ECLI:NL:GHAMS:2006:AX9632, Gerechtshof Amsterdam, 24-05-2006, 04/04001
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Terugbetaling van agio welke niet meer bedraagt dan de verkrijgingsprijs van de aandelen, zonder voorafgaand besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders en statutenwijziging, behoort op grond van art. 20n, eerste lid, onderdeel c, Wet IB 1964 tot de reguliere voordelen. Heffing kan alleen worden vermeden door de agioreserve eerst tot het terug te betalen bedrag om te zetten in nominaal gestort aandelenkapitaal en vervolgens dit kapitaal met dit bedrag te verminderen.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Eerste Meervoudige Belastingkamer
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van X te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    
      1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 7 januari 2004, ingediend door drs. A. als zijn gemachtigde.
      Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 4 december 2003 betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2000 en is aangevuld bij schrijven van de gemachtigde van 12 mei 2004.
    
    
    
      1.2. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag tot een welke is berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 143.675.
      De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    1.3. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend met als bijlage een opinie, opgesteld door B. en C. De inspecteur heeft een conclusie van repliek ingezonden. 
    
    1.4. Op 11 april 2006 is bij het Hof een pleitnota van belanghebbende ingekomen.
    
    
      1.5. Ter zitting van 14 april 2006 zijn verschenen belanghebbende en voornoemde gemachtigde, tot bijstand vergezeld van Th. en B. Namens de inspecteur is verschenen mr. M., tot haar bijstand vergezeld van mr. P. 
      De inspecteur heeft een pleitnota voorgedragen en overgelegd.
    
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende hield in het onderhavige jaar en sinds de oprichting op 19 juli 1997 alle aandelen in P-B.V. Het doel van deze vennootschap is het beleggen van vermogen. Het nominaal gestorte kapitaal, dat bij de oprichting ƒ 1.000.000 bedroeg, is op 23 oktober 1999 uitgebreid met ƒ 100.000. Dit bedrag werd gestort door belanghebbende; tevens werd bij die gelegenheid een agio gestort van ƒ 3.480.000. 
    
    2.2. Op 12 december 2000 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van P-B.V. besloten om van het agio ƒ 3.300.000 uit te keren aan belanghebbende. Betaling van genoemd bedrag heeft op dezelfde dag plaatsgevonden door verrekening in de rekening-courant met belanghebbende.
    
    
      2.3. Ultimo 2000 bedroeg het vermogen van P-B.V.  ƒ 1.117.611, bestaande uit
      -nominaal aandelenkapitaal ƒ 1.100.000
      -agio ƒ 180.000
      -verliessaldo ƒ 162.389.
      In het vermogen van de vennootschap schuilen geen stille reserves. 
    
    
    2.4. Op 29 december 2003 heeft belanghebbende 31% van zijn aandelen in P-B.V. verkocht aan een besloten vennootschap, waarvan de aandelen worden gehouden door een dochter van belanghebbende, en het resterende deel van de aandelen aan drie bevriende relaties, elk voor 23%.
    
    
      2.5. De inspecteur heeft de aanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen dat als volgt is berekend:
      belastbaar inkomen volgens aangifte		ƒ    143.675		
      correcties 
      winst uit aanmerkelijk belang		- 3.300.000
      giftenaftrek					-           521
      vastgesteld belastbaar inkomen 		ƒ 3.444.196
    
    
    De inspecteur heeft het voormelde bedrag van ƒ 3.300.000 op de voet van artikel  artikel 57a, tweede lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) belast naar een tarief van 25%.
    
    
    3. Geschil
    
    In geschil is of de inspecteur de terugbetaling van agio terecht tot het belastbare inkomen heeft gerekend.
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    4.1. Voor de standpunten van partijen en de motivering daarvan verwijst het Hof naar de gedingstukken.
    
    4.2. Ter zitting is daaraan - kort samengevat - nog het volgende toegevoegd.
    
    
      4.2.1. Door belanghebbende en zijn gemachtigde:
      De aanvulling van de feiten in de tweede alinea van de pleitnota van de inspecteur is juist. De jaaromzet van mijn onderneming bedroeg ongeveer 65 miljoen euro en er waren ongeveer 125 werknemers. In 1996 heb ik het bedrijf verkocht aan mijn kinderen. Daardoor kreeg ik vorderingen op hen. Om heffing van inkomstenbelasting over de rente op die vorderingen te vermijden heb ik deze in P-B.V. ondergebracht. 
      In verband met wetswijzigingen per 1 januari 2001 heb ik de vorderingen toen weer uit de vennootschap gehaald.
      De aanslag over 2003 is nog niet geregeld. In de aangifte voor dat jaar is ter zake van de verkoop van de aandelen een verlies uit aanmerkelijk belang opgenomen en een verzoek om terugwenteling van dat verlies gedaan. De aandelen zijn in 2003 verkocht beneden pari. Er waren toen geen stille reserves. Het verlies was alleen nog maar groter geworden.
      Het achterwege blijven van de vereiste statutenwijziging is het gevolg van een mis-communicatie tussen de belastingadviseur en de accountant.
      Ik betaal altijd keurig de door mij verschuldigde belasting. Ik begrijp dan ook niet waarom de inspecteur zo hardnekkig weigert herstel van de fout toe te staan. Ik heb daar een heel slecht gevoel over.
    
    
    
      4.2.2. Door de heer B.:
      Terugbetaling van kapitaal kan zich alleen voordoen bij aanwezigheid van formeel kapitaal. Het zou zeker mogelijk zijn geweest om eerst (een deel van) de agioreserve om te zetten in aandelenkapitaal. De stelling dat de vereiste statutenwijziging vennootschapsrechtelijk niet mogelijk was behoeft niet meer te worden behandeld.
    
    
    
      4.2.3. Namens de inspecteur:
      Ik heb voor de zitting kennis genomen van de pleitnota van de gemachtigde. Ik heb mijn standpunt weloverwogen bepaald. Herstel van de fout is in dit geval niet mogelijk. Mijn collega die de aangifte voor het jaar 2003 behandelde is vorig jaar overleden; daarom duurde de behandeling daarvan veel langer dan gebruikelijk.
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Artikel 20b, eerste lid, van de Wet luidt – voor zover hier van belang - als volgt:
    
    
      “Tot de reguliere voordelen behoren:
      ....
      c.   de teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort. Een teruggaaf vormt geen regulier voordeel voor zover deze niet meer bedraagt dan de verkrijgingsprijs van de desbetreffende aandelen en tevoren de algemene vergadering van aandeelhouders tot deze teruggaaf heeft besloten en de nominale waarde van de desbetreffende aandelen bij statutenwijziging met een gelijk bedrag is verminderd;”
    
    
    
      5.2. Verweerder heeft gesteld dat geen statutenwijziging als bedoeld in artikel 20b, eerste lid, onderdeel c, van de Wet heeft plaatsgevonden en dat als gevolg daarvan op grond van de duidelijke wettekst de terugbetaling van agio als zijnde een teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort als een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang moet worden aangemerkt.
      Verweerder heeft gesteld dat de staatssecretaris van Financiën in gevallen soortgelijk aan het onderhavige geval verzoeken om toepassing van de hardheidsclausule steeds heeft afgewezen.
    
    
    
      5.3.  Vast staat dat ter zake van de in geding zijnde teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort geen statutenwijziging  heeft plaatsgevonden. Desondanks neemt belanghebbende het standpunt in dat de teruggaaf van het agio niet belastbaar is en voert daartoe de volgende argumenten aan:
      - er is geen voordeel genoten; in werkelijkheid is sprake van een verlies;
      - belastingheffing over het agio is in strijd met het sinds 1997 geldende aanmerkelijk-  belangregime, waarbij de behaalde voordelen volledig worden bepaald vanuit het subject;
      - voor de aanmerkelijkbelanghouder is het gestorte kapitaal in beginsel geen relevante grootheid meer.
      Belanghebbende wijst er voorts op dat er geen sprake is van zuivere winst.
      Ten slotte beroept belanghebbende zich op het arrest van de Hoge Raad van 4 oktober 1978, nr. 18 736, BNB 1978/299, waarbij beslist werd dat aangenomen moest worden dat artikel 27, eerste lid, van de Wet (tekst 1972) voor het daar aan de orde zijnde geval niet was geschreven en dat belastingheffing plaats moest vinden op grond van een redelijke toepassing van de Wet met inachtneming van de wetsgeschiedenis. 
    
    
    
      5.4. De twee door belanghebbende ingeschakelde hoogleraren in het belastingrecht, B en C, hebben er op gewezen dat het vereiste “indien en voor zover er zuivere winst is” (hierna: het winstvereiste), dat voorkomt in artikel 29, tweede lid, van de Wet en in artikel 3, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de dividendbelasting 1965, in artikel 20b, eerste lid, onderdeel c, van de Wet is komen te vervallen, zulks in tegenstelling tot de eis van een formele kapitaalvermindering. Zij zijn van mening dat beide vereisten kunnen vervallen, nu de regeling voor het aanmerkelijke belang sinds 1997 volledig is gesubjectiveerd. Het niet laten vervallen in artikel 20b, eerste lid, onderdeel c, van de Wet van het vereiste van de formele kapitaalvermindering met ingang van 1997 en evenmin met ingang van 2001 moet als een omissie van de wetgeving worden aangemerkt.
      Voorts hebben zij betoogd dat een vennootschap die aantoonbaar geen winsten heeft behaald en deze binnen afzienbare tijd ook niet zal halen op grond van artikel 2:216 van het Burgerlijk Wetboek geen dividenduitkeringen kan doen aan haar aandeelhouders.
      Zij komen tot de conclusie dat sprake is van een lacune die door de rechter kan worden hersteld in dier voege dat deze wordt opgeheven door artikel 20b, eerste lid, onderdeel c, van de Wet zo te lezen dat het winstvereiste daarvan deel uitmaakt.
    
    
    5.5. Het Hof overweegt dat aan belanghebbende kan worden toegegeven dat belastingheffing over terugbetaling van agio in gevallen waarin geen sprake is van zuivere winst bij de vennootschap niet past in de systematiek die de wetgever voor ogen stond bij de invoering per 1 januari 1997 van het vernieuwde aanmerkelijkbelangregime, waarbij is gekozen voor een subjectieve benadering bij de bepaling van de voordelen uit aanmerkelijk belang.
    
    5.6. Het Hof overweegt voorts dat in het onderhavige geval belastingheffing over de terugbetaling van het agio voor een bedrag van ƒ 3.300.000 eenvoudig had kunnen worden vermeden door de agioreserve tot dit bedrag om te zetten in nominaal gestort aandelenkapitaal en vervolgens dit kapitaal met dit bedrag te verminderen en terug te betalen aan belanghebbende.
    
    
      5.7. Nu, zonder dat daarvoor goede redenen bestonden, is nagelaten de in 5.6 geschetste weg te volgen is er naar het oordeel van het Hof geen mogelijkheid de belastingheffing die volgens de duidelijke tekst van de Wet behoort plaats te vinden achterwege te laten, hoezeer ook aan belanghebbende kan worden toegegeven dat de Wet op dit punt anders had kunnen luiden.
      In dit verband merkt het Hof nog op dat belanghebbende zijn stelling dat het vennootschapsrechtelijk niet mogelijk was het agio voor een bedrag van ƒ 3.300.000 om te zetten in nominaal gestort kapitaal ter zitting heeft ingetrokken.
    
    
    5.8. Met betrekking tot het beroep van belanghebbende op het arrest HR 4 oktober 1978, nr. 18 736, BNB 1978/299, overweegt het Hof dat dit arrest is gewezen voor een geval waarin de handelwijze van een belastingplichtige overeenkomstig de wettelijke bepalingen tot gevolg had dat belastingheffing in overeenstemming met doel en strekking van de wettekst niet plaats kon vinden. In het onderhavige geval is sprake van belastingheffing die, zoals het Hof in 4.6 heeft overwogen, eenvoudig had kunnen worden vermeden. Het Hof verwerpt daarom belanghebbendes standpunt dat van de belastingheffing die heeft plaatsgevonden op grond van genoemd arrest kan worden afgezien. Het Hof wijst er in dit verband op dat de verkrijgingsprijs van de aandelen P-B.V. door het terugbetalen van agio niet is gewijzigd waardoor bij vervreemding van de aandelen P-B.V., dan wel bij liquidatie van de vennootschap, een resultaat uit aanmerkelijk belang zal worden gerealiseerd dat ƒ 3.300.000 lager is dan wanneer de in 4.6 aangegeven weg was gevolgd.
     
     
    6. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig een partij te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 24 mei  2006 door mrs. J.P.F. Slijpen, voorzitter, O.B. Onnes en P.M.F. van Loon, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.H.A. Brands als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.