ECLI:NL:GHLEE:2011:BU2072, Gerechtshof Leeuwarden, 25-10-2011, BK 10/00181 Vennootschapsbelasting
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In geschil is of de Inspecteur zich terecht beroept op de omkering en verzwaring van de bewijslast en of hij de verliesverrekeningsbeschikking en de verliesvaststellingsbeschikking tot op de juiste bedragen heeft vastgesteld.

GERECHTSHOF LEEUWARDEN
      Sector belastingrecht
    
    
    
      nummer 10/00181
      uitspraakdatum: 25 oktober 2011
    
    
    Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    X bv te Z (hierna: belanghebbende)
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 21 juni 2010, nummer AWB 08/01377,  in het geding tussen belanghebbende en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Groningen (hierna: de Inspecteur)
    
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1	Aan belanghebbende is voor het jaar 1999 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 75.000 (€ 34.033). Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van ƒ 3.388 (€ 1.537).
      1.2	Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar het belastbaar bedrag verminderd tot nihil en, naar het Hof begrijpt, de verliesverrekeningsbeschikking nader vastgesteld op een bedrag van ƒ 75.000 (€ 34.033) en de heffingsrentebeschikking verminderd tot nihil.
      1.3	Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Leeuwarden (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 21 juni 2010 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en het belastingbedrag verminderd met € 120 tot een door belanghebbende terug te ontvangen of een met haar te verrekenen bedrag van € 120.
      1.4	Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
      1.5	Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede de stukken die A in de zaken met de nummers 10/00167 tot en met 10/00175 en 11/00116 tot en met 11/00121 heeft overgelegd.
      1.6	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 juni 2011 te Leeuwarden. Daarbij zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, A, alsmede namens de Inspecteur B.
      1.7	Belanghebbende heeft een pleitnota overgelegd.
      1.8	Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    
      2.1	Belanghebbende is op 26 november 1980 opgericht en exploiteert een accountant-administratiekantoor aan de a-straat te Z.
      2.2	Vanaf 1 april 1990 is A, (hierna: A) directeur van belanghebbende. A bezit middellijk de economische eigendom van de aandelen in belanghebbende. De juridische eigendom van de aandelen in belanghebbende is in handen van C Inc., een vennootschap opgericht naar het recht van de staat Delaware in de Verenigde Staten van Amerika (hierna: de Inc.). A is economisch eigenaar van de aandelen van de Inc.
      2.3	A is van beroep accountant-administratieconsulent. Hij drijft als zodanig voor zijn rekening onder de naam “D” een onderneming die is gevestigd te Z (hierna: de eenmanszaak). 
      2.4	De Inspecteur heeft de aanslag opgelegd naar een geschat bedrag, omdat hij bij het opleggen van de aanslag niet over een aangifte van belanghebbende beschikte. Tegen deze aanslag heeft belanghebbende bezwaar gemaakt.
      2.5	In het verslag van het horen op 15 februari 2008 door de Inspecteur van belanghebbende is het volgende opgemerkt:
      “2. bezwaarschriften VPB 1997, 1999, 2003 en 2004
      (…) Bij sommige bezwaarschriften zijn geen aangiften ingediend.
      Dhr. A blijft volharden dat hij wel degelijk aangiften heeft ingediend, hij heeft zelfs kopieën van deze aangiften. Hierop reageert dhr. E met de opmerking dat de Belastingdienst geen ambtshalve aanslagen oplegt als de aangiften binnen zijn. (…) Verder reageert (A, Hof) verbaasd en blijft volhouden dat hij de biljetten heeft ingediend.”
      2.6	Op 5 maart 2007 heeft F namens de Inspecteur aan belanghebbende het voornemen medegedeeld een boekenonderzoek in te willen stellen bij haar, de Inc. en de eenmanszaak waarbij hij de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting en omzetbelasting over de jaren 1996 tot en met 2004 wil beoordelen. Bij nader schrijven van 6 juni 2007 heeft de Inspecteur aan belanghebbende en A medegedeeld, dat hij ook de aanhangige bezwaarschriften in het onderzoek wil betrekken. De Inspecteur heeft belanghebbende en A verzocht hem in de gelegenheid te stellen de administratie van belanghebbende, de Inc. en de eenmanszaak ter inzage te verstrekken op het kantoor van belanghebbende te Z. Daarbij heeft de Inspecteur belanghebbende gewezen op haar administratieplicht ingevolge artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en haar in de gelegenheid gesteld haar administratie zodanig in te richten dat de controle daarvan binnen een redelijke termijn mogelijk is (artikel 52, lid 6, van de AWR). 
      2.7	Belanghebbende heeft bij monde van A in haar brief van 14 augustus 2007 gereageerd op het verzoek van de Inspecteur om op 17 augustus 2007 het boekenonderzoek bij belanghebbende te starten. Nadat zij haar ongenoegen heeft geuit over twee eerdere, deels niet afgeronde boekenonderzoeken en de Inspecteur heeft herinnerd aan gemaakte afspraken, heeft belanghebbende de brief afgesloten met de volgende opmerking:
      “(…) als u de voorgeschiedenis laat liggen hoeft u 17 augustus aanstaande niet te komen.”
      Het boekenonderzoek op 17 augustus 2007 heeft geen doorgang gevonden. 
    
    
    
      2.8	De Inspecteur heeft belanghebbende in zijn brief van 5 september 2007 opnieuw verzocht om de administratie ter inzage te verstrekken op het kantoor van belanghebbende of op het kantoor van de Belastingdienst, waarbij hij belanghebbende erop heeft gewezen, dat het niet ter inzage verstrekken van de administratie tot omkering van de bewijslast bij bezwaar dan wel beroep zou kunnen leiden.
      2.9	Nadat belanghebbende de Inspecteur heeft bericht dat enkel de administratie van de vennootschappen over de jaren 1996 en 1997 grotendeels gereed was, heeft de Inspecteur afgezien van het instellen van een boekenonderzoek. 
      2.10	Op 23 november 2007 geeft A in een brief aan de Inspecteur aan:
      “1998 is geboekt – maar dient nog uitgewerkt te worden evenals de volgende jaren t/m 2001 of 2002 want de komputer eist eerst er één uit dan kan er weer één bij. (…) De jaren vanaf 1998 zijn geschat. (…)”
    
    
    3.	Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1	In geschil is of de Inspecteur zich terecht beroept op de omkering en verzwaring van de bewijslast en of hij de verliesverrekeningsbeschikking en de verliesvaststellings¬beschik¬king tot op de juiste bedragen heeft vastgesteld. Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend en de Inspecteur bevestigend.
      3.2	Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
      3.3	Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur, vernietiging van de verliesverrekenings¬beschikking en verhoging van de verliesvaststellingsbeschikking tot op een bedrag van ƒ 51.890 (€ 23.546).
      3.4	De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    4.1	De Inspecteur beroept zich op omkering en verzwaring van de bewijslast, omdat belanghebbende geen aangifte heeft ingediend. Belanghebbende bestrijdt dit en heeft bij zijn hogerberoepschrift een aangifte vennootschapsbelasting 1999 gevoegd, waarin een belastbaar bedrag van ƒ 51.890 (€ 23.546) negatief is vermeld. De aangifte is ondertekend door A en draagt als dagtekening 28 februari 2001. Belanghebbende stelt dat zij altijd gelijktijdig met de Inc. aangifte doet. Aangezien de aangifte vennootschapsbelasting 1999 van de Inc. door de Inspecteur is ontvangen, houdt dit volgens belanghebbende in dat ook de onderhavige aangifte is ingediend.
    
    4.2	Tegenover de gemotiveerde weerspreking door belanghebbende maakt de Inspecteur naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk dat belanghebbende geen aangifte heeft gedaan. Hierbij weegt het Hof mee dat de Inspecteur desgevraagd geen aanmaning kan overleggen en evenmin kan bevestigen dat een melding aan belanghebbende van het aangifteverzuim heeft plaatsgevonden. Het feit dat belanghebbende eerst in hoger beroep de aangifte heeft overgelegd, doet hier niet aan af. Belanghebbende heeft al bij het hoorgesprek gesteld dat zij een aangifte had ingediend. Daarnaast heeft zij ter zitting van de Rechtbank het voorbehoud gemaakt dat zij in hoger beroep aannemelijk zou kunnen maken dat wel een aangifte is ingediend.
    
    4.3	De Inspecteur draagt verder aan, dat belanghebbende artikel 52 van de AWR heeft geschonden, omdat zij niet voldoet aan de vordering haar administratie voor raadpleging beschikbaar te stellen. Belanghebbende stelt dat zij aan haar informatieplicht heeft voldaan. Daarbij wijst zij op de vele problemen uit het verleden die nog niet waren opgelost ten tijde van het verzoek om inlichtingen, waardoor het voltooien van de administratie bezwaarlijk was.
    
    4.4	Op grond van artikel 52 van de AWR zijn lichamen administratieplichtig en zijn zij, kort gezegd, gehouden een administratie bij te houden die zodanig dient te zijn ingericht en te worden gevoerd, dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is. De Inspecteur heeft belanghebbende meermaals verzocht de administratie voor raadpleging beschikbaar te stellen en haar gewezen op de sanctie indien zij aan dit verzoek niet zou voldoen. Aan deze verzoeken heeft belanghebbende niet, althans onvoldoende, voldaan. Belanghebbende stelt dat zij op enig moment wel informatie aan de Inspecteur heeft verstrekt. Zij heeft echter ook aangegeven, dat zij met het opmaken van de administratie voor de jaren 1998 en volgende heeft gewacht totdat de jaren 1996 en 1997 door de Inspecteur zouden zijn beoordeeld. Het Hof gaat er daarom van uit, dat de administratie voor het jaar 1999 nog niet volledig is opgemaakt. Dit vindt zijn bevestiging in het feit dat belanghebbende ook in hoger beroep enkel het geschatte belastbare bedrag van negatief ƒ 51.890 (€ 23.546) heeft verdedigd. Het feit dat, zoals belanghebbende stelt, eerdere boekenonderzoeken niet of niet naar tevredenheid van belanghebbende zijn afgerond, acht het Hof onder de gegeven omstandigheden onvoldoende reden niet aan het verzoek van de Inspecteur te voldoen. 
    
    4.5	Gelet op het voorgaande is het Hof van oordeel, dat belanghebbende niet aan haar verplichtingen als bedoeld in artikel 52 AWR heeft voldaan. Uit artikel 27e in verbinding met artikel 27j van de AWR volgt dan dat het hoger beroep dient te worden afgewezen, tenzij blijkt - dat wil zeggen overtuigend wordt aangetoond - dat, en in hoeverre, de bestreden uitspraak onjuist is. 
    
    4.6	Voor de door belanghebbende in de aangifte genoemde belastbare winst van negatief ƒ 51.890 (€ 23.546) ontbreekt een toereikende onderbouwing, zodat belanghebbende daarmee niet overtuigend heeft aangetoond, dat de belastbare winst op een lager bedrag dient te worden vastgesteld. Ook voor de toepassing van de foutenleer, waarop belanghebbende zich beroept, ontbreekt voor het onderhavige jaar een toereikende onderbouwing, zodat het Hof dit beroep verwerpt.
    
    4.7	De Inspecteur heeft door de niet toereikend onderbouwde belastbare winst in de aangifte en het ontbreken van inzicht in de administratie de belastbare winst moeten schatten. Bij zijn schatting heeft hij de belastbare winst vastgesteld op ƒ 75.000 (€ 34.033), welk bedrag hij heeft gebaseerd op de belastbare winsten in de jaren direct voorafgaand aan en direct volgend op het onderhavige jaar. Desgevraagd kon de Inspecteur ter zitting van het Hof niet aangeven wat de belastbare winsten in die jaren waren geweest, anders dan dat de belastbare winsten in de jaren 1996 (nihil), 1997 (nihil) en 2004 negatief € 20.875 waren. In de zaak met het nummer 10/00182 inzake de aanslag in de vennootschapsbelasting 1997 heeft het Hof heden uitspraak gedaan. De belastbare winst heeft het Hof voor 1997 vastgesteld op negatief ƒ 267.183 (€ 121.242). Naar het oordeel van het Hof is het uitgangspunt van de Inspecteur om bij zijn schatting te kijken naar de jaren direct voorafgaand aan en direct volgend op het onderhavige jaar redelijk, maar bieden voornoemde belastbare winsten geen steun aan zijn schatting. Nu de Inspecteur voor zijn schatting geen andere feiten en omstandigheden heeft aangevoerd en deze het Hof ook anderszins niet zijn gebleken, is zijn schatting naar het oordeel van het Hof niet redelijk. Gelet op alle feiten en omstandigheden, zonodig in hun onderlinge samenhang bezien, stelt het Hof de belastbare winst voor het onderhavige jaar in goede justitie vast op nihil. 
    
    
      Slotsom
      Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond. 
    
    
    
    5.	Proceskosten
    
    De proceskosten van belanghebbende van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op 2 punten (beroepschrift en zitting) ? wegingsfactor 1 ? € 322 ? factor 1 voor samenhangende zaken = € 644 voor de behandeling bij de Rechtbank en 2 punten (hogerberoepschrift en zitting) ? wegingsfactor 1 ? € 437 ? factor 1 voor samenhangende zaken = € 874 voor de behandeling in hoger beroep. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 10/00182 met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.
    
    
    6.	Beslissing 
    
    
      Het Hof:
      –	vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,
      –	verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond,
      –	vernietigt de uitspraak van de Inspecteur voor zover deze ziet op de verliesverrekenings¬beschikking,
      –	vernietigt de verliesverrekeningsbeschikking,
      –	veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende, vastgesteld op de helft van € 1.518, derhalve € 759.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. R.F.C. Spek, voorzitter, mr. J. Huiskes en mr. P. van der Wal, in tegenwoordigheid van mr. H. de Jong als griffier.
    
    De beslissing is op 25 oktober 2011 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
    (H. de Jong)	(R.F.C. Spek)
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 26 oktober 2011
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      	de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      	Postbus 20303, 
      	2500 EH  Den Haag. 
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.