ECLI:NL:GHSHE:2011:BT2674, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-09-2011, 20-003434-10
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Aanmeldings-, Transactie- en Vervolgingsrichtlijnen voor fiscale delicten en douanedelicten. Welke zijn van toepassing; evenwichtige rechtshandhaving; gelijkheidsbeginsel; verbod van willekeur; beginsel van redelijke en billijke belangenafweging; vertrouwensbeginsel. Hof vernietigt vonnis en wijst zaak terug naar rechtbank.

Sector strafrecht
    
    
      Parketnummer	: 20-003434-10 
      Uitspraak	: 27 september 2011
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
      's-Hertogenbosch
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Roermond van 15 september 2010 in de strafzaak met parketnummer 04-993069-07 tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [1932], 
      wonende te [woonplaats], [adres],
    
    
    waarbij de officier van justitie niet-ontvankelijk werd verklaard in de vervolging van verdachte.
    
    
    Hoger beroep
    
    De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van het standpunt van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal vernietigen. 
    
    
      De verdediging heeft bepleit:
      -	primair dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn strafvervolging;
      -	subsidiair dat wanneer het hof het openbaar ministerie wel ontvankelijk zou achten, de zaak zal worden teruggewezen naar de rechtbank.
    
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    
      1.
      hij op of omstreeks 17 juli 1998 in de gemeente Roermond, althans (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer andere rechtspersonen en/of een of meer natuurlijke personen, althans alleen, (telkens) opzettelijk (een) bij de belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de inkomstenbelasting over het aangiftetijdvak 1997 en/of voor de vermogensbelasting over het aangiftetijdvak(ken) 1998 (bijlage D-052) ten name van 
      [verdachte] (telkens) onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, althans heeft doen of laten doen, immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of zijn mededader(s), (telkens) opzettelijk op die/dat bij de inspecteur der belastingen te Roermond ingeleverde aangifte(n) voor de inkomstenbelasting over de/het aangiftetijdvak 1997 en/of voor de vermogensbelasting over het aangiftetijdvak(ken) 1998 de (netto) rente-inkomsten die zijn genoten op obligaties en/of beleggingen en/of andere waardepapieren en/of het saldo/saldi van een of meer buitenlandse bankrekeningen, te weten ABN-AMRO rekeningnummer te Zürich, Zwitserland met de naam [rekeningnummer], niet aangegeven en/of vermeld en/of een onjuist bedrag aan te betalen belasting opgegeven, althans heeft/hebben doen of laten opgeven en/of vermelden, terwijl daarvan (telkens) het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven en/of dat feit er (telkens) toe heeft gestrekt, dat te weinig belasting werd geheven;
    
    
    
      2.
      hij op of omstreeks 9 september 1999 en/of op of omstreeks 21 juni 2000 en/of op of omstreeks 30 juli 2001 en/of op of omstreeks 27 augustus 2002 en/of op of omstreeks 
      25 augustus 2003 en/of op of omstreeks 3 juni 2005 en/of op of omstreeks 19 juli 2005 en/of op of omstreeks 27 juli 2006 in de gemeente Roermond en/of in de gemeente Heerlen, althans (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer andere rechtspersonen en/of een of meer natuurlijke personen, althans alleen, (telkens) opzettelijk (een) bij de belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de inkomstenbelasting over het aangiftetijdvak(ken) 1998 (bijlage D-013) en/of 1999 (bijlage D-053) en/of 2000 (bijlage 
      D-054) en/of 2001 (bijlage D-014) en/of 2002 (bijlage D-016) en/of 2003 (bijlage D-018) en/of 2004 (bijlage D-019) en/of 2005 (bijlage D-020) en/of voor de vermogensbelasting over het aangiftetijdvak(ken) 1999 en/of 2000 ten name van [verdachte] en/of [verdachte] en [medeverdachte 1] (aangiftetijdvak(ken) 2003 t/m 2005) (telkens) onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, althans heeft doen of laten doen, immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of zijn mededader(s), (telkens) opzettelijk op die/dat bij de inspecteur der belastingen te Roermond en/of Heerlen ingeleverde aangifte(n) voor de inkomstenbelasting over de/het aangiftetijdvak(ken) 1998 (bijlage D-013) en/of 1999 (bijlage D-053) en/of 2000 (bijlage 
      D-054) en/of 2001 (bijlage D-014) en/of 2002 (bijlage D-016) en/of 2003 (bijlage D-018) en/of 2004 (bijlage D-019) en/of 2005 (bijlage D-020) en/of voor de vermogensbelasting over het aangiftetijdvak(ken) 1999 en/of 2000 ten name van [verdachte] en/of [verdachte] en [medeverdachte 1] (aangiftetijdvak(ken) 2003 t/m 2005) de (netto) rente-inkomsten die zijn genoten op obligaties en/of beleggingen en/of andere waardepapieren en/of het saldo/saldi van een of meer buitenlandse bankrekeningen, te weten ABN-AMRO rekeningnummer te Zürich, Zwitserland met de naam [rekeningnummer] niet aangegeven en/of vermeld en/of een onjuist bedrag aan te betalen belasting opgegeven, althans heeft/hebben doen of laten opgeven en/of vermelden, terwijl dat feit er (telkens) toe heeft gestrekt, dat te weinig belasting werd geheven.
    
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie 
    
    
      A.1
      Van de zijde van verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het  openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat:
      -	niet boven de vervolgingsdrempel van € 225.000 wordt uitgekomen, aangezien het belegd vermogen voor de ene helft aan verdachte en voor de andere helft aan [medeverdachte 1] moet worden toegerekend, zodat verdachte door het openbaar ministerie in strijd met de Aanmeldings-, Transactie- en Vervolgingsrichtlijnen voor fiscale delicten en douanedelicten (hierna: ATV-richtlijnen) wordt vervolgd;
      -	door in een groot deel van vergelijkbare gevallen niet over te gaan tot strafrechtelijke vervolging en verdachte wel voor de strafrechter te brengen het openbaar ministerie in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld;
      -	het openbaar ministerie willekeurig en in strijd met gerechtvaardigd gewekt vertrouwen heeft gehandeld en van een behoorlijke belangenafweging geen sprake is geweest.
    
    
    
      A.2
      De advocaat-generaal heeft - zakelijk weergegeven - betoogd dat de vervolging van verdachte heeft plaatsgevonden in overeenstemming met de ATV-richtlijnen en de vervolgingsdrempel, te weten: een belegd vermogen van € 225.000 of meer en een fiscaal nadeel van € 25.000 of meer, en dat er geen sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel of van willekeur, zodat geen reden bestaat om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de strafvervolging. 
    
    
    
      B.
      De rechtbank heeft bij vonnis waarvan beroep de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de stafvervolging van de verdachte. Daartoe overwoog de rechtbank dat door de officier van justitie was gesteld dat de beslissing tot strafvervolging, naast de omvang van het nadeel en de vervolgingsdrempel van € 225.000, was gebaseerd op het aspect van de evenwichtige rechtshandhaving. De rechtbank was van oordeel dat dit uitgangspunt niet strookte met het gegeven dat het openbaar ministerie met het merendeel van de hoofdverdachten in de onderhavige zaak na aanmelding en inplanning van deze zaken door de rechtbank alsnog in onderhandeling is getreden over buitengerechtelijke afdoening en deze mogelijkheid ten onrechte niet werd geboden aan degenen die door de officier van justitie werden aangeduid als “uitlopers”. De rechtbank achtte deze gang van zaken in strijd met de beginselen van de goede procesorde.
    
    
    
    
    
    
    
    
      C.
      De vervolgingsdrempel en de ATV-richtlijnen 2006
    
    
    
      C.1
      Blijkens het dossier bedroeg het belegd vermogen van verdachte en [medeverdachte 1] € 388.775. Anders dan de raadsman heeft betoogd, ziet het hof geen aanleiding om slechts de helft van dit belegd vermogen aan verdachte toe te rekenen. Daarbij heeft het hof in het bijzonder acht geslagen op de omstandigheid dat aan verdachte is ten laste gelegd dat hij tezamen en in vereniging met een ander of anderen dan wel alleen opzettelijk belastingaangiften onjuist en/of onvolledig heeft gedaan of heeft doen of laten doen, terwijl zijn echtgenote, zijnde de [medeverdachte 1], op gelijke grond wordt vervolgd. Voorts bedroeg het fiscaal nadeel in de zaak tegen verdachte blijkens het dossier ten minste 
      € 161.283. Het hof trekt daaruit de conclusie dat de onderhavige zaak voldoet aan de vervolgingsdrempel.
    
    
    
      C.2
      Blijkens het projectplan met GEFIS nr. [nummer], welk projectplan is getiteld “[verdachte] [medeverdachte 1]”, is de zaak tegen verdachte en [medeverdachte 1] op 5 juni 2007 aangemeld voor het selectieoverleg. Gelet daarop zijn in het onderhavige geval de 
      ATV-richtlijnen 2006 (Stcrt. 2005, 247) van toepassing.
    
    
    
      C.3
      Het tripartiete overleg heeft op 28 juni 2007 naar aanleiding van het projectplan met GEFIS nr. [nummer], welk projectplan is getiteld “[verdachte] [medeverdachte 1]”, besloten de zaak met het aspect evenwichtige handhaving te accepteren voor strafrechtelijk onderzoek. Het projectplan hield in dat het fiscaal strafrechtelijk nadeel € 50.660 bedroeg, zodat sprake was van een Categorie II-zaak.
    
    
    
      C.4
      Op 18 juni 2010 heeft de officier van justitie verdachte gedagvaard om te verschijnen voor de meervoudige strafkamer van de rechtbank. Blijkens het proces-verbaal betreffende belastingnadeel bedroeg het belastingnadeel in de zaak tegen verdachte ten minste 
      € 161.283, zodat sprake was van een Categorie III-zaak ten tijde van de vervolgingsbeslissing.
    
    
    
      C.5
      De ATV-richtlijnen 2006 houden – zakelijk weergegeven – onder meer het volgende in:
    
    
    
      “Vanwege de maatschappelijke wens de inzet van het strafrecht te concentreren op die zaken die een maatschappelijk effect hebben (bijvoorbeeld gevallen waarin de rechtsorde in ernstige mate is geschokt) zijn de ATV-richtlijnen aangepast. Deze richtlijnen zullen ertoe leiden dat het strafrecht meer ingezet zal worden bij fiscale fraudezaken waarbij van de inzet van het strafrecht redelijkerwijs een extra maatschappelijk effect verwacht mag worden ten opzichte van een bestuurlijke afdoening. (…) Het zal in het algemeen gaan om zaken met een sterk generaal preventief effect. Het kan (…) ook gaan om, gelet op het fiscale nadeel, ‘kleinere’ zaken.
      (…)
      Van de richtlijnen kan worden afgeweken in geval van bestuursondersteunende inzet van het strafrecht. Hierbij valt te denken aan bijzondere acties van de Belastingdienst, gericht op specifieke groepen belanghebbenden en specifieke acties met betrekking tot bepaalde delicten, bijvoorbeeld de omissiedelicten. (…)
    
    
    
      Categorie II
      In deze zaken zal in beginsel strafrechtelijk worden opgetreden, indien ten minste één van de aspecten genoemd in hoofdstuk 6 van betekenis is. (…)
    
    
    
    
      Categorie III en IV
      Voor deze zaken is, gelet op de hoogte van het fiscaal nadeel, strafrechtelijke vervolging het uitgangspunt. (…)
    
    
    
      6. Het fiscaal nadeel en overige aspecten
      (…)
      Aspecten
      (…)
      • Evenwichtige rechtshandhaving
      (…)
    
    
    
      Toelichting
      (…)
      Evenwichtige rechtshandhaving
      Strafrechtelijk optreden kan wenselijk zijn om de gestelde norm te handhaven of om een norm te bevestigen. Met een evenwichtige rechtshandhaving wordt gedoeld op rechtshandhaving in het kader van normhandhaving of normbevestiging met het oog op grotere achterliggende te beschermen rechtsbelangen. (…)”
    
    
    
      C.6
      De advocaat-generaal heeft, evenals de officier van justitie, naar voren gebracht dat besloten is de onderhavige zaak aan de rechter voor te leggen gelet op het aspect van de evenwichtige rechtshandhaving. De evenwichtige rechtshandhaving bestond hieruit dat het vervolgen van verdachte diende ter generale preventie en ter speciale preventie: het moest zowel verdachte als anderen duidelijk worden gemaakt dat bij een dergelijke mate van fraude men in het strafrecht betrokken wordt.
    
    
    
      C.7
      Gelet op de invulling die het openbaar ministerie aan het aspect van de evenwichtige rechtshandhaving heeft gegeven, kan aan de hiervoor weergegeven passages uit de 
      ATV-richtlijnen 2006 niet worden ontleend dat de beslissing om de zaak te accepteren voor strafrechtelijk onderzoek en de beslissing om verdachte te vervolgen in strijd waren met deze richtlijnen.
    
    
    
      D.
      Het gelijkheidsbeginsel
    
    
    
      D.1
      Naar het oordeel van het hof kunnen de hoofdverdachten, waaronder [medeverdachte 2], de rechtspersonen en hun medewerkers en de beleggers niet worden aangemerkt als vergelijkbare/gelijke gevallen. Daartoe overweegt het hof dat [bedrijf 1], [bedrijf 2], de directeuren van deze rechtspersonen, de medewerkers van deze rechtspersonen en de beleggers (waartoe verdachte en zijn echtgenote behoorden) geen gelijke rol vervulden binnen het totale feitencomplex en evenmin op gelijke wijze en gedurende een gelijke periode hebben gehandeld.
      Gelet daarop is het hof van oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat in strijd is gehandeld met de beginselen van de goede procesorde door met het merendeel van de hoofdverdachten alsnog in onderhandeling te treden over buitengerechtelijke afdoening en deze mogelijkheid niet te bieden aan degenen die door de officier van justitie werden aangeduid als “uitlopers”. Immers, van vergelijkbare/gelijke gevallen was geen sprake, zodat zij ook niet gelijk hoefden te worden behandeld.
    
    
    
      D.2
      Namens de verdachte is nog aangevoerd dat het openbaar ministerie gelijke gevallen ongelijk heeft behandeld, aangezien er geen enkele objectieve rechtvaardiging bestaat om verdachte te vervolgen ter zake van inkomstenbelastingfraude en anderen uit de groep beleggers daarentegen niet te vervolgen.
    
    
    
      D.3
      Op grond van de toelichting van de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep en zijn schriftelijke onderbouwing, is (voldoende) aannemelijk geworden dat in de zaak tegen verdachte aan de ATV-richtlijnen en aan de extra drempels met betrekking tot het belegd vermogen en het fiscaal nadeel is voldaan en maatwerk werd toegepast bij de vervolgingsbeslissing. Daarbij werd enerzijds acht geslagen op de omstandigheden van het geval, zoals de duur van het feit, de houding van de verdachte en of gebruik werd gemaakt van coderekeningen. Anderzijds werd acht geslagen op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, waaronder diens gezondheidstoestand. 
    
    
    
      D.4
      Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat ook binnen de groep beleggers met betrekking tot de verschillende beleggers evenmin gesproken kan worden van vergelijkbare/gelijke gevallen, zodat een ongelijke behandeling niet een schending van het gelijkheidsbeginsel met zich brengt.
    
    
    
      D.5
      Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat door het vervolgen van verdachte het gelijkheidsbeginsel niet is geschonden.
    
    
    
      E.
      Het verbod van willekeur en het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging
    
    
    
      Ten aanzien van de stelling van de verdediging dat sprake is van willekeur stelt het hof voorop dat het openbaar ministerie dominus litis is en op grond van het opportuniteitsbeginsel beslist tegen wie er vervolging wordt ingesteld. Dit opportuniteitsbeginsel wordt slechts begrensd in de gevallen waarin evident willekeurig wordt vervolgd. Dat is het onderhavige geval niet aan de orde, omdat naar het oordeel van het hof sprake is van afgewogen beslissingen van het openbaar ministerie om al dan niet tot vervolging over te gaan, welke beslissingen het openbaar ministerie ook in redelijkheid heeft kunnen nemen. Het hof heeft bij dat oordeel in het bijzonder in aanmerking genomen hetgeen de advocaat-generaal naar voren heeft gebracht, zoals hiervoor weergegeven onder D.3. Gelet daarop kan naar het oordeel van het hof ook gesproken worden van een redelijke en billijke belangenafweging.
      F.
      Het vertrouwensbeginsel
    
    
    
      F.1
      De raadsman heeft aangevoerd dat bij verdachte gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt dat geen vervolging (meer) zou plaatsvinden door:
      -	de beleidslijnen van het openbaar ministerie;
      -	de diverse concrete gevallen van niet vervolging: personen met een vergelijkbare achtergrond zijn niet vervolgd;
      -	het al die jaren volstrekt stil zitten van het openbaar ministerie.
    
    
    
      F.2
      Beginselen van een goede procesorde brengen mee dat de voor het justitiële beleid verantwoordelijke organen niet handelen naar willekeur, doch – tenzij zwaarwichtiger belangen zich daartegen zouden verzetten – zijn gebonden aan  jegens de verdachte gedane  toezeggingen, welke bij laatstgenoemde gerechtvaardigde verwachtingen hebben opgewekt.
    
    
    
      F.3
      Naar het oordeel van het hof kon door het onder F.1 gestelde bij de verdachte niet de gerechtvaardigde verwachting worden opgewekt dat hij niet zou worden vervolgd. Ten aanzien van de beleidslijnen van het openbaar ministerie overweegt het hof dat, zoals hiervoor onder D. is vastgesteld de ATV-richtlijnen 2006 de ruimte boden om in een geval als van verdachte tot vervolging over te gaan en dat de vervolgingsbeslissing derhalve in overeenstemming met deze beleidslijnen was. 
      Voor zover is verwezen naar personen met een vergelijkbare achtergrond faalt het verweer omdat, zoals hiervoor onder E. is overwogen, geen sprake was van vergelijkbare/gelijke gevallen. 
      Ten slotte kan inactiviteit van het openbaar ministerie naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als een toezegging die bij een verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen kan opwekken dat hij niet zal worden vervolgd.
    
    
    
      G.
      Conclusie
    
    
    
      G.1
      Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat niet is gebleken van schending van enig beginsel van behoorlijke procesorde dan wel van schending van de ATV-richtlijnen 2006. Bijgevolg heeft de rechtbank de officier van justitie ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van verdachte. 
    
    
    
      G.2
      Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de uitspraak van de rechtbank niet in stand kan blijven.
    
    
    
      G.3
      Voor het geval het hof het vonnis van de rechtbank zou vernietigen, is door de raadsman van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep terugwijzing van de zaak verlangd. Daarom zal het hof de zaak, ingevolge artikel 423, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, in de stand waarin zij zich thans bevindt, terugwijzen naar de rechtbank Roermond, teneinde met inachtneming van ’s hofs arrest recht te doen.
    
     
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis, waarvan beroep.
    
    Wijst de zaak terug naar de rechtbank Roermond, teneinde met inachtneming van dit arrest recht te doen.
    
     
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. H. Harmsen, voorzitter,
      mr. P.A.G.M. Cools en mr. F.P.E. Wiemans, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. M.F.S. ter Heide, griffier,
      en op 27 september 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.