ECLI:NL:GHAMS:2010:BN2548, Gerechtshof Amsterdam, 20-05-2010, P08/00522 tot en met 00525
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-05-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is terecht niet-ontvankelijk verklaard in zijn bezwaar tegen de aanslag waarin geen rekening is gehouden met ’13-lid-1-kosten’. Er is geen sprake van een verschoonbare termijnoverschrijding of strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      kenmerk P08/00522 tot en met 00525
      datum: 20 mei 2010 
    
    
    uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      [X] B.V. te [Z], belanghebbende,
      gemachtigde mr. P.J. van Amersfoort (PricewaterhouseCoopers Belastingadviseurs N.V.) te Amsterdam,
    
    
    tegen de uitspraak in de zaken met no. AWB 06/7924, 7925, 7927 en 7929 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) van 26 maart 2008 in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Utrecht, 
      de inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 13 april 2002 en 8 juni 2002 aan belanghebbende voor de boekjaren 1999/2000 en 2000/2001 aanslagen opgelegd in de vennootschaps-belasting berekend naar een belastbaar bedrag van f 6.695.774 respectievelijk f 34.486.103, beide verhoogd met bij separate beschikkingen vastgestelde heffingsrente. 
    
    1.2. Tegelijk met het opleggen van de aanslag voor het boekjaar 1999/2000 heeft de inspec-teur bij een beschikking op de voet van artikel 20b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) het verlies van dat boekjaar vastgesteld op nihil (hierna: de verlies-vaststellingsbeschikking) en bij een separate beschikking een verzuimboete opgelegd van f 50.
    
    1.3. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 1 juni 2006, de bezwaren tegen de hiervoor genoemde aanslagen en beschikkingen niet-ontvanke-lijk verklaard en de aanslagen, de verliesvaststellingsbeschikking en de rente- en boete-beschikkingen gehandhaafd. Bij uitspraak van 26 maart 2008 heeft de rechtbank de door belanghebbende ingestelde beroepen ongegrond verklaard. 
    
    
      1.4. Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 6 mei 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      Belanghebbende heeft bij brief van 13 januari 2009 een nader bericht aan het Hof gezonden.
    
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 februari 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    2. Feiten
    
    2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld: 
    
    “2.1. [Belanghebbende], opgericht op 25 september 1991 en statutair gevestigd te Amsterdam, heeft een gebroken boekjaar dat loopt van 1 april tot en met 31 maart.
    
    2.2. De toenmalige adviseur heeft namens [belanghebbende] aangifte vennootschapsbelasting gedaan voor de jaren 1999/2000 en 2000/2001.
    
    2.3. Met dagtekening 13 april 2002 is aan [belanghebbende] de aanslag vennootschapsbelasting 1999/2000, de verliesvaststellingsbeschikking, de boetebeschikking en de beschikking heffings-rente opgelegd. Met dagtekening 8 juni 2002 is aan [belanghebbende] de aanslag vennootschaps-belasting 2000/2001 opgelegd. (hierna ook gezamenlijk te noemen: de aanslagen)
    
    2.4. De (huidige) gemachtigde van [belanghebbende] heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslagen. Dit bezwaarschrift is op 29 oktober 2003 door [de inspecteur] ontvangen. Zij heeft hierbij verzocht om aftrek van kosten welke verband houden met de niet in Nederland gevestigde deelnemingen. 
    
    2.5. [De inspecteur] heeft bij uitspraken op bezwaar van 1 juni 2006 [belanghebbende] niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaar tegen de aanslagen wegens termijnoverschrijding.
    
    2.6. In een civiele procedure van [belanghebbende] tegen haar vorige adviseur heeft de rechtbank Amsterdam in het eindvonnis van 30 januari 2008 geoordeeld dat de vorige belastingadviseur door niet tijdig in bezwaar te komen niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur mag worden verwacht. De vorige adviseur is aansprakelijk voor de door [belanghebbende] geleden schade.” 
    
    2.2. Deze feiten staan in hoger beroep niet ter discussie zodat ook het Hof daarvan zal uitgaan. Daaraan kan het volgende worden toegevoegd.
    
    2.3. Belanghebbende is per 1 april 2001 (de aanvang van het boekjaar 2001/2002) van belastingadviseur gewisseld. De aangiften voor de boekjaren 1999/2000 en 2000/2001 zijn nog door de vorige belastingadviseur van belanghebbende, [Q], verzorgd en op 22 mei 2001 respectievelijk 21 maart 2002 aan belanghebbende toegezonden. Belanghebbende heeft vervolgens de aangiften zelf ingediend. 
    
    2.4. In die aangiften zijn de door belanghebbende gemaakte kosten ter zake van een of meer binnen de EU gevestigde deelnemingen ingevolge artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 niet in aftrek gebracht, een en ander (mede) overeenkomstig een in juni 2000, naar aanleiding van een boekenonderzoek, met de inspecteur gemaakte afspraak. Bij zijn arrest van 11 april 2001, nr. 35.729, BNB 2001/257, had de Hoge Raad over de niet-aftrekbaarheid van dergelijke kosten (hierna ook: 13-lid-1-kosten) vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG). 
    
    
    
    
    2.5. De aanslagen 1999/2000 en 2000/2001, die met dagtekening 13 april 2002 respectieve-lijk 8 juni 2002 conform de aangiften waren opgelegd, zijn - uitsluitend - aan belangheb-bende toegezonden. Belanghebbende had omtrent de (verwerking van de) aanslagen geen afspraken met [Q] gemaakt en evenmin met [Y], haar toenmalige (nieuwe) belastingadviseur. Zij heeft de aanslagen toen ook niet aan [Q] of [Y] doorgezonden.
    
    2.6. Op 18 september 2003 heeft het HvJ EG op het punt van de 13-lid-1-kosten arrest gewezen (C-168/01 (Bosal Holding), BNB 2003/244; hierna: het Bosal-arrest). 
    
    
      2.7. Bij het op 29 oktober 2003 door [Y] gemaakte bezwaar tegen de hiervoor bedoelde aanslagen is alsnog aftrek van de 13-lid-1-kosten van belanghebbende verzocht. 
      Deze bezwaren zijn door de inspecteur wegens overschrijding van de daarvoor bepaalde, wettelijke termijn niet-ontvankelijk verklaard.
    
    
    2.8. In het civiele geschil (door de rechtbank vermeld in 2.6 van haar uitspraak) heeft [Q] inmiddels met belanghebbende een schikking bereikt omtrent de omvang van haar aanspra-kelijkheid. 
    
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    3.1. Evenals in eerste aanleg is in hoger beroep in geschil of belanghebbende terecht niet-ontvankelijk is verklaard in haar bezwaar tegen de onderhavige aanslagen en overige beschikkingen. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de inspecteur bevestigend. 
    
    3.2. Het Hof begrijpt dat subsidiair, zo de bezwaarschriften ontvankelijk moeten worden geacht, het inhoudelijke debat tussen partijen - welke kosten tot welke bedragen door belang-hebbende met een beroep op het gemeenschapsrecht (het  Bosal-arrest) in de onderhavige jaren alsnog in aftrek kunnen worden gebracht - dient te worden voortgezet. Belanghebbende heeft het Hof dan ook verzocht om in dat geval de zaak naar de inspecteur terug te wijzen.
    
    3.3. Voor de standpunten van partijen en de gronden welke door hen zijn aangevoerd verwijst het Hof naar de van hen afkomstige stukken en het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak onder meer overwogen:
    
    “4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat het bezwaarschrift van [belanghebbende] tegen de aanslagen  geruime tijd na het verstrijken van de bij artikel 6:7 van de [Hof: Algemene wet bestuursrecht, hierna:] Awb in verbinding met artikel 22j van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) gestelde termijn van zes weken is ingediend. 
    
    4.2. Ingevolge artikel 6:11 van de Awb blijft ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaarschrift niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest. (…)
    
    4.3. Niet in geschil is dat de bekendmaking van de beschikkingen aan [belanghebbende] op de voorgeschreven wijze heeft plaatsgevonden. (…)”
    
    Het Hof verenigt zich met deze overwegingen van de rechtbank en maakt die tot de zijne.
    
    4.2. In hoger beroep heeft belanghebbende haar in eerste aanleg ingenomen standpunt, dat de eventuele verschoonbaarheid van de overschrijding van de bezwaartermijn met betrekking tot de voor het boekjaar 1999/2000 opgelegde boete ook heeft te gelden met betrekking tot de aanslag zelf, ingetrokken. Niet in geschil is dat de bewijslast ter zake van de verschoon-baarheid van de termijnoverschrijding overigens bij belanghebbende berust. Het Hof zal thans eerst beoordelen of belanghebbende in deze bewijslast is geslaagd.
     
    
      4.3. Bij haar brief van 13 januari 2009 heeft belanghebbende het Hof doen weten dat “dient te worden vastgesteld dat de in geding zijnde aanslagen beide een rechtsmiddelverwijzing bevatten” en dat zij de eerder door haar aangevoerde argumenten die betrekking hebben op het ontbreken van een zodanige rechtsmiddelverwijzing, intrekt. 
      In hoger beroep heeft belanghebbende voorts haar stelling ingetrokken dat in gevallen als de onderhavige, waarin het HvJ EG - een voor de belastingplichtige gunstige - uitleg heeft gegeven aan de relevante bepaling van het gemeenschapsrecht, ingevolge artikel 10 EG de formele rechtskracht van beschikkingen wordt doorbroken in die zin dat het bestuursorgaan een definitief geworden besluit opnieuw dient te onderzoeken en dat de overschrijding van de bezwaartermijn belanghebbende dus niet kan worden tegengeworpen. 
    
    
    4.4. Dat de publicatie, na het verstrijken van de bezwaartermijn, van het Bosal-arrest op zich geen verschoningsgrond voor de termijnoverschrijding als bedoeld in artikel 6:11 van de Awb, oplevert, is in appel door belanghebbende erkend. 
    
    4.5. Aldus heeft belanghebbende in hoger beroep - uiteindelijk - primair gesteld dat sprake is van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 6:11 van de Awb omdat het verzuim van [Q] (kort gezegd, het nalaten belanghebbende tijdig erop te wijzen dat, ter bewaring van rechten, tegen de aanslagen bezwaar moest worden gemaakt) niet aan belanghebbende kan worden toegerekend nu [Q] op dat moment en ter zake van die handeling niet (langer) haar gemachtigde was. Op die grond moet volgens belanghebbende de overschrijding van de bezwaartermijn verschoonbaar worden geacht. Zij verwijst in dit verband mede naar het arrest HR 7 oktober 2005, nr. 39.120, BNB 2005/375. 
    
    
      4.6.1. Het Hof kan belanghebbende niet in haar standpunt volgen. In het onderhavige geval is immers noch sprake van de situatie dat een niet (langer) als gemachtigde aan te merken adviseur de aanslag heeft ontvangen en heeft besloten daartegen geen bezwaar te maken, noch van de situatie dat de belastingplichtige niet op de hoogte was van de opgelegde aanslag. In casu was terzake geen gemachtigde aangewezen maar heeft belanghebbende de litigieuze aanslagen zelf ontvangen en, kennelijk omdat de aanslagen overeenkomstig de ingediende aangiften waren opgelegd, geen aanleiding gezien daartegen bezwaar te maken en evenmin om daarover met haar belastingadviseur te overleggen. Het Hof is van oordeel dat in die gegeven omstandigheden belanghebbende zelf verantwoordelijk is voor de gang van zaken rondom de ontvangst van de aanslagen en voor haar keuzes in deze. Zij moet ook zeer wel in staat worden geacht zich (mede) ter zake van die aanslagen van fiscale bijstand te hebben voorzien. Dat zij zulks niet heeft gedaan, dient dan voor haar rekening en risico te blijven en kan niet (feitelijk) voor risico van de inspecteur worden gebracht. De omstandig-heid dat in casu tegelijkertijd met de aanslag voor het boekjaar 1999/2000 een verzuimboete is opgelegd, maakt het vorenstaande niet anders.
      Mitsdien acht het Hof belanghebbende niet geslaagd in haar bewijslast dat sprake is van een bijzondere omstandigheid in de zin van artikel 6:11 van de Awb.
    
    
    4.6.2. Gelet op het vorenstaande is het Hof voorts van oordeel dat de inspecteur ter zake van de boetebeschikking aannemelijk heeft gemaakt  dat er geen sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding als bedoeld in dit artikel. 
    
    
      4.7. Belanghebbende heeft in appel niet langer een beroep gedaan op schending van het gelijkheidsbeginsel.
      Subsidiair heeft zij louter nog betoogd dat de inspecteur in strijd heeft gehandeld met de beginselen van behoorlijk bestuur door de onderhavige aanslagen op te leggen terwijl hij wist of kon en had moeten weten van de aanwezigheid van 13-lid-1-kosten bij belanghebbende in deze jaren. Door de aanslagen op te leggen en niet te wachten totdat de door de Hoger Raad gestelde prejudiciële vragen op dit punt zouden zijn beantwoord, zulks zonder belangheb-bende mee te delen dat bij die aanslagen (overeenkomstig de eerder met belanghebbende gemaakte afspraak) haar 13-lid-1-kosten niet in aftrek zijn gebracht en/of zonder belang-hebbende te wijzen op de mogelijkheid tegen de aanslagen bezwaar te maken (op de grond dat omtrent de 13-lid-1-kosten prejudiciële vragen waren gesteld), heeft de inspecteur niet de zorgvuldigheid jegens belanghebbende betracht die van hem mocht worden verwacht en heeft hij bovendien het motiveringsbeginsel en het fair play beginsel geschonden, aldus belanghebbende. Zij heeft daarbij gewezen op het arrest HR 6 februari 1998, nr. 16.329, NJ 1998, 587 (VN 1998/12.25). 
    
    
    4.8. De rechtbank heeft hieromtrent als volgt overwogen.
    
    “4.11. (…) [Belanghebbende] heeft, naar het oordeel van de rechtbank, onvoldoende kunnen aangeven waaruit [de inspecteur] in de aangifte, dan wel op andere wijze, heeft kunnen herleiden dat door [belanghebbende] kosten zijn gemaakt die onderwerp van het geding waren in voor-noemde procedure bij het HvJ EG. Dat [de inspecteur] niet heeft onderzocht of de hiervoor genoemde procedure van belang kan zijn voor [belanghebbende], brengt niet met zich mee dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld en het beginsel van fair play heeft geschonden. Ook [het] beroep [van belanghebbende] op het arrest van de Hoge Raad van 6 februari 1998 (nr. 16.329, V-N 1998/12.25) kan [belanghebbende] niet baten, aangezien het daar een procedure betrof die niet, althans onvoldoende, vergelijkbaar is met de onderhavige situatie.
    
    
      4.9. Evenals de rechtbank verwerpt het Hof het standpunt van belanghebbende te dezen. Het overweegt daartoe als volgt. 
      Ook indien moet worden aangenomen dat de inspecteur op de hoogte was dan wel behoorde te zijn van de omstandigheid dat bij belanghebbende 13-lid-1-kosten aanwezig waren, niet kan worden gezegd dat de inspecteur bij c.q. door het opleggen van de onderhavige aansla-gen onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld of enig ander beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden. Het Hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat de inspecteur het zorg-vuldigheidsbeginsel en het fair play beginsel in zijn contacten met een belastingplichtige te allen tijde in acht behoort te nemen en dat deze beginselen in de regel meebrengen dat de inspecteur, wanneer tussen hem en een niet door een deskundige/belastingadviseur bijgestane belastingplichtige een verschil van opvatting speelt, de belastingplichtige op de toepasselijke fiscale regelgeving wijst en deze toelicht. In casu echter is van een dergelijke situatie geen sprake, nu moet worden vastgesteld dat belanghebbende over een deskundige/belasting-adviseur beschikte (bij het doen van de aangiften) dan wel kon beschikken (bij de ontvangst van de aanslagen) en er geen sprake was van een verschil van opvatting nu immers bij de aanslagregeling de aangiften werden gevolgd. Onder deze omstandigheden geboden het zorgvuldigheidsbeginsel en het fair play beginsel noch het motiveringsbeginsel de inspecteur om belanghebbende (anders dan door middel van de op het aanslagbiljet voorkomende rechtsmiddelverwijzing) te attenderen op mogelijk door haar in te nemen ‘gunstigere’ standpunten en/of op in dat kader aan te wenden rechtsmiddelen. 
    
    
    4.10. Al hetgeen overigens door belanghebbende is aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. 
    
    Slotsom
    
    4.11. Het voorgaande brengt mee dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. 
    
    
    5. Kosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig een partij op de voet van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten. 
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. E.F. Faase, voorzitter, J. den Boer en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. G.J.H.M. Milder-Wolbers als griffier. De beslissing is op 20 mei 2010 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.