ECLI:NL:GHSGR:2010:BM1396, Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-03-2010, BK-09/00426
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen. De Inspecteur heeft op goede gronden de betaling als regulier voordeel uit aanmerkelijk belang in de belastingheffing over het onderhavige jaar betrokken. Het enkele gegeven dat in het jaar 2007 respectievelijk het jaar 2009 er een nieuw voorstel van (het bestuur van) B.V. is gedaan om de terugbetaling van gestort agio ongedaan te maken heeft geen gevolgen voor de aanslag over het onderhavige jaar.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
    
    
      Sector belasting
      Nummer BK-09/00426
    
    
    
    Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 24 maart 2010
    
    op het hoger beroep van [belanghebbende] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 25 mei 2009, nummer AWB 07/649 IB/PVV, betreffende de hierna vermelde aanslag en boetebeschikking.
    
    
    Aanslag, beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    1.1. De voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/Haaglanden (hierna: de Inspecteur), heeft aan belanghebbende een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen voor het jaar 2001 opgelegd. Gelijktijdig met het opleggen van de aanslag heeft de Inspecteur aan belanghebbende bij beschikking een verzuimboete opgelegd van ƒ 250 (afgerond € 112).
    
    1.2. Belanghebbende heeft tegen de aanslag en de boeteschikking bezwaar gemaakt. Bij in één geschrift verenigde uitspraken heeft de Inspecteur de aanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.
    
    1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar bij de rechtbank beroep ingesteld. De rechtbank heeft het beroep bij de in de aanhef vermelde uitspraak ongegrond verklaard.
    
    
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 110. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 
      10 februari 2010, gehouden te Den Haag. Daar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    
    Vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, in hoger beroep het volgende komen vast te staan:
    
    3.1. Belanghebbende hield sinds de oprichting van [A] B.V. (hierna: B.V.), op 30 mei 1997, 100 percent van de aandelen in B.V. Tevens was hij directeur van B.V. Hij heeft bij de oprichting van B.V., als storting op de bij hem geplaatste aandelen, 44 aandelen in het kapitaal van [B] B.V. (hierna: [B] B.V.) ingebracht. Belanghebbende is met de Inspecteur overeengekomen dat de waarde van de ingebrachte aandelen [B] B.V. per 1 januari 1997 € 192.856 (f. 425.000) bedroeg. Het op dat moment van inbreng geplaatste aandelenkapitaal van B.V. bedroeg € 18.151 (ƒ 40.000; 80 aandelen van ƒ 500 nominaal). Door de inbreng van de aandelen [B] B.V. is een agioreserve van € 174.705 (f.385.000) bij B.V. ontstaan. 
    
    3.2. In 2001 heeft B.V. een bedrag van € 174.705 aan belanghebbende betaald ten laste van de agioreserve (hierna: de betaling). Het besluit tot het doen van deze betaling is niet schriftelijk vastgelegd. De betaling heeft zonder (voorafgaande) statutenwijziging plaatsgevonden. De voormalige boekhouder van B.V. heeft belanghebbende medegedeeld dat de betaling zijns inziens niet bij hem in de heffing van de inkomstenbelasting zou worden betrokken. 
    
    3.3. Belanghebbende heeft aangifte voor de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen voor het jaar 2001 gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 39.195 (ƒ 86.376), een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 354.793 (ƒ 781.862) en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.564 (ƒ 3.448). Bij het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur de betaling ad € 174.705 als regulier voordeel uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen. Tevens heeft de Inspecteur een verzuimboete opgelegd naar een bedrag van (afgerond) € 112 (ƒ 250).
    
    3.4. Belanghebbende heeft een verklaring ondertekend door [C], gedagtekend 27 juli 2006, [Q], in het geding gebracht. De inhoud daarvan luidt als volgt:
    
    "Verklaring
    
    De ondergetekende, [C], verklaart hierbij dat hij als adviseur van de besloten vennootschap [A] B.V. deze besloten vennootschap heeft medegedeeld dat een dividenduitkering ten laste van de agioreserve voor de aandeelhouder(s) onbelast is.
    
    Zowel voor [A] B.V. als haar aandeelhouder, de heer [belanghebbende], was de onbelastbaarheid van het dividend essentieel voor deze 'transactie' (uitkering).
    
    Indien partijen geweten hadden dat van onbelastbaarheid geen sprake was, zou ene dergelijke dividenduitkering, nooit aan de orde zijn geweest."
    
    3.5. In de notulen van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (hierna: de AV) van B.V. van 27 april 2007 staat - voor zover hier van belang - het volgende vermeld: 
    
    "Aan de orde is het ongedaan maken van de door de vennootschap verrichte terugbetaling van agio in 2001 ter grootte van € 174.705 (ƒ 385.000) op grond van het inroepen van dwaling onder de opschortende voorwaarde dat de uitspraak in de lopende beroepszaak bij het rechtbank 's-Gravenhage onder procedurenummer 07/649 IB/PVV D3 dan wel bij een uitspraak van ons hoogste rechtscollege in hoger beroep, Hoge Raad der Nederlanden, leidt tot het vernietigen van de door de Belastingdienst aangebrachte correctie van het belastbaar inkomen uit box 2 over het jaar 2001 ter zake van het door de vennootschap terugbetaalde agio aan de heer [belanghebbende] Mocht onverhoopt de uitspraak andersluidend zijn dan vervalt daarmee de terugbetalingsverplichting van [belanghebbende] aan de vennootschap uiterlijk op het tijdstip waarop de hoogste rechter uitspraak heeft gedaan in de onderhavige beroepsprocedure dan wel het moment waarop [belanghebbende] berust in de uitspraak van een lagere belastingrechter. (...)"
    
    3.6. In de notulen van de AV van B.V., gehouden op 13 augustus 2009, te [Z] is - voor zover hier van belang - het volgende besloten:
    
    "Op verzoek van de heer [belanghebbende] op grond van het leerstuk dwaling is besloten tot het onverwijld ongedaan maken van de door de vennootschap verrichten terugbetaling van agio in 2001 ter grootte van € 174.705 (ƒ 385.000). De terugbetaling zal worden omgezet in een geldleningovereenkomst waarbij rente van 4% zal worden gerekend met terugwerkende kracht tot en met moment waarop de gewraakte terugbetaling van agio in 2001 heeft plaatsgevonden. De opschortende voorwaarde zoals vermeld in de notulen van vergadering van aandeelhouders d.d. 27 april 2007 is hiermee uitdrukkelijk komen te vervallen. De vergadering geeft hierbij opdracht aan de vennootschap een leningsovereenkomst op te stellen om de terugbetaling van agio te formaliseren." 
    
    3.7. Een feitelijke terugbetaling van het bedrag van € 174.705, voor het geheel dan wel gedeeltelijk, van de overeengekomen geldlening als hiervoor onder 3.5 vermeld, heeft ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep van de zaak nog niet plaatsgevonden.
    
    
      3.8. In de conceptjaarrekening van B.V. voor het jaar 2008, is in de balans, Vlottende activa, Vorderingen, een bedrag begrepen van € 174.705. In de toelichting op deze balanspost is vermeld:
      "Deze lening hoofdsom ad  € 174.705 is ontstaan door terugbetaling van agio. De rente bedraagt 4%. Aflossingen en zekerheden zijn nog niet overeengekomen."
    
    
    
      3.9. In het jaar 2008 heeft geen aflossing plaatsgevonden. In de resultatenrekening, is onder 21 Rentebaten en soortgelijke opbrengsten, is het volgende vermeld:
      "Rente lening [belanghebbende] 2001 t/m 2008 € 48.937." 
    
    
    3.10. Een schriftelijke vastlegging van de geldlening heeft tot ten tijde van de mondelinge behandeling van de zaak in hoger beroep nog niet plaatsgevonden.
    
    3.11. De juistheid en het bedrag van de verzuimboete is tussen partijen niet langer in geschil.
    
    
    Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    4.1. In geschil is of de betaling van € 174.705 in het onderhavige jaar bij belanghebbende belast is als regulier voordeel uit aanmerkelijk belang, welke vraag de Inspecteur bevestigend en belanghebbende ontkennend beantwoordt.
    
    4.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken. 
    
    
    Conclusies van partijen
    
    5.1. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en van de uitspraak op bezwaar, vermindering van het in de belastingaanslag berekende belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang tot € 354.793, vergoeding van proceskosten en terugbetaling van het griffierecht. 
    
    5.2. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    Overwegingen omtrent het geschil
    
    
      6.1. De rechtbank heeft - voor zover thans van belang - het volgende overwogen. Daarbij dient onder "eiser" te worden verstaan: belanghebbende, en onder "verweerder": de Inspecteur: 
      "4.1. Artikel 4.13, eerste lid, letter b, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) luidt: 
    
    
    
      "1. Tot de reguliere voordelen bedoeld in artikel 4.12, onderdeel a, behoren: 
      (a) ... 
      (b) de teruggaaf van wat op aandelen is gestort, waarbij een teruggaaf geen regulier voordeel vormt voorzover de teruggaaf niet meer bedraagt dan de verkrijgingsprijs van de desbetreffende aandelen en tevoren de algemene vergadering van aandeelhouders tot deze teruggaaf heeft besloten en de nominale waarde van de desbetreffende aandelen bij statutenwijziging met een gelijk bedrag is verminderd; 
      (...)" 
    
    
    Artikel 6:228 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) luidt: 
    
    
      "1. Een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar: 
      a. indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten; 
      b. indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten; 
      c. indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden. 
      2. De vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven." 
    
    
    4.2. Niet tussen partijen in geschil is dat de betaling een terugbetaling van agio door B.V. aan eiser is. De rechtbank sluit zich aan bij de gezamelijke opvatting van partijen, die naar haar oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Naar het oordeel van de rechtbank behoort een terugbetaling van agio ingevolge artikel 4.13 van de Wet tot de reguliere voordelen uit aanmerkelijk belang. 
    
    4.3. Eiser stelt zich op het standpunt dat hij heeft gedwaald met betrekking tot de fiscale gevolgen van de betaling en stelt, met een beroep op artikel 6:228, eerste lid, letter c, van het Burgerlijk Wetboek, dat de aanslag, voor zover deze de belastingheffing over de betaling betreft, ongedaan gemaakt dient te worden. Verweerder heeft zulks gemotiveerd bestreden. 
    
    
      4.4. De rechtbank stelt voorop dat, indien moet worden aangenomen dat de betaling niet berust op een verbintenisscheppende overeenkomst als bedoeld in artikel 6:228, eerste lid, van het BW niets aan een analoge toepassing van artikel 6:228 van het BW op het (mondelinge) besluit van de Algemene vergadering van aandeelhouders tot terugbetaling van agio aan eiser in de weg staat (vergelijk MvA II, Parlementaire Geschiedenis van het Nieuw Burgerlijk Wetboek, Deventer 1981, blz. 222). Naar het oordeel van de rechtbank heeft de door eiser gestelde dwaling niet tot vernietiging van dit besluit geleid. Hierbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. 
      De in 2.5 vermelde passage uit de notulen van de Algemene vergadering van aandeelhouders, kan naar het oordeel van de rechtbank niet als een buitengerechtelijke verklaring als bedoeld in artikel 3.50, eerste lid, van het BW worden aangemerkt. De in die passage vermelde opschortende voorwaarde staat hieraan reeds in de weg. Evenmin heeft eiser gesteld, noch is anderszins gebleken dat eiser op een ander moment een dergelijke verklaring heeft gedaan dan wel een rechtsvordering als bedoeld in artikel 3.51, tweede lid heeft ingesteld. Reeds hierom is het beroep voor zover het de aanslag betreft ongegrond (zie ook Hoge Raad 8 augustus 2008, nr. 42.946, LJN: BD9482, www.rechtspraak.nl). "
    
    
    
      6.2.1. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur op goede gronden de betaling als regulier voordeel uit aanmerkelijk belang in de belastingheffing over het onderhavige jaar heeft betrokken. In de hiervoor onder 3.5 en 3.6 vermelde besluiten heeft de AV het besluit tot het uitkeren van het agio in contanten al dan niet voorwaardelijk vernietigd. Dienaangaande overweegt het Hof het volgende. 
      6.2.2. Ingevolge artikel 2:15, derde lid, BW, kan het besluit dat de AV in het jaar 2001 heeft genomen, te weten tot terugbetaling van gestort agio, niet bij een buitengerechtelijke verklaring worden vernietigd doch slechts door een uitspraak van de rechtbank. Een zodanige uitspraak heeft tot op heden niet plaatsgevonden. Daarbij wijst het Hof op het bepaalde in artikel 2:15, vijfde lid, BW, waarin een vervaltermijn voor het instellen van de vordering van één jaar is vermeld, na het einde van de dag, waarop hetzij aan het besluit voldoende bekendheid is gegeven, hetzij de belanghebbende van het besluit kennis heeft genomen of daarvan is verwittigd.  
      6.2.3. Het enkele gegeven dat in het jaar 2007 respectievelijk het jaar 2009 er een nieuw voorstel van (het bestuur van) B.V. is gedaan om de terugbetaling ongedaan te maken heeft geen gevolgen voor de aanslag over het onderhavige jaar.
      6.2.4. Reeds op deze grond faalt het hoger beroep. 
    
    
    6.3. Ook hetgeen belanghebbende nog overigens of anderszins heeft aangevoerd leidt het Hof niet tot een ander oordeel.
    
    6.4. Gelet op het vorenoverwogene dient te worden beslist zoals hierna is vermeld.
    
    
    Proceskosten 
    
    Het Hof acht geen termen om een van de partijen te veroordelen in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    
    
    Beslissing
    
    Het Gerechtshof bevestigt, met verbetering van de gronden, de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. B. van Walderveen, Th. Groeneveld en F.A. Engelen, in tegenwoordigheid van de griffier F. van Veen. De beslissing is op 24 maart 2010 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is
            gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.