ECLI:NL:RBHAA:2006:AY6491, Rechtbank Haarlem, 01-08-2006, 05-3448
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2006-08-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Herinvesteringsvoornemen niet aannemelijk

RECHTBANK HAARLEM
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 05/3448
    
    
    Uitspraakdatum: 1 augustus 2006
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    
      Y, gevestigd te Z, 
      eiseres,
    
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst P, 
      verweerder.
    
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2003 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.207.954.
    
    
      Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 24 juni 2005 de aanslag gehandhaafd.
      Eiseres heeft daartegen bij brief van 19 juli 2005, ontvangen bij de rechtbank op 26 juli 2005, beroep ingesteld. Eiseres heeft haar beroepschrift aangevuld op 20 september 2005.
    
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 mei 2006. Namens Eiseres is daar in persoon verschenen Y. Namens verweerder zijn verschenen A., tot bijstand vergezeld van B.
    
    De gemachtigde heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan verweerder. De rechtbank rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    2.1.	Op 9 februari 2001 is aan Y persoonlijk een koopoptie verleend op een in ontwikkeling zijnd gebouw, onderdeel van het zogeheten het Paleiskwartierproject. 
    
    2.2.	Op 19 december 2001 heeft met betrekking tot het Paleiskwartierproject de projectontwikkelaar een huurovereenkomst met C en D afgesloten. De huur werd aangegaan voor 15 jaar, ingaande op 1 december 2002, met de mogelijkheid van verlenging. Per 1 januari 2002 fuseerden beide waterleidingmaatschappijen tot E.
    
    2.3.	Op 27 december 2001 werd eiseres opgericht. Volgens artikel 30 lid 4 van de statuten van eiseres werden alle aandelen geplaatst bij Y. Nadien zijn de aandelen van eiseres overgedragen aan de F, welke stichting als administratiekantoor fungeert. De certificaten zijn in handen van een zeventiental investeerders, waaronder Y. Eiseres is opgericht met het speciale doel het Paleiskwartierproject te exploiteren. Het geplaatste aandelenkapitaal van eiseres bedroeg € 18.151.
    
    2.4.	Op 1 februari 2002 heeft de projectontwikkelaar het Paleiskwartierproject aan eiseres verkocht. De voorlopige koopsom bedroeg € 20.322.517.
    
    2.5.	Op 23 mei 2002 heeft de directie van E aan haar Raad van Commissarissen toestemming gevraagd het Paleiskwartierproject te mogen aankopen. Op 3 juli sloot eiseres ter zake een koopovereenkomst met E. De koopsom exclusief BTW bedroeg € 22.835.130.
    
    2.6.	Op 31 januari 2003 heeft de juridische levering van het Paleiskwartierproject van de projectontwikkelaar aan eiseres en op diezelfde dag van eiseres aan E plaatsgevonden. Oplevering van het Paleiskwartierproject heeft in de loop van 2003 plaatsgevonden.
    
    2.7.	In de jaarrekening 2003 van eiseres is de winst behaald met de aan- en verkoop van het Paleiskwartierproject ter grootte van € 2.395.715 geheel aan de herinvesteringsreserve gedoteerd. Op 31 december 2003 bedroeg de reserve nog genoemd bedrag.
    
    2.8.	In september 2002 heeft Y “als vertegenwoordiger van een groep investeerders”, zoals blijkt uit een brief van 3 september 2002, contact gehad met E voor de aankoop van een object bestemd voor de verhuur aan de G (hierna: G-pand). Op 10 januari 2003 heeft F een beleggingsaanbieding ter zake van het G-pand gedaan. Het zou gaan om een investeringsbedrag in de orde van grootte van uiteindelijk € 25 miljoen. Daarna hebben er onderhandelingen plaatsgevonden met de Universiteit en financiers. In maart 2003 heeft de Universiteit echter laten weten het G-pand liever te kopen dan te huren. 
    
    2.9.	In een brief van 24 april 2003 schrijft Y aan F, voor zover van belang:
    
    “Naar aanleiding van mijn brief (…) hadden wij (…) nader overleg. Daarbij handelde het om een tweetal thema’s; in de eerste plaats een tegemoetkoming in de dezerzijds gemaakte kosten in de sfeer van verwerving van de G. Anderzijds de toekenning van een voorkeursrecht indien zich in de toekomst vergelijkbare beleggingsproposities voordoen. Ter bevestiging van hetgeen wij terzake hebben afgesproken kan ik u thans als volgt berichten. In het licht van het feit dat eiseres nummer 14 als katalysator heeft gediend bij het positieve besluit van het Universiteitsbestuur tot spoedige verwerving van de University Residence bent u bereid gebleken een tegemoetkoming van € 50.000 exclusief BTW aan eiseres te verstrekken. Ik ben zo vrij geweest de desbetreffende faktuur als bijlage bij deze brief in te sluiten. Voorts spraken wij af dat eiseres nummer 14 een voorkeursrecht verkrijgt indien zich vergelijkbare objecten aandienen die in belegging ondergebracht dienen te worden. Het is u genoegzaam bekend dat de groep beleggers die zich verenigd heeft in voormelde B.V. en waarvan ondergetekende de vertegenwoordiger is over voldoende financiële slagkracht beschikt om ingeval van een interessante propositie voortvarend te kunnen handelen. De gang van zaken met betrekking tot de G moge in dit verband exemplarisch zijn.”
    
    2.10.	In een handgeschreven brief van 2 april 2003 schrijft Y aan de in 2.1. genoemde projectontwikkelaar onder meer:
    
    
      “Met referte aan ons gesprek van heden bericht ik u namens B.V. eiseres gaarne als volgt. In het kader van de aanwending van de herinvesteringreserve van de onderhavige BV ben ik graag bereid 45 appartementen (exclusief penthouses) te verwerven in K. (…). Uitgangspunten: 
      - appartementen zijn tenminste voor een periode van vier jaar verhuurd
      - (…)”
    
    
    
    3. Geschil
    
    In geschil is of eiseres in het jaar 2003 ter zake van de verkoop van het Paleiskwartierproject op de voet van artikel 3.54 van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) in verbinding met artikel 8 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Vpb) een herinvesteringsreserve mag vormen.
    
    Eiseres concludeert tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van negatief  € 187.761. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding.
    
    Ter zitting hebben zij daaraan  - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd.
    
    
      Eiseres:
      Eiseres is opgericht speciaal met het doel in het Paleiskwartierproject te investeren en dat te exploiteren. Eiseres had de bedoeling het voor eigen rekening langdurig te verhuren en dus als bedrijfsmiddel in haar onderneming te gebruiken. Nadat het Paleiskwartierproject door eiseres was gekocht deed zich een gelegenheid voor dat E het Paleiskwartierproject wilde kopen in plaats van huren. Dit was geheel onverwacht. Het aanbod was zodanig aantrekkelijk dat besloten werd tot verkoop aan E. Dat neemt echter niet weg dat het altijd de bedoeling was het pand langdurig te exploiteren. Het gesprek van 6 januari 2005 dat verweerder had met functionarissen van E, waarin van de zijde van E werd aangegeven dat E altijd de intentie heeft gehad het Paleiskwartierproject te kopen, is met de verkeerde functionarissen gevoerd. In lijnrechte tegenstelling staat de brief van K van 24 februari 2005, waaruit blijkt dat E aanvankelijk koos voor huur in plaats van koop in verband met de fusie van de twee waterleidingmaatschappijen. Naast eiseres zijn er nog andere onroerend goed maatschappijen met min of meer dezelfde investeerders als in 2.3 genoemd. Wat betreft het voornemen te herinvesteren wordt met name gewezen op de beoogde investering in het in 2.8 genoemde G-pand. Verweerder gaat er aan voorbij dat er in 2003 toen het bod werd uitgebracht eiseres geen twijfel had omtrent het rechtens kunnen vormen van een herinvesteringsreserve. Als de verkoopwinst belast zou worden, omdat de herinvesteringsreserve niet kan worden gevormd, dan verkleint dit de leencapaciteit met 9 à 10 miljoen euro, waardoor het moeilijk wordt een nieuw vervangend object te vinden mede ook gelet op de hoge boekwaarde-eis zoals die voorvloeit uit de wet. Met de makelaar van het in 2.10 vermelde appartementencomplex zijn enkele malen onderhandelingen gevoerd. Behalve dit appartementencomplex hebben zich sindsdien geen concrete investeringsmogelijkheden voorgedaan. Hieraan is mede ook de huidige kantorenmarkt debet. Als de herinvesteringsreserve wel kan worden gevormd dan verwacht eiseres nog vóór het einde van 2006 te kunnen herinvesteren.
    
    
    
      Verweerder:
      Aangezien E altijd de intentie had om het Paleiskwartierproject te kopen is er geen sprake van een bedrijfsmiddel, maar van voorraad. Voor winst op de verkoop van onroerend goed dat als voorraad wordt aangehouden bestaat niet de mogelijkheid een herinvesteringsreserve te vormen. Ook al zou E niet die intentie hebben gehad dan nog is in het onderhavige geval sprake van voorraad, gelet op het arrest van de HR van 1 februari 2005, nr. 38 973, omdat het Paleiskwartierproject niet duurzaam aan de onderneming verbonden is geweest. Het voornemen van eiseres is conditioneel, namelijk afhankelijk gesteld van het al dan niet verkrijgen van de herinvesteringsreserve. Dus heeft eiseres feitelijk geen herinvesteringsvoornemen. Verweerder trekt de stelling van eiseres dat sprake is van beperking van de leencapaciteit als de herinvesteringsreserve niet kan worden gevormd, in twijfel en verwijst daarbij naar het Paleiskwartierproject waarbij ook met een minimaal eigen vermogen kon worden volstaan. In casu is, aldus verweerder, sprake van een vennootschap die speciaal voor dit project is opgericht en is op geen enkele wijze aangetoond dat voor die vennootschap de bedoeling om te herinvesteren heeft voorgezeten.
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1.	Ingevolge artikel 3.54, lid 1, van de Wet IB 2001 kan, indien bij vervreemding van een bedrijfsmiddel de opbrengst de boekwaarde van het bedrijfsmiddel overtreft, bij het bepalen van de in het kalenderjaar genoten winst het verschil gereserveerd worden en blijven tot vermindering van de in aanmerking te nemen aanschaffings- of voortbrengingskosten van bedrijfsmiddelen die in het jaar van vervreemding of in de daarop volgende drie jaren worden aangeschaft of voortgebracht, indien en zolang het voornemen tot herinvestering van de opbrengst bestaat.
    
    5.2.	Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het eiseres niet was toegestaan om ter zake van de verkoop van het Paleiskwartierproject een herinvesteringsreserve te vormen, omdat dat project door eiseres niet als een bedrijfsmiddel kon worden beschouwd. Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat eiseres per 31 december 2003 geen voornemen tot herinvestering had, om welke reden de herinvesteringsreserve, zo deze al met de in 2003 gerealiseerde boekwinst kon worden gevormd, per 31 december 2003 dient vrij te vallen. Eiseres betwist beide stellingen van verweerder. 
    
    5.3.	De rechtbank zal (eerst) veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat het Paleiskwartierproject voor eiseres een bedrijfsmiddel is en dat zij de bij de verkoop daarvan gerealiseerde boekwinst aan een herinvesteringsreserve mocht doteren. Hiervan uitgaande zal de rechtbank nagaan of eiseres op 31 december 2003 het voornemen had genoemde boekwinst te herinvesteren. Daarbij ligt het op de weg van eiseres die zich op het bestaan van een herinvesteringsreserve beroept om de aanwezigheid van een herinvesteringsvoornemen – in elk geval per 31 december van het in geschil zijnde boekjaar – aannemelijk te maken.
    
    5.4.	Eiseres heeft de door verweerder gestelde afwezigheid van een herinvesteringsvoornemen betwist en verwijst daarbij ter onderbouwing naar het genoemde in 2.8 tot en met 2.10. Alvorens hier op in te gaan merkt de rechtbank op dat een vennootschap die voor de aankoop en exploitatie van een bepaald onroerend goed is opgericht en dat “onderdeel” is van een reeks onroerend goed vennootschapen voor min of meer dezelfde investeerders, zoals in casu, aannemelijk zal moeten maken dat het voornemen tot herinvestering specifiek voor die vennootschap heeft bestaan.
    
    5.5.	Eiseres stelt dat aan het herinvesteringsvoornemen wordt voldaan omdat zij voornemens was het in 2.8 genoemde G-pand aan te kopen ter vervanging van het Paleiskwartierproject. Deze aankoop ging uiteindelijk niet door omdat de G besloot het pand zelf aan te kopen. In eerste instantie werd F benaderd door Y op briefpapier van J. Belastingadviseurs, “als vertegenwoordiger van een groep investeerders”. Ook in het beleggingsaanbod van F met dagtekening 10 januari 2003 werd gerefereerd aan het optreden van Y “namens enkele vermogende particulieren” en is gericht aan J. Belastingadviseurs. Op geen enkele wijze werd de naam van eiseres genoemd; zo ook niet in de brieven d.d. 16 januari 2003 aan F respectievelijk Lage Landen Lease. Pas in maart 2003 toen vast kwam te staan dat het G-pand door de G zou worden gekocht werd expliciet de naam van eiseres genoemd en ook namens haar correspondentie gevoerd. Tijdens de zitting gaf eiseres aan dat het van meet af aan de intentie is geweest het G-pand namens eiseres te verwerven, maar eiseres kon  niet duidelijk maken waarom eerdere correspondentie juist niet op naam van of namens eiseres was gevoerd. De rechtbank heeft dan ook twijfels of van stond af aan de bedoeling heeft voorgelegen dat eiseres het G-pand zou verwerven. Het zou ook zeer wel mogelijk zijn geweest dat het pand speciaal werd aangekocht voor een andere onroerend goed maatschappij van de groep investeerders waarvoor Y optrad. Het Paleiskwartierproject werd namelijk op 3 juli 2002 verkocht (zie 2.5). Op dat moment kwam vast te staan dat op eiseres na levering een herinvesteringsverplichting rustte. Nu de onderhandelingen pas in september 2002 startten had het op de weg van eiseres gelegen klip en klaar te zijn over de vraag of zij in het G-pand zou investeren. Zo is het echter niet gegaan. De slotsom is dat de rechtbank het onaannemelijk acht dat eiseres in 2003 een redelijkerwijs te verwezenlijken voornemen had te investeren in het G-pand. 
    
    5.6.	In de brief van 23 april 2003 aan F (zie 2.9) verzoekt eiseres een voorkeursrecht voor toekomstige door F te gunnen beleggingsobjecten. Tot op heden is hieraan geen enkele concrete invulling gegeven.
    
    5.7.	Ook met betrekking tot de mogelijke investering in het in 2.10 genoemde appartementencomplex is geen enkele verdere invulling gegeven. Eiseres refereert weliswaar aan diverse besprekingen met een makelaar, maar geeft ook hieraan geen enkele invulling. Vaststaat in ieder geval dat deze investeringsmogelijkheid niet tot concrete resultaten heeft geleid.
    
    5.8.	Ter zitting is verder komen vast te staan dat er gedurende de periode april 2003 - mei 2006 geen enkele verdere concrete invulling is gegeven aan het herinvesteringsvoornemen van eiseres. De opmerking van eiseres dat zodra vast zou komen te staan dat de herinvesteringsreserve terecht is gevormd zij in staat zou moeten zijn om voor eind 2006 te herinvesteren, althans daartoe een aanvang te maken, lijkt in het licht van de eveneens door eiseres gemaakte opmerking  dat de huidige kantorenmarkt moeizaam is, niet erg aannemelijk. Overigens merkt de rechtbank op dat in de periode maart 2003 - november 2004, toen verweerder vragen is gaan stellen omtrent de vorming van een herinvesteringsreserve, in welke periode eiseres naar eigen zeggen geen twijfel had over het mogen vormen van een herinvesteringsreserve, zij ook geen enkele invulling aan haar herinvesteringsvoornemen heeft gegeven. 
    
    5.9.	De rechtbank komt op grond van 5.3 tot en met 5.8 tot de conclusie dat het bestaan van een herinvesteringsvoornemen op 31 december 2003 niet aannemelijk is gemaakt door eiseres. Deze conclusie houdt in dat verder in het midden kan blijven of het Paleiskwartierproject door eiseres terecht als een bedrijfsmiddel is beschouwd. Het gelijk is derhalve aan de verweerder.
    
    5.10.	Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    
    6. Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    7. Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 1 augustus 2006 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. J.M. van Kempen, mr. A.A. Fase en mr. J. Snitker in tegenwoordigheid van mr. M. Put, griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    
      Afschrift
      verzonden aan partijen op: 
    
    
    
    
    De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:
      - hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam, dan wel
      - beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt. 
      N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.
    
    
    Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.