ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ4735, Gerechtshof 's-Gravenhage, 21-04-2009, BK-06/00007
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Provisiebetalingen toekomend aan de BV waarvan belanghebbende directeur en enig aandeelhouder was zijn per abuis ten goede van belanghebbende in rekening courant geboekt en later ongedaan gemaakt. De bedragen zijn steeds in feite ter beschikking gelaten van de BV en door haar en ten behoeve van haar aangewend. De Inspecteur heeft onvoldoende feiten en/of omstandigheden aannemelijk gemaakt die zouden kunnen leiden tot de oordelen dat belanghebbende en de BV zich bewust zijn geweest dat de BV een deel van de door genoten winsten aan belanghebende ten goede liet komen. Aldus is niet aannemelijk geworden dat aan belanghebbende uitdelingen van winst zijn gedaan.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
    
    
      Sector belasting
      Nummer BK-06/00007
    
    
    
    Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 21 april 2009
    
    op het beroep van X te Z  tegen de uitspraak van de Inspecteur, het hoofd van de eenheid Ondernemingen P van de Belastingdienst, thans de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst P, betreffende na te noemen navorderingsaanslag.
     
    
    Aanslag, navorderingsaanslag en bezwaar
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1992 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 7.882. Vervolgens heeft de Inspecteur hem over dat jaar een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 127.815, met een verhoging van 100 percent van de nagevorderde belasting, van welke verhoging de Inspecteur bij het vaststellen van de navorderingsaanslag geen kwijtschelding heeft verleend.
    
    1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar zijn de navorderingsaanslag en de verhoging bij geza-menlijke uitspraak door de Inspecteur gehandhaafd.
    
    
    Loop van het geding
    
    2.1. Belanghebbende is van bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Dat Hof heeft bij uitspraak van 4 november 2004, nr. 02/03463, het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd voor zover deze betrekking heeft op het kwijtscheldingsbesluit, en de in de navorderingsaanslag begrepen verhoging kwijtgescholden tot op € 13.276, met veroordeling van de Inspecteur tot vergoeding van de proceskosten van € 482,67 en teruggave van het griffierecht. Op het daartegen door belang-hebbende ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad bij arrest van 13 januari 2006, nr. 41.679, LJN: AU9524, de uitspraak van voornoemd Hof vernietigd behoudens de beslis-sing omtrent het griffierecht en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage.
    
    2.2. Partijen hebben beide gebruik gemaakt van de gelegenheid een schriftelijke reactie in te dienen naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad. 
    
    2.3. Bij brief van 31 augustus 2006 zijn partijen uitgenodigd om op 27 september 2006 bij een mondelinge behandeling te verschijnen. Naar aanleiding van het bericht van de gemach-tigde van 8 september 2006 dat belanghebbende verhinderd was en wegens familieomstan-digheden naar de Verenigde Staten zou reizen, alsmede dat de accountant van belangheb-bende eveneens verhinderd was, heeft de voorzitter uitstel van de mondelinge behandeling verleend. Vervolgens is aan partijen, nadat de gemachtigde tevergeefs telefonisch was benaderd met een voorstel om op 19 december 2006 een mondelinge behandeling te laten plaatsvinden, op 30 oktober 2006 telefonisch medegedeeld dat de mondelinge behandeling op 6 maart 2007 zou plaatsvinden. Vervolgens zijn partijen voor deze mondelinge behande-ling bij brief van 16 januari 2007 uitgenodigd. Bij faxbericht van 23 februari 2007 heeft de gemachtigde van belanghebbende verzocht uitstel van de mondelinge behandeling te verle-nen, aangezien hij wegens opgekomen privé-omstandigheden in het buitenland zou verblij-ven, de zaak niet aan een kantoorgenoot kan overlaten en belanghebbende A bereid heeft gevonden om hem bij te staan bij de voorbereiding en de mondelinge behandelingen. Bij brief van 26 februari 2007 is het verzoek om uitstel afgewezen. 
    
    2.4. De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van 6 maart 2007. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het ter zitting verhandelde is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.
    
    2.5. Bij brief van 27 maart 2008 heeft het Hof partijen bericht dat mede als gevolg van de complexiteit van de zaken met het concipiëren van de uitspraken beduidend meer tijd is gemoeid dan was voorzien en dat in verband met het lange tijdsverloop partijen in de gele-genheid worden gesteld om een nadere mondelinge behandeling te verzoeken. De gemach-tigde van belanghebbende heeft op 23 april 2008 aan het Hof bericht dat belanghebbende prijsstelt op een nadere mondelinge behandeling. Nadat de griffie telefonisch aan partijen als datum 24 juni of 1 juli 2008 had voorgesteld en van de gemachtigde had vernomen dat geen van beide data belanghebbende schikte, heeft de voorzitter op 28 mei 2008 de nadere mondelinge behandeling bepaald op 2 september 2008. Bij brieven van respectievelijk 28 mei 2008 aan de belanghebbende en zijn gemachtigde en van 5 juni 2008 aan de Inspecteur is dit aan partijen schriftelijk meegedeeld. Op 26 juni 2008 is de uitnodiging voor de nadere mondelinge behandeling verzonden. De Inspecteur heeft bij brieven van 18 juli 2008 en 18 augustus 2008 verzocht om uitstel van de mondelinge behandeling. Deze verzoeken zijn door het Hof bij brieven van 25 juli en 22 augustus 2008 afgewezen. Een uitstelverzoek van de gemachtigde, binnengekomen op 27 augustus 2008 waarin deze er de voorkeur aan geeft de mondelinge behandeling uit te stellen in verband met zijn verblijf in het buitenland, is door het Hof afgewezen bij brief van 27 augustus 2008. 
    
    2.6. De nadere mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 september 2008. Aldaar is belanghebbende verschenen, vergezeld door A en B. De Inspecteur is niet verschenen. Van het ter zitting verhandelde is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt. 
    
    2.7. Op de zittingen zijn tevens de beroepen van belanghebbende behandeld met kenmerk-nummers BK-06/00008 tot en met BK-06/00010, betreffende de aan belanghebbende opge-legde (navorderings)aanslagen over de jaren 1993 tot en met 1995. Hetgeen is aangevoerd en overgelegd in een van deze zaken geldt, voor zover van belang, tevens als aangevoerd en overgelegd in de andere zaken.
    
    
    Vaststaande feiten
    
    In het geding na verwijzing dient te worden uitgegaan van de door het Gerechtshof te Amsterdam onder 2.1 tot en met 2.12 van zijn uitspraak vastgestelde, in cassatie niet bestreden, feiten. Voorts is in het onderhavige geding als tussen partijen niet meer in geschil dan wel door één van hen gesteld en door de wederpartij onvoldoende weersproken nog het volgende komen vast te staan:
    
    De vennootschappen genoemd in 2.1 van de uitspraak van het Hof te Amsterdam hielden zich bezig met de handel in computerapparatuur en –onderdelen, vooral CPU’s en SIMM’s. 
    
    
    Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    4.1. In geschil is of de Inspecteur de navorderingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag aan belanghebbende heeft opgelegd. Voor het geval die vraag bevestigend wordt beantwoord, is voorts in geschil of de in de navorderingaanslag begrepen belasting terecht met honderd percent is verhoogd en of de Inspecteur van de verhoging terecht geen kwijtschelding heeft verleend. Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend en de Inspecteur bevesti-gend.
    
    4.2. Voor de standpunten en de gronden waarop partijen deze doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
    
    
    Conclusies van partijen
    
    5.1. Belanghebbende heeft geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en de navorderingsaanslag. 
    
    5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    Overwegingen omtrent het geschil
    
    
      Verzoek uitstel mondelinge behandeling en nadere mondelinge behandeling 
      6.1. Het Hof heeft besloten aan het verzoek van belanghebbende tot uitstel van de zitting van 6 maart 2007 geen gevolg te geven. Het Hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat zit-tingscapaciteit is ingenomen en de zaak is voorbereid, dat op verzoek van belanghebbende herhaaldelijk uitstel voor het houden van een zitting is verleend, dat de datum van de zitting op 6 maart 2007 in de maand december 2006 telefonisch in overleg met partijen is bepaald en dat de verzending van de uitnodiging voor de zitting in januari 2007 heeft plaatsgevon-den. De gemachtigde en belanghebbende hebben na de aankondiging en de uitnodiging tot aan de datum van de zitting op 6 maart 2007 een ruime voorbereidingstijd gehad. Verder moet belanghebbende in staat worden geacht inhoudelijk verweer te voeren. Dat heeft hij in zijn brief van 26 april 2001 aan de Inspecteur in de bezwaarfase gedaan en in de aanvulling op het beroep van 28 augustus 2002 voor het Gerechtshof te Amsterdam. Partijen hebben na cassatie van de gelegenheid gebruik gemaakt schriftelijk hun standpunt uiteen te zetten.
    
    
    6.2. Het Hof heeft besloten aan de verzoeken van de Inspecteur tot uitstel van de mondelinge behandeling van 2 september 2008 geen gevolg te geven. Het Hof heeft hierbij in aanmer-king genomen dat zittingscapaciteit is ingenomen en de zaak is voorbereid en dat de Inspec-teur op 5 juni 2008 reeds op de hoogte is gesteld van de datum van de mondelinge behande-ling. Bij die brief zijn afschriften van de brieven van 28 mei 2008 aan belanghebbende en aan zijn gemachtigde toegezonden, waarin is aangekondigd dat de nadere mondelinge be-handeling plaatsvindt op 2 september 2008. Voorts neemt het Hof in ogenschouw dat het een nadere mondelinge behandeling betreft die alleen wordt gehouden in verband met het tijdsverloop na de eerste mondelinge behandeling. Eenzelfde redenering heeft het Hof gevolgd bij de afwijzing van het verzoek van de gemachtigde van belanghebbende toen deze op 27 augustus 2008 het Hof berichtte dat hij van plan was op 2 september 2008 in het buitenland te verblijven en dat alleen belanghebbende en A ter zitting zouden verschijnen. 
    
    
      Beroep op artikel 10:3, lid 3, van de Algemene wet bestuursrecht 
      6.3. In zijn reactie op het arrest heeft de gemachtigde van belanghebbende gemotiveerd gesteld dat het voorschrift vervat in artikel 10:3, lid 3, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) niet is nageleefd. Dit voorschrift brengt mee dat de heroverweging in de bezwaarschriftprocedure dient te geschieden door een andere ambtenaar van de Belasting-dienst dan degene die in feite het primaire besluit heeft genomen. Het Hof dient daarom te onderzoeken wie in feite de navorderingsaanslag heeft opgelegd en wie van de in de be-zwaarfase bij de zaak betrokken ambtenaren in feite de uitspraak op het bezwaar heeft gedaan. 
    
    
    6.4. De navorderingsaanslag is aangekondigd bij brief van 1 december 1997, ondertekend door C. Het Hof gaat, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, ervan uit dat C degene is die de navorderingsaanslag heeft opgelegd krachtens mandaat, hem verleend door de destijds competente inspecteur, het hoofd van de eenheid Ondernemingen P van de Belastingdienst, thans de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst P. In de bezwaarfase heeft C aanvullend feitenonderzoek gedaan. Uit de stukken komt evenwel niet naar voren dat hij een doorslagggevende rol heeft gespeeld bij het doen van de uitspraak op bezwaar. D is degene geweest die in de bezwaarfase bij diverse besprekingen met belang-hebbende en zijn gemachtigde aanwezig was en in die fase een leidende rol in de correspon-dentie heeft gehad. Hij heeft de uitspraak op bezwaar ondertekend. Het Hof acht aanneme-lijk dat hij degene is die de uitspraak op bezwaar in feite heeft gedaan. Uit de stukken van het geding zijn geen feiten en/of omstandigheden naar voren gekomen die erop duiden dat dit anders is. Het Hof is van oordeel dat te dezen geen sprake is van schending van het in artikel 10:3, lid 3, van de Awb opgenomen voorschrift. 
    
    6.5. Voor de stelling van belanghebbende dat in de bezwaarfase de hoorplicht niet is nage-leefd, is in de gedingstukken geen feitelijke grondslag te vinden. Uit de gang van zaken in de bezwaarfase, zoals weergegeven in de bijlage bij de uitspraak op bezwaar, blijkt dat op 10 juni 1999 een hoorgesprek heeft plaatsgevonden en dat dit gesprek is voorafgegaan en nog is gevolgd door diverse besprekingen tussen gemachtigde, belanghebbende en de Inspecteur, met als doel door middel van een compromis tot een oplossing van de zaak te komen. 
    
    
      Correctie E
      6.6. Het bedrijf E heeft met [X] BV (hierna: de BV) een overeenkomst gesloten waarbij zij computerapparatuur heeft geleased van de BV. Ter zake van deze lease-overeenkomst heeft E over de jaren 1992 tot en met 1995 ten minste de volgende bedragen betaald, die zijn genoemd onder het kopje ‘uitdeling’ in punt 2.6 van de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam (inclusief omzetbelasting), zulks op een aparte bankrekening die op naam stond van [X financiering]: over 1992 ƒ 119.933; 1993: ƒ 119.173, 1994: ƒ 124.598, 1995: ƒ 75.917. Evengenoemde bedragen kwamen de BV als provisie toe en behoorden tot haar opbrengst. De BV heeft deze bedragen niet als opbrengst in haar administratie verantwoord en niet als opbrengst aangegeven voor de heffing van de vennootschapsbelasting. De Inspec-teur heeft voor de heffing van de vennootschapsbelasting bij de BV over de jaren 1992 tot en met 1995 de winst verhoogd met de eerdergenoemde betalingen afkomstig van E. De navorderingsaanslagen in de vennootschapsbelasting, opgelegd aan X Beheer BV (de moe-dervennootschap van de fiscale eenheid waarvan X BV deeluitmaakte) zijn tegelijk opge-legd met de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslagen in de inkomstenbelas-ting. De BV heeft in de navorderingsaanslag berust. 
    
    
    6.7. Het Hof hecht geloof aan de door belanghebbende gestelde gang van zaken met betrek-king tot de voormelde bankrekening. Deze gang van zaken was als volgt. De hierboven vermelde betalingen van E zijn gestort op de bankrekening met naam [X financiering], welke bankrekening aanvankelijk stond vermeld onder de activa van de BV. Per abuis is de bankrekening bij het opmaken van de jaarstukken van de BV over het jaar 1992 in 1994 door de accountant als privé-bankrekening van belanghebbende aangemerkt en uit de admi-nistratie van de vennootschap verwijderd. De saldi op de bankrekening stonden de BV echter ter beschikking als rechthebbende tot die saldi, en zij heeft ook dienovereenkomstig van de bankrekening gebruikgemaakt. De bedragen zijn steeds in rekening-courant ten goede van belanghebbende geboekt. Bij het opmaken van de jaarstukken en aangiften van latere jaren tot en met in ieder geval 1995 is deze werkwijze gehandhaafd. 
    
    6.8. Het Hof acht de stelling van belanghebbende dat sprake is geweest van een fout en dat het geenszins de bedoeling van hem of van de BV was deze bedragen te zijnen bate aan te wenden, geloofwaardig. Vaststaat dat de bedragen in feite steeds ter beschikking van de BV zijn gelaten en door haar en ten behoeve van haar zijn aangewend. Gesteld noch gebleken is dat van de op deze bankrekening gestorte bedragen door belanghebbende enige uitgave in privé is gedaan. Het Hof acht de verklaring van belanghebbende en diens accountant dat na ontdekking van de fout de bedragen via de rekening-courantverhouding met de BV weer zijn aangemerkt als toekomend aan de BV, geloofwaardig. De Inspecteur heeft onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld die zouden kunnen leiden tot de oordelen dat belang-hebbende deze betalingen als vermomd dividend van de BV heeft genoten en dat belangheb-bende en de BV zich ervan bewust zijn geweest dat de BV een deel van de door haar geno-ten winsten aan haar aandeelhouder ten goede liet komen. Aldus is niet aannemelijk gewor-den dat de BV voor de jaren 1992 tot en met 1995 voor voormelde bedragen uitdelingen van winst aan belanghebbende heeft gedaan. In de omstandigheid dat de BV voor de heffing van de vennootschapsbelasting in de correcties heeft berust, ziet het Hof een aanwijzing voor de juistheid van de stellingen van belanghebbende. 
    
    6.9. Gelet op het vorenoverwogene is het beroep gegrond en het gelijk aan belanghebbende.
    
    
    Proceskosten
    
    Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende voor het Gerechtshof te Amsterdam en dit Hof gemaakte proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht, waarbij het Hof, gelet op de inhoud van de desbetreffende dossiers, de onderhavige zaak en de zaken BK-06/00008 en BK-06/00009 aanmerkt als met elkaar samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van het vorengenoemde Besluit en de daarbij behorende bijlage, voor de vorenbedoelde zaken tezamen vast op afgerond € 1.267,50 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand (2,5 punten à € 322 x 1,5 (gewicht van de zaak)) en € 60 aan reiskosten van belanghebbende, waarvan te dezen een derde deel, derhalve € 422,50 afgerond in aanmerking wordt genomen. Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig.
    
    
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof 
      - verklaart het beroep gegrond,
      - vernietigt de uitspraak waarvan beroep, 
      - vernietigt de navorderingsaanslag, 
      - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het beroep, aan de zijde van belanghebbende gevallen en vastgesteld op € 422,50 onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
    
     
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. J.W. Savelbergh, J.W. baron van Knobelsdorff en P.J.J. Vonk, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 21 april 2009 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingka-mer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.