ECLI:NL:GHSGR:2008:BD7000, Gerechtshof 's-Gravenhage, 01-07-2008, BK-07/00598
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-07-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Na verwijzing HR 16 november 2007, nr. 42.631, LJN BB7940. Belanghebbende is onmiskenbaar en tijdig teruggekomen van haar eerdere keuze om de RAER gedeeltelijk ten gunste van de winstreserves te laten vrijvallen. Belanghebbende heeft in 1996 niet definitief fl. 3.9 miljoen aan de RAER onttrokken. Vertrouwen gewekt dat de opbouw van de RAER niet ter discussie zal worden gesteld.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
    
    
      Sector belasting
      Nummer BK-07/00598
    
    
    
    Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 1 juli 2008
    
    op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V., geves-tigd te Z, tegen de uitspraak van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst P, betreffende na te noemen aanslag.
    
    
    Aanslag en bezwaar
    
    1.1	Aan belanghebbende is voor het jaar 1996 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 12.212.406, waarbij tevens een verhoging is opgelegd wegens het niet tijdig indienen van de aangifte.
     
    1.2	Na tegen deze aanslag gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ 10.743.061, met een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting van ƒ 74.939.
    
    
    Loop van het geding
    
    
      2.1	Belanghebbende is van bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het 
      Gerechtshof te Amsterdam. Dat Hof heeft bij uitspraak van 28 februari 2005, P03/00699 het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd, de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ 3.782.240, met toepassing van een aftrek ter voor-koming van dubbele belasting en met behoud van de overige elementen, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende groot € 1.690,50 en vergoeding van het griffierecht van  € 218 gelast.
    
    
    2.2	Op het tegen de uitspraak van het Hof te Amsterdam door belanghebbende ingestel-de beroep in cassatie heeft de Hoge Raad bij arrest van 16 november 2007, nr. 42.631,         LJN: BB7940, de uitspraak van voornoemd Hof vernietigd, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Gerechtshof te ’s-Gravenhage. 
    
    2.3	Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk uit te laten naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad, van welke gelegenheid beide partijen gebruik hebben gemaakt. Op de uitlating van de Inspecteur heeft belanghebbende vervolgens schriftelijk gereageerd.
    
    2.4	De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het      Gerechtshof van 13 mei 2008, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.
    
    Vaststaande feiten
    
    In het geding na verwijzing dient te worden uitgegaan van de door het Hof te Amsterdam onder 2.1 tot en met 2.24 van zijn uitspraak vastgestelde feiten.
    
    
    Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    4.1	Tussen partijen is na verwijzing nog in geschil of belanghebbende in het onderhavi-ge jaar een bedrag van ƒ 3.904.989 definitief aan de reserve assurantie eigen risico (hierna: de RAER) heeft onttrokken en bijgevolg dit bedrag tot de belastbare winst van dit jaar behoort.
    
    4.2	Het standpunt van belanghebbende is dat zij nader onmiskenbaar van haar keuze om genoemd bedrag vrijwillig uit de RAER aan de winstreserves toe te voegen is teruggeko-men, terwijl de Inspecteur het standpunt heeft ingenomen dat zulks niet het geval is.
    
    
    Conclusies van partijen
    
    5.1	Belanghebbende heeft geconcludeerd tot vermindering van het belastbare bedrag met  ƒ 3.904.989 waarmee zij, naar het Hof begrijpt, bedoelt dat het belastbare bedrag dient te worden vastgesteld op nihil, terwijl voorts een verliesbeschikking voor het onderhavige jaar moet worden genomen waarbij het verlies wordt vastgesteld op ƒ 122.749 (€ 55.702) alsmede een zogenoemde stallingsbeschikking waarbij op de voet van artikel 3a, eerste lid, van het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989 een bedrag van ƒ 74.939 (€ 34.006) aan buitenlandse winst wordt overgebracht naar het volgende jaar.
    
    5.2	De conclusie van de Inspecteur is dat het beroep ongegrond dient te worden ver-klaard. 
    
    
    Overwegingen omtrent het geschil
    
    6.1	In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad – voor zover hier van belang – het navolgende overwogen:
    
    
      3.1.2.	Het middel betoogt onder meer dat belanghebbende weliswaar primair heeft gesteld dat de vrijval haars inziens onbelast was maar dat het Hof is voorbijgegaan aan belangheb-bendes subsidiaire stelling dat de dochtermaatschappijen niet zijn opgehouden “verzekerba-re risico’s onverzekerd te laten” en zij dat evenmin van plan zijn geweest en dat er, in geval van verwerping van haar primaire standpunt, dan ook geen reden is geweest de RAER ge-deeltelijk op te heffen.
      3.1.3.	Het middel slaagt in zoverre. ’s Hofs redengeving voor de hiervoorvermelde gevolg-trekking is onverenigbaar met de zojuist bedoelde subsidiaire stelling van belanghebbende. Het moet dan ook ervoor worden gehouden dat het Hof die stelling niet heeft behandeld. Opmerking verdient dat belanghebbende voor het geval haar primaire standpunt onjuist zou worden bevonden, zich nader op het standpunt mocht stellen dat er geen noodzaak was voor gedeeltelijke opheffing van de RAER.
      6.2	Naar uit de gedingstukken blijkt heeft belanghebbende de hierboven bedoelde subsidiaire stelling ingenomen in haar brief van 15 oktober 2004 aan het Hof te Amsterdam. Naar het oordeel van het Hof is de strekking van deze stelling dat belanghebbende terug wenste te komen van haar eerdere, in de brief van 22 juli 1998 opgenomen, standpunt dat de RAER tot een bedrag van ƒ 3.904.989 zou worden opgeheven. De Inspecteur was op de op 26 oktober 2004 gehouden zitting aanwezig en hij heeft derhalve tijdig van deze nadere stelling kennis kunnen nemen en voldoende gelegenheid gehad hiermee rekening te houden. In deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat belanghebbende onmiskenbaar en tijdig van haar eerdere keuze om de RAER gedeeltelijk ten gunste van de winstreserves te laten vrijvallen, is teruggekomen. 
    
    
    6.3 	De Inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende tot een onttrekking aan de RAER is overgegaan omdat zij kennelijk een gedeelte van die voorziening niet meer wenste aan te wenden voor het doel waarvoor deze was gevormd. Ook indien veronderstellenderwijs van de juistheid van die stelling wordt uitgegaan, moet het ervoor worden gehouden dat belang-hebbende daarvan is teruggekomen. Het Hof is van oordeel dat, gelet op de omstandigheid dat  de dochtermaatschappijen van belanghebbende niet zijn opgehouden verzekerbare risico’s onverzekerd te laten, het haar vrij stond zulks te doen. Dit oordeel houdt tevens in dat, anders dan de Inspecteur heeft gesteld, de gedeeltelijke onttrekking aan de RAER niet een definitief karakter had. Ten slotte vermag het Hof niet in te zien dat de omstandigheid dat belanghebbende op 4 mei 1992 een dividend van ƒ 6.945.821 heeft gedeclareerd – nadat haar dochtermaatschappijen op dezelfde dag tot een gelijk bedrag aan haar een dividend hadden uitgekeerd, welk bedrag overeenkomt met het bedrag van de RAER van de fiscale eenheid op dat tijdstip – tot het oordeel moet leiden dat als gevolg daarvan de RAER (ge-deeltelijk) is opgeheven. Hieruit kan niet worden afgeleid dat belanghebbende de voorzie-ning niet meer nodig achtte ter verzekering van risico’s die door haar werden gelopen. Voor zover de Inspecteur met zijn stelling mede heeft beoogd te stellen dat belanghebbende zich door deze dividenduitkering in de onmogelijkheid heeft geplaatst schades als gevolg van gebeurtenissen waarvoor de voorziening is gevormd, te betalen, mist deze stelling – indien deze juridisch al juist moge zijn – feitelijke grondslag. Belanghebbende heeft gemotiveerd gesteld over voldoende eigen vermogen te beschikken ter dekking van de risico’s waarvoor de RAER is gevormd en ook uit de bijlage bij de aangifte over het onderhavige jaar blijkt dat het commercieel ondernemingsvermogen per 31 december 1996  ƒ 6.705.071 bedroeg. 
    
    6.4	Naar vaststaat en de Inspecteur in zijn uitlating naar aanleiding van het arrest nog heeft bevestigd, heeft de Inspecteur in verband met opgewekt vertrouwen naar aanleiding van een boekenonderzoek over de jaren 1993 en 1994 toegezegd dat de wijze van opbouw van de RAER niet ter discussie zal worden gesteld tot en met het jaar 1996. De Inspecteur heeft bij deze uitlating een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 28 februari 2005, nr. P03/00700 gevoegd die betrekking heeft op de aan een zustermaatschappij van belanghebbende voor het jaar 1997 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting. De behandeling van die zaak heeft op 26 oktober 2004 plaatsgevonden gelijktijdig met die van - onder meer - de onderhavige zaak met kenmerk P03/00699. 
     
    In eerdergenoemde uitspraak is vermeld dat al hetgeen in één van de zaken is vermeld of verklaard, eveneens wordt geacht te zijn vermeld of verklaard in de andere, gelijktijdig behandelde, zaken. Naar uit bedoelde uitspraak blijkt heeft belanghebbende zich in die zaak uitdrukkelijk beroepen op schending van opgewekt vertrouwen, zodat zulk een beroep moet worden geacht ook te zijn gedaan in de onderhavige zaak. Het Hof acht de Inspecteur ge-bonden aan zijn toezegging de wijze van opbouw van de RAER tot en met het onderhavige jaar niet aan de orde te stellen, zodat het Hof niet toekomt aan de beoordeling van de om-vang van gedane toevoegingen aan de RAER in de jaren tot en met het jaar 1996. Dit houdt in dat het Hof evenmin de omvang van deze voorziening per 31 december 1996 zal beoorde-len. 
    
    6.5	Op grond van al het vorenoverwogene is het beroep van belanghebbende gegrond en moet worden beslist als hierna vermeld.
    
    
    Proceskosten
    
    Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende in de verwijzingsprocedure gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 483 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de verwijzingsprocedure (1 punt à € 322 x 1,5 (gewicht van de zaak)).
    
    
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
      -	verklaart het beroep gegrond,
      -	vernietigt de uitspraak van de Inspecteur,
      -	vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van nihil,
      -	stelt het verlies van het onderhavige jaar vast op € 55.702,
      -	stelt het bedrag dat als buitenlandse winst naar het volgende jaar wordt overgebracht van op € 34.006,
      -	veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belangheb-bende, vastgesteld op € 483, en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
    
    
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. J.W. Savelbergh, J.W. baron van Knobelsdorff en P.J.J. Vonk, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema- van der Koogh. De beslis-sing is op 1 juli 2008 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is
            gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingka-mer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.