ECLI:NL:HR:2008:AZ7382, Hoge Raad, 09-05-2008, 43220
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2008-05-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Aftrekbaarheid emissieprovisies. Berekening onzakelijk achterwege gebleven rente op renteloze lening.

Nr. 43.220 
      9 mei 2008
    
    
    Arrest
    
    gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 maart 2006, nr. P01/04227, betreffende een aan X N.V. te Z (hierna: belanghebbende) opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.
    
    1. Het geding in feitelijke instantie
    
    
      Aan belanghebbende is voor het jaar 1994/1995 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
      Het Hof heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd. 
      De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. 
      Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      In het principale beroep heeft de Minister van Financiën een conclusie van repliek ingediend en belanghebbende een conclusie van dupliek.
      De Minister heeft het incidentele beroep beantwoord. Belanghebbende heeft in het incidentele beroep een conclusie van repliek ingediend.
      De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 19 december 2006 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het principale beroep, tot gegrondverklaring van het incidentele beroep, tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. 
      Beide partijen hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van de in het principale en het incidentele beroep voorgestelde middelen 
    
    3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
    
    3.1.1. Belanghebbende is de moedervennootschap van een in Nederland gevestigd, internationaal opererend concern. De (certificaten van) aandelen in belanghebbende zijn genoteerd aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam N.V. 
    
    3.1.2. Belanghebbende vormt met haar dochtervennootschap C B.V. (hierna: C BV) een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. C BV is de houdstermaatschappij van de buitenlandse werkmaatschappijen van het concern.
    
    3.1.3. Op 27 december 1994 heeft belanghebbende in verband met een acquisitie van D A.G., een in Duitsland gevestigde beursgenoteerde vennootschap, een openbare aandelenemissie aangekondigd ter zake van 2.050.263 beperkt royeerbare certificaten aan toonder van cumulatief converteerbare financieringspreferente aandelen (hierna ook: CCPA's) in belanghebbende. De inschrijving op deze aandelen stond uitsluitend open voor houders van claims verbonden aan de destijds uitstaande (beperkt royeerbare certificaten aan toonder van) gewone aandelen in belanghebbende. De leiding van de financiële instellingen die de emissie begeleidden (hierna: het emissiesyndicaat) berustte bij ING Bank N.V. (hierna: ING). 
    
    
      3.1.4. De offerte van 21 december 1994 van ING aan belanghebbende (hierna: de offerte) vermeldt onder meer het volgende:
      "(...) [Wij] hebben het genoegen U, in het kader van de overname D A.G. (...) onderstaande faciliteiten aan te bieden. (...)
      II. Emissie van aandelen voor een totaal effectief bedrag ad NLG 144 miljoen, (...)
      (...)
      Soort transactie: Overgenomen (door ING gegarandeerde) transactie met recht van voorkeur voor bestaande aandeelhouders. Indien ING (...) van mening is dat de marktomstandigheden een onderhandse plaatsing noodzakelijk maken kan zij daartoe niet eerder dan na onderling overleg met [belanghebbende], beslissen;
      (...)
      Overnameprijs: NLG 74,00, gegarandeerd door ING;
      (...);
      Claimrechten: Aan elk thans geplaatst (Certificaat van een) Gewoon Aandeel zal voor de houder daarvan één Claim verbonden zijn. Iedere houder van twee Claims is gerechtigd in te schrijven op één CCPA van nominaal NLG 5,00 tegen een nader vast te stellen uitgifteprijs;
      Uitgifteprijs: De uitgifteprijs zal worden vastgesteld op het gemiddelde van de slotkoersen van het certificaat van aandeel X over de 10 handelsdagen voorafgaande aan de dag waarop de uitgifteprijs voor de CCPA wordt vastgesteld vermeerderd met NLG 10. De uitgifteprijs is minimaal gelijk aan de overnameprijs. Het eventuele positieve verschil tussen de uitgifteprijs en de overnameprijs van NLG 74 wordt als volgt verdeeld:
      a) bij een uitgiftekoers tot en met NLG 76 komt het verschil voor 70% ten goede aan [ING] en voor 30% aan [belanghebbende];
      b) bij een uitgiftekoers boven NLG 76 geldt, dat het positieve verschil tussen NLG 76 en NLG 74 wordt verdeeld zoals beschreven onder a), terwijl het positieve verschil daarboven voor 30% ten goede komt aan [ING] en voor 70% aan [belanghebbende]. Het aan X toekomende positieve verschil tussen de uitgifteprijs en de overnameprijs wordt door ING gegarandeerd;(...)
      Provisie: 2 % garantieprovisie over het effectieve bedrag van alle uitgegeven CCPA's; 0,8 % makelaarsprovisie over het effectieve bedrag van alle uitgegeven CCPA's; 1 % bereidstellingsprovisie; (...)." 
    
    
    
      3.1.5. Op 13 februari 1995 is een zogenoemde "underwriting agreement" gesloten, die onder meer het volgende vermeldt: 
      "UNDERWRITING AGREEMENT
      (...) by and between:
      1. a) [belanghebbende] (...) (...the "Company")
      b) Stichting E (...) (...the "Stichting");
      and
      2. a) [ING]
      and
      b) t/m g) [volgen namen van de syndicaatsleden] (...) 
      (... the "Underwriters").
      (...)
      IT IS AGREED AS FOLLOWS:
      ARTICLE 1. DEFINITIONS
      In this Agreement:
      ...). 
      "Share" means a [CCPA] in the Company of NLG 5,00 nominal value, being the share which the Company intends to issue under this Agreement; "DRs" means the 2,050,263 depositary receipts for [CCPA's] in the Company, which the Stichting intends to issue simultaneously with the Company issuing a corresponding number of Shares to the Stichting;
      (...)
      "Issue Price" means NLG 79.- for each Share (...); 
      ARTICLE 2. ISSUE AND SUBSCRIPTION
      2.1 Subject to the terms and conditions of this Agreement, the Company agrees to issue 2,050,263 [CCPA's] to the Stichting who will make an issue of a corresponding number of depositary receipts for [CCPA's] in the Company and the Stichting agrees to issue and to offer the DRs at the Issue Price, for subscription on the basis that subscription for the DRs will be open to holders of subscription rights. (...) The Underwriters jointly and severally agree to subscribe and pay for or procure subscriptions and payment for the DRs on the Payment Date at the time and manner set forth in article 3 hereof.
      (...)
      ARTICLE 3. PAYMENT
      At 11.00 AM (Amsterdam time) on the Payment Date, [ING] on behalf of the Underwriters, will pay or procure to be paid to the Company (...) the aggregate Issue Price less the underwriting commission, management commission and selling concession specified in Article 5.1 and the amount specified in Article 6, against issue and delivery (...) of such number of certificates in respect of all the DRs (...). 
      (...)
      ARTICLE 5. COMMISSION; CONCESSION
      5.1 In consideration of the agreement by the Underwriters to subscribe the DRs as provided above, the Company shall pay to [ING] on behalf of the Underwriters an underwriting commission of 1 per cent and a management commission of 1 per cent of the aggregate Issue Price of the DRs and a selling concession of 0.8 per cent of the aggregate Issue Price of the DRs. [ING] on behalf of the Underwriters shall be entitled to deduct such commissions from any amount payable under Article 3. 
      (...). 
      ARTICLE 6. EXPENSES
      6.1 The Company shall bear and pay all reasonable costs and expenses incurred in connection with the offer, issue, sale and delivery of (the certificates for) the DRs, the printing and distribution of the Prospectus, the production of all the other documents (including without limitation advertising documents and advertisements) connected with the issue, the fees and expenses of the Company's auditors and of the legal and financial advisers to [ING] (including the due diligence costs) in connection with the issue and sale of the DRs on the Payment Date, the listing of the DRs on the [Amsterdam Stock Exchange] and the arrangements for signing this Agreement.
      6.2 The Company agrees to pay to [ING] (...) such account as [ING] shall specify in respect of travelling, telex, telephone, facsimile, postage and other reasonable costs and expenses incurred and to be incurred by the Underwriters in connection with the preparations and management of the underwriting, issue and distribution of the DRs. [ING] shall be entitled to deduct such amount from any amount payable by it under Article 3."
    
    
    3.1.6. Het emissieprospectus van 13 februari 1995 vermeldt onder meer het volgende:
    
    
      "(...). De verwachte emissie-opbrengst bedraagt netto ƒ 147 miljoen. 
      (...).
      GARANTIE EN VERKOOP 
      [ING], [en syndicaatsleden] (gezamenlijk de "Syndicaatsleden" of, ieder afzonderlijk het "Syndicaatslid") zijn, ingevolge en op de voorwaarden zoals vastgelegd in een garantieovereenkomst d.d. 13 februari 1995 (de "Garantieovereenkomst"), onder hoofdelijke aansprakelijkheid met [belanghebbende] overeengekomen dat zij, mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, tegen de prijs van uitgifte zoals vermeld in het onderhavige Prospectus, zullen inschrijven op de CCPA's waartegen geen Claims zijn uitgeoefend, onder aftrek van provisie. De Garantieovereenkomst geeft de Syndicaatsleden het recht om de overeenkomst onder bepaalde voorwaarden te beëindigen, tevens omvattende de omstandigheid, dat er ontwikkelingen zijn, die de uitkomst van het door [ING] uitgevoerde due diligence onderzoek wijzigen, voordat betaling aan [belanghebbende] heeft plaatsgevonden. Het recht tot ontbinding van de Garantieovereenkomst zal in de periode volgend op de eerste notering niet worden uitgeoefend zonder toestemming van de Vereniging voor de Effectenhandel.
      (...)
      INSCHRIJVING OP DE CLAIMEMISSIE
      (...) ondergetekenden [stellen] bij deze de inschrijving open op 2.050.263 [CCPA's] elk groot nominaal ƒ 5, tegen de prijs van ƒ 79,- (...)
      Uitgiftekoers ƒ 79,- per certificaat van aandeel van nominaal ƒ 5,-."
    
    
    
      De inschrijvingsperiode eindigde op 28 februari 1995. De storting op de CCPA's diende plaats te vinden op 8 maart 1995.
      3.1.7. Ter zake van de emissie heeft ING aan belanghebbende een afrekening gezonden, welke is gedagtekend 13 maart 1995 en - voor zover hier van belang - als volgt luidt: 
    
    
    "Onder verwijzing naar de garantieovereenkomst van 13 februari 1995, alsmede het hogere geplaatste aandelenkapitaal per de ex-datum dan waar wij ons op hadden gebaseerd doen wij u hierbij de gecorrigeerde afrekening inzake de CCPA's toekomen.
    
    
      2.051.558 CCPA’s tegen ƒ 79,- 		ƒ 162.073.082
      Af:selling commission(ƒ 0,63) 	ƒ 1.292.481,54	
      management & underwriting(2%) 	ƒ 3.241.461,64	
      Bereidstelling(1%) 	ƒ 1.620.730,82	
      garantieregeling:		
      (76 -/- 74) à 70% 	ƒ 2.872.181,2	
      (79 -/- 76) à 30% 	ƒ 1.846.402,2	 ƒ 10.873.257,40
      Netto opbrengst		ƒ 151.199.824,60.”
    
    
    3.1.8. Uit een brief van 2 oktober 2003 van de voor ING bevoegde inspecteur aan de Inspecteur blijkt dat ING geconfronteerd is met een zeer groot emissierestant.
    
    
      3.1.9. De hiervoor in 3.1.7 bedoelde netto-opbrengst is - na aftrek van overige met de emissie verband houdende kosten ad ƒ 2.529.846 (waarvan de aftrekbaarheid tussen partijen niet in geschil is) - geleend aan C BV. Deze vennootschap heeft op 9 maart 1995 ƒ 117.703.000 ter beschikking gesteld aan haar Duitse dochtermaatschappij F GmbH (hierna: F GmbH), welke vennootschap de deelneming in D A.G. had verworven. Het document van 30 juni 1995 waarin de laatstgenoemde geldverstrekking is vastgelegd, vermeldt, voor zover hier van belang:
      "LOAN AGREEMENT
      (...) 1. The loan will be granted for an indefinite period of time.
      2. No interest will be payable by debtor on the principal amount.(...)" 
    
    
    3.2. Voor het Hof was in geschil of het door ING aan belanghebbende in rekening gebrachte bedrag van ƒ 10.873.257, zoals gespecificeerd in de hiervoor in 3.1.7 bedoelde afrekening, ten laste van de winst van belanghebbende kan worden gebracht. Het Hof heeft te dier zake geoordeeld dat de door belanghebbende uit hoofde van de "underwriting agreement" verschuldigde bedragen, te weten de "management & underwriting commission" en de "selling concession", evenals de in de offerte overeengekomen "bereidstellingsprovisie", in aftrek komen. Deze betalingen zien naar 's Hofs oordeel op door het emissiesyndicaat verrichte diensten, welke vallen te kwalificeren als het tegen een premie overnemen van het risico van het welslagen van de emissie, en dienen op één lijn te worden gesteld met verzekeringspremies. De bedragen die door belanghebbende zijn betaald aan ING in het kader van de "garantieregeling", zoals overeengekomen in de offerte, komen naar 's Hofs oordeel niet voor aftrek in aanmerking, omdat sprake is van een lagere emissieopbrengst voor belanghebbende en niet van (fiscaal aftrekbare) kosten. 
    
    3.3. Voorts was voor het Hof in geschil de hoogte van de (fictieve) rente-inkomsten die belanghebbende ter zake van de lening aan F GmbH in het onderhavige jaar tot haar winst dient te rekenen. Partijen zijn het erover eens dat de geldverstrekking fiscaal als een lening dient te worden aangemerkt en dat uitgegaan moet worden van een zakelijke rente van 3 percent. De Inspecteur heeft gesteld dat de winstbijtelling in het onderhavige jaar ƒ 222.507 bedraagt, de naar tijdsgelang berekende rentebate ter grootte van 3 percent van de hoofdsom van de geldverstrekking. Belanghebbende heeft dat standpunt bestreden met de stelling dat het volgens goed koopmansgebruik is toegestaan de vordering op F GmbH op de contante waarde ervan te waarderen, zodat de jaarlijkse renteaangroei tot de winst dient te worden gerekend. Het Hof heeft dit tweede geschilpunt beslist in het voordeel van de Inspecteur.
    
    3.4.1. Het middel in het principale beroep richt zich tegen 's Hof oordeel dat de "management & underwriting commission", de "selling concession" en de "bereidstellingsprovisie" als kosten in aftrek komen van de winst van belanghebbende. Het middel strekt ten betoge dat uit de vastgestelde feiten blijkt dat deze in hun geheel dienen te worden aangemerkt als een voor belanghebbende niet-aftrekbare emissiekorting op het door het emissiesyndicaat te betalen bedrag voor de te emitteren aandelen.
    
    3.4.2. Het eerste onderdeel van het in het incidentele beroep voorgestelde middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat de bedragen die door belanghebbende zijn betaald aan ING in het kader van de "garantieregeling", zoals overeengekomen in de offerte, niet voor aftrek in aanmerking komen, omdat sprake is van een lagere emissieopbrengst voor belanghebbende en niet van (fiscaal aftrekbare) kosten.
    
    3.5. Bij de beoordeling van het middel in het principale beroep en het eerste onderdeel van het middel in het incidentele beroep dient het volgende te worden vooropgesteld. 
    
    3.5.1. In artikel 9, lid 1, aanhef en letter e, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1995; hierna: de Wet) is bepaald dat bij het bepalen van de winst mede in aftrek komen oprichtingskosten, alsmede kosten van wijziging van het kapitaal. Deze bepaling heeft ten doel iedere twijfel over de aftrekbaarheid van die kosten uit te sluiten (Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3, blz. 18). Tot de volgens deze bepaling in mindering op de winst te brengen kosten behoren alle aan een emissiesyndicaat betaalde provisies voor ten behoeve van een emissie van aandelen verrichte dienstverlening. Hieronder valt ook een in het kader van de begeleiding van de emissie aan het emissiesyndicaat verstrekte vergoeding voor een door het emissiesyndicaat afgegeven garantie voor het slagen van de emissie tegen een vastgestelde emissiekoers. Die vergoeding wordt immers verstrekt ter zake van dienstverlening ten behoeve van de uitbreiding van het kapitaal van de emitterende vennootschap door plaatsing van aandelen bij derden. De omstandigheid dat de gegeven garantie ertoe kan leiden dat de te emitteren aandelen uiteindelijk (gedeeltelijk) bij het emissiesyndicaat zullen worden geplaatst, doet daaraan niet af.
    
    3.5.2. Nu de hiervoor in 3.5.1 bedoelde provisies bij de emitterende vennootschap worden aangemerkt als aftrekbare kosten, komen deze niet in mindering op het gestorte kapitaal.
    
    3.5.3. Bij het emissiesyndicaat behoren de uit de ten behoeve van de emissie van de aandelen verrichte dienstverlening voortvloeiende voordelen tot de winst. De deelnemingsvrijstelling vindt op deze voordelen geen toepassing (vgl. HR 24 mei 2002, nr. 37021, BNB 2002/262). 
    
    3.6. De uitspraak van het Hof en de stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat de onderwerpelijke aan het emissiesyndicaat betaalde vergoedingen - te weten de "management & underwriting commission", de "selling concession", de "bereidstellingsprovisie", en de betalingen in het kader van de "garantieregeling" - vergoedingen vormen voor de door het emissiesyndicaat verrichte dienstverlening ten behoeve van de onderhavige aandelenemissie. Gelet op het hiervoor in 3.5.1 overwogene kunnen die vergoedingen in mindering op de winst van belanghebbende worden gebracht. Mitsdien faalt het middel in het principale beroep en slaagt het eerste onderdeel van het middel in het incidentele beroep. 
    
    3.7. Het Hof heeft volgens het tweede onderdeel van het middel in het incidentele beroep miskend dat het tweede geschilpunt de vraag betreft of de winstcorrectie van de onzakelijke renteloze lening aan F GmbH door aanname van een informele kapitaalstorting verloopt via de contante waarde of via een jaarlijkse rente-imputatie. Het Hof is er volgens het middelonderdeel ten onrechte van uitgegaan dat partijen zouden hebben afgesproken dat de correctie verloopt via een jaarlijkse rente-imputatie van 3 percent over de nominale waarde van de geldverstrekking. Het middelonderdeel slaagt op de gronden vermeld in onderdeel 10.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.
    
    3.8. Gelet op het hiervoor in 3.6 en 3.7 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een nieuwe behandeling van het hiervoor in 3.3 omschreven geschilpunt.
    
    4. Proceskosten
    
    Zowel wat betreft het principale cassatieberoep van de Staatssecretaris als het incidentele cassatieberoep van belanghebbende zal de Staatssecretaris van Financiën worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
    
    5. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verklaart het principale beroep ongegrond,
      verklaart het incidentele beroep gegrond,
      vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent de proceskosten en het griffierecht,
      verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, en
      veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 4105,50 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de raadsheer A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P.J. van Amersfoort, C.B. Bavinck, en A.R. Leemreis in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2008.
    
    Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 433.