ECLI:NL:GHSGR:2009:BL2427, Gerechtshof 's-Gravenhage, 01-09-2009, BK-09/00070
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-09-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: De belastingadviseur was niet te kwader trouw bij het doen van de aangifte. Hij was zich niet bewust van de tegenstrijdigheden bij het doen van de aangifte en had niet de bedoeling de aangifte onjuist te doen.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
    
    
      Sector belasting
      Nummer BK-09/00070
    
    
    
    Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 1 september 2009
    
    op het hoger beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [belanghebbende] BV, gevestigd te [Z], tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem, van 14 juni 2006, AWB 05/3506 betreffende na te noemen navorderingsaanslag.
    
    
    Aanslag, navorderingsaanslag, bezwaar en geding in eerste aanslag
    
    1.1.	Aan belanghebbende is voor het jaar 2002 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 46.879. Vervolgens heeft de Inspecteur belanghebbende over dat jaar een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 69.568. Bij gelijktijdig genomen beschikking heeft de Inspecteur aan belanghebbende een vergrijpboete opgelegd van 50 percent van de nagevorderde belasting ad ƒ 3.913.
    
    1.2.	Na daartegen gemaakt bezwaar zijn de navorderingsaanslag en de boetebeschikking bij gezamenlijke uitspraak door de Inspecteur gehandhaafd.
    
    1.3.	Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd voor zover deze de boete betreft, de navorderingsaanslag gehandhaafd en de boete verminderd tot € 1.956.
    
    
    Loop van het geding
    
    2.1.	Belanghebbende is van bovenvermelde uitspraak in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Dat Hof heeft bij uitspraak van 11 juli 2007, nr. 06/00266, het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur, de navorderingsaanslag en de boetebeschikking vernietigd en daarbij aan belanghebbende een proceskostenvergoeding toegekend van € 728,50. Op het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad bij arrest van 23 januari 2009, nr. 07/10946, de uitspraak van voornoemd Hof vernietigd behoudens voorzover deze betrekking heeft op de boetebeschikking en de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage.
    
    2.2.	Partijen hebben beide gebruik gemaakt van de gelegenheid een schriftelijke reactie in te dienen naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad. 
    
    2.3.	De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van 30 juni 2009. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het ter zitting verhandelde is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.
    
    2.4.	Op de zitting zijn tevens de hoger beroepen van belanghebbende behandeld met kenmerknummers BK-09/00068 en BK-09/00069, betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslagen over de jaren 1999 en 2000. Hetgeen is aangevoerd en overgelegd in een van deze zaken geldt, voor zover van belang, tevens als aangevoerd en overgelegd in de andere zaken.
    
    
    Vaststaande feiten
    
    3.1. De rechtbank Haarlem heeft in zijn uitspraak de volgende, in cassatie niet bestreden, feiten vastgesteld waarbij voor "eiseres" belanghebbende en voor "verweerder" de Inspecteur wordt gelezen :
    
    "2.1.	Eiseres is opgericht op 31 maart 1999. Zij legt zich toe op de handel in kantoormeu-bilair. Bestuurder en enig aandeelhouder van eiseres is [A], die voorheen de onderneming dreef, handelend onder de naam [B].
    
    2.2.	Bij brief van 3 maart 1999 berichten mr. [C] en [D] van [E-belastingadviseurs], namens [A] aan verweerder onder meer.
    
    
      "Cliënt is voornemens zijn gehele onderneming per 1 januari 1998 in te brengen in een door hem op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, zulks met toepassing van artikel 18 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. 
      Dientengevolge verzoeken wij u de voorwaarden kenbaar te maken waarvan de cliënt voor het bepalen van de uit onderneming in het kalenderjaar van omzetten genoten winst en de toepassing van de artiekelen 11 en 11a van vorengenoemde wet in het kalenderjaar geacht wordt zijn onderneming niet te hebben gestaakt. (...)
    
    
    Tevens verzoeken wij u op grond van praktische redenen medewerking te willen verlenen aan omzetting met terugwerkende kracht per de eerste dag van het op het laatste volledige boekjaar, derhalve per 1 januari 1998. De zogenaamde oprichtersverklaring is op 30 september 1998 gesloten en op 30 september 1998 ter registratie aangeboden aan de Belastingdienst Registratie en Successie Rijswijk/vestiging Amsterdam. Mitsdien heeft de registratie binnen negen maanden plaatsgevonden in het laatste volledige boekjaar van de inbrengen."
    
    2.3.	Tot de gedingstukken behoort een akkoordverklaring standaardvoowaarden geruisloze overgang van 7 april 1999, gericht aan eiseres, waarin voor zover van belang het volgende is vermeld:
    
    
      "1. Ondertekening B.V.
      Ik verklaar akkoord te gaan met de gestelde voorwaarden voor de geruisloze overgang volgens artikel 18 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en het besluit van 24 september 1997, nr. DB/2950M.
    
    
    
      Plaats [Z]
      Datum 19-04-09
      Handtekening: ([A])"
    
    
    2.4.	De aangiften vennootschapsbelasting 1998/1999, 2000, 2001 en 2002 zijn namens eiseres verzorgd door [F], bedrijfsadviezen en administraties ([F]). Bij de aangifte vennootschapsbelasting over 2002, ingediend op 29 september 2003, heeft eiseres € 22.689 aan afschrijvingskosten goodwill ten laste van het resultaat gebracht. Vanwege het ontbreken van commerciële jaarstukken heeft verweerder aanvullende informatie gevraagd over een aan de aandeelhouder verstrekte lening en de vorming van voorzieningen. Met dagtekening 13 mart 2004 heeft verweerder een van de aangifte afwijkende aanslag vennootschapsbelasting 2002 vastgesteld."
    
    3.2.	Het Hof gaat in het geding na verwijzing uit van evenvermelde feiten. Voorts is in het onderhavige geding op grond van de schriftelijke uitlatingen en het ter zitting verhandelde, als niet meer in geschil dan wel door één der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, nog het volgende komen vast te staan:
    
    3.3.	Op aanraden van [F] heeft aan [A] aan [E-belastingadviseurs] advies gevraagd over de inbreng van de eenmanszaak [B] in een besloten vennootschap. [F] drijft een administratiekantoor voor het midden- en kleinbedrijf en had onvoldoende kennis en ervaring om zelfstandig de inbreng te begeleiden. [E-belastingadviseurs] heeft [A] geadviseerd de eenmanszaak geruisloos in te brengen en heeft [A] begeleid in het overleg met de Belastingdienst. 
    
    3.4.	Op 17 april 2000 heeft [E-belastingadviseurs] de aangifte inkomstenbelasting 1998 ten name van [A] (hierna: de stakingsaangifte) ingediend. Ook heeft [E-belastingadviseurs] jaarrapporten 1998 en 1999 voor belanghebbende (i.o.) opgesteld. Daarmee waren de werkzaamheden van [E-belastingadviseurs] beëindigd. 
    
    3.5.	Op 3 juli 2001 heeft [F] de aangifte vennootschapsbelasting 1999 ten name van belanghebbende ingediend. Het resultaat over het kalenderjaar 1998 is niet in die aangifte begrepen. In de aangifte is ten onrechte rekening gehouden met een afschrijving van 20 percent op de goodwill bij de geruisloze inbreng van ƒ 250.000. 
    
    3.6.	In de aangiften vennootschapsbelasting voor de jaren 2000, 2001 en 2002, die eveneens door [F] zijn verzorgd, is dezelfde afschrijving toegepast. De aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 1999 tot en met 2001 zijn conform de ingediende aangiften vastgesteld. Bij de behandeling van het bezwaarschrift tegen de aanslag voor het jaar 2002 betreffende een niet van belang zijnde correctie heeft de Inspecteur in 2004 dossieronderzoek gedaan waarbij de onder 3.5 vermelde fouten in de aangiften aan het licht zijn gekomen.
    
    
    Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    4.1.	Na verwijzing is uitsluitend in geschil of [F] ter zake van het indienen van de aangifte vennootschapsbelasting over het onderhavige jaar te kwader trouw was. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de Inspecteur bevestigend.
    
    4.2.	Voor de standpunten en de gronden waarop partijen deze doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
    
    
    Conclusies van partijen
    
    5.1.	Belanghebbende heeft geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar, de navorderingsaanslag en de boetebeschikking. 
    
    5.2.	De Inspecteur heeft geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar voor zover deze betrekking heeft op de boetebeschikking en tot vernietiging van de boetebeschikking. 
    
    
    Overwegingen omtrent het geschil
    
    6.1.	Na verwijzing staat vast dat de Inspecteur voor het onderhavige jaar niet beschikt over een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt. Voorts staat na cassatie vast dat belanghebbende zelf bij het doen van de aangifte niet te kwader trouw was en dat de boetebeschikking door het Gerechtshof te Amsterdam terecht is vernietigd. 
    
    6.2.	De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest van 23 januari 2009, r.o. 3.4. en 3.5 geoordeeld:
    
    "(...) In de context van artikel 16 AWR dient kwade trouw van degene van wiens hulp de belastingplichtige gebruik heeft gemaakt om aan zijn verplichting tot het doen van aangifte te voldoen, aan de belastingplichtige te worden toegerekend. (...) Uit het hiervoor in 3.4 overwogene volgt dat het Hof zich ten onrechte heeft onthouden van een oordeel over de vraag of [F] te kwader trouw was ter zake van de indiening van de aangifte voor het onderhavige jaar." 
    
    6.3.	Van kwade trouw is sprake indien de belastingplichtige of degene van wiens hulp de belastingplichtige gebruik heeft gemaakt bij het doen van de aangifte de Inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden of opzettelijk onjuiste uitlatingen heeft verstrekt. 
    
    6.4.	Voor het antwoord op de vraag of [F] te kwader trouw is, is bepalend het moment van het indienen van de aangifte (HR 28 februari 2003, nr. 37.727, LJN: AF5110). Hieronder wordt mede begrepen voorwaardelijk opzet: het willens en wetens aanvaarden van de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans dat te weinig belasting zou worden geheven (HR 12 mei 1999, nr. 34.347, LJN: AA2757). 
    
    6.5.	Op aanraden van [F] heeft [A] aan [E-belastingadviseurs] advies gevraagd over de inbreng van de eenmanszaak. [A] en [F] hebben ervoor gekozen de bijstand door [E-belastingadviseurs] te beperken tot de begeleiding bij de inbreng van de eenmanszaak in de besloten vennootschap en niet voor begeleiding bij het doen van de aangiften vennootschapsbelasting over het jaar van inbreng en de jaren die daarop volgden. Wel zijn de jaarberichten van de BV i.o opgesteld door [E-belastingadviseurs]. Deze keuze is kennelijk gegrond op de inschatting van [F] dat hem weliswaar de kennis en ervaring ontbreekt om de inbreng te begeleiden maar dat hij deze aangiftewerkzaamheden naar behoren zou kunnen verrichten. 
    
    6.6.	In tegenstelling tot hetgeen in de jaarberichten is vermeld, wordt echter bij het doen van de aangiften vennootschapsbelasting over het jaar 1998/1999 en volgende jaren geen uitvoering gegeven aan de omstandigheid dat de fiscale afschrijving lager is dan de commerciële afschrijving en is in de aangifte over het jaar van inbreng de winst over 1998 niet in de aangifte van de vennootschap begrepen. 
    
    6.7.	Deze fouten zijn naar het oordeel van het Hof terug te voeren op onvoldoende kennis en ervaring met de fiscale verwerking van de gevolgen van de geruisloze inbreng van de eenmanszaak in de besloten vennootschap voor het jaar van inbreng en de latere jaren. Uit deze omstandigheid kan echter geenszins worden afgeleid dat [F] bedoelde de aangiften vennootschapsbelasting onjuist te doen. Ook overigens zijn daarvoor onvoldoende omstandigheden gesteld. De Inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is geweest van opzet aan de kant van [F] toen hij de aangifte onjuist deed. 
    
    6.8.	[F] heeft zich de consequenties van een lang boekjaar bij inbreng niet gerealiseerd. Verder heeft hij de commerciële afschrijving voor de fiscale verwisseld. Uit de gedingstukken komt niet naar voren dat [F] zich bewust was dat er tegenstrijdigheden in de aangiften bestonden ten opzichte van de jaarberichten die het gevolg waren van deze fouten, met name van vorengenoemde verwisseling. De omstandigheid dat [F] deze tegenstrijdigheden op het spoor had kunnen komen na (herhaaldelijke) controle van de aangifte en hij, eventueel na raadpleging van een deskundige van [E-belastingadviseurs], de fouten had kunnen inzien en verbeteren, houdt evenwel niet in dat bij hem op het moment van het doen van de aangiften voorwaardelijk opzet bestond om de aangiften onjuist te doen. [F] ging er toen immers van uit dat hij in staat was de aangiften naar behoren te doen. De omstandigheid dat dit achteraf bezien niet het geval bleek, doet de conclusie niet anders zijn, ook niet nu de feitelijk verschuldigde belasting achteraf lager bleek te zijn dan het bedrag dat oorspronkelijk was voorzien. De Inspecteur heeft onvoldoende omstandigheden gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat [F] zich willens en wetens aan de aanmerkelijke kans heeft blootgesteld dat hij onjuiste aangiften zou doen. Van voorwaardelijk opzet acht het Hof evenmin sprake. 
    
    6.9.	Gelet op het vorenoverwogene is het hoger beroep gegrond en het gelijk aan belanghebbende. De boetebeschikking is door het Gerechtshof te Amsterdam reeds verminderd en dit onderdeel van de beslissing is na cassatie in stand gebleven. 
    
    
    Proceskosten
    
    Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende voor dit Hof gemaakte proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht, waarbij het Hof, gelet op de inhoud van de desbetreffende dossiers, de onderhavige zaak en de zaken BK-09/00068 en BK-09/00069 aanmerkt als met elkaar samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van het vorengenoemde Besluit en de daarbij behorende bijlage, voor de vorenbedoelde zaken tezamen vast op € 483 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt à € 322 x 1,5 (gewicht van de zaak)), waarvan te dezen een derde deel, derhalve € 161 afgerond in aanmerking wordt genomen. Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig.
    
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof: 
      - vernietigt de uitspraak van de rechtbank, 
      - vernietigt de uitspraak op bezwaar,
      - vernietigt de navorderingsaanslag, 
      - veroordeelt de Inspecteur tot vergoeding aan belanghebbende van de kosten van het hoger beroep na verwijzing, aan de zijde van belanghebbende gevallen en vastgesteld op € 161.
    
     
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. J.W. Savelbergh, P.J.J. Vonk en J.J.J. Engel, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 1 september 2009 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.