ECLI:NL:GHLEE:2007:BB2441, Gerechtshof Leeuwarden, 24-08-2007, BK 929/04 BPM
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2007-08-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In geschil is het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslag en de boete terecht en tot een juist bedrag zijn opgelegd.

BELASTINGKAMER    GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN    UITSPRAAK
      Nr.  BK 929/04				24 augustus 2007	
    
    
    Uitspraak van het gerechtshof te Leeuwarden, eerste meervoudige belastingkamer, op het beroep van  de heer X te Z tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst/Douane Noord/kantoor Groningen (hierna: de inspecteur), gedaan op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de aan hem opgelegde naheffingsaanslag in de belasting van personenauto’s en motorrijwielen (hierna: BPM). 
    
    
      1.	Ontstaan en loop van het geding.
      1.1	De inspecteur heeft met dagtekening 30 juni 2003 aan belanghebbende een naheffingsaanslag BPM opgelegd ten bedrage van € 51.910,-. Tevens heeft hij een boete opgelegd van € 12.997,-, zijnde 25 percent van de nageheven belasting.
      1.2	Nadat belanghebbende bezwaar had gemaakt tegen de naheffings-aanslag heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak van 13 september 2004 het bezwaar ongegrond verklaard.
      1.3	Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak bij brief van 19 oktober 2004 (met bijlage) pro forma beroep ingesteld. De gronden van het beroep (voorzien van bijlagen) heeft het hof op 17 november 2004 ontvangen. De inspecteur heeft op 21 januari 2005 een verweerschrift (met bijlagen) ingezonden. Van belanghebbende is vervolgens op 24 februari 2005 een conclusie van repliek (met bijlage) ontvangen. De inspecteur heeft geen conclusie van dupliek ingediend.
      1.4	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter zitting van 14 december 2006, gehouden te Leeuwarden. Daar waren aanwezig belanghebbendes gemachtigde A (hierna: de gemachtigde) en namens de inspecteur mr. B. De gemachtigde heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Het onderzoek is ter zitting gesloten.
      1.5	Bij brief van 19 december 2006 heeft het hof het onderzoek heropend en nadere inlichtingen verzocht. Bij brief (met bijlagen) van 29 januari 2007 heeft de inspecteur de verzochte inlichtingen verschaft. De gemachtigde heeft gereageerd bij brief (met bijlage) van  14 maart 2007. 
      1.6	Partijen hebben aan het hof toestemming verleend om zonder nadere mondelinge behandeling te beslissen. 
      1.7	Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.
    
    
    
      2.	De feiten.
      Blijkens de gedingstukken en op grond van het verhandelde ter zitting staat als onbetwist, dan wel onvoldoende betwist, tussen partijen het volgende vast.
      2.1	Belanghebbende woont in Z, Nederland. Van 28 juli 1999 tot 15 april 2003 heeft belanghebbende met een eenmanszaak te L ingeschreven gestaan bij de Handwerkskammer M.  Op 3 februari 2005 heeft op naam van belanghebbende opnieuw een 'Gewerbe-Anmeldung' plaatsgevonden. Als datum van begin van de bedrijvigheid wordt 14 april 2003 vermeld.
      2.2	Belanghebbende staat een Aston Martin, type DB 7, ter beschikking met het Duitse kenteken YYY-YY 00 (hierna: de auto). Op 28 maart 2003 is belanghebbende, op grond van artikel 3 van het Uitvoeringsbesluit belasting van personenauto's en motorrijwielen 1992 (hierna: het Besluit), vrijstelling van BPM  verleend voor het met de auto overbruggen van de afstand tussen zijn woonplaats Z en de plaats van zijn werkzaamheden in het buitenland L (hierna: de vrijstellingsvergunning).
      2.3	Op 25 mei 2003 is belanghebbende te 15.40 uur gecontroleerd op de A37 ter hoogte van N (controleplaats O). Belanghebbende kwam met zijn auto uit de richting Hoogeveen. De controleplaats ligt buiten het traject van belanghebbendes woon-werkverkeer. Tijdens de controle heeft belanghebbende verklaard dat hij een toekomstige werknemer, de heer C, heeft opgehaald uit P en dus zakelijk reed. De verklaring is schriftelijk vastgelegd en door belanghebbende ondertekend. 
      2.4	De inspecteur heeft vervolgens de onderhavige naheffingsaanslag met boete van 25 percent opgelegd omdat met de auto gebruik was gemaakt van de weg in Nederland terwijl niet werd voldaan aan de voorwaarde van de vrijstellingsvergunning. Als heffingsmoment is het moment van controle genomen.
      2.5	Nadien heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat de door hem ondertekende verklaring niet juist is omdat hij op 25 mei 2003 vanuit L terugreed naar huis, waarbij hij door een te hoge snelheid de juiste afslag miste, zodat slechts sprake was van een geringe afwijking van het woon-werkverkeer.
      2.6	In de uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur vervolgens aan zijn afwijzende beslissing mede ten grondslag gelegd dat belanghebbende ten tijde van de controle niet in het bezit was van een geldige vrijstellingsvergunning omdat, in afwijking van belanghebbendes aanvraag voor die vergunning, nimmer sprake is geweest van een feitelijk bedrijf in Duitsland. De inspecteur verwijst hierbij naar gegevens afkomstig uit een ten aanzien van belanghebbende ingesteld strafrechtelijk onderzoek.
    
    
    
      3.	Het geschil en de standpunten van partijen.
      3.1	In geschil is het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslag en de boete terecht en tot een juist bedrag zijn opgelegd. De belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend. De inspecteur uiteindelijk ook. Hij staat een vermindering van de naheffingsaanslag voor tot op een bedrag van € 41.268,- met toepassing van een boetepercentage van 25.
      3.2	Belanghebbende is van mening dat het missen van een afslag niet mag leiden tot de conclusie dat niet langer sprake is van woon-werkverkeer. Bovendien is belanghebbende van mening dat ook zakelijk verkeer onder de vrijstellingsvergunning valt gelet op de omstandigheid dat de auto feitelijk ter beschikking stond van zijn Duitse eenmansbedrijf. Belanghebbende betwist dat er geen sprake is van een bedrijf in Duitsland. Van de gegevens van het stafrechtelijk onderzoek mag zijns inziens geen gebruik worden gemaakt. Hij zet vraagtekens bij de berekening van de naheffingsaanslag. Verder acht belanghebbende de BPM-regeling in strijd met het EG-recht.  De boete vindt hij onterecht omdat sprake is van een pleitbaar standpunt. In ieder geval dient een vermindering plaats te vinden in verband met het tijdsverloop.
      3.3	De inspecteur stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van een bedrijf dat feitelijk was gevestigd in Duitsland. De vrijstellingsvergunning is zijns inziens dan ook ten onrechte verleend. Bovendien is er buiten het toegestane traject gereden. Belanghebbende is dan ook BPM verschuldigd. Op basis van een taxatie van het Bureau D B.V. komt de inspecteur tot een bedrag van € 41.268,- aan verschuldigde BPM. Een boete van 25 percent acht de inspecteur juist.  Er is zijns inziens geen sprake van een pleitbaar standpunt.
      3.4	Voor een meer uitvoerige weergave van de standpunten van partijen en de gronden waarop deze berusten verwijst het  hof naar de van partijen afkomstige gedingstukken. Ter zitting heeft de gemachtigde naar aanleiding van vragen over het aanbod getuigen te horen meegedeeld dat het getuigenbewijs ten aanzien van alle punten wordt ingetrokken. De inspecteur heeft ter zitting desgevraagd meegedeeld dat de officier van justitie toestemming heeft gegeven voor het gebruik van de stukken uit de tegen belanghebbende lopende strafzaak.
    
    
    
      4.	De overwegingen omtrent het geschil.
      4.1	Ingevolge het bepaalde in artikel 1, leden 1 en 2, van de Wet op de belasting van personenauto's en motorrijwielen 1992 (hierna: de Wet) wordt  BPM geheven met betrekking tot personenauto’s en is de belasting verschuldigd ter zake van de registratie van een personenauto. Ingeval een niet-geregistreerde personenauto feitelijk ter beschikking staat van een in Nederland wonende natuurlijke persoon, bepaalt het vijfde lid dat de belasting verschuldigd is ter zake van de aanvang van het gebruik met die personenauto in Nederland van de weg in de zin van de Wegenverkeerswet 1994. In dat geval wordt ingevolge artikel 5, lid 2, van de Wet de belasting geheven van degene die het motorrijtuig feitelijk ter beschikking heeft. 
      4.2	Artikel 14 van de Wet in verbinding met artikel 3 van het Besluit maakt het mogelijk dat vrijstelling van BPM wordt verleend voor in het buitenland geregistreerde personenauto's die worden gebruikt door Nederlandse ingezetenen die elders dan in Nederland hoofd zijn van een eenmanszaak. De vrijstelling wordt slechts verleend uitsluitend voor de afstand van de woonplaats naar de in het buitenland gelegen werkplaats en omgekeerd. 
      4.3	Onder werkplaats dient te worden verstaan de vaste plaats van werkzaamheden (HR 13 september 2000, nr. 35 472). Dit is een materieel criterium. Anders dan belanghebbende meent is de formele inschrijving bij de Handwerkskammer hiervoor dus niet voldoende. 
      4.4	De inspecteur heeft ten aanzien van de vaste plaats van werkzaamheden gesteld dat deze gelegen was te Z. Ter onderbouwing verwijst hij naar tot de gedingstukken behorende delen van een ten aanzien van belanghebbende ingesteld strafrechtelijk onderzoek en het vonnis van 21 juli 2003 van het Landesarbeitsgericht te Q. Uit de strafrechtelijke stukken blijkt dat werknemers hebben verklaard dat de lonen door belanghebbende werden uitbetaald te Z (of soms elders in Nederland), dat andere vestigingen van belanghebbendes bedrijf te Z hen niet bekend zijn en/of dat hen niet bekend was dat zij voor een Duits bedrijf werkten. Getuige E heeft in de strafzaak verklaard dat alle administratieve werkzaamheden die hij voor belanghebbende verrichtte, plaatsvonden te Z en niet in het kantoor te Duitsland, dat helemaal niet bemand was. Tot slot blijkt uit voormeld vonnis dat belanghebbende heeft (dan wel namens hem is) verklaard dat hij met Nederlands personeel in Nederland werkt en dat hij zijn bedrijf vanuit Nederland leidt en het adres in L slechts een postadres is. 
      4.5	Gelet op vorenoverwogene, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat  belanghebbendes werkzaamheden hier te lande plaatsvonden, zodat hij geen recht had op een vrijstellingsvergunning. Voor zover de stukken niet betrekking hebben op de van belang zijnde periode merkt het hof op dat niets erop wijst dat de situatie ten tijde van het verstrekken van de vrijstellingsvergunning of ten tijde van de controle anders is geweest. Van werkzaamheden in het buitenland is op geen enkele wijze iets gebleken. Voor zover belanghebbende daartoe getuigenbewijs had aangeboden, heeft hij dat ter zitting ingetrokken. Belanghebbendes opmerking dat hij het niet eens is met hetgeen namens hem naar voren is gebracht in de rechtszaak die tot het vonnis van 21 juli 2003 heeft geleid, acht het hof, gelet op het onder 4.4 vermelde en de omstandigheid dat is afgezien van het horen van de  aldaar namens belanghebbende opgetreden advocaat, niet geloofwaardig. 
      4.6	Vorenstaande betekent dat de inspecteur de niet voldane BPM, ook als de vergunning niet is ingetrokken, op de voet van artikel 12b van de Wet en artikel 20, lid 1, tweede volzin, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) van belanghebbende kan naheffen. Door het moment van controle voor de berekening als uitgangspunt te  nemen wordt belanghebbende niet benadeeld. 
      4.7	Belanghebbende heeft nog gesteld dat geen gebruik mag worden gemaakt van de onder 4.4 vermelde stukken. Het hof volgt belanghebbende niet in dit standpunt. Van onrechtmatig verkregen bewijs is geen sprake. Bovendien heeft de officier van justitie, naar de inspecteur ter zitting onweersproken heeft gesteld, toestemming verleend bedoelde stukken te gebruiken in de fiscale procedure. 
      4.8	In het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2006, nr. 41178, BNB 2007/55, is geoordeeld dat de afschrijvingstabel van artikel 10 van de Wet in strijd is met artikel 90 EG-Verdrag. Naar aanleiding van dit arrest is de inspecteur in de gelegenheid gesteld de waarde van de auto te onderbouwen. Overeenkomstig de onder 3.3 genoemde taxatie heeft de inspecteur de waarde van de auto per 25 mei 2003 gesteld € 170.000,--, hetgeen leidt tot een verschuldigde BPM van € 41.268,-. Het hof heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van de taxatie. Het feit dat de algemene indruk van de auto als goed wordt gekenschetst komt het hof bij een twee maanden oude auto met 2.182 kilometer op de teller niet onjuist voor. Ook de omstandigheid dat sprake is van een theoretische afschrijving en de waarde niet is bepaald op basis van een marktonderzoek, doet het hof niet twijfelen aan de juistheid van de taxatie. Nu een hoger bedrag aan BPM is nageheven zal het hof de naheffingsaanslag verminderen tot op voormeld bedrag.
      4.9	Omdat geen sprake is van een bedrijf in het buitenland behoeft belanghebbendes beroep op een ongerechtvaardigde inbreuk op de vrijheid van vestiging (artikel 43 EG-verdrag) en het in dat verband genoemde evenredigheidsbeginsel geen behandeling. 
      4.10	De boete van 25 percent acht het hof passend en geboden. De boete is aanvankelijk opgelegd omdat belanghebbende de voorwaarde bij de vrijstellingsvergunning had overtreden, hetgeen het hof overigens ook bewezen acht omdat het hof geen geloof hecht aan belanghebbendes onder 2.5 gegeven verklaring. Deze overtreding van de voorwaarde is een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid, zodat gesproken kan worden van grove schuld in de zin van artikel 67f van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen. Voor zover, wellicht in verband met door belanghebbende later aangevoerde gronden, nadien aan de boete mede ten grondslag is gelegd het misbruik van de vrijstellingsvergunning geldt hiervoor dat op zijn minst genomen sprake is van een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaam-heid. Een boetepercentage van 25 acht het hof dan ook geenszins onjuist. Van een pleitbaar standpunt is geen sprake. In verband met het onder 4.8 vermelde dient het bedrag te worden verminderd tot op € 10.317,-. 
      4.11	Gelet op de totale duur van de procedure - vanaf de oplegging van de boete ruim 4 jaar - en de procesgang in zijn geheel moet worden geoordeeld dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het hof vindt hierin aanleiding, mede in aanmerking genomen de ernst van de overschrijding beschouwd in samenhang met de omstandigheden van het geval en de niet al te grote ingewikkeldheid van de zaak, de boete verder te verminderen tot op een bedrag van € 9.285,- (dat is 90% van het onder 4.10 vermelde bedrag).
      4.12	Het vorenoverwogene brengt mee dat het beroep gegrond is.
    
    
    
      5. Proceskosten
      Het hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het hof stelt de proceskosten overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.449,-.
    
    
    
    
    
    
    
    
      6 De beslissing.
      Het hof 
      verklaart het beroep gegrond;
      vernietigt de uitspraak op bezwaar; 
      vermindert de naheffingsaanslag BPM tot op een bedrag van € 41.268,--;
      vermindert de boete tot op een bedrag van € 9.285,-;
      gelast dat het griffierecht ad € 116,- aan belanghebbende wordt vergoed door de Staat der Nederlanden;
      veroordeelt de inspecteur de proceskosten aan de belanghebbende te vergoeden ten bedrage van € 1.449,- en 
      wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten dient te dragen.
    
    
    
    Gedaan op 24 augustus 2007 door mr. G.M. van der Meer, raadsheer en voorzitter, mr. J. Huiskes, raadsheer en mr. H. Bakker, raadsheer-plaatsvervanger, en in het openbaar uitgesproken te Leeuwarden door voornoemde voorzitter in tegenwoordigheid van de griffier mr. K. de Jong-Braaksma en ondertekend door voornoemde voorzitter en door de griffier.
    
    
     
    
    
    
    
    
      Op       29 augustus 2007            afschrift 
      aangetekend verzonden aan beide partijen.