ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ5556, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-04-2011, 10/00117
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is 100 % eigenaar geweest van alle aandelen van een BV. De aandelen zijn verkocht voor € 1,- . Na deze verkoop is het adres van de vennootschap enige malen gewijzigd, zo ook de bestuurder. Op de overname balans was het eigen vermogen van de vennootschap negatief, en stond er tegenover een schuld aan de fiscus van 
        € 165.347,- een post "project 2001" €  168.600. Belanghebbende is door de ontvanger aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven belastingschulden. Het verweer van belanghebbende dat de ontvanger eerst de BV had moeten proberen uit te winnen verwerpt het Hof omdat voor een aansprakelijkstelling slechts is vereist dat de BV in gebreke is met betalen. In geval van betalingsonmacht had de BV onverwijld hiervan een rechtgeldige  melding moeten doen, hetgeen niet is gebeurd. Het enige substantiële actief van de BV, het project 2001, blijft onduidelijk. Er is volgens het Hof geen strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Het hoger beroep van belanghebbende wordt verworpen.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH    
      Sector belastingrecht
      Eerste meervoudige Belastingkamer
      Kenmerk: 10/00117
    
    
    
    Schriftelijke uitspraak op het 
    
    
      hoger beroep van de heer X te Y,
      hierna: belanghebbende,  
    
    
    tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 18 januari 2010, nummer AWB 09/02517, in het geding tussen
    
    belanghebbende 
    
    en  
    
    
      de Ontvanger van de Belastingdienst Utrecht-Gooi, kantoor Utrecht,
      hierna: de Ontvanger,  
    
    
    betreffende na te melden aansprakelijkstelling.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 30 juni 2008 tot een bedrag van € 215.463 aansprakelijk gesteld voor belastingschulden van A BV, inclusief de kosten en invorderingsrente.
    
    1.2. De Ontvanger heeft bij uitspraak op bezwaar van 8 mei 2009 de beschikking gehandhaafd
    
    1.3. Belanghebbende is van de uitspraak van de Ontvanger bij brief van 16 juni 2009 in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank een griffierecht geheven van € 41. 
    
    1.4. Bij schriftelijke uitspraak van 18 januari 2010 heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.     
    
    1.5. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende bij brief van  3 maart 2010, ingekomen bij het Hof op 4 maart 2010, hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van het hoger beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 223. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    1.6. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet  bestuursrecht heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij en behoren tot de stukken van het geding.
    
    1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 10 januari 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Ontvanger. 
    
    1.8 . Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd. 
    
    1.9. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
    
    
    2.  Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
    
    2.1. A BV is opgericht op 17 maart 1995 als B BV. Van 2 augustus 1996 tot 5 april 2005 is belanghebbende enig aandeelhouder en bestuurder van deze BV. Op 11 september 1996 is de naam van de BV gewijzigd in A BV (hierna: Beheer BV).
    
    2.2. Belanghebbende heeft op 5 april 2005 de aandelen Beheer BV voor € 1 verkocht aan de Stichting C, in juni 2009 aandeelhouder van 17 vennootschappen. Op 5 april 2005 is het adres van Beheer BV gewijzigd in D-straat 32E te E. Met ingang van 1 oktober 2005 is het adres F-straat 4 te G. In november 2009 luidt het adres H-straat 26a te J, een niet bestaand adres.  
    
    2.3. Vanaf 5 april 2005 tot 22 augustus 2006 is de Stichting C enig bestuurder van Beheer BV. Vanaf 22 augustus 2006 tot 12 september 2006 is de heer K enig bestuurder en vanaf 12 september 2006 de heer L. Vanaf 2004 zijn er van Beheer BV geen jaarstukken gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel.
    
    2.4. Op de door belanghebbende bij de stukken gevoegde balans per 31 december 2004, tevens aangeduid als "overname balans" per 5 april 2005 staat vermeld:
    
    
      "Activa
      Vorderingen
      Belastingen & premien sociale verzekeringen		 29.337
      Overlopende activa							168.599
      Liquide middelen								    248
      										198.184
      Passiva
      Eigen vermogen
      Gestort en opgevraagd kapitaal					-13.500
      Onverdeelde winst							-38.705
        -52.205
      Kortlopende schulden ( korter dan 1 jaar)
      Schulden aan kredietinstellingen					 49.476
      Schulden aan leveranciers en handelskred			 35.903
      Schulden aan partcip en maatschappijen			  4.609
      Belastingen & premien sociale ver.				165.347
      Overlopende passiva							  4.054
      										250.389
    
    
    										198.184"
    
    
      Bij de toelichting op de balans staat onder meer vermeld:
      "Activa
      Belastingen & premien sociale ver. 
      1550 BTW te vorderen 6%						     35
      1552 BTW te vorderen 19%						 29.302
      										 29.337
    
    
    
      Overlopende activa
      2001 Project								168.600
      1490Overige vorderingen 						    - 1
      										168.599
    
    
    
      Passiva
      Belastingen & premien sociale ver.				   
      1542 BTW af te dragen 19%						 38.572
      1560 BTW	BTW fiscus							 23.427
      1672 Loonheffing 							 93.484
      										156.347"
    
    
    2.5. Aan Beheer BV zijn de volgende naheffingsaanslagen loonheffing en omzetbelasting waarin begrepen boeten en heffingsrente op fiscaal nummer 0000.00.000 opgelegd:
    
    
      Datum	Nummer	Betreft	Reden naheffing	Totale bedrag aansprakelijkheid
      26-01-2005	F01.4110	OB 11-2004	Geen aangifte	€ 136
      24-02-2005	F01.4120	OB 12-2004	Geen aangifte	€ 746
      24-02-2005	A01.4500	LH 2004	Suppletie 10-2-05	€ 115.309
      30-03-2005	F01.4121	OB 12-2004	Geen aangifte	€ 26.321
      30-03-2005	F01.3501	OB 2003	Suppletie	€ 16.009
      27-04-2005	F01.5020	OB 2-2005	Geen aangifte	€ 26.166
    
    
    
      26-05-2005	F01.5030	OB 3-2005	Geen aangifte	€ 30.776
      				€ 215.463
    
    
    Tegen de naheffingsaanslagen zijn geen rechtsmiddelen aangewend.
    
    2.6. Belanghebbende is op 30 juni 2008 als bestuurder op de voet van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) aansprakelijk gesteld voor de onder 2.5 genoemde naheffingsaanslagen waarin begrepen boeten en heffingsrente, inclusief de kosten en invorderingsrente tot een bedrag van € 215.463 (hierna: 'de naheffingsaanslagen').
    
    
    3.  Geschil, standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. In hoger beroep is in geschil of belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld. Belanghebbende beantwoordt die vraag ontkennend, de ontvanger bevestigend.
    
    
      3.2.	Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. 
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. 
    
    
    
      3.3.	Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de beschikking. 
      De Ontvanger concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.  
    
    
    
    4. De gronden voor de beslissing
    
    Ten aanzien van het geschil
    
    
      4.1. Vaststaat dat belanghebbende het door de FIOD-ECD op 1 april 2010 bij hem in beslag genomen dossier betreffende de onderhavige aansprakelijkstelling vóór 25 december 2010 retour heeft ontvangen, nadat hij bij brief van 7 december 2010 daarom had verzocht. 
      Tevens staat vast dat belanghebbende een met de Ontvanger in mei 2010 gemaakte afspraak om zijn dossier, na een eerdere inzage op 16 september 2008, nogmaals in te zien, niet heeft laten doorgaan omdat hij, naar hij ter zitting heeft verklaard, de gegevens in dat dossier toen niet kon vergelijken met de gegevens in het bij hem in beslag genomen dossier. 
      Voor het geval belanghebbende hiermee bedoelt te stellen dat hij in zijn procesbelang is geschaad doordat hij in de fase van het hoger beroep niet in de gelegenheid is geweest om zijn dossier te vergelijken met het dossier van de ontvanger, overweegt het Hof het volgende. Belanghebbende is voldoende in de gelegenheid geweest het dossier van de Ontvanger in te zien. Belanghebbende is op 16 september 2008 in de gelegenheid geweest zijn eigen dossier te vergelijken met het dossier van de Ontvanger. Het Hof acht aannemelijk dat de Ontvanger sindsdien geen stukken aan zijn dossier heeft toegevoegd. Belanghebbende heeft niet gesteld dat zijn dossier na die datum is aangevuld. Schending van het bepaalde in artikel 49, lid 5, van de Wet is, naar het oordeel van het Hof, niet aannemelijk geworden. 
    
    
    
      4.2. Belanghebbende stelt dat de Ontvanger onzorgvuldig en onrechtmatig heeft gehandeld door belanghebbende aansprakelijk te stellen, omdat onvoldoende is getracht de belastingschuld van Beheer BV te innen. De Rechtbank heeft geoordeeld dat voor een aansprakelijkstelling slechts is vereist dat de belastingschuldige in gebreke is met de betaling van zijn belastingschuld (artikel 49 van de Wet). In dat verband heeft de Rechtbank vastgesteld dat Beheer BV over de in 2.5 vermelde tijdvakken de verschuldigde belasting niet of te laat en/of niet volledig heeft betaald of voldaan voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen respectievelijk de omzetbelasting. Het Hof volgt dat oordeel en die vaststelling.
      Niet in geschil is dat de Ontvanger aanmaningen en dwangbevelen ter zake van de naheffingsaanslagen aan Beheer BV heeft verzonden. Vervolgens is eind 2007 een onderzoek ingesteld. Daarbij bleek dat de Beheer BV enkele keren was doorverkocht, dat het bestuur van Beheer BV inmiddels in handen was van een handelaar in lege BV's en dat Beheer BV in het handelsregister van de Kamer van Koophandel was ingeschreven op een niet bestaand adres. Onder deze omstandigheden komt de Ontvanger, door belanghebbende met in achtneming van de bepalingen van de Wet aansprakelijk te stellen, naar het oordeel van het Hof niet in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.  
    
    
    4.3. Belanghebbende stelt dat hij na de verkoop van alle aandelen in Beheer BV en zijn aftreden als bestuurder van deze vennootschap niet meer beschikte over de administratie van Beheer BV. Belanghebbende trekt hieruit de conclusie dat de Rechtbank ook had moeten ingaan op artikel 49, vierde lid, onderdeel a en onderdeel b, van de Wet. Artikel 49, vierde lid, bepaalt dat de omkering en verzwaring van de bewijslast geregeld in artikel 27e Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) niet van toepassing is in het kader van de aansprakelijkstelling, indien de reden voor de omkering en verzwaring van de bewijslast niet aan belanghebbende is te wijten. Genoemde omkering en verzwaring van de bewijslast is, voor zover hier van belang, van toepassing indien niet de vereiste aangifte is gedaan. Dit betreft de naheffingsaanslagen omzetbelasting november 2004, december 2004 (2x), februari 2005 en maart 2005. Nu de hoogte van de naheffingsaanslagen waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld niet in geschil is, is er op dit punt geen belang bij de beantwoording van de vraag, of de aan de ambtshalve aanslagen ten grondslag liggende omkering en verzwaring van de bewijslast al dan niet aan belanghebbende is te wijten. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt, dat de in geschil zijnde aansprakelijkstelling overigens is beïnvloed door de omkering en verzwaring van de bewijslast.
    
    4.4. Indien gebleken is dat een lichaam niet tot betaling van loonbelasting en omzetbelasting in staat is, is dat lichaam ingevolge artikel 36, tweede lid, van de Wet verplicht daarvan onverwijld aan de ontvanger mededeling te doen. Onverwijld wil zeggen uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen behoorde te zijn afgedragen of voldaan (artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990, hierna: het Uitvoeringsbesluit). In geval van betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten zijn afgedragen of voldaan, kan, voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam, in afwijking van de vorige volzin, bedoelde mededeling (de melding) nog tijdig worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van de aanslag (artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit).
    
    
      4.5. Belanghebbende stelt, naar het Hof begrijpt, dat tot de verkoop en levering van de aandelen in Beheer BV het aan Beheer BV niet was gebleken dat zij niet tot betaling van loonbelasting en omzetbelasting in staat was. Het Hof verwerpt deze stelling. Het Hof gaat er van uit dat Beheer BV per ultimo 2004 wist dan wel had moeten weten dat zij niet tot betaling van loonbelasting en omzetbelasting in staat was. 
      Het Hof grondt dit oordeel op de volgende feiten en omstandigheden:
      De balans per 31 december 2004 toont een negatief vermogen van € 52.205. De belangrijkste actiefpost op deze balans is een bedrag aan overlopende activa van € 168.599. In de bij de balans behorende specificatie is deze omschreven als 'project'. Belanghebbende heeft ter zitting niet een duidelijke toelichting op deze post gegeven. Het betrof, naar hij stelde, de contante waarde van de opbrengst van toekomstige huurtermijnen van een door haar verhuurde kraan. Hij kon niet aangeven of Beheer BV over een kraan beschikte en zo ja, op grond van welke titel. Op de balans per 31 december 2004 staat een schuld van Beheer BV aan belanghebbende. Belanghebbende heeft ter zitting meegedeeld dat de rekening-courant nadien is omgeslagen in een vordering van Beheer BV op belanghebbende. Belanghebbende kon ter zitting echter niet de grootte van deze vordering aangeven. Wat er zij van de opmerking van belanghebbende betreffende zijn rekening-courantverhouding met Beheer BV, nu de balans per ultimo 2004 ongewijzigd als balans per 5 april 2005 is aangemerkt, geldt per laatstgenoemde datum mutatis mutandis hetzelfde als hetgeen hiervoor is geconcludeerd met betrekking tot de financiële positie van Beheer BV. 
    
    
    4.6. De Rechtbank heeft vastgesteld dat er geen tijdige, rechtsgeldige melding van betalingsonmacht is gedaan. Het Hof volgt de Rechtbank daarin. Ook in hoger beroep heeft belanghebbende, op wie in deze de bewijslast rust, tegenover de betwisting daarvan door de Ontvanger het bestaan van een tijdige, rechtsgeldige melding van betalingsonmacht niet aannemelijk gemaakt. Dit leidt het Hof tot het oordeel dat Beheer BV die al per ultimo 2004, in ieder geval vóór 5 april 2005, verplicht was een melding van betalingsonmacht te doen,  dat niet heeft gedaan.
    
    4.7. Belanghebbende stelt dienaangaande dat hij, nadat de aandelen van de vennootschap waren verkocht, geen bestuurder meer was van de vennootschap en uit dien hoofde - kort en zakelijk weergegeven - niet meer over de administratie van Beheer BV beschikte en niet meer in staat was namens die vennootschap rechtshandelingen (waaronder het melden van betalingsonmacht) te verrichten. 
    
    
      4.8. Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat het niet meer kunnen beschikken over bescheiden van Beheer BV, in verband met de beëindiging van het bestuur van die vennootschap, hetgeen hem naar hij stelt belemmert om het nodige bewijs te leveren, geheel of gedeeltelijk aan de in 2.6 vermelde aansprakelijkstelling in de weg staat. 
      Gelet op hetgeen het Hof heeft overwogen in 4.6, verkeerde Beheer BV in de periode voorafgaande aan 5 april 2005 al in de toestand van betalingsonmacht als bedoeld in artikel 36, lid 2 van de Wet. Beheer BV beschikte blijkens de balans op 31 december 2004 reeds per die datum over onvoldoende liquide middelen om aan de belastingverplichtingen te voldoen. 
    
    
    4.9. De Wetgever heeft met de regeling van melding van betalingsonmacht beoogd te bewerkstelligen dat de ontvanger op een vroeg tijdstip op de hoogte raakt van de betalingsmoeilijkheden waarin het lichaam zich bevindt. Belanghebbende was enig bestuurder op het moment dat de melding van betalingsonmacht had moeten worden gedaan. In twee gevallen ging het bovendien om suppletie-aangiften over eerdere jaren. Ook de schulden omzetbelasting over februari en maart 2005 zijn onder zijn verantwoordelijkheid ontstaan. Tot die verantwoordelijkheid behoorde de zorg voor de betaling van deze belasting of de zorg voor de melding van betalingsonmacht. Belanghebbende kon zich niet aan die zorgplicht onttrekken door de aandelen in Beheer BV, samen met de overname van zijn schuld aan de vennootschap, voor € 1 te verkopen en te leveren en tegelijkertijd af te treden als bestuurder, zonder enige zekerheid te bedingen dat tot betaling dan wel melding van betalingsonmacht zou worden overgegaan. 
    
    4.10. De Ontvanger heeft, door belanghebbende onder deze omstandigheden toch aansprakelijk te stellen, niet gehandeld in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur. Het verkoopcontract van de aandelen voorziet niet in een inzagerecht voor verkoper van de overgedragen administratie. In het geval belanghebbende niet over de administratie van Beheer BV beschikte omdat hij deze aan de koper van de aandelen of de opvolgend bestuurder had overgedragen, het Hof laat de juistheid van deze mededeling in het midden, is dit volledig veroorzaakt door de onzorgvuldige handelwijze van belanghebbende.  
    
    4.11. Gelet op al het vorenoverwogene moet de in 3.1 vermelde vraag bevestigend worden beantwoord. Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de Rechtbank moet worden bevestigd.
    
    Ten aanzien van de proceskosten
    
    4.12. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    5. Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    Aldus gedaan op 8 april 2011 door J.W.J. Huige, voorzitter, G.J. van Muijen en J.G. Verseput, in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
    
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. 
    
    
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) een dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.