ECLI:NL:GHAMS:2010:BO0130, Gerechtshof Amsterdam, 09-09-2010, 09/00034
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-09-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Nieuw feit aanwezig. 
        Compromis ter zitting inzake de verkrijgingsprijs van de aandelen voor de bepaling van de hoogte van de winst uit aanmerkelijk belang.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      kenmerk P09/00034
    
    
    9 september 2010
    
    uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      [X], woonachtig te [Z], belanghebbende,
      gemachtigde drs. K.D.J.N. Leget (Leget & Co Belastingadviseurs) te Oss,
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 07/6722 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst Holland-Midden/kantoor Hoofddorp,
      de inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      De inspecteur heeft met dagtekening 14 november 2002 aan belanghebbende voor het jaar 1997 een navorderingsaanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1997 berekend naar een belastbaar inkomen van f 4.086.950. In de navorderingsaanslag is een verhoging begrepen van f 471.835.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 31 augustus 2007, het bezwaar gegrond verklaard, de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van f 792.350, waarvan f 575.468 is belast naar het bijzondere tarief van 25% en de verhoging verminderd tot nihil.
      Bij uitspraak van 5 december 2008 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
      Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 15 januari 2009 en is aangevuld bij brief van 16 maart 2009. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
      Op 13 augustus 2010 zijn nadere stukken ontvangen van belanghebbende. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
    
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 augustus 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
     
    2. Feiten
    
    De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1.  tot en met 2.19  van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiser(es)’, de inspecteur als ‘verweerder’. Nu daartegen door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.
    
    “2.1. Eiser is houder van een pakket aandelen in [Y] BV (hierna: Y). Ten gevolge van het per 1 januari 1997 gewijzigde aanmerkelijkbelangregime zijn deze aandelen van eiser per die datum tot een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 20a, derde lid, van de Wet inkomstenbelasting 1964, tekst 1997 (hierna: Wet IB 1964) gaan behoren. 
    
    2.2. Door [Y] is een participatieplan opgesteld dat is vastgelegd in een op 12 juni 1992 geregistreerde akte. De voorwaarden van dit participatieplan zijn gewijzigd bij akte van 26 juni 1996. Alle geplaatste aandelen, waaronder de aandelen van eiser, vallen onder dit participatieplan. 
    
    2.3. Artikel 6 van het participatieplan (zoals dat luidt met ingang van 26 juni 1996) bepaalt, voor zover van belang, dat participanten op bepaalde dagen (Trading dagen) tegen een vooraf vastgestelde prijs (Trading prijs) binnen bepaalde minima en maxima participaties onderling en eventueel met de Stichting Aandelenbezit [Y] kunnen verhandelen. De Trading prijs is gedefinieerd als de hoogste van (i) de intrinsieke waarde of (ii) de performance prijs. De performance prijs wordt vastgesteld door de directie met goedkeuring van de Raad van Commissarissen op het genormaliseerde bedrijfsresultaat van de vennootschap over de twee voorafgaande boekjaren en het verwachte genormaliseerde bedrijfsresultaat over het lopende boekjaar. 
    
    
      2.4. Op 27 juni 1996 is de performance prijs (evenals de trading prijs) bij besluit van de directie van [Y] vastgesteld op ƒ 25. In de toelichting bij dit besluit is een onderbouwing van deze prijs opgenomen. Hierin is, voor zover van belang, opgenomen: 
      “The P/E ratio used in the calculation for 1996, will be the external market norm (estimated at 12) divides by 4, because we only have a restricted and controlled internal market, resulting in a P/E ratio of 3.
      The number of Live Shares is the number of issued shares less those held by [Y] b.v.
    
    
    
      Share Price= Average Normal Profit x3
      		Number of Live Shares
    
    
    
      Share Price= 3x 1196 = 25,45 rounded to 25
      	         140959”
    
    
    2.5. Tot de gedingstukken hoort een leveringsakte van 21 februari 1997. In deze akte is opgenomen dat de Stichting Aandelenbezit [Y] aan zeven personen aandelen in [Y] verkoopt. Eiser is een van de kopers. De verkoopprijs bedraagt ƒ 25 per aandeel. 
    
    
      2.6. Tot de gedingstukken behoort een gedeelte uit een op 27 maart 1997 gedateerd onderzoeksrapport van KPMG Corporate Finance. Hierin is, voor zover van belang, opgenomen:
      “ 3.5. Conclusion
      Based on the various valuation methods discribed earlier, we have found the following values for [Y]:
      Method									Result
      (in Dfl.million)
      Discounted cash flow method						42,5
      Earning capacity method							39,4
      Market based valuation						      39,1-44,9
    
    
    Value range for [Y]						      39,1-44,9
    
    
      KPMG-CF structures its method of working preferably around a DCF-method, as it is theoretically the most accurate and flexible method to value a company or project.(…) Based on the DCF method and the value range resulting from the analysis that we performed, we conclude that the value for [Y] of DFl. 42,5 million would be regarded as reasonable.
      Since [Y] has 140.959 shares outstanding, a number which will increase slightly over the years, a value of DFl.302.- per share can be calculated”.
    
    
    2.7. Op 26 augustus 1997 hebben de aandeelhouders van [Y] de aandelen [Y] met terugwerkende kracht tot 1 januari 1997 verkocht aan [A] BV (hierna: [A]). In de koopovereenkomst is opgenomen dat een deel van de betalingen voor de aandelen op een afzonderlijke rekening gereserveerd wordt ten behoeve van eventuele nakomende verplichtingen van de verkopers aan [A] (Escrow Agreement). 
    
    2.8. Per aandeel zijn door [A] de volgende betalingen aan de aandeelhouders van [Y] verricht:
    
    
      					Direct		Escrow		Totaal
      Eerste betaling (1997)			ƒ 67,40		ƒ 9,19		ƒ 76,59
      Tweede betaling (1998)			ƒ 74,53		ƒ 9,62		ƒ 84,14
      Eerste aanvullende betaling (1999)	ƒ 43,73		ƒ 5,90		ƒ 49,63
      Tweede aanvullende betaling (2000)	ƒ 64,87				ƒ 64,87
      Derde aanvullende betaling (2001)	ƒ 22,43				ƒ 22,43
      Vierde aanvullende betaling (2002)	ƒ 86,91				ƒ 86,91
      					---------		----------	----------
      Totaal					ƒ 359,87	ƒ 24,71		ƒ 384,58
    
    
    Eiser was op het moment van verkoop in het bezit van 13.627 aandelen. 
    
    2.9. Op 15 juli 1998 heeft verweerder de aangifte IB/PVV over het jaar 1997 van eiser ontvangen. In deze aangifte is een belastbaar inkomen van ƒ 216.882 opgenomen. In de aangifte is geen winst uit aanmerkelijk belang verantwoord. Voorts is geen ontvangen dividend van [Y] verantwoord in deze aangifte.
    
    2.10. De aanslag IB/PV 1997 is conform de aangifte opgelegd met dagtekening 8 januari 1999.
    
    
      2.11. Tot de gedingstukken behoort een schrijven van 24 augustus 1999 van de inspecteur van [Y] van de Belastingdienst/ Grote ondernemingen/ Haarlem aan Belastingdienst/ Ondernemingen/Amstelveen. Hierin is, voor zover van belang, opgenomen:
       “ Betreft: [eiser]
      (…)
      Bovengenoemde belastingplichtige had vanaf 1-1-1997 tot 26 augustus 1997 een aanmerkelijk belang in [Y] (…)
      De waarde in het economische verkeer is gelijk te stellen aan de uiteindelijk in augustus 1997 overeengekomen overdrachtsprijs naar de waarde per 1-1-1997. Derhalve zal er terzake van deze aandelenoverdracht geen winst uit aanmerkelijk belast dienen te worden.(…)
      In 1997 is een dividend ad f 7,- per aandeel van f 0,25 uitgekeerd (tzv de winst 1996). Aangezien dit dividend eerst vastgesteld en uitbetaald werd in mei 1997 terwijl de aandelen eerst per akte d.d. 26 aug 1997 overgedragen werden zal terzake het a.b-tarief van 25% van toepassing zijn.” 
    
    
    2.12. Aan eiser is met dagtekening 5 november 1999 een navorderingsaanslag IB/PV 1997 (hierna: eerste navorderingsaanslag) opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 312.271.
    
    
      2.13. Op 4 december 1999 schrijft de toenmalige gemachtigde van eiser aan verweerder: 
      “In antwoord op bovenvermeld schrijven berichten wij u dat de heer Slotboom aanmerkelijk belanghouder is van [Y] B.V. het dividend is uitgekeerd onder inhouding van 25% dividendbelasting. Aangezien de inhouding ook eindheffing is, is deze vrijgesteld van inkomstenbelasting”.
    
    
    2.14.Verweerder heeft de eerste navorderingsaanslag met dagtekening 4 januari 2000 verminderd tot nihil.
    
    2.15. In een brief d.d. 1 februari 2000 van de gemachtigde van [Y], KPMG Meijburg, aan Belastingdienst/ Grote Ondernemingen/ Haarlem is opgenomen dat de trading prijs van de aandelen [Y] op basis van de formule uit het participatieplan per 1 juli 1997 berekend kan worden op ƒ 54 per aandeel.
    
    
      2.16. In een schrijven van 17 maart 2000 van de Belastingdienst/ Grote Ondernemingen/ Haarlem aan Belastingdienst/Ondernemingen/Amstelveen is het volgende opgenomen:
      “Betreft [eiser]
      Bij schrijven d.d. 24 augustus 1999 heb ik u geïnformeerd over de in aanmerking te nemen fictieve verkrijgingsprijs ex art 70c lid1c wet IB van de aandelenpakketten in [Y]BV (…) Inmiddels is mij gebleken dat de waarde in het economische verkeer van het aandelenpakket per 1-1-1997 aanzienlijk lager is vanwege de beperkte verhandelbaarheid van de aandelen (…) Zie bijgaande brief d.d. 1 februari 2000 van KPMG Meijburg met bijlagen (…) n.a.v. mijn brief d.d. 27 dec 1999. Derhalve dient de fictieve verkrijgingsprijs nader per 1-1-1997 op f 25 per aandeel van 0,25 gesteld te worden.
      Ten tijde van de door mij vastgestelde fictieve verkrijgingsprijs was de beperkte verhandelbaarheid mij niet bekend (bleek ook niet uit dossier.)
      Tevens kan gesteld worden dat de betrokken aandeelhouders –indien zij een hogere fictieve verkrijgingsprijs hebben gehanteerd in wezen “ te kwader trouw waren”omdat
      a. zij wel degelijk kennis droegen van de beperkte verhandelbaarheid en de door de directie vastgestelde prijs over 1996 en 1997.
      b. ten tijde van de verkoop van het aandelenpakket aan het franse beursfonds [A] per 26 aug 1997 alle aandeelhouders gezamenlijk besloten zullen moeten hebben om van de verplichte onderlinge aanbiedingen af te zien.”
    
    
    2.17. De onderhavige navorderingsaanslag IB/PV 1997 is met dagtekening 14 november 2002 opgelegd. Verweerder heeft daarbij de verkrijgingsprijs per 1 januari 1997 gesteld op ƒ 25 per aandeel en de overdrachtsprijs op ƒ 302 per aandeel. Het vervreemdingsvoordeel is daarmee door verweerder op ƒ 3.776.679 (ƒ 302 – ƒ 25 = ƒ 277 x 13.627 aandelen) gesteld. Vervolgens heeft verweerder eisers belastbaar inkomen, dat bij de eerste navorderingsaanslag was vastgesteld op ƒ 312.271, met dit vervreemdingsvoordeel verhoogd en de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd. 
    
    2.18. In een inkomstenbelastingprocedure van een van de voormalige aandeelhouders van [Y] inzake de beschikking als bedoeld in artikel 20i, tweede lid, van de Wet IB 1964 heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 23 december 2005, nr. 41.253 overwogen dat voor de vaststelling van de waarde in het economische verkeer van de aandelen [Y] per 1 januari 1997 het bestaan van de objectieve kans op verkoop van de aandelen zonder de restricties van het participatieplan in aanmerking moet worden genomen. Het verwijzingshof Arnhem heeft in een uitspraak van 24 november 2006, nr. 05/00425, overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat bij een verkoop van het gehele aandelenpakket per 1 januari 1997 de waarde per aandeel minder zou hebben belopen dan - zoals bij de eerste beschikking was vastgesteld - ƒ 234.
    
    2.19. Mede gelet op de uitkomst van voornoemde procedures heeft verweerder bij uitspraak op bezwaar de verkrijgingsprijs van de aandelen nader vastgesteld op ƒ 266,77 (ƒ234 + ƒ13,27 + ƒ 19,50) per aandeel. Het vervreemdingsvoordeel is nader vastgesteld op ƒ 480.079 (ƒ 302 – ƒ 266,77 = ƒ 35,23 x 13.627 aandelen). Het belastbaar inkomen van eiser is bij uitspraak op bezwaar vastgesteld op ƒ 792.350.”
    
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    Evenals in eerste aanleg is primair in geschil of de inspecteur beschikt over een nieuw feit. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is tussen partijen in geschil de hoogte van de door belanghebbende gerealiseerde aanmerkelijkbelangwinst, meer in het bijzonder de daarbij in aanmerking te nemen verkrijgingsprijs. Niet in geschil is dat de voor de bepaling van de winst uit aanmerkelijk belang in aanmerking te nemen overdrachtsprijs f 302 per aandeel bedraagt.
    
     
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding.
    
    4.2. Nadat het Hof ter zitting in hoger beroep als zijn voorlopig oordeel heeft medegedeeld dat er sprake is van een nieuw feit, is ter zitting overeenkomstig een daartoe door het Hof gedaan voorstel tussen partijen een compromis overeengekomen. 
    
    4.3. Het overeengekomen compromis luidt als volgt:
    
    De in geschil zijnde navorderingsaanslag wordt in die zin aangepast dat de in aanmerking te nemen waarde in het economische verkeer van de aandelen op 1 januari 1997 wordt bepaald door een onzekerheidsmarge van 15% in mindering te brengen op de in augustus 1997 overeengekomen overdrachtsprijs van f 302 per aandeel. De onzekerheidsmarge van 15% vormt hierbij een vertaling van het in goede justitie wegen van alle factoren die de waarde van de aandelen hebben beïnvloed, onder meer de onzekerheid op 1 januari 1997 omtrent het opheffen van het participatieplan en de onzekerheid in de markt op 1 januari 1997. Met de door belanghebbende verrichte betalingen vanuit de escrowrekening wordt in casu rekening gehouden door voor de bepaling van de verkrijgingsprijs van een aandeel de alsvoren berekende waarde in het economische verkeer met een bedrag van f 19,50 te verhogen. 
    
    Het Hof ziet geen aanleiding partijen niet te volgen in dit ter zitting overeengekomen compromis. Als gevolg hiervan dient de verkrijgingsprijs per aandeel te worden gesteld op  f  276,20 (f 256,70 + f 19,50), zodat het vervreemdingsvoordeel in verband met de verkoop van de aandelen [Y] als volgt wordt vastgesteld: 
    
    
      					 f 
      Overdrachtsprijs 			4.115.354 (13.627 * f 302)
      Verkrijgingsprijs			3.763.777 (13.627 * f 276,20)
      Vervreemdingsvoordeel 		   351.577 
    
    
    4.4. In overeenstemming hiermee dient het door de inspecteur bij uitspraak op bezwaar vastgestelde belastbaar inkomen te worden verlaagd met f 128.502 (f 480.079 -/- f 351.577) tot een belastbaar inkomen van f 663.848 ( f 792.350 – f 128.502), waarvan ƒ 446.966 (ƒ 575.468 -/- ƒ 128.502) te belasten naar het bijzondere tarief van 25%.
    
    4.5. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. 
    
    
    5. Kosten
    
    Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de door belanghebbende in beroep en hoger beroep gemaakte proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof ziet geen aanleiding het bedrag van de te vergoeden kosten in afwijking van het in de Bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit) opgenomen tarief vast te stellen; van door belanghebbende gestelde bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid van het Besluit is het Hof niet gebleken. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit. 
    
    
      Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en de in onderdeel c vermelde reiskosten van belanghebbende voor het bijwonen van de zittingen in beroep en hoger beroep. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van de kosten  van beroepsmatig verleende rechtsbijstand op: 3 (proceshandelingen) x € 322 x 1,5 (wegingsfactor) =  € 1.449 voor beroep en 2 (proceshandelingen) x € 322 x 1,5 (wegingsfactor) = € 966 voor hoger beroep, totaal € 2.415. 
      Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van het Besluit wordt het bedrag van de reiskosten vastgesteld op de voor het bijwonen van het onderzoek ter zitting bij de rechtbank en het Hof gemaakte reiskosten per openbaar vervoer tweede klasse van in totaal € 16. 
    
    
    
    6. Beslissing
    
    
      Het Hof: 
      - vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
      - verklaart het beroep gegrond; 
      - vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      - vermindert de navorderingsaanslag tot een naar een belastbaar inkomen van f 663.848, waarvan een bedrag van f 446.966 is belast naar het bijzondere tarief van artikel 57a, tweede lid, Wet op de inkomstenbelasting 1964;
      - veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.431; 
      - gelast de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht ad € 39 (beroep bij de rechtbank) en € 107 (hoger beroep bij het Hof), in totaal € 146, te vergoeden.
    
    
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel, als griffier. De beslissing is op 9 september 2010 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.