ECLI:NL:RBHAA:2009:BH3716, Rechtbank Haarlem, 23-02-2009, 08-3396
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2009-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Fiscale eenheid ex art. 7, vierde lid Wet OB 1968. Het handelen als fiscale eenheid is uitsluitend tot uitdrukking gekomen in de uitoefening van aftrek van voorbelasting, zodat geen beroep kan worden gedaan op de jurisprudentie dat de beschikking fiscale eenheid geen constitutief vereiste is.

RECHTBANK HAARLEM 
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 08/3396
    
    Uitspraakdatum: 23 februari 2009
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    de vennootschap onder firma X, gevestigd te Z, eiseres,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/Y, verweerder.
    
    
    Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 27 november 2007 over het tijdvak 1 november 2004 tot en met 30 november 2004 een naheffingsaanslag opgelegd ten bedrage van € 11.689, alsmede bij beschikking met dezelfde dagtekening de heffingsrente vastgesteld op € 1.574. Tevens is op dezelfde datum een boete opgelegd ten bedrage van € 5.844. 
    
    1.2. Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 14 maart 2008 de naheffingsaanslag, de heffingsrentebeschikking en de boetebeschikking gehandhaafd. 
    
    1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 12 april 2008, ontvangen bij de rechtbank op 15 april 2008, beroep ingesteld. 
    
    1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 januari 2009. Namens eiseres is aldaar verschenen [naam] vergezeld van [naam]. Namens verweerder is verschenen [naam]. De gemachtigde van eiseres heeft een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en verweerder. Verweerder heeft een kopie overgelegd van een akte van cessie van 15 november 2004 met bijlagen.
    
    
    
    Tussen partijen vaststaande feiten
    
    
      2.1. A is directeur en enig-aandeelhouder van B. Laatstgenoemde B.V. houdt alle aandelen in C en D. Deze beide besloten vennootschappen zijn vennoot van respectievelijk eiseres en v.o.f. E (hierna: vof E). 
      2.2. Niet in geschil is dat eiseres exploitant is van een accountantsbureau en als zodanig ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). Evenmin is in geschil dat vof E, eveneens exploitant van een accountantsbureau, ondernemer is in de zin van de Wet OB. Eiseres, noch D. noch vof E is door verweerder geregistreerd als (deel van) een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet OB. Eiseres, D en vof E hebben in 2004 ieder zelfstandig aangifte voor de omzetbelasting gedaan, terwijl voor de onderling verrichte diensten facturen zijn verzonden waarop, indien van toepassing, omzetbelasting is berekend.
    
     
    2.3. Tussen vof E en F (hierna: de verhuurder) is een huurovereenkomst gesloten tot eind 2006 voor de verhuur van een bedrijfsruimte aan de [straatnaam + plaatsnaam]. Deze bedrijfsruimte heeft vof E in het kader van haar onderneming gebruikt tot circa november 2004. In november 2004 is deze huurovereenkomst in onderling overleg voortijdig beëindigd. 
    
    2.4. Tot de stukken van het geding behoort een factuur met dagtekening 10 november 2004, gericht aan D. t.a.v. Dhr. A [straatnaam + plaatsnaam]. Daarin is – voor zover hier van belang – vermeld: 
    
    “Zoals besproken doen wij u hierbij de factuur toekomen voor de gehele huurperiode aan [straatnaam + plaatsnaam].
    
    
      (…)
      Subtotaal				€ 61.521,64
      BTW 19%				€ 11.689,11
    
    
    Totaal factuurbedrag 			€ 73.210,75”
    
    2.5. Tot de stukken van het geding behoort een brief die door verweerder tijdens een derdenonderzoek is aangetroffen in de administratie van de verhuurder. Dit stuk behelst een op 10 november 2004 gedateerde brief van de verhuurder aan “D T.a.v. Dhr. A, Postbus [nummer] te [plaatsnaam]” met de volgende inhoud:
    
    “Geachte heer A,
    
    
      Met deze zenden wij u de factuur voor de totale huur betreffende kantoor aan [straatnaam + plaatsnaam]. Zoals afgesproken zult u 45% van het totaal bedrag heden voldoen.
      (…)
      factuur november 2004	Eur	2.341,48
      factuur december 2004	-	2.341,48
      12 maanden 2005 	-                          29.081,16	
      12 maanden 2006                        	-                          30.099,00 +
      		Eur                     63.863,12
      Afkoopbedrag -/- 55%	-                          35.124,72 +
      Energienota 100%	-	1.989,31
      Totaal exclusief	                             Eur                     30.727,71
      BTW 19%	-	                             5.838,26 +
      Totaal door U te voldoen	Eur                     36.565,97”
    
    
    Voorts bevat deze brief de handgeschreven tekst: 
    
    
      “Voldaan  € 30.901,76 
      openstaand € 5.664,21”
    
    
    2.6. Op 11 november 2004 heeft A een fax naar de verhuurder verzonden met de volgende inhoud:
    
    “Voor de huur van het kantoor aan [straatnaam + plaatsnaam] ontvingen wij van u een factuur voor de maand november 2004 én voor de gehele huurperiode. De op voornoemde facturen vermelde geadresseerde is onjuist. De geadresseerde dient te zijn D, [straatnaam + plaatsnaam]. Wij verzoeken u dit aan te passen en ons te doen toekomen de facturen met daarop de juiste tenaamstelling en adres.”
    
    2.7. Tot de stukken van het geding behoort een ter zitting door verweerder overgelegde akte van cessie van 15 november 2004. In deze akte van cessie is vermeld dat de verhuurder zijn vordering op D. van € 72.709,99 overdraagt aan G voor een bedrag van € 31.000. Laatstgenoemde heeft op 15 november 2004 € 30.901,76 op de bankrekening van de verhuurder gestort. Het verschil tussen beide bedragen is een tussen beide partijen nog te verrekenen bedrag van € 98.
    
    2.8. De verhuurder heeft de omzetbelasting ten bedrage van € 5.838 zoals vermeld op het  onder 2.5 bedoelde stuk voldaan op zijn aangifte omzetbelasting over het vierde kwartaal 2004. Eiseres heeft het onder punt 2.4 vermelde bedrag aan omzetbelasting van € 11.689,11 als voorbelasting in mindering gebracht op haar aangifte omzetbelasting over de maand november 2004. Bij de bestreden naheffingsaanslag heeft verweerder dit bedrag van eiseres nageheven. Daarnaast heeft verweerder een boete van 50% over de nageheven belasting opgelegd.
    
    
    Geschil
    
    3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of eiseres terecht de omzetbelasting die is vermeld op de factuur bedoeld onder 2.4 als voorbelasting in aftrek heeft gebracht, welke vraag eiseres bevestigend en verweerder ontkennend beantwoordt. Voorts is in geschil of verweerder terecht een boete heeft opgelegd.  
    
    3.2. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van de uitspraak op bezwaar.
    
    3.3. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    3.4. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken en naar het aangehechte proces-verbaal. 
    
    Beoordeling van het geschil
    
    4.1. In artikel 15, eerste lid, onderdeel a, van de Wet OB is bepaald dat de in artikel 2 bedoelde belasting welke de ondernemer in aftrek brengt de belasting is welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur. In artikel 7, vierde lid, van de Wet OB is bepaald dat personen en lichamen die ondernemer zijn in de zin van de Wet OB, onder voorwaarden als één ondernemer aangemerkt worden (hierna: fiscale eenheid). 
    
    Ten aanzien van de door eiseres gestelde fiscale eenheid 
    
    4.2. Eiseres heeft gesteld dat zij in het onderhavige tijdvak met D een fiscale eenheid vormde en dat zij dientengevolge recht heeft op aftrek van de aan laatstgenoemde vennootschap op de onder 2.4 bedoelde factuur in rekening gebrachte voorbelasting. In dit kader heeft eiseres zich beroepen op vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, onder meer te kennen uit de uitspraak van 22 april 2005, nr. 38.659, BNB 2005/230, waarin is geoordeeld dat een beschikking geen constitutief vereiste vormt voor de vorming van een fiscale eenheid. Mits aan de voorwaarden betreffende de financiële, organisatorische en economische verwevenheid is voldaan, worden belastingplichtigen die zich als een fiscale eenheid hebben gedragen maar niet een daartoe strekkende beschikking bezitten, als één ondernemer aangemerkt. Het bestaan van de fiscale eenheid houdt in dat de fiscale eenheid als zodanig 'de ondernemer' is voor de heffing van omzetbelasting, en niet de onderscheiden onderdelen ieder afzonderlijk. Dit heeft tot gevolg dat leveringen van goederen en diensten die tussen de onderdelen van de fiscale eenheid onderling worden verricht, niet onderworpen zijn aan de heffing van omzetbelasting. Nu ter zitting door verweerder onweersproken is gesteld dat eiseres en D in ieder geval in 2004 zelfstandig aangifte voor de omzetbelasting hebben gedaan en voor de onderling verrichte diensten facturen hebben verzonden waarop, indien van toepassing, omzetbelasting is berekend, moet worden geconcludeerd dat eiseres en D zich niet als een fiscale eenheid hebben gedragen. Ter zitting heeft eiseres erkend dat het handelen als fiscale eenheid uitsluitend tot uitdrukking is gekomen in de uitoefening van de in geding zijnde aftrek. Onder die omstandigheden kan niet met vrucht een beroep worden gedaan op voormelde jurisprudentie. De stelling van eiseres dat zij in het onderhavige tijdvak een fiscale eenheid vormde met D wordt daarom verworpen. Eiseres heeft dan ook ten onrechte de omzetbelasting zoals vermeld op de factuur bedoeld onder 2.4 in aftrek gebracht nu zij niet kan worden aangemerkt als de afnemer van de prestatie in de zin van artikel 15, eerste lid, onderdeel a, van de Wet OB. Verweerder heeft dit bedrag terecht nageheven.
    
    Ten aanzien van de boete
    
    
      4.3.1. Verweerder heeft op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) juncto paragraaf 25, tweede lid, en paragraaf 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 een boete opgelegd van 50% van de nageheven belasting omdat eiseres opzettelijk te weinig belasting zou hebben betaald. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van opzet maar hooguit van een kleine omissie. De rechtbank kan eiseres hierin niet volgen en overweegt daartoe het volgende.
      4.3.2. Ter zitting heeft verweerder een kopie overgelegd van een akte van cessie van 15 november 2004. In deze akte is vermeld dat de verhuurder zijn vordering op D van € 72.709,99 overdraagt aan G voor een bedrag van € 31.000. De akte doet derhalve voorkomen alsof de verhuurder op het moment van de cessie nog over een vordering beschikte ter grootte van € 72.709,99. Deze voorstelling van zaken acht de rechtbank onaannemelijk gezien het onder 2.5 bedoelde stuk van 10 november 2004 waarin reeds melding wordt gemaakt van een lager bedrag, dat volledig is gespecificeerd met aparte vermelding van een nieuw, lager, bedrag aan omzetbelasting. Verweerder heeft gesteld dat deze vermindering tevens is gebleken uit het derdenonderzoek bij de verhuurder, die na overleg met A over gewijzigde omstandigheden ten aanzien van de beëindiging van de huurovereenkomst van een lagere openstaande vordering op D was uitgegaan. De rechtbank gaat er dan ook uit dat de vordering van de verhuurder ten tijde van de cessie al was verminderd conform de berekening in het onder 2.5 bedoelde stuk.
    
    
    4.3.3. Door in de aangifte van de oorspronkelijke vordering uit te gaan, is het aan opzet van eiseres te wijten dat te weinig omzetbelasting is betaald. Eiseres moet immers geweten hebben dat de vordering op het moment van de cessie reeds was verminderd en dus in geen geval betrekking kon hebben op het daarin genoemde bedrag van € 72.709,99 noch de daarin begrepen omzetbelasting. Het moet eiseres bij de uitoefening van de aftrek al duidelijk zijn geweest dat D nooit het volledige bedrag van de vordering zou voldoen. Bovendien is het verschil tussen de oorspronkelijke vordering en het bedrag waarvoor G de vordering heeft overgenomen dermate groot, dat dit naar normale maatstaven niet kan worden beschouwd als de vergoeding voor het overnemen van de risico’s die aan de vordering zijn verbonden. De akte van cessie dient derhalve te worden beschouwd als een vermindering van de vordering die de verhuurder op D heeft naar het in het onder 2.5 bedoelde stuk genoemde bedrag, gevolgd door overdracht van de verminderde vordering op G.
    
    
      4.3.4. De rechtbank heeft meegewogen dat eiseres, als accountantskantoor, een voorbeeldfunctie heeft. Uit hetgeen onder 4.3.2. en 4.3.3. is overwogen, volgt dat eiseres deze functie in dit geval niet naar behoren heeft vervuld. Het verwijt treft eiseres echter enkel zo zwaar dat van opzet kan worden gesproken voor het verschil tussen het bedrag aan omzetbelasting zoals vermeld op de onder 2.4 en 2.5 genoemde gedingstukken, zijnde 
      € 5.850. Over de resterende omzetbelasting, ten bedrage van € 5.838, acht de rechtbank een vergrijpboete met de kwalificatie opzet niet op zijn plaats nu deze omzetbelasting hoe dan ook voor aftrek in aanmerking zou zijn gekomen – zij het bij een andere belastingplichtige, hetgeen verweerder ter zitting ook heeft erkend. Gelet op het voorgaande dient de boete te worden verminderd tot € 2.925.
    
    
    4.4. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.
    
    
    Proceskosten
    
    Nu het beroep gegrond is, vindt de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De kosten worden op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 1). 
    
    
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak op bezwaar voor zover betrekking hebbend op de boete;
      - vermindert de boete tot een bedrag van € 2.925 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 644, en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiseres te voldoen;
      - gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiseres betaalde griffierecht van € 288 vergoedt.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 23 februari 2009 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A. van Dongen, voorzitter, mr. G.W.S. de Groot en mr. C.J. Hummel, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J. de Jong, griffier.
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.