ECLI:NL:GHAMS:2006:AY8413, Gerechtshof Amsterdam, 14-09-2006, 04/03716
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Geen kostenegalisatiereserve in verband met aan de echtgenote van de dga toe te kennen pensioenrechten, nu het voornemen haar pensioenaanspraken toe te kennen geen stellig karakter had, laat staan dat er een redelijke mate van zekerheid bestond dat dat voornemen ook daadwerkelijk zou worden uitgevoerd.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Derde Meervoudige Belastingkamer
    
    
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van X Beheer B.V. te Y, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst te Z, de inspecteur. 
    
    
    1. Loop van het geding
    
    
      1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 14 september 2004, ingediend door A als gemachtigde (hierna: de gemachtigde) en aangevuld bij schrijven van de gemachtigde van 22 december 2004. 
      Het beroep is gericht tegen de uit-spraak van de inspecteur, gedagtekend 4 augustus 2004, betref-fende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschaps-belasting voor het jaar 2001. Na bezwaar is de aanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. 
    
    
    1.2. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 238.221. 
    
    1.3. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrond-verklaring van het beroep. 
    
    1.4. Het beroep is behandeld ter zitting van 11 januari 2006. Het van die zitting opgemaakte proces-verbaal is aan deze uitspraak gehecht. 
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende is in 1976 opgericht. Haar enig aandeelhouder en bestuurder is X, geboren in 1951. 
    
    
      2.2. Belanghebbende houdt alle aandelen in X B.V., bij welke vennootschap 15 à 20 werknemers in dienst zijn. X B.V. houdt zich bezig met bestratings- en grondwerkzaamheden.
      Voor de heffing van vennootschapsbelasting vormen belanghebbende en X B.V. een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
    
    
    2.3. Belanghebbende heeft aan X pensioenrechten toegekend en daarvoor een pensioenreserve in eigen beheer gevormd.
    
    2.4. X is gehuwd met V, geboren in 1955. V is bij belanghebbende in loondienst als kantoormanager. Haar zijn geen pensioenrechten toegekend of toegezegd. 
    
    2.5. In de (geconsolideerde) jaarrekening 2001 van belanghebbende is onder “voorzieningen” een post “pensioenverplichtingen” opgenomen ten bedrage van € 220.041.
     
    2.6. In de periode ná 31 december 2001 is door belanghebbende niet een pensioenbrief, aanvullende arbeidsovereenkomst of ander stuk ten behoeve van V opgesteld uit hoofde waarvan zij, V, jegens belanghebbende aanspraak zou kunnen maken op een pensioenuitkering. In de genoemde periode zijn door belanghebbende ook geen offertes bij verzekeringsmaatschappijen aangevraagd op grond waarvan de financiële consequenties van een aan V toe te kennen pensioen zouden kunnen worden bepaald.
     
    2.7. Belanghebbende heeft voor het jaar 2001 aangifte gedaan van een belastbaar bedrag van € 236.760. In (een bijlage bij vraag 1g van) de aangifte is onder meer het volgende vermeld: 
    
    “In verband met het stellige voornemen aan [V] een pensioen toe te kennen is hiervoor een voorziening getroffen. De actuariële verplichting per ultimo 2001 is berekend op € 17.195. Rekenrente 4%. Het totaal doelvermogen per pensioendatum bedraagt € 67.084.”
    
    Het bedrag van € 17.195 is in de onder 2.5. vermelde post “pensioenverplichtingen” begrepen en als dotatie aan die voorziening ten laste van de winst van belang-hebbende gebracht.
    
    2.8. Bij het regelen van de aanslag heeft de inspecteur (onder meer) de vorming van (het hiervoor bedoelde deel van) de pensioenvoorziening geweigerd en het belastbare bedrag vastgesteld op € 255.416. 
    
    2.9. Belanghebbende is bij brief van 29 december 1998 tegen de aanslag in bezwaar gekomen. Dat bezwaar is bij de uitspraak van 4 augustus 2004 door de inspecteur ongegrond verklaard.
    
     
    3. Geschil
    
    In geschil is of belanghebbende in 2001 ten laste van de winst een kosten-egalisatiereserve mag vormen in verband met aan V toe te kennen pensioenrechten. 
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Het Hof verwijst voor de standpunten van partijen naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van de zitting.
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Tussen partijen is niet in geschil dat per ultimo 2001 (en ook ten tijde van de mondelinge behandeling van deze zaak) V geen juridisch afdwingbare pensioen-rechten jegens belanghebbende had (en heeft). 
    
    5.2. Belanghebbende heeft echter gesteld dat sprake is van een stellig voornemen om aan V, uiterlijk op de pensioeningangsdatum, pensioenaanspraken toe te kennen en het dan ingegane pensioen in eigen beheer te houden. Onder die omstandigheden kan volgens belanghebbende gedurende de periode tot aan de pensioeningangsdatum ten laste van de winst een kostenegalisatiereserve worden gevormd. 
    
    5.3. Het Hof stelt voorop dat een redelijke verdeling van de bewijslast meebrengt dat belanghebbende - tegenover de gemotiveerde bestrijding daarvan door de inspecteur - haar vorenstaande stelling, dat sprake is van een stellig voornemen om aan V een pensioen toe te zeggen, aannemelijk maakt. Belanghebbende heeft daartoe aangevoerd dat de toekenning van pensioenrechten aan V in 2001 al enige jaren onderwerp van gesprek was geweest, onder meer tijdens de jaarlijkse bespreking van de (concept) jaarrekening van belanghebbende tussen X, V, de gemachtigde en de accountant van belanghebbende, dat het voornemen om aan V pensioenaanspraken toe te kennen weliswaar ten onrechte niet schriftelijk is vastgelegd, doch dat het ‘slechts’ een directiebeslissing en geen aandeelhoudersbesluit betreft omdat het een werknemer betreft en geen aandeelhouder, dat er wel correspondentie met de gemachtigde over dit onderwerp bestaat en dat de reden van het (nog) niet toekennen van de pensioenrechten erin was gelegen dat indertijd nog sprake was van een “eventuele verhoging van ‘het PSW-percentage’ van 10% naar 50% of meer, in welk geval nog een afweging tussen verzekeren en eigen beheer zou worden gemaakt”. 
     
    5.4. Ter zitting is namens belanghebbende verklaard dat de algemene vergadering van aandeelhouders gewoonlijk één maal per jaar plaatsvindt, ter goedkeuring en vaststelling van de jaarrekening, dat in verband met de toekenning van de pensioen-rechten aan X destijds een buitengewone, tussentijdse aandeelhoudersvergadering is gehouden (in welker notulen die toekenning is vastgelegd), dat ook de wijziging van die rechten tijdens een separate, buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders is geschied (en genotuleerd) en dat ter zake van die rechten pensioenbrieven zijn opgemaakt.
    
    
      5.5. Het Hof is met de inspecteur van oordeel dat op grond van het vorenstaande niet méér is komen vast te staan dan dat door (het bestuur van) belanghebbende en haar adviseurs met enige regelmaat werd gesproken over het toekennen van pensioen-aanspraken aan V. Zo het Hof al tevens aannemelijk zou achten dat ultimo 2001 bij belanghebbende een voornemen bestond om aan V te eniger tijd pensioenaanspraken toe te kennen, dan was dat voornemen naar ’s Hofs oordeel zodanig onbepaald dat niet kan worden gezegd dat dat voornemen een stellig karakter had, laat staan dat er een redelijke mate van zekerheid bestond dat dat voornemen ook daadwerkelijk zou worden uitgevoerd. 
      Dat de voorwaarden voor het in eigen beheer houden van pensioenverplichtingen mogelijk (zouden) worden gewijzigd, acht het Hof hierbij niet een relevante omstandigheid, althans niet een omstandigheid die een nader licht op de stelligheid van het voornemen van belanghebbende zou kunnen werpen. Voorts heeft het Hof in aanmerking genomen dat, minst genomen, had mogen worden verwacht dat van de algemene vergadering van aandeelhouders van belanghebbende waarin de jaarrekening over 2001 is goedgekeurd, notulen zouden zijn opgemaakt waarin van het hier aan de orde zijnde stellige voornemen van belanghebbende melding was gemaakt, nu immers belanghebbende in dit jaar is aangevangen met de vorming van een passiefpost ter zake van de voor haar uit dat voornemen voortvloeiende (toekomstige) verplichtingen. In dit verband merkt het Hof nog op dat, anders dan belanghebbende kennelijk meent, ook het besluit om aan X pensioenrechten toe te kennen een besluit is (geweest) van het bestuur van belanghebbende en niet van haar aandeelhouder. 
    
    
    5.6. Uit het vorenstaande volgt dat voor het (ten laste van de winst) vormen van een kostenegalisatiereserve of voorziening ten behoeve van pensioenaanspraken van V per 31 december 2001 geen plaats is. 
    
    5.7. Het Hof overweegt ten slotte dat, gelet op hetgeen de gemachtigde ter zitting daaromtrent heeft verklaard, het beroep van belanghebbende op het gelijkheids-beginsel als ingetrokken kan worden beschouwd dan wel, voorzover zij heeft bedoeld dat te handhaven, moet worden verworpen, nu door haar geen enkel ander, vergelijkbaar geval is genoemd waarin - met goedkeuring van de fiscus - (wel) ten laste van de winst een kostenegalisatiereserve of voorziening kon worden gevormd. 
    
    5.8. De slotsom is dat het beroep van belanghebbende moet worden verworpen.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Nu de uitspraak van de inspecteur in stand blijft en zich geen bijzondere omstandig-heden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig een partij te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Awb. 
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond. 
    
    De uitspraak is gedaan op 13 september 2006 door mr. J. den Boer, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. E.F. Faase, leden, in tegenwoordigheid van mr. B.A.E.G. Geel-Cieraad als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken. De giffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen.
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht.
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    Tenzij de Hoge Raad anders bepaalt, zal het gerechtshof deze mondelinge uitspraak vervangen door een schriftelijke. In dat geval krijgt u de gelegenheid de gronden van het beroep in cassatie alsnog aan te voeren of aan te vullen.
    
    Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.