ECLI:NL:GHSHE:2010:BP7293, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-11-2010, 09/00655
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende heeft in zijn aangifte verzuimd een kruisje te zetten bij de vraag of hij en/of zijn echtgenote beschikt over een aanmerkelijk belang. Belanghebbende heeft tevens in zijn aangifte geen rekening gehouden met de toepassing van de gebruikelijk loon regeling van artikel 12a Wet LB. Beide feiten leveren volgens het Hof niet het feit op dat belanghebbende niet de vereiste aangifte zou hebben gedaan en dat daarom de bewijslast omkeert. Belanghebbende heeft in 2001 een aantal complex onroerende zaken gekocht, hierna het complex. Het complex is binnen een maand door belanghebbende doorverkocht met een winst van fl. 248.615,-. De inspecteur heeft dit bedrag belast als resultaat uit overige werkzaamheden. Het Hof oordeelt dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende met de aan- en verkoop van het complex redelijkerwijs een voordeel kon verwachten. Daarbij overweegt het Hof dat de aankoopprijs in de ogen van het Hof niet onwaarschijnlijk laag was, dat belanghebbende geen deskundige op het gebied van onroerende zaken is en dat niet is komen vast te staan dat belanghebbende voornemens was het complex onmiddellijk door te verkopen. De inspecteur heeft bij belanghebbende een gebruikelijk loon in aanmerking genomen, maar het Hof acht aannemelijk dat er in de betreffende vennootschap erg weinig werkzaamheden zijn verricht en dat de werkzaamheden die zijn verricht door de statutair directeur, de heer X, zijn verricht. Het Hof is voorts van oordeel dat niet gebleken is dat er door de inspecteur misbruik van zijn bevoegdheden is gemaakt. Tenslotte acht het Hof het bestaan van een vordering van belanghebbende op zijn BV voldoende aannemelijk gemaakt om het bedrag dat belanghebbende van de BV heeft ontvangen als aflossing op die vordering te kunnen beschouwen in plaats van als inkomsten uit aanmerkelijk belang. Het getuigenaanbod van belanghebbende wordt door het Hof daarom niet gehonoreerd. Hoger beroep van de inspecteur ongegrond, incidenteel hoger beroep gegrond.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
      Eerste meervoudige Belastingkamer
      Kenmerk: 09/00655
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van 
    
    
      de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Zuidwest van de rijksbelastingdienst,
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    en het incidenteel hoger beroep van
    
    
      de heer X,
      wonende te Y,
      hierna: belanghebbende
    
     
    tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 12 oktober 2009, nummer AWB 08/2527 in het geding tussen
    
    belanghebbende
    
    en
    
    de Inspecteur 
    
    betreffende na te noemen aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2001, gedagtekend 29 november 2005, een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 115.620 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 172.436 (hierna: de aanslag). Ter zake van deze aanslag heeft de Inspecteur belanghebbende bij beschikking € 13.373 heffingsrente in rekening gebracht. Na daartegen gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur bij uitspraak van 23 april 2008 de aanslag gehandhaafd. 
    
    
      1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 39.
      Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 2.803 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 172.436, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten ten bedrage van € 322 en de Staat gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 39 aan deze te vergoeden.
    
    
    1.3. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft het incidenteel hoger beroep beantwoord.
    
    1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 15 juli 2010 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    1.5. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten. 
    
    1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
    
    2.1. Gedurende het kalenderjaar 2001 woonde belanghebbende met zijn echtgenote, met wie hij op huwelijkse voorwaarden is gehuwd, in Nederland.
    
    
      2.2. Sedert de oprichting in december 1993 van de naamloze vennootschap met de vennootschappelijke naam "A" (hierna: de NV) tot de datum van ontbinding van rechtswege in oktober 2001 door de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen, hebben belanghebbende en zijn echtgenote ieder 50% van de aandelen in de NV gehouden.
      De NV was statutair gevestigd in België.
    
    
    2.3. In de aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het jaar 2001 (hierna: de aangifte) hebben belanghebbende en zijn echtgenote niet vermeld dat zij een aanmerkelijk belang in de NV hadden.   
    
    2.4. Sedert het midden van de jaren negentig is de NV in een juridische procedure verwikkeld geweest met de Koninklijke Vereniging ter Bevordering van de Belangen des Boekhandels (hierna: KVB). In januari 2001 is de zaak geschikt en is overeengekomen dat KVB een vergoeding van f 825.000 aan de NV betaalt. Het bedrag van f 825.000 is overgemaakt op de rekening van de advocaat van de NV. Na verrekening van een honorarium van f 65.000 heeft de advocaat met valutadatum 9 februari 2001 een bedrag van f 760.000 overgemaakt op de rekening van de NV. De NV heeft vervolgens met valutadatum 9 februari 2001 het bedrag van f 760.000 overgemaakt naar een gezamenlijke rekening van belanghebbende en zijn echtgenote.
    
    2.5. Op 28 juni 2001 heeft belanghebbende mondeling overeenstemming bereikt met de heer B over de aankoop van de panden gelegen aan de C-straat 11b, 14a, 14b, 14c en 16 te D, alsmede de panden gelegen aan de E-straat 11a en 11c te D (hierna tezamen: het complex) voor een bedrag van f 1.100.000. Daarbij heeft de heer B een terugkoopoptie bedongen.
    
    2.6. Het complex was verhuurd. De jaarlijkse huuropbrengst bedroeg f 155.400.
    
    2.7. Op 14 juli 2001 heeft belanghebbende advertenties gezet en faxen aan een aantal mensen verzonden waarin het complex te koop werd aangeboden voor een bedrag van minimaal f 1.300.000. Op 16 juli 2001 is belanghebbende met de heer F overeengekomen dat hij het complex koopt voor een bedrag van f 1.400.000.
     
    2.8. De heer B heeft - na te hebben vernomen dat belanghebbende het complex heeft doorverkocht aan de heer F - een verhoging van de met de echtgenote overeengekomen prijs bedongen van f 50.000, en afstand gedaan van de terugkoopoptie.
    
    2.9. Op 23 augustus 2001 zijn de aankoop- en verkoopakte met betrekking tot het complex gepasseerd. In beide akten staat de echtgenote van belanghebbende als koper respectievelijk verkoper vermeld. Met de aan- en verkoop van het complex is, na aftrek van kosten en met inachtneming van de verhoging van de aankoopprijs met f 50.000, een voordeel behaald van f 248.615.
    
    2.10. De werkzaamheden die geleid hebben tot de in 2.9 vermelde transacties zijn verricht door belanghebbende. Om die reden heeft de Inspecteur het voordeel van f 248.615 als resultaat uit overige werkzaamheden in het inkomen van belanghebbende begrepen.
    
    2.11. De onder 2.4. en 2.9. vermelde bedragen van respectievelijk f 760.000 en f 248.615 zijn, noch door belanghebbende noch door de echtgenote van belanghebbende, ook niet voor een deel, in de aangifte verantwoord.
    
    2.12. Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur het belastbaar inkomen uit werk en woning van belanghebbende verhoogd met f. 248.615 (€ 112.817) en diens belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang met 50% van het bedrag van f. 760.000 (€ 344.872), zijnde f. 380.000 (€ 172.436).
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
      I. 	Heeft belanghebbende de vereiste aangifte gedaan?
      II. 	Indien het antwoord op vraag I bevestigend moet worden beantwoord, heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat het voordeel behaald met de aan- en verkoop van het complex voor belanghebbende een belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden vormt?
      III.	Indien het antwoord op vraag II ontkennend moet worden beantwoord, kan de Inspecteur zich dan beroepen op interne compensatie door het alsnog in aanmerking nemen van:
      a. een premie ten bedrage van f. 50.000 als resultaat uit overige werkzaamheden, en
      b. een gebruikelijk loon van f. 84.000?
      IV. 	Heeft de Inspecteur misbruik dan wel oneigenlijk gebruik gemaakt van zijn bevoegdheden en belanghebbende benadeeld in zijn rechten?
      V. 	Is een bedrag van f. 380.000 bij belanghebbende terecht als belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen? 
      VI. 	Heeft belanghebbende recht op schadevergoeding?
    
    
    
    
      Belanghebbende is van mening dat de vragen I, IV en VI bevestigend moeten worden beantwoord en de vragen II, III en V ontkennend. 
      De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal. 
    
    
      3.3. Ter zitting is vastgesteld dat de Inspecteur bij de bepaling van het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang over het jaar 2001 geen rekening heeft gehouden met het liquidatieverlies dat is ontstaan bij het van rechtswege ontbinden van de NV. Vaststaat dat bij de ontbinding van de NV door belanghebbende en zijn echtgenote geen liquidatie-uitkeringen zijn ontvangen. Voorts staat vast dat bij de oprichting van de NV een bedrag van Bfr. 1.250.000 is gestort, zijnde de verkrijgingsprijs van de aandelen. 
      De Inspecteur heeft ter zitting toegezegd ambtshalve alsnog rekening te houden met een liquidatieverlies ter grootte van Bfr. 1.250.000, om te rekenen naar Nederlandse guldens met inachtneming van de wisselkoers op 10 december 1993, zijnde de datum waarop het kapitaal bij oprichting is gestort. Het liquidatieverlies zal voor 50% worden toegerekend aan belanghebbende en voor 50% aan zijn echtgenote. 
    
     
    
      3.4. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze de beslissing inzake het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang betreft, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar, vermindering van de aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 2.803 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil, tot vernietiging van de heffingsrentebeschikking, alsmede tot veroordeling van de Inspecteur tot schadevergoeding.  
      De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en bevestiging van de uitspraak op bezwaar. 
    
    
    4. Gronden
    
    Vooraf en ambtshalve
    
    4.1. Gedagtekend 29 november 2005 is aan belanghebbende een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2001 opgelegd. Bij brief van 15 november 2005 heeft belanghebbende bezwaar tegen de aanslag gemaakt. Gegeven het feit dat belanghebbende door de Inspecteur reeds per brief, gedagtekend 31 oktober 2005, op de hoogte is gesteld dat voor het jaar 2001 het belastbaar inkomen uit werk en woning vastgesteld is op € 115.620 en het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang op € 172.436 (f. 380.000) kan, gelet op artikel 6:10, eerste lid, onderdeel b van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar achterwege blijven, omdat belanghebbende ten tijde van de indiening van het bezwaarschrift redelijkerwijs kon menen dat de aanslag reeds tot stand was gekomen.
    
    4.2. Op verzoek van de Inspecteur heeft belanghebbende op 17 november 2006 opnieuw bezwaar gemaakt tegen de aanslag. Het Hof merkt het tweede bezwaar aan als aanvulling op het eerste bezwaar van 15 november 2005.
    
    Ten aanzien van het geschil
    
    Omkering en verzwaring van de bewijslast
    
    4.3. Met betrekking tot het voordeel, behaald met de aan- en verkoop van het complex, heeft de Rechtbank geoordeeld dat de bewijslast op de Inspecteur rust. De Inspecteur stelt dat de Rechtbank de bewijslast onjuist heeft verdeeld omdat belanghebbende naar zijn mening niet de vereiste aangifte heeft gedaan. De Rechtbank had naar het oordeel van de Inspecteur de uitspraak op bezwaar ongegrond moeten verklaren, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast).
    
    
      4.4. De Inspecteur doet zijn stelling op de volgende gronden steunen:
      1. belanghebbende heeft verzuimd in de aangifte aan te kruisen dat hij een aanmerkelijk belang in de NV bezit. Bovendien heeft hij in de aangifte niet vermeld dat hij in 2001 een voordeel uit aanmerkelijk belang van f. 380.000 (€ 172.436) heeft genoten, en
      2. belanghebbende heeft in zijn aangifte geen rekening gehouden met de toepassing van artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet LB).
    
    
    
      4.5. Het Hof volgt de Inspecteur niet in zijn stelling. Het niet vermelden van het onderhavige voordeel uit aanmerkelijk belang en het niet vermelden van gebruikelijk loon leiden niet tot het niet doen van de vereiste aangifte, omdat belanghebbende betwist dat deze bestanddelen tot diens belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang respectievelijk uit werk en woning behoren. Het enkele feit dat belanghebbende heeft verzuimd aan te kruisen dat hij een aanmerkelijk belang heeft in de NV acht het Hof van onvoldoende gewicht om tot een zo ingrijpend gevolg als omkering en verzwaring van de bewijslast te oordelen. Het Hof concludeert dan ook dat de Rechtbank de bewijslast juist heeft verdeeld. 
      Het gelijk ten aanzien van vraag I is aan de zijde van belanghebbende.
    
    
    Het voordeel behaald met de aan- en verkoop van het complex
    
    
      4.6. Ingevolge artikel 3.90 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet IB 2001) is belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren. 
      De bewijslast ter zake rust op de Inspecteur.
    
    
    4.7. De Inspecteur is van mening dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is gemaakt dat belanghebbende met de aan- en verkoop van het complex redelijkerwijs een voordeel kon verwachten.
    
    
      4.8. De Inspecteur stelt in dat verband dat de oorspronkelijke aankoopprijs van f 1.100.000 onwaarschijnlijk laag is en enkel is te verklaren doordat de heer B, gelet op zijn moeilijke financiële situatie, genoodzaakt was om het complex te verkopen en het nadien voor eenzelfde lage prijs wenste terug te kopen. De Inspecteur becijfert de waarde in het economische verkeer van een bedrijfsmatig verhuurde onroerende zaak op tien keer de huurprijs op jaarbasis. De oorspronkelijke aankoopprijs van het complex bedraagt circa zeven keer de huurprijs op jaarbasis. 
      Voorts stelt de Inspecteur dat belanghebbende niet voornemens was om het complex aan de heer B terug te verkopen, maar onmiddellijk na aankoop op zoek is gegaan naar een koper. De prijs waarvoor het complex is verkocht aan de heer F is volgens de Inspecteur een reële prijs (negen keer de huurprijs op jaarbasis). 
      Het voordeel, bestaande uit het verschil tussen de lage aankoopprijs en de reële verkoopprijs, was naar de mening van de Inspecteur redelijkerwijs te verwachten en vormt om die reden een belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden. Bovendien is belanghebbende volgens de Inspecteur bekend met (de handel in) onroerende zaken. Daartoe verwijst de Inspecteur onder andere naar een interview dat belanghebbende in het jaar 2000 heeft gegeven en waarin hij opmerkt dat met onroerende zaken "goed is te verdienen".
    
    
    4.9. Belanghebbende weerspreekt dat de oorspronkelijke aankoopprijs onwaarschijnlijk laag is. De Inspecteur hecht ten onrechte te veel waarde aan de relatie tussen de jaarhuur en de oorspronkelijke aankoopprijs van het complex. Kort voor de aankoop zou de huurprijs kunstmatig zijn opgehoogd om financiering bij de G-bank mogelijk te maken. Daarnaast is bij het bepalen van de aankoopprijs rekening gehouden met het feit dat de grootste huurder, namelijk de heer B zelf, beschikte over een direct opzegbaar huurcontract. Direct na het passeren van de notariële akten op 23 augustus 2001 heeft de heer B zijn huurcontract opgezegd. 
    
    4.10. Belanghebbende weerspreekt voorts dat hij het complex direct heeft willen doorverkopen. Belanghebbende was daartoe, naar hij stelt, genoodzaakt omdat de G-bank vanwege het ontbreken van een zogenoemde "schoon grond verklaring" niet bereid was een lening te verstrekken voor de oorspronkelijke aankoopprijs van f. 1.100.000 en de heer B vanwege een dringende behoefte aan contant geld geen gebruik kon maken van zijn terugkoopoptie. Bovendien wenste de heer B ook geen gebruik te maken van de terugkoopoptie omdat asbest in het complex was ontdekt.
    
    4.11. Belanghebbende weerspreekt ten slotte dat hij deskundig is op het terrein van onroerende zaken. In het (verre) verleden heeft hij een aantal onroerende zaken gekocht en verkocht. Anders dan het onderhavige - industriële - complex ging het daarbij om woningen en vakantiehuisjes waarop per saldo nauwelijks winst van enige betekenis is gemaakt 
    
    
      4.12. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende met de aan- en verkoop van het complex redelijkerwijs een voordeel kon verwachten. 
      In de eerste plaats acht het Hof niet aannemelijk gemaakt dat het complex voor een onwaarschijnlijk lage prijs is gekocht. De wijze waarop de Inspecteur de waarde in het economisch verkeer becijfert, namelijk door de jaarhuur te vermenigvuldigen met een factor tien, acht het Hof veel te grof. Bij het bepalen van de waarde in het economische verkeer spelen naast de jaarhuur vele andere factoren een rol, zoals, de duur van de huurcontracten, de locatie, de aard van de verhuurde onroerende zaak, de staat van onderhoud, de rentevoet, etc.
      Voorts acht het Hof niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende voornemens was het pand onmiddellijk door te verkopen. Tegen de gemotiveerde betwisting van belanghebbende heeft de Inspecteur slechts aangevoerd dat belanghebbende alleen bij de G-bank financiering heeft gevraagd, hetgeen het Hof onvoldoende acht om tot een ander oordeel te komen.
      Ten slotte acht het Hof niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende beschikt over bijzondere kennis van onroerende zaken. Daartoe is onvoldoende dat belanghebbende in het verleden een aantal woningen en vakantiehuisjes met een geringe winst heeft aangekocht en heeft verkocht. Ook aan het interview dat belanghebbende in 2000 heeft gegeven, kan de aanwezigheid van die bijzondere kennis niet worden ontleend.
    
    
    4.13. Het gelijk ten aanzien van vraag II is aan de zijde van belanghebbende.
    
     
    Interne compensatie
    
    
      4.14. Nu het Hof vraag II ontkennend heeft beantwoord, dient het niet in aanmerking te nemen bedrag van f. 248.615 
      volgens de Inspecteur gedeeltelijk te worden gecompenseerd met een bedrag van f. 50.000 wegens een niet in aanmerking genomen premie en met een bedrag van f. 84.000 wegens niet in aanmerking genomen gebruikelijk loon. 
    
    
    4.15. De onderhavige premie leidt de Inspecteur af uit de omstandigheid dat de heer B, vanwege een dringende behoefte aan contant geld, het complex heeft verkocht voor een bedrag van f. 1.100.000 met de bedoeling het later terug te kopen voor een bedrag van f. 1.150.000. Door het complex aan de heer F door te verkopen heeft belanghebbende de premie indirect van een derde verkregen. Daartegenover voert belanghebbende terecht aan dat onzeker was of in de relatie met de heer B een dergelijke premie ooit geïncasseerd zou worden. Weliswaar was met de heer B een terugkoopoptie overeengekomen, maar van een verplichting om het pand terug te kopen was geen sprake, hetgeen het Hof geloofwaardig acht. Voorts is het Hof van oordeel dat de terugkoopoptie, zo het gebruik maken daarvan al zou resulteren in een te belasten premie, slechts de bij de optie betrokken partijen regardeert. De heer F behoort daar niet toe. Daaruit volgt naar het oordeel van het Hof dat de tussen belanghebbende en de heer F overeengekomen prijs niet geacht wordt een premie te omvatten. Compensatie met een bedrag van f. 50.000 is derhalve niet mogelijk. 
    
    
      4.16. Met betrekking tot het fictief loon stelt de Inspecteur dat belanghebbende het hele jaar 2001 aanmerkelijk belanghouder is geweest van de NV en voor de NV arbeid heeft verricht waarvoor hij geen beloning heeft genoten. Ingevolge artikel 12a van de Wet LB dient daarom een bedrag van f. 84.000 bij belanghebbende in aanmerking te worden genomen. Voorts stelt de Inspecteur dat de NV feitelijk in Nederland is gevestigd geweest met als gevolg dat het heffingsrecht ten aanzien van het fictief loon aan Nederland toekomt.  
      Daartegen voert belanghebbende aan dat hij geen werkzaamheden voor de NV heeft verricht en dat voor de te verrichten werkzaamheden een statutair directeur, de heer H, was aangesteld. Het Hof acht dit geloofwaardig. De NV was al sedert het midden van jaren negentig inactief en bezat buiten de vordering op KVB geen enkel activum. Op 9 februari 2001 heeft de NV haar laatste rechtshandeling verricht, te weten de overmaking van het van KVB ontvangen bedrag aan belanghebbende en zijn echtgenote. 
      Gegeven het vorenstaande acht het Hof aannemelijk dat de namens de NV verrichte werkzaamheden in 2001 minimaal zijn geweest, en zo die hebben plaatsgevonden, zijn verricht door haar statutair directeur. Het bij belanghebbende in aanmerking nemen van gebruikelijk loon is niet aan de orde en interne compensatie met een bedrag van f. 84.000 is derhalve niet mogelijk. De vraag waar de NV in 2001 feitelijk gevestigd is geweest, behoeft geen beantwoording meer. 
    
    
    4.17. Het gelijk ten aanzien van vraag III is aan de zijde van belanghebbende.
     
    Misbruik of oneigenlijk gebruik door de Inspecteur  
    
    
      4.18. Belanghebbende stelt dat de Inspecteur misbruik dan wel oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheden en belanghebbende benadeeld heeft in zijn rechten. Daarbij doelt belanghebbende specifiek op (het tijdstip van) melding aan de FIOD-ECD van mogelijk door belanghebbende gepleegde strafbare feiten, de veronderstelling van de Inspecteur dat belanghebbende in 2001 zou beschikken over een aandeel in een vakantiewoning in Oostenrijk en de veronderstelling van de Inspecteur dat belanghebbende werkzaamheden zou hebben verricht voor de NV. 
      De Inspecteur voert aan dat hij heeft gehandeld binnen het kader van zijn normale bevoegdheden.
    
    
    
      4.19. Dat de Inspecteur een afwijking op de aangifte aan belanghebbende meedeelt zonder deze op de hoogte te stellen van een mogelijk FIOD-onderzoek kan de Inspecteur naar het oordeel van het Hof niet worden verweten. De aankondiging daarvan kan immers de effectiviteit van een dergelijk onderzoek belemmeren.
      In zijn verweerschrift in hoger beroep heeft de Inspecteur ten onrechte verondersteld dat belanghebbende in 2001 beschikte over een aandeel in een vakantiewoning in Oostenrijk. Na de ontdekking van zijn fout heeft de Inspecteur zijn verweerschrift onverwijld gecorrigeerd. Niet is gebleken dat deze onjuiste veronderstelling van de Inspecteur de (proces)positie van belanghebbende op enigerlei wijze heeft geschaad.
      De veronderstelling van de Inspecteur dat belanghebbende werkzaamheden voor de NV heeft verricht, acht het Hof pleitbaar.     
      Het Hof concludeert dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Inspecteur bevoegdheden heeft misbruikt of oneigenlijk heeft gebruikt dan wel belanghebbendes belangen op enig moment onvoldoende in ogenschouw heeft genomen.
    
    
    Belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang
    
    
      4.20. Belanghebbende stelt dat het van de NV ontvangen bedrag ten onrechte als belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang is aangemerkt. Daartoe voert belanghebbende aan dat zijn echtgenote en hij ongeveer € 300.000 (exclusief rente) te vorderen hadden van de NV, onder andere uit hoofde van uit privé-middelen betaalde voorschotnota's aan de advocaat. Tot het beloop van dat bedrag dient het van de NV ontvangen bedrag als aflossing van de schuldvordering te worden beschouwd. 
      Belanghebbende stelt voorts dat de vordering die zijn echtgenote en hij op de NV hadden, was vastgelegd in een leningovereenkomst die ergens in het jaar 1998 ter registratie bij de Belastingdienst is aangeboden. De heer J, medewerker van de Belastingdienst, is volgens belanghebbende in het bezit van een kopie van de leningovereenkomst. Belanghebbende zelf heeft de leningovereenkomst in het jaar 2000 weggegooid. Belanghebbende wenst de heer J als getuige onder ede door het Hof te laten horen.  
    
    
    
      4.21. Volgens de Inspecteur blijkt niet uit de aangiften inkomstenbelasting en vermogensbelasting noch uit enig ander stuk dat belanghebbende en zijn echtgenote een vordering op de NV zouden hebben. Hij acht belanghebbende niet geslaagd in zijn bewijs dat sprake zou zijn van een leningovereenkomst.
      Voorts stelt de Inspecteur dat de leningovereenkomst niet aan de Belastingdienst ter registratie is aangeboden. Hij beschikt niet over (een afschrift van) de leningoverkomst en heeft deze ook nimmer gezien. 
      Ten slotte verklaart de Inspecteur dat de heer J hem heeft medegedeeld nimmer een leningovereenkomst tussen de NV en belanghebbende en zijn echtgenote te hebben gezien. Wél heeft de heer J een leningovereenkomst tussen K BV en belanghebbende en zijn echtgenote gezien en beoordeeld.   
    
    
    4.22. Het Hof is van oordeel dat de bewijslast voor het bestaan van de leningovereenkomst op belanghebbende rust en dat dit tevens geldt voor de omvang van de vordering die belanghebbende en zijn echtgenote op de NV zouden hebben. 
    
    4.23. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende en zijn echtgenote een vordering hadden op de NV, daarbij in het midden latend of aan die vordering een leningovereenkomst ten grondslag lag. Omdat de NV in 1994 failliet is verklaard en er jarenlang tegen KVB is geprocedeerd, hecht het Hof geloof aan het door belanghebbende gestelde - en door de Inspecteur niet dan wel onvoldoende weersprokene - dat, voorafgaande aan de betaling van de slotuitkering van f 65.000, in privé ten behoeve van de NV voorschotnota's aan de advocaat zijn voldaan. Ter zitting heeft belanghebbende verklaard dat voorafgaande aan de slotuitkering ongeveer f 80.000 aan advocaatkosten is betaald. Het Hof acht, gegeven het feit dat jarenlang is geprocedeerd, aannemelijk dat een bedrag van deze omvang aan voorschotnota's is betaald en dat belanghebbende en zijn echtgenote tot dat bedrag een vordering hadden op de NV. Dat ook uit andere hoofde vorderingen op de NV zouden zijn ontstaan - naar belanghebbende stelt tot een bedrag van in totaal € 300.000, exclusief rente - acht het Hof niet aannemelijk omdat belanghebbende daaromtrent geen enkele concrete omstandigheid heeft aangevoerd. 
    
    4.24. Omdat het Hof het bestaan van een vordering op de NV aannemelijk acht, honoreert het Hof het verzoek van belanghebbende om de heer J als getuige te horen niet. Van belang is thans nog de omvang van de vordering op 9 februari 2001 en daarop zou de eventuele verklaring van de heer J dat hij de overeenkomst wel heeft gezien geen nader licht kunnen werpen. 
    
    4.25. Met in achtneming van het vorenstaande concludeert het Hof dat tot een bedrag van f 80.000 de overmaking van f 760.000 door de NV aan belanghebbende en zijn echtgenote moet worden beschouwd als een aflossing op de vordering. Een en ander impliceert dat het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van belanghebbende met 50% van f 80.000 = f 40.000 dient te worden verminderd tot f 340.000.  
    
    Ten aanzien van het verzoek om schadevergoeding
    
    4.26. Belanghebbende vraagt om vergoeding van de kosten van beslaglegging, groot € 3.308. Naar het Hof begrijpt, bedoelt belanghebbende de dwangbevelkosten die de Ontvanger hem ter zake van de inning van de onderhavige aanslag in rekening heeft gebracht. 
    
    4.27. Ingevolge artikel 7, lid 1 van de Kostenwet invordering rijksbelastingen kan ten aanzien van door de Ontvanger of de belastingdeurwaarder in rekening gebrachte kosten, niet zijnde kosten voortspruitend uit de gerechtelijke tenuitvoerlegging van het dwangbevel, door degene van wie die kosten worden gevorderd een bezwaarschrift, onderscheidenlijk een beroepschrift worden ingediend bij de Ontvanger. Belanghebbende heeft verzuimd dit te doen.
    
    4.28. Gegeven het feit dat in de onderhavige procedure niet kan worden opgekomen tegen de kosten die aan belanghebbende ter zake van het aan hem betekende dwangbevel in rekening zijn gebracht, wijst het Hof het door belanghebbende gedane verzoek om schadevergoeding af.
    
    Ten aanzien van het griffierecht
    
    4.29. Gelet op het feit dat de uitspraak van de Rechtbank niet in stand blijft, is voor het heffen van griffierecht van de Staat inzake het hoger beroep geen plaats.
    
    Ten aanzien van de proceskosten
    
    
      4.30. Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
      Het Hof stelt deze kosten in goede justitie op een bedrag van € 50 aan reiskosten van belanghebbende voor het bijwonen van de zitting.
    
    
    
    5. Beslissing
    
    
      Het Hof
      - verklaart het hoger beroep ongegrond en het incidenteel hoger beroep gegrond,
      - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank behoudens de beslissing omtrent het belastbaar inkomen uit werk en woning, het griffierecht en de proceskosten,
      - vernietigt de uitspraak van de Inspecteur,
      - vermindert de aanslag tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 154.285,27 (f 340.000), en
      - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 50.
    
    
    Aldus gedaan op 18 november 2010 door P.A.M. Pijnenburg, voorzitter, P.A.G.M. Cools en M.B.A van Hout, leden, in tegenwoordigheid van A.A. Wendel de Joode, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) een dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.