ECLI:NL:GHAMS:2005:AU4930, Gerechtshof Amsterdam, 21-10-2005, 04/04399
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Hoewel belanghebbende 50% arbeidsongeschikt is, zijn de 650 in 2001 gewerkte uren niet voldoende voor de zelfstandigenaftrek. Belanghebbende maakt een vergelijking tussen zijn geval (arbeidsongeschikt) en zwangerschap en stelt, onder verwijzing naar art. 3.6, vijfde lid, Wet IB 2001 (tekst vanaf 2002), dat sprake is van ongeoorloofde discriminatie. Het Hof verwerpt die stelling. Voorts handhaaft het Hof de verzuimboete.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Tiende Enkelvoudige Belastingkamer
    
    
    PROCES-VERBAAL
    
    van de mondelinge uitspraak in het beroep van X te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur, gedagtekend 8 oktober 2004, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2001 en de beschikking met dagtekening 16 december 2003 waarbij de inspecteur belanghebbende een verzuimboete ten bedrage van € 340 heeft opgelegd. 
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van 7 oktober 2005. 
    
    
    Beslissing
    
    
      Het Hof 
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de bestreden uitspraak; 
      - vermindert de verzuimboete tot € 113;
      - vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 28.378,
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 7,50 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen, en
      - gelast de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht ad € 37 aan belanghebbende te vergoeden.
    
    
    
    Gronden
    
    1.1. Belanghebbende is geboren op (...) 1939. Vanaf 1986 is hij 50% arbeidsongeschikt. In 2001 heeft belanghebbende onder andere loon uit een vroegere dienstbetrekking van bedrijf A ontvangen. 
    
    
      1.2. Belanghebbende dreef tot 1 april 2001 een onderneming in de vorm van een eenmanszaak. De onderneming hield zich bezig met ‘boekhoudkundige fiscale, familierechtelijke en juridische zaken’. Op 1 april 2001 heeft belanghebbende zijn onderneming aan zijn echtgenote overgedragen. 
      Tot april 2001 heeft belanghebbende 650 uren aan werkzaamheden voor de genoemde onderneming besteed. 
    
    
    
      1.3. De inspecteur heeft belanghebbende een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (verder IB) voor het jaar 2001 opgelegd. De aanslag is gedagtekend 16 december 2003 en is opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 62.069. Omdat de inspecteur ten tijde van de aanslagregeling de aangifte van belanghebbende niet tot zijn beschikking had, heeft hij het belastbaar inkomen van belanghebbende geschat.
      Vanwege het niet-tijdig doen van aangifte IB over 2001 heeft de inspecteur belanghebbende tegelijk met de aanslag een verzuimboete van € 340 opgelegd. 
    
    
    1.4. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag. Omdat de inspecteur belanghebbende in de bezwaarfase berichtte dat hij geen aangifte ontvangen had, zond belanghebbende de inspecteur omstreeks 15 mei 2004 een ‘Aangifte 2001’. Deze aangifte heeft als dagtekening 15 mei 2004 “daar wij [aldus belanghebbende] van de aangifte geen kopie (…) in ons dossier hadden en wegens computer crash deze opnieuw moesten invoeren”. In de ‘Aangifte 2001’ gaf belanghebbende een winst aan van -/- € 3.997 (voor aftrek van zelfstandigenaftrek ad € 6.084, meewerkaftrek € 177 en stakingsaftrek van € 3.630). 
    
    1.5. Bij de bestreden uitspraak is de inspecteur uitgegaan van een winst uit onderneming van € 2.264 en van looninkomsten uit een vroegere dienstbetrekking van € 37.069 (bestaande uit een WAO-uitkering van € 10.955 en een uitkering van bedrijf A van € 26.114). Bij zijn uitspraak heeft de inspecteur de door belanghebbende geclaimde zelfstandigenaftrek en meewerkaftrek niet verleend en heeft hij het belastbaar inkomen uit werk en woning op € 39.333 vastgesteld. Voorts heeft hij de boete gehandhaafd.
    
    1.6. In zijn verweerschrift verklaart de inspecteur dat in het belastbaar inkomen, zoals dat bij uitspraak op bezwaar is vastgesteld, een dubbeltelling bevat (de WAO-uitkering is abusievelijk twee maal in aanmerking genomen). Als gevolg daarvan moet het belastbaar inkomen uit werk en woning worden verminderd met € 10.955.
    
    1.7. Tevens heeft de inspecteur in het verweerschrift geschreven dat bij de boeteoplegging ten onrechte een verzuimboete is opgelegd, behorend bij een tweede verzuim als bedoeld in § 21 van het van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (verder BBBB 1998). Zijns inziens is sprake van een eerste verzuim en dient de boete tot € 113 verminderd te worden. 
    
    2.1. In geschil is of belanghebbende recht heeft op de zelfstandigenaftrek als bedoeld in artikel 3.76 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (“de Wet”) en of de verzuimboete terecht en naar het juiste bedrag is opgelegd. 
    
    2.2. Ter zitting heeft belanghebbende verklaard dat, in geval met betrekking tot het geschil over de zelfstandigenaftrek het gelijk aan de inspecteur is, het belastbaar inkomen moet worden vastgesteld conform het standpunt van de inspecteur in zijn verweerschrift (zie 1.6). 
    
    
      3.1. Artikel 3.76, eerste lid, van de Wet bepaalt dat de zelfstandigenaftrek geldt voor de ondernemer die aan het urencriterium voldoet en bij het begin van het kalenderjaar de leeftijd van 65 jaar nog niet heeft bereikt. Artikel 3.6, eerste lid, van de Wet bepaalt dat onder urencriterium wordt verstaan: het gedurende het kalenderjaar besteden van ten minste 1225 uren aan werkzaamheden voor een of meer ondernemingen waaruit de belastingplichtige als ondernemer winst geniet, indien:
      a. de tijd die in totaal wordt besteed aan die ondernemingen en het verrichten van werkzaamheden in de zin van de afdelingen 3.3 en 3.4, grotendeels wordt besteed aan die ondernemingen of
      b. de ondernemer in een of meer van de vijf voorafgaande kalenderjaren geen ondernemer was.
    
    
    3.2. Artikel 3.6 van de Wet is met ingang van 1 januari 2002 gewijzigd, in die zin dat een vijfde lid is toegevoegd. Dat vijfde lid luidt als volgt: 
    
     “Indien de werkzaamheden, bedoeld in het eerste lid, worden onderbroken vanwege zwangerschap van de belastingplichtige, worden deze tijdens de periode die overeenkomt met het zwangerschaps- en bevallingsverlof zoals dat geldt voor werkneemsters, voor de bepaling van het aantal gewerkte uren geacht niet te zijn onderbroken.”
    
    
      4.1. Vaststaat dat belanghebbende in 2001 niet meer dan 650 uren aan werkzaamheden voor zijn onderneming heeft besteed. Dit betekent dat belanghebbende niet aan het wettelijke urencriterium voldoet. 
      Belanghebbende heeft gesteld dat hij, vanwege zijn 50% arbeidsongeschiktheid, voor de toepassing van de zelfstandigenaftrek maar de helft van de in artikel 3.6, eerste lid van de Wet genoemde 1225 uren aan werkzaamheden voor zijn onderneming hoeft te besteden en dat de onder 1.2 genoemde 650 uren derhalve voldoen om voor de toepassing van de faciliteit in aanmerking te komen. 
      Naar het oordeel van het Hof faalt die stelling. In BNB 1994/47 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat niet juist is de opvatting dat voor de toepassing van de in artikel 44m van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (zelfstandigenaftrek) neergelegde urennormen bij de uren die een belastingplichtige in een kalenderjaar daadwerkelijk heeft besteed aan het voor eigen rekening feitelijk drijven van een onderneming, opgeteld moeten worden de uren die die belastingplichtige door ziekte niet aldus heeft kunnen besteden. Naar het oordeel van het Hof geldt hetzelfde voor de toepassing van het in artikel 3.6 van de Wet neergelegde urencriterium. Het maakt ook geen verschil of sprake is van ziekte (zoals in BNB 1994/47) of van langdurige arbeidsongeschiktheid (zoals in belanghebbendes situatie).
    
    
    
      4.2. Ter zitting heeft belanghebbende gesteld dat hij een ongelijkheid constateert tussen zwangere vrouwen, die “16 weken mogen bijtellen” en de situatie van arbeidsongeschikten, voor wie een dergelijke regeling niet geldt. Naar het Hof begrijpt doet belanghebbende een beroep op artikel 26 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (verdrag van 19 december 1966, Trb. 1969, 99, herziene versie Trb. 1978, 177; hierna: IVBPR) en stelt hij dat zijn situatie gelijk is aan die van zwangere vrouwen (waarvoor de wetgever in artikel 3.6, vijfde lid, van de Wet (tekst 2002) een specifieke faciliteit geschapen heeft), terwijl de wetgever zulks niet gedaan heeft voor langdurig arbeidsongeschikten. Aldus heeft - volgens belanghebbende - de wetgever zich schuldig gemaakt aan ongeoorloofde discriminatie. 
      Ook deze stelling van belanghebbende faalt. Belanghebbende beroept zich immers op een wettelijke regeling die pas op 1 januari 2002 in werking is getreden (artikel 3.6, vijfde lid, van de Wet, zie 3.1 en 3.2), terwijl het geschil het jaar 2001 betreft. Daar komt bij dat belanghebbende geenszins aannemelijk gemaakt heeft dat zijn positie rechtens en feitelijk gelijk is aan die van zwangere vrouwen. 
      Tot slot overweegt het Hof dat artikel 26 van het IVBPR niet iedere ongelijke behandeling van gelijke gevallen verbiedt, maar alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een objectieve en redelijke rechtvaardiging ervoor ontbreekt. Daarbij komt aan de wetgever een zekere beoordelingvrijheid toe bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van artikel van het 26 IVBPR als gelijk moeten worden beschouwd, en of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen (in deze zin reeds HR 27 september 1989, nr. 24 297, BNB 1990/61). Uit de parlementaire geschiedenis (zie Brief Staatssecretaris van Financiën, Kamerstukken II 2001/02, 28 487, nr. 6) leidt het Hof af dat er een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om voor zwangere vrouwen een regeling te treffen als neergelegd in artikel 3.6, vijfde lid, van de Wet.
    
    
    4.3. Met betrekking tot de zelfstandigenaftrek is het gelijk derhalve aan de inspecteur.
    
    
      5.1. Terzake van de verzuimboete heeft de inspecteur het volgende gesteld. Belanghebbende viel onder de uitstelregeling voor belastingconsulenten. Hij diende zijn aangifte 2001 voor 1 maart 2003 in te leveren. Op 19 juni 2003 is aan belanghebbende een aanmaning tot het doen van aangifte gestuurd en op 15 september 2003 is aan belanghebbende een herinnering tot het doen van aangifte verstuurd. Belanghebbende heeft niet op deze brieven gereageerd. Met dagtekening 16 december 2003 heeft de inspecteur de onderhavige aanslag en een boete van € 340 opgelegd. 
      In het verweerschrift concludeert de inspecteur (zie 1.7) dat de boete tot € 113 verminderd dient te worden. 
    
    
    5.2. Belanghebbende heeft gesteld dat hij de aangifte 2001 ‘na uitstel Belastingconsulenten’ reeds op 2 februari 2002 heeft ingediend en dat hij de aanmaning, noch de herinnering ooit heeft ontvangen. 
    
    
      5.3. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende zijn stelling dat hij de aangifte op 2 februari 2002 heeft ingeleverd niet aannemelijk gemaakt. In dit verband acht het Hof van belang dat een inleverdatum van 2 februari 2002 voor een aangifte over 2001 ongebruikelijk vroeg is. Bovendien spoort deze inleverdatum niet met belanghebbendes verklaring dat hij gebruik heeft gemaakt van de uitstelregeling belastingconsulenten, die naar ook de inspecteur gesteld heeft, op hem van toepassing was. Het Hof acht niet aannemelijk dat belanghebbende in plaats van 2 februari 2002 bedoeld heeft 2 februari 2003. Immers belanghebbende vermeldt de eerste datum zowel in zijn brief met referentie 932501/24090006.BZW (die geschreven moet zijn op 15 september 2004; bijlage 10 verweerschrift) als in zijn beroepschrift. 
      Daar komt bij dat het Hof niet aannemelijk acht dat belanghebbende - zeker gelet op zijn beroepsmatige achtergrond - op 2 februari 2002 een aangifte indient zonder daarvan een papieren kopie of digitale kopie (die ook bij een computercrash behouden blijft) te bewaren. 
      Een en ander is voor het Hof reden om meer geloof te hechten aan de verklaringen van de inspecteur dan aan die van belanghebbende. Al hetgeen belanghebbende overigens aan geschriften ter onderbouwing van zijn stelling dat de belastingdienst jegens hem fouten heeft gemaakt, heeft ingebracht, doet hier niet aan af.
      Het Hof acht derhalve aannemelijk dat belanghebbende zijn aangifte, ondanks de aanmaning daartoe, niet tijdig gedaan heeft. Omdat naar het oordeel van het Hof sprake is van een eerste verzuim als bedoeld in § 21 van het BBBB 1998 - hetgeen ook het standpunt van de inspecteur is - dient de verzuimboete tot € 113 verminderd te worden. 
    
    
    6. Gelet op onderdeel 2.2 zal het Hof het belastbaar inkomen uit werk en woning vaststellen op (€ 39.333 -/- € 10.955 =) € 28.378.
    
    7.1. Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. In dit verband overweegt het Hof dat het beroepschrift, de aanvulling daarop en de nadere stukken door belanghebbende zelf zijn ingediend en dat belanghebbende ook zelf op de mondelinge behandeling is verschenen. Uit de stukken leidt het Hof af dat belanghebbende vanaf 1 april 2001 geen professionele rechtshulpverlener meer is. Derhalve is het Hof van oordeel dat belanghebbende geen recht heeft op vergoeding van kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
    7.2. Gelet op het Besluit proceskosten bestuursrecht komen in het onderhavige geval uitsluitend voor vergoeding in aanmerking de reiskosten per tweede klasse van het openbaar vervoer die belanghebbende heeft moeten maken om de zitting in Amsterdam te kunnen bijwonen. Het Hof stelt die kosten vast op € 7,50. 
    
    
    De uitspraak is gedaan op 21 oktober 2005 door mr. P.F. Goes, lid van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. B. van Schaik als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken. Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, door het lid van de belastingkamer en de griffier ondertekend.
    
    
    
    
    
    
    
    Het lid van de belastingkamer heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van het proces-verbaal in geanonimiseerde vorm.
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden  genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht.
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Tenzij de Hoge Raad anders bepaalt, zal het gerechtshof deze mondelinge uitspraak vervangen door een schriftelijke. In dat geval krijgt u de gelegenheid de gronden van het beroep in cassatie alsnog aan te voeren of aan te vullen.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.