ECLI:NL:GHARN:2009:BI7464, Gerechtshof Arnhem, 03-06-2009, 08-00080
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-06-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Boete. 
        Het niet verantwoorden van een afgekochte kapitaalverzekering met lijfrenteclausule levert grove schuld op.

uitspraak
    
    
      GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector belasting
      nummer 08/00080
      Uitspraakdatum: 3 juni 2009
      Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
      op het hoger beroep van
      X te Z (hierna: belanghebbende)
      tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) van 21 januari 2008, 
      nummer AWB 07/2210, in het geding tussen belanghebbende
      en
      de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur)
      1.	Ontstaan en loop van het geding
      1.1.	Aan belanghebbende is over het jaar 2003 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelas-ting/premie volksverzekeringen opgelegd, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 33.885.
      1.2.	Bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.
      1.3.	Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Inspecteur betreffende de boetebeschikking beroep ingesteld bij de Rechtbank. Bij uitspraak van 21 januari 2008 heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
      1.4.	Tegen de uitspraak van de Rechtbank heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij dit Hof. Tot de stukken van het geding behoren het hogerberoepschrift van belanghebbende en het verweerschrift van de Inspecteur, met de daarin genoemde bijlagen. Belanghebbende heeft voorts nog een nader stuk ingediend. Hiervan is een afschrift verstrekt aan de Inspecteur.
      1.5.	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 mei 2009 te Arnhem. Aldaar zijn ver-schenen en gehoord belanghebbende, diens gemachtigde A en B (zoon van belanghebbende). Na-mens de Inspecteur is verschenen C.
      1.6.	De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnotitie voorgedragen. Exemplaren hiervan zijn overge-legd aan het Hof en aan de wederpartij.
      1.7.	Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
      2.	Vaststaande feiten
      2.1.	Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting, stelt het Hof, als tussen partijen niet in geschil dan wel niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
      2.2.	Belanghebbende heeft in de jaren tachtig van de vorige eeuw een kapitaalverzekering met lijfrenteclausule (polisnummer 01; hierna: de verzekering) afgesloten. De voor de verzekering verschuldigde premies heeft hij tot en met 1999 in aftrek gebracht.
      2.3.	In de periode 1999 tot en met 2002 heeft belanghebbende - via een adviseur - verschillende keren contact gehad met de verzekeringsmaatschappij (D (thans: E N.V.) in verband met de wens van belanghebbende om tot afkoop van de verzekering over te gaan. Daarbij zijn aan belangheb-bende berekeningen overgelegd met betrekking tot de hoogte van de afkoopsom. Omdat de hoogte van de berekende afkoopsom in de visie van belanghebbende niet toereikend was, heeft belanghebbende in die periode van afkoop afgezien.
      2.4.	In 2003 is belanghebbende wel tot afkoop van de verzekering overgegaan. Begin mei 2003 heeft de verzekeraar ter zake van de afkoop van de verzekering aan belanghebbende een bedrag van € 132.893 uitgekeerd.
      2.5.	Tot de stukken van het geding behoort een telefoonnotitie van F van E N.V. Uit die tele-foonnotitie volgt dat belanghebbendes gemachtigde op 14 maart 2003 heeft verzocht opgave te doen van de afkoopwaarde van de verzekering per 31 maart 2003. 
      2.6.	Belanghebbendes gemachtigde heeft op dezelfde dag, 14 maart 2003, het verzoek schrifte-lijk bevestigd in een per fax verstuurde brief aan F. Een kopie van die brief heeft de Inspecteur van de verzekeraar ontvangen. In die brief is - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:
      “Middels dit schrijven bevestigen wij het prettige telefonische onderhoud van hedenochtend met U inzake onze in hoofde genoemde relatie.
    
    
    
      Namens X hebben wij U verzocht de afkoopwaarden van de polis door te geven.
      Gelet op de financiële positie van X is hij voornemens de polis te laten afkopen en het bedrag ineens te laten uitbetalen.
    
    
    Teneinde op korte termijn één en ander te regelen is het wenselijk op korte termijn te beschikken over een indicatie van het uit te betalen bedrag. (…)”
    
    
      2.7.	Naar aanleiding van het verzoek van 14 maart 2003 heeft de verzekeraar bij brief van 21 maart 2003 opgave verstrekt van de afkoopwaarde van de verzekering per 31 maart 2003, te weten genoemd bedrag van € 132.893 (inclusief winst). De brief is gericht aan “X, a-straat 1 te Z”. Dit is het woonadres van belanghebbende. In de brief is voorts vermeld:
      “In verband met de op de polis geplaatste fiscale lijfrenteclausule moet bij afkoop een bedrag worden opgegeven bij de aangifte Inkomstenbelasting. (…)”
    
    
    2.8.	Nadat belanghebbende de voor de afkoop noodzakelijk formaliteiten had vervuld, heeft de verzekeraar in een brief van 1 mei 2003, gericht aan belanghebbende op diens woonadres, bericht dat als afkoopwaarde beschikbaar is het bedrag van € 132.893 (inclusief winst) en dat het bedrag wordt overgemaakt op belanghebbendes bankrekening.
     
    2.9.	De verzekeraar heeft belanghebbende ter zake van de afkoop bij brief van 22 mei 2003 als volgt bericht:
    
    “Onderwerp	 opgaveplicht aan de belastingdienst
    
    Geachte X,
    
    Op grond van artikel 53, lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en/of artikel 75 Successiewet 1956 zijn wij verplicht de belastingdienst de volgende gegevens te verstrekken.
    
    1.	Gegevens verzekering
    
    
      Polisnummer	: 	01
      (…)
      Datum uitkering	:	1 mei 2003
      Bedrag uitkering	:	€ 132.893,00
      (…)
    
    
    
      4.	Aanvullende gegevens:
      (…)
      Reden van deze opgaaf	:	Gehele of gedeeltelijke afkoop (…)”
    
    
    
      2.10.	Op 15 april 2005 (het beroepschrift in eerste aanleg vermeldt ten onrechte 2004) heeft de gemachtigde voor belanghebbende de (elektronische) aangifte inkomstenbelasting/premie voor het jaar 2003 ingediend (hierna: de aangifte). De afkoopsom is niet in de aangifte vermeld.
      2.11.	Volgens de gemachtigde in het beroepschrift in eerste aanleg wordt de aangifte na een interne controle en zonder voorafgaand overleg met de relatie verzonden naar de Belastingdienst. De relatie ontvangt vervolgens een kopie van de door gemachtigde verzorgde en elektronisch ingediende aangifte, inclusief een kopie van de bevestiging dat de aangifte door de Belasting-dienst is ontvangen. Ter zitting van de Rechtbank en in hoger beroep heeft de gemachtigde ver-klaard dat deze werkwijze ook in belanghebbendes geval is gevolgd.
      2.12.	De (primitieve) aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2003 (hierna: de aanslag) is met dagtekening 17 maart 2006 opgelegd conform de ingediende aangifte, derhalve zonder rekening te houden met de afkoopsom.
      2.13.	Na het opleggen van de aanslag heeft de Inspecteur van de verzekeraar gegevens ontvan-gen met betrekking tot de aan belanghebbende uitgekeerde afkoopsom. Naar aanleiding van die gegevens heeft de Inspecteur bij brief van 23 augustus 2006 (hierna: de kennisgeving) aangekon-digd een navorderingsaanslag op te leggen over het jaar 2003. In die brief heeft de Inspecteur tevens aangekondigd een vergrijpboete op te leggen op de voet van artikel 67e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). De Inspecteur gaat hierbij uit van voorwaardelijke opzet aan de zijde van belanghebbende.
      2.14.	Bij brief van 21 september 2006 reageert belanghebbendes gemachtigde op de kennisge-ving van 23 augustus 2006. Hierin schrijft de gemachtigde onder meer dat hij met belanghebben-de herhaaldelijk en zeer uitvoerig heeft gesproken over de afkoopsom (in die brief lijfrente-uitkering genoemd).
      2.15.	  Uiteindelijk is met dagtekening 29 november 2006, conform de kennisgeving, een navor-deringsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2003 opgelegd. Gelijktijdig is een vergrijpboete opgelegd van € 33.885 (50 percent van het bedrag van de navor-deringsaanslag). De navorderingsaanslag is niet in rechte aangevochten.
      3.	Geschil, standpunten en conclusies van partijen
      3.1.	In hoger beroep is in geschil of de vergrijpboete terecht is opgelegd. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.
      3.2.	Elk van de partijen heeft voor haar standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van haar afkomstige stukken. Daaraan is mondeling, behalve de inhoud van de voormelde pleitnotitie, toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.
      3.3.	Belanghebbende verzoekt in hoger beroep de uitspraken van de Rechtbank en van de Inspecteur, alsmede de vergrijpboetebeschikking te vernietigen.
      3.4.	De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      4.	Beoordeling van het geschil
      4.1.	In artikel 67e, eerste en tweede lid, van de AWR is - voor zover hier van belang - bepaald dat, indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven, dit een vergrijp vormt ter zake waarvan de inspecteur hem, gelijktijdig met de vaststelling van de navorderings-aanslag, een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van het bedrag van de navorde-ringsaanslag. Onder opzet wordt mede verstaan voorwaardelijke opzet. 
      4.2.	Belanghebbende heeft ter zitting gesteld dat een zogenoemd navordering rechtvaardigend nieuw feit ontbreekt, zodat geen boetebeschikking kan worden vastgesteld. Die stelling is onjuist. De omstandigheid dat een wettelijke grondslag voor navordering zou ontbreken, betreft immers een omstandigheid die niet van belang is voor de beoordeling van de vraag of belanghebbende het beboetbare feit als bedoeld in artikel 67e, eerste lid, van de AWR heeft begaan, en evenmin voor de beoordeling van de ernst van het vergrijp en de ernst van het belanghebbende te dier zake te maken verwijt (vgl. Hoge Raad 23 januari 2009, nr. 07/10944, NTFR 2009/261).
      4.3.	Opzet en grove schuld van een ander dan de belastingplichtige, bijvoorbeeld diens advi-seur, mag niet aan de belastingplichtige worden toegerekend. Dit neemt niet weg dat de omstan-digheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, aan wie opzet of grove schuld kan worden verweten, kan samengaan met de mogelijkheid dat bij de belastingplichtige zelf opzet of grove schuld aanwezig is geweest. In dat verband kan van belang zijn of de belasting-plichtige de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur (vgl. Hoge Raad 1 december 2006, nr. 40 369, BNB 2007/151).
      4.4.	De Inspecteur heeft in dit verband gesteld dat belanghebbende zelf een verwijt treft, door-dat hij niet de redelijkerwijs van hem te verlangen zorg heeft betracht in de relatie met de ge-machtigde. Primair stelt hij dat dit verwijt moet worden gekwalificeerd als (voorwaardelijke) opzet en subsidiair als grove schuld. Belanghebbende bestrijdt dat hem zelf een verwijt kan worden gemaakt.
      4.5.	In dit verband staat vast dat:
      -	belanghebbende door de verzekeraar bij brief van 21 maart 2003 zelf op de hoogte is ge-steld van de afkoopwaarde per 31 maart 2003 en dat bij afkoop een bedrag moet worden opgegeven in de aangifte;
      -	het uitgekeerde bedrag gelijk is aan de afkoopwaarde waarvan de verzekeraar opgave heeft gedaan;
      -	de verzekeraar belanghebbende bij brief van 22 mei 2003 heeft medegedeeld dat opgave zou worden gedaan aan de Belastingdienst;
      -	de gemachtigde betreffende de afkoop van de verzekering eveneens contact heeft gehad met de verzekeraar;
      -	de gemachtigde de afkoopsom niet heeft vermeld in de aangifte, en
      -	belanghebbende een afschrift heeft ontvangen van de aangifte zoals die door zijn gemach-tigde is opgesteld en ingediend bij de Belastingdienst.
      4.6.	 Op grond van voormelde feiten en omstandigheden - in onderlinge samenhang bezien - moet naar het oordeel van het Hof worden geconcludeerd dat belanghebbende niet de redelijker-wijs van hem te verlangen zorg heeft betracht in de samenwerking met zijn gemachtigde. Be-langhebbende was immers, naar het Hof - gelet op de aan hem gerichte correspondentie van de verzekeraar - aannemelijk acht, ervan op de hoogte dat (het aanzienlijke bedrag van) de afkoop-som moest worden aangegeven en dat daarover belasting was verschuldigd. Het Hof acht   gelet op de actieve bemoeienis van belanghebbende met de afkoop en het ontbreken van enige aanwij-zing daarvoor in de correspondentie tussen belanghebbende en de verzekeringsmaatschappij   niet aannemelijk dat belanghebbende veronderstelde dat het uitgekeerde bedrag een netto bedrag was. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende kennis heeft genomen van het afschrift van de inmiddels door de gemachtigde ingezonden aangifte. Het ontbreken van de afkoopsom in de aangifte en de hoogte van het uiteindelijk te betalen bedrag van nihil, hadden belanghebbende ertoe moeten brengen dit punt onder de aandacht te brengen van zijn gemachtigde of van de Belastingdienst. Aldus had hij door middel van een gecorrigeerde aangifte of een aanvulling op de aangifte kunnen voorkomen dat de aanslag tot een te laag bedrag werd vastgesteld.
      4.7.	Door zulks na te laten heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof dermate onacht-zaam gehandeld, dat geconcludeerd moet worden dat het aan zijn grove schuld is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. 
      4.8.	Gelet hierop, heeft de Inspecteur terecht een vergrijpboete opgelegd. Volgens het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 dient de Inspecteur bij een grove schuld een vergrijp-boete van 25 percent op te leggen. Het Hof acht een boete van 25 percent van de nagevorderde belasting te dezen passend en geboden.
      4.9.	Het hoger beroep is, gelet op het in onderdeel 4.7 overwogene, gedeeltelijk gegrond. 
      5.	Slotsom
      Bij de uitspraak van de Rechtbank is het beroep ten onrechte ongegrond verklaard. De uitspraak van de Inspecteur kan niet in stand blijven. De boete dient te worden verminderd tot € 16.942.
      6.	Kosten
      De proceskosten van belanghebbende zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op 2 maal € 322 maal 1 = € 644 aan kosten van door een derde be-roepsmatig verleende rechtsbijstand in de procedure voor de Rechtbank alsmede op 2 maal € 322 maal 1 = € 644 aan kosten van in hoger beroep beroepsmatig verleende rechtsbijstand en op € 10 voor de reis  en verblijfkosten van belanghebbende in hoger beroep, derhalve in totaal op € 1.298.
      7.	Beslissing
      Het Gerechtshof:
      –	vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;
      –	vernietigt de uitspraak van de Inspecteur;
      –	vermindert de boete tot € 16.942;
      –	gelast de Staat aan belanghebbende het door hem gestorte griffierecht van € 106 ter zake van de procedure in hoger beroep en € 39 ter zake van de procedure bij de Rechtbank, derhalve in totaal € 145 te vergoeden, en
      –	veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van € 1.298, te vergoeden door de Staat.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. R. den Ouden, voorzitter, mr. Y.A.J.M. van Kuijck en mr. J. van de Merwe, in tegenwoordigheid van mr. C.E. te Brake als griffier.
     
    De beslissing is op 3 juni 2009 in het openbaar uitgesproken.
    
    De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    (C.E. te Brake)	(R. den Ouden)
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
      de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
      postbus 20303, 2500 EH  Den Haag
      (bezoekadres: Kazernestraat 52).
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.	bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2.	het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a.	de naam en het adres van de indiener;
      	b.	de dagtekening;
      	c.	een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      	d.	de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassa-tie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.