ECLI:NL:GHAMS:2010:BL7412, Gerechtshof Amsterdam, 11-03-2010, 08/00248
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-03-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omkering en verzwaring van de bewijslast. Belanghebbende heeft naar het oordeel van het Hof niet overtuigend aangetoond dat bij haar ultimo 2001 een voldoende concreet (her)investeringsvoornemen bestond.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Kenmerk P08/00248
    
    
    11 maart 2010 
    
    uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      [X BV] te [Z], belanghebbende,
      gemachtigde [Y],
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak met nummer AWB 07/4415 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank), van 31 januari 2008 in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Midden/Kantoor Leiden,  
      de inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding 
    
    1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 4 februari 2006 aan belanghebbende voor het jaar 2001 een navorderingsaanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 930.486. 
    
    1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 30 mei 2007, de navorderingsaanslag gehandhaafd.
    
    1.3. Bij uitspraak van 31 januari 2008 heeft de rechtbank het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard. 
    
    1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 7 maart 2008 aangevuld bij brief van gemachtigde van 28 april 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 november 2009. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    2. Feiten
    
    2.1. Belanghebbende is opgericht op 31 december 1975, statutair gevestigd te [Z] en feitelijk te [W]. Bestuurder van belanghebbende is [A], echtgenote van [Y], de gemachtigde van belanghebbende in deze zaak (hierna ook: de gemachtigde).
    
    
      2.2. Belanghebbende is als moedermaatschappij op de voet van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) in een fiscale eenheid gevoegd met dochtermaatschappij [C BV]. 
      Tot enig tijdstip in 2001 was haar (uiteindelijke) aandeelhouder [D]. In 2001 zijn de aandelen in belanghebbende overgedragen aan (middellijk) [Stichting E].
    
    
    2.3. Op 30 december 1997 heeft [C BV] een onroerende zaak - bestaande uit een perceel tuinland met glasopstanden - aangeschaft, gelegen aan de [F-straat 1] te [V] (hierna: de onroerende zaak). De koopsom bedroeg f 700.000 (€ 317.646). De onroerende zaak bestond uit twee gedeelten - het aan de dijk gelegen ‘voorstuk’ waarvoor een bouwvergunning was afgegeven en een ‘achterstuk’ - en werd aan een tweetal huurders verhuurd. 
    
    
      2.4. De onroerende zaak is in het onderhavige jaar (2001) aan twee verschillende kopers verkocht: het ‘voorstuk’ aan een particulier en het ‘achterstuk’ aan een ontwikkelingsmaatschappij, [G], die optrad voor de gemeente [V]. Daarbij is in totaal een boekwinst gerealiseerd van € 1.031.913. 
      Volgens de commerciële jaarstukken bedroeg de boekwaarde van de onroerende zaak € 241.670 en is het gehele bedrag van de boekwinst aan de herinvesteringsreserve gedoteerd.
    
    
    2.5. Belanghebbende heeft voor het onderhavige jaar geen aangifte voor de vennootschapsbelasting gedaan. De inspecteur heeft daarop met dagtekening 29 november 2003 een aanslag opgelegd, naar een ambtshalve berekend belastbaar bedrag van € 25.000. 
    
    2.6. Belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt en ter motivering met dagtekening 1 oktober 2005 alsnog de aangifte voor 2001 ingediend. Daarin is een belastbare winst van € 113.120 en een belastbaar bedrag van nihil opgenomen. In de aangifte is onder meer vermeld dat van de, bij de verkoop van de onroerende zaak gerealiseerde, boekwinst een gedeelte ad € 101.426 tot de belastbare winst is gerekend en het restant ad € 930.488 aan een herinvesteringsreserve is toegevoegd. De inspecteur heeft vervolgens vragen gesteld omtrent de vorming van die herinvesteringsreserve, welke onbeantwoord zijn gebleven. Het bezwaar van belanghebbende tegen de (primitieve) aanslag is afgewezen. 
    
    
      2.7. Met dagtekening 4 februari 2006 is de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd. Daarbij is de belastbare winst vastgesteld op € 1.043.608 en het belastbare bedrag op € 930.486. Belanghebbende heeft ook tegen de navorderingsaanslag bezwaar gemaakt. 
      Nadat zij op 27 oktober 2006 door de inspecteur is gehoord is haar bezwaar bij uitspraak van 30 mei 2007 afgewezen.
    
    
    2.8. Tot de gedingstukken behoort een kopie van een “Project overeenkomst” van 27 december 2000 tussen [C BV], vertegenwoordigd door [A], en [H NV], vertegenwoordigd door [Y], waarin het volgende is bepaald:
    
    
      “Overwegende dat:
      •	[H NV] de rechten heeft om een investeringsproject [hotel/jachthaven] in [het gebied] van [land] te realiseren;
      •	Voormeld project behoorlijke kansen op beleggingsrendement biedt;
      •	[C BV] geïnteresseerd is in voormeld project en bereid is daarin te investeren;
      •	[C BV] eveneens locale contacten heeft om het project te begeleiden;
      •	[H N] alle beschikbare project documentatie zal aandragen;
      [H NV] uit de totale projectwaarde na realisatie een bedrag van US$ 1.000.000 wenst te ontvangen;
    
    
    
      Komen als volgt overeen:
      1. [H NV] draagt alle project documentatie bekend als [I] over aan [C BV] en [C BV] verklaart deze documentatie te hebben ontvangen. 
      2. [H NV] staat in voor een volledige medewerking door de eigenaresse van desbetreffende grond.
      3. Het project zal worden gerealiseerd binnen een periode van vier jaar na ondertekening van deze overeenkomst.
      4. [C BV] zal zorgdragen voor de financiering van het project, uit eigen middelen en aan te trekken financiers.
      5. [C BV] zal inzage hebben in de financiële verslaglegging met betrekking tot het project.
      6. Indien het project wordt gerealiseerd heeft [H NV] ten laste van [C BV] recht op een vergoeding van US$ 1.000.000 (…).
      7. In[dien] het project niet wordt gerealiseerd zal [C BV] een bedrag van NLG 700.000 aan [H NV] verschuldigd zijn. Dit bedrag is direct opvorderbaar op het tijdstip dat definitief vaststaat dat het project geen doorgang zal vinden.”
    
    
    2.9. Voorts behoort tot de gedingstukken een kopie van een “Verslag directievergadering d.d. 27 december 2000” van [C BV], waarin het volgende is vermeld: 
    
    
      “Aanwezig: [A], directeur
      De vennootschap zal mo[r]gen onroerend goed leveren aan [G]. De resterende bouwkop staat te koop.
      Besloten wordt een vervangende investering te doen. Daarover heeft overleg plaatsgevonden met [D] van […]. Door [H NV] is een project aangedragen voor de realisatie van [een] jachthaven/hotel. Het is een plan waarvoor alle studies zijn verricht maar waarvan de realisatie op zich heeft laten wachten vanwege onvoldoende interesse van investeerders om aan de [kust] van [land] [[het gebied]] op toeristisch gebied investeringen ter belegging te doen. 
      [D] ziet evenwel mogelijkheden en hij zal het project begeleiden. Hij zal naast de vennootschap voor de financiering zorg dragen en hij is bereid indirect een deel van zijn koopsom in te zetten als het project niet mocht slagen en de vennootschap schadeplichtig wordt jegens [H NV].
      De vrijgekomen liquide middelen [en de nog te realiseren middelen] zullen voor het project zijn bestemd.
      Dit verslag is direct vast gesteld ter vergadering.”
    
    
    2.10 Tot de gedingstukken (als bijlagen 35, 36 en 37 bij het verweerschrift in eerste aanleg) behoren voorts (i) een memorandum van 2 juni 1990 van [J] aan [Y] betreffende “tourist project [I SA]” met, volgens het memorandum, daarbij gevoegd twee “feasibilities studies” betreffende een jachthaven en een hotel/hotel suites, beide in de Spaanse taal gesteld, (ii) de (Spaanse) tekst van een wet getiteld “Ley de incentivos para el desarollo turistico” van, kennelijk, 30 juli 1985 en (iii) een document “Evaluation of the property” van 18 februari 1988.   
    
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    
      Het gaat in hoger beroep - evenals bij de rechtbank - om de vraag of belanghebbende ter zake van de in 2001 op de onroerende zaak gerealiseerde boekwinst tot een bedrag van € 930.488 (ten laste van de winst) een herinvesteringsreserve mag vormen. 
      Daarbij is tussen partijen - naar de gemachtigde ter zitting van het Hof desgevraagd uitdrukkelijk heeft bevestigd - niet in geschil dat, nu belanghebbende de vereiste aangifte niet heeft gedaan, te dezen sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast in de zin van artikel 27e, sub a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), aldus, dat belanghebbende moet doen blijken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar betreffende de navorderingsaanslag onjuist is.
    
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. In haar uitspraak heeft de rechtbank het volgende overwogen: 
    
    “2. Gemachtigde neemt het standpunt in (…) dat ten tijde van het indienen van de aangifte sprake was van een daadwerkelijk herinvesteringsvoornemen waarbij het de bedoeling was dat de behaalde boekwinst op de onroerende zaak te [V] zou worden aangewend voor een project te [land]. 
    
    3. Tegenover de betwisting door [de inspecteur] rust op [belanghebbende] de bewijslast voor haar stelling dat destijds sprake was van een vervangingsvoornemen en dat terecht een herinvesteringsreserve is gevormd tot genoemd bedrag.
    
    
      4. [Belanghebbende] is, naar het oordeel van de rechtbank, in het aannemelijk maken van haar stelling niet geslaagd.
      Het in het beroepschrift verwijzen naar een plan tot ontwikkeling van een jachthaven met hotel in [het gebied] van [land] en een eerder aan [de inspecteur] overgelegde stapel kopieën van (concept)contracten en begrotingen (alle in een vreemde taal, zonder deugdelijke vertaling) en tekeningen, is daartoe volstrekt onvoldoende.
      Het betreft - zo begrijpt de rechtbank de merendeels in het Spaans gestelde stukken - bovendien plannen en voorstellen die zijn opgesteld in de periode 1988 tot en met 1990, voor een op dat moment nog te ontwikkelen project. Meer recente stukken zijn niet overgelegd, zodat [de] rechtbank er van uit gaat dat bedoelde plannen de eerste ontwikkelingsfase nimmer zijn ontstegen. 
      De overgelegde kopie van een overeenkomst van anderhalve bladzijde tussen de dochteronderneming van [belanghebbende] (…) en [H NV] (…) maakt dit oordeel niet anders, nu gesteld noch aannemelijk is geworden dat aan deze overeenkomst een (begin van) uitvoering is gegeven en evenmin gesteld of aannemelijk is geworden dat in het project sedert 1990 enige vooruitgang is geboekt.
      Voor [de] overgelegde kopie van het aandeelhoudersbesluit van 27 december 2000 waarin het besluit is vastgelegd om in bedoeld project te investeren, heeft hetzelfde te gelden.” 
    
    
    Het Hof merkt hierbij nog op dat het woord ‘aandeelhoudersbesluit’ in r.o. 4 op een vergissing moet berusten; het betreft een directiebesluit. 
    
    4.2. Op deze gronden heeft de rechtbank het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard. 
    
    4.3. Het Hof stelt voorop dat in casu de bewijslast van belanghebbende is verzwaard in die zin dat zij niet kan volstaan met “aannemelijk maken”, maar dient te “doen blijken”, ofwel overtuigend aan te tonen dat zij, naar zij heeft gesteld, ultimo 2001 voornemens was de behaalde boekwinst op de onroerende zaak te [V] aan te wenden voor een project te [land]. Het Hof verstaat de hiervoor aangehaalde overwegingen van de rechtbank dan ook zo, dat belanghebbende naar het oordeel van de rechtbank - reeds - in het aannemelijk maken van haar stelling niet is geslaagd, laat staan dat zij de juistheid van die stelling overtuigend heeft aangetoond.   
    
    4.4. Voor zover de rechtbank aldus heeft geoordeeld dat belanghebbende in elk geval niet heeft doen blijken van een voornemen tot (her)investering, onderschrijft het Hof de overwegingen van de rechtbank en maakt het deze tot de zijne. 
    
    4.5. In hoger beroep heeft belanghebbende geen feiten of omstandigheden aangevoerd die een nieuw of ander licht op de zaak kunnen werpen. 
    
    4.5.1. Vaststaat dat geen (begin van) uitvoering is gegeven aan de tussen [H NV] en [C BV] gesloten “Project overeenkomst”; gesteld noch gebleken is dat het daarin bedoelde project - (uiterlijk) in 2004 of in enig ander jaar - is gerealiseerd en/of dat door [C BV] enig bedrag als (schade)vergoeding aan [H NV] is betaald of verschuldigd is geworden. De gemachtigde heeft in dit verband in hoger beroep gesteld dat - pas - in 2004 uiteindelijk van het project is afgezien en dat daarvóór, in de periode 1998-2000 “inzake een oud project de draad weer (is) opgepakt”. Vanaf het jaar 2000 zouden “inspanningen” zijn gepleegd op basis van eerder gevoerd overleg en namens belanghebbende zouden meermalen besprekingen in [land] zijn gevoerd met [D] en [J]. Wat er zij van de juistheid van deze – op geen enkele wijze met concreet bewijsmateriaal ondersteunde – stellingen, zij tonen naar het oordeel van het Hof geenszins overtuigend aan dat bij belanghebbende eind 2001 het voornemen bestond tot het doen van een (her)investering in [land]. De stellingen zijn daartoe, ook in het licht van de “Project overeenkomst”, te vaag en te ongespecificeerd. Datzelfde geldt voor de overigens verstrekte documentatie, welke bovendien ziet op de periode 1988-1990 en als zodanig niets zegt over een bij belanghebbende eind 2001 bestaand voornemen. Dat de gemachtigde in 2000 en mogelijk ook in 2004 in [land] is geweest is op zichzelf aannemelijk in het licht van de door hem overgelegde (hotel)facturen, maar dit enkele feit leidt niet tot een ander oordeel. 
    
    4.5.2. Voor zover belanghebbende in dit verband - opnieuw - heeft gewezen op het directiebesluit van eind 2000, overweegt het Hof dat ook het bestaan hiervan, al dan niet bezien in samenhang met de “Project overeenkomst”, zonder bijkomend schriftelijk bewijsmateriaal van meer specifieke aard, niet overtuigend aantoont dat bij belanghebbende eind 2000 (laat staan eind 2001) een voldoende concreet (her)investeringsvoornemen bestond. 
    
    4.6. Mitsdien is belanghebbende ook in hoger beroep niet erin geslaagd te doen blijken dat ultimo 2001 bij haar het voornemen bestond tot herinvestering van de boekwinst op de onroerende zaak. 
    
    4.7. De slotsom is derhalve dat de uitspraak van de rechtbank – met aanvulling van de gronden – moet worden bevestigd.
    
    
    5. Kosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en E.F. Faase, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn, als griffier. De beslissing is op 11 maart 2010 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.