ECLI:NL:RBSGR:2009:BK0374, Rechtbank 's-Gravenhage, 02-07-2009, AWB 08/5696
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vennootschapsbelasting. Thincapregeling. D BV en E BV zijn voor 60% en 40% aandeelhouder van eiseres. Eiseres is enig aandeelhoudster van drie werkmaatschappijen waarover zij de dagelijkse leiding voert en met welke zij een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting vormt. In geschil is of eiseres en D BV tot één groep behoren. De rechtbank oordeelt dat niet van belang is of er een groepsrelatie bestaat tussen eiseres en haar dochtermaatschappijen, maar dat moet worden beoordeeld of D BV de leiding heeft over eiseres. Uit de feiten dat de beide leidinggevenden in dienst zijn bij D BV en E BV, eiseres aan D BV een hogere managementvergoeding betaald dan aan E BV, en D BV een meerderheidsbelang heeft eiseres, leidt de rechtbank af dat D BV de beleidsbepalende zeggenschap heeft over eiseres en dat daarmee sprake is van een groepsrelatie tussen eiseres en D BV.
        Verder oordeelt de rechtbank dat kredieten en tegoeden in rekening courant, voor de toepassing van de thincapregeling moeten worden aangemerkt als verschuldigde en uitstaande geldleningen. Beroep gegrond.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht, afdeling 4, meervoudige kamer
    
    Procedurenummer: AWB 08/5696 VPB
    
    Uitspraakdatum: 2 juli 2009
    
    Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    In het geding tussen
    
    [X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.
    
    
      I PROCESVERLOOP
      1.1 Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2005 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 359.870,- en een bealstbaar bedrag van € 260.958,-. 
    
    
    1.2 Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 29 juli 2008 de aanslag gehandhaafd. 
    
    1.3 Eiseres heeft daartegen bij brief van 28 juli 2008, ontvangen bij de rechtbank op 29 juli 2008, beroep ingesteld. Bij brief van 26 augustus 2008 heeft eiseres het beroep gemotiveerd.
    
    1.4 Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    1.5 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 mei 2009 te 's-Gravenhage. Namens eiseres is mr. [A] daar verschenen. Namens verweerder is drs. [B] verschenen, bijgestaan door [C]. 
    
    
      Feiten
      Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    
    1.6 Eiseres is opgericht in 2002 in het kader van het opzetten van een samenwerkingsverband tussen de horecaondernemers [D] en [E]. [D] is enig aandeelhouder van [D] Beheer BV (hierna: [D] Beheer), welke vennootschap tot 2002 enig aandeelhouder was van [F] BV (hierna: [F]). [F] oefent een horecabedrijf uit. [E] is enig aandeelhouder van [E] Beheer BV (hierna: [E] Beheer), welke vennootschap tot 2002 Brasserie [E] BV heette en ook een horecabedrijf uitoefende. 
    
    1.7 Het samenwerkingsverband zag op het gezamenlijk voortzetten van de eigen horecabedrijven en de gezamenlijke overname van het bestaande horecabedrijf het "[G]". Daartoe hebben [D] Beheer en [E] Beheer samen eiseres opgericht en eiseres heeft het [G] BV (hierna: [G]) en [H] BV (hierna: [H]) opgericht. Vervolgens heeft [D] Beheer de aandelen in [F] overgedragen aan eiseres en heeft [E] Beheer haar bedrijf overgedragen aan [H]. [G] heeft het gelijknamige bestaande horecabedrijf overgenomen. 
    
    1.8 Na de in 1.7 vermelde transacties houden [D] Beheer en [E] Beheer respectievelijk 60% en 40% van de aandelen in eiseres en is eiseres enig aandeelhoudster van [F], [G] en [H]. Eiseres geeft leiding aan haar drie dochtervennootschappen. In 2004 en 2005 vormden eiseres en de dochtervennootschappen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting en de omzetbelasting.
    
    1.9 Per 1 januari 2004 bedragen de vorderingen van eiseres op haar aandeelhouders in totaal € 415.832,-. Ultimo 2004 bedragen deze vorderingen € 137.002,-. Verder heeft eiseres een schuld aan [D] Beheer van € 1.250.000,-. Voor het jaar 2005 heeft eiseres een belastbare winst aangegeven van € 290.523,-. Tot de baten en lasten behoren onder meer de opbrengsten van vorderingen op aandeelhouders van € 5.653,- en de kosten van schulden aan aandeelhouders van € 75.000,-. 
    
    1.10 Bij het vaststellen van de aanslag heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat ingevolge artikel 10d, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) een bedrag aan rente van € 69.347,- niet in aftrek kan worden toegelaten. Verweerder heeft de aanslag daarom opgelegd naar een belastbare winst van € 290.523,- + € 69.347,- = € 359.870,- en, na verrekening van verliezen, een belastbaar bedrag van € 260958,-.
    
    Geschil
    
    
      1.11 In geschil is of artikel 10d van de Wet (hierna: de thincapregeling) van toepassing is en zo ja, hoe het bedrag, dat ingevolge die regeling niet voor aftrek in aanmerking komt, moet worden berekend. Meer specifiek is in geschil of eiseres en [D] tot één groep behoren en zo ja, of voor de berekening van de niet in aanmerking te nemen rente de geactiveerde rentekosten in mindering moeten worden gebracht op de verschuldigde geldleningen. 
      Verder is in geschil of eiseres recht heeft op integrale vergoeding van proceskosten.
    
    
    
      1.12.1 Primair stelt eiseres zich op het standpunt dat geen sprake is van een groepsrelatie tussen [D] Beheer en eiseres. Eiseres voert daarvoor aan dat zijzelf aan het hoofd staat van een groep in de zin van artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wet boek (hierna: BW), omdat zij de rechtspersoon is die daadwerkelijk de centrale leiding uitoefent over haar dochtermaatschappijen, waarmee zij een economische eenheid vormt en organisatorisch is verbonden. Eiseres stelt verder dat [D] Beheer niet de centrale leiding over eiseres en de dochtermaatschappijen uitoefent, maar alleen deelneemt in het kapitaal van eiseres. Eiseres motiveert dit met de stelling dat een centrale leiding vanuit [D] Beheer niet in overeenstemming zou zijn met de samenwerking tussen [D] en [E], waarvoor eiseres juist is opgericht. Ook uit het feit dat door [D] Beheer geen geconsolideerde jaarrekening, waarin het vermogen en het resultaat van eiseres en haar dochtermaatschappijen zijn opgenomen, wordt opgesteld, kan volgens eiseres worden geconcludeerd dat eiseres en [D] Beheer niet tot één groep behoren.
      1.12.2 Eiseres heeft verder aangevoerd dat in dit geval over de niet in aftrek toegelaten rente vennootschapsbelasting wordt geheven bij zowel eiseres als [D] Beheer, wat in strijd is met doel en strekking van de thincapregeling.
      1.12.3 Subsidiair stelt eiseres dat de geactiveerde rente en de tegoeden in rekening courant bij kredietinstellingen in mindering moeten worden gebracht op de geldleningen, wat resulteert in een niet in aftrek toe te laten bedrag van € 56.977,-. Ter zitting heeft eiseres een berekening overgelegd. Volgens dat stuk is het niet in aftrek toe te laten bedrag € 68.071.
      1.12.4 Het recht op integrale vergoeding van proceskosten motiveert eiseres met de stelling dat verweerder onhoudbare standpunten huldigt. 
    
    
    1.13 Verweerder stelt zich op het standpunt dat wel sprake is van een groepsrelatie tussen eiseres en [D] Beheer en dat, bij gegrondverklaring van het beroep, slechts plaats is voor een forfaitaire proceskostenvergoeding. 
    
    1.14 Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot een, berekend naar een belastbare winst van € 290.523,-, subsidiair tot een berekend naar een belastbare winst van € 358.594,- (€ 290.523,- + € 68.071,-).
    
    1.15 Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
      II OVERWEGINGEN
      2.1 Ingevolge artikel 10d, eerste lid, van de Wet komt, indien bij een belastingplichtige in een jaar sprake is van een teveel aan vreemd vermogen, bij het bepalen van de winst van dat jaar niet in aftrek een gedeelte van de rente terzake van geldleningen - kosten van geldleningen daaronder begrepen - dat evenredig is aan de verhouding tussen het teveel aan vreemd vermogen en het gemiddeld vreemd vermogen. In het vierde lid van dit artikel is onder meer bepaald dat van een teveel aan vreemd vermogen sprake is voorzover het gemiddeld vreemd vermogen van de belastingplichtige meer bedraagt dan driemaal het gemiddeld eigen vermogen en dit meerdere € 500.000,- te boven gaat. Daarbij wordt onder vreemd vermogen slechts verstaan het saldo van de verschuldigde geldleningen en de uitstaande geldleningen en worden de fiscaal toelaatbare reserves niet als eigen vermogen beschouwd.
    
    
    2.2 Ingevolge het tweede lid van artikel 10d, van de Wet, blijft het eerste lid buiten toepassing indien de belastingplichtige niet met andere lichamen is verbonden in de zin van artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Daarvan is sprake als rechtspersonen en vennootschappen een economische eenheid vormen waarin zij organisatorisch met elkaar zijn verbonden.
    
    2.3 Rechtspersonen vormen een economische eenheid als de activiteiten van een rechtspersoon in wezen worden uitgevoerd ten behoeve van een andere rechtspersoon, conform diens specifieke wensen en de rechtspersonen daarvoor onder een centrale leiding staan, zodat ze bedrijfseconomisch als één geheel kunnen functioneren. Daarvan is sprake als de ene rechtspersoon een beleidsbepalende zeggenschap heeft over een andere, zodat hij die op zodanige wijze beheerst of kan beheersen dat hij in feite recht heeft op de meerderheid van de economische voordelen van die beleidsafhankelijke vennootschap en in feite voor meer dan de helft het economische risico draagt dat met het vermogen en de activiteiten van de afhankelijke vennootschap wordt gelopen. 
    
    2.4 In deze zaak spitst het geschil zich toe op de vraag of eiseres en [D] Beheer behoren tot één groep in de zin van artikel 42b van boek 2 van het BW. Met het onder 1.12.1 weergegeven betoog heeft eiseres in feite beargumenteerd dat er een groepsrelatie bestaat tussen eiseres en haar dochtermaatschappijen. Naar het oordeel van de rechtbank is het betoog van eiseres zonder twijfel juist, maar kan daaruit niet de conclusie worden getrokken dat tussen eiseres en [D] Beheer géén groepsrelatie kan bestaan. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat eiseres en haar dochtermaatschappijen een fiscale eenheid zijn. Gelet op de tekst van artikel 15, eerste lid van de Wet, houdt dit in dat eiseres en haar dochtermaatschappijen voor de heffing van vennootschapsbelasting worden beschouwd als één belastingplichtige, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappijen deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van eiseres. Naar het oordeel van de rechtbank dienen, bij de beantwoording van de vraag of tussen eiseres en [D] Beheer een groepsrelatie bestaat in het licht van de thincapregeling, eiseres en haar dochtermaatschappijen te worden beschouwd als één maatschappij. Derhalve dient te worden beoordeeld of [D] Beheer de leiding heeft over eiseres met haar dochtermaatschappijen, waarbij niet van belang is of vanuit [D] Beheer, middelijk of onmiddellijk, ook de centrale leiding over de dochtermaatschappijen wordt uitgeoefend.
    
    2.5 Naar verweerder onweersproken heeft gesteld zijn [D] en [E] in dienst van respectievelijk [D]. Beheer en [E]. Beheer en hebben [D] en [E] de leiding over eiseres waarvoor eiseres aan [D] Beheer en [E] Beheer een managementfee betaald van respectievelijk € 90.000.- en € 60.000,-. Naar het oordeel van de rechtbank mist de stelling van eiseres, dat [D] Beheer slechts deelneemt in het kapitaal van eiseres, daarmee feitelijke grondslag. Eiseres wordt geleid vanuit [D] Beheer en [E] Beheer, terwijl het, gelet op het verschil tussen de aan [D] Beheer en [E] Beheer betaalde managementvergoedingen, het management vanuit [D] Beheer kennelijk van groter gewicht is dan dat vanuit [E] Beheer. Het vorenstaande brengt de rechtbank, mede gelet op het feit dat [D] Beheer 60 procent van de aandelen in eiseres houdt en [E] Beheer 40 procent, tot het oordeel dat [D] Beheer de beleidsbepalende zeggenschap heeft over eiseres. Naar eiseres heeft aangevoerd en de rechtbank aannemelijk acht is eiseres opgericht met het oog op de samenwerking tussen [D] en [E], maar feiten en omstandigheden op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat de beleidsbepalende zeggenschap van [D] Beheer op enigerlei wijze is ingeperkt - daarbij is te denken aan de uitgifte van preferente aandelen, het aangaan van aandeelhoudersoverkomsten of het opnemen van daartoe strekkende bepalingen in de managementovereenkomsten - zijn gesteld noch gebleken. Ook acht de rechtbank aannemelijk dat [D] Beheer, door diens meerderheidsbelang, recht heeft op de meerderheid van de economische voordelen van eiseres en voor meer dan de helft het economische risico draagt dat met het vermogen en de activiteiten van eiseres wordt gelopen. Ook dienaangaande zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Aan het vorenstaande kan niet afdoen dat [D] Beheer geen geconsolideerde jaarrekening pleegt op te maken. Naar verweerder heeft gesteld en de rechtbank aannemelijk acht gebeurt dit niet omdat [D] Beheer en eiseres niet tot één groep zouden behoren, maar omdat [D] Beheer daarvan als kleine rechtspersoon is vrijgesteld. In zoverre is het gelijk dus aan verweerder.
    
    2.6 Aangaan de stelling van eiseres dat over de niet in aftrek toegelaten rente vennootschapsbelasting wordt geheven bij zowel eiseres als [D] Beheer, wat in strijd zou zijn met de uitgangspunten van de vennootschapsbelasting en met doel en strekking van de thincapregeling, overweegt de rechtbank dat uit de wordingsgeschiedenis van de desbetreffende wettelijke bepalingen blijkt dat de wetgever dit mogelijke gevolg heeft onderkend en bewust heeft aanvaard en dat het de rechter, ingevolge artikel 11, van de Wet algemene bepalingen, niet is toegelaten de innerlijke waarde of billijkheid van de wet te beoordelen. Ter zitting heeft eiseres betoogd dat de Belastingdienst c.q. verweerder er alles aan zou moeten doen om bedoelde gevolgen zoveel mogelijk te beperken. Dit betoog berust op onjuiste rechtsopvatting. De Belastingdienst, in casu verweerder, is als uitvoeringsorgaan gehouden de wet uit te voeren zoals die door de wetgever is afgekondigd en volgens de instructies van de daartoe bevoegde autoriteiten moet worden nageleefd. Voor zover het betoog van eiseres moet worden opgevat als een beroep op artikel 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen ("hardheidsclausule") overweegt de rechtbank dat de toepassing daarvan is voorbehouden aan de Minister van Financiën. Voor de belastingrechter kan daarop niet met vrucht een beroep worden gedaan. 
    
    
      2.7 Aangaande het subsidiaire standpunt van eiseres overweegt de rechtbank het volgende.
      2.7.1 Het is van algemene bekendheid dat over kredieten en tegoeden in rekening courant van en bij kredietinstellingen rente is verschuldigd dan wel wordt vergoed. Naar het oordeel van de rechtbank moeten kredieten en tegoeden in rekening courant dan ook worden aangemerkt als verschuldigde en uitstaande geldleningen in de zin van artikel 10d, vierde lid, tweede volzin, van de Wet. De stelling van eiseres, dat haar tegoeden in rekening courant bij de berekening van het niet in aftrek toe te laten bedrag op de geldleningen in mindering moeten worden gebracht, is dus juist. Dat de bank, zoals eiseres heeft gesteld, in dit geval de rente berekent over het totale saldo van de kredieten en tegoeden van eiseres en haar dochtermaatschappijen, maakt dit niet anders.
      2.7.2  Ter zitting heeft eiseres de aflossingschema's overgelegd van de twee annuïteitenleningen die zij is verschuldigd aan [E] Beleggingen en S.G. [E]. Uit die stukken blijkt dat de saldi van de leningen, zoals die zijn opgenomen op passiefzijde van de balans, met de bedragen van de geactiveerde rente zijn verhoogd. Omdat, naar eveneens uit die stukken blijkt, over die bedragen geen rente is verschuldigd, zijn die bedragen, ingevolge artikel 10d, zevende lid, van de Wet, niet aan te merken als geldleningen. Eiseres heeft dus terecht aangevoerd dat voor de berekening van het niet in aftrek toe te laten bedrag de geactiveerde rente op de saldi van die leningen, zoals die zijn opgenomen op de balans, in mindering moet worden gebracht. 
      2.7.3 Eiseres heeft het niet in aftrek toe te laten bedrag berekend op € 68.071,-. Verweerder heeft deze uitkomst niet betwist, zodat de rechtbank van de juistheid daarvan uitgaat. In zoverre is het gelijk dus aan eiseres en dient te aanslag te worden verminderd tot een, naar een belastbaar bedrag van € 260.958,- + € 68.071,-. -/- € 69.347,- = € 259.682,-.
    
    
    
      Proceskosten
      2.8 De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op  € 966,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161,-, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 1). Voor vergoeding van de werkelijk gemaakte kosten vindt de rechtbank geen aanleiding. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen en de uitkomst van deze procedure, kan bepaald niet worden gezegd dat verweerder onhoudbare standpunten heeft gehuldigd, ook niet aangaande het subsidiaire standpunt van eiseres, aangezien eiseres daarover pas ter zitting voldoende duidelijkheid heeft verschaft.
    
    
    
      III BESLISSING
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      - vermindert de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 259.682,- en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 966,-, en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan eiseres moet voldoen;
      - gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiseres betaalde griffierecht van € 288 vergoedt.
    
    
    Aldus vastgesteld door mr. R.C.H.M. Lips, mr. J.M. van Kempen en mr. E.J.W. Heithuis, in tegenwoordigheid van de griffier H. van Lingen.
    
    Uitgesproken in het openbaar op 2 juli 2009.
    
    
      RECHTSMIDDEL
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.