ECLI:NL:HR:2009:BA4679, Hoge Raad, 10-07-2009, 43436
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2009-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: - artikel 70c, lid 2, Wet IB 1964 
        - vaststelling verkrijgingsprijs aandelen na omzetting turbovordering in kapitaal
        - materieel terugwerkende kracht van per 1 januari 1997 ingevoerd nieuw aanmerkelijkbelangregime niet in strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM 
        - artikel Art. 20c, lid 6, Wet IB 64. Tussentijdse verliezen uit aanmerking belang. Ophoging van verkrijgingsprijs met aanmerkelijk belang verlies niet mogelijk in geval daadwerkelijke verliesneming heeft plaatsgevonden.

nr. 43.436
      10 juli 2009
    
    
    Arrest
    
    gewezen op het beroep in cassatie van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 13 juni 2006, nr. 05/00382, betreffende een beschikking als bedoeld in artikel 4.36 van de Wet inkomstenbelasting 2001.
    
    1. Het geding in feitelijke instantie
    
    
      Bij beschikking van 13 april 2004 heeft de Inspecteur de verkrijgingsprijs vastgesteld van door belanghebbende gehouden aandelen welke tot een aanmerkelijk belang behoren, welke beschikking, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
      Het Hof heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de verkrijgingsprijs op f 123.250 (€ 55.929) vastgesteld. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.
      De Minister van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
      Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend en het incidentele beroep beantwoord.
      De Advocaat-Generaal C.W.M. van Ballegooijen heeft op 10 april 2007 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het principale beroep en tot gegrondverklaring van het incidentele beroep, vernietiging van 's Hofs uitspraak en ongegrondverklaring van het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep.
    
    
    3. Uitgangspunten in cassatie
    
    3.1. Belanghebbende is enig aandeelhouder van Holding C B.V. (hierna: C B.V.). Hij heeft de aandelen verkregen voor f 62.000. Belanghebbende hield tot 31 december 1993 tevens aandelen in B B.V. (hierna: B B.V.).
    
    3.2. In januari 1990 hebben belanghebbende en zijn vader tegen betaling van in totaal f 1 de aandelen verworven in A B.V. (hierna: A B.V.) met een nominale waarde van f 35.000. Daarnaast hebben zij tegen betaling van in totaal f 61.250 een vordering van f 874.396 op deze B.V. overgenomen. Belanghebbende heeft daarvan f 601.147 tegen betaling van f 42.110 verworven en zijn vader f 273.249 tegen betaling van f 19.140. In mei 1990 is de vordering omgezet in f 874.400 nominaal aandelenkapitaal A B.V.
    
    3.3. Op 31 december 1993 heeft een aandelenruil plaatsgevonden waardoor C B.V. enig aandeelhouder van B B.V. werd.
    
    3.4. In 1997 is de vader van belanghebbende overleden. De aandelen van de vader in A B.V. zijn krachtens erfrecht overgegaan op belanghebbende. Deze overgang is op de voet van artikel 20a, lid 7, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet IB 1964) niet als een vervreemding aangemerkt in de zin van artikel 20a, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet IB 1964. 
    
    3.5. In 2000 heeft belanghebbende de aandelen in A B.V. voor f 1 verkocht aan B B.V.
    
    3.6. De Inspecteur heeft, met voorbijgaan aan het bepaalde in artikel 20c, lid 6, van de Wet IB 1964, bij de vaststelling van de aan belanghebbende voor het jaar 2000 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen een verlies uit aanmerkelijk belang van f 15.388 (25 percent van f 61.550) in aanmerking genomen. De Inspecteur heeft in de procedure voor het Hof meegedeeld dat het bedrag van f 61.550 onjuist is en f 61.250 had moeten zijn. 
    
    3.7. Bij beschikking van 13 april 2004 heeft de Inspecteur op de voet van artikel 4.36 van de Wet IB 2001 de verkrijgingsprijs van de aandelen in C B.V. per 1 januari 2001 vastgesteld op f 62.000. Het tegen deze beschikking gemaakte bezwaar dat de verkrijgingsprijs van de aandelen A B.V. f 909.400 (f 35.000 plus f 874.400) bedraagt en dat derhalve ter zake van de verkoop van deze aandelen een negatief vervreemdingsvoordeel van f 909.399 is behaald, dat bij de verkrijgingsprijs van de aandelen in C B.V. moet worden gevoegd, is door de Inspecteur afgewezen. 
    
    4. Beoordeling van de in het principale beroep aangevoerde klachten
    
    4.1. Het Hof heeft geoordeeld dat op grond van artikel 70c, lid 2, van de Wet IB 1964 als verkrijgingsprijs van de aandelen A B.V. heeft te gelden de verkrijgingsprijs van de aanvankelijke schuldvordering op deze B.V., te weten f 61.250. Het Hof heeft verworpen het standpunt van belanghebbende dat voormelde bepaling niet van toepassing is op schuldvorderingen die vóór 1 januari 1997 in aandelenkapitaal zijn omgezet. In de tekst noch in de ontstaansgeschiedenis van die bepaling is voor dit standpunt steun te vinden, aldus het Hof. Uit bedoelde geschiedenis volgt naar het oordeel van het Hof dat met deze bepaling is beoogd constructies aan te pakken, waarbij een waardeloze vordering welke voor een gering bedrag is aangeschaft en welke voor de inwerkingtreding van de onderhavige wet nog is omgezet in aandelenkapitaal, en dat als gevolg van deze bepaling de volledige waarde-aangroei van deze aandelen onder de werking van het nieuwe regime voor winst uit aanmerkelijk belang valt (Kamerstukken II 1995/1996, 24 761, nr. 3, blz. 90-91). 
    
    4.2. Voor zover de klachten zijn gericht tegen deze oordelen falen zij, omdat die oordelen juist zijn. 
    
    4.3. Voor het overige strekken de klachten ten betoge dat wat wordt genoemd de materieel terugwerkende kracht van artikel 70c, lid 2, van de Wet IB 1964 in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: het Protocol).
    
    4.4. Indien in het onderhavige geval het effect van artikel 70c, lid 2, van de Wet IB 1964 al zou kunnen worden aangemerkt als een inbreuk op het ongestoord genot van eigendom in de zin van artikel 1 van het Protocol, neemt zulks niet weg dat Nederland volgens laatstvermeld artikel het recht heeft om die wetten toe te passen die noodzakelijk worden geacht ter veiligstelling van de belastingbetaling. Blijkens de beslissing van het EHRM van 10 juni 2003, M.A. en 34 anderen tegen Finland, no. 27793/95, V-N 2003/52.2, moet in geval van belastingwetgeving met terugwerkende kracht worden beoordeeld of op degene die een door artikel 1 van het Protocol beschermd recht geniet, door de invoering van nieuwe wetgeving niet een onredelijke last wordt gelegd waarbij het ontbreekt aan een 'fair balance' tussen de met terugwerking beoogde belangen en de gevolgen ervan voor de positie van de belanghebbende. 
    
    
      4.5. In het onderhavige geval is geen sprake van wetgeving met terugwerkende kracht in de zin van voormelde beslissing van het EHRM. De in geding zijnde wettelijke regeling heeft voorts niet tot gevolg dat een onredelijke last op belanghebbende is gelegd. Belanghebbende bezat tot het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 70c, lid 2, van de Wet IB 1964 niet meer dan een verwachting dat een eventuele waardestijging van de aandelen in A B.V. belastingvrij zou kunnen worden geïncasseerd. Het doorkruisen van deze verwachting, gebaseerd op het ongewijzigd blijven van de wet, levert geen schending op van artikel 1 van het Protocol (vgl. HR 1 april 2005, nr. 40537, BNB 2005/227, alsmede de hiervoor vermelde beslissing van het EHRM).
      De klachten kunnen derhalve ook in zoverre niet tot cassatie leiden.
    
    
    5. Beoordeling van het in het incidentele beroep voorgestelde middel
    
    
      De in het middel vervatte klacht dat het Hof ten onrechte op de voet van artikel 20c, lid 6, van de Wet IB 1964 het bij de verkoop van de aandelen A B.V. aan B B.V. behaalde negatieve voordeel uit aanmerkelijk belang bij de verkrijgingsprijs van de aandelen C B.V. heeft gevoegd, is gegrond. Evengenoemde bepaling verschaft slechts een grondslag voor het voegen van een negatief vervreemdingsvoordeel bij de verkrijgingsprijs van de aandelen in de vennootschap door middel waarvan de belastingplichtige het belang middellijk heeft behouden, indien het negatieve vervreemdingsvoordeel niet in aanmerking is genomen. In het onderhavige geval wordt aan die voorwaarde niet voldaan. Het in dit geval op die grond niet toepassen van het bepaalde in artikel 20c, lid 6, eerste volzin, tweede gedeelte, is, anders dan het Hof heeft overwogen, niet te beschouwen als het terugnemen van een bij het vaststellen van de aanslag in aanmerking genomen vervreemdingsvoordeel, ook niet indien het desbetreffende vervreemdingsvoordeel ten onrechte in aanmerking is genomen. 
      6. Slotsom
    
    
    Gelet op het hiervoor onder 5 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.
    
    7. Proceskosten
    
    De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
    
    8. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verklaart het principale beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond,
      verklaart het incidentele beroep in cassatie van de Minister gegrond,
      vernietigt de uitspraak van het Hof, en
      verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep ongegrond. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door de raadsheer P. Lourens als voorzitter, en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, C.B. Bavinck, A.R. Leemreis en J.A.C.A. Overgaauw, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2009.