ECLI:NL:GHAMS:2012:BV7159, Gerechtshof Amsterdam, 02-02-2012, 11/00113
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Verwijzing na HR, BNB 2011/112. Onderzoek in volle omvang. (Ex-)bestuurder aansprakelijk omdat niet-betalen loonbelasting door BV te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur. Hij is ook aansprakelijk voor de boete, kosten, heffingsrente en invorderingsrente.

GERECHTSHOF AMSTERDAM				
      kenmerk 11/00113
      2 februari 2012
    
    
    uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van 
    
    
      [X], wonende te [Z], belanghebbende,
      gemachtigde drs. J. Heerema (Heerema & Algra Belastingadviseurs te Rotterdam)
    
    
    
      tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 09/116 IW van de rechtbank 
      ’s-Gravenhage in het geding tussen 
    
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    
      de ontvanger van de Belastingdienst/Haaglanden/kantoor Den Haag,
      de ontvanger.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    De ontvanger heeft bij beschikking van 11 juli 2008 belanghebbende als bestuurder aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loonbelasting/premie volksverzekeringen van [A BV] over het jaar 2004 en over het tijdvak 19 juni 2006 tot en met 10 september 2006 en de in verband daarmee verschuldigde boetes, heffingsrente, invorderingsrente en kosten tot een bedrag van in totaal € 50.076.
    
    Bij uitspraak van 18 november 2008 op het daartegen door belanghebbende gemaakte bezwaar heeft de ontvanger de aansprakelijkstelling verminderd tot € 31.449.
     
    Bij uitspraak van 22 juli 2009  heeft de rechtbank ’s-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de aansprakelijkstelling verminderd tot een bedrag van € 30.556.
     
    
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ’s-Gravenhage.
      Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij uitspraak van 10 maart 2010 de uitspraak van de rechtbank bevestigd.
    
    
    Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Bij arrest van 4 februari 2011, nr. 10/01660, BNB 2011/112, heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage vernietigd, en de zaak verwezen naar het Hof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.
    
    Partijen hebben geen gebruik gemaakt van de door het Hof geboden gelegenheid schriftelijk op het arrest van de Hoge Raad te reageren.
     
    Bij brief van 15 september 2011 heeft de ontvanger nadere stukken overgelegd.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 september 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat bij de hierna te noemen brief van 29 september 2011 aan partijen is toegezonden.
     
    Na de zitting heeft het Hof bij brief van 29 september 2011 schriftelijke inlichtingen gevraagd van de ontvanger. De ontvanger heeft deze inlichtingen verstrekt bij brief van 12 oktober 2011. De gemachtigde van belanghebbende heeft daarop gereageerd bij brief van 8 november 2011. Vervolgens hebben partijen het Hof schriftelijk meegedeeld af te zien van een nadere zitting.
    
    Partijen hebben over en weer afschriften ontvangen van alle door hen ingebrachte stukken.
    
    
    2. Geding na cassatie
    
    De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 februari 2011 de zaak verwezen voor een nieuwe behandeling van de zaak in volle omvang.
    
    
    3. Feiten
    
    3.1. Op grond van de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Gravenhage en het arrest van de Hoge Raad kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
    
    
      3.1.1. [A BV] (hierna: de BV) is opgericht op 18 april 2002. Vanaf deze datum was belanghebbende bestuurder van [B BV], welke vennootschap de enige aandeelhouder en bestuurder van de BV was. Op 20 december 2006 heeft [B BV] de aandelen in de BV overgedragen aan [Y]. Met ingang van dezelfde datum is [Y] als bestuurder van de BV ingeschreven, en belanghebbende als bestuurder uitgeschreven, in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.
      De BV is op 22 augustus 2007 in staat van faillissement verklaard.
    
    
    3.1.2. Met dagtekening 17 januari 2008 is aan de BV een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: LB/PVV) opgelegd over het jaar 2004 ten bedrage van € 1.003. Gelijktijdig is heffingsrente ten bedrage van € 142 berekend en is een boete van € 100 opgelegd.
    
    3.1.3. Met dagtekening 12 april 2007 is aan de BV een naheffingsaanslag in de LB/PVV opgelegd over het tijdvak 19 juni 2006 tot en met 10 september 2006 ten bedrage van € 26.425. Gelijktijdig is een boete van € 264 opgelegd.
    
    3.1.4. Bij de bestreden beschikking heeft de ontvanger belanghebbende aansprakelijk gesteld voor onder meer de in 3.1.2 en 3.1.3 vermelde belasting/premie en boetes alsmede de tevens in rekening gebrachte heffingsrente.
     
    3.2. In aanvulling hierop stelt het Hof de volgende feiten vast:
    
    3.2.1. In de bestreden beschikking is belanghebbende tevens aansprakelijk gesteld voor twee naheffingsaanslagen betreffende het jaar 2005. Blijkens het tot de gedingstukken behorende hoorverslag en de uitspraak op bezwaar heeft de ontvanger de aansprakelijkstelling voor deze naheffingsaanslagen ingetrokken.
    
    3.2.2. Wat de in 3.1.3 vermelde naheffingsaanslag en boete betreft (hierna: de naheffingsaanslag 2006) heeft de ontvanger € 1.836 aan kosten in rekening gebracht en brengt hij invorderingsrente in rekening met ingang van 27 april 2007. Ook voor deze kosten respectievelijk invorderingsrente is belanghebbende aansprakelijk gesteld.
    
    3.2.3. De rechtbank heeft geoordeeld dat de aansprakelijkstelling verminderd dient te worden met een bedrag van € 864,86 en de ontvanger heeft zich in hoger beroep hiertegen niet verweerd.
    
    3.2.4. Bij brief van 15 september 2011 heeft de ontvanger een “Faillissementsverslag Nummer: 1”, gedagtekend 5 oktober 2007, in het geding gebracht. Hierin is onder meer het volgende vermeld:
    
    
      “[Y] heeft [de BV] aangekocht voor een bedrag van € 1.500,--, met de bedoeling in de toekomst hier handel in te gaan drijven, maar zover is het niet gekomen. (…) [Y] is verzocht om de administratie van [de BV] te achterhalen en deze aan de curator af te geven. Tot op heden is de administratie niet afgegeven. (…) [Y] is in loondienst werkzaam als internationaal vrachtwagenchauffeur”.
      (…)
      8. Crediteuren
      (…)
      8.2 Pref. vord. van de fiscus		: € 26.271,-- i.v.m. o.b. maart 2006.
      8.3. Pref. vord. van de UWV	: € 35.128,47 i.v.m. sv premie 2005
      8.4 Andere pref. crediteuren	: geen”.
    
    
    3.2.5. Ter zitting van het Hof heeft de gemachtigde onder meer het volgende verklaard:
    
    “De uitzendactiviteiten waren per 1 september 2006 beëindigd. De boekhouding is op dat moment al overgedragen aan de persoon die in december 2006 de aandelen zou overnemen. Het was niet de bedoeling dat deze koper verder zou gaan met de uitzendactiviteiten. Belanghebbende ging ervan uit dat de koper handel zou gaan drijven in de BV, maar daar is niets van gekomen. Ik heb begrepen dat er geen koopovereenkomst is opgemaakt. De levering van de aandelen heeft pas op 20 december 2006 plaatsgevonden. Het is juist dat belanghebbende tot die tijd bestuurder van de BV is gebleven. (…) Belanghebbende had met de koper afgesproken dat alle schulden van de BV, met name de belastingschulden, betaald zouden worden. Dat is niet op papier gezet, maar het blijkt wel uit de leveringsakte. Er stond genoeg geld op de rekening van de BV om de openstaande schulden te betalen. U vraagt mij waarom belanghebbende de loonbelastingschuld niet zelf heeft betaald. Het zal gewoon door zijn hoofd zijn geschoten. Belanghebbende dacht dat hij had betaald, maar hij voelde zich in die tijd niet 100%. (…) Belanghebbende heeft steeds aan alle fiscale verplichtingen voldaan. Alleen in de laatste periode is het even misgelopen. Zijn aandacht was verslapt. En er kwam ook geen enkele betalingsherinnering van de fiscus. 
    
    
      Normaal gesproken zou de naheffingsaanslag veel sneller opgelegd zijn. 
      Uit het faillissementsverslag maak ik op dat er op 5 oktober 2007 geen loonbelastingschuld meer was. Ik stel dus bij deze alsnog dat de openstaande bedragen over juni/september 2006 reeds betaald zijn (…).
      De balans zoals die in mijn pleitnota is opgenomen, is de stand van zaken per 1 september 2006. (…) De balans bij mijn pleitnota heb ik zelf opgemaakt aan de hand van de proef- en saldibalans die ik gekregen heb van [adminstratiekantoor] [Hof: het administratiekantoor dat de aangiften omzetbelasting van de BV verzorgde]. De accountant heeft mij gezegd dat er na eind augustus niets meer geboekt is. (…) De bij de pleitnota overgelegde balans is in elk geval juist. Ik ga ervan uit dat de loonbelasting juni/september onderdeel uitmaakt van de daarin opgenomen belasting- en premieschulden. Het zou kunnen dat er tussen september en december alsnog loonbelasting is betaald en dat deze mutatie nog is verwerkt bij het produceren van de balans die ik eerder heb overgelegd. Misschien heeft [B BV] alsnog betaald. Ik kan dit op basis van de stukken verder niet hard maken.
    
    
    3.2.6. Ter zitting van het Hof heeft de ontvanger onder meer het volgende verklaard:
    
    
      “In deze procedure draaide het om de melding van betalingsonmacht. Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad heb ik het faillissementsverslag opgevraagd om nog iets van kennelijk onbehoorlijk bestuur boven tafel te krijgen. (…) U houdt mij voor dat in het faillissementsverslag staat dat [Y] op 12 maart 2007 bestuurder is geworden, en dat dat niet overeenkomt met de gegevens uit het handelsregister. U heeft gelijk. Op 20 december 2006 is [B BV] teruggetreden als bestuurder en is [Y] in functie getreden. (…) Het faillissementsverslag klopt op dit punt niet.
      De loonbelastingschuld 2004 is pas naar voren gekomen toen in 2008 de aangiften vergeleken werden met de verzamelloonstaat. Er was een gering verschil. De betreffende naheffingsaanslag is opgelegd na opheffing van het faillissement. De aansprakelijkstelling voor de loonbelastingschuld 2004 laat ik vallen.
      (…)
      Wat de aansprakelijkstelling voor de loonbelastingschuld 2006 betreft, beroep ik mij zowel op het niet melden als op kennelijk onbehoorlijk bestuur”.
    
    
    3.2.7. Bij brief van 12 oktober 2011 heeft de ontvanger “Faillissementsverslag Nummer: 2”, gedagtekend 20 maart 2008, overgelegd. Hierin is onder meer het volgende vastgelegd:
    
    
      “8. Crediteuren
      (…)
      8.2 Pref. vord. van de fiscus		:
      1) € 26.271,-- i.v.m. o.b. maart 2006.
      2) Na datum indiening eerste verslag heeft de fiscus nog een vordering ingediend van € 71.221.998,28 i.v.m. vennootschapsbelastingen, naheffingsaanslagen loonheffingen, omzetbelasting, loonbelasting en motorrijtuigenbelasting.”
    
    
     
    
    3. Het geschil na verwijzing
    
    Met inachtneming van de begrenzingen van het geschil die partijen reeds in de tot verwijzing leidende procedure hadden aangebracht, en gelet op het feit dat de ontvanger ter zitting van het Hof de aansprakelijkstelling voor de in 3.1.2 vermelde naheffingsaanslag over 2004 heeft ingetrokken, is thans uitsluitend nog in geschil of belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor de naheffingsaanslag 2006 (enkelvoudige belasting en boete), verhoogd met kosten en verminderd met de in 3.2.3 vermelde betaling van € 864,86, met berekening van invorderingsrente over het (restant) verschuldigde met ingang van 27 april 2007.
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en het proces-verbaal van de zitting.
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Vast staat dat de naheffingsaanslag 2006 betrekking heeft op LB/PVV die de BV over de tijdvakken 19 juni t/m 16 juli, 17 juli t/m 13 augustus en 14 augustus t/m 10 september 2006 wel heeft aangegeven maar die blijkens de opgemaakte overdrachtsbalans ten tijde van de overdracht van de administratie van de BV aan [Y] (de koper van de aandelen in de BV) niet was betaald. 
    
    5.2. Belanghebbende heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de loonbelastingschuld alsnog, op enig moment voorafgaand aan 5 oktober 2007, is betaald. Belanghebbende heeft zich daarbij beroepen op het feit dat in het (eerste) faillissementsverslag van 5 oktober 2007 geen melding is gemaakt van een loonbelastingschuld, doch uitsluitend van een omzet-belastingschuld.
     
    5.3. Met de door hem bij brief van 12 oktober 2011 in het geding gebrachte stukken – waaronder het in 3.2.7 vermelde tweede faillissementsverslag – heeft de ontvanger voldoende aannemelijk gemaakt dat het eerste faillissementsverslag nog geen volledig beeld bood van de belastingschulden die in het faillissement van de BV onbetaald waren gebleven. Hiermee komt het enige concrete argument te vervallen waarmee belanghebbende – die te dezen de bewijslast heeft – zijn stelling dat de loonbelastingschuld betaald is, heeft kunnen onderbouwen. Voor het overige wijzen alle beschikbare gegevens in de richting van het tegendeel. Die stelling dient dan ook te worden verworpen.
     
    5.4. De ontvanger heeft de aansprakelijkstelling voor de loonbelastingschuld – mede – gebaseerd op de stelling dat het niet-betalen van die schuld is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur.
    
    5.5. In dit verband is komen vast te staan dat belanghebbende, in september 2006 althans nog tijdens de periode waarin hij aandeelhouder en bestuurder van de BV was, de activa en de administratie van de BV heeft overgedragen aan [Y] (de latere koper van de aandelen in de BV) zonder dat enige waarborg was getroffen dat de BV haar schulden (waaronder de onderhavige loonbelastingschuld) zou voldoen. Van enige feitelijke bemoeienis van belanghebbende met de gang van zaken in de BV is in de daaropvolgende periode tot aan de verkoop en levering van de aandelen in de BV (die zich derhalve over meerdere maanden heeft uitgestrekt) ook overigens niet gebleken. Dit doen en laten van belanghebbende is dusdanig in strijd met wat ieder redelijk denkend bestuurder in dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan, dat aan de kwalificatie “kennelijk onbehoorlijk bestuur” niet te ontkomen valt.
    
    
      5.6. Aan het voorgaande doet niet af wat belanghebbende heeft aangevoerd. In dit verband overweegt het Hof nader als volgt.
      5.6.1. Een doeltreffende disculpatie kan niet gelegen zijn in de stellingen dat belanghebbende zich in de desbetreffende periode (september-december 2006) “niet 100% voelde”, “dat zijn aandacht tijdelijk was verslapt” en dat betaling van de loonbelastingschuld “vermoedelijk door persoonlijke omstandigheden door zijn hoofd is geschoten”.
      5.6.2. Aan de aansprakelijkheid van belanghebbende doet niet af dat de BV ten tijde van de feitelijke overdracht in september 2006 over voldoende liquide middelen beschikte om de loonbelastingschuld te betalen. Belanghebbende had het, als bestuurder van de BV, in zijn macht deze hem bekende schuld tijdig te betalen. Belanghebbende heeft nog gesteld dat hij met de koper had afgesproken dat die de lopende schulden van de BV zou betalen maar een dergelijke afspraak – wat daar overigens in het onderhavige kader de betekenis van moge zijn – is niet eerder vastgelegd dan bij gelegenheid van de overdracht van de aandelen in december 2006 .
      5.6.3. Aan de eigen verantwoordelijkheid van belanghebbende, die tot december 2006 bestuurder was van de BV, doet ook het gedrag van de koper van de aandelen – wat daar verder van zij – niet af.
      5.6.4. Tenslotte doet ook de omstandigheid dat de Belastingdienst aan de hand van de aangiften van de BV, bij het uitblijven van afdracht van de verschuldigde LB/PVV, reeds eerder de onderhavige naheffingsaanslag had kunnen opleggen, niet af aan de aansprakelijkheid van belanghebbende. De relevantie van deze stelling ontgaat het Hof te meer, nu belanghebbende zelf heeft gesteld dat de koper van de aandelen de BV zo snel mogelijk heeft ‘leeggehaald’ met achterlating van schulden aan de Belastingdienst en derden. 
    
    
    5.7. Op grond van het voorgaande acht het Hof aannemelijk dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaande aan het tijdstip dat voor de onderhavige naheffingsaanslag (indien aan de overige vereisten daarvoor was voldaan) een tijdige melding van betalingsonmacht op de voet van artikel 36, tweede lid, van de Invorderingswet 1990 (IW 1990) in verbinding met artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 had kunnen worden gedaan. De ontvanger heeft belanghebbende op grond van artikel 36, derde lid, IW 1990 terecht aansprakelijk gesteld voor de loonbelastingschuld.
    
    5.8. Hetgeen is overwogen in 5.5 wettigt voorts de conclusie dat het belopen van boete, heffingsrente, kosten en invorderingsrente te wijten is aan belanghebbende, zodat hij ingevolge artikel 32, tweede lid, IW 1990 ook in zoverre terecht aansprakelijk is gesteld.
    
    5.9. De stelling van de ontvanger dat de BV ter zake van de onderhavige loonbelastingschuld niet heeft voldaan aan de meldingsplicht van artikel 36, tweede lid, IW 1990, behoeft geen behandeling.
    
    
    Slotsom
     
    De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende gegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank (behoudens de beslissingen over de proceskosten en het griffierecht) en de uitspraak op bezwaar vernietigd dienen te worden. De aansprakelijkstelling dient te worden beperkt tot de naheffingsaanslag 2006 inclusief de daarmee samenhangende boete en de daarop in rekening gebrachte kosten (totaal € 28.525) en te verminderen met een reeds betaald bedrag van € 864,86, een en ander met berekening van invorderingsrente over - steeds - het (restant)verschuldigde met ingang van 27 april 2007. 
    
    
    6. Kosten
    
    Nu het hoger beroep van belanghebbende gegrond is, zijn termen aanwezig de ontvanger te veroordelen in de kosten die belanghebbende in hoger beroep voor het Gerechtshof ’s-Gra-venhage en (na verwijzing) voor dit Hof heeft moeten maken. Voor vergoeding komen in aanmerking de kosten van juridische bijstand. Het Hof stelt die kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht en het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op (afgerond) € 2.294 (= 3,5  proceshandelingen x 1,5 zwaarte van de zaak x  € 437 waarde per punt).
    
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof
      -	vernietigt de uitspraak van de rechtbank, met uitzondering van de beslissingen inzake de proceskosten in eerste aanleg en het griffierecht;
      -	verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
      -	vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      -	vermindert de beschikking aansprakelijkstelling tot een bedrag van € 28.525 per 27 april 2007, en verstaat dat de ontvanger hierop in mindering brengt het reeds betaalde bedrag van € 864,86, een en ander met berekening van invorderingsrente over - steeds - het (restant)verschuldigde vanaf 27 april 2007;
      -	veroordeelt de ontvanger in de proceskosten in hoger beroep van belanghebbende tot een bedrag van € 2.294;
      -	gelast dat de ontvanger het door belanghebbende in hoger beroep betaalde griffierecht ad € 110 aan belanghebbende vergoedt;
    
    
    
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. E.F. Faase, voorzitter, J. den Boer en A.M.J.G. van Amsterdam, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.G. Detweiler-Cox als griffier. De beslissing is op 2 februari 2012 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.