06/6298, 06/6299, 06/6335, 06/6336, 06/6337,06/6339, 06/6340, 06/6341, 06/6342, 06/6344, 06/6345, 06/6346, 06/6347, 06/6350, 06/6351, 06/6353, 06/6354, 06/6355, 06/6356, 06/6367, 06/6368. 
    
    1.8.	De inspecteur heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan de rechtbank en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van de wederpartij wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Belanghebbende heeft ter zitting drie pleitnota’s voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de inspecteur. Een vierde pleitnota van belanghebbende wordt met toestemming van de wederpartij geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Exemplaren daarvan zijn overgelegd aan de rechtbank en aan de inspecteur. De inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij deze pleitnota behorende bijlagen. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, dat tevens vermeldt welke personen op de zitting waren, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    2.	Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    2.1.	De aandelen in belanghebbende worden voor 100 % gehouden door [BV]].  De aandelen in [BV] worden gehouden door [aandeelhouder].
    
    2.2.	Belanghebbende exploiteert een galvaniseerbedrijf waarin ongeveer 25 personeelsleden in loondienst zijn.
    
    
      2.3. 	Belanghebbende heeft op 4 december 1997 met [BV3] een overeenkomst gesloten. Partijen zijn het volgende overeengekomen:
      -	[BV3] zal jaarlijks een hoeveelheid draadeinden laten galvaniseren door belanghebbende;
      -	belanghebbende zal exclusief voor [BV3] draadeinden galvaniseren;
      -	belanghebbende zal hiertoe binnen zeven maanden een doorloopverzinkstraat (draadeindenlijn) opbouwen;
      -	[BV3] zal ten behoeve van de investering van belanghebbende in de doorloopverzinkstraat aan belanghebbende een bedrag van ƒ 350.000 vooruit betalen;
      -	de overeenkomst tussen belanghebbende en [BV3] is aangegaan voor onbepaalde tijd en heeft een minimale looptijd van tien jaren.
    
     
    2.4. 	Belanghebbende heeft in 1998 en 1999 de draadeindenlijn opgebouwd. De bouw hiervan is aangevangen in februari 1998. Projectleider over de bouw was [de heer], werkzaam bij de partner in het project, [BV4] te [woonplaats].
    
    
      2.5. 	Op 8 juni 1998 heeft belanghebbende, in verband met de bouw van de draadeindenlijn, bij Senter een aanvraag ingediend voor een S&O-verklaring (Hoofdstuk III Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen, tekst 1 januari 1996 tot en met 31 december 2005, verder: de Wet). Hierin heeft belanghebbende onder andere het volgende vermeld:
      -	In het opgevoerde project wordt geen contractresearch verricht;
      -	Het eindresultaat van het project zal bestaan uit een prototype van een draadeindenlijn. Op basis hiervan zal de definitieve versie worden gebouwd.
      2.6. 	Senter heeft aan belanghebbende de S&O-verklaring afgegeven met betrekking tot de tweede helft van het jaar 1998 voor een maximum van ƒ 81.728 aan voorlopige S&O-afdrachtvermindering. Voor het gehele jaar 1999 bedroeg de maximale afdrachtvermindering ƒ 54.832.
    
    
    2.7. 	Voor de toepassing van de S&O-afdrachtvermindering is vereist dat een accountants¬verklaring wordt afgegeven. Deze accountantsverklaring is afgegeven door een accountant van [kantoor] te ’[woonplaats].
    
    
      2.8. 	Belanghebbende heeft ten behoeve van deze controle urenstaten opgemaakt waarop wordt aangegeven welke werknemers S&O-werkzaamheden hebben verricht en gedurende hoeveel uren. Deze urenstaten resulteerden voor het boekjaar 1998 in 8.132 uren. In een notitie van 20 mei 1999 merkt de accountant op:
      	“door werknemers en ondernemer getekende urenstaten aanwezig, echter het is niet aannemelijk dat alle genoemde werknemers nagenoeg full time zich met het project bezighouden. Wat hebben ze voor deze tijd gedaan? Wat gaan ze na het project doen?
      	Hebben ze geen vakantie gehad, zijn ze nooit ziek geweest etc. Zijn er in de administratie geen nadere gegevens aanwezig zoals besprekingsverslagen, correspondentie, prikklokkaarten etc.”
      Op 8 juni 1999 zijn herziene urenstaten aan de accountant gezonden onder de vermelding: “is het zo in orde?”. De herziene urenkaart telt voor het boekjaar 1998 7.645 uren.
    
    
    2.9. 	Voor het boekjaar 1999 heeft belanghebbende 4.006 S&O-uren verantwoord.
    
    2.10.	In haar aangifte loonbelasting/premie volksverzekeringen afdrachtvermindering speur- en ontwikkelingswerk voor 1998 heeft belanghebbende aangegeven dat zij voor ƒ 72.293 recht heeft op S&O-afdrachtvermindering. In 1999 heeft belanghebbende ƒ 47.298 aan definitieve afdrachtvermindering aangegeven.
    
    2.11.	De door belanghebbende gebouwde draadeindenlijn is na de bouw hiervan direct ingezet voor produktiedoeleinden.
    
    2.12.	Bij belanghebbende is tussen 2001 en 2006 een boekenonderzoek ingesteld. Blijkens dit onderzoek is in belanghebbendes administratie, behoudens de in 2.8. genoemde urenstaten, geen projectadministratie aangetroffen. Het voorlopig rapport van dit onderzoek draagt als datum 9 april 2004 en is aan belanghebbende gezonden. Naar aanleiding van dit onderzoek is met dagtekening 27 december 2004 de onderhavige naheffings¬aanslag opgelegd, alsmede de boete.
    
    
    3.	Geschil
    
    
      3.1.	Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
      1. Is de onderwerpelijke naheffingsaanslag loonbelasting en premie volksverzekeringen terecht en tot het juiste bedrag opgelegd?
      2. Zo ja, is terecht en tot het juiste bedrag een boete van 50% opgelegd? 
    
    
    3.2.	De inspecteur beantwoordt deze vragen bevestigend en belanghebbende ontkennend. 
    
    3.3.	Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting.
    
    3.4.	Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    Naheffingsaanslag
    
    4.1. 	De Wet en de Uitvoeringsregeling afdrachtvermindering staan toe dat de omvang van het in aanmerking te nemen loon door de inspecteur wordt getoetst. De wet gaat er weliswaar van uit dat het Ministerie van Economische zaken (Senter) kan controleren of aan de eisen voor de S&O-afdrachtvermindering wordt voldaan en eventueel de afgegeven S&O-verklaring kan corrigeren, maar sluit niet uit dat de belastinginspecteur evenzeer kan toetsen of aan de vereisten is voldaan en eventueel teveel geclaimde S&O-afdrachtvermindering kan naheffen. Belanghebbendes andersluidende stelling vindt geen grond in de wettekst en- geschiedenis.
    
    
      4.2. 	Op grond van artikel 25, van de Wet dient de inhoudingsplichtige aan wie een S&O-verklaring is afgegeven, een overeenkomstig bij ministeriële regeling vast te stellen regels ingerichte administratie bij te houden met betrekking tot de aard en inhoud van het verrichte speur- en ontwikkelingswerk en de uren welke de daarbij betrokken werknemers hebben besteed aan het speur- en ontwikkelingswerk. Artikel 2 Uitvoeringsregeling administratieve voorschriften S&O-vermindering ( ministeriële regeling EZ van 3 mei 1994, nr. 94029155 WJA/W, Stcrt. 1994, 86) bepaalt voor zover te dezen van belang:
      “De S&O-inhoudingsplichtige (…) aan wie een S&O-verklaring is afgegeven dient een zodanige administratie bij te houden dat daaruit uiterlijk twee maanden na afloop van het kalenderkwartaal waarin werkzaamheden zijn verricht waarop de verklaring betrekking heeft op eenvoudige en duidelijke wijze zijn af te leiden:
      a. 	de aard en de inhoud van het verrichte speur- en ontwikkelingswerk;
      b. 	het aantal uren dat de betrokken werknemers(…) aan het verrichte speur- en ontwikkelingswerk per project hebben besteed.”
    
    
    
      4.3.	Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat alle bij belanghebbende aanwezige stukken zijn meegezonden met het beroepschrift. Bij deze stukken bevindt zich geen projectadministratie als bedoeld in 4.2. Hiermee is, naar het oordeel van de rechtbank, komen vast te staan, dat belanghebbende de in het kader van S&O vereiste projectadministratie met betrekking tot de aard en inhoud van het verrichte speur- en ontwikkelingswerk, zo die al heeft bestaan, in elk geval niet bij haar loonadministratie heeft bewaard. Het ontbreken van deze administratie kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden geheeld door het opgemaakte urenoverzicht. Dit klemt temeer nu de rechtbank aannemelijk acht hetgeen hierover is in het rapport van de inspecteur gesteld, namelijk dat de urenstaten achteraf en onjuist zijn opgemaakt wat valt af te leiden uit de volgende feiten en omstandigheden:
      -	de urenstaten zijn aangepast na opmerkingen van de externe accountant,
      - 	na vergelijking met de verlof- en verzuimadministratie bleek dat er uren op S&O-werkzaamheden zijn geboekt op dagen dat men door ziekte en verlof afwezig was (het betreft respectievelijk 1.139 uur voor 1998 en 409 uur voor 1999),
      - 	belanghebbende heeft tegen de gemotiveerde stelling van de inspecteur dat het onwaarschijnlijk is dat alle betrokken werknemers in die mate bij het ontwikkelings¬proces betrokken zijn geweest gezien opleiding en functie, geen enkele bewijs van de juistheid van de administratie ingebracht.
    
    
    Boete
    
    4.4.	De inspecteur heeft een boete vastgesteld van 50% van het bedrag van de naheffingsaanslag, zijnde € 27.133. Deze boete is gebaseerd op artikel 67f, eerste lid, AWR. De inspecteur heeft in zijn aankondigingsbrief van 8 december 2004 hierover onder meer gesteld dat belanghebbende, ondanks een waarschuwing van een externe accountant, niet voldeed aan het  wettelijke vereiste voor het terecht claimen van de S&O-afdrachtvermindering, het voeren van een projectadministratie. De inspecteur verwijt belanghebbende aldus (voorwaardelijke) opzet.
    
    4.5.	Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur voldoende aannemelijk gemaakt dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat te weinig loonbelasting en premie volksverzekeringen werden betaald. Gezien de administratieve eisen die worden gesteld aan de faciliteit van de afdrachtvermindering heeft belanghebbende door niet te voldoen aan het vereiste van het voeren van een projectadministratie met een deugdelijke urenadministratie, de aanmerkelijke kans aanvaard dat zij een te hoge afdrachtvermindering S&O zou toepassen. Belanghebbende is bij het verstrekken van de S&O-verklaring door Senter alsmede door middel van informatie van de belastingdienst op de hoogte gesteld van de aan het S&O-project verbonden administratieve verplichtingen. Belanghebbende had of moest kunnen begrijpen dat haar gedrag tot gevolg zou kunnen hebben dat te weinig loonbelasting/premie volksverzekeringen zou worden afgedragen. Het achteraf opmaken van de in urenstaten doet hier niet aan af. Nu belanghebbende voorts de stellingen van de inspecteur zoals in 4.2. en 4.4. omschreven niet, dan wel onvoldoende, heeft weersproken, acht de rechtbank opzet bewezen. 
    
    4.6.	 De opgelegde vergrijpboete is in overeenstemming met paragraaf 28 van het Besluit Bestuurlijke boeten Belastingdienst 1998 vastgesteld op 50% van de teveel geclaimde afrdrachtvermindering ofwel € 27.133. Deze boete is naar het oordeel van de rechtbank in overeenstemming met de ernst van het gepleegde vergrijp en gezien de omstandigheden van het geval zowel absoluut als relatief passend en geboden. In verband echter met het overschrijden van de redelijke termijn (undue delay), de boete is aangekondigd bij brief van 8 december 2004 en deze uitspraak is gedaan op 17 oktober 2008, dient de boete met 25% te worden verminderd tot 37,5 % ofwel € 20.349. 
    
    4.7.	Gelet op het in 4.3. tot en met 4.6. overwogene is de rechtbank van oordeel dat het beroep betreffende de aanslag ongegrond en het beroep betreffende de boete gegrond is.
    
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de samenhangende zaken, die zijn geregistreerd onder de nummers 07/3468 ten name van [BV] en 07/3467 ten name van belanghebbende, door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 805 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor de conclusie van repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van  € 322 en een wegingsfactor 1), waarvan de helft wordt toegerekend aan deze zaak. 
     
    
    6.	Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep gegrond voor zover dit betrekking heeft op de boete;
      -	vernietigt de uitspraak op bezwaar die betrekking heeft op de boete;
      -	vermindert de boete tot € 20.349;
      -	verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
      -	veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 403 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende moet vergoeden;
      -	gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 285 aan deze vergoedt.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 17 oktober 2008 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr A.A. den Hartog en mr.drs. M.G.J.M. van Kempen, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M.S.J. Pijnenburg-Braspenning, griffier.
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘[woonplaats] (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’[woonplaats].
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      	d. de gronden van het hoger beroep.