ECLI:NL:GHSHE:2010:BP4374, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-09-2010, 09/00540
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-09-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Tweede uitspraak na verwijzing, vervolg op HR 2 oktober 2009, nr. 08/02670.
        Aan belanghebbende zijn vergrijpboetes opgelegd. Hof Amsterdam heeft ter zitting de broer van belanghebbende, buiten de aanwezigheid van belanghebbende, als getuige gehoord. Mede op basis van die verklaring heeft het hof (voorwaardelijke) opzet bij belanghebbende aangenomen. De Hoge Raad heeft de zaak verwezen "opdat belanghebbende alsnog gelegenheid krijgt op de getuigenverklaring van zijn broer te reageren". Hof Den Bosch heeft ter zitting belanghebbende het proces-verbaal van getuigenverhoor van zijn broer door letterlijke voorlezing voorgehouden en hem in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. De reactie van belanghebbende heeft het hof geen aanleiding gegeven om te oordelen dat de beslissing van Hof Amsterdam onjuist was. Voor een hernieuwd volledig onderzoek naar (voorwaardelijk) opzet bij belanghebbende ziet het hof, anders dan belanghebbende, geen ruimte gelet op de door de Hoge Raad gegeven verwijzingsopdracht. Wel worden de opgelegde boeten als gevolg van het overschrijden van de redelijke termijn, die is aangevangen op 26 juni 2002, gematigd met 20%.

BELASTINGKAMER
      Nr. 09/00540
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de heer X te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraken van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Zuidwest van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de tegelijkertijd met na te melden aanslagen gegeven boetebeschikkingen.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende zijn met dagtekening 31 december 2002 voor het jaar 1999 aanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen respectievelijk in de premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 236.945 onderscheidenlijk een maximum premie-inkomen van ƒ 84.000. Gelijktijdig met de vaststelling van de aanslagen heeft de Inspecteur bij beschikkingen aan belanghebbende op de voet van de artikelen 67d en 67g, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) een boete opgelegd van ƒ 60.000 respectievelijk ƒ 2.315 (hierna: de boetebeschikkingen). De tegen de boetebeschikkingen gerichte bezwaren van belanghebbende zijn bij de bestreden uitspraken afgewezen.
    
    1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Dat hof heeft bij uitspraak gedagtekend 15 maart 2005, nummer 03/03523, LJN: AT4336, het tegen die uitspraken ingestelde beroep ongegrond verklaard.
    
    1.3. Tegen die uitspraak heeft belanghebbende beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 22 juni 2007, nummer 42 014, het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage vernietigd, de Staat gelast het griffierecht te vergoeden, de staatssecretaris van Financiën veroordeeld in de proceskosten en het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam verwezen. 
    
    1.4. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij uitspraak gedagtekend 7 mei 2008, nummer 07/00362, LJN: BD2068 het beroep van belanghebbende gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar tegen de boetebeschikkingen vernietigd, de boetebeschikking met betrekking tot de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen verminderd tot ƒ 40.500, de boetebeschikking met betrekking tot de premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen verminderd tot ƒ 2.084, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten en de Staat gelast het griffierecht aan belanghebbende te vergoeden. 
    
    1.5. Tegen die uitspraak heeft belanghebbende beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 2 oktober 2009, nummer 08/02670, het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam vernietigd, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, de Staat gelast het griffierecht te vergoeden, de staatssecretaris van Financiën veroordeeld in de proceskosten en het geding verwezen naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: het verwijzingsarrest).
    
    1.6. Belanghebbende is in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het verwijzingsarrest. Belanghebbende heeft zulks gedaan bij schrijven van 26 november 2009. De Inspecteur is uitgenodigd om op het verwijzingsarrest en de conclusie na verwijzing van belanghebbende te reageren; hij heeft dat gedaan bij schrijven van 23 december 2009.
    
    1.7. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
    
    1.8. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 18 juni 2010 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    1.9. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
    
    1.10. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
    
    
    2. Feiten
    
    Voor de feiten verwijst het Hof naar de uitspraak van het Gerechtshof 's-Gravenhage van 15 maart 2005, nummer 03/03523, LJN: AT4336 onder 3 en de uitspraak van Gerechtshof te Amsterdam van 7 mei 2008, nummer 07/00362, LJN: BD2068, onder 3. De onder 3 in die uitspraken omschreven feiten moeten hier als herhaald en ingelast worden beschouwd.
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Bij het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad de zaak naar het Hof verwezen, waarbij de verwijzingsopdracht als volgt is verwoord: 
    
    'De zaak moet worden verwezen opdat belanghebbende alsnog gelegenheid krijgt op de getuigenverklaring van zijn broer te reageren.'.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten in beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Inspecteur alsmede van de boetebeschikkingen. De Inspecteur concludeert - naar het Hof verstaat - tot gegrondverklaring van het beroep en overigens tot de oordelen die het Hof Amsterdam in zijn uitspraak met betrekking tot de boetebeschikkingen heeft gegeven.
    
    
    4. Gronden
    
    
      Ten aanzien van het geschil
      4.1. De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest met betrekking tot het tweede middel van cassatie het volgende overwogen:
    
    
    '4.3. Voor zover het tweede middel ten betoge strekt dat belanghebbende in zijn processuele positie is geschaad door de wijze waarop belanghebbende en zijn broer door het Hof zijn gehoord, meer bepaald door de omstandigheid dat zijn broer als getuige buiten zijn aanwezigheid is ondervraagd, slaagt het. Hiertoe wordt als volgt overwogen. 
    
    
      4.3.1. Ingevolge artikel 8:63 van de Awb is op het horen van getuigen ter zitting van de bestuursrechter artikel 179, leden 1 tot en met 3, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) van overeenkomstige toepassing. In artikel 179, lid 1, Rv is bepaald dat de rechter ieder van de getuigen hoort buiten tegenwoordigheid van de mede ter terechtzitting verschenen getuigen die nog niet zijn gehoord, voor zover deze laatste getuigen niet tevens partij zijn. In artikel 179, lid 2, Rv is - voor zover thans van belang - bepaald dat partijen en hun raadslieden aan de getuigen vragen kunnen stellen. 
      Uit het vorenstaande volgt dat een partij in beginsel in de gelegenheid dient te worden gesteld om bij het horen van een getuige aanwezig te zijn. In een geval als het onderhavige waarin de belanghebbende mede in een andere rol dan als partij in een met zijn zaak samenhangende zaak optreedt, en de waarheidsvinding wordt belast door het risico dat verklaringen als bedoeld in artikel 179, lid 1, Rv op elkaar worden afgestemd, kan een getuige door de rechter buiten aanwezigheid van de belanghebbende worden gehoord indien de belanghebbende wordt vertegenwoordigd door een gemachtigde en die gemachtigde daarbij in de gelegenheid is gesteld aanwezig te zijn en aan de getuige vragen te stellen. In een dergelijk geval dient bovendien de belanghebbende door de rechter op de hoogte te worden gesteld van hetgeen tijdens zijn afwezigheid is voorgevallen - met name wat de getuige heeft verklaard - en in de gelegenheid te worden gesteld hierop te reageren. Hierdoor wordt tevens voorkomen dat strijd ontstaat met het in artikel 6 EVRM gewaarborgde recht van de verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. 
    
    
    
      4.3.2. Noch uit 's Hofs uitspraak noch uit de gedingstukken blijkt dat belanghebbende op de hoogte is gesteld van hetgeen tijdens zijn afwezigheid is voorgevallen ter zitting en hem vorenbedoelde gelegenheid tot reactie op de in zijn zaak afgelegde getuigenverklaring is geboden. Derhalve moet in cassatie worden aangenomen dat belanghebbende die gelegenheid niet heeft gehad. 
      Uit de stukken van het geding blijkt evenmin dat belanghebbende zich akkoord zou hebben verklaard met het gebruik van de getuigenverklaring van zijn broer als bewijsmiddel door het Hof zonder dat hem de mogelijkheid was geboden hierop te reageren. 
    
    
    4.4. Uit het hiervoor in 4.3 overwogene volgt dat de uitspraak van het Hof niet in stand kan blijven. Het tweede middel behoeft voor het overige geen behandeling. De zaak moet worden verwezen opdat belanghebbende alsnog gelegenheid krijgt op de getuigenverklaring van zijn broer te reageren.'. 
    
    4.2. Het Hof heeft tijdens het onderzoek ter zitting belanghebbende het proces-verbaal van getuigenverhoor van 25 januari 2008 van zijn broer de heer A door letterlijke voorlezing voorgehouden en hem in de gelegenheid gesteld daarop te reageren.
    
    4.3. De reactie van belanghebbende geeft het Hof geen aanleiding om tot het oordeel te komen dat de beslissing van het Hof Amsterdam inzake de boetebeschikkingen onjuist was. Gelet hierop, mede gelet op de door de Hoge Raad gegeven verwijzingsopdracht en voorts mede gelet op het door de Hoge Raad in het verwijzingsarrest verworpen eerste middel van cassatie is derhalve na verwijzing, anders dan belanghebbende betoogt, geen ruimte voor een hernieuwd volledig onderzoek naar de vraag of het aan (voorwaardelijke) opzet van belanghebbende is te wijten dat de aangiften onjuist zijn gedaan.
    
    4.4. Gelet op hetgeen het Hof onder 4.3 heeft overwogen wijst het Hof het verzoek van belanghebbende tot het doen horen als getuige van de heer B en de broer van belanghebbende af, zoals het Hof tijdens het onderzoek ter zitting reeds aan partijen heeft medegedeeld. Tijdens het onderzoek ter zitting is, zoals overwogen onder 4.2, belanghebbende in de gelegenheid gesteld om te reageren op het proces-verbaal van getuigenverhoor van 25 januari 2008 van zijn broer de heer A; voorts heeft het Hof belanghebbende het laatste woord gegeven, waarvan hij geen gebruik heeft gemaakt. Daarmee is aan het verzoek van belanghebbende om hemzelf als partij (nader) te horen voldaan.
    
    4.5. Op grond van het vorenoverwogene neemt het Hof over de overwegingen van Hof Amsterdam in zijn uitspraak onder 6.1.1 tot en met 6.5.7, welke overwegingen als hier herhaald en ingelast moeten worden beschouwd. Dit houdt in dat een boete met betrekking tot de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen van ƒ 45.000 en een boete met betrekking tot de premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen van ƒ 2.315 passend en geboden is.
    
    
      4.6. Voor de beoordeling van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, lid 1, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) overweegt het Hof het volgende. Het Hof neemt het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37 984, BNB 2005/337, als leidraad. Bij het bieden van compensatie voor de uit de overschrijding voortvloeiende schending van artikel 6 EVRM hanteert het Hof de volgende uitgangspunten:
      - De boete wordt niet verminderd indien deze minder bedraagt dan € 200. In dat geval wordt volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden.
      - In alle andere gevallen wordt de vermindering bepaald met behulp van de volgende tabel:
    
    
    
      Overschrijding redelijke termijn Vermindering  Maximale vermindering0 tot 6 maanden5%  € 2.5006 tot 12 maanden    10% € 5.0001 tot 2 jaren15%€ 10.0002 jaren en meer20%€ 20.000
      4.7. De aanvang van de redelijke termijn is op 26 juni 2002.
      Allereerst zal het Hof beoordelen of de redelijke termijn in de afzonderlijke fases is overschreden. De eerste rechterlijke beslissing is gegeven in de uitspraak van Gerechtshof te 's-Gravenhage bij uitspraak gedagtekend 15 maart 2005, nummer 03/03523, LJN: AT4336. Hierbij is de redelijke termijn reeds met bijna negen maanden overschreden. Bij het door de Hoge Raad gewezen arrest van 22 juni 2007, nummer 42 014, is deze uitspraak vernietigd. Hierbij is de redelijke termijn met drie maanden overschreden. Daarop heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij uitspraak gedagtekend 7 mei 2008, nummer 07/00362, LJN: BD2068 de zaak beslist. Hierbij is de redelijke termijn niet overschreden. Bij het door de Hoge Raad gewezen arrest van 2 oktober 2009, nummer 08/02670, is deze uitspraak vernietigd. Hierbij is de redelijke termijn niet overschreden. Met de uitspraak van het Hof heden is de redelijke termijn niet overschreden. 
    
    
    4.8. Voor de beoordeling van de redelijke termijn is evenwel ook de totale duur vanaf de aanvang van de redelijke termijn tot heden van belang. Gelet op de hiervoor genoemde overschrijdingen van de redelijke termijn voor de afzonderlijke fases en gelet op de totale duur vanaf 26 juni 2002 tot en met heden is het Hof van oordeel dat bij de toepassing van vorenstaande door het Hof gehanteerde uitgangspunten ten aanzien van de overschrijding van de redelijke termijn ervan uit moet worden gegaan dat de overschrijding twee jaren of meer bedraagt. In verband met de overschrijding van de redelijke termijn dient de boete met betrekking tot de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen van ƒ 45.000 en de boete met betrekking tot de premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen van ƒ 2.315 te worden gematigd met 20% tot ƒ 36.000 respectievelijk ƒ 1.852.
    
    
    
      Ten aanzien van de proceskosten
      4.9. Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
    
    
    Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 1,5 (punten) x € 322,= (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is € 724,50, vermeerderd met reiskosten van belanghebbende zelf van IJmuiden naar 's-Hertogenbosch en vice versa ad € 40. 
    
    Daarbij wordt uitgegaan van twee samenhangende zaken waarin belanghebbenden geheel of gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld. Dit betreft de zaak 09/00540 en 09/00575. Het Hof zal in deze zaak en de andere hiervóór genoemde zaak een proceskostenvergoeding toekennen van in totaal € 724,50 : 2 = € 362,25 + € 40 = € 403 (afgerond).
    
    
    5. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - verklaart het beroep gegrond,
      - vernietigt de uitspraken op bezwaar,
      - vermindert de boetebeschikking met betrekking tot de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen tot ƒ 36.000 (€ 16.336,09),
      - vermindert de boetebeschikking met betrekking tot de premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen tot ƒ 1.852 (€ 848,40),
      - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op, in totaal, € 403.
    
    
    
    Aldus gedaan op: 10 september 2010 door P. Fortuin, voorzitter, N. van Beelen en W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, leden, in tegenwoordigheid van P.H.A. Calis, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) een dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.