ECLI:NL:RBBRE:2009:BK4167, Rechtbank Breda, 09-11-2009, 07/3990
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2009-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Bh, dga van X BV, is in juli 2003 geëmigreerd naar België. Er is een conserverende aanslag opgelegd voor de (fictieve) winst uit aanmerkelijk belang. Na de emigratie zijn de aandelen X BV ingebracht in Y BV, tegen uitreiking van aandelen Y BV aan bh (aandelenfusie). De ontvanger heeft ingestemd met voortzetting van het uitstel van betaling voor de conserverende aanslag met de bepaling dat de aandelen Y BV daarbij in de plaats kwamen van de aandelen X BV. De rechtbank acht de conserverende aanslag niet in strijd met Europees recht. Bij de aandelenfusie kon de aanslag in beginsel worden ingevorderd (vervreemding). De ontvanger handelde niet in strijd met het recht door het uitstel onder de gestelde voorwaarden te verlengen.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 07/3990
    
    Uitspraakdatum: 9 november 2009
    
    Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    
      [eiser], wonende te [plaatsnaam] (België)
      eiser,
    
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Limburg, kantoor Maastricht
      verweerder.
    
    
    Eiser en verweerder worden hierna aangeduid als respectievelijk belanghebbende en inspecteur.
    
    
      De bestreden uitspraak op bezwaar 
      De uitspraak van de inspecteur van 31 juli 2007 op het bezwaar van belanghebbende tegen de aan belanghebbende voor het jaar 2003 opgelegde conserverende aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen.
    
    
    
      Zitting 
      Met toestemming van partijen heeft de rechtbank het onderzoek ter zitting achterwege gelaten.
    
     
    1.Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    2.Gronden
    
    2.1.Belanghebbende, zijn echtgenote en hun twee kinderen zijn op 16 juli 2003 naar België geëmigreerd. Belanghebbende was op het moment van emigratie enig aandeelhouder van [X] BV. Ultimo 2003 is de naam van deze vennootschap gewijzigd in [XX] BV (hierna: [XX]). Naar aanleiding van de emigratie heeft de inspecteur met dagtekening 13 december 2006 een conserverende aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen aan belanghebbende opgelegd. Het te conserveren inkomen uit aanmerkelijk belang is daarbij op € 1.381.085 gesteld. Voor het op de aanslag verschuldigde bedrag is bij beschikking van 20 december 2006 uitstel van betaling verkregen (artikel 25, achtste lid, Invorderingswet (Inv)). Daarbij zijn geen zekerheden gesteld. 
    
    2.2.Op 20 november 2003 heeft belanghebbende [XX] Holding BV (hierna: Holding) opgericht tegen inbreng van de aandelen [XX] (aandelenfusie). Belanghebbende heeft de inspecteur verzocht het vervreemdingsvoordeel niet in aanmerking te hoeven nemen, een en ander op grond van artikel 4.41, eerste lid, Wet IB 2001. De inspecteur heeft ter zake van deze aandelenfusie een beschikking afgegeven als bedoeld in artikel 3.55, zevende lid, Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). In verband met de aandelenfusie is belanghebbende met de ontvanger overeengekomen dat het betalingsuitstel voor de conserverende aanslag wordt voortgezet. De ontvanger heeft de verlenging van het uitstel vastgelegd in een brief gedagtekend 8 november en een beschikking gedagtekend 10 november 2007 en daarbij het volgende vermeld: “Voor de uitleg van de bepalingen in deze uitstelbeschikking hebben de aandelen van [Holding] als gevolg van een juridische fusie de plaats ingenomen van de oorspronkelijke aandelen”. 
    
    2.3.Op 1 december 2003 is de werkelijke leiding van zowel Holding als [XX] naar België verplaatst.
    
    2.4.In geschil is of de conserverende aanslag, voor zover deze betrekking heeft op het inkomen uit aanmerkelijk belang, in strijd met de artikelen 18 en 43 van het EG-Verdrag is opgelegd. De hoogte van de aanslag is niet in geschil.
    
    2.5.Artikel 4.16, eerste lid, onderdeel h, Wet IB 2001 bepaalt dat belanghebbende in het kader van zijn emigratie geacht wordt zijn tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen [XX] te hebben vervreemd. Op grond van artikel 4.46 Wet IB 2001 wordt belanghebbende geacht het vervreemdingsvoordeel te hebben genoten op het tijdstip dat onmiddellijk voorafgaat aan het ophouden van de binnenlandse belastingplicht. Dit voordeel is op grond van artikel 2.8, tweede lid, Wet IB 2001 als te conserveren inkomen aangemerkt.
    
    2.6.Voor het op de conserverende aanslag verschuldigde bedrag is op grond van artikel 25, achtste lid, Invorderingswet 1990 (hierna: Inv) juncto artikel 2 Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990 uitstel van betaling verleend. Belanghebbende heeft om het uitstel niet hoeven vragen en geen zekerheden hoeven stellen. Het uitstel van betaling wordt in beginsel beëindigd indien belanghebbende zijn aandelen vervreemdt (artikel 25, achtste lid, onderdeel a Inv). Artikel 26 Inv regelt in welke gevallen er kwijtschelding van de verschuldigde belasting plaatsvindt. Dat is op grond van het vijfde lid van dit artikel bijvoorbeeld het geval indien de aandelen bij een vervreemding in waarde zijn gedaald.
    
    
      2.7.Ten tijde van belanghebbendes emigratie was het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting en tot het voorkomen van het ontgaan van belasting inzake belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, gesloten te Luxemburg op 5 juni 2001 (hierna: het Verdrag) van toepassing. Artikel 13, vijfde lid, van het Verdrag luidt:
      ‘Niettegenstaande de bepalingen van paragraaf 4, mag een verdragsluitende Staat overeenkomstig zijn eigen wetgeving, de betekenis van de uitdrukking 'vervreemding' daaronder begrepen, belasting heffen over voordelen door een natuurlijke persoon die inwoner is van de andere verdragsluitende Staat verkregen uit de vervreemding van aandelen in, winstbewijzen van of schuldvorderingen op, een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal, die volgens de wetgeving van de eerstbedoelde verdragsluitende Staat inwoner is van die Staat, alsmede uit de vervreemding van een gedeelte van de in die aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen besloten liggende rechten, indien die natuurlijke persoon - al dan niet tezamen met zijn echtgenoot - dan wel een van hun bloed- of aanverwanten in de rechte lijn onmiddellijk of middellijk ten minste vijf percent bezit van het geplaatste kapitaal van een soort van aandelen van die vennootschap. Deze bepaling vindt alleen toepassing wanneer de natuurlijke persoon die de voordelen verkrijgt in de loop van de laatste tien jaren voorafgaande aan het jaar waarin die voordelen worden verkregen inwoner van de eerstbedoelde Staat is geweest en mits op het tijdstip waarop hij inwoner werd van de andere verdragsluitende Staat werd voldaan aan eerdergenoemde voorwaarden ten aanzien van het aandelenbezit in eerdergenoemde vennootschap.
      Deze bepaling geldt alleen in situaties waarin aan de natuurlijke persoon een aanslag is opgelegd ter zake van de bij diens emigratie uit die verdragsluitende Staat aangenomen vervreemding van de in de vorige alinea bedoelde aandelen, winstbewijzen, schuldvorderingen of rechten en zolang er van deze aanslag nog een bedrag openstaat.’
    
    
    
      2.8.De rechtbank is van oordeel dat de vraag of de conserverende aanslag in strijd is met het gemeenschapsrecht, moet worden getoetst aan artikel 43 van het EG Verdrag (vrijheid van vestiging) en niet aan artikel 18 (vrijheid van kapitaalverkeer). De rechtbank baseert dit oordeel op de volgende overwegingen uit het arrest van 7 september 2006, nr. C 470/04, BNB 2007/22 van het Hof van Justitie van de EG: 
      ‘22. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat artikel 18 EG, dat het recht van iedere burger van de Unie om vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, op algemene wijze formuleert, een bijzondere uitdrukking vindt in artikel 43 EG (arrest van 29 februari 1996, Skanavi en Chryssanthakopoulos, C-193/94, Jurispr. blz. I-929, punt 22).
      -23. Bijgevolg hoeven de feiten in het hoofdgeding alleen in het licht van artikel 18 EG te worden onderzocht voor zover artikel 43 EG daarop niet van toepassing is.
      (…)
      -28. Vastgesteld moet worden dat het in het hoofdgeding gaat om het geval van een gemeenschapsonderdaan die sinds de verlegging van zijn woonplaats in een lidstaat woont en houder is van alle aandelen van in een andere lidstaat gevestigde vennootschappen. Hieruit volgt dat de situatie van N. sinds deze verlegging binnen de werkingssfeer van artikel 43 EG valt (zie in die zin arrest van 21 februari 2006, Ritter-Coulais, C-152/03, Jurispr. blz. I-1711, punt 32).
      -29. In deze omstandigheden hoeft de toepasselijkheid van artikel 18 EG niet te worden onderzocht.’
    
    
    
    
      2.9.Het HvJ EG heeft in voornoemd arrest tevens overwogen:
      ‘55. (…) dat artikel 43 EG aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een lidstaat een systeem invoert van belasting over waardeaangroei in geval van verlegging van de woonplaats van een belastingplichtige van die lidstaat naar het buitenland (…), dat voor de verlening van uitstel van betaling van deze belasting zekerheidstelling vereist en niet volledig rekening houdt met waardeverminderingen die na de verlegging van de woonplaats van de belanghebbende kunnen optreden en die niet in aanmerking worden genomen door de lidstaat van ontvangst.’
    
    
    Vaststaat dat in het onderhavige geval automatisch uitstel van betaling is verleend, zonder dat daarbij enige vorm van zekerheid is geëist en dat bij vervreemding rekening wordt gehouden met een eventuele waardedaling. De rechtbank leidt uit de voormelde overwegingen van het HvJ EG af dat artikel 43 EG Verdrag zich niet verzet tegen het opleggen van een conserverende aanslag zoals in casu is geschied. 
    
    2.10.Belanghebbende heeft nog gesteld dat de aandelen Holding voor de conserverende aanslag niet in de plaats kunnen komen van de aandelen [XX] omdat Holding na de emigratie is opgericht zodat artikel 13, vijfde lid, van het Verdrag niet van toepassing is op aanmerkelijk belangvoordelen met betrekking tot deze vennootschap. Volgens belanghebbende mag Nederland dan geen claim leggen op de aandelen in deze vennootschap. 
    
    2.11.De conserverende aanslag over het jaar 2003 is opgelegd ter zake van de fictieve vervreemding van de aandelen [XX] op 16 juli 2003, juist vóór de emigratie van belanghebbende naar België. Naar het oordeel van de rechtbank doet al hetgeen na die datum met deze aandelen is gebeurd, niet af aan de rechtmatigheid van die aanslag en speelt de verdere afwikkeling daarvan zich af in de sfeer van de invordering. Reeds om deze reden is het gelijk aan de inspecteur.
    
    2.12.Ten overvloede overweegt de rechtbank nog het volgende:
    
    2.12.1.Zoals onder 2.6. is overwogen, wordt de bij conserverende aanslag vastgestelde belasting in beginsel ingevorderd bij vervreemding van de aandelen. Een aandelenfusie is een vervreemding als hier bedoeld. 
    
    2.12.2.Artikel 4.41 Wet IB 2001, dat na de emigratie van belanghebbende van toepassing is op grond van het bepaalde in artikel 7.5 Wet IB 2001, bepaalt dat op verzoek van een belastingplichtige het voordeel uit de vervreemding in het kader van een aandelenfusie niet in aanmerking wordt genomen. Op grond van dat artikel is geen belasting geheven ter zake van de aandelenfusie. Die bepaling doet echter niet af aan het beginsel dat een aandelenfusie een vervreemding is in de zin van artikel 25, achtste lid, onderdeel a, Inv.
    
    2.12.3.Nu sprake is van een vervreemding, zou de ontvanger derhalve in beginsel het bedrag van de conserverende aanslag hebben kunnen invorderen. Dat de ontvanger dat niet heeft gedaan maar het uitstel van betaling heeft voortgezet onder de voorwaarde dat voor de toepassing van artikel 25, achtste lid, Inv de aandelen Holding in de plaats treden van de aandelen [XX], acht de rechtbank niet in strijd met enige wettelijke of verdragsbepaling. 
    
    2.13.Gelet op het vorenoverwogene is het beroep ongegrond verklaard.
    
    3.Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr. C.A.F.M. Stassen en mr. W. Brouwer, rechters, en door de voorzitter en mr. M.D.E. Copra-Carolie, griffier, ondertekend.
    
    De griffier,	De rechter,
    
    
      Uitgesproken in het openbaar op 9 november 2009.
      Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 17 november 2009
    
    
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 
      5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.