ECLI:NL:GHSHE:2008:BD0005, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-03-2008, 06/00313
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-03-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Anders dan de belanghebbende in hoger beroep verdedigt volgt uit artikel 7, vijfde lid, van de akte niet dat wanneer de arbitrage niet binnen één maand is ingeroepen - zoals in casu - dat dan de in de jaarrekening opgenomen winstverdeling bindend is. Uit het vijfde lid van artikel 7 van de akte volgt, indien tussen de vennoten geen overeenstemming is bereikt binnen een maand nadat een der vennoten zijn bezwaren tegen de jaarstukken op de voorgeschreven wijze aan de andere vennoot kenbaar heeft gemaakt, dat pas dan arbitrage kan worden ingeroepen. De ex-echtgenoot heeft binnen vorenbedoelde maand zijn bezwaren tegen de jaarstukken aan de andere vennoot kenbaar gemaakt, zodat de winstverdeling door de arbiter zou dienen te worden vastgesteld.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
    
    
    Kenmerk: 06/00313
    
    Uitspraak van de derde meervoudige Belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    
    
      mevrouw X,
      wonende te Y, hierna: de belanghebbende,
    
    
    tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 3 juli 2006, kenmerk AWB 05/4084 in het geding tussen
    
    de belanghebbende 
    
    en
    
    
      de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst,
      hierna: de Inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
     
    1.1. Aan de belanghebbende is voor het jaar 2002 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 57.893,= en een aanslag premie arbeidsongeschiktheidsverzekeringen zelfstandigen (hierna WAZ) naar een premie-inkomen van € 38.118,=. Na tegen deze aanslagen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen verminderd tot één naar een  belastbaar inkomen uit werk en woning van €  34.877,= en de aanslag WAZ naar een premie-inkomen van € 37.073,=.
    
    1.2. De belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
    
    1.3. Tegen deze uitspraak heeft de belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de belanghebbende een griffierecht geheven van € 105,=. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
     
    1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 27 september 2007 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
     
    1.5. De belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.
     
    1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt. 
    
    1.7. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting gesloten en bepaald dat op 11 oktober 2007 mondeling uitspraak wordt gedaan. Afschriften van het proces-verbaal van die uitspraak zijn op 25 oktober 2007 aan partijen verzonden.
    
    1.8. De belanghebbende heeft tegen de mondelinge uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De griffier van de Hoge Raad heeft bij schrijven van 20 december 2007 verzocht de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke. 
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
    
    2.1. In haar aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over 2002 heeft de belanghebbende een aandeel in de onverdeelde winst van A v.o.f. (hierna: de v.o.f.) verantwoord ter grootte van € 33.770,=, zijnde 36,7% van € 92.064,=. 
    
    2.2. De overige vennoten van de v.o.f. in 2002 zijn B en C (beide hiervoor genoemden hierna aan te duiden als de kinderen) en D.
    
    2.3. De v.o.f. heeft over het onderhavige jaar een winst behaald van € 119.492,=. Hiervan dient € 24.178,= en € 3.250,= te worden toegerekend aan B respectievelijk C. Na toerekening aan de kinderen resteert een onverdeelde winst van € 92.064,=.
     
    
      2.4. In de akte van oprichting van de v.o.f. van 1 juni 1995 (hierna: de akte) is, voor zover te dezen relevant, het volgende opgenomen:
      'BOEKJAAR EN JAARREKENING 
    
    
    Artikel 7
    
    
      1.     Het boekjaar loopt vanaf de aanvang van de vennootschap tot en met 31 december van het lopende jaar en vervolgens steeds van 1 januari tot en met 31 december van elk jaar.
      2.      Na afloop van elk boekjaar, alsmede na een eventuele ontbinding van de vennootschap, worden de boeken van de vennootschap afgesloten en worden daaruit binnen zes maanden nadien een balans en winst- en verliesrekening opgemaakt. Deze balans en winst- en verliesrekening worden als bewijs van hun goedkeuring en van wederzijdse decharge, door de beide vennoten ondertekend binnen een maand na het opmaken, respectievelijk na beëindiging van de vennootschap,
      3.     Ieder van de vennoten heeft recht op een afschrift van de balans en winst- en verliesrekening, door zijn medevennoot voor kopie-conform ondertekend.
      4.      Indien een vennoot gedurende een termijn van een maand, nadat hij daartoe door de andere vennoot schriftelijk is aangemaand, in gebreke is gebleven, de in lid 2 bedoelde ondertekening te verrichten, zal de ondertekening door de andere vennoot voor hen beiden bindend zijn, tenzij hij binnen voornoemde termijn zijn bezwaren aan de andere vennoot schriftelijk heeft kenbaar gemaakt.
      5.     Indien tussen de vennoten geen overeenstemming is bereikt binnen een maand nadat een der vennoten zijn bezwaren tegen de jaarstukken op de voorgeschreven wijze aan de andere vennoot kenbaar heeft gemaakt, zal de arbitrage worden ingeroepen van een accountant. Deze accountant zal op verzoek van een vennoot worden benoemd door de Voorzitter van de Kamer van Koophandel en Fabrieken van het rechtsgebied waartoe de vennootschap behoort. De beslissing van deze accountant zal bindend zijn en zijn kosten zullen worden gedragen door de in het ongelijk gestelde vennoot, onverminderd de bevoegdheid van die accountant om de ter zake gemaakte kosten en de eventuele overige kosten in een door hem te bepalen verhouding ten laste van beide vennoten te brengen.
    
    
    Artikel 8
    
    1.    Exploitatieresultaten zullen ieder jaar door de vennoten in onderling overleg worden verdeeld.'.
    
    2.5. Vennoot D (hierna ook wel: ex-echtgenoot) heeft naar aanleiding van het door hem op 7 december 2004 ontvangen exemplaar van jaarrekening over het jaar 2002 bij brief van 13 december 2004 aan de belanghebbende bericht niet akkoord te gaan met een aan hem toebedeelde winst van € 58.294,=. In deze brief verzoekt hij om aan hem een bedrag aan winst van € 46.032,= toe te delen en deelt hij mede akkoord te gaan met de winsttoerekening aan de kinderen. Voorts kondigt hij aan op de voet van artikel 7, vijfde lid van de akte arbitrage in te roepen. De ex-echtgenoot heeft de in vorenbedoelde brief aangekondigde arbitrage uiteindelijk niet ingeroepen.
    
    2.6. Bij het opleggen van de aanslag heeft de Inspecteur een correctie aangebracht op het belastbare inkomen uit werk en woning vanwege de omstandigheid dat de belanghebbende en de ex-echtgenoot geen overeenstemming hebben bereikt over de toerekening van de onverdeelde winst van € 92.064,=.
    
    2.7. De Inspecteur heeft van het vorenbedoelde bedrag van € 92.064,= de helft toegerekend aan de belanghebbende en de andere helft aan de ex-echtgenoot, omdat in voorgaande jaren de voormalige echtgenoten de winst, na de toerekening aan de kinderen, aan ieder van hen voor de helft hebben toegerekend. Bij uitspraak op bezwaar is de Inspecteur uitgegaan van een toerekening van winst ad € 46.032,= (50% van € 92.064,=) aan de belanghebbende.
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag tot welk bedrag de winst van de v.o.f. over het onderhavige jaar aan de  belanghebbende dient te worden toegerekend.
    
    
      De belanghebbende is van oordeel dat aan haar een bedrag van € 33.770,= (36,7% van € 92.064,=) aan winst moet worden toegerekend.  
      De Inspecteur meent dat aan belanghebbende een bedrag van € 46.032,= (50% van € 92.064,=) aan winst moet worden toegerekend.
    
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen partijen tijdens het onderzoek ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het proces-verbaal.
    
    3.3. De belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en die van de Inspecteur, en tot vermindering van de aanslag naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 22.615,=. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Anders dan de belanghebbende in hoger beroep verdedigt volgt uit artikel 7, vijfde lid, van de akte niet dat wanneer de arbitrage niet binnen één maand is ingeroepen - zoals in casu - dat dan de in de jaarrekening opgenomen winstverdeling bindend is. Uit het vijfde lid van artikel 7 van de akte volgt, indien tussen de vennoten geen overeenstemming is bereikt binnen een maand nadat een der vennoten zijn bezwaren tegen de jaarstukken op de voorgeschreven wijze aan de andere vennoot kenbaar heeft gemaakt, dat pas dan arbitrage kan worden ingeroepen. De ex-echtgenoot heeft binnen vorenbedoelde maand zijn bezwaren tegen de jaarstukken aan de andere vennoot kenbaar gemaakt, zodat de winstverdeling door de arbiter zou dienen te worden vastgesteld.    
    
    4.2. De - door de Inspecteur in zijn verweerschrift in hoger beroep weersproken - stelling van de belanghebbende tijdens het onderzoek ter zitting dat een meerderheidsstandpunt van de vennoten bepalend is voor de winstverdeling vindt geen enkele steun in de akte. Deze stelling wordt mitsdien door het Hof verworpen.
    
    4.3. Alhoewel de ex-echtgenoot in vorenbedoelde brief van 13 december 2004 heeft aangekondigd op de voet van artikel 7, vijfde lid van de akte arbitrage in te roepen is daar geen gevolg aan gegeven. Dit heeft, mede gelet op artikel 8 en artikel 15 van de akte, tot gevolg dat de winstverdeling tussen de vennoten niet is vastgesteld. Tot op de datum van de mondelinge uitspraak was deze winstverdeling niet vastgesteld.
    
    4.4. Naar het oordeel van het Hof hebben zowel de Inspecteur als de belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de door ieder van hen gehanteerde toerekeningen juist zijn.
    
    4.5. Nu de winstverdeling van de v.o.f. niet is vastgesteld rest het Hof niets anders dan voor fiscale doeleinden het bedrag aan winst van de v.o.f. dat aan de belanghebbende dient te worden toegerekend over het onderhavige jaar in goede justitie vast te stellen. Het Hof stelt in goede justitie het bedrag aan winst van de v.o.f. dat aan de belanghebbende dient te worden toegerekend over het onderhavige jaar vast op € 46.032,=.
    
    4.6. Uit al het vooroverwogene volgt, dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank - zij het onder verbetering van de gronden - dient te worden bevestigd. 
    
    5. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
     
    Aldus gedaan op 5 maart 2008 door P. Fortuin, voorzitter, A.J. van Soest en N. van Beelen, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. Afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
    
    
    
    
     
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Deze schriftelijke uitspraak is slechts een vervanging van de zogenoemde mondelinge uitspraak, waartegen al beroep in cassatie is ingesteld. Voor de Hoge Raad geldt deze schriftelijke uitspraak als de uitspraak waartegen dat beroep is ingesteld. Tegen deze schriftelijke uitspraak kan niet opnieuw beroep in cassatie worden ingesteld.
    
    De partij die tegen de mondelinge uitspraak beroep in cassatie heeft ingesteld, kan binnen zes weken na de verzending van deze schriftelijke uitspraak de gronden van het eerder ingestelde beroep aanvoeren of aanvullen. De brief met de gronden van het beroep moet binnen de termijn van zes weken door de Hoge Raad zijn ontvangen. Eventuele vertraging bij de verzending is voor risico van de partij die de gronden aanvoert of aanvult. De brief moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.