ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ7225, Gerechtshof Amsterdam, 06-01-2011, 09/00259 en 09/00260
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-01-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende (X NV) maakt deel uit van een verzekeringsconcern. In 2000 wordt het in twee afzonderlijke groeifondsen belegde vermogen ondergebracht in belanghebbende. In 1998 waren er binnen het concern eveneens vermogens uit twee groeifondsen in belanghebbende ondergebracht, waarbij met goedkeuring van de inspecteur de bedrijfsfusievrijstelling kapitaalsbelasting was toegepast. In zijn arresten van 3 april 2009, nrs. 43.634 (LJN: BD1031, BNB 2009/152) en 43.635, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de bedrijfsfusievrijstelling niet van toepassing is op de inbreng in 2000. De zaken zijn door de Hoge Raad verwezen voor nader onderzoek naar belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel.
        Na verwijzing oordeelt het Hof dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat de inspecteur in 1998 ervan op de hoogte was dat de inbreng van twee fondsen in dat jaar deel uitmaakte van een meeromvattend hergroeperingsproces. Door zich in 1998 zonder voorbehoud schriftelijk akkoord te verklaren met toepassing van de vrijstelling heeft de inspecteur het in rechte te honoreren vertrouwen gewekt dat deze vrijstelling ook voor toekomstige, vergelijkbare inbrengen in het kader van hetzelfde hergroeperingsproces heeft te gelden. In de gegeven omstandigheden handelde de inspecteur in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel door dit gewekte vertrouwen in 2000 met onmiddellijke ingang per brief te willen beëindigen. Daarbij heeft het Hof onder andere meegewogen dat belanghebbende inmiddels concrete vervolgstappen had gezet ter voorbereiding van de inbreng van de fondsen in 2000 en daarvoor kosten had gemaakt. Gelet hierop dient ook de inbreng van twee fondsen in 2000 te worden vrijgesteld van kapitaalsbelasting.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Kenmerk P09/00259 en 09/00260
    
    
    6 januari 2011
    
    uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
    
    op de beroepen – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van 
    
    
      [X] N.V., gevestigd te [Y], belanghebbende,
      gemachtigde [A]
    
    
    
      tegen twee uitspraken op bezwaar van 
      de inspecteur van de Belastingdienst/Grote ondernemingen/Amsterdam 
      (hierna: de inspecteur). 
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1. Belanghebbende heeft op 11 augustus 2000 een bedrag van  € 728.999,66 aan kapitaalsbelasting op aangifte voldaan. 
      Op 18 augustus 2000 heeft belanghebbende op aangifte een bedrag van € 4.852.725,86 aan kapitaalsbelasting voldaan.
    
    
    1.2. Belanghebbende heeft tegen de onder 1.1 vermelde betalingen bezwaar gemaakt en verzocht om teruggaaf. Bij uitspraken, gedagtekend 1 oktober 2002, heeft de inspecteur de verzoeken afgewezen.
    
    1.3. Bij uitspraken van 29 augustus 2006, nrs. BK-02/04498 (inzake voldoening op aangifte d.d. 11 augustus 2000) en BK-02/04500 (inzake voldoening op aangifte d.d. 18 augustus 2000), heeft het Gerechtshof te ’s-Gravenhage de daartegen door belanghebbende ingestelde beroepen ongegrond verklaard.
    
    1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Bij arresten van 3 april 2009, nrs. 43.634 (BNB 2009/152) en 43.635 heeft de Hoge Raad de beroepen in cassatie gegrond verklaard, de uitspraken van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaken met inachtneming van deze arresten. 
    
    1.5. Daartoe door de griffier bij brief van 14 april 2009 in de gelegenheid gesteld, heeft belanghebbende op de arresten gereageerd bij brief van 30 juni 2009 en heeft de ambtsopvolger van de inspecteur, de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam (hierna eveneens te noemen: de inspecteur) gereageerd bij brief van 8 juli 2009. Afschriften van deze brieven zijn aan de wederpartij gezonden.
    
    
    
    
    
    1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2009 en 24 maart 2010. Tijdens deze zittingen zijn de zaken met kenmerknummers 09/00259 (inzake voldoening op aangifte d.d. 11 augustus 2000) en 09/00260 (inzake voldoening op aangifte d.d. 18 augustus 2000) gelijktijdig behandeld. Al hetgeen in de ene zaak is vermeld of verklaard, wordt eveneens geacht te zijn vermeld of verklaard in de andere gelijktijdig behandelde zaak. 
    
    
      1.7. Van het verhandelde tijdens de genoemde zittingen zijn processen-verbaal opgemaakt die door de griffier bij brief van 1 april 2010, tezamen met de processen-verbaal van de ter zitting van 24 maart 2010 gehoorde getuigen [B] en [C], in afschrift aan partijen zijn toegezonden. Bij deze brief zijn partijen in de gelegenheid gesteld schriftelijk op de genoemde processen-verbaal te reageren. Belanghebbende heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 22 april 2010 en de inspecteur heeft gereageerd bij schrijven van 21 april 2010. Afschriften van deze brieven zijn aan de wederpartij gezonden bij brieven van het Hof van 28 april 2010.
      Beide partijen hebben het Hof schriftelijk toestemming verleend hierna zonder nadere zitting schriftelijk uitspraak te doen.
    
    
    
    2. Geding na cassatie
    
    2.1. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 april 2009, nr. 43.634 (inzake voldoening op aangifte d.d. 18 augustus 2000), BNB 2009/152, voor zover voor het geding na verwijzing van belang, het volgende overwogen: 
    
    
      “3.4. De derde klacht richt zich tegen de verwerping door het Hof van belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel.
      Het Hof heeft in dit verband geoordeeld dat, zo door de goedkeuring die de Inspecteur heeft gehecht aan toepassing van de bedrijfsfusievrijstelling [Hof: als bedoeld in artikel 37, eerste lid, aanhef en onderdeel a, in verbinding met het tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer] op de inbreng van fondsen die plaatsvond in 1998, bij belanghebbende het in rechte te honoreren vertrouwen zou kunnen zijn ontstaan dat de vrijstelling toepassing zou vinden in nadien voorkomende vergelijkbare situaties, dit vertrouwen is weggenomen met een brief van 17 maart 2000 waarin de Inspecteur schrijft de vrijstelling niet van toepassing te achten op de voorgenomen onderhavige inbreng. De klacht dat het Hof met dit oordeel voorbij is gegaan aan de door belanghebbende voor het Hof betrokken stelling dat de inbreng van fondsen in 1998 en de onderhavige inbreng deel uitmaken van hetzelfde hergroeperingsproces en dat dit de Inspecteur bekend was, treft doel. Uitgaande van de door het Hof veronderstelde reikwijdte van het gewekte vertrouwen, had het Hof in laatstvermelde stelling aanleiding moeten vinden deze te onderzoeken op haar aannemelijkheid en ingeval zij aannemelijk werd geoordeeld, te beoordelen of het met onmiddellijk gevolg voor de toekomst wegnemen van het gewekte vertrouwen strookte met de door de Inspecteur in acht te nemen zorgvuldigheid.
      (…)
      3.6. Gelet op het hiervoor in 3.4 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.”
    
    
    
    
    
    
    2.2. In zijn arrest van 3 april 2009, nr. 43.635 (inzake voldoening op aangifte d.d. 11 augustus 2000) heeft de Hoge Raad, voor zover thans van belang, als volgt geoordeeld:
    
    “De derde klacht slaagt en de overige klachten falen op de gronden die zijn vermeld in het heden in de zaak met nummer 43634 tussen dezelfde partijen uitgesproken arrest van de Hoge Raad. ’s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.” 
    
    
    3. Feiten
    
    3.1. In het geding na verwijzing dient te worden uitgegaan van de door het Hof te ’s- Gravenhage in zijn uitspraken van 29 augustus 2006 vastgestelde, in cassatie niet bestreden, feiten. Deze vaststaande feiten luiden, voor zover voor dit geding van belang, als volgt:
    
    
      “3.1.1. Belanghebbende is opgericht op [dd-mm-jj] en heeft tot doel het beleggen van vermogen en waarden die als belegging zijn toegestaan voor een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) zodanig dat de risico's daarvan worden gespreid, teneinde haar aandeelhouders in de opbrengst te doen delen.
      3.1.2. Belanghebbende maakt deel uit van het Franse [X]-concern. Door middel van verschillende dochtervennootschappen is het concern in Nederland actief als verzekeraar op het gebied van schadeverzekeringen, ziektekostenverzekeringen en levensverzekeringen. Belanghebbende treedt binnen de [X]-groep Nederland op als vermogensbeheerder, onder andere in verband met beleggingsgerelateerde levensverzekeringsproducten.
      (… )
      3.1.4. Belanghebbende is opgezet als een zogeheten paraplufonds met veranderlijk kapitaal. Het maatschappelijk aandelenkapitaal is verdeeld in vijftien verschillende series gewone aandelen, ook wel aangeduid als fonds met een nummer oplopend van 1 tot en met 15, en een prioriteitsaandeel. De onderscheiden fondsen zijn - voor zover geplaatst - genoteerd op de Officiële Markt van de effectenbeurs van Euronext Amsterdam N.V. Ieder fonds heeft een eigen beleggingsbeleid en koersontwikkeling.
      3.1.5. De directie wordt gevoerd door de eveneens tot het [X]-concern behorende besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] Management B.V.
      3.1.6. Voor de heffing van de vennootschapsbelasting vormt belanghebbende een beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 van de Wet Vpb.
      3.2.1. [XY] N.V., een hier te lande gevestigde verzekeringsmaatschappij, houdt zich onder andere bezig met het verstrekken van zogeheten “unit-linked” polissen. Bij een dergelijke polis wordt het spaardeel van de door de verzekeringnemer betaalde koopsom of premie aangewend tot aankoop van een of meer eenheden in een zogeheten Verzekerd Groeifonds (hierna: VGF). (…)
      3.2.2. In het “Reglement Verzekerd Groeifondsen” van [XY1]N.V., naar het Hof begrijpt de rechtsvoorgangster van [XY] N.V., waarvan een afschrift tot de gedingstukken behoort, wordt een VGF gedefinieerd als: “Een als zodanig afgezonderd deel van de beleggingen van [XY1] N.V.”. Een VGF wordt als afzonderlijke portefeuille geadministreerd en beheerd. Per VGF geldt een eigen beleggingsbeleid en ten name van ieder VGF zijn aparte bankrekeningnummers gesteld.
      3.2.3. Het in een VGF aanwezige vermogen is juridisch eigendom van [XY] N.V. en in economische zin eigendom van de polishouders.
      (…)
    
    
    
      3.6.1. Uit doelmatigheids- en effectiviteitsoverwegingen is eind jaren negentig van de vorige eeuw begonnen met het onderbrengen van de beleggingen van de onderscheiden VGF's in belanghebbende. (…) 
      3.6.2. Op 1 oktober 1998 heeft belanghebbende het belegde vermogen van twee VGF's verworven van [XY1] NV tegen uitreiking van gewone aandelen Fonds 7 en Fonds 8. Ten aanzien van deze verwervingen heeft de destijds bevoegde inspecteur (...) na voorafgaand overleg met het Ministerie van Financiën bij brief van 9 december 1999 [Hof: 1998] bevestigd dat ter zake van de inbreng van het vermogen van beide VGF's geen kapitaalsbelasting is verschuldigd op grond van het bepaalde in artikel 37, eerste lid, onderdeel a, in verbinding met het tweede lid, onderdeel b, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet), ook wel de bedrijfsfusievrijstelling genoemd.
      3.7.1. [Hof: in de uitspraak in de zaak met nr. 09/00259] Op 11 augustus 2000 heeft belanghebbende 1.888.111 gewone aandelen Fonds 4 ([Fonds 4]) uitgegeven met een nominale waarde van € 6,00 waartegenover [XY] N.V. het ten titel van ten titel van VGF [1] geadministreerde belegde vermogen ter waarde van € 80.999.961 heeft ingebracht. Ter zake van deze inbreng is door belanghebbende een bedrag van € 728.999,66 op aangifte voldaan. (…) 
      [Hof: in de uitspraak in de zaak met nr. 09/00260] Op 18 augustus 2000 heeft belanghebbende 6.237.036 gewone aandelen Fonds 2 ([Fonds 2]) uitgegeven met een nominale waarde van € 6,00 waartegenover [XY] N.V. het ten titel van VGF [3] geadministreerde belegde vermogen ter waarde van € 539.191.762,22 heeft ingebracht. Ter zake van deze inbreng is door belanghebbende een bedrag van € 4.852.725,86 op aangifte voldaan. 
      [Hof: (wederom) in de beide uitspraken] Tegen deze [voldoeningen] heeft belanghebbende bij [brieven] van 21 september 2000 bezwaar gemaakt met een beroep op de bedrijfsfusievrijstelling van artikel 37 van de Wet.
      3.7.2. Voorafgaand aan de onderhavige uitgifte[s] van aandelen en inbreng[en] heeft belanghebbende het voornemen daartoe voorgelegd aan de Inspecteur teneinde diens standpunt vooraf te vernemen met betrekking tot de gevolgen van de transactie voor onder meer de kapitaalsbelasting. De in dat verband gevoerde correspondentie en telefoongesprekken is respectievelijk zijn voor wat betreft de kapitaalsbelasting uitgemond in een brief van de Inspecteur van 17 maart 2000 waarin hij zich op het standpunt stelt te dezen de bedrijfsfusievrijstelling van artikel 37 van de Wet niet van toepassing te achten.”
    
    
    3.2. In aanvulling op het voorgaande stelt het Hof nog de navolgende feiten vast.
    
    3.3. Bij brief van 21 september 1998, gericht aan de (destijds bevoegde) inspecteur van de Belastingdienst Rijswijk (Eenheid registratie en successie), t.a.v. [D] (hierna: [D]), bericht de toenmalige gemachtigde van belanghebbende onder meer het volgende: 
    
    
      “Refererend aan ons telefonisch onderhoud van hedenmorgen leggen wij namens 
      [belanghebbende en [XY1] NV] graag het volgende aan u voor. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      1. Introductie 
      [XY1] NV is voornemens een aantal zogenaamde Verzekerd 
      Groeifondsen ("VGF"), te weten het Verzekerd Groeifonds [4] en het 
      Verzekerd Groeifonds [14] , in te brengen in [belanghebbende] tegen uitreiking van aandelen. VGF zijn in het leven geroepen in verband met zogenaamde 
      unit-linked polissen. 
      Te uwer informatie verwijzen wij u naar bijgevoegde omschrijving van de VGF (…) De totale waarde van deze fondsen bedraagt circa NLG 123 miljoen (...).
    
     
    
      2. Achtergrond inbreng 
      De markt voor beleggingsproducten is sinds het aantrekken van de westerse financiële 
      markten dusdanig in de belangstelling gekomen en interessant geworden voor de 
      particuliere beleggers dat de toevloed van deze particulieren naar de markt iedere 
      verwachting heeft overtroffen. In het licht van deze ontwikkelingen en de visie op 
      toekomstige ontwikkelingen heeft de directie van [belanghebbende] besloten 
      het aantal fondsen en dus de beleggingsmogelijkheden uit te breiden van de huidige tien naar vijftien fondsen. Tevens is het maatschappelijk kapitaal uitgebreid. Een fotokopie van 
      de concept akte van statutenwijziging is ter uwer informatie bijgevoegd (…). 
      Per 1 oktober 1998 aanstaande zullen door [belanghebbende] drie nieuwe 
      beursfondsen worden geïntroduceerd. Met name voor het nieuw te introduceren fonds 
      "[Fonds 7]", momenteel alleen toegankelijk voor polishouders, bestaat zeer veel 
      belangstelling. Met het oog op de komst van de Euro is tevens besloten een internationaal 
      obligatiefonds ([Fonds 8]) en een Europees aandelenfonds […] op te starten. (…) De consument begint zich in het algemeen meer te interesseren voor de mogelijkheden die worden geboden via beleggingsproducten (…). 
      Dit betekent dat diversiteit en keuzemogelijkheden, in de opinie van de directie, 
      voor deze particuliere belegger aanwezig dienen te zijn. Om toekomstige uitbreiding van 
      het aantal aan te bieden fondsen mogelijk te maken wordt voorgesteld om statutair het 
      aantal fondsen uit te breiden naar vijftien. 
      De opzet is nu om een aantal (niet-beursgenoteerde) VGF in te brengen. In de eerste plaats 
      geschiedt deze inbreng om de nodige financiering voor de introductie van de nieuwe 
      fondsen te realiseren. Daarnaast sluit de nieuwe productie voor VGF per 1 oktober 
      aanstaande. Dit betekent dat de fondsen wegens expirerende polissen in de loop der tijd 
      zullen leeglopen. Op termijn kan de spreiding van de beleggingen een probleem gaan 
      vormen. Om dit te voorkomen wordt veelal belegd in beleggingsfondsen die over een 
      voldoende gespreide (sector, dan wel geografisch) beleggingsportefeuille beschikken. 
      Voor uw informatie vermelden wij nog dat het VGF-product is / wordt vervangen door het 
      zogenaamde Universal Life-produkt. Ook deze verzekeringsvorm kent unit-linked fondsen 
      in de vorm van depots (geheel te vergelijken met de VGF-fondsen). Deze depots beleggen 
      nu al vrijwel volledig in een of meerdere [X] Beleggingsfondsen. Het is waarschijnlijk 
      dat in 1999 het depot [7] geïntroduceerd zal worden, dat dan in het 
      beursgenoteerde fonds [7] zal beleggen.
    
     
    
    
    
    
    
    
    
    
      3. Inbreng
      [Belanghebbende] is een zogenaamd paraplufonds waarvan het maatschappelijk 
      kapitaal is verdeeld in 15 series gewone aandelen aangeduid als fonds 1 tot en met 15. Elke 
      serie gewone aandelen representeert een afzonderlijk fonds. Het is de bedoeling om VGF 
      [14] in te brengen in fonds 7 ([fonds 7]) en VGF [4] in fonds 8 ([fonds 8]) van [belanghebbende]. De inbreng geschiedt dan ook tegen uitreiking van aandelen 7 en 8. 
    
    
    
      4. Verzoek vrijstelling kapitaalsbelasting 
      Een VGF, zoals in casu het VGF [4] en het VGF [14], wordt als 
      afzonderlijke portefeuille geadministreerd en beheerd, kent eigen rekeningnummers, kent 
      een eigen beleggingsbeleid en vormt een essentieel onderdeel van de bedrijfsuitoefening 
      van [XY1] NV. Door de inbreng zal deze gang van zaken niet of 
      nauwelijks wijzigen, met dien verstande dat waar voor de inbreng op het niveau van de 
      inbrenger een VGF stond na de inbreng de uitgereikte serie-aandelen, in casu serie 7 en 
      serie 8, komen te staan. 
      Mede gelet op deze feiten en omstandigheden verzoeken wij u te bevestigen dat de 
      onderhavige inbreng valt onder de vrijstelling genoemd in artikel 37, lid 2, letter b, van de 
      Wet op belastingen van rechtsverkeer (inbreng van een zelfstandig onderdeel van de 
      onderneming). 
      Omdat de voorgenomen emissie en inbreng op korte termijn zullen plaatsvinden en gelet 
      op het belang dat hiermee gemoeid is, wordt uw spoedige reactie zeer op prijs gesteld.” 
    
    
    3.4.1. Bij brief van 30 september 2008 schrijft de toenmalige gemachtigde onder meer aan [D]:
    
    
      “Refererend aan onze brief van 21 september 1998 (…) en onze daaropvolgende 
      telefoongesprekken volgt hierna voor de goede orde een korte samenvatting van hetgeen tot op heden met u is besproken.
      1.	Na overleg met het Ministerie van Financiën bestaat uwerzijds thans de bereidheid het verzoek om vrijstelling van kapitaalsbelasting in te willigen, mits aan de hand van nog aan u te overleggen nadere gegevens te uwer genoegen aannemelijk wordt gemaakt dat de ter zake van het beheer van de ingebrachte VGF's in rekening te brengen beheersvergoeding voldoende is om de met dat beheer gemoeide kosten goed te maken.
      2.	Het aan u overleggen en zonodig met u bespreken van eerdergenoemde gegevens na de geplande datum van inbreng, te weten 1 oktober 1998, zal behandeling en eventuele inwilliging van het verzoek niet in de weg staan.”
    
    
    3.4.2. Dit schriftelijke verzoek is door de inspecteur bij faxbericht van 2 november 1998 retour gezonden aan deze gemachtigde, namens de inspecteur voor akkoord ondertekend door [D] en [G](hierna: [G]).
    
    3.5. Belanghebbende heeft met dagtekening 30 oktober 1998 aangifte kapitaalsbelasting gedaan. In een begeleidende brief bij deze aangifte, eveneens gedagtekend 30 oktober 1998 en gericht aan de inspecteur (t.a.v. [D]), wordt onder meer het volgende opgemerkt:
    
    
    
    
    
    
      “Op 1 oktober 1998 is het volgende gestort respectievelijk ingebracht door [XY1] NV in [belanghebbende] tegen uitreiking van gewone aandelen met de aanduiding Fonds 7 en Fonds 8: 
      (…)
      3.	Inbreng van Verzekerd Groeifonds nr 04 ([VGF 4]) ad f 29.869.858,27 op
      426.712,2610 aandelen Fonds 7; en
      4.	Inbreng van Verzekerd Groeifonds nr 14 (VGF 14) ad f 87.834.123,45 op
      1.463.902,0575 aandelen Fonds 8. 
      (…) 
      Ter zake van de onder 3 en 4 genoemde inbreng van de Verzekerd Groeifondsen nr 04 en 
      14 wordt een beroep gedaan op de vrijstelling genoemd in artikel 37, tweede lid, onderdeel 
      b van de Wet op belastingen rechtsverkeer (…). In dit verband wordt tevens verwezen naar onze eerdere correspondentie (…). Conform de met u gemaakte afspraak zullen wij, zodra de gegevens met betrekking tot de beheersvergoeding verzameld zijn, contact met u opnemen teneinde de met u lopende discussie inzake de geclaimde kapitaalsbelastingvrijstelling af te ronden.”
    
    
    3.6.1. Een brief van de toenmalige gemachtigde van 2 december 1998 aan de inspecteur (t.a.v. [D]) vermeldt - voor zover in dit geding van belang - het volgende:
    
    
      “Refererend aan het overleg van 1 december 1998 te uwer inspectie kunnen wij u namens bovengenoemde vennootschappen het volgende bevestigen.
      De beheersvergoedingen vermeld in onze aan u gerichte brief van 6 november 1998 (…) zijn uiteindelijk (mede) bestemd om de kosten die het beheer van de ingebrachte verzekerd groeifondsen op het niveau van [XY] NV met zich brengt (waaronder de salariskosten van de vermogensbeheerders) te dekken. (…)
      Wij vertrouwen erop u thans voldoende te hebben geïnformeerd en verzoeken u ons schriftelijk te bevestigen dat de geclaimde kapitaalsbelastingvrijstelling (inbreng van een zelfstandig onderdeel van een onderneming) in casu van toepassing is. Te dien einde kunt u bijgevoegd exemplaar van deze brief voor akkoord getekend aan ons retourneren.”
    
    
    3.6.2. Een exemplaar van dit schriftelijke verzoek is namens de inspecteur voor akkoord ondertekend door [D] en [G] en bij faxbericht van 9 december 1998 aan de gemachtigde retour gezonden.
    
    3.7. Bij brief van 9 februari 2000 heeft de toenmalige gemachtigde bij de inspecteur het volgende verzoek ingediend:
    
    “[XY] N.V. is voornemens, op respectievelijk 18 februari en 25 februari 2000, een  tweetal zogenaamde Verzekerd Groeifondsen (“VGF”), te weten het VGF [1] (nummer 1) en het VGF [3] (nummer 3), in te brengen in [belanghebbende] tegen uitreiking van aandelen. (…) 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      4. Verzoek
      Aangezien de voorgenomen inbreng van VGF [1] en VGF [3] door [XY] N.V. in [belanghebbende] onder exact dezelfde voorwaarden geschiedt als de inbreng van 1 oktober 1998, verzoeken wij u middels ondertekening en retournering van deze brief te bevestigen dat op de beide inbrengen de kapitaalsbelasting-vrijstelling als genoemd in artikel 37, tweede lid, onderdeel b van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (inbreng van een zelfstandig onderdeel van een onderneming) van toepassing is.”
    
    
    3.8. De inspecteur heeft bij brief van 17 maart 2000 op dit verzoek gereageerd. Daarin schrijft hij onder meer het volgende:
    
    
      “Naar aanleiding van uw brieven (…) geef ik u in deze brief een reactie op uw verzoek om het afwijzend standpunt te motiveren. 
      De inbreng van de waarden in de VGF's tezamen met het ter beschikking krijgen van het personeel tegen betaling door [belanghebbende] vormt geen zelfstandig onderdeel van de onderneming. Ik ben van mening dat de vrijstelling van art. 37 lid 1 letter a jo. lid 2 letter b WBR dan ook niet van toepassing is. Ik baseer dit standpunt op de volgende overwegingen  (…). Er is in casu geen sprake van een ingebrachte ondernemingsactiviteit. De VGF's en het beheer daarvan vormen geen onderneming, maar vormen eerder een beleggingsactiviteit die niet verder gaat dan normaal vermogensbeheer. (…) Het gaat hier immers om unit-linked producten. Het risico van waardestijging ligt bij de verzekerde.” 
    
    
    3.9.  Tot de gedingstukken behoort een schriftelijke verklaring van [E] (hierna: [E]), gedagtekend 30 september 2009. Deze verklaring luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
    
    
      “Vanaf het begin van de jaren tachtig van de vorige eeuw tot 2001 ben ik lid geweest van de directie van [XY1] N.V. en haar rechtsvoorgangers. Wij hebben in 1998 besloten tot de oprichting van [belanghebbende] om een drietal redenen. Ten eerste met het oog op de lancering van een nieuw verzekeringsconcept (Universal Life). Ten tweede om meer transparantie voor de verzekerden te creëren. Ten derde om participatie door externen, niet-verzekerden, mogelijk te maken. Het was vanaf het begin onze bedoeling om alle daarvoor in aanmerking komende VGF'en in te brengen in [belanghebbende] en die anders te beëindigen. Met name was het de bedoeling de VGF'en in te brengen met beleggingen die [X] zelf beheerde (geen fund in fund). De VGF'en die belegden in fondsen van andere banken of financiële instellingen (fund in fund) konden uiteindelijk niet worden ingebracht. Andere VGF'en werden niet ingebracht omdat in de loop van de tijd bleek dat die toch onvoldoende toekomst hadden in [belanghebbende]. Daardoor zijn uiteindelijk vier VGF’en ingebracht.   
      Het proces van inbreng van VGF'en in [belanghebbende] is vertraagd nadat de eerste twee VGF'en in oktober 1998 waren ingebracht. Toen werd namelijk prioriteit gegeven aan de na de fusie van [X] en [Q] noodzakelijke integratie en reorganisatie van de beide bedrijven. Bovendien was de inbreng van de VGF'en [1] en [3] bewerkelijker omdat die veel groter waren dan de VGF'en [4] en [14] (die in oktober 1998 waren ingebracht). Het kostte daardoor onder andere veel meer tijd de benodigde (stilzwijgende) toestemming van alle verzekerden te krijgen en de verzekeringsadministratie aan te passen.”
    
    
    
    
    
    
    3.10. Een tot de stukken behorende schriftelijke verklaring van [F] (hierna: [F]) met dagtekening 1 oktober 2009 vermeldt het volgende:
    
    
      “Ik was in 1998, toen [XY1] N.V. besloot tot de oprichting van [belanghebbende], lid van de directie van [XY1] N.V. Ik zat toen al meer dan tien jaar in de directie van [XY1] N.V. c.q. haar rechtsvoorgangers. Ik heb de verklaring van [E] van 30 september 2009 gelezen. 
      Ik onderschrijf die verklaring volledig. Het was van stond af aan de bedoeling dat ook de VGF'en [1] (nr. 01) en [3] (nr. 03) zouden worden ingebracht in [belanghebbende].”
    
    
    
      3.11. Tijdens de nadere zitting van 24 maart 2010 zijn door [E] vragen beantwoord. 
      Het proces-verbaal van die zitting luidt - voor zover thans van belang -  als volgt: 
    
    
    
      “VR: Is in de vergaderingen van de directie van [XY1] NV in 1998 en de jaren daarvoor herhaaldelijk gesproken over de inbreng van VGFen? 
      A: Heel veel. 
      VR: Waarover gingen die besprekingen? 
      A: De aanleiding daarvoor was dat men bezig was twee keer hetzelfde te beleggen. (…) Er was dus een ander vehikel nodig om rechtstreeks te beleggen. Het was ook zo dat VGF een unit linked concept vertegenwoordigde dat zijn oorsprong had in het Verenigd Koninkrijk en dat dat inmiddels verouderd was. 
      VR: Is er ook gesproken over kapitaalsbelasting? 
      A: Ja, als de VGFen in beleggingsfondsen terecht zouden komen en over die inbreng ook 
      kapitaalsbelasting zouden moeten betalen, dan zou dat verschil uitmaken. 
      VR: Hoe zwaar woog dit voor de directie? 
      A: Feitelijk ging het om 1 % van het belegd vermogen. In de VGF was er geen sprake van kapitaalsbelasting. Ik kan mij voorstellen dat dit een negatieve invloed zou kunnen hebben op de waarde van de polis. (…) het zou een negatieve invloed hebben op de waarde van de polis en daarmee ook op de cliënten van [X].
      VR: Waren er voordelen verbonden aan het inbrengen van VGF-en in [belanghebbende]?
      A: Als we dit deden hoefde er niet twee keer belegd te worden, met alle administratieve aspecten die hierbij hoorden. 
      (…)
      VR: Stond in september 1998 vast dat het bij twee VGFen zou blijven? 
      A: Dat stond niet vast. 
      VR: Was het september 1998 de bedoeling dat er meer VGFen dan die twee zouden worden  ingebracht? 
      A: Dat was zeker de bedoeling. 
      VR: Zojuist heeft u verklaard dat dit in september 1998 nog niet vaststond? 
      A: Nog niet vast stond welke en hoeveel. Wel stond toen vast dat er twee ingebracht zouden 
      worden. 
      VR: De inbreng van de eerste twee VGFen vond plaats in november 1998. Waarom duurde het tot begin 2000 tot de volgende inbreng volgde? 
      A: Dit had verschillende redenen. Het had te maken met belangrijke gebeurtenissen zoals de 
      euroconversie begin 1999 en de millenniumproblematiek begin 2000. Ook was er de fusie met [Q]. Verder speelde een rol dat sommige fondsen die hierna voor inbreng in aanmerking kwamen veel groter waren dan de eerste twee. Cliënten van die fondsen en tussenpersonen moesten hiervan eerst op de hoogte worden gebracht. 
    
    
    
      (…)
      VR: Als de zojuist door u geschetste problemen niet zouden hebben gespeeld, hadden de inbrengen dan eerder plaatsgevonden? 
      A: Ja, want er zaten veel voordelen aan vast. 
      VR: Ging u ervan uit dat de volgende inbrengen zonder heffing van kapitaalsbelasting zouden plaatsvinden ? 
      A: Ja, omdat bij de eerste twee dit ook zonder kapitaalsbelasting is geschied. 
      VR: Waarom is een bevestiging aan de inspecteur gevraagd? 
      A: Leek ons financieel een gezonde stap. Dan geen ruimte voor misverstanden. Financieel 
      ging het om grote bedragen. 
      VR: In 2000 nam de Belastingdienst het standpunt in dat wel kapitaalsbelasting was 
      verschuldigd. Kwam dit als een verrassing? 
      A: Jazeker. 
      VR: Was die heffing bij de inbreng in 2000 bezwaarlijk? 
      A: Jazeker, het ging om hele grote bedragen. 
      VR: Ook nog om andere redenen? 
      A: Er zou een situatie ontstaan waarbij verschillende verzekeringnemers anders behandeld zouden worden. 
      VR: Was het een reële optie de twee VGFen niet in te brengen? 
      A: Nee. 
      VR: Kunt u dit toelichten: 
      A: Het VGF was een verouderd concept en er kwam een moment dat het VGF gesloten werd 
      voor new business, dan nemen fondsen in omvang af. Het idee was om de principiële fondsen [X] onder één paraplu te brengen.
      (…)  
      VR: Wist u in september 1998 welke VGFen voor inbreng in [belanghebbende] in aanmerking zouden kunnen komen? 
      A: Ja, niet meer dan 8. 
      VR: Waarom de andere circa 15 niet? 
      A: Omdat dat fondsen van banken waren. 
      VR: De volgende VGFen zijn in 2000 ingebracht. In 2000 is dus besloten die in te brengen. 
      Waarop is die beslissing gebaseerd, op welke criteria? 
      A: Bepalend was dat wij door konden gaan. De polishouders waren inmiddels geraadpleegd. 
      Er was geen wijziging in fiscale status. De tussenpersonen moesten het er ook mee eens zijn. 
      VR: Speelden marktontwikkelingen een rol bij die beslissing? 
      A: Dat is een moeilijke vraag, die spelen altijd een rol. Dit was de reden voor ons om anders 
      naar VGFen te kijken. Wij hadden al om marktredenen besloten om met Universal Life te 
      beginnen.”
    
    
    3.12. [F], heeft tijdens de zitting van 24 maart 2010 onder meer het volgende verklaard:
    
    
      “VR: Is in de directievergadering van [XY1] NV herhaaldelijk gesproken over inbreng VGFen? 
      A: Ja, dit was een essentieel onderdeel van de transactie. Ingebracht en versterkt door de introductie Universal Life. De VGFen hadden hun langste tijd gehad. Aandrang vanuit 
      tussenpersonen. Wij werkten uitsluitend met tussenpersonen. Wij wilden groot aantal fondsen 
      verkopen. Daarvoor was het noodzakelijk deze VGFen beschikbaar te stellen aan het 
      beleggingsfonds. 
    
    
    
      VR: Is er over kapitaalsbelasting gesproken? 
      A: Ja, dit was een essentieel onderdeel. Het waren bestaande fondsen. Er was contact met de inspecteur gezocht. Het was voor ons belangrijk vanwege de omvang van het bedrag. 
      VR: Stond in september 1998 al vast welke VGFen wel, en welke niet zouden worden 
      ingebracht? 
      A: Ik weet dat wij gesproken hebben over inbreng van de eerste fondsen, [4] en [14]. Wij gingen er met een paar beginnen die levensvatbaar waren. Uiteindelijk met de 
      gedachte alle levensvatbare fondsen over te brengen.
      (…)
      VR: Waarom een volgende inbreng pas begin 2000? 
      A: In belangrijke mate was dat vanwege de euro en de fusie. De systemen waren niet op orde. 
      Het was een grote exercitie omdat cliënten en tussenpersonen geïnformeerd moesten worden. 
      Er was capaciteitsgebrek, en daarom vond pas naderhand de inbreng plaats. Er was vraag van 
      tussenpersonen om die fondsen te kunnen verkopen. 
      VR: Speelde de fusie met [Q] een rol? 
      A: Ja. Dat bracht een aantal activiteiten met zich mee met betrekking tot de integratie van 
      bedrijven. Daardoor hou je je als bedrijf minder bezig met de core business.
      (…)
      VR: Ging u ervan uit dat die tweede inbreng zonder heffing van kapitaalsbelasting kon plaatsvinden?
      A: Ja. Dit was aannemelijk, wij zagen geen reden tot afwijking van de eerdere toestemming.
      (…)
      VR: Kunt u zeggen of het een reële optie was om [VGF 1 en 3] niet in te brengen?
      A: Vanuit de filosofie die we hadden ontwikkeld zou het een probleem zijn de fondsen niet in te brengen. Kapitaalsbelasting zou een aanslag zijn op de kosten.”
    
    
    3.13. [B] (hierna: [B]), die in de jaren 1998 tot en met 2000 als de gemachtigde van belanghebbende is opgetreden, heeft ter zitting van 24 maart 2010 - voor zover in dit geding van belang - de volgende getuigenverklaring afgelegd:
    
    
      “VR: Heeft de inspecteur bij die bespreking vragen gesteld over deze brief van 21 september 1998? 
      A: Dat kan ik mij niet herinneren. 
      VR: Kunt u uitleggen hoe u de inspecteur de achtergrond heeft uitgelegd tijdens de bespreking op de inspectie? 
      A: Ja. Twijfelpunt bij de inspecteur was dat om in aanmerking te komen voor de yrijstelling er sprake moest zijn van een inbreng van een organisatie van kapitaal en arbeid. Kapitaal was duidelijk. Arbeid, daar wilde hij een toelichting op. Het ging met name om de vraag hoe de managementovereenkomsten ingebracht zouden worden, en of de fee die uit de management-overeenkomsten voortvloeide voldoende was om de kosten die met het vermogensbeheer gemoeid waren, te dekken. Dit was voor hem essentieel.
      (…)
      VR: Kunt u zich herinneren waarom [X] het gewenst vond zich met betrekking tot de inbreng van opnieuw twee VGFen in [belanghebbende] tot de inspecteur te wenden? 
      A: Zekerheid
      (…)
      VR: Meende u dat de inbreng in 2000 niet al zonder heffing kon plaatsvinden op grond van de ruling in 1998?
      A: Ik meende dat dit wel kon.
    
    
    
      VR: Heeft u dit ook kenbaar gemaakt aan een ander?(…)
      A: Gedeeld met direct betrokken collega’s (…).
      VR: En ook met [X]?
      A: Niet zo expliciet. Ik kan mij herinneren dat dit vanuit [X] vanzelfsprekend was. Wij gaan hetzelfde doen, exact dezelfde VGF-en, alleen andere (…) cijfers. Maar omdat het om grote bedragen gaat willen wij toch weer een akkoord van de Belastingdienst.
      (…)
      VR: (…) Heeft u met [X] in 1998 buiten de VGFen die toen werden ingebracht ook gesproken over de inbreng van andere VGFen dan die welke toen werden vermeld in uw brief van september 1998? 
      A: Nee. 
      VR: Ook niet met de inspecteur? 
      A: Als u bedoelt concreet met naam en toenaam genoemde VGFen: concreet, met naam en toenaam, niet. Maar als u bedoelt een toelichting in meer algemene zin, dus we gaan paraplufondsen opzetten, het beleid van [X] is we willen VGFen langzaam maar zeker opheffen, dan lijkt het me zeer waarschijnlijk dat ik dat zo overgebracht heb tijdens mijn bespreking met de inspecteurs.
      (…)
      VR: Is er met de inspecteur in 1998 besproken hoeveel VGFen in aanmerking zouden kunnen komen voor inbreng in [belanghebbende]? 
      A: Nee.
      (…)
      VR: U heeft een verklaring op papier gezet en ondertekend op 29 juni 2009, daarin staat onder meer het volgende: 
      "Voor zover ik mij kan herinneren had de inspecteur over de reorganisatie zelf en de voorgenomen inbreng van verschillende VGFen in het paraplufonds geen vragen." 
      Kunt u mij zeggen wat u in de verklaring heeft bedoeld met de "voorgenomen inbreng van verschillende VGFen"?
      A: Niet meer dan wat er staat. Je zet een paraplufonds op. Bedoeling is dat je een aantal 
      verzekerde groeifondsen gaat inbrengen. Op dat moment was er een tweetal bekend. De 
      precieze benamingen van andere VGFen waren toen niet bij mij bekend. Maar wel dat het om een aantal groeifondsen ging. (…) Namen concreet heb ik niet met de inspecteur besproken (…). Ik kon niet met naam en toenaam aangeven of in die periode (sept -dec 1998) VGF C, D of E zou worden ingebracht. Ik wist wel dat er meerdere VGFen waren. Wist de inspecteur ook. (…) Maar concrete transacties: op dat moment waren er slechts twee, in brief met naam en toenaam genoemd. 
      (…)
      VR: Heeft u in 1998 met [X] gesproken over inbreng van andere VGFen buiten de onderhavige twee? 
      A: Nee. Dat speelde op dat moment niet. Het ging concreet om VGF [4 en 14]. Het had geen zin om in abstracto te spreken.” 
    
    
    3.14. [G] heeft ter zitting van 24 maart 2010 onder meer het volgende verklaard:
    
    
      “VR: Heeft [de toenmalige gemachtigde] tijdens de bespreking op de inspectie de achtergrond van zijn verzoek uitgelegd en de structuur van het paraplufonds?
      A: Volgens mij wel. 
      VR: Twijfelde u eraan, toen in 1998, of sprake was van een inbreng van een organisatie van 
      arbeid en kapitaal, en zo ja, aan welk aspect twijfelde u? 
    
    
    
      A: Ja. Ik twijfelde of er een organisatie van arbeid en kapitaal was, met name omdat het personeel niet meeging. 
      VR: Heeft u daarna overleg gehad met het Ministerie van Financiën? 
      A: Ja (…). 
      VR: Heeft u naar aanleiding van het verzoek van 21 september 1998 nog andere vragen aan 
      [de gemachtigde] gesteld, behalve met betrekking tot de factor arbeid? 
      A: We hebben een heleboel vragen aan [de gemachtigde] gesteld, omdat we de structuur niet goed begrepen. Dat was in de vergadering van 1 december. (…)
      VR: Stond bij de beoordeling tijdens het vooroverleg in 2000 het aspect van personeel ook nog ter discussie?
      A: Nee, omdat we na intern overleg (…) bedachten dat het niet relevant was. 
      Het was de verkeerde invalshoek. Na overleg (…) bleek dat er geen sprake was van het lopen van risico. Je komt niet aan ondernemingskarakter toe. (…) 
      VR: Was bij het overleg in 2000 sprake van een gewijzigd inzicht? 
      A: Ja. 
      (…)
      VR: .Was u in 1998 bekend met de mogelijkheid dat er op de inbreng van de twee VGFen 
      waarvan toen sprake was, nog andere VGFen zouden kunnen volgen? 
       A: Ja, ik was bekend met die mogelijkheid. [De gemachtigde] heeft volgens mij gewezen 
      op die mogelijkheid, maar niet gesteld dat dat per definitie zou gebeuren; noch welke fondsen, noch op welke tijdstippen. Het zou kunnen.
      VR: Is er in 1998 sprake geweest van een hergroeperingsproces in het kader waarvan de 
      inbreng van de VGFen toen plaatsvond? Dan wel van een reorganisatie? 
      A: In 1998 is de achtergrond geschetst van de inbreng van de in 1998 ingebrachte VGFen. VR: Hield die achtergrond in dat er op de inbreng van de VGFen waarvan toen sprake was, nog inbreng van andere VGFen zou volgen?
      A: Weet ik niet. [De gemachtigde] heeft gezegd, mogelijk volgen er meerdere, en twee jaar later vroeg hij in 2000 om vrijstelling zonder een achtergrond daarbij te geven.”
    
    
    
    4. Geschil na verwijzing
    
    
      4.1. In de procedure na verwijzing is in de eerste plaats in geschil of belanghebbende haar stelling aannemelijk heeft gemaakt dat de inbreng van de fondsen in 1998 en de onderhavige inbreng van twee fondsen in 2000 deel uitmaakten van hetzelfde hergroeperingsproces en dat dit de inspecteur reeds in 1998 bekend was. 
      Indien de voorgaande vraag bevestigend wordt beantwoord, moet worden onderzocht of op die grond bij belanghebbende, naar zij heeft gesteld, het in rechte te honoreren vertrouwen is gewekt dat ook ter zake van de onderhavige inbrengen op 11 augustus 2000 respectievelijk 18 augustus 2000 de bedrijfsfusievrijstelling van artikel 37, eerste lid, onderdeel a, in verbinding met het tweede lid, onderdeel b, van de Wet belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet) van toepassing is.
    
    
    4.2. Indien de in 4.1 vermelde vragen bevestigend moeten worden beantwoord, is vervolgens tussen partijen in geschil of het aldus gewekte vertrouwen door toezending van de brief van de inspecteur van 17 maart 2000 met onmiddellijk gevolg voor de toekomst kan worden weggenomen, of dat op grond van de door de inspecteur in acht te nemen beginselen van behoorlijk bestuur (met name het zorgvuldigheidsbeginsel) - ook - ter zake van de inbrengen op 11 augustus 2000 en 18 augustus 2000 de bedrijfsfusievrijstelling moet worden verleend.
     
    
    
    
    4.3. Voor de motivering van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en de processen-verbaal van de zittingen.
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1.1. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende aannemelijk gemaakt dat de inbreng - telkens tegen uitreiking van afzonderlijke series gewone aandelen in belanghebbende - van het Verzekerd Groei Fonds (VGF) 4 ([…]) en VGF 14 (….]) op 1 oktober 1998 alsmede de in februari 2000 voorgenomen en in augustus 2000 gerealiseerde inbreng van VGF 1 ([..]) en VGF 3 ([…]) deel uitmaakten van hetzelfde hergroeperingsproces. Gelet op de onder 3.9 tot en met 3.12 weergegeven verklaringen van de toenmalige bestuurders van belanghebbende en/of [XY1] N.V., [E] en [F] acht het Hof het aannemelijk dat dit hergroeperingsproces is ingezet in de loop van de jaren negentig, om het mogelijk te maken dat ook personen die geen verzekeringnemer waren bij de [X]-groep rechtstreeks bij [X] konden beleggen en tevens om het verouderde unit-linked concept te vervangen door een nieuw concept (Universal Life). Met dit doel is belanghebbende in 1998 opgericht; in de omstandigheid dat belanghebbende reeds bij haar oprichting juridisch is vormgegeven als een zogeheten paraplufonds met veranderlijk kapitaal, verdeeld in 15 series afzonderlijk genummerde aandelen, ziet het Hof aanvullende onderbouwing van de verklaringen van [E] en [F] dat het vanaf het begin de bedoeling was om meerdere levensvatbare VGF-en van [X] in te brengen in belanghebbende. Voor de omstandigheid dat tussen de inbreng van VGF-en 4 en 14 enerzijds en VGF-en 1 en 3 anderzijds geruime tijd is verstreken, is namens belanghebbende een geloofwaardige verklaring gegeven; het Hof verwijst hiervoor naar de onder 3.9 weergegeven schriftelijke verklaring van [E] (slotalinea), alsmede de ter zitting afgelegde verklaringen van [E] en [F]. Dit tijdsverloop leidt derhalve niet tot de door de inspecteur verdedigde conclusie dat de inbreng van VGF-en 1 en 3 geen onderdeel (meer) zou uitmaken van hetzelfde hergroeperingsproces.
    
    5.1.2. Daarnaast is het Hof op grond van de gedingstukken en de ter zitting van 24 maart 2010 afgelegde (getuigen)verklaringen van oordeel dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat de inspecteur reeds  ten tijde van het door hem voor akkoord ondertekenen van het onder 3.6.1 vermelde verzoek van 2 december 1998 tot vrijstelling van kapitaalsbelasting (dat wil zeggen in ieder geval op 9 december 1998) op de hoogte was van de omstandigheid dat de inbreng van VGF-en 4 en 14 – waarvoor in december 1998 vrijstelling is verleend – deel uitmaakte van een meeromvattend hergroeperingsproces waarin meer VGF-en in belanghebbende zouden kunnen worden ingebracht. [G], die in 1998 van de zijde van de Belastingdienst de besprekingen over de te verlenen vrijstelling met de toenmalige gemach-tigde van belanghebbende mede heeft gevoerd en die namens de inspecteur het verzoek van 2 december 1998 voor akkoord heeft mede-ondertekend, heeft immers in zijn verklaring ter zitting van 24 maart 2010 de stelling van belanghebbende bevestigd dat de toenmalige gemachtigde hem tijdens de besprekingen over het onder 3.3 weergegeven verzoek van 21 september 1998 heeft gewezen op de mogelijkheid dat er na de inbreng van VGF-en 4 en 14 meer VGF-en zouden kunnen volgen. Gelet op deze mededeling door de toenmalige gemach-tigde, in samenhang beschouwd met de eerder bij brief van 21 september 1998 aan de inspecteur verstrekte informatie omtrent de achtergrond van de inbreng van VGF-en 4 en 14, alsmede de achtergrond waartegen en het doel waarmee belanghebbende was opgericht (inclusief de visie van de [X]-groep op toekomstige ontwikkelingen), was het naar ’s Hof 
    
    
    
      oordeel voor de inspecteur kenbaar – dan wel had het redelijkerwijs voor hem kenbaar dienen te zijn – dat na de inbreng van VGF-en 4 en 14 ook nog andere VGF-en onder vergelijkbare omstandigheden in belanghebbende zouden kunnen worden ingebracht. 
      Het Hof wijst met name op de verstrekte informatie in paragraaf 3 van de brief van 21 september 1998, waarin wordt medegedeeld dat belanghebbende een zogenoemd paraplufonds is waarvan het maatschappelijk kapitaal is verdeeld in 15 series gewone aandelen aangeduid als fonds 1 tot en met 15, alsmede de in paragraaf 2 gegeven achtergrondinformatie; daarin wordt onder andere medegedeeld dat, gelet op de beschreven marktontwikkelingen, “om toekomstige uitbreiding van het aantal aan te bieden fondsen mogelijk te maken wordt voorgesteld om statutair het aantal fondsen uit te breiden naar vijftien.” 
      Dat het in december 1998 (ook bij belanghebbende) nog niet duidelijk was hoeveel en welke VGF-en uiteindelijk in belanghebbende zouden worden ingebracht en dat de toenmalige gemachtigde hierover dan ook geen mededelingen heeft gedaan aan de inspecteur, doet aan dit oordeel niet af. 
      Gelet op het hiervoor overwogene diende het de inspecteur redelijkerwijs duidelijk te zijn geweest dat in elk geval sprake was van een hergroeperingsproces dat meer omvatte dan enkel de inbreng van VGF-en 4 en 14 en dat het goed mogelijk zou zijn dat in dat kader de inbreng van andere VGF-en zou volgen.
    
    
    
      5.1.3. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur door het zonder voorbehoud ondertekenen van het verzoek van 2 december 1998 tot vrijstelling van kapitaalsbelasting ter zake van de inbreng van VGF-en 4 en 14 en gelet op hetgeen in 5.1.2 is overwogen, bij belanghebbende de indruk heeft gewekt dat ook latere inbrengen op grond van hetzelfde hergroeperingspro-ces van andere VGF-en in belanghebbende, indien zij (voor de heffing van kapitaalsbelas-ting) op vergelijkbare wijze zouden plaatsvinden, eveneens van kapitaalsbelasting zouden zijn vrijgesteld. In dit opzicht is naar het oordeel van het Hof sprake van een (weloverwogen) standpuntbepaling die, mede in aanmerking nemend de verdere uitvoering die belanghebben-de aan het hergroeperingsproces heeft gegeven (zie nader hetgeen hieromtrent is vermeld onder 5.3.2), in beginsel ook voor toekomstige inbrengen heeft te gelden, althans waaraan belanghebbende in die zin een in rechte te honoreren vertrouwen kan ontlenen dan wel heeft kunnen ontlenen. 
      Niet in geschil is dat bij de inbreng in 2000 van VGF-en 1 en 3 van vergelijkbare omstandig-heden sprake is geweest als bij de inbreng van de VGF-en 4 en 14 het geval was, en dat de afwijzing door de inspecteur van het verzoek om vrijstelling uitsluitend berust op zijn na december 1998 gewijzigde juridische inzicht omtrent reeds in 1998 bekende feiten, namelijk de beoordeling van de vraag of sprake is van de inbreng van een onderneming. 
      De omstandigheid dat belanghebbende na kennisneming van de schriftelijke afwijzing van 17 maart 2000 van het verzoek om vrijstelling van de in 2000 ingebrachte fondsen zich niet direct heeft beroepen op het vertrouwensbeginsel maar aanvankelijk de discussie met de inspecteur uitsluitend op inhoudelijke argumenten is aangegaan, heeft niet tot gevolg – anders dan de inspecteur lijkt te suggereren – dat zij daarmee haar recht om op het vertrou-wensbeginsel een beroep te doen, zou hebben verwerkt. Belanghebbende heeft immers op geen enkel moment uitdrukkelijk en ondubbelzinnig gesteld geen beroep te zullen doen op bij haar gewekt vertrouwen. 
    
    
    
    
    
    
    5.2.1. Gelet op het hiervoor overwogene komt het Hof toe aan de beoordeling van het onder 4.2 geformuleerde geschilpunt, namelijk of de inspecteur zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat hij het door hem gewekte vertrouwen met onmiddellijk gevolg voor de toekomst heeft kunnen wegnemen met zijn onder 3.8 vermelde brief van 17 maart 2000. De inspecteur, die deze vraag bevestigend beantwoordt, verbindt daaraan de gevolgtrekking dat de inbreng van VGF-en 1 en 3 niet is vrijgesteld van kapitaalsbelasting. Hij acht dit met onmiddellijke ingang wegnemen van het gewekte vertrouwen ook niet in strijd met de door hem bij de uitvoering van zijn taak in acht te nemen zorgvuldigheid. Volgens de inspecteur is het hergroeperingsproces van de [X]-groep namelijk ingegeven door marktontwikkelingen, een veranderde toekomstvisie ten aanzien van particuliere beleggers en vervanging van VGF-en door een nieuw product (Universal Life). De inspecteur acht het niet aannemelijk dat dit proces stond of viel met de fiscale gevolgen ervan c.q. dat het proces geen doorgang zou hebben gevonden indien de vrijstelling van kapitaalsbelasting niet zou zijn verleend. Onder die omstandigheden is het niet verlenen van een overgangsperiode bij de beëindiging van het gewekte vertrouwen niet strijdig met het zorgvuldigheidsbeginsel, aldus nog steeds de inspecteur. 
    
    5.2.2. Belanghebbende heeft dit standpunt van de inspecteur betwist en daarbij onder meer gesteld dat de al dan niet te verkrijgen vrijstelling van kapitaalsbelasting een essentieel onderdeel vormde van de (verdere) besluitvorming over het hergroeperingsproces. Aangezien dit proces in 1998 met de ‘goedkeuring’ van de inspecteur in gang was gezet en mede vanwege deze in 1998 verleende goedkeuring was besloten alle levensvatbare VGF-en in één paraplufonds (belanghebbende) in te brengen, was het volgens belanghebbende geen reële optie meer om in 2000 alsnog af te zien van de inbreng van de twee toen aan de orde zijnde VGF-en, en heeft het gewijzigde standpunt van de inspecteur daardoor volgens haar materieel terugwerkende kracht. Hoe dan ook strookt het niet met de door de inspecteur in acht te nemen zorgvuldigheid, gelet op de wijze waarop de voorgenomen herstructurering in 1998 met hem is gecommuniceerd, om het gewekte vertrouwen op 17 maart 2000 met onmiddellijke ingang weg te nemen, zo stelt belanghebbende. Zij wijst daarbij onder andere op de door haar vóór 17 maart 2000 reeds verrichte inspanningen en gemaakte kosten van voorbereiding voor de inbreng van VGF-en 1 en 3, de ongelijke behandeling tussen de verzekeringnemers met beleggingen in de ingebrachte VGF-en 4 en 14 enerzijds versus de verzekeringnemers met beleggingen in VGF-en 1 en 3 anderzijds indien de inbreng van de laatstgenoemde fondsen niet zou zijn vrijgesteld van kapitaalsbelasting, en het “doodbloe-den” van deze levensvatbare fondsen indien zou worden afgezien van inbreng in belangheb-bende, zodat het afzien van inbreng ook om die reden geen reële optie was. 
    
    5.3.1. Indien – zoals in casu het geval is – sprake is van een in beginsel ook voor de (verdere) toekomst geldend gewekt vertrouwen, dan kan dit vertrouwen door de inspecteur worden beëindigd of opgeheven, zij het dat daarbij – zoals ook volgt uit de verwijzingsarresten – in het bijzonder de zorgvuldigheid in acht dient te worden genomen. Zulk een beëindiging of opheffing dient derhalve te geschieden met eerbiediging van hetgeen de belastingplichtige in verband met het bij hem gewekte vertrouwen tot het moment waarop dat vertrouwen wordt beëindigd, heeft gedaan of nagelaten. 
    
    
    
    
    
    
    
      5.3.2. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende aannemelijk gemaakt dat de vraag of de voorgenomen inbreng van VGF-en  al dan niet zou worden vrijgesteld van kapitaals-belasting, een essentieel onderdeel vormde van de nadere besluitvorming omtrent het hergroeperingsproces, zoals dit na de inbreng in 1998 van de eerste twee VGF-en verder gestalte heeft gekregen. Het Hof wijst daarbij met name op de onder 3.11 en 3.12 opgeno-men verklaringen van [E] en [F], die beiden ook wijzen op het aanzienlijke bedrag aan kapitaalsbelasting dat was gemoeid met de in 2000 in te brengen fondsen, vanwege de financiële omvang ervan. Tevens hecht het Hof geloof aan de (op dit punt overigens door de inspecteur niet weersproken) verklaringen van [E] en [F] dat het niet inbrengen van VGF-en 1 en 3 in 2000 geen reële optie meer was, gelet op het inmiddels ingezette proces om deze fondsen af te bouwen en gezien de noodzaak ook niet-verzekeringnemers te laten deelnemen in de (in belanghebbende in te brengen) beleggingsdepots.  
      Daarnaast dient op dit punt te worden meegewogen dat belanghebbende in de periode tussen 9 december 1998 en 17 maart 2000 inmiddels concrete vervolgstappen had gezet ter voorbereiding van de inbreng van de VGF-en 1 en 3 en daarvoor kosten had gemaakt (het verkrijgen van toestemming van de polishouders en tussenpersonen, zoals vermeld door onder anderen [E] in zijn getuigenverklaring), dat het voor belanghebbende administratief complex zou zijn om (bij afzien van inbreng) VFG-en naast beursgenoteerde fondsen te handhaven en dat het wél in de heffing van kapitaalsbelasting betrekken van de inbrengen in 2000 zou leiden tot een financiële benadeling van de deelnemers in VGF-en 1 en 3 (nu namens belanghebbende onweersproken is gesteld dat de af te dragen kapitaalsbelasting ten laste zou worden gebracht van het vermogen van de desbetreffende fondsen) ten opzichte van de deelnemers in VGF-en 4 en 14, alsmede dat het gewijzigde standpunt van de inspecteur niet op nieuwe feiten of relevante feitelijke verschillen met de in 1998 gereali-seerde inbrengen berustte, maar uitsluitend op een gewijzigd inzicht in de hem in 1998 reeds bekende feiten. 
    
    
    5.4. De onder 5.3.2 vermelde omstandigheden in onderlinge samenhang wegend, is het Hof van oordeel dat de inspecteur in strijd heeft gehandeld met de door hem in acht te nemen zorgvuldigheid door het gewekte vertrouwen bij brief van 17 maart 2000 met onmiddellijke ingang weg te (willen) nemen. Op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel is de inspecteur in dit geval gehouden om ook ter zake van de nadien in 2000 gerealiseerde inbreng van VGF-en 1 en 3 het door hem gewekte vertrouwen – dat deze inbrengen zouden zijn vrijgesteld van kapitaalsbelasting – te honoreren.
    
    Slotsom
    
    5.5. De slotsom is dat het gelijk aan belanghebbende is, zodat de bestreden uitspraken op bezwaar dienen te worden vernietigd. Het Hof zal de inspecteur gelasten alsnog de verzoe-ken van belanghebbende tot teruggaaf van de door haar op 11 augustus 2000 en 18 augustus 2000 afgedragen kapitaalsbelasting te honoreren. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    6. Kosten
    
    6.1.1. De Hoge Raad heeft met betrekking tot de proceskosten het volgende overwogen, voor zover thans van belang: 
    
    “De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. (…) Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.”
    
    6.1.2. Aangezien de beroepen van belanghebbende gegrond zijn, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de door belanghebbende in deze procedure gemaakte kosten van het geding voor het gerechtshof te ’s-Gravenhage en dit Hof. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) stelt het Hof het bedrag van de in beroep (mede na verwijzing) te vergoeden kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 5 (proceshandelingen: beroepschrift, repliek en verschijnen ter zitting in procedure voor Hof ‘s- Gravenhage en - na verwijzing - schriftelijke inlichtingen, alsmede een zitting, een nadere zitting voor het Hof en schriftelijke inlichtingen) x € 322 x 1,5 (wegingsfactor) = € 2.415. Daarbij worden de zaken met kenmerknrs. 09/00259 en 09/00260 als twee samen-hangende zaken aangemerkt in de zin van artikel 3 van het Besluit (vermenigvuldigings-factor 1).
    
    
      6.2.1.  Voorts heeft belanghebbende het Hof verzocht de inspecteur op de voet van artikel 8:73 Awb te veroordelen tot vergoeding van haar schade bestaande uit de door haar werkelijk gemaakte kosten in de bezwaarfase en gevraagd om aanhouding of heropening van de zaak om in de gelegenheid te worden gesteld de omvang van de door haar gestelde kosten te specificeren.
      De inspecteur heeft betwist dat aanleiding bestaat voor toekenning van een dergelijke schadevergoeding. 
    
    
    
      6.2.2. Het Hof stelt voorop dat, nu de (aangiften en) afdrachten van kapitaalsbelasting dateren van vóór 12 maart 2002, de (beperkende) regeling in het Besluit (KB van 25 februari 2002, Stb. 2002, 113) niet aan dit verzoek van belanghebbende  in de weg staat. 
      Indien de inspecteur - een bestuursorgaan van de Staat - een uitspraak op bezwaar doet die naderhand door de rechter wordt vernietigd wegens een onjuiste uitleg van het recht, begaat de Staat daarmee een onrechtmatige daad jegens de belastingplichtige. Ook indien de inspecteur geen verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad aan de Staat moet worden toegerekend. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur door de bestreden uitspraken vast te stellen zoals hij heeft gedaan en daarmee niet tegemoet te komen aan de door belanghebbende ingediende verzoeken tot teruggaaf van de door haar afgedragen kapitaalsbelasting, een onrechtmatige daad jegens belanghebbende heeft begaan die aan de Staat moet worden toegerekend. Naar het oordeel van het Hof is het inroepen van de rechts-bijstand in de bezwaarfase door belanghebbende in redelijkheid geschied. Het Hof acht mitsdien termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de kosten van rechts-bijstand in de bezwaarfase. Ter voorbereiding van een nadere uitspraak als bedoeld in artikel 8:73, tweede lid, van de Awb, zal het Hof het onderzoek heropenen, opdat belanghebbende in de gelegenheid wordt gesteld haar verzoek nader te onderbouwen, waarna de inspecteur de mogelijkheid krijgt hierop te reageren.
    
    
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof: 
      - verklaart de door belanghebbende ingestelde beroepen gegrond;
      - vernietigt de bestreden uitspraken op bezwaar;
      - gelast teruggave van de door belanghebbende op 11 augustus 2000 en 18 augustus 2000 op 
         aangifte voldane bedragen aan kapitaalsbelasting van € 728.999,66 respectievelijk 
         € 4.852.725,86;
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten in beroep van belanghebbende tot een bedrag 
        van € 2.415; 
      - gelast de inspecteur het door belanghebbende gestorte griffierecht ad (2x € 218 =) € 436  
         aan belanghebbende te vergoeden; en 
      - heropent het onderzoek over de omvang van de aan belanghebbende te vergoeden schade 
        en stelt belanghebbende in de gelegenheid hieromtrent binnen een maand na de 
        verzenddatum van deze uitspraak een schriftelijke conclusie in te dienen.
    
    
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, E.F. Faase en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel als griffier. De beslissing is op 6 januari 2011 in het openbaar uitgesproken.
    
    
     
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.