ECLI:NL:GHARN:2008:BD5956, Gerechtshof Arnhem, 05-06-2008, 07-00176
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-06-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting.
        Verlies op risicovolle putopties is geen aftrekbaar ondernemingsverlies.

uitspraak
    
    
      GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector belasting
      nummer 07/176
      eerste meervoudige belastingkamer
      op het hoger beroep van
      X te Z (hierna: belanghebbende)
      tegen de uitspraak van de Rechtbank te Arnhem (hierna: de Rechtbank) van 20 maart 2007, nummer AWB 05/3795, in het geding tussen belanghebbende
      en
      de Inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur)
    
    
    
      1.	Ontstaan en loop van het geding
      1.1.	Aan belanghebbende is voor het jaar 2001 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd die is berekend naar belastbare inkomens uit aanmerkelijk belang van 
      € 1.277.708 en uit sparen en beleggen van € 291.873. Ter zake van inkomen uit werk en woning is bij op hetzelfde aanslagbiljet voorkomende beschikking een verlies vastgesteld van € 248.971.
      1.2.	Bij uitspraak van de Inspecteur van 18 augustus 2005 is de beschikking verlies inkomen uit werk en woning gewijzigd, waarbij het verlies is gesteld op € 261.071. De overige elementen van de aanslag zijn niet gewijzigd. 
      1.3.	Het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Inspecteur is door de Rechtbank te Arnhem bij uitspraak van 20 maart 2007, nr. AWB 05/3795 gegrond verklaard, waarbij de Recht-bank het verlies uit werk en woning heeft vastgesteld op € 275.135.
      1.4.	Op 27 april 2007 is het hoger beroep ter griffie van het Hof ontvangen. Het hoger beroep-schrift is aangevuld bij brief van de gemachtigde van 2 juli 2007. De Inspecteur heeft in hoger beroep een verweerschrift ingediend. Tot de stukken behoort voorts een afschrift van het dossier van de procedure bij de rechtbank.
      1.5.	Bij het onderzoek ter zitting van het Hof op 15 april 2008 te Arnhem zijn gehoord belangheb-bende en zijn gemachtigden alsmede de Inspecteur.
      1.6.	Van de zitting is het proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
      1.7.	De notities van het pleidooi dat de gemachtigde van belanghebbende ter zitting heeft gehou-den worden als hier herhaald en ingelast beschouwd.
      2.	Vaststaande feiten
    
    
    2.1.	Belanghebbende, die is geboren in 1943, is gehuwd. Eind jaren negentig van de vorige eeuw is hij verhuisd van Q naar R.
    
    2.2.	Belanghebbende was voornemens bij zijn woning in R vee te gaan houden. Omdat het bestemmingsplan het bouwen van een stal niet toeliet heeft hij een bestaande boerderij met grond gekocht. Hij heeft stallen laten bouwen en bedrijfsmiddelen aangeschaft. Belanghebbende boert op biologische wijze. In de loop der jaren heeft belanghebbende meer landbouwgrond verworven. In de jaren 1999 tot en met 2001 circa 120 ha.
    
    2.3.	Vanaf 1 januari 2001 drijft belanghebbende in de vorm van een eenmanszaak een agrari-sche onderneming in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001. De activiteiten van de onder-neming bestaan uit het houden van biologisch rundvee. De onderneming is opgericht per 1 janua-ri 2001 en gevestigd te R. 
    
    
      2.4. 	Het accountantsrapport over 2001 met daarin de jaarrekening over dat jaar is op 6 juni 2003 door de accountant van belanghebbende uitgebracht aan ‘X Agrarisch te R’. 
      Blijkens een ‘specificatie van materiële vaste activa’ in de openingsbalans per 1 januari 2001 (bijlage V bij het beroepschrift bij de rechtbank) heeft belanghebbende per 1 januari 2001 naast gebouwen en inventaris gronden ingebracht tegen een aanschafwaarde inclusief aankoopkosten van € 2.752.562. In de loop van 2001 heeft belanghebbende tot een bedrag van 
      € 1.018.393 aan gronden ten behoeve van de onderneming bijgekocht. 
    
    
    2.5. 	Belanghebbende schreef in de jaren voorafgaande aan de start van de onderneming, met regelmaat voor grote bedragen putopties op aandelen. Met de opbrengsten van de hierdoor ont-vangen premies financierde hij de aankoop van de landbouwgronden die per 1 januari 2001 in de onderneming werden ingebracht. In het jaar 2001 is belanghebbende doorgegaan met het schrij-ven van putopties ter financiering van een deel van de aankoop van gronden in dat jaar. 
    
    2.6. 	Ter voldoening aan de zogenoemde marginverplichtingen heeft belanghebbende ten behoeve van de A Bank bij notariële akten van 25 juni 1999 en 2 augustus 2000 zekerheid moe-ten stellen in de vorm van het vestigen van rechten van hypotheek op de verworven landbouw-gronden en een enkele andere bij hem in eigendom zijnde onroerende zaak. De hypotheekverle-ning aan de bank is in beide akten gesteld op f 2,8 miljoen. Andere banken waren niet bereid mee te werken aan deze financieringsconstructie. 
    
    2.7.	Zoals blijkt uit een op 30 juni 1999 getekende akte zijn belanghebbende en de A Bank een rekening-courantovereenkomst aangegaan waarbij de A Bank aan belanghebbende een kre-dietfaciliteit tot ƒ 2.800.000 heeft verstrekt. In de akte is onder andere bepaald dat de kredietfaci-liteit uitsluitend wordt aangewend ter voldoening van de op eniger tijd ontstane marginverplich-ting. Tevens is bepaald dat indien uit hoofde van de marginverplichting het krediet zou worden overschreden, het meerdere dient te worden aangezuiverd en/of dat meerdere zekerheid dient te worden gesteld. Het rekeningnummer van dit krediet was 29.83.55.558.  
    
    
      2.8.	De A Bank heeft aan belanghebbende bij brief van 16 maart 2000 meegedeeld bereid te zijn hem een krediet in rekening-courant te verstrekken ten bedrage van ƒ 5.600.000 onder de in dezelfde brief beschreven voorwaarden en bepalingen. Ten aanzien van de door belanghebbende te verlenen zekerheid is als voorwaarde gesteld dat tot een bedrag van 
      f 2.800.000 het recht van eerste respectievelijk tweede hypotheek op een door belanghebbende nieuw verworven respectievelijk bestaand onroerend goed wordt gevestigd. Verder is onder andere bepaald dat de ter beschikking te stellen gelden alleen mogen worden aangewend voor de aankoop van effecten en/of uit de opties voortvloeiende marginverplichtingen, dan wel onroeren-de zaken waarvoor eerder akkoord is gegeven. Het bestaande krediet onder nr. 29.83.55.558 is hiermee komen te vervallen.
    
    
    
      2.9.	In de openingsbalans van de onderneming van belanghebbende is onder het opschrift ‘vlottende activa’ vermeld: ‘effecten - € 726.767’. Op de balans per 31 december 2001 is ver-meld: ‘effecten - € 1.321.403’. 
      Onder “Grondslagen van de financiële verslaggeving’ is vermeld: ‘Effecten: De onder de vlot-tende activa opgenomen effecten zijn beleggingen op korte termijn en worden gewaardeerd tegen de verkrijgingsprijs dan wel lagere beurswaarde.’
      In de toelichting bij de balans per 31 december 2001 is vermeld: ‘De beurswaarde van de effecten bedraagt per balansdatum € - 1.086.415’. 
      Alle aankopen en verkoopopbrengsten van de optiehandel van belanghebbende verlopen blijkens de stukken van het geding via een op naam van belanghebbende gestelde effectenrekening bij de A Bank. Op de balansen van de onderneming komen geen rekeningen kas- of bank (tegoeden of schulden) voor. 
    
    
    
      2.10.	Omdat in 2001 de koersen op de effectenbeurzen daalden namen de verplichtingen uit de optiecontracten toe, in 2001 per saldo € 531.497. In de toelichting bij winst- en verliesrekening over het jaar 2001 is dit bedrag in de rubriek ‘Uitkomst der financiële baten en lasten’ als verlies vermeld met de omschrijving: ‘Opbrengsten van effecten; koers- en verkoopresultaat’. In een brief van 20 april 2004 aan de Inspecteur (bijlage 4 bij het verweerschrift van de Inspecteur bij de rechtbank) omschrijft de gemachtigde dit verlies als: ‘het saldo van de ontvangen premies ener-zijds en anderzijds het koersverlies op de uitstaande optieposities en het koersresultaat op de effecten die vanwege geschreven opties moesten worden aangekocht’. 
      De winst- en verliesrekening laat voor het overige een resultaat uit bedrijfsvoering zien van negatief € 15.704 bij een netto-omzet van € 54.316.
      In bijlage B bij de brief van de gemachtigde van belanghebbende van 20 april 2004 aan de In-specteur is het negatieve resultaat van € 531.497 als volgt gespecificeerd:
    
    
    
      	stand per 1 januari 2001				- 726.767
      	aangekochte aandelen		- 464.941
      	premie ontvangen		  751.150
      	opties geclosed			- 223.070
      							-   63.139
      	koersverlies aandelen		  304.957
      	verkoopresultaat opties		-   54.440
      	koersverlies opties		  280.980
      	resultaat effecten				- 531.497	
      	stand per 31 december 2001		          - 1.321.403				
    
    
    De Inspecteur heeft bij de berekening van de winst uit onderneming het negatieve resultaat uit de  optieovereenkomsten ten bedrage van € 531.497 niet als verlies uit onderneming aanvaard.
    
    2.11.	Blijkens de ‘Toelichting inkomen 2001’ (bijlage VII bij het beroepschrift bij de recht-bank) bezat belanghebbende voor de berekening van inkomen uit sparen en beleggen op 1 januari 2001 een vermogen van bijna € 11 mln en op 31 december 2001 van iets meer dan € 6 mln.
    
    2.12.	Per 1 januari 2003 heeft belanghebbende de onderneming ingebracht in een besloten vennootschap. Het aankopen van grond door middel van het schrijven van putopties is ook na 1 januari 2003 voortgezet. In de loop der jaren heeft belanghebbende ruim 200 ha cultuurgrond in eigendom verworven en heeft hij een volwaardige en moderne veehouderij opgebouwd. 
    
    
    
      3.	Geschil, standpunten en conclusies van partijen
      3.1.	Partijen houdt verdeeld of bij de vaststelling van het inkomen uit werk en woning het vastgestelde verlies moet worden verhoogd met het verlies op aandelen en optieverplichtingen van € 531.497. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend en de Inspecteur ontken-nend.
      3.2.	Elk van de partijen heeft voor haar standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van haar afkomstige stukken.
      3.3.	Daaraan is mondeling, behalve de inhoud van de voormelde pleitnotities, toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.
      3.4.	Belanghebbende verzoekt in hoger beroep het verlies uit werk en woning over 2001 vast te stellen op € 806.632.
      3.5.	 De Inspecteur concludeert, naar het Hof begrijpt, tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      .
      4.	Beoordeling van het geschil
    
    
    4.1.	Belanghebbende stelt dat hij de aankopen van de landbouwgronden niet met leningen wil financieren omdat een landbouwbedrijf dat is gefinancierd met vreemd vermogen niet rendeert. Hij heeft gekozen voor financiering van de aankopen met de premieopbrengsten van putopties. Nu de aankoop van de landbouwgronden is gefinancierd met gelden die beschikbaar komen uit de optieovereenkomsten, kan hij er voor kiezen die overeenkomsten en de daaruit voortvloeiende verplichtingen ook tot het ondernemingsvermogen te rekenen. Er is, aldus belanghebbende, op z’n minst sprake van keuzevermogen. De door hem als ondernemer gemaakte keuze is gedaan binnen de grenzen der redelijkheid en moet worden gerespecteerd. Ook een risicovolle verplich-ting kan tot het ondernemingsvermogen worden gerekend.
    
    4.2.	De Inspecteur is van mening dat belanghebbende om privé-redenen kiest voor risicovol beleggen. Het schrijven van opties behoort niet tot de normale uitoefening van de door belang-hebbende gedreven onderneming. Er was ook geen sprake van een tijdelijk beleggen van overtol-lige middelen van de onderneming. Het risicovol beleggen dat belanghebbende doet leidt niet tot versteviging van de onderneming.
    
    4.3.	Belanghebbende heeft in de jaren 1999 en 2000, dus vóór de start van de onderneming, aan de A Bank (hierna: de bank) bij twee notariële akten hypotheek verleend op door hem, toen nog als privé-persoon, gekochte onroerende zaken, waaronder een groot aantal agrarische percelen. Met de bank heeft belanghebbende op eigen naam kredietovereenkomsten afgesloten. Blijkens de stukken zijn de afschriften van de (effecten)rekeningen bij de bank, ook nog in het jaar 2001 na de start van de onderneming, gesteld op naam van belanghebbende zelf. Er heeft geen splitsing plaatsgevonden van opties die belanghebbende tot het privé-vermogen rekent en opties die tot het ondernemingsvermogen behoren. In de hypotheekakten noch in de kredietovereenkomsten is vermeld, dat de bank de transacties met belanghebbende is aangegaan in verband met de start van een onderneming. 
    
    4.4.	Ter zitting heeft de inspecteur zijn stelling, dat er geen verband bestaat tussen het door belanghebbende schrijven van putopties en de aankoop van gronden ten behoeve van een te drijven agrarische onderneming, laten vallen.
    
    4.5.	Voor de beantwoording van de vraag of belanghebbende de verplichtingen uit de optie-overeenkomsten tot zijn ondernemingsvermogen kon rekenen en mitsdien de resultaten van de optiehandel het resultaat van de onderneming konden beïnvloeden, acht het Hof het volgende van belang. 
    
    4.6.	Belanghebbende heeft in de met ingang van 1 januari 2001 door hem gedreven agrarische onderneming in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001 percelen agrarische grond inge-bracht. Na deze datum heeft hij ten behoeve van de onderneming grond bijgekocht. Deze perce-len grond heeft hij gefinancierd uit de premies die hij als privé-persoon ontving door het schrij-ven van putopties. Deze handel leverde aanvankelijk positieve resultaten op, maar de daarmee samenhangende verplichtingen leidden ook tot aanzienlijke verliesposities.
    
    
      4.7.	Als veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de koopsommen van de landbouw-gronden zijn geput uit de premies die belanghebbende tot 2001 in privé en vanaf 1 januari 2001, als ondernemer heeft ontvangen bij het schrijven van putopties, dan betekent dit nog niet dat het schrijven van deze opties vanaf 1 januari 2001 valt binnen het kader van de normale uitoefening van een agrarische onderneming.
      De financiering van een onderneming dient binnen de normale bedrijfsuitoefening gericht te zijn op dan wel bij te dragen aan de continuïteit van de onderneming. Algemeen aanvaard uitgangs-punt daarbij is in de bedrijfseconomie dat langdurig benodigde bedrijfsmiddelen (vaste activa) dienen te worden gefinancierd met langdurig ter beschikking staand vermogen. Daarbij kan een redelijk handelend ondernemer niet aanvaarden dat de structurele kern van zijn bedrijf – hier de grond in een agrarische bedrijf – kan worden aangetast door een onaanvaardbare toename van financieringsverplichtingen. Die zelfde ondernemer zal het bedrijf in zoverre willen ‘immunise-ren’, dat wil zeggen: de onderneming beschermen tegen onaanvaardbare risico’s die geheel buiten de eigen invloedssfeer liggen. 
    
    
    
      4.8.	Belanghebbendes keuze om niet via de gebruikelijke wijze de aanschaf van bedrijfsmidde-len te financieren zoals het storten van kapitaal of het aantrekken van vastrentende leningen, maar door middel van het schrijven van risicovolle putopties, brengt zijn onderneming direct in gevaar. De onderneming beschikt niet over liquide middelen om de uit de geschreven putopties voort-vloeiende verplichtingen te kunnen voldoen. De kredietruimte in rekening-courant die belang-hebbende in privé van de bank heeft verkregen, kan niet zonder meer aan de onderneming wor-den toegerekend, nu niet dan wel onvoldoende is gebleken dat dit krediet de onderneming ter beschikking staat. Evenmin kan de onderneming de gronden als zekerheid aanbieden, nu daarop al schulden rusten die belanghebbende in privé is aangegaan. Voor het voldoen aan financiële verplichtingen uit de optiecontracten of voor het closen van optieposities dient de onderneming bij gebreke aan beschikbare liquide middelen daarom nagenoeg direct bedrijfsmiddelen te verko-pen, waardoor winstgenererend vermogen verdwijnt en zij direct in haar voortbestaan wordt bedreigd. Overigens is gesteld noch gebleken dat de onderneming op korte termijn vreemd ver-mogen kan aantrekken voor het voldoen aan deze verplichtingen.
      In het jaar 2001 lost belanghebbende het ontbreken van liquide middelen op door uit zijn privé-vermogen te putten. Zonder de kapitaalinbreng van belanghebbende van € 1.443.520 (privé-stortingen volgens staat herkomst en besteding der middelen) zou de onderneming niet aan haar verplichtingen hebben kunnen voldoen.
      De stelling van belanghebbende dat hij de landbouwgronden niet rendabel kan exploiteren indien hij die gronden moet financieren met vreemd vermogen, brengt mee dat voor het kunnen voldoen aan de verplichtingen uit optieovereenkomsten ook geen lening kan worden afgesloten, omdat ook daaruit lasten voortvloeien die aan een rendabele exploitatie in de weg staan. 
      Het Hof is daarom van oordeel dat deze wijze van financieren niet binnen het normale kader van de bedrijfsuitoefening valt.
    
    
    
      4.9.	Daarnaast is het Hof  van oordeel dat niet is gebleken dat de optieverplichtingen per 1 januari 2001 in de onderneming zijn ingebracht en dat in 2001 op naam en rekening van de onderneming optieverplichtingen zijn aangegaan. De overgelegde bankafschriften en overeen-komsten met de bank die betrekking hebben op de opties en de marginverplichtingen staan allen op de naam van belanghebbende. De naam van de onderneming, die volgens de jaarrekening ‘X Agrarisch’luidt, wordt niet vermeld. Evenmin is een overzicht van een effectendepot overgelegd, waarin de aandelen zijn opgenomen die belanghebbendes onderneming gekocht zou hebben bij de uitoefening van de optie door de optiehouder. Ook belanghebbendes stelling dat in het jaar 2001 de aankoopsom van gronden afkomstig is uit ontvangen optiepremies vindt geen steun in de feiten. Uit het onder 2.10 weergegeven overzicht volgt dat in het jaar 2001 tot een bedrag van 
      € 751.150 aan optiepremies is ontvangen, terwijl in dat jaar voor een bedrag van 
      € 1.018.393 gronden ten behoeve van de onderneming zijn bijgekocht. De bank vraagt aan de schrijver van de optie een zogenoemde margeverplichting teneinde zekerheid te kunnen bieden aan de koper van de optie dat de schrijver aan zijn verplichting kan voldoen. Niet is gebleken dat op naam van de onderneming een dergelijke verplichting met de bank is aangegaan of dat de bank ermee akkoord is gegaan dat op naam en voor rekening van de onderneming opties werden geschreven. 
    
    
    4.10. 	Het gelijk is mitsdien aan de Inspecteur. Het Gerechtshof zal de uitspraak van de Recht-bank, met verbetering van gronden, bevestigen. 
    
    
      5.	Kosten
      Voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht vindt het Hof geen termen aanwezig.
    
    
    
      6.	Beslissing
      Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
      Aldus gedaan te Arnhem op 5 juni 2008 door mr. Röben, voorzitter, mrs. De Kroon en Van der Wiel-Rammeloo. 
      De beslissing is op dezelfde datum in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. Egberts, als griffier.
    
    
    De Griffier,	                              De voorzitter,
    
    
    
    
    (J.L.M. Egberts)  	  (J.B.H. Röben )
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
      de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
      postbus 20303, 2500 EH  Den Haag
      (bezoekadres: Kazernestraat 52).
      Daarbij moet het volgende in acht worden  genomen:
      1.	bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2.	het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a.	de naam en het adres van de indiener;
      	b.	de dagtekening;
      	c.	een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      	d.	de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassa-tie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.