ECLI:NL:GHSHE:2012:BW2511, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-03-2012, 11-00212
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is als bestuurder aansprakelijk gesteld voor een naheffingsaanslag omzetbelasting, opgelegd aan een BV waarvan hij alle aandelen bezit. De uitspraak op bezwaar is aangetekend aan belanghebbende verzonden, en bij het vergeefs aanbieden van dit poststuk heeft de postbode een bericht achtergelaten inhoudende dat belanghebbende gedurende drie weken dit poststuk kon ophalen op postkantoor X. Toen belanghebbende dit poststuk binnen deze termijn wilde ophalen was dit postkantoor gesloten en bij het vervangende postkantoor was men niet bekend met een aangetekend stuk dat zou worden opgehaald. De Ontvanger heeft vervolgens de uitspraak per gewone post toegezonden en belanghebbende is vervolgens binnen 14 dagen in beroep gekomen. Het Hof oordeelt, in tegenstelling tot de rechtbank, dat belanghebbende terecht een beroep op artikel 6:11 Awb doet en acht hem ontvankelijk. daarmee schiet belanghebbende niet veel op want, zo oordeelt het Hof, er is niet tijdig melding gedaan van de betalingsonmacht en belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat het niet tijdig melden niet aan hem te wijten is en dus is belanghebbende terecht aansprakelijk gesteld voor de betreffende omzetbelastingschuld. Dit betreft tevens de rente en de invorderingskosten. Het hoger beroep is gegrond, het tegen de uitspraak op bezwaar ingestelde beroep is ongegrond.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
      Eerste meervoudige Belastingkamer
      Kenmerk: 11/00212
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van
    
    
      X,
      wonende te Y,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 28 januari 2011, nummer AWB 10/1019 in het geding tussen
    
    belanghebbende 
    
    en
    
    
      de ontvanger van de Belastingdienst/Oost-Brabant, kantoor Tilburg,
      hierna: de Ontvanger,
    
    
    betreffende na te noemen beschikking aansprakelijkstelling.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 21 september 2009 aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 58.075 inzake de hierna te noemen naheffingsaanslag ten name van A BV (hierna: A). De aansprakelijkstelling is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Ontvanger met dagtekening 22 januari 2010 gehandhaafd.
    
    
      1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 41.
      Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep niet-ontvankelijk verklaard.
    
    
    1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 112. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 10 oktober 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Ontvanger.
    
    1.5 Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
    
    1.6. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Het Hof heeft partijen in dat verband bij wege van voorlopig oordeel voorgehouden dat het Hof overweegt om het beroep alsnog ontvankelijk te verklaren en partijen verzocht om de mogelijkheid van een oplossing in der minne te onderzoeken en, mocht zulks niet mogelijk blijken, nader schriftelijk inlichtingen te geven, beginnende bij belanghebbende, en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Partijen zijn niet tot een vergelijk gekomen en hebben vervolgens schriftelijk gereageerd, welke reacties telkens in afschrift aan de wederpartij zijn gestuurd.
    
    1.7. De nadere zitting heeft plaatsgehad op 7 februari 2012 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Ontvanger.
    
    1.8. Belanghebbende en de Ontvanger hebben te dezer zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
    
    1.9. De samenstelling van de behandelende Kamer is gewijzigd ten opzichte van de zitting van 10 oktober 2011; mr. drs. T.A. Gladpootjes en mr. M.B.A. van Hout zijn vervangen door mr. P.A.G.M. Cools en mr. H.A. Wiggers. Omdat laatstgenoemden kennis hebben genomen van het dossier en het feuille van de griffier van de vorige zitting hebben partijen afgezien van een door de voorzitter te geven samenvatting van het verhandelde ter zitting van 10 oktober 2011. 
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
    
    2.1. Belanghebbende dreef een eenmanszaak "B" in de jaren 2007 en 2008. Hij was tevens sinds 18 december 2005 ingeschreven bij de Kamer van Koophandel als bestuurder van C BV. Deze vennootschap is op haar beurt bestuurder van A. Belanghebbende is bovendien directeur en middellijk grootaandeelhouder van A.
    
    2.2. Belanghebbende heeft op 12 december 2007 een factuur aan A verzonden voor onder meer door hem verrichte managementwerkzaamheden. Op die factuur is aan verschuldigde omzetbelasting een bedrag van € 36.071 vermeld. Dit bedrag is omstreeks 11 april 2008 aan A uitbetaald door de Ontvanger als terug te ontvangen omzetbelasting over het jaar 2007. 
    
    2.3. Op 18 augustus 2008 is door belanghebbende een creditnota gezonden aan A ter zake van de factuur van 12 december 2007. A heeft op 10 maart 2009 een aangifte omzetbelasting over het tijdvak 2008 ingediend. In deze aangifte is een negatief bedrag aan voorbelasting vermeld van € 35.348. Op deze wijze is rekening gehouden met de op deze creditfactuur gefactureerde omzetbelasting. De volgens deze aangifte verschuldigde omzetbelasting is niet voldaan. De inspecteur heeft op 24 april 2009 de naheffingsaanslag in de omzetbelasting aan A conform de aangifte omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van € 53.310 (omzetbelasting) en € 533 (boete).
    
    2.4. Op 25 maart 2009 is een melding betalingsonmacht gedaan ten aanzien van A.
    
    2.5. Belanghebbende is op 21 september 2009 als bestuurder aansprakelijk gesteld voor de onder 2.3 genoemde naheffingsaanslag inclusief boete (van € 533), kosten (van € 3.635) en invorderingsrente (van € 597) tot een totaal bedrag van € 58.075.
    
    
      2.6. Belanghebbende heeft tegen de aansprakelijkstelling bezwaar ingesteld. De Ontvanger heeft de uitspraak op bezwaar per aangetekende post aan belanghebbende verzonden op 21 januari 2010. Op belanghebbendes adres is op 21 januari 2010 de mededeling achtergelaten dat wegens onbestelbaarheid het aangetekende stuk gedurende drie weken opgehaald kan worden op het postkantoor aan de A-straat te Y. Toen belanghebbende op 8 februari 2010 op het adres aan de A-straat het poststuk wilde ophalen, bleek het postkantoor aldaar inmiddels te zijn gesloten per 5 februari 2010.
      Op het postagentschap dat de functie van het gesloten postkantoor had overgenomen, was het aangetekende stuk niet aanwezig. 
    
    
    
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
      I. Heeft de Rechtbank het beroep terecht niet-ontvankelijk verklaard?
      II. Is belanghebbende terecht aansprakelijk gesteld voor de door A verschuldigde omzetbelasting, boete, invorderingsrente en kosten?
    
    
    Belanghebbende is van mening dat beide vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Ontvanger is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    
      3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
      Ter zitting hebben zij hieraan, naast de door hen in voorkomend geval voorgedragen pleitnota, zakelijk weergegeven, nog het volgende toegevoegd:
    
    
    Ter gelegenheid van de zitting van 10 oktober 2011:
    
    
      Belanghebbende:
      Ik ga er mee akkoord dat de beide voor deze zittingen opgeroepen zaken (nrs. 11/00212 en 11/00213) gelijktijdig worden behandeld en dat al hetgeen in de ene zaak over en weer wordt gesteld, geacht wordt tevens te gelden voor de andere zaak.
      Ik blijf er bij dat ik tijdig beroep heb ingesteld. Zo niet, dan is sprake van een verschoonbare termijnoverschrijding. Ik zou op zich wel een deal willen sluiten met de Ontvanger; ik heb wat overwaarde op mijn woning. Indien het Hof besluit om de zaak aan te houden, verzoek ik alle voor mij bestemde post naar mijn advocaat te sturen.
    
    
    
      De Ontvanger:
      Ook ik ga er mee akkoord dat de beide voor deze zittingen opgeroepen zaken (nrs. 11/00212 en 11/00213) gelijktijdig worden behandeld en dat al hetgeen in de ene zaak over en weer wordt gesteld, geacht wordt tevens te gelden voor de andere zaak.
      Belanghebbende heeft nogal wat tegenstrijdigheden verklaard. Ik blijf bij mijn standpunt dat het hoger beroep ongegrond dient te worden verklaard.
    
    
    Ter gelegenheid van de zitting van 7 februari 2012:
    
    
      Belanghebbende:
      Het Hof houdt mij voor dat de samenstelling van de behandelende Kamer is gewijzigd ten opzichte van de zitting van 10 oktober 2011 en dat de nieuwe raadsheer kennis heeft genomen van het dossier en het feuille van de griffier van de vorige zitting. Om die reden zie ik af van een door de voorzitter te geven samenvatting van het verhandelde ter zitting van 10 oktober 2011. 
      Voor het geval het Hof oordeelt dat het beroep wel ontvankelijk is, stel ik geen prijs op terugwijzing naar de Rechtbank. Ik heb vertrouwen in het Hof en ik verzoek het Hof zelf in de zaak te voorzien. 
      De litigieuze pro forma factuur moet worden beschouwd als een soort van vooraankondiging van een betaling. Aldus kon men er rekening mee houden dat er een betaling aan kwam. In mijn beleving moest een en ander daarna nog formeel worden afgewerkt. Ik begrijp nu dat er normaliter geen creditnota's worden gestuurd als je niet kunt betalen, maar dat is toen wel gebeurd. Het klopt dat mijn boekhouder mij indertijd met betrekking tot deze kwestie heeft voorgehouden dat er weliswaar een teruggave BTW aan zou komen maar dat het niet moest worden uitgesloten dat ik het nadien nog zou moeten terugbetalen. Het ontvangen geldbedrag kwam mij toen goed van pas. Dit is de enige schuld die nog in A B.V. zit.
      Ik had niet de indruk dat de Ontvanger bereid was iets voor mij te doen, daarom ben ik niet ingegaan op zijn herhaalde uitnodiging voor een gesprek. Wellicht komt dat gesprek er nog een keer. De fiscus heeft beslag gelegd op mijn woning. De woning staat al een paar jaar te koop. Ik heb geen inkomen op dit moment.
    
    
    
      De Ontvanger:
      Het Hof houdt mij voor dat de samenstelling van de behandelende Kamer is gewijzigd ten opzichte van de zitting van 10 oktober 2011 en dat de nieuwe raadsheer kennis heeft genomen van het dossier en het feuille van de griffier van de vorige zitting. Om die reden zie ik af van een door de voorzitter te geven samenvatting van het verhandelde ter zitting van 10 oktober 2011. 
      Voor het geval het Hof oordeelt dat het beroep wel ontvankelijk is, stel ik geen prijs op terugwijzing naar de Rechtbank. Ik verzoek het Hof zelf in de zaak te voorzien. 
      Voor zover nodig persisteer ik volledig.
      Het is - nu te laat is betaald - aan belanghebbende te wijten dat er op de bedragen waarvoor hij aansprakelijk is gesteld rente en invorderingskosten drukken. De aansprakelijkheid is niet verlaagd en wordt gebaseerd op enerzijds het niet tijdig melden van de betalingsonmacht door A B.V. - dat is in feite al fataal voor belanghebbende - en anderzijds op de handelingen van belanghebbende. 
    
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak van de Ontvanger en vernietiging van de aansprakelijkstelling. De Ontvanger concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.
    
    
    4. Gronden
    
    Ten aanzien van het geschil
    
    Ontvankelijkheid van het beroep
    
    4.1. De termijn voor het indienen van een beroepschrift bedraagt zes weken (artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht; hierna: Awb). Deze termijn vangt aan op de dag na die van dagtekening van een uitspraak op bezwaar, tenzij de dag van dagtekening is gelegen vóór de dag van de bekendmaking (artikel 26c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen; AWR). Een beroepschrift is tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn is ontvangen. Bij verzending per post is een beroepschrift eveneens tijdig ingediend, indien het voor het einde van de termijn van zes weken ter post is bezorgd, mits het niet later dan een week na afloop van die termijn is ontvangen (artikel 6:9 van de Awb). 
    
    4.2. De uitspraak op bezwaar is gedagtekend 22 januari 2010 en is door de Ontvanger op 21 januari 2010 aangetekend aan belanghebbende verzonden. De beroepstermijn is derhalve op 23 januari 2010 aangevangen. Op grond van artikel 6:7 van de Awb eindigde de termijn voor het indienen van een beroepschrift uiterlijk op maandag 8 maart 2010, gelet op de dagtekening van de beschikking en het bepaalde in de Algemene termijnenwet (de eerstvolgende dag die niet een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag is). Het beroepschrift met dagtekening 10 maart 2010 is bij de Rechtbank ingekomen op diezelfde dag. Dit is na afloop van de beroepstermijn en het beroepschrift is derhalve niet tijdig ingediend.
    
    4.3. Op grond van artikel 6:11 van de Awb blijft bij een na afloop van de termijn ingediend beroepschrift een niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege, indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest. Het is dan aan belanghebbende om omstandigheden of feiten te stellen en - bij betwisting daarvan - aannemelijk te maken, op grond waarvan redelijkerwijs kan worden geoordeeld dat hij niet in verzuim is geweest.
    
    
      4.4. Belanghebbende stelt dat vanwege de verhuizing van het TNT Postkantoor (inmiddels: Postnl) waar het poststuk kon worden afgehaald, dit postkantoor gesloten was en dat het niet duidelijk was waar het poststuk vervolgens wel kon worden opgehaald. Belanghebbende heeft voorts navraag gedaan bij een ander postkantoor in de buurt of het voor hem bestemde poststuk aldaar lag. Dit was niet het geval en de medewerker van dat postkantoor wist ook niet waar de poststukken van het opgeheven postkantoor naar toe waren gegaan. Belanghebbende is na ontvangst van de per gewone post op 26 februari 2010  verzonden uitspraak op 10 maart 2010 in beroep gekomen bij de Rechtbank.
      Naar het oordeel van het Hof kan - gelet op deze omstandigheden - redelijkerwijs niet worden geoordeeld dat belanghebbende in verzuim is geweest. Daaraan doet niet af dat belanghebbende zelf heeft besloten te wachten tot 8 februari 2010 met het afhalen van het voor hem bestemde poststuk. Belanghebbende had immers bericht gekregen dat dit poststuk opgehaald kon worden tot drie weken na 21 januari 2010. Belanghebbende was ook niet bekend met de voorgenomen sluiting van dit postkantoor. Het Hof acht belanghebbende dan ook ontvankelijk in zijn beroep. Partijen hebben verklaard voor dit geval geen terugwijzing naar de Rechtbank te willen maar hebben het Hof verzocht zelf in de zaak te voorzien. Het Hof honoreert om proceseconomische redenen dit verzoek van partijen.
    
    
    Aansprakelijkstelling
    
    4.5. Belanghebbende is op grond van artikel 36, eerste lid, Invorderingswet 1990 (hierna: Inv. Wet) aansprakelijk gesteld voor de verschuldigde omzetbelasting over het jaar 2008 van A. De omvang daarvan blijkt uit de aangifte die op 10 maart 2009 is ingekomen bij de inspecteur, bestaande uit € 17.972 + € 35.348 = € 53.310. Deze omzetbelasting is niet voldaan en dit leidde tot de naheffingsaanslag met een boete van € 533 (gedagtekend 24 april 2009).
    
    4.6. De melding betalingsonmacht dient onverwijld te geschieden nadat is gebleken dat het lichaam niet tot betaling in staat is (artikel 36, tweede lid, Inv. Wet). Op grond van artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Inv. Wet moet de melding betalingsonmacht uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan, te worden gedaan. De omzetbelasting over het tijdvak 2008 diende uiterlijk 31 januari 2009 te zijn voldaan. De melding diende dus uiterlijk 14 februari 2009 te zijn gedaan. De melding is, volgens mededeling van de Ontvanger, gedaan op 25 maart 2009; belanghebbende heeft dit niet weersproken. 
    
    4.7. Uit het onder 4.6 gestelde volgt dat belanghebbende de melding van de betalingsonmacht niet tijdig heeft gedaan. 
    
    4.8. Op grond van artikel 36, vierde lid, Inv. Wet wordt dan vermoed dat het niet betalen is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van de bestuurder. Belanghebbende kan dit vermoeden weerleggen indien hij aannemelijk maakt dat het niet tijdig melden niet aan hem is te wijten. Dit laatste heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende dan ook terecht aansprakelijk gesteld voor de door de A niet betaalde omzetbelasting, inclusief de in de naheffingsaanslag begrepen boete. 
    
    4.9. Voor de aansprakelijkstelling voor de verschuldigde rente (€ 597) en kosten (€ 3.635)heeft het volgende te gelden. Op grond van artikel 32, lid 2 Inv. Wet is belanghebbende daarvoor aansprakelijk indien het belopen van de betreffende rente en kosten aan hem te wijten is. Ter zitting van 7 februari 2012 heeft de Ontvanger uitdrukkelijk gesteld dat het aan belanghebbende te wijten is dat er op de bedragen waarvoor hij aansprakelijk is gesteld eveneens rente en invorderingskosten drukken. Belanghebbende heeft deze stelling van de Ontvanger niet bestreden. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende dan ook terecht ook voor de rente en invorderingskosten over de bedragen waarvoor hij aansprakelijk is gesteld op grond van artikel 36, lid 1, Inv. Wet,  aansprakelijk gesteld. 
    
    4.10. Het Hof zal doen wat de Rechtbank had behoren te doen, te weten het beroep ontvankelijk en vervolgens ongegrond verklaren. Gelet op het vorenoverwogene moet worden beslist zoals hieronder is vermeld.
    
    Ten aanzien van het griffierecht
    
    4.11. Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Ontvanger aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 112 te vergoeden.
    
    Ten aanzien van de proceskosten
    
    4.12. In de omstandigheid dat het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Ontvanger te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Voor een veroordeling in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken, vindt het Hof, nu dat beroep ongegrond wordt bevonden, geen aanleiding.
    
    
      4.13. De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat ter zake van het hoger beroep aan belanghebbende beroepsmatig rechtsbijstand is verleend door zijn gemachtigde (D, advocaat te E) maar dat deze niet ter zitting is verschenen. Het Hof vindt aanleiding de Ontvanger daarom te veroordelen in de kosten van het opstellen/indienen van het hoger beroepschrift en het verstrekken van schriftelijke inlichtingen. 
      Daarbij wordt uitgegaan van twee samenhangende zaken waarin belanghebbenden geheel of gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld. Dit betreft de zaak ten name van C B.V. (nr. 11/00213) en de onderhavige zaak. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.
    
    
    4.14. Het Hof zal in deze zaak en in de andere hiervoor genoemde zaak een proceskostenvergoeding toekennen van (1,5 x € 437 =) € 655,50 : 2 = € 327,75.
    
    
    5. Beslissing
    
    
      Het Hof
      - verklaart het hoger beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;
      - verklaart het tegen de uitspraak van de Ontvanger ingestelde beroep ongegrond;
      - gelast dat de Ontvanger aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 112 vergoedt;
      - veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het geding het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op        € 327,75.
    
    
    
    Aldus gedaan op 30 maart 2012 door G.J. van Muijen, voorzitter, P.A.G.M. Cools en H.A. Wiggers, leden, in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) een dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.