ECLI:NL:RBHAA:2006:AY0120, Rechtbank Haarlem, 04-07-2006, 05/1255
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2006-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: S&O afdrachtvermindering binnen concern. De werknemers voor wie de afdrachtvermindering is aangevraagd staan niet in privaatrechtelijke dienstbetrekking tot de werkgever die de afdrachtvermindering heeft verkregen.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector bestuursrecht, meervoudige 
      belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 05/1255
    
    
    Uitspraakdatum: 4 juli 2006
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    
      X B.V., gevestigd
      te Z, eiseres,
      gemachtigde mr. A.
    
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst te P,
      verweerder.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2003 een naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd ten bedrage van € 98.444, alsmede bij afzonderlijke beschikking een boete van € 4.537.
    
    1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft verweerder bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 1 maart 2005 de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd. 
    
    1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 7 april 2005, ontvangen bij de rechtbank op 8 april 2005, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
      1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 januari 2006 te Haarlem. 
      Namens eiseres zijn aldaar verschenen haar directeur B, alsmede voornoemde gemachtigde bijgestaan door C van hetzelfde belastingadvieskantoor. Namens verweerder is verschenen D, bijgestaan door E.
      Het beroep is ter zitting behandeld gelijktijdig met het beroep van Y B.V. dat bij de rechtbank is geadministreerd onder het registratienummer 05/1253.
    
    
    
      1.5. Eiseres heeft een pleitnota met bijlagen overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij, welke pleitnota ter zitting is voorgedragen. Verweerder heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan eiseres.
      De rechtbank rekent beide nota’s tot de stukken van het geding.
    
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    2.1. Eiseres is opgericht op 19 december 1994 en handelt onder de naam Z. De bedrijfsactiviteiten bestaan uit in- en verkoop en service van laboratoriumapparatuur, toebehoren en aanverwante artikelen.
    
    2.2. De aandelen van eiseres zijn voor 100% in handen van W B.V. De aandelen van W B.V. zijn voor 44,8% in handen van V B.V. De aandelen V B.V. zijn voor 100% in handen van B. W B.V. en eiseres vormen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting samen met andere werkmaatschappijen binnen de W-groep, waaronder Y B.V. V B.V. maakt geen deel uit van de fiscale eenheid.
    
    2.3. In het naheffingstijdvak waren B en W B.V. benoemd als directeuren van eiseres.
    
    
      2.4. Eiseres beschikt voor de jaren 1999 tot en met 2003 over een S&O verklaring.
      Ten behoeve van S&O-werkzaamheden heeft eiseres de volgende S&O-afdrachtverminderingen aangevraagd:
      1999 f 24.029 (€ 10.903)
      2000 f 35.000 (€ 15.973)
      2001 f 50.400 (€ 22.871)
      2002 € 25.600
      2003 € 39.325
    
    
    
      Voor de jaren 1999 en 2000 zijn afdrachtverminderingen aangevraagd voor F en voor de jaren 2001, 2002 en 2003 voor F en B.
      W B.V. heeft over de jaren 1999 tot en met 2003 geen S&O-beschikking aangevraagd. 
    
    
    
      2.5. F is blijkens een op 15 februari 2000 gedagtekende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd  per 1 mei 2000 op fulltime basis in dienst getreden bij W B.V. als R&D manager van de onderneming. F staat volgens de verzamelloonstaat 2000 tot en met 30 april 2000 op de loonlijst bij eiseres.
      Volgens de  loonstaten van W B.V. die tijdens na te noemen controle aan de controlerend ambtenaar zijn overhandigd is F sinds 1 mei 2000 in dienstbetrekking bij W B.V. Volgens de  loonstaat 2002 van W B.V. staat F in dat jaar op de loonlijst van W B.V.
      In een Opgaaf gegevens startende onderneming van 20 januari 2000 van V B.V. i.o., is vermeld 1 mei 2000 als datum van indiensttreding bij V B.V. van F in de hoedanigheid van directeur van die B.V. Deze B.V. is op 26 mei 2000 perfect geworden.
      In een brief van 22 mei 2002 aan verweerder namens V B.V. en W B.V. wordt gemeld dat er een fout heeft plaatsgevonden in verlonen in 2001 van F en dat hij in dienst hoort te zijn van W B.V. en niet van V B.V.
    
    
    2.6. B is blijkens een op 19 april 1991 gedagtekende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met ingang van 1 april 1991 op fulltime basis als commercieel directeur in dienst getreden bij W B.V. Volgens de  loonstaten van W B.V. die tijdens de controle (zie hierna) aan de controlerend ambtenaar zijn overhandigd is B sinds 1 april 1991 in dienstbetrekking bij W B.V. B staat volgens de verzamelloonstaat 2001 op de loonlijst van W B.V. Volgens de historische loonstaat 2002 staat van W B.V. staat B ook in dat jaar op de loonlijst van W B.V.
    
    2.7. Blijkens de in onderdelen 2.4 en 2.5 genoemde arbeidsovereenkomsten zijn door W B.V. aan F en B vakantiedagen toegezegd (artikel 6 respectievelijk 5). F heeft voorts blijkens artikel 8 van de genoemde arbeidsovereenkomst een bedrijfsauto van W B.V. ter beschikking gesteld gekregen.
    
    
      2.8. De arbeidsovereenkomst van F bevat voorts omtrent de inhoud van de werkzaamheden, voorzover hier van belang, de volgende bepalingen: 
      “Artikel 1. Functieomschrijving (...) De werkzaamheden zullen zijn het begeleiden van de productontwikkeling van de onderneming en assisteren bij de verkoop van producten.
      Artikel 2. Overige werkzaamheden. Werknemer verplicht zich ook andere werkzaamheden te verrichten dan die welke tot de normale uitoefening van zijn functie behoren, indien deze redelijkerwijs van hem gevraagd kunnen worden. (...)”
      De arbeidsovereenkomst van B bevat, voorzover hier van belang, omtrent de inhoud van de werkzaamheden de volgende bepalingen: 
      “Artikel 1. Functieomschrijving. (...)Werknemer is verantwoordelijk voor alle commerciële activiteiten van de onderneming. Dit omvat met name de acquisitie, de verkoop en de verkoopbevordering. (...)
      (...)
      Artikel 12. Overige werkzaamheden. (...) Werknemer verplicht zich ook andere werkzaamheden te verrichten dan die welke tot een normale uitoefening van zijn functie behoren, indien deze redelijkerwijs van hem gevraagd kunnen worden.”
    
    
    2.9. Met ingang van 1 januari 2004 staat B op de loonlijst van Y B.V. en F op de loonlijst van eiseres.
    
    2.10. Begin 2004 heeft een boekenonderzoek plaatsgevonden bij eiseres. Daarbij is geconstateerd dat er S&O-afdrachtvermindering is gevraagd door eiseres voor personen die niet op haar loonlijst staan. De gecorrigeerde S&O-afdrachtvermindering bedraagt € 98.444. Op 16 februari 2004 is een rapport uitgebracht van het boekenonderzoek. Naar aanleiding van het boekenonderzoek zijn de onderhavige naheffingsaanslag en boete opgelegd.
    
    3. Geschil
    
    3.1. In geschil is of eiseres voor F en B recht heeft op S&O-afdrachtvermindering en of de verzuimboete terecht is opgelegd. Eiseres beantwoordt de eerste vraag bevestigend en de tweede ontkennend en verweerder is de tegengestelde opvatting toegedaan.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
    
    3.3. Eiseres stelt zich – samengevat - op het standpunt dat beide heren als werknemer van eiseres in de zin van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor volksverzekeringen (hierna WVA) dienen te worden aangemerkt en dat de afdrachtvermindering in de jaren 2000 tot en met 2003 voor hen ten onrechte is geweigerd. Verweerder weerspreekt dit en stelt zich op het standpunt dat F en B gedurende het naheffingstijdvak in privaatrechtelijke dienstbetrekking stonden tot W B.V. en niet tot eiseres, zodat zij niet als werknemers als bedoeld in de artikelen 2 en 21, eerste lid WVA kunnen worden aangemerkt.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1. Ingevolge het bepaalde in artikel 21, lid 1 van de WVA, is de S&O-afdrachtvermindering van toepassing met betrekking tot werknemers die direct betrokken zijn bij werk dat bij S&O-verklaring is aangemerkt als speur- en ontwikkelingswerk. Ingevolge artikel 2, lid 1 van de WVA is werknemer de natuurlijke persoon die tot een inhoudingsplichtige in privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.
      Niet in geschil is dat in de onderhavige jaren door F en B S&O-werkzaamheden zijn verricht. Voorts staat vast dat W B.V. over de jaren 1999 tot en met 2003 geen S&O-beschikking heeft aangevraagd. Het gaat om de vraag of F en B de S&O-werkzaamheden verrichtten in de hoedanigheid van werknemers van eiseres als inhoudingsplichtige, namelijk in een privaatrechtelijke dienstbetrekking. 
    
    
    
      4.2. Onder privaatrechtelijke dienstbetrekking als bedoeld in art. 2 WVA moet worden verstaan, de arbeidsovereenkomst in de zin van het Burgerlijk Wetboek(art. 7:610 BW). 
      Wil er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst in de zin van dit artikel dan moet aan de volgende voorwaarden zijn voldaan:
      a. De werknemer moet in dienst zijn van de werkgever, hij moet hem ondergeschikt zijn; noodzakelijk is derhalve een gezagsverhouding tussen degene die de arbeid opdraagt en degene die de arbeid verricht;
      b. De verplichting van de werkgever loon te betalen;
      c. De verplichting van de werknemer gedurende zekere tijd arbeid te verrichten ten dienste van de werkgever.
      Daarbij verdient opmerking dat voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding voldoende is dat de werkgever bevoegd is de werknemer bindende aanwijzingen omtrent het te verrichten werk te geven; niet noodzakelijk is dat hij in feite van deze bevoegdheid gebruik maakt.
    
    
    
      4.3. Gelet op de in 2.5 tot en met 2.7 vastgestelde feiten kan er naar het oordeel van de rechtbank geen twijfel over bestaan dat F met ingang van 1 januari 2001 in dienstbetrekking stond tot W B.V. en dat B in het naheffingstijdvak in dienstbetrekking stond tot W B.V. Niet in geschil is dat door W B.V. aan F en B in de onderhavige jaren een vergoeding is uitbetaald en dat W B.V. hierover loonbelasting/premie volksverzekeringen heeft afgedragen. Gesteld noch gebleken is voorts dat de in 2.5 en 2.6 genoemde arbeidsovereenkomsten tussen W B.V. en F en B, vóór 1 januari 2004 zijn beëindigd.
      Van 1 mei 2000 tot 1 januari 2001 stond F opgenomen in de loonadministratie van V B.V. Gelet evenwel op de in 2.5 vermelde arbeidsovereenkomst en de aldaar genoemde loonstaten is de rechtbank van oordeel dat F ook in die periode in dienstbetrekking heeft gestaan tot W B.V.
      Aldus moet de vraag worden beantwoord of voornoemde heren in de onderhavige periode tevens – dus naast de dienstbetrekking bij W B.V. - bij eiseres in dienstbetrekking hebben gestaan.
    
    
    4.4. Gesteld noch gebleken is dat B dan wel F in de onderhavige periode voorkomt in de loonadministratie van eiseres, zodat reeds om die reden niet lijkt te zijn voldaan aan voormelde verplichting loon te betalen. Eiseres stelt zich evenwel op het standpunt dat is voldaan aan die verplichting doordat de loonbetalingen door W B.V. zijn doorbelast aan eiseres. Blijkens de door eiseres bij haar pleitnota overgelegde kostenverdeelstaten van W B.V. over de periode 2000 tot en met 2003 heeft W B.V. loonkosten van de heren F en B mede aan haar doorbelast. De rechtbank acht ook aannemelijk dat W loonkosten aldus heeft doorberekend aan eiseres voor de onderhavige S&O-werkzaamheden. De verdeling is  blijkens de overgelegde kostenverdeelstaten op basis van tijdsbesteding aan de verschillende BV’s. Dat de loonkosten ter zake van de S&O-werkzaamheden zijn doorbelast aan eiseres kan haar echter niet baten nu deze omstandigheid op zichzelf bezien onvoldoende is om te concluderen dat sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in voormelde zin.
    
    
      4.5. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van een verplichting van de heren F of B om gedurende zekere tijd arbeid te verrichten ten dienste van eiseres. Daartoe bestaan onvoldoende aanknopingspunten. Eiseres heeft gesteld dat jaarlijks schriftelijke werkafspraken werden gemaakt met B en F. Deze stelling acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd om tot een ander oordeel te komen. Eiseres heeft in dit verband slechts een niet ondertekend stuk overgelegd dat is gedagtekend 15 december 1999, afkomstig van Z (de handelsnaam van eiseres), gericht aan F. Eiseres heeft verklaard dat dit stuk een uitdraai is van een opgeslagen brief in haar computersysteem en dat het om die reden niet ondertekend is en niet op briefpapier staat. Naast een verhoging van het salaris vermeldt deze uitdraai de afspraak dat F het komend jaar ongeveer 60% van zijn tijd zal besteden aan de imaging projecten van Z en dat voor de rest van de tijd ervan uit wordt gegaan dat dit volledig wordt besteed aan de U-producten. Eiseres heeft tegenover de betwisting van verweerder niet aannemelijk gemaakt dat dit stuk voldoende aanknopingspunten biedt om aan te nemen dat in de onderhavige periode sprake was van een verplichting van de heren F of B om gedurende zekere tijd arbeid te verrichten ten dienste van eiseres, ook niet in combinatie met de overgelegde kostenverdeelstaten. Niet in geschil is immers dat F tot mei 2000 bij eiseres in dienstbetrekking is geweest. Nog afgezien van de omstandigheid dat het geen authentiek stuk betreft is niet aannemelijk gemaakt dat het stuk ziet op de periode na mei 2000. Eiseres heeft desgevraagd geen andere en authentieke stukken overgelegd waaruit kan volgen dat werkafspraken in voornoemde zin zijn gemaakt. 
      De in onderdeel 2.8 weergegeven omschrijving van de werkzaamheden in de arbeidsovereenkomsten met W B.V. is voorts in beide gevallen zo ruim geformuleerd dat er geen reden is om aan te nemen dat de onderhavige S&O-werkzaamheden van de heren B en  F buiten het bereik van die arbeidsovereenkomsten vielen.
    
    
    4.6. Bovendien is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van de vereiste gezagsverhouding tussen eiseres en F. Eiseres heeft tegenover de betwisting van verweerder niet aannemelijk gemaakt dat F rechtstreeks verantwoording verschuldigd was aan eiseres en dat eiseres gerechtigd was aanwijzingen en instructies te geven. Eiseres stelt dat periodieke besprekingen hebben plaatsgevonden, maar heeft verzuimd ter onderbouwing hiervan agenda’s en verslagen te overleggen of anderszins bewijs aan te dragen waaruit kan worden opgemaakt dat zulke besprekingen hebben plaatsgevonden. Het eerst ter zitting gedane bewijsaanbod van eiseres in dit verband dat er agenda-afspraken zijn en verslagen van voortgangsgesprekken wordt gepasseerd nu dit aanbod niet voldoende concreet is gemaakt.
    
    4.7. De stelling van eiseres dat een statutair directeur van een BV onder alle omstandigheden moet worden geacht in dienstbetrekking te staan tot die BV en dat daarvan in het onderhavige geval voor B als statutair directeur van eiseres ook vanuit moet worden gegaan, kan naar het oordeel van de rechtbank in het midden blijven. Gesteld noch gebleken is dat B in de hoedanigheid van statutair directeur het onderhavige speur- en ontwikkelingswerk heeft verricht of dat dit tot zijn taakomschrijving als statutair directeur van eiseres behoorde. Het onderhavige speur- en ontwikkelingswerk is gelet op het voorgaande -  met name gelet op de omschrijving van de werkzaamheden in de arbeidsovereenkomst dienaangaande en het doorbelasten van de kosten van die werkzaamheden door W B.V. aan eiseres- verricht in het kader van de dienstbetrekking die B met W B.V. had. Om die reden kan niet worden gezegd dat B als statutair directeur van eiseres direct betrokken was bij speur- en ontwikkelingswerk van eiseres, zodat het beroep ook in zoverre faalt.
    
    4.8. Ingevolge artikel 67c, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen juncto paragraaf 24 van het BBBB 1968 heeft de inspecteur een verzuimboete opgelegd omdat eiseres niet de loonbelasting/premie volksverzekeringen heeft betaald welke op aangifte moet worden afgedragen. De verzuimboete heeft tot doel het gebod tot nakoming van de verplichting tot het (tijdig) betalen van de op aangifte te betalen belasting in te scherpen. Voor het opleggen van een dergelijke boete is niet vereist dat er sprake is van opzet of grove schuld. Alleen bij afwezigheid van alle schuld (AVAS) dient oplegging van een boete achterwege te blijven. Eiseres heeft niets gesteld waaruit zou kunnen volgen dat sprake is van AVAS. De stukken van het geding bieden daartoe evenmin aanknopingspunten.
    
    4.9. Gelet op het vorenoverwogene zal het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    5. Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor het uitspreken van een proceskostenveroordeling.
    
    
    6. Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    Deze uitspraak is gedaan op 4 juli 2006 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A.A. Fase, mr. R.G. Kemmers en mr. G.J.H.M. Milder-Wolbers in tegenwoordigheid van mr. P.T. van Arnhem, griffier.
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:
      - hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam, dan wel
      - beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt. 
      N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.
    
    
    Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.