ECLI:NL:GHSHE:2012:BV9125, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-02-2012, 11-00465
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is veroordeeld wegens handel in drugs en witwassen. Over de ontnemingsvordering ad € 1.852.200 procedeert belanghebbende, de Hoge Raad heeft de zaak teruggewezen naar Hof den Bosch; ten tijde van de uitspraak van de onderhavige belastingprocedure stond de vordering nog niet onherroepelijk vast .Belanghebbende wenst voor het bedrag van de ontnemingsvordering een voorziening te vormen en beroept zich daarbij onder meer op het zgn. baksteen-arrest. Het Hof wijst de voorziening af onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 23 september 2011nr. 11/00473, BNB 2011/288. Hoger beroep ongegrond.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
      Vierde meervoudige Belastingkamer
      Kenmerk: 11/00465
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van
    
    
      X, wonende te Y,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 10 juni 2011, nummer AWB 10/2392 in het geding tussen
    
    belanghebbende 
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Limburg, kantoor Venlo,
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    betreffende na te noemen navorderingsaanslag.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 1 over het jaar 2004 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van 
      € 331.685 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 21.062, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 84.445. Tegelijkertijd met de navorderingsaanslag heeft de Inspecteur bij beschikking aan belanghebbende € 10.776 heffingsrente in rekening gebracht. De navorderingsaanslag, boetebeschikking en heffingsrentebeschikking zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij, in één geschrift vervatte, uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.
    
    
    1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 41. Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard voor zover het de boete betreft, de uitspraak op bezwaar betreffende de boete vernietigd, de boete verminderd tot € 17.500, en het beroep voor het overige ongegrond verklaard. 
    
    
    
      1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van het Hof van belanghebbende een griffierecht geheven van € 112.  
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 11 januari 2012 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, vergezeld van zijn, alsmede de Inspecteur.
    
    1.5. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. 
    
    1.6. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten. 
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
    
    2.1. Op 00-00- 2005 heeft de regiopolitie Limburg-Noord bij belanghebbende huiszoeking verricht. Tijdens deze huiszoeking is ruim 48 kilogram hasjiesj en marihuana aangetroffen en in beslag genomen, een bedrag van € 10.300 in contanten, alsmede schriftelijke bescheiden met betrekking tot de productie van en handel in drugs.
    
    2.2. In 2006 heeft de Officier van Justitie in verband met de onder 2.1 geconstateerde strafbare feiten een ontnemingsvordering jegens belanghebbende ingesteld.
    
    2.3. Belanghebbende is bij vonnis van de Rechtbank Roermond van 13 juni 2007, en bij uitspraak in hoger beroep van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 3 februari 2009 veroordeeld voor het medeplegen in verband met de handel in drugs (hasjiesj en hennep) en witwassen, meermalen gepleegd. De Hoge Raad heeft de behandeling van de strafrechtelijke procedure teruggewezen naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch. 
    
    
      2.4. Bij vonnis van de Rechtbank Roermond van 26 juni 2007 is het wederrechtelijk verkregen voordeel in verband met de ten laste gelegde strafbare feiten berekend op € 1.852.200. De Hoge Raad heeft de behandeling van de zaak betreffende de ontnemingsvordering teruggewezen naar het Gerechtshof 
      's-Hertogenbosch. De ontnemingsvordering staat daarom nog niet onherroepelijk vast. 
    
    
    2.5. Met ingang van 21 november 2005 heeft de Inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar - onder meer - de aanvaardbaarheid van de aangifte inkomstenbelasting en  premie volksverzekeringen over het jaar 2004. Tijdens dat onderzoek heeft de Inspecteur vastgesteld dat de privé kasopstelling over het jaar 2004 leidt tot een negatief bedrag van € 324.080. De Inspecteur heeft dit bedrag aangemerkt als voordeel dat belanghebbende over het jaar 2004 in verband met de in 2.1 bedoelde strafbare feiten heeft verkregen en dit voordeel belast als resultaat uit overige werkzaamheden. Vervolgens heeft de Inspecteur aan belanghebbende de navorderingsaanslag opgelegd, waarbij hij naast het resultaat uit overige werkzaamheden tot een bedrag van € 475 rekening heeft gehouden met minder buitengewone uitgaven. 
     
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1. Het geschil betreft uitsluitend het antwoord op de vraag
      of belanghebbende per balansdatum 31 december 2004 een fiscale voorziening mag vormen ten bedrage van € 1.852.200 in verband met de jegens hem ingestelde ontnemingsvordering.
    
    
    Belanghebbende is van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. 
    
    Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:
    
    Belanghebbende
    
    
      - Het geschil betreft uitsluitend nog het antwoord op de vraag of belanghebbende per balansdatum 31 december 2004 een fiscale voorziening in verband met de ontnemingsvordering mag vormen. 
      - Voor het onderhavige geval staat artikel 2:374 BW mij toe in de commerciële jaarrekening per 31 december 2004 een voorziening op te nemen voor de ontnemingsvordering. 
      - Nu goed koopmansgebruik aansluit bij wat civielrechtelijk is geregeld, mag ik ook in de fiscale jaarrekening per          31 december 2004 een voorziening opnemen. Ik vind dit bevestigd in het 'Baksteenarrest' BNB 1998/409.
      - Ik ben bekend met het arrest van de Hoge Raad van          23 september 2011, maar ben het uitdrukkelijk oneens met          de uitkomst daarvan. 
    
    
    De Inspecteur
    
    
      - Het arrest van de Hoge Raad van 23 september 2011 leidt er toe dat belanghebbende in het onderhavige geval geen voorziening kan vormen in verband met de ontnemingsvordering.
      - Per balansdatum 31 december 2004 wordt ook niet voldaan aan de voorwaarden voor de vorming van een voorziening volgens het Baksteenarrest, nu de huiszoeking die aanleiding vormde voor de strafrechtelijke vervolging van belanghebbende  eerst op 00-00- 2005 heeft plaatsgevonden.
    
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, behoudens voor zover deze betreft het griffierecht en de proceskostenvergoeding, tot vernietiging van de navorderingsaanslag, de boetebeschikking en de heffingsrentebeschikking. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 
    
    
    4. Gronden
    
    Ten aanzien van het geschil
    
    4.1. Belanghebbende stelt dat hij in verband met de ontnemingsvordering per balansdatum 31 december 2004 een voorziening mag vormen. De Inspecteur betwist dat een voorziening kan worden gevormd. 
    
    4.2. Nadat de Rechtbank in de onderhavige kwestie uitspraak had gedaan, heeft de Hoge Raad zich in zijn arrest van 23 september 2011, nr. 11/00473, BNB 2011/288, in een met de onderhavige kwestie vergelijkbare zaak uitgesproken over de vorming van een voorziening ter zake van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen. De Hoge Raad oordeelde in dit arrest:
    
    '3.2.2. Het bepaalde in artikel 8a, lid 4, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Hof: voor het onderhavige jaar artikel 3.14, lid 4 Wet IB 2001) houdt in dat - voor zover hier van belang - de niet-aftrekbaarheid van kosten en lasten ingevolge het bepaalde in het eerste lid, letters d en e, van dat artikel (Hof: voor het onderhavige jaar artikel 3.14, lid 1, onderdelen d en e Wet IB 2001) wordt teruggenomen indien het gaat om de voldoening van een geldbedrag ter gehele of gedeeltelijke ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen, waarmee - mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling - tot uitdrukking is gebracht dat een dergelijk bedrag niet eerder ten laste van de winst kan worden gebracht dan op het tijdstip waarop dit het vermogen van de belastingplichtige heeft verlaten. Het in een eerder jaar dan het jaar waarin het bedrag wordt voldaan vormen van een voorziening ter zake van die voldoening is hiermee niet verenigbaar.'
    
    
      4.3. Gelet op het onder 4.2. vermelde arrest van de Hoge Raad kan belanghebbende, nu vaststaat dat hij het bedrag van de jegens hem ingestelde ontnemingsvordering nog niet heeft voldaan zodat dit bedrag zijn vermogen nog niet heeft verlaten, per 31 december 2004 geen fiscale voorziening vormen ter zake van deze ontnemingsvordering. Het gelijk is derhalve aan de zijde van de Inspecteur.
      Gelet hierop behoeven de overige stellingen van belanghebbende geen behandeling meer. 
    
    
    Met betrekking tot de heffingsrente
    
    4.4. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 27 november 2009, nr. 07/13621, BNB 2010/52, moet een bezwaar of (hoger) beroep tegen een aanslag in beginsel tevens worden opgevat als bezwaar of (hoger) beroep tegen de daarmee samenhangende heffingsrentebeschikking. Nu belanghebbende in bezwaar, beroep noch hoger beroep grieven tegen de heffingsrentebeschikking heeft aangevoerd, is het Hof van oordeel dat belanghebbende geen bezwaar heeft tegen het bedrag van de heffingsrente zoals dit bedrag voortvloeit uit de toepassing van de wettelijke bepalingen volgens hoofdstuk VA van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.  
    
    Ten aanzien van het griffierecht
    
    4.5. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
    
    Ten aanzien van de proceskosten 
    
    4.6. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    
    
    
    5. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - verklaart het hoger beroep ongegrond;
      - bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    
    Aldus gedaan op 23 februari 2012 door M. van Dun, voorzitter, P.A.G.M. Cools en A.C. van Leijenhorst, in tegenwoordigheid van M.M.R. Richardson, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) een dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.