ECLI:NL:RBSGR:2007:BC9330, Rechtbank 's-Gravenhage, 05-10-2007, AWB 06/5859 VPB
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Telefonisch horen is geen horen in de zin van de wet.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 06/5859 VPB
    
    
    Uitspraakdatum: 5 oktober 2007
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    [X], gevestigd te [P], eiseres,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst [te P]
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2002 een aanslag in de vennootschapsbelasting (aanslagnummer [nummer]) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 139.545. 
    
    Eiseres heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt. Verweerder heeft het bezwaar bij besluit van 8 mei 2006 ongegrond verklaard. 
    
    Eiseres heeft daartegen bij brief van 16 juni 2006, op diezelfde dag als faxbericht ontvangen door de rechtbank, beroep ingesteld. 
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 augustus 2007 te 's-Gravenhage. 
      Namens eiseres is daar verschenen mr. [A], bijgestaan door [B]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [C] en [D]. 
    
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    2.1. Eiseres is opgericht op 25 augustus 1995. In de akte van oprichting zijn als bestuurders van eiseres aangewezen [E], als voorzitter, en de Stichting [F], als secretaris/penningmeester. Naar volgt uit een door verweerder overgelegd uittreksel van de Kamer van Koophandel voor [P] zijn deze bestuurders op 17 november 2003 uit functie getreden. Sindsdien ontbreekt het door de statuten van eiseres voorgeschreven bestuur geheel; in de vervulling van de lege plaatsen is niet voorzien. 
    
    2.2. Op 13 mei 1996 heeft eiseres van [B] de activa en de goodwill van de tot dan door hem gedreven tandartspraktijk (hierna: de onderneming) gekocht. Op 26 november 2005 heeft eiseres de onderneming verkocht aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [G] B.V., van welke vennootschap [B] directeur en enig aandeelhouder is. 
    
    
      2.3. Op de creditzijde van de door eiseres bij haar aangifte vennootschapsbelasting voor het boekjaar 2002 gevoegde balans per 31 december 2002 staat de post "diversen te betalen" ten bedrage van € 164.398. In de toelichting op de balans is aangegeven dat daarvan een gedeelte, groot € 139.365, betrekking heeft op "te betalen salaris". Dit bedrag heeft eiseres in haar aangiften voor de boekjaren 2001 en 2002 in twee gedeelten, groot respectievelijk 
      € 79.865 en € 59.500, in mindering op de voor die jaren aangegeven belastbare winst gebracht. Verweerder heeft de aanslag voor het boekjaar 2001 conform de aangifte vastgesteld. Bij de aanslagregeling voor het boekjaar 2002 heeft hij de aangegeven belastbare winst verhoogd met het hiervoor genoemde bedrag van € 139.365 (hierna: de correctie). 
    
    
    3. Geschil
    
    In geschil is of verweerder de correctie terecht heeft aangebracht. 
    
    Eiseres concludeert (uiteindelijk) tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag tot één berekend naar een belastbare winst van € 3.116. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken. 
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    Vooraf en ambtshalve
    
    4.1. Tot de stukken van het geding behoort een geschrift, gedateerd 25 augustus 2006, waarin [B] mr. [A] machtigt "hem en zo mogelijk [eiseres] in en buiten rechte te vertegenwoordigen in alle fiscale zaken die hem en deze rechtspersoon betreffen". In artikel 7 van de statuten van eiseres is bepaald dat de bevoegdheid om eiseres te vertegenwoordigen toekomt aan ieder van haar bestuurders. Vaststaat dat [B] nimmer op de in de statuten voorgeschreven wijze is benoemd tot bestuurder van eiseres. Vaststaat voorts dat het in de statuten van eiseres voorgeschreven bestuur vanaf 17 november 2003 geheel ontbrak. Het lag dan voor de hand dat in deze situatie voor eiseres een zaakwaarnemer optrad en evenzeer dat [B] die, naar tussen partijen niet in geschil is, in ieder geval na 17 november 2003 het beleid van eiseres bepaalde, zich als zodanig opwierp. Dit sluit ook aan bij de omstandigheid dat [B] de overeenkomst waarbij eiseres haar onderneming aan [G] B.V. heeft verkocht , als "waarnemend bestuurder" van eiseres heeft ondertekend. Op grond van het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat [B] bevoegd was om mr. [A] te machtigen eiseres te vertegenwoordigen in dit geding. 
    
    4.2. Aan het overwogene onder 4.1. doet niet af dat het beroepschrift door mr. [A] is ingediend vóór de dag waarop hij gemachtigd is namens eiseres op te treden. Desgevraagd hebben beide partijen ter zitting verklaard van mening te zijn dat mr. [A], toen hij het beroepschrift indiende, als gemachtigde van eiseres voor deze in beroep mocht komen. De rechtbank sluit zich aan bij deze gemeenschappelijke opvatting van partijen. 
    
    Naar aanleiding van het beroep
    
    4.3. Bij brief van 30 december 2005 heeft eiseres verzocht te worden gehoord. In het beroepschrift heeft eiseres gesteld dat verweerder ten onrechte geen hoorzitting heeft belegd die voldoet aan de eisen die de Awb daaraan stelt. Verweerder heeft daartegenover  in het verweerschrift aangevoerd dat de gemachtigde van eiseres vóór het doen van uitspraak op bezwaar wel telefonisch is gehoord. Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende. 
    
    
      4.4. In de Memorie van antwoord bij het wetsontwerp Eerste tranche Awb, Kamerstukken II, 1990/91, 21 221, nr. 5, vraag en antwoord 2.195, wordt de vraag of bij belastingbeschikkingen telefonisch horen mogelijk is, als volgt beantwoord:
      "Telefonisch horen voldoet niet aan de minimum-eisen die in de Awb aan het horen in de bezwaarschriftfase worden gesteld. Het is echter mogelijk dat alvorens een uitnodiging wordt verzonden, telefonisch contact met de indiener van het bezwaarschrift wordt gezocht om een en ander te vragen en verduidelijkt te krijgen. Goed voorstelbaar is, dat de indiener van het bezwaarschrift in dat gesprek laat weten geen behoefte meer te hebben aan het horen, bij voorbeeld omdat eventuele misverstanden uit de weg zijn geruimd".
      In de Memorie van toelichting bij het wetsontwerp Aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht met een regeling over behandeling van klachten over bestuursorganen, 
      Kamerstukken II, 1997/98, 25 837, nr. 3, blz. 20, wordt over telefonisch horen onder meer opgemerkt: 
       "Telefonisch horen is niet zonder meer uitgesloten, maar dient met de nodige zorgvuldigheid plaats te vinden. Het is alleen mogelijk indien er in overleg met de klager toe wordt besloten. Indien het bestuursorgaan telefonisch horen toereikend vindt, dient het daarover met de klager overeenstemming te bereiken. In de meeste gevallen zal dit betekenen dat de klager telefonisch wordt benaderd met de vraag of hij van een hoorzitting zou willen afzien. Daarbij dient benadrukt te worden dat de klager altijd de keuze heeft een hoorzitting te laten beleggen. Ziet de klager af van een hoorzitting, dan zal het horen in een later telefoongesprek kunnen plaatsvinden. Zo'n tweede gesprek zal in de regel nodig zijn om de klager de gelegenheid te geven zich voor te bereiden. Ook van het telefonisch horen dient een verslag te worden opgemaakt.".
    
    
    4.5. Uit de onder 4.4. aangehaalde passages leidt de rechtbank af dat de wetgever met de in afdeling 7.2 van de Awb geregelde hoorplicht in de bezwaarfase niet het oog heeft gehad op telefonisch horen en dat, indien het bestuursorgaan in weerwil hiervan de belanghebbende toch telefonisch wil horen, de belanghebbende daarmee uitdrukkelijk moet instemmen. Nu niet van een uitdrukkelijke instemming van eiseres met telefonisch horen is gebleken, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet voldaan aan zijn wettelijke plicht om eiseres in de bezwaarfase desgevraagd te horen. 
    
    4.6. Naar volgt uit onder meer HR 18 april 2003, nr. 37 790, BNB 2003/367, kan de rechtbank, in een geval als dit waarin de eiser op zijn bezwaar niet overeenkomstig de daarvoor gestelde regels is gehoord, aan dat verzuim voorbijgaan, mits zij van oordeel is dat de eiser door de gang van zaken niet is benadeeld. Ter onderbouwing van dat oordeel kan de rechtbank niet volstaan met de enkele redengeving dat het verzuim reeds is hersteld doordat de eiser zijn bezwaren in beroep schriftelijk heeft kunnen uiteenzetten en mondeling heeft kunnen toelichten. Deze omstandigheid zal echter in de regel wel voldoende zijn, indien de rechtbank tevens vaststelt dat omtrent de van belang zijnde feiten en de waardering daarvan tussen de partijen (uiteindelijk) geen verschil van mening bestaat en het geschil betrekking heeft op een aangelegenheid waarbij de verweerder geen beleidsvrijheid toekomt. 
    
    4.7. De rechtbank volgt eiseres in haar opvatting dat zij door de gang van zaken is benadeeld. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat verweerder en eiseres nog steeds van mening verschillen omtrent de (waardering van de) relevante feiten. Zo houdt hen, naar ter zitting is gebleken, verdeeld of eiseres in 1999, bij het intrekken van de pensioentoezegging aan [B], het stellig voornemen heeft opgevat en in het onderhavige jaar dit voornemen nog had aan [B] pensioenrechten toe te kennen. 
    
    4.8. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard. De  rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen. Nu niet bij voorbaat vaststaat dat eiseres, ook zonder dat zij opnieuw in de bezwaarfase wordt gehoord, in het gelijk moet worden gesteld, eiseres ter zitting op terugwijzing van de zaak heeft aangedrongen en de rechtbank ook overigens geen goede grond aanwezig acht om van terugwijzing van de zaak af te zien, zal de rechtbank verweerder opdragen opnieuw op het bezwaar van eiseres te beslissen, doch niet dan nadat hij eiseres alsnog op juiste wijze heeft gehoord. 
    
    5. Proceskosten
    
    De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op  € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van  €  322,- en een wegingsfactor 1). 
    
    6. Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      - draagt verweerder op opnieuw uitspraak op het bezwaar van eiseres te doen;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 644 en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan als de rechtspersoon die dit bedrag  aan eiseres dient te voldoen;
      - gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiseres betaalde griffierecht van € 281 vergoedt.
    
    
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 5 oktober 2007 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. G.J. van Leijenhorst, mr. M.A. Dirks en mr. E.W.J. Heithuis in tegenwoordigheid van mr. L.M. Holdert, griffier.