ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ5830, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-07-2009, 08/00092
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is door de strafkamer van de rechtbank veroordeeld wegens het voorhanden hebben van onveraccijnsde sigaretten en heeft over de hoeveelheid aangetroffen sigaretten een naheffingsaanslag tabaksaccijns ontvangen. Belanghebbende stelt dat de sigaretten door Justitie zijn vernietigd en dus niet in het vrije verkeer zijn gekomen. Deze grief verwerpt het Hof omdat er de Inspecteur nadrukkelijk heeft gesteld en aannemelijk heeft gemaakt dat over de vernietigde sigaretten geen accijns is nageheven. Evenmin is de Inspecteur verplicht om een aangiftebiljet uit te reiken. Belanghebbendes stelling dat uit de in beslag genomen administratie niet blijkt dat het in casu om sigaretten ging wordt door het Hof verworpen omdat elders in de administratie wel degelijk gesproken wordt van "Marlboro, Dunhill, Benson and Hedges en Bondstreet". Als plaats van activiteiten acht het Hof Nederland aannemelijk en de overige grieven zijn volgens het Hof door de Rechtbank al op een overtuigende wijze weggeschreven. Hoger beroep ongegrond.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
    
    
    Kenmerk: 08/00092
    
    Uitspraak van de eerste meervoudige Belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    
      de heer X te Y,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 27 november 2007, nummer AWB 06/16, in het geding tussen
    
    belanghebbende 
    
    en
    
    
      de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst,
      hierna: de Inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is onder kenmerk 0000000.0000/0.0000 een naheffingsaanslag in de tabaksaccijns opgelegd ten bedrage van € 213.245,=. Deze aanslag is gedagtekend 22 oktober 2004 en is na bezwaar bij uitspraak van de Inspecteur verminderd tot een ten bedrage van € 181.291,=. 
    
    1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Bij mondelinge uitspraak d.d. 27 november 2007 heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
    
    
      1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. 
      Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven (per abuis naar een te laag bedrag) van € 106,= (in plaats van € 214). 
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      1.4. Belanghebbendes gemachtigde destijds en de Inspecteur  zijn bij brief d.d. 3 februari 2009 uitgenodigd voor het onderzoek ter zitting in hoger beroep van 19 maart 2009 te 
      's-Hertogenbosch. Ter zitting is de Inspecteur verschenen en gehoord. Van de zijde van belanghebbende is niemand verschenen. 
    
    
    1.5. Bedoelde gemachtigde van belanghebbende, de heer mr. A,advocaat te B, heeft bij daags voor de zitting om 18.11 uur binnengekomen fax het Hof bericht zich niet langer als gemachtigde van belanghebbende te beschouwen en derhalve niet ter zitting te zullen verschijnen.  
    
    1.6. Vervolgens heeft het Hof het onderzoek gesloten.  
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
    
    2.1. Belanghebbende is bij uitspraak van de meervoudige strafkamer van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 9 februari 2005 veroordeeld wegens het in de periode van 1 september 2002 tot en met 25 maart 2003 voorhanden hebben van een (grote) hoeveelheid sigaretten welke niet overeenkomstig de bepalingen inzake de Wet op de accijns in de (accijns)heffing was betrokken. Tegen die uitspraak heeft belanghebbende geen hoger beroep ingesteld. 
    
    2.2. Deze strafzaak vloeide voort uit een FIOD-ECD onderzoek. Tijdens dat onderzoek zijn telefoons getapt en heeft op 25 maart 2003 een doorzoeking plaatsgevonden van - onder meer - de woning van belanghebbende en twee bij belanghebbende in gebruik zijnde schuren. Op die drie adressen zijn toen in totaal 2.869.120 sigaretten aangetroffen die niet in de accijnsheffing waren betrokken. Deze sigaretten zijn in beslag genomen. Tevens is een aantal administratieve bescheiden aangetroffen en in beslag genomen. Kopieën van deze bescheiden behoren tot de stukken van het geding. 
    
    
      2.3. De FIOD heeft uit de aangetroffen administratieve  bescheiden aanvankelijk afgeleid dat belanghebbende 2.145.600 stuks sigaretten heeft verhandeld die niet in de accijnsheffing waren betrokken. Uit tapverslagen van telefoongesprekken heeft de FIOD eveneens aanvankelijk afgeleid dat belanghebbende daarnaast nog 417.000 stuks sigaretten heeft verhandeld. Gelet op dit een en ander is aan belanghebbende de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd, berekend naar het voorhanden gehad hebben van in totaal 
      2.145.600 plus 417.000 is 2.562.600 sigaretten.
    
    
    2.4. Naar aanleiding van het door belanghebbende tegen deze naheffingsaanslag gemaakte bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbende in de persoon van zijn voormalige gemachtigde voornoemd bij brief van 4 oktober 2005 onder meer het volgende medegedeeld:  
    
    
      "De conclusie dat uw cliënt sigaretten voorhanden heeft gehad die niet op de wettelijk voorgeschreven wijze in de heffing van accijns zijn betrokken (naast de hoeveelheid sigaretten die bij uw cliënt in beslag is genomen en waarover volgens het beleid van de Staatssecretaris van Financiën niet wordt nageheven), is door de FIOD-ECD getrokken op grond van hetgeen vermeld staat op de bladzijden 32 t/m 36, 54 t/m 56 en 68 uit het overzichts-pv met code 1/OPV van het "Stuyvesant"-dossier,
      de bijlagen D/034, D/035, D/037, D/051, D/059, D/068 en D/075 van dit zelfde dossier alsmede het aanvullende proces-verbaal dat op mijn verzoek d.d. 20 december 2004 door een FIOD-medewerker is opgemaakt.". 
    
    
    2.5. In evenbedoeld aanvullend proces-verbaal van 20 december 2004, dat in kopie tot de stukken van het geding behoort, is op grond van de evenvermelde bijlagen D/034, D/035, D/037, D/051, D/059, D/068 en D/075, zijnde de onder 2.2 bedoelde in beslag genomen administratieve bescheiden (hierna: de administratieve bescheiden), het aantal door belanghebbende verhandelde, niet in de accijnsheffing betrokken sigaretten nader berekend op 2.178.600. Mede teneinde een eventuele overlapping met de onder 2.3 vermelde, uit de tapverslagen afgeleide 417.000 sigaretten te voorkomen, heeft de Inspecteur bij zijn bestreden uitspraak de hoeveelheid door belanghebbende voorhanden gehad hebbende sigaretten uitsluitend gebaseerd op de administratieve bescheiden. Deze hoeveelheid heeft hij overeenkomstig het vorenvermelde aanvullende proces-verbaal gesteld op 2.178.600 stuks. In verband hiermede heeft hij de naheffingsaanslag bij deze uitspraak verminderd tot een ten bedrage van € 181.291,=.
    
    
      2.6. In zijn mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank geoordeeld  
      - dat de Inspecteur uit de administratieve bescheiden, hoe summier ook, kon afleiden dat belanghebbende de hoeveelheid van 2.178.600 sigaretten had verhandeld en derhalve voorhanden had gehad, 
      - dat, anders dan belanghebbende meent, niet aannemelijk is geworden dat sprake is van een dubbeltelling met de in beslag genomen sigaretten nu de Inspecteur slechts de geadministreerde verkopen in aanmerking heeft genomen en niet aannemelijk is geworden dat er bij de in beslag genomen sigaretten ook reeds verkochte maar nog niet geleverde partijen zaten,
      - dat de Rechtbank daarbij in aanmerking neemt dat uit de telefoontaps naar voren komt dat in het algemeen sprake was van handel tegen directe, contante betalingen en dat over de in beslag genomen sigaretten geen accijns is nageheven, en 
      - dat de Inspecteur de juistheid van de naheffingsaanslag, zoals deze in de uitspraak op bezwaar is verminderd, voldoende aannemelijk heeft gemaakt. 
    
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslag, zoals die bij de bestreden uitspraak is verminderd, dient te worden vernietigd. Belanghebbende beantwoordt die vraag bevestigend. De Inspecteur beantwoordt die vraag ontkennend. 
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Ter zitting van 19 maart 2009 zijn geen andere gronden aangevoerd. 
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur en vernietiging van de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Belanghebbende heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij nimmer door de belastingdienst in de gelegenheid is gesteld alsnog aangifte te doen.  
    
    4.2. Geen rechtsregel verplichtte de Inspecteur er echter toe  belanghebbende, die ervan werd verdacht een (grote) hoeveelheid sigaretten voorhanden te hebben gehad welke niet in de accijnsheffing was betrokken, een aangiftebiljet uit te reiken. Ook is niet aannemelijk geworden dat een beleidsregel de Inspecteur hiertoe verplichtte. 
    
    4.3. Vaststaat dat door de Inspecteur geen aangiftebiljet is uitgereikt. Gelet hierop kan er geen sprake zijn van de zogenoemde omkering van de bewijslast op grond van het niet doen van een aangifte (in dit verband wijst het Hof op het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 1979, nr. 18 917, onder meer gepubliceerd in BNB 1979/170, van 21 oktober 1998, nr. 33 716, onder meer gepubliceerd in BNB 1999/7 en van 23 december 2003, nr. 00158/03, onder meer gepubliceerd in BNB 2004/180).
    
    4.4. Belanghebbende heeft voorts in hoger beroep aangevoerd dat de sigaretten die zijn aangetroffen en in beslag zijn genomen (en tevens Justitieel vernietigd zijn) niet in het verkeer zijn gekomen, waardoor over die partij geen accijns is verschuldigd.  
    
    4.5. Het Hof kan belanghebbende ook in deze grief niet volgen nu in de onder 2.4 ten dele weergegeven brief van de Inspecteur van 4 oktober 2005 uitdrukkelijk is vermeld dat over de bij belanghebbende aangetroffen en in beslag genomen hoeveelheid sigaretten overeenkomstig het beleid van de Staatssecretaris van Financiën niet is nageheven en ook uit de overige gedingstukken volgt dat zulks niet is geschied.  
    
    4.6. Belanghebbende heeft verder in hoger beroep aangevoerd dat de administratieve bescheiden niet expliciet uitwijzen dat het om sigaretten gaat omdat belanghebbende er mede van werd verdacht te handelen in CD's en DVD's. 
    
    4.7. Het Hof verwerpt ook deze grief van belanghebbende nu in de administratieve bescheiden de aanduidingen Regal, Merit en Camel voorkomen, zijnde namen van sigarettenmerken, en het in verband hiermede aannemelijk is dat de in deze bescheiden voorts voorkomende aanduidingen "Bond", "Dunh", "Dun", "BH" en "M" betrekking hebben op de sigarettenmerken Bondstreet, Dunhill, Benson & Hedges en Marlboro. 
    
    4.8. Belanghebbende heeft daarnaast in hoger beroep aangevoerd dat de administratieve bescheiden niet uitwijzen welke transacties het zou betreffen, wanneer en in welk land. 
    
    4.9. De Inspecteur heeft in zijn verweerschrift voor het Hof gesteld dat niet is gebleken dat belanghebbende zijn illegale handel in sigaretten buiten Nederland heeft uitgeoefend en dat, integendeel, uit telefoontaps, observaties e.d. door de FIOD-ECD (en uiteraard ook de huiszoeking) uitsluitend dergelijke activiteiten van belanghebbende in Nederland vallen af te leiden. Het Hof volgt die conclusie van de Inspecteur. Ook op dit punt is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur.  
    
    4.10. Belanghebbende heeft tenslotte in hoger beroep aangevoerd dat de administratieve bescheiden niet uitwijzen of het om bestellingen gaat of om daadwerkelijk verkochte en geleverde sigaretten die hij voordien eerst voorhanden heeft gehad.  
    
    4.11. De Rechtbank heeft in zijn uitspraak overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is van een dubbeltelling met de in beslag genomen sigaretten nu de Inspecteur slechts de geadministreerde verkopen in aanmerking heeft genomen en niet aannemelijk is geworden dat er bij de in beslag genomen sigaretten ook reeds verkochte, maar nog niet geleverde partijen zaten. Daarbij heeft de Rechtbank in aanmerking genomen dat uit de telefoontaps naar voren komt dat in het algemeen sprake was van handel tegen directe, contante betalingen en dat over de in beslag genomen sigaretten geen accijns is nageheven 
    
    4.12. Het Hof volgt het door de Rechtbank overwogene, als weergegeven in 4.11. In hoger beroep heeft belanghebbende, de meest gerede partij in deze, geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd waaruit is af te leiden dat het bij de administratieve bescheiden gaat om bestellingen. Aannemelijk is dat het bij deze bescheiden gaat om de daadwerkelijke verkoop en daadwerkelijke levering van sigaretten welke belanghebbende voorhanden had. Het door belanghebbende aangevoerde als weergeven in 4.10, baat hem derhalve niet. 
    
    4.13. Voor wat betreft het aantal in de naheffingsaanslag, zoals deze na de uitspraak van de Inspecteur luidt, betrokken sigaretten neemt het Hof de berekening over - en maakt deze tot de zijne - welke is vervat in het onder 2.4 en 2.5 vermelde aanvullende proces-verbaal van 20 december 2004.
    
    4.14. Gelet op al het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. 
    
    4.15. De stelling van de Inspecteur dat de bewijslast zou moeten worden omgekeerd op grond van een gebrekkige administratie kan onbehandeld blijven.
    
    
    5. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof  bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.  
    
    
    Aldus gedaan op: 10 juli 2009 door G.J. van Muijen, voorzitter, P. Fortuin en J.A. Meijer,  in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
             a. de naam en het adres van de indiener;
             b. een dagtekening;
             c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
             d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.