ECLI:NL:GHSHE:2008:BD3371, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-04-2008, 06/00421
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-04-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Partijen houdt verdeeld het antwoord op de vraag of ter zake van de door belanghebbende geëxploiteerde onderneming sprake is van vrijgestelde verhuur als bedoeld in artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet op de omzetbelasting 1968, zoals belanghebbende verdedigt, dan wel dat sprake is  van door belanghebbende verrichte diensten gericht op het gelegenheid geven tot seks met prostituees, hetgeen de Inspecteur betoogt.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH	
      Sector belastingrecht
    
    
    Kenmerk: 06/00421
    
    Uitspraak van de eerste meervoudige Belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    
      mevrouw X,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 31 augustus 2006, nummer AWB 05/4584 in het geding tussen
    
    belanghebbende 
    
    en
    
    
      de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst,
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    met betrekking tot de aan de belanghebbende opgelegde na te noemen naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 mei 2003 tot en met 31 maart 2004 en de daarbij gegeven op de voet van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen gegeven beschikking waarbij een boete is opgelegd.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 mei 2003 tot en met 31 maart 2004 onder aanslagnummer 0000.00.000.F01.4501 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van € 8.332. Tegelijkertijd is de boetebeschikking gegeven, waarbij een boete is opgelegd van € 305. De naheffingsaanslag en de boetebeschikking zijn gedagtekend 26 oktober 2004. De naheffingsaanslag en de boetebeschikking zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift verenigde uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd. 
    
    1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard. In verband met het overschrijden van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM heeft de Rechtbank de boete met 10% verminderd tot een bedrag van € 274. 
    
    1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 211. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 3 januari 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar is toen als gemachtigde van belanghebbende verschenen en gehoord de heer A verbonden aan B te C. Namens de Inspecteur zijn verschenen en gehoord mevrouw D en de heer E. 
    
    1.5. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten. 
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
    
    2.1. Belanghebbende dreef in het tijdvak van naheffing een onderneming op het adres F-straat 132 te C. In een door belanghebbende bij de Rechtbank overgelegd uittreksel d.d. 1 juni 2005 uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel is als rechtsvorm eenmanszaak en als datum van vestiging 1 mei 2003 opgenomen. Als bedrijfsomschrijving is 'verhuur van kamers' vermeld en als handelsnaam 'G'. Tevoren, bij brief d.d. 5 februari 2003 van de gemeente C gericht aan 'V.O.F. G1 t.a.v. mevr. H en mevr. J', was op een desbetreffende aanvraag vergunning verleend voor het exploiteren van een seksinrichting in bovengemeld pand. Aan de exploitatie waren een aantal voorwaarden verbonden, onder meer betreffende de openingstijden. Een van de voorwaarden was dat 'de inrichting voor het publiek gesloten moest zijn en bezoekers daarin niet mogen verblijven of worden toegelaten tussen 02.00 uur en 08.00 uur (artikel 3.2.3 van de APV)'.    
    
    
      2.2. Ingevolge de verleende vergunning dienden bezoekers van 'de inrichting' meerderjarig te zijn. Dat moest duidelijk zijn aangegeven bij de ingang van de inrichting. De vergunninghouder was verplicht dagelijks een nauwkeurige registratie bij te houden van de naam, de leeftijd, het adres en de woonplaats van de 'bij hem/haar werkzame prostituees'. Deze registratie was aan een aantal regels gebonden. De vergunninghouder mocht geen gebruik maken van prostituees die niet gerechtigd waren in Nederland arbeid te verrichten en/of van minderjarige prostituees. 
      De vergunninghouder was verplicht ervoor zorg te dragen dat de aanwezige prostituee(s) op eerste vordering van de daartoe in de vergunning genoemde toezichthouders inzicht verschaften 'in zijn/haar identiteit en verblijfstitel'. Omwonenden mochten geen hinder en/of overlast (onder meer geluid) ondervinden afkomstig uit de inrichting. De reclame en verlichting aan/in de inrichting die vanaf de weg of vanaf een andere voor het publiek toegankelijke plaats zichtbaar was, mocht het zedelijkheidsgevoel niet aantasten, noch op een andere manier storend werken of overlast veroorzaken op of in de omgeving. 
    
    
    2.3. In een website van 'G', toebehorende aan belanghebbende, is aangegeven dat G is gevestigd op het adres F-straat 132 te C. In die website is onder meer het volgende vermeld. 
    
    
      'U kunt altijd onder het genot van een gratis drankje, vrijblijvend kennis komen maken met de diverse dames.
      Alles is bespreekbaar, u kunt uw vragen via deze site stellen, maar onze gastvrouw staat u ook graag persoonlijk of telefonisch te woord.  
      Ook zouden we graag uw reaktie achteraf willen weten. Heeft U een leuke ervaring en een fijne tijd doorgebracht, of juist niet, laat het ons en Uw medebezoekers weten. Ook suggesties die de service ten goede komen, of zaken die U graag anders had gezien zijn van harte welkom. 
      (...)
      Regelmatig hebben wij akties in ons huis die we via internet bekend maken. Kijk dus regelmatig voor de laatste akties. U vindt ze in onderstaand overzicht. 
      (...)
      De diverse eerlijke, spontane en zelfstandige dames laten u graag genieten van Maandag t/m Vrijdag van 10.00 uur tot 23.00 uur. 
      Tevens is er nog plaats voor enkele zelfstandig werkende dames. 
      De dames zijn zelfstandige ondernemers en rekenen de volgende bedragen voor normale service:
    
    
     Tarieven Dames
    
    
      Een half uur bedraagt  € 25.00  
      Drie kwartier bedraagt € 40.00
      Een uur bedraagt       € 50.00
      (...)
      G is een kamerverhuurbedrijf, dus berekenen wij u als zodanig alleen de kamerhuur. De kamerprijzen dient u af te rekenen bij onze gastvrouw. 
    
    
     Tarieven Kamers
    
    
      Een half uur bedraagt  € 25.00
      Drie kwartier bedraagt € 35.00
      Een uur bedraagt       € 50.00
    
    
    Voor overige wensen raadpleegt u onze gastvrouw.'.   
    
    
      2.4. Tijdens een bij belanghebbende ingesteld boekenonderzoek bleek dat belanghebbende over de door haar in het tijdvak van naheffing behaalde omzet geen omzetbelasting op aangifte heeft voldaan. De door haar over de periode 1 mei 2003 tot en met 31 december 2003 aangegeven omzet beliep een bedrag van 
      € 40.855, de over het eerste kwartaal 2004 aangegeven omzet beliep € 2.596. Wel heeft belanghebbende over het tijdvak van naheffing een bedrag van € 1.222 als voordruk in aftrek gebracht. 
    
    
    2.5. Bij het opleggen van de naheffingsaanslag heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat ter zake van de door belanghebbende behaalde omzetten als vermeld in 2.4 omzetbelasting verschuldigd is. De Inspecteur heeft de desbetreffende bedragen in de heffing van omzetbelasting betrokken. Ter zake van de door belanghebbende als voorafdruk in aftrek gebrachte omzetbelasting ad € 1.222 heeft de Inspecteur belanghebbende een vergrijpboete opgelegd van (per saldo) 25% of € 305. Daarbij heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende de voorbelasting welke drukt op facturen die in verband staan met naar het oordeel van belanghebbende vrijgestelde verhuur, niet in aftrek had mogen brengen en dat ter zake sprake is van grove schuld aan de zijde van belanghebbende. 
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Partijen houdt verdeeld het antwoord op de vraag of ter zake van de door belanghebbende geëxploiteerde onderneming sprake is van vrijgestelde verhuur als bedoeld in artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet op de omzetbelasting 1968, zoals belanghebbende verdedigt, dan wel dat sprake is  van door belanghebbende verrichte diensten gericht op het gelegenheid geven tot seks met prostituees, hetgeen de Inspecteur betoogt. 
    
    Ter zitting heeft de Inspecteur desgevraagd verklaard dat, indien het gelijk met betrekking tot voormelde vraag aan de zijde van de Inspecteur is, de door de Rechtbank tot € 274 verminderde boete moet komen te vervallen.    
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. 
    
    Ter zitting hebben partijen nog het volgende toegevoegd:
    
    
      Belanghebbende
      De vraag is wat de scheidslijn is tussen verhuren van kamers in een pand en het in het pand gelegenheid geven tot prostitutie. Misschien is sprake van een bijzondere verhuur, omdat het om kortstondige verhuur gaat. 
      De verhuurder moet geld hebben.
    
    
    
      De Inspecteur
      Indien het primaire standpunt juist wordt bevonden bestaat recht op aftrek van voorbelasting en dient de boete te vervallen.
    
    
    3.3. Belanghebbende concludeert in haar beroepschrift voor het  Hof uitsluitend tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank. Ter zitting heeft zij geen aanvullende conclusie genomen. De Inspecteur concludeert, mede in verband met zijn nadere stellingname inzake de boete, primair tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur met betrekking tot de boetebeschikking, vernietiging van de boetebeschikking en ongegrondverklaring van het beroep voor het overige.  Subsidiair concludeert de Inspecteur tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van uitspraken van de Inspecteur, vermindering van de naheffingsaanslag tot € 1.222 en vermindering van de boetebeschikking tot op € 274. 
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Uit de vergunning d.d. 5 februari 2003 voor het exploiteren van een seksinrichting in het pand F-straat 132 en de adressering van die vergunning is af te leiden dat het de aanvragers van de vergunning, mevrouw H voornoemd en belanghebbende, te doen was om de exploitatie van een seksinrichting in dat pand en niet om het verhuren van kamers als zodanig. De bij de verlening van de vergunning opgelegde verplichtingen, een en ander als in 2.1 en 2.2 omschreven, maakten een strikt toezicht bij de exploitatie van de seksinrichting noodzakelijk. Voor het enkel verhuren van kamers zou een vergunning, zoals door mevrouw Van Kooten en belanghebbende aangevraagd, niet noodzakelijk zijn geweest.   
    
    4.2. Dat in werkelijkheid sprake was van het exploiteren van een seksinrichting is ook duidelijk af te leiden uit de tekst van de website 'G', toebehorende aan belanghebbende. Anders dan belanghebbende stelt, had belanghebbende uitdrukkelijk bemoeienis met het organiseren van het gelegenheid geven tot seks. Zo wilde zij graag de 'reactie achteraf' weten en wilde zij weten of bezoekers van het pand 'een leuke ervaring en een fijne tijd hadden doorgebracht'. De 'diverse eerlijke, spontane en zelfstandige dames laten u graag genieten van Maandag t/m Vrijdag van 10.00 uur tot 23.00 uur', aldus verder de website. Belanghebbende gaf in haar website ook aan dat er 'tevens nog plaats is voor enkele zelfstandig werkende dames'. De volgens de website aanwezige gastvrouw voor wie alles 'bespreekbaar' was, wijst eveneens op een vergaande betrokkenheid van belanghebbende bij het organiseren van het gelegenheid geven tot seks. 
    
    
      4.3. Vorenstaande oordelen sluiten in dat het Hof belanghebbende niet kan volgen in haar stelling dat haar prestaties 'in zo overheersende mate bestaan uit de verhuur van kamers dat de andere prestaties zodanig bijkomstig zijn dat zij in dat verhuren opgaan'. Het 'verhuren van kamers' gaat, integendeel, op in het gelegenheid geven tot seks. Het Hof merkt hierbij op dat, in het geval van de bezoekers van het pand F-straat 132 te C, aan het zich bevinden in een kamer geen zelfstandige betekenis valt toe te kennen. 
      Ook het 'verschonen van het beddengoed' gaat op in het gelegenheid geven tot seks.
    
    
    4.4. Gelet op het vorenstaande is bij de door belanghebbende geëxploiteerde onderneming geen sprake is van vrijgestelde verhuur als bedoeld in artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet op de omzetbelasting 1968, maar van het gelegenheid geven tot seks. Het algemene tarief is van toepassing op de in 2.4 vermelde omzetten. Voor dat geval is niet in geschil dat moet worden beslist overeenkomstig de in 3.3 vermelde, primaire conclusie van de Inspecteur. 
    
    
    5. Griffierecht
    
    De uitspraak van de Rechtbank moet worden vernietigd. Aan belanghebbende dient het door haar gestorte griffierecht ad € 101 (Rechtbank) + € 211 (Hof) = € 312 te worden vergoed. 
    
    
    6.Proceskosten
    
    Nu het door de belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die de belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, voor de behandeling bij de Rechtbank vast op (2 punten x € 322 x wegingsfactor 1,5 =) € 966 en voor de behandeling bij het Hof op (2 punten x € 322 x wegingsfactor 1,5 =) € 966. De totale proceskostenvergoeding bedraagt derhalve € 1.932. 
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof:
    
    
      * vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, 
      * vernietigt de uitspraak van de Inspecteur inzake de boetebeschikking, 
      * vernietigt de boetebeschikking,
      * verklaart het bij de Rechtbank ingediende beroep ongegrond voor het overige,
      * gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze in totaal bij de Rechtbank en het Hof betaalde  griffierecht ad € 312, 
      * veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij de Rechtbank en het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op in totaal € 1.932 en 
      * wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden. 
    
    
    
    Aldus gedaan op: 15 april 2008 door P. Fortuin, voorzitter, J.W.J. Huige en J.W. Verstraate, in tegenwoordigheid van P.H.A. Calis, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
             a. de naam en het adres van de indiener;
             b. een dagtekening;
             c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in   cassatie is gericht;
             d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.