ECLI:NL:GHSGR:2008:BG5748, Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-10-2008, BK-08/00354
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is zich in de loop van het jaar 2002 gaan bezig houden met de handel in mobiele telefoons. Voor die activiteit is zij ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet). Zij heeft bij de aangifte over de maand september 2002 verzocht om teruggaaf van € 101.840 aan omzetbelasting. De Inspecteur heeft het verzoek om teruggaaf bij beschikking afgewezen. Bij de uitspraak op het daartegen gemaakte bezwaar heeft de Inspecteur de beschikking gehandhaafd. De rechtbank heeft het daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.
        In geschil is of de door belanghebbende verzochte teruggaaf terecht is geweigerd. Ter zitting hebben partijen desgevraagd verklaard dat de transacties deel uitmaken van een vrij omvangrijke fiscale fraude, te weten carrouselfraude, en dat hen wat dat betreft uitsluitend nog het antwoord op de vraag verdeeld houdt of belanghebbende casu quo [A] van die fraude op de hoogte is geweest, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.

GERECHTSHOF TE ’s-GRAVENHAGE
    
    Sector belasting
    
    nummer BK-08/00354
    
    Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer van 24 oktober 2008
    
    op het hoger beroep van belanghebbende, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [belanghebbende], statutair gevestigd te [Z], tegen de uitspraak van de rechtbank ’s Gravenhage (de rechtbank) van 22 februari 2007, nummer AWB 05/5437 OB, betreffende de hierna vermelde beschikking.
    
    
    1.	Teruggaafverzoek, beschikking, bezwaar en geding voor de rechtbank
    
    1.1. Belanghebbende heeft bij de aangifte over de maand september 2002 verzocht om teruggaaf van € 101.840 aan omzetbelasting.
    
    1.2. De Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst Haaglanden (kantoor [P]), heeft het verzoek om teruggaaf bij beschikking afgewezen.
    
    1.3. Bij de uitspraak op het door belanghebbende tegen de afwijzing van het teruggaafverzoek gemaakte bezwaar heeft de Inspecteur de beschikking gehandhaafd.
    
    1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
    
    
    2.	Loop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof.
    
    2.2. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 12 september 2008, gehouden te Den Haag. Daar zijn beide partijen verschenen. Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    3.	Vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is in hoger beroep, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
    
    3.1. Belanghebbende is zich in de loop van het jaar 2002 gaan bezig houden met de handel in mobiele telefoons. Voor die activiteit is zij ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet).
    
    3.2. De directeur en tevens enig aandeelhouder van belanghebbende is [X.X.X A] ([A]).
    
    3.3. Bij de aangiften over de maand augustus 2002 en de onderhavige maand (september 2002), waarbij belanghebbende heeft verzocht om teruggaaf van omzetbelasting (voorbelasting), groot respectievelijk € 168.230 en € 101.840, zijn facturen gevoegd die afkomstig zijn van de Luxemburgse vennootschap (Société anonyme) [B A.G.] te [Q] ([B]) en die betrekking hebben op de inkoop van grote partijen mobiele telefoons (de transacties). De op die facturen (de inkoopfacturen) vermelde bedragen aan omzetbelasting zijn niet op aangifte voldaan noch anderszins betaald.
    
    3.4. Naar aanleiding van de vele bevindingen van diverse onderzoeken die de Belastingdienst heeft ingesteld, onder andere bij belanghebbende, [B] en de besloten vennootschap [C] Isolatie B.V. te [R] ([C]), aan de hand van welke bevindingen is vastgesteld dat vermoedelijk sprake is van een vrij omvangrijke fraude met omzetbelasting, te weten carrouselfraude, en dat de transacties daarvan deel uitmaken, heeft de FIOD (Fiscale inlichtingen  en opsporingsdienst van de Belastingdienst) een strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar het deelnemen aan carrouselfraudes in de Europese Unie, door twintig rechtspersonen en natuurlijke personen, onder wie belanghebbende, [B], [C] en [A]. De uitkomsten van dat onderzoek zijn   voor zover hier van belang   neergelegd in een groot aantal processen-verbaal met het dossiernummer 25.488/25.909/23.279 (de processen-verbaal). Tot de processen-verbaal behoren onder andere ”Zaakdossier [C]-[B]”, ”Zaakdossier [B]-[BELANGHEBBENDE]”, ”Zaakdossier [BELANGHEBBENDE]” en ”Zaakdossier [X.X.X. A]”.
    
    
      3.5. Bij een onderzoek in de woning van [A] zijn gegevensdragers (floppy’s) met digitale bestanden aangetroffen.
      3.5.1. Op een van de floppy’s staat een bestand met een ongedateerde brief, op het briefpapier van belanghebbende, van [A] aan een zekere [D]. De tekst van de brief (bijlage D 027) bij het proces-verbaal, luidt:
      ”Beste [D],
      Ik heb even zitten brainstormen voor een aantal uurtjes om even te kijken of er nog een andere weg is die we kunnen bewandelen. Hierbij ging ik uit in mijn gedachte dat [belanghebbende] de BTW zal kunnen gaan voorschieten.
      1. blad 1 laat de toestellen per stuk zien
      2. blad 2 laat de toestellen per 500 zien
      3. blad 3 laat de toestellen per 1000 zien
      Je ziet dat met minder dan ons beschikbare budget wij in principe, ALS WIJ DE WINST VAN [BELANGHEBBENDE] IN MINDERING BRENGEN OP DE TE BETALEN BTW, 1000 toestellen per week gedurende 6 weken kunnen draaien er mede ook van uitgaande dat de prijzen van de 8310 in de toekomst zal dalen. Wij kunnen in principe draaien totdat de BTW-pot op is. Daarna moeten we misschien 1 of 2 weken op de bank zitten wachten. Nogmaals [D] uiteraard niets is moeten maar laten we er in ieder geval goed over denken en er open voor staan. Gaarne eerst bestuderen voordat je oordelen velt, en AUB de bladen goed opbergen, uitprinten en verwijderen van je PC!
      Succes!
      [X. A]”
      3.5.2. Op dezelfde floppy is een bestand aangetroffen met een viertal werkbladen. De werkbladen (bijlagen D 028/1, D 028/2, D 028/3 en D 028/4) bevatten berekeningen en namen van de bedrijven die ook in het strafrechtelijke onderzoek van de FIOD zijn betrokken. Op een van de werkbladen (bijlage D 028/4) staat het volgende stappenplan:
      ”Stap 1 BEPAAL AFNAMEPRIJS JURI GMBH STEL 300e
      Stap 2 TREK AF 10%=300e MINUS 30e
      Stap 3 [B] BIEDT DUS AAN: 270e AAN [BELANGHEBBENDE]
      Stap 4 [B] LEVERT FACTUUR 321,3e INCL BTW
      * verdeling 10% [belanghebbende] en Juri 9%
      * [belanghebbende] betaalt alle BTW voor zolang budget strekt en Juri financiert de toestellen
      * [belanghebbende] wacht met betaling naar [B] totdat [belanghebbende] van Juri GMBH betaald krijgt
      * Bespreek alle Warenhuizen en koeriersdiensten wie doet wat
      	* [B] warenhuis in Nijmegen
      	* [belanghebbende] warenhuis in Zoetermeer (nog zoeken) en koerier neemt toestellen vanuit                  Nijmegen
      	* Juri GMBH neemt af in Duitsland en stuurt koerier naar Zoetermeer
      * Fakturen lopen allemaal op tijd!
      * Iedereen betaalt zijn eigen bankkosten
      * In eerste instantie niet meer dan 1000 toestellen per week”
    
    
    
      3.6. Uit het Zaakdossier [B]-[belanghebbende] blijkt met betrekking tot de door [A] over de in 3.5 vermelde floppy’s tegenover de FIOD afgelegde verklaringen onder andere het volgende (pagina’s 41 en 42):
      ”(…)
      verklaring d.d. 20 mei 2003
      (Tonen gehoorde de door ons genummerde bijlagen van de nummers D/27 tot en met D/30. Ten aanzien van bijlage D 027 heeft gehoorde verklaard)
      ’Ik heb deze brief volgens mij wel opgesteld, ik herken hem wel. Als u mij vraagt wat ik bedoel met die brief, dat weet ik niet meer. Ik moet hierover overleggen met m’n raadsman. [D] is een kennis van mij.’
      ’U stelt dat er onderaan de brief staat dat de brief door [D] op mijn verzoek moet worden verwijderd van de pc. Ik weet niet waarom dit erop staat. U vraagt van wanneer deze brief is. Ik heb geen idee wanneer deze door mij is opgesteld.’
      (Ten aanzien van bijlage D 028 heeft gehoorde verklaard)
      ’Ik wil ook dit niet beantwoorden, voordat ik overleg heb gehad met m’n advocaten.’
      (…)
      (Ten aanzien van bijlage D 029 heeft gehoorde verklaard)
      ’Ik wil ook dit niet beantwoorden, voordat ik overleg heb gehad met m’n advocaten.’
      (…)
      Op verzoek van [E], de raadsman van [X.X.X. A], wordt het volgende opgenomen:
      Nadat gehoorde vorenstaande verklaring heeft gelezen, verklaarde de verdachte dat hij vindt dat de vraagstelling behoorlijk suggestief is en van veel conclusies voorzien. De verdachte verklaarde, gezien de grote belangen rond de fiscale bezwaarschriftprocedure die op dit moment loopt bij de belastingdienst Amersfoort, geen verdere antwoorden te willen geven op de vragen van ons, opsporingsambtenaren. Ook verklaarde verdachte dat hij zo snel mogelijk in de gelegenheid wil worden gesteld om de stukken, samen met en in overleg met z’n raadsman, te bestuderen.
      verklaring d.d. 21 mei 2003
      (Wilt u nog ergens op terugkomen en bent u bereid om een verklaring af te leggen?)
      ’Zoals ik al eerder heb aangegeven, vind ik het verstandiger om geen enkele verklaring meer af te leggen. Dit op aanraden van mijn raadsman. Ik wil eerst dat de stukken die mij getoond zijn, bestudeerd kunnen worden door mijn advocaten. Alsa dat gebeurd is, wil ik best een verklaring afleggen en reageren op uw vragen. Ik bedoel daarmee dat ik dan wil reageren op het aan mij getoonde, de door u genoemde verklaringen van andere verdachten in deze zaak en andere vragen die u heeft. Ik kan mij voorstellen dat u vragen aan mij heeft, maar ik kan u zeggen dat ik voor dit alles een plausibile verklaring heb.’
      verklaring d.d. 27 mei 2003
      (Wilt u nog ergens op terugkomen en bent u bereid om een verklaring af te leggen?)
      ’Ik ben bereid volledig aan het onderzoek mee te werken en openheid van zaken te geven. Het is namelijk zo, dat de documenten die u mij getoond heeft, mij helemaal niet bekend zijn. Daarom heeft m’n advocaat mij geadviseerd gebruik te maken van m’n zwijgrecht, en dat doe ik dus ook.’
      (…)”
    
    
    3.7. Aan het weigeren van de teruggaaf ligt de opvatting ten grondslag dat de op de desbetreffende inkoopfacturen vermelde leveringen niet door [B] aan belanghebbende zijn verricht, zodat geen sprake is van op de voorgeschreven wijze opgemaakte facturen als bedoeld in artikel 15 van de Wet.
    
    
      3.8. De Inspecteur heeft in zijn verweerschrift in eerste aanleg (ingediend in het kader van de voorlopige-voorzieningenprocedure) en in zijn verweerschrift in hoger beroep een uitvoerige uiteenzetting gegeven van alle onderzoeksgegevens, mede onder verwijzing naar de ter zake daarvan bijgevoegde bescheiden, een en ander toegelicht ter zitting. De uiteenzetting komt erop neer:
      - dat belanghebbende geen recht heeft op de aftrek van de op de inkoopfacturen vermelde omzetbelasting, reeds omdat het niet [B] is die de op de inkoopfacturen vermelde goederen aan belanghebbende heeft geleverd;
      - dat dat (onder andere) is af te leiden uit de door [X.X.X. F] ([F]), directeur van [C], tegenover de FIOD afgelegde verklaringen, inhoudende dat geen goederen zijn geleverd door [C] aan [B], dat de hele boekhouding van [C] ”fake” is en dat hij valse facturen van [C] aan [B] heeft opgemaakt (Zaakdossier [C]-[B]), uit de verklaring van [X.X. G] ([G]) tijdens de strafzitting van 23 september 2005, inhoudende dat hij in opdracht van [X. H] ([H]) mobiele telefoons heeft vervoerd naar onder andere belanghebbende (bijlage 1 bij verweerschrift in hoger beroep), en uit het feit dat [H] geen enkele bevoegdheid heeft om voor [B] op te treden;
      - dat een en ander wordt ondersteund door de diverse telefoongesprekken die tussen [A] en [H] zijn gevoerd (zie bijlage 11 bij het verweerschrift in eerste aanleg);
      - dat door de strafrechter (de rechtbank Arnhem) met betrekking tot de aanklachten tegen [F], [G] en [H] is vastgesteld dat de facturen van [C] aan [B] en die van [B] aan belangebbende vals zijn, omdat in werkelijkheid geen sprake is geweest van leveringen door [C] en [B];
      - dat uit dat alles de conclusie is te trekken dat met de inkoopfacturen slechts de schijn is gewekt van leveringen door [C] aan [B] en door [B] aan belanghebbende;
      - dat [A] en (dus) ook belanghebbende, gelet ook op de inhoud van de bij [A] aangetroffen floppy’s, daarvan volledig op de hoogte is geweest.
    
    
    3.9. Met betrekking tot het vermoeden van fraude met omzetbelasting is tegen [A] een strafrechtelijke vervolging ingesteld. In het vonnis van de rechtbank te Arnhem van 9 februari 2006 is onder meer opgenomen dat wettig en overtuigend bewezen wordt geacht dat [A] zich gedurende acht maanden tezamen met anderen heeft bezig gehouden met carrouselfraude, dat hij daarbij als grondlegger van de fraude en als feitelijke leidinggevende een belangrijke rol vervulde en dat (alleen al) daarmee voor de fiscus een aanzienlijk nadeel was gemoeid.
    
    
    4.	Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    4.1. In geschil is of de door belanghebbende verzochte teruggaaf terecht is geweigerd. Ter zitting hebben partijen desgevraagd verklaard dat de transacties deel uitmaken van een vrij omvangrijke fiscale fraude, te weten carrouselfraude, en dat hen wat dat betreft uitsluitend nog het antwoord op de vraag verdeeld houdt of belanghebbende casu quo [A] van die fraude op de hoogte is geweest, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.
    
    4.2. Voor de standpunten van partijen en voor de gronden waarop zij hun standpunten doen steunen wordt verwezen naar de stukken van het geding.
    
    
    5.	Conclusies van partijen
    
    5.1. Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot inwilliging van het teruggaafverzoek.
    
    5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    6.	Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      6.1. De rechtbank heeft naar ’s Hofs oordeel met juistheid beslist dat de Inspecteur de teruggaaf van omzetbelasting op goede gronden heeft geweigerd. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat uit al hetgeen omtrent de inkoopfacturen en de daarop voorkomende vermeldingen, waaronder die betreffende de presterende ondernemer, de leveranties en de bedragen aan omzetbelasting, alsook omtrent de speciale rol van belanghebbende/[A] en die van "[B]" bij (het opmaken van) de inkoopfacturen, naar voren komt uit de stukken van het geding   het Hof doelt in het bijzonder op het geheel van voorhanden zijnde onderzoeksresultaten en de daaraan ten grondslag liggende gegevens, waaronder vooral de diverse verklaringen zoals die zijn neergelegd in de processen-verbaal   redelijkerwijs geen andere conclusie is te trekken dan:
      - (niet alleen) dat, gelijk ook tussen partijen vaststaat, het gebruik van de inkoopfacturen deel uitmaakt van een betrekkelijk omvangrijke fiscale fraude, in die zin dat   voor zover hier van belang   met de inkoopfacturen uitsluitend de bedoeling heeft voorgestaan de schijn te wekken dat [B] de op de inkoopfacturen vermelde leveranties heeft verricht, en wel uitsluitend met het doel om zodoende een aftrek van belasting te creëren zonder dat daartegenover enige voldoening van belasting staat,
      - (maar ook) dat [A], zo hij al niet als de initiatiefnemer of een van de initiatiefnemers van de fraude heeft te gelden, volledig van de fraude op de hoogte is geweest, en wel van aanvang af en dat die wetenschap ook ten volle aan belanghebbende behoort te worden toegerekend.
    
    
    6.2. Belanghebbende, die overigens de onderzoeksgegevens op basis waarvan de Inspecteur de in 3.8 weergegeven uiteenzetting heeft gegeven alsook de uiteenzetting, als zodanig niet, althans niet afdoende, heeft bestreden, heeft naar ’s Hofs oordeel hoegenaamd niets aangevoerd op grond waarvan over het overwogene in 6.1 anders kan worden geoordeeld. Daarbij neemt het Hof vooral ook in aanmerking dat de op de floppy’s voorkomende gegevens onmiskenbaar erop wijzen dat een vorm van carrouselfraude is opgezet en dat de gegevens min of meer gedetailleerd de stappen omschrijven die voor het slagen van die fraude nodig zijn. Verder heeft de Inspecteur in zijn verweerschrift in hoger beroep met betrekking tot de rol van belanghebbende/[A] bij de geconstateerde fraude met juistheid uiteengezet en geconcludeerd, gelet ook op het geheel van rond de fraude voorhanden zijnde gegevens, dat het redelijkerwijs niet anders kan zijn dan dat de op de floppy’s voorkomende gegevens afkomstig zijn van [A]. Bovendien heeft de Inspecteur met betrekking tot de floppy’s ter zitting onweersproken gesteld dat er geen enkele aannemelijke verklaring voor is te bedenken dat anderen de gegevens op de floppy’s zouden hebben gezet om het daarmee te doen voorkomen dat de gegevens van [A] afkomstig zijn en om hem daarmee in een kwaad daglicht te stellen. Wat dat laatste betreft hecht het Hof eraan erop te wijzen dat belanghebbende heeft nagelaten op enig moment in de procedure met de tegenover de FIOD in het vooruitzicht gestelde ”plausibele verklaring” (zie 3.6) te komen.
    
    6.3. Gelet op het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat artikel 15 van de Wet, welke bepaling is gebaseerd op het communautair geregelde aftrekrecht, zonder meer in de weg staat aan de aftrek van de op de inkoopfacturen vermelde bedragen aan omzetbelasting (vgl. HvJ EG 6 juli 2006, C 439/04 ["Kittel"] en C 440/04 ["Recolta"], Vakstudie Nieuws 2006/42.13). Dat klemt te meer, nu die belasting niet is betaald. Geen rechtsregel, van nationale of communautaire aard, strekt ertoe om in een situatie als de onderhavige er niettemin in te bewilligen dat de belasting wordt afgetrokken of teruggegeven.
    
    6.4. Voor het overige heeft belanghebbende naar ’s Hofs oordeel in beroep en hoger beroep geen feiten en omstandigheden aangevoerd, laat staan, tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door de Inspecteur, aannemelijk gemaakt, op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat het verzoek om teruggaaf ten onrechte is geweigerd dan wel dat de Inspecteur tegenover belanghebbende niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht of anderszins dat het weigeren van de teruggaaf is opgelegd in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel of enig ander beginsel van behoorlijk bestuur.
    
    6.5. Het vorenstaande voert het Hof tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is. Bijgevolg moet worden beslist als na te melden.
    
    
    7.	Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    8.	Beslissing
    
    Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, J.T. Sanders en B. van Walderveen. De beslissing is op 24 oktober 2008 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier mr. L. van den Bogerd.
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.