ECLI:NL:RBSGR:2008:BD6140, Rechtbank 's-Gravenhage, 30-05-2008, AWB 06/9077 IB/PVV
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-05-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Kosten van een borgstelling die niet in het kader van de uitoefening van een onderneming is aangegaan, zijn niet aftrekbaar
      
      Eiser drijft als zakelijke dienstverlener een onderneming. Eiser is het enige personeelslid. Daarnaast is eiser directeur en enig aandeelhouder van X BV, een accountants- en belastingadviesbureau. Eiser heeft zich in 1996 als borg verbonden voor schulden van Y BV, een vennootschap waarvoor zijn onderneming met personeelsleden van X BV administratieve werkzaamheden verricht. In 1997 sluit eiser een overeenkomst voor de koop van aandelen Y BV. Deze aandelen worden niet geleverd. Y BV gaat in 1998 failliet.  In 1999 wordt eiser uit hoofde van de borgtocht aangesproken voor f 75.000. Eiser brengt dit bedrag in mindering op zijn winst uit onderneming. Verweerder accepteert deze kosten niet.
      
      De rechtbank overweegt dat eiser wel heeft gesteld dat hij zich borg heeft gesteld om de werkzaamheden voor Y BV te kunnen blijven verrichten, maar – tegenover de gemotiveerde betwisting van verweerder - niet aannemelijk heeft gemaakt dat de borgstelling is aangegaan in het kader van de uitoefening van de onderneming. Eiser heeft zijn stelling niet onderbouwd met concrete feiten en omstandigheden. De rechtbank acht het aannemelijk dat de borgstelling verband houdt met de door eiser geambieerde positie van (al dan niet middellijk) aandeelhouder van Y BV. Het beroep is ongegrond.

RECHTBANK ‘S-GRAVENHAGE
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 06/9077 IB/PVV
    
    
    Uitspraakdatum: 30 mei 2008
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    [X.], wonende te [Z.], eiser,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst te [P.], verweerder.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 1999 een aanslag (aanslagnummer 1439.75.596.H.96) in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van nihil en daarbij op hetzelfde biljet, gedagtekend 15 november 2002, medegedeeld dat bij de vaststelling van het belastbare inkomen rekening is gehouden met verlies dat eiser in andere jaren heeft geleden en – bij wijze van beschikking in de zin van artikel 52a, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) – vastgesteld dat het verrekende bedrag, tevens verrekend ondernemingsverlies, ƒ 1.984 bedraagt. De rechtbank verstaat deze aanslag en deze verrekendverliesbeschikking aldus dat daarin tevens is begrepen een beschikking tot vaststelling van het verlies van het jaar 1999 op nihil.
    
    1.2. Op het tegen die aanslag en – kennelijk – tegen die beschikkingen gemaakte bezwaar heeft verweerder bij uitspraak op bezwaar van 3 oktober 2006, naar de rechtbank verstaat, die aanslag en die beschikkingen gehandhaafd. 
    
    1.3. Eiser heeft daartegen bij brief van 8 november 2006, ontvangen bij de rechtbank op 10 november 2006, beroep ingesteld. 
    
    1.4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. Eiser heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend bij brieven van 22 februari 2008 en 13 maart 2008. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.
    
    1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 maart 2008 te 's-Gravenhage. 
    
    1.7. Eiser is daar in persoon verschenen. Namens verweerder is verschenen [gemachtigde].
    
    1.8. Eiser heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan verweerder.
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    2.1. Eiser was in het onderhavige jaar en ook reeds in – in ieder geval – 1996 directeur en enig aandeelhouder van [X.] & Partners B.V. (hierna [X.] BV te noemen). [X.] BV exploiteerde een accountantskantoor en belastingadviesbureau. [X.] BV had – in ieder geval tot en met 1996 – naast eiser personeel in dienst. 
    
    2.2. Eiser dreef in het onderhavige jaar (en reeds sinds 1 mei 1990) in de vorm van een eenmanszaak een onderneming onder de naam [X.] Controlling & Consultancy (hierna: VCC). De activiteiten van de onderneming betreffen advisering, administratieve en fiscale dienstverlening. Bij VCC waren geen personen in dienstbetrekking. VCC hield kantoor in het bedrijfspand van [X.] BV.
    
    2.3. In januari 1996 is [Y.] Holding B.V. opgericht. Deze vennootschap heeft vervolgens een aantal dochtervennootschappen opgericht, waaronder [Y.] Lease B.V. De belangrijkste aandeelhouders van [Y.] Holding B.V. waren (door tussenkomst van H.B. Beheer) [H.] (hierna [H.] te noemen) en [M.] Beheer B.V.
    
    2.4. Bij overeenkomst van 24 april 1996 (hierna: de borgtocht) heeft eiser zich jegens de Coöperatieve Rabobank “West-Flakkee” B.A. (hierna: de Rabobank) als borg verbonden voor schulden van [Y.] Holding B.V., een van haar dochtervennootschappen en [H.] aan de Rabobank tot een bedrag van maximaal ƒ 75.000.
    
    2.5. In een proces-verbaal van 25 augustus 1998, opgesteld door een medewerker van de Economische Controledienst ECD, Hoofdafdeling Financieel Economische Recherche, is onder meer het volgende opgenomen:
    
    
      “Blijkens de statuten van [Y.] Holding B.V. was het aandelenkapitaal ad ƒ 600.000,00 bij de oprichting als volgt verdeeld:
      2880 aandelen (48%) ad ƒ 100,00 per stuk in handen van [M.] Beheer B.V.
      2880 aandelen (48%) ad ƒ 100,00 per stuk in handen van H.B. Beheer B.V.
      0240 aandelen (04%) ad ƒ 100,00 per stuk in handen van [IJ.]
      (…)
      In de loop van de jaren 1996, 1997 en 1998 is deze verdeling gewijzigd. Hierna volgt een overzicht van bescheiden/overeenkomsten/akten waaruit deze wijzigingen blijken. Deze bescheiden werden aangetroffen bij huiszoeking ter inbeslagname bij [[X.] BV] (…).
      (…)
      Ik zag (…) een afschrift van een notariële akte houdende een aandelen emissie in het kapitaal van [Y.] Holding B.V. (…). In deze akte las ik, zakelijk weergegeven dat op 19 juli 1996 voor notaris mr. W. van Ringelsteijn werd verleden de akte inhoudende dat:
      • Het maatschappelijk kapitaal van [Y.] Holding B.V. bedraagt ƒ 1.000.000,00.
      • Hiervan is geplaatst en gestort ƒ 600.000,00.
      • In de algemene vergadering van aandeelhouders is besloten tot uitgifte van 4.000 gewone aandelen ad ƒ 100,00 per stuk.
      • Dit betreft de nummers 6.001 tot en met 10.000
      • De verkrijger van deze aandelen is [T.] B.V. en deze de koopsom heeft voldaan.
    
    
    
    
      Op of omstreeks 19 juli 1996 is de verdeling van het aandelenkapitaal van [Y.] Holding B.V. derhalve als volgt:
      2880 aandelen (28,8%) [M.] Beheer B.V.
      2880 aandelen (28,8%) H.B. Beheer B.V.
      4000 aandelen (40,0%) [T.] B.V.
      0240 aandelen (02,4%) [IJ.]
    
    
    
      (…)
      Van [T.] B.V. was directeur [eiser].
      Ik zag een uittreksel uit de notulen van de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van [Y.] Holding B.V., welke vergadering werd gehouden te [plaats D.] op 4 juni 1997.
      In dit uittreksel las ik dat:
      • (…)
      • [T.] B.V. voornemens is haar aandelen in [Y.] Holding B.V. over te dragen aan [S.] B.V. (…).
      • De overige aandeelhouders geen gebruik maken van hun recht om de beschikbare aandelen te kopen.
    
    
    
      Ik zag een overeenkomst opgesteld en ondertekend (…) op 6 juni 1997. Ik zag dat de ondertekenaars waren [T.] B.V., [eiser] privé, [S.] B.V. en [[X.] BV].  Zakelijk weergegeven werd in deze overeenkomst bepaald dat:
      • [[X.] BV] op 18 juli 1996 aan [T.] B.V. ter leen heeft verstrekt een bedrag ad ƒ 150.000,00.
      • [Eiser] op 19 juli 1996 een bedrag ad ƒ 200.000,00 ter leen heeft gegeven aan [T.] B.V.
      • Op 17 juli 1997 nog een bedrag ad ƒ 50.000,00 ter leen is verstrekt aan [T.] B.V., welk bedrag werd gestort door [Van L.]
      • [Eiser] de aandelen van [T.] B.V. in privé zou kopen, maar dat dit geen doorgang heeft kunnen vinden.
      • Daarom de aandelen van [Y.] Holding B.V. zijn gekocht door [S.] B.V. voor een bedrag ad ƒ 400.000,00. 
      • [Eiser], [[X.] BV] enerzijds en [T.] B.V. anderzijds over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben.
      • [T.] B.V. en [S.] B.V. over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben. 
      • De leningen verstrekt door [eiser] en [[X.] BV] aan [T.] B.V. thans worden geacht te zijn verstrekt aan [S.] B.V.
      • [S.] B.V. deze overdracht erkent en aanvaardt.
      (…)
      Op 25 augustus 1998 heb ik telefonisch contact opgenomen met het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken te Dordrecht. Alhier bleek ingeschreven (…) [S.] B.V. (…) Enig aandeelhouder m.i.v. 11/07/1997: [eiser] Bestuurder m.i.v. 05/06/1997: [eiser].”
    
    
    2.6. Ten tijde van de verkrijging door [T.] B.V. van de 4.000 aandelen in [Y.] Holding B.V. (19 juli 1996) was eiser directeur van eerstgenoemde vennootschap.
    
    2.7. Op 10 december 1997 hebben [M.] Beheer B.V. en eiser een overeenkomst gesloten, inhoudende de verkoop door [M.] Beheer B.V. van alle bij haar in bezit zijnde aandelen in [Y.] Holding B.V. tegen een koopsom van ƒ 1. Op 13 maart 1998 hebben dezelfde partijen een nadere overeenkomst gesloten waarin zij zijn overeengekomen dat de – nog niet aan eiser geleverde – aandelen in [Y.] Holding B.V. door [M.] Beheer B.V. zullen worden geleverd aan Exploitatie Maatschappij [N.] B.V. voor dezelfde koopsom. 
    
    2.8. Sinds de oprichting van [Y.] Holding B.V. werden administratieve werkzaamheden voor haar (feitelijk) verricht door personeelsleden van [X.] BV.
    
    2.9.  In maart 1998 is het faillissement van [Y.] Holding B.V. en haar dochtervennootschappen aangevraagd en vervolgens uitgesproken. De faillissementen van deze vennootschappen zijn in 2001 opgeheven wegens gebrek aan baten en de vennootschappen zijn ontbonden. 
    
    2.10. Eiser is bij arrest van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 10 mei 2000 strafrechtelijk veroordeeld voor – kort gezegd – het in 1997 en 1998 medeplegen van valsheid in geschrift door een van de dochtervennootschappen van [Y.] Holding B.V. In de door het Hof daarbij gebezigde bewijsmiddelen behoren verklaringen met onder meer de volgende inhoud:
    
    
      “(…) verklaring van 
      [P.] en [C.] (…):
      Wij zijn (…) directeur (…) van Generale Bank Lease N.V. (…). De eerste contacten met [Y.] zijn ontstaan in januari 1996. Er is toen persoonlijk contact geweest met de heren [IJ.], [H.] en [eiser]. Het verzoek om een gesprek was uitgegaan van [eiser]. (…) Het eerste leasecontract is afgesloten in maart 1996. De dagelijkse/daadwerkelijke contacten ten behoeve van zakelijke aangelegenheden voor [Y.] Lease B.V. vonden steeds plaats met [eiser]. (…) Het ging zelfs zover dat alle post ten behoeve van [Y.] Lease B.V. werd verzonden naar het kantoor van [eiser] (…) in plaats van [Y.] Lease B.V. 
      (…)
      verklaring van [[H.]] (…):
      Het hele financiële gebeuren met betrekking tot de banken werd geregeld door [eiser] Hij kan alles vertellen over het financiële reilen en zeilen van het bedrijf [Y.].”
    
    	
    2.11. Op 30 maart 2000 heeft eiser aangifte gedaan voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1999. Het – na aanvulling van de aangifte bij brief van eiser van 6 juni 2000 – aangegeven belastbare inkomen bedroeg negatief ƒ 548.186. Daarin was begrepen een winst uit de onderneming VCC ten bedrage van negatief ƒ 502.988. Bij de berekening van die winst heeft eiser in aanmerking genomen een voorziening van ƒ 475.170 ter zake van aansprakelijkheid voor belastingschulden van (dochtervennootschappen van) [Y.] Holding B.V. alsmede (een) betaling(en) van ƒ 75.000 aan de Rabobank uit hoofde van de onder 2.4 vermelde borgtocht.
    
    2.12. Bij de aanslagregeling heeft verweerder de bedragen van ƒ 475.170 en ƒ 75.000 niet in aftrek aanvaard, het inkomen van eiser vastgesteld op ƒ 1.984 en het belastbare inkomen, na verrekening van verlies uit voorgaande jaren, vastgesteld op nihil.
    
    
    3. Geschil
    
    3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of het onder 2.12 bedoelde bedrag van ƒ 75.000 in aftrek kan komen bij de berekening van de door eiser in 1999 genoten winst uit onderneming. 
    
    3.2. Eiser beantwoordt deze vraag bevestigend en verweerder ontkennend. 
    
    3.3. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en – naar de rechtbank begrijpt – vaststelling van de aanslag op nihil, vaststelling van het verlies van 1999 op ƒ 73.016 en vernietiging van de verrekendverliesbeschikking.
    
    3.4. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    3.5. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken. 
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Eiser stelt zich op het standpunt dat het door hem uit hoofde van de borgtocht aan de Rabobank betaalde bedrag van ƒ 75.000 in aanmerking kan worden genomen bij de bepaling van de door hem uit VCC genoten winst uit onderneming. Hij voert daartoe aan dat de borgstelling is verstrekt uit zakelijke overwegingen. [Y.] Holding B.V. was met haar dochtervennootschappen een grote klant van VCC; mede door de borgstelling kon VCC werkzaamheden (blijven) verrichten voor deze groep. In dat verband heeft eiser erop gewezen dat hij ook aan onderscheidenlijk ten behoeve van andere zakelijke relaties leningen onderscheidenlijk borgstellingen verstrekte en deze klanten daardoor in de gelegenheid waren om een andere financiering te regelen en VCC haar werkzaamheden kon continueren. Voorts heeft eiser gesteld dat hem en [X.] BV een tweede hypotheek is verleend op het bedrijfsgebouw van [Y.] Holding B.V. en op de woning van [H.] voor alle leningen die hij aan [Y.] Holding B.V. en haar dochtervennootschappen zou verstrekken. Verweerder betwist dat het verstrekken van de borgstelling verband houdt met de zakelijke belangen van VCC. Hij stelt zich op het standpunt dat indien er al sprake is van zakelijke belangen, deze belangen geen betrekking hebben op de onderneming van eiser; een betrokkenheid als aandeelhouder ligt dan meer voor de hand.
    
    
      4.2. Op eiser rust de last de feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken die de gevolgtrekking rechtvaardigen dat het in geding zijnde bedrag van ƒ 75.000 bij de bepaling van zijn in 1999 genoten winst uit onderneming in aanmerking kan worden genomen. 
      De rechtbank wil er daarbij van uitgaan dat, zoals eiser heeft gesteld, de omzet uit de administratieve werkzaamheden ten behoeve van [Y.] Holding B.V. en haar dochtervennootschappen deel uitmaakte van de omzet van VCC, onder aftrek van doorberekende kosten van de inzet van personeel van [X.] BV, en dat de desbetreffende omzet dus niet, zoals de inspecteur heeft gesteld, bij [X.] BV thuishoorde.
      Niettemin is de rechtbank van oordeel dat eiser niet is geslaagd in het van hem te vergen bewijs; zij overweegt daartoe als volgt.
    
    
    4.3. Eiser heeft - buiten zijn enkele onder 4.1 weergegeven bewering - geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd ten bewijze van zijn stelling dat hij zich voor schulden van [Y.] Holding B.V., een van haar dochtervennootschappen en [H.] borg heeft gesteld teneinde voor dezen werkzaamheden te kunnen (blijven) verrichten. Zo is niets gesteld of gebleken omtrent de financiële toestand van [Y.] Holding B.V., haar dochtervennootschappen en [H.] ten tijde van de borgstelling en evenmin omtrent de – gelet op de kennelijk ook hier geldende stelling van eiser dat wijziging in de financiering van de bedoelde vennootschappen aan de orde was – daarin optredende knelpunten en de houding van kredietverleners daarbij. 
    
    4.4. De omstandigheid dat eiser ook wel aan andere klanten van VCC leningen verstrekte of ten behoeve van klanten zekerheden stelde en dat verliezen daarop door verweerder als ondernemingslasten zijn aanvaard, doet aan een en ander niet af. Immers, over de omstandigheden waaronder die leningen en zekerheidsstellingen zijn verleend is niets, althans onvoldoende gesteld en gebleken om de – hier niet in geding zijnde – zakelijkheid van die leningen e.d. te beoordelen, terwijl voorts een eventueel zakelijk karakter van een andere lening of zekerheidstelling nog geen licht werpt op de kwalificatie van de hier in geding zijnde borgstelling. Voor het oordeel dat meer in het algemeen het verstrekken van leningen aan klanten een normaal onderdeel was van de werkzaamheden van VCC en de betaling van het bedrag van ƒ 75.000 om die reden – namelijk als passend in die werkzaamheid – tot eisers winst uit onderneming moet worden gerekend, is naar het oordeel van de rechtbank in de vaststaande feiten onvoldoende grondslag te vinden. Voor zover eiser in dit verband heeft bedoeld een beroep op het vertrouwensbeginsel te doen, faalt ook dit op een gebrek aan feitelijke grondslag.
    
    4.5. Overigens is de rechtbank van oordeel dat op grond van de uit de onder 2.5 tot en met 2.7 en 2.10 opgenomen feiten blijkende betrokkenheid van eiser bij de kapitaalverschaffing aan [Y.] Holding B.V. en/of haar dochtervennootschappen en zijn kennelijk intensieve bemoeienis bij de dagelijkse bedrijfsvoering van die vennootschappen veeleer aannemelijk is dat de borgstelling door eiser op 24 april 1996 een volstrekt overheersend verband houdt met de door hem geambieerde positie van (al dan niet middellijk) aandeelhouder van [Y.] Holding B.V. Nu echter ook niet is gesteld of gebleken dat het (eventueel gaan) houden van de aandelen in [Y.] Holding B.V. en/of de daarmee gepaard gaande kapitaalverschaffing plaatsvond in het kader van de uitoefening van de onderneming van VCC, kan de betaling van ƒ 75.000 uit hoofde van de litigieuze borgstelling niet in aanmerking worden genomen bij de bepaling van de winst uit die onderneming.
    
    4.6. Op grond van het vorenstaande is de slotsom dat het gelijk aan verweerder is. Bij deze stand van zaken kan hetgeen verweerder overigens heeft gesteld ter verdediging van zijn standpunt buiten bespreking blijven.
    
    4.7. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    
    5. Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    6. Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
     
    Deze uitspraak is gedaan op 30 mei 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. P.M.F. van Loon, mr. K.M. Braun en mr. J. den Boer in tegenwoordigheid van mr. M.J. van Asperen, griffier.
    
    
    de voorzitter is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.