ECLI:NL:GHSHE:2005:AU5727, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-09-2005, 02/01596
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-09-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Nadat belanghebbende op pagina 1, bovenaan, van de door haar tijdens het onderzoek ter zitting voorgedragen pleitnota haar in de motivering van het beroepschrift van 10 september 2002 betrokken subsidiaire stelling dat de naheffingsaanslag tot een te hoog bedrag is opgelegd, heeft ingetrokken, betreft het geschil uitsluitend nog de vraag of op de levering van het bedrijfsverzamelgebouw door belanghebbende aan de heer en mevrouw F het bepaalde in artikel 31 van de Wet van toepassing is.

BELASTINGKAMER
      Nr. 02/01596
    
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Grote ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de Voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van die dienst, die met ingang van 1 januari 2003 ten aanzien van belanghebbende bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op haar bezwaarschrift betreffende de haar opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 november 1999 tot en met 30 november 1999, aanslagnummer 1.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1. De vorenvermelde naheffingsaanslag is met dagtekening 28 oktober 2000 opgelegd tot een bedrag van fl. 184.548,=. Gelijktijdig met de vaststelling van deze aanslag heeft de Inspecteur belanghebbende een boete opgelegd van fl. 10.000,=. Na tijdig door belanghebbende tegen die aanslag en die boete gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur, na belanghebbende op de voet van artikel 7:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) te hebben gehoord, bij in één geschrift vervatte uitspraken van 6 februari 2002 besloten de naheffingsaanslag te handhaven en de boete te laten vervallen. 
      Tegen de eerstbedoelde uitspraak is belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een griffierecht geheven ten bedrage van € 218,=. 
      De Inspecteur heeft het beroep bij verweerschrift bestreden. 
    
    
    
      1.2. Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 11 november 2003 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord mevrouw A, als gemachtigde van belanghebbende, tot bijstand vergezeld van de heer B, beiden verbonden aan het kantoor te Q van C Belastingadviseurs, alsmede, namens de Inspecteur, de heer D, verbonden aan het vorengenoemde onderdeel van de rijksbelastingdienst.
      Partijen hebben tijdens deze zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota's tot de stukken van het geding. Voorts heeft de Inspecteur bij brieven van 13 november 2003 aan het Hof en aan belanghebbende een kopie doen toekomen van een taxatierapport, met bijlagen, de dato 21 september 1999 van na te melden bedrijfsverzamelgebouw. Belanghebbende heeft tijdens het onderzoek ter zitting verklaard dat dit rapport geacht kan worden tijdens dit onderzoek met haar instemming te zijn overgelegd.
    
    
    1.3. Teneinde belanghebbende in de gelegenheid te stellen alsnog een specificatie in het geding te brengen van de door haar in de bezwaar- en beroepsfase gemaakte kosten van rechtsbijstand, heeft het Hof het onderzoek ter zitting op de voet van artikel 8:64, eerste lid, van de Awb geschorst.
    
    
      1.4. Bij brief van 18 maart 2004 heeft belanghebbende het Hof bericht dat de door haar in de bezwaar- en beroepsfase gemaakte kosten van rechtsbijstand onderscheidenlijk € 8.968,= en € 16.570,= bedragen.
      Bij brief van 21 april 2004 heeft de Griffier de Inspecteur een afschrift van vorenbedoelde brief doen toekomen, alsmede deze de gelegenheid geboden schriftelijk op deze brief te reageren. Dit laatste heeft de Inspecteur bij brief van 3 mei 2004 gedaan. In die brief heeft de Inspecteur tevens medegedeeld dat hij er geen bezwaar tegen heeft indien het Hof zonder nadere zitting uitspraak doet.
      Bij brief van 12 mei 2004 heeft de Griffier belanghebbende ter kennisneming een afschrift doen toekomen van de vorenbedoelde brief van de Inspecteur van 3 mei 2004. Bij brief van 28 mei 2004 heeft ook belanghebbende het Hof toestemming verleend om zonder nadere zitting op het beroep te beslissen.
    
    
    
    2. Vaststaande feiten
    
    Blijkens de stukken van het geding en de verklaringen van partijen tijdens het onderzoek ter zitting staat tussen partijen het volgende vast:
    
    2.1. Belanghebbende houdt zich bezig met de handel in en de exploitatie van onroerende zaken. Beide partijen zijn eensluidend van oordeel dat zij als zodanig ondernemer is in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst 1999; hierna: de Wet).
    
    2.2. In het kader van haar onderneming heeft belanghebbende in 1996 het in R gelegen bedrijfsverzamelgebouw "E" gekocht. Zij heeft dit gebouw op 15 mei 1996 in gebruik genomen, terwijl zij de haar ter zake van de aankoop van dit gebouw in rekening gebrachte omzetbelasting ad fl. 299.917,= in dat jaar als voorbelasting in aftrek heeft gebracht.
    
    
      2.3. Het onder 2.2 bedoelde bedrijfsverzamelgebouw (hierna: het bedrijfsverzamelgebouw) bestaat uit acht volledig zelfstandig te gebruiken units, welke onderling niet met elkaar zijn verbonden en welke elk een eigen ingang hebben. Ook hebben alle units een eigen adres en afzonderlijke energie- en wateraansluitingen met aparte meters. 
      Alle units zijn eender en omvatten op de begane grond een entree/hal met trapopgang, toilet en pantry, en aansluitend een eenvoudige kantoorruimte en een bedrijfshal, terwijl op de verdieping twee kantoorruimten zijn gesitueerd. Het bruto vloeroppervlak per unit bedraagt ongeveer 200 m2 op de begane grond en circa 50 m2 op de verdieping.
      Alle units zijn ook wat uiterlijk betreft gelijk, zo hebben zij dezelfde kleurstelling, vormgeving en opbouw.
      Niet is in geschil dat de units afzonderlijk zouden kunnen worden verkocht.
    
    
    2.4. Belanghebbende verhuurde de units afzonderlijk aan derden. Deze verhuur was op de voet van het bepaalde in artikel 11, eerste lid, onderdeel b, onder 5°, van de Wet uitgezonderd van de vrijstelling van omzetbelasting voor verhuur van onroerende zaken. Beide partijen zijn eensluidend van oordeel dat de exploitatie door belanghebbende van het bedrijfsverzamelgebouw geïsoleerd bezien slechts een bedrijf vormde op grond van het bepaalde in artikel 7, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet.
    
    2.5. Belanghebbende heeft het bedrijfsverzamelgebouw op 3 november 1999 met ingang van 1 november 1999 verkocht aan haar middellijke aandeelhouders, te weten de heer en mevrouw F. De feitelijke levering en aanvaarding van het verkochte heeft eveneens met ingang van laatstgenoemde datum plaatsgevonden. De heer en mevrouw F hebben de exploitatie van het bedrijfsverzamelgebouw ongewijzigd voortgezet, waarbij zij de met betrekking tot de units lopende huurovereenkomsten gestand hebben gedaan. Op 13 december 1999 hebben zij met betrekking tot dit gebouw verzocht om met ingang van 1 november 1999 te worden uitgezonderd van de vrijstelling van omzetbelasting voor verhuur van onroerende zaken. Beide partijen zijn eensluidend van oordeel dat de heer en mevrouw F uitsluitend op grond van het bepaalde in artikel 7, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet zijn aan te merken als ondernemer.
    
    2.6. Belanghebbende en de heer en mevrouw F hebben niet, dan wel te laat, verzocht om met betrekking tot de levering van het bedrijfsverzamelgebouw aan laatstgenoemden te worden uitgezonderd van de vrijstelling van omzetbelasting voor de levering van onroerende zaken.
    
    2.7. Gelet op hetgeen onder 2.6 is vermeld, heeft de Inspecteur, van oordeel zijnde dat het bepaalde in artikel 31 van de Wet te dezen toepassing mist, zich op het standpunt gesteld dat ter zake van de levering door belanghebbende van het bedrijfsverzamelgebouw aan de heer en mevrouw F de onder 2.2 vermelde aftrek van voorbelasting bij belanghebbende dient te worden herzien en heeft hij, nu belanghebbende dit laatste niet zelf heeft gedaan, aan belanghebbende te dier zake de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd.
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1. Nadat belanghebbende op pagina 1, bovenaan, van de door haar tijdens het onderzoek ter zitting voorgedragen pleitnota haar in de motivering van het beroepschrift van 10 september 2002 betrokken subsidiaire stelling dat de naheffingsaanslag tot een te hoog bedrag is opgelegd, heeft ingetrokken, betreft het geschil uitsluitend nog de vraag of op de levering van het bedrijfsverzamelgebouw door belanghebbende aan de heer en mevrouw F het bepaalde in artikel 31 van de Wet van toepassing is.
      Belanghebbende is van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    
    
      3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de onder 1.2 vermelde pleitnota's, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
      Tijdens het onderzoek ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:
    
    
    
      Belanghebbende
      De units ogen als een groep bij elkaar behorende gebouwen. Tussen de units bestaat een bijzondere samenhang. 
      Op pagina 4, midden, van de motivering van het beroepschrift moet de zinsnede "evenals de prijs, die bij verkoop aan derden kan worden bedongen" worden vervangen door: evenals de verkoopbaarheid ervan.
      Nu de door de Inspecteur aan artikel 31 van de Wet gegeven uitleg in strijd is met het gemeenschapsrecht, meer in het bijzonder met het bepaalde in artikel 5, achtste lid, van de Zesde richtlijn, wordt aanspraak gemaakt op integrale vergoeding van de kosten van de door een derde aan belanghebbende beroepsmatig verleende rechtsbijstand, zowel voor wat betreft de beroepsfase, als voor wat betreft de bezwaarfase. Verwezen zij naar de artikelen 8:73 en 8:75 van de Awb.
    
    
    
      De Inspecteur
      Belanghebbende exploiteerde het bedrijfsverzamelgebouw niet bedrijfsmatig in de zin van punt 3.4 van het arrest van de Hoge Raad van 1 september 1999, BNB 1999/440.
    
    
    
      3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de bestreden uitspraak en, na wijziging van haar standpunt als onder 3.1 vermeld, uitsluitend tot vernietiging van de naheffingsaanslag.
      De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1. Beide partijen zijn eensluidend van oordeel 
      - dat belanghebbende ondernemer is in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Wet
      - dat de exploitatie door belanghebbende van het bedrijfsverzamelgebouw geïsoleerd bezien slechts een bedrijf vormde op grond van het bepaalde in artikel 7, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet, en
      - dat de heer en mevrouw F uitsluitend op grond van de laatstgenoemde bepaling als ondernemer zijn aan te merken.
      Het Hof zal zich bij deze gemeenschappelijke oordelen van partijen, welke mede van feitelijke aard zijn en waarvan niet is gebleken dat daaraan een juridisch onjuist uitgangspunt ten grondslag ligt, aansluiten.
    
    
    4.2. Ingevolge artikel 5, achtste lid, van de Zesde richtlijn kunnen de Lid-Staten, in geval van overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen onder bezwarende titel, om niet of in de vorm van een inbreng in een vennootschap, zich op het standpunt stellen dat geen levering van goederen heeft plaatsgevonden en dat degene op wie de goederen overgaan, in de plaats treedt van de overdrager. Voorts kunnen de Lid-Staten ingevolge deze bepaling in voorkomend geval de nodige maatregelen treffen om concurrentievervalsing te voorkomen ingeval degene op wie de goederen overgaan niet volledig belastingplichtig is.
    
    4.3. Bij het sedert de op 24 juni 1998 in werking getreden wet van 17 juni 1998, Stb. 350, aan de eerste volzin van deze bepaling vrijwel gelijkluidende artikel 31 van de Wet heeft Nederland van de in deze volzin vermelde bevoegdheid gebruik gemaakt.
    
    4.4. In zijn arrest van 29 september 1999, nr. 34.774, onder meer gepubliceerd in VN 1999/47.22, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat als de afnemer moet worden aangemerkt als een 7.2.b-ondernemer, dat toepassing van artikel 31 van de Wet in de weg staat, terwijl de Hoge Raad in zijn arrest van 25 april 2003, BNB 2003/216, heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat een afnemer uitsluitend op grond van artikel 7, tweede lid, onderdeel b, van de Wet wordt aangemerkt als ondernemer, aan toepassing van artikel 31 van de Wet in de weg staat en dat 's Hofs oordeel dat sprake was van een algemeenheid van goederen daarom alleen juist kan zijn indien belanghebbende na de overname van de exploitatie niet was aan te merken als een ondernemer in de vorenbedoelde zin.
    
    
      4.5. Naar het oordeel van het Hof kunnen de evenvermelde oordelen van de Hoge Raad echter geen stand houden in het licht van hetgeen het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof van Justitie) nadien heeft geoordeeld in zijn arrest van 27 november 2003, nr. C-497/01, inzake Zita Modes Sàrl. In dit arrest heeft het Hof van Justitie immers onder meer geoordeeld dat op grond van het bepaalde in artikel 5, achtste lid, tweede volzin, van de Zesde richtlijn de lidstaten de toepassing van het niet-leveringsbeginsel kunnen uitsluiten wanneer een algemeenheid van goederen overgaat op een begunstigde die geen belastingplichtige in de zin van de Zesde richtlijn is of slechts voor een deel van zijn activiteiten belastingplichtig is, indien dit nodig is om concurrentieverstoringen te voorkomen, dat deze bepaling moet worden opgevat als een exhaustieve precisering van de voorwaarden waaronder een lidstaat die gebruik maakt van de in de eerste volzin van dat lid geboden mogelijkheid, de toepassing van het niet-leveringsbeginsel kan beperken en dat hieruit volgt dat een lidstaat die gebruik maakt van de mogelijkheid van artikel 5, achtste lid, eerste volzin, van de Zesde richtlijn, het niet-leveringsbeginsel moet toepassen op elke overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen en dus de toepassing van deze regel niet kan beperken tot bepaalde vormen van overgang, behalve in de omstandigheden bedoeld in de tweede volzin van hetzelfde lid. Voorts heeft het Hof van Justitie in dit arrest overwogen dat het niet-leveringsbeginsel van artikel 5, achtste lid, van de Zesde richtlijn een autonoom begrip van gemeenschapsrecht is, dat tot doel heeft verschillen in de toepassing van het BTW-stelsel tussen de lidstaten te voorkomen.
      Verder heeft het Hof van Justitie in dit arrest geoordeeld dat artikel 5, achtste lid, van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat, wanneer een lidstaat gebruik maakt van de in de eerste volzin van dit lid geboden mogelijkheid om uit te gaan van het beginsel dat voor de toepassing van de BTW bij de overdracht van een algemeenheid van goederen geen levering van goederen plaatsvindt, dit niet-leveringsbeginsel -behoudens een eventueel gebruik van de mogelijkheid om de toepassing ervan te beperken in de omstandigheden bedoeld in de tweede volzin van hetzelfde lid- geldt voor elke overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een bedrijfsonderdeel vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, en dat daaronder niet valt de verkoop van goederen zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad producten.
    
    
    4.6. Gelet op evenvermelde oordelen van het Hof van Justitie is het naar het oordeel van het Hof in strijd met artikel 5, achtste lid, van de Zesde richtlijn -een, nu Nederland geen gebruik heeft gemaakt van de in de tweede volzin daarvan verleende bevoegdheid, inhoudelijk gezien onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige bepaling- om de toepassing van artikel 31 van de Wet afhankelijk te doen zijn van de vraag of de afnemer al dan niet uitsluitend op grond van het bepaalde in artikel 7, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet als ondernemer is aan te merken. Het Hof neemt hierbij onder meer in aanmerking dat blijkens de vorenvermelde oordelen van het Hof van Justitie het niet-leveringsbeginsel van artikel 5, achtste lid, eerste volzin, van de Zesde richtlijn in beginsel ook van toepassing is als een algemeenheid van goederen overgaat op een begunstigde die geen belastingplichtige in de zin van de Zesde richtlijn is of slechts voor een deel van zijn activiteiten belastingplichtig is.
    
    4.7. Voorts is het Hof gelet op evenvermelde oordelen van het Hof van Justitie van oordeel dat redelijkerwijze niet voor twijfel vatbaar is dat de onderhavige levering van het bedrijfsverzamelgebouw onder het toepassingsbereik van artikel 5, achtste lid, eerste volzin, van de Zesde richtlijn valt, nu met dit gebouw een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, te weten het exploiteren (verhuren) van de units waaruit dit gebouw bestaat, en de verkoop van dit gebouw niet valt aan te merken als de verkoop van een goed zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad producten.
    
    4.8. Gelet op het vorenstaande is het Hof van oordeel dat de onderhavige overgang van het bedrijfsverzamelgebouw van belanghebbende naar de heer en mevrouw F geacht moet worden geen levering te zijn. Voor dit geval is niet in geschil dat de naheffingsaanslag dient te worden vernietigd.
    
    5. Proceskosten
    
    5.1. In de omstandigheid dat het beroep gegrond is, vindt het Hof, nu bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken, aanleiding de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Belanghebbende heeft, met een beroep op de omstandigheid dat de door de Inspecteur aan artikel 31 van de Wet gegeven uitleg in strijd is met het bepaalde in artikel 5, achtste lid, van de Zesde richtlijn, verzocht om integrale vergoeding van de kosten van de haar in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. 
    
    
      5.2. Met betrekking tot dit verzoek overweegt het Hof als volgt. Ook indien sprake is van strijd met het Europees recht vormen, naar vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie, de proceskosten een "bijkomend vraagstuk", dat naar nationaal recht moet worden beoordeeld. 
      Hierbij verdient aantekening dat, ook al is de regeling met betrekking tot de proceskosten aan het nationale recht overgelaten, ingevolge het gemeenschapsrecht wèl, voor zover hier van belang, moet zijn voldaan aan onder meer de eis van doeltreffendheid, in die zin dat de verwezenlijking van het gemeenschapsrecht niet als gevolg van de regeling met betrekking tot de proceskosten onmogelijk of uiterst moeilijk mag zijn. Dienaangaande overweegt het Hof dat de regeling van het Besluit proceskosten bestuursrecht aan deze eis voldoet. Ingevolge deze regeling, welke wat betreft het forfaitaire karakter van de vergoeding voor proceskosten aansluit bij hetgeen ook in het burgerlijk procesrecht aan proceskosten wordt toegekend, kan blijkens artikel 8:75, eerste lid, van de Awb uitsluitend het betrokken bestuursorgaan en, behoudens in geval van kennelijk misbruik van procesrecht, niet ook de belastingplichtige die een natuurlijk persoon is, in de proceskosten worden veroordeeld. In de praktijk wordt deze regel in de belastingrechtspraak ook toegepast ten aanzien van rechtspersonen. Voorts bestaat in geval van bijzondere omstandigheden de mogelijkheid een hogere vergoeding voor proceskosten toe te kennen dan volgens het forfaitaire tarief geldt (vergelijk het arrest van de Eerste Kamer van de Hoge Raad van 17 december 2004, nr. C03/114HR, onder meer gepubliceerd in NTFR 2005/313).
    
    
    5.3. Gelet op hetgeen onder 5.2 is overwogen, wijst het Hof het onder 5.1 vermelde verzoek van belanghebbende af.
    
    5.4. Ook vindt het Hof geen aanleiding om met gebruikmaking van de hem in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht verleende bevoegdheid aan belanghebbende een hogere vergoeding van de kosten van de haar door een derde in verband met de behandeling van de zaak bij het Hof beroepsmatig verleende rechtsbijstand toe te kennen dan die welke voortvloeit uit het bepaalde in artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van dat besluit.
    
    5.5. Gelet op het vorenstaande stelt het Hof de door de Inspecteur aan belanghebbende te verlenen vergoeding van proceskosten op 2 (punten wegens proceshandelingen) x € 322,= (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) is € 966,=.
    
    
    6. Griffierecht
    
    De omstandigheid dat het beroep gegrond is, brengt, gelet op het bepaalde in artikel 8:74, eerste lid, van de Awb, met zich dat aan belanghebbende het door haar voor deze zaak betaalde griffierecht ad € 218,= dient te worden vergoed.
    
    
    7. Schadevergoeding 
    
    7.1. Belanghebbende heeft eveneens verzocht om integrale vergoeding van de kosten van de haar in verband met de behandeling van het bezwaar door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Anders dan de Inspecteur in zijn onder 1.4 vermelde brief van 3 mei 2004 kennelijk van oordeel is, is op deze kosten niet het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb, zoals dat artikel met ingang van 12 maart 2002 luidt, van toepassing, doch het bepaalde in artikel 8:73 van de Awb, nu de onderhavige naheffingsaanslag vóór 12 maart 2002, namelijk op 28 oktober 2000, is opgelegd [zie artikel III van de Wet van 24 januari 2002 tot wijziging van de Algemene wet bestuursrecht met betrekking tot de kosten van bezwaar en administratief beroep (kosten bestuurlijke voorprocedures), Stb. 55].
    
    7.2. Indien een bestuursorgaan een besluit neemt en in bezwaar handhaaft dat naderhand door de rechter wegens strijd met het recht wordt vernietigd, begaat het jegens de door dat besluit getroffene een onrechtmatige daad en is daarmede de schuld van het bestuursorgaan in beginsel gegeven. Zelfs wanneer het bestuursorgaan geen enkel verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad in beginsel voor rekening van het bestuursorgaan komt. Niet uitgesloten is dat hierop onder bijzondere omstandigheden een uitzondering moet worden gemaakt, aldus vaste jurisprudentie van de Hoge Raad. Hetgeen de Inspecteur in zijn brief van 3 mei 2004 op dit punt heeft aangevoerd, te weten dat hij een pleitbaar standpunt heeft ingenomen, geen onredelijk gebruik van procesrecht heeft gemaakt en niet lichtvaardig heeft geprocedeerd, alsmede dat het arrest van het Hof van Justitie inzake Zita Modes Sàrl eerst van na het onderzoek ter zitting dateert, zijn naar het oordeel van het Hof echter geen omstandigheden die het maken van een uitzondering als evenbedoeld rechtvaardigen. (In dit verband wijst het Hof in het bijzonder op het arrest van de Hoge Raad van 7 november 2003, BNB 2004/113.)
    
    7.3. De Inspecteur heeft in zijn brief van 3 mei 2004 de hoogte van de door belanghebbende gestelde kosten wegens juridische bijstand in de bezwaarfase ad € 8.968,= als zodanig niet betwist -zodat het Hof van de juistheid van dit bedrag uitgaat-, doch heeft in deze brief met betrekking tot die kosten volstaan met de stelling dat zowel het inschakelen van een belastingadviseur als de hiermede gemoeide kosten in casu niet redelijk en reëel zijn. 
    
    
      7.4. Ingevolge vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kunnen van de wegens een onrechtmatige daad als onder 7.2 bedoeld door het bestuursorgaan te vergoeden schade de kosten van door de benadeelde ingeroepen juridische bijstand deel uitmaken, indien zowel het inroepen van die bijstand als de kosten daarvan redelijk zijn. Gelet op de aard en de ingewikkeldheid van de onderhavige problematiek, alsmede gelet op de hoogte van het in geschil zijnde bedrag ad 
      fl. 184.548,= (€ 83.744,23), is het naar het oordeel van het Hof volstrekt normaal te achten dat belanghebbende in de bezwaarfase rechtskundige bijstand heeft ingeroepen en kan evenmin worden gezegd dat de hiermede gemoeide kosten ad € 8.968,= onredelijk hoog zijn.
    
    
    7.5. Gelet op het vorenstaande vindt het Hof aanleiding de Staat op de voet van het bepaalde in artikel 8:73, eerste lid, van de Awb te veroordelen tot vergoeding van de door belanghebbende in de bezwaarfase gemaakte kosten van rechtskundige bijstand ad € 8.968,=.
    
    
    8. Beslissing
    
    Gelet op al het vorenstaande moet worden beslist als volgt:
    
    
      Het Hof
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de bestreden uitspraak alsmede de naheffingsaanslag;
      - veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 966,=, onder aanwijzing van de Staat als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden; 
      - gelast dat door de Staat aan belanghebbende het door deze betaalde griffierecht ad € 218,= wordt vergoed; en
      - veroordeelt de Staat tot vergoeding van de door belanghebbende geleden schade ten bedrage van € 8.968,=.
    
    
    
    
    Aldus gedaan door J.A. Meijer, voorzitter, P. Fortuin en G.D. van Norden, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier, in het openbaar uitgesproken op 09 september 2005
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op 09 september 2005
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. een dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
            cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    
    In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.