ECLI:NL:GHAMS:2010:BN2350, Gerechtshof Amsterdam, 22-07-2010, 09/00258
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-07-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende heeft een bij haar aanwezig vervangingsvoornemen niet aannemelijk gemaakt. Geen vervangingsreserve. De opgelegde verzuimboete wordt niet verminderd vanwege de overschrijding van de redelijke termijn, nu deze minder bedraagt dan € 200.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Kenmerk P09/00258
    
    
    22 juli 2010
    
    uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      [X BV], gevestigd te [Z], belanghebbende,
      gemachtigden mr.  J.M. van der Vegt en mr. D.G. Barmentlo (KPMG Meijburg & Co. belastingadviseurs) te Amsterdam,
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak met nummer AWB 06/541 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam,
      de inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 30 juni 2003 aan belanghebbende voor het jaar 1999 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van f 6.182.065. Gelijktijdig met deze belastingaanslag is een verzuimboete opgelegd ten bedrage van f 250.
    
    1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken, gedagtekend 10 november 2005, de aanslag en de verzuimboete gehandhaafd.
    
    1.3. Bij uitspraak van 20 maart 2007 heeft de rechtbank het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
     
    1.4.1. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 27 april 2007 en is aangevuld bij brief van 11 juli 2007.
    
    1.4.2. Bij op de voet van artikel 8:54 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gedane uitspraak van 1 november 2007 heeft de tiende enkelvoudige belastingkamer van het Hof Amsterdam belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep met de overweging dat belanghebbende het verschuldigde griffierecht niet heeft voldaan. Bij uitspraak van de vijfde enkelvoudige belastingkamer van 2 januari 2008 is het daartegen gerichte verzet van belanghebbende ongegrond verklaard.
    
    1.4.3. Belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak op verzet. Bij arrest van 3 april 2009, nr. 08/00645 (BNB 2009/138) heeft de Hoge Raad het cassatieberoep gegrond verklaard, de uitspraak op verzet vernietigd en de zaak teruggewezen naar het Hof Amsterdam ter verdere behandeling van en beslissing op het verzet.
    
    1.4.4. De vijfde enkelvoudige belastingkamer van dit Hof heeft het verzet verder in behandeling genomen en bij uitspraak van 7 mei 2009 het verzet gegrond verklaard. De zaak is vervolgens verder in behandeling genomen. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. Belanghebbende heeft een nader stuk ingediend bij brief van 11 juni 2010, welk nader stuk in afschrift is verstrekt aan de inspecteur.
    
    1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 juni 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    2. Feiten
    
    2.1. In de omstandigheid dat belanghebbende de feitenvaststelling door de rechtbank heeft betwist, vindt het Hof aanleiding de feiten zelfstandig vast te stellen.
    
    2.2. Belanghebbende is een beleggingsmaatschappij die zich bezighoudt met verhuur van onroerende zaken en dan met name de verhuur van woningen. Tot 31 december 1999 werden de aandelen van belanghebbende gehouden door [A Holding BV] (33 1/3%), [B Holding BV] (33 1/3 %) en [C BV] (33 1/3%). Van deze vennootschappen zijn respectievelijk [A], [B] en [C] aandeelhouder en bestuurder.
    
    2.3. Op 3 januari 2000 zijn alle aandelen in belanghebbende gekocht door [D BV]. Aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschap is [E Holding BV]. De aandelen van de laatstgenoemde vennootschap worden gehouden door [A Holding BV] (33 1/3%), [B Holding BV] (33 1/3%) en [C BV] (33 1/3%).
    
    2.4. Belanghebbende heeft in 1999 al haar onroerende zaken verkocht voor een bedrag van in totaal f 6.845.300. De boekwinst als gevolg van deze verkoop bedroeg f 6.048.420.
    
    2.5. Op 5 maart 1999 heeft belanghebbende een bedrag van f 6.434.202 als dividend uitgekeerd aan haar aandeelhouders. 
    
    2.6. Belanghebbende heeft in de aangifte vennootschapsbelasting 1999 een bedrag van f 6.048.420 gedoteerd aan de vervangingsreserve.
    
    2.7. Naar aanleiding van vragen van de inspecteur over het vervangingsvoornemen heeft [F BV] namens belanghebbende aan de inspecteur in een brief van 22 oktober 2002 geantwoord:
    
    “De vennootschap heeft het voornemen tot vervanging middels aankoop van de panden [G-straat 1 en 2] te [H], alsmede door aankoop van een winkel aan de [I-straat] te [J]. Door de bestuurder van [belanghebbende] zijn diverse besprekingen terzake gevoerd, doch tot concrete resultaten heeft een en ander nog niet geleid. Onderliggende schriftelijke stukken zijn niet aanwezig, althans niet aan mij overgelegd (...).”
    
    2.8. In een brief van 6 november 2002 aan de inspecteur is vermeld: 
    
    
      “Het aan te kopen onroerend goed aan de [G-straat] te [H] en aan de [I-straat] te [J] is thans eigendom van de heren [B] en [A], [K BV] en [B Beleggingen BV]. De natuurlijk[e] personen en de rechtspersonen zijn allen gelieerd aan elkander, waarom thans nog geen correspondentie en verklaringen aanwezig zijn. 
      Indien door u gewenst kan een verklaring worden opgesteld door de bestuurder van de vennootschap. In deze verklaring kan het voornemen tot vervanging nadrukkelijk worden vastgelegd (...).”
    
    
    2.9. De inspecteur heeft op 30 juni 2003 de aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 1999 opgelegd. Bij het opleggen van deze aanslag is de inspecteur afgeweken van de ingediende aangifte in die zin dat de in de aangifte vennootschapsbelasting opgenomen dotatie aan de vervangingsreserve niet is geaccepteerd. Het belastbaar bedrag is door de inspecteur als volgt vastgesteld:
    
    
      Aangegeven belastbaar bedrag			f     133.645 
      Correctie dotatie vervangingsreserve		f  6.048.420
      Vastgesteld belastbaar bedrag			f  6.182.065
    
    
    2.10. Ter zitting bij de rechtbank is namens belanghebbende een verklaring overgelegd van [A], welke is opgemaakt op 4 december 2006. In deze verklaring is het volgende vermeld: 
    
    
      “Hierbij verklaar ik, [A], (…) in de hoedanigheid van toenmalig bestuurder/directielid van [belanghebbende] (...), dat ultimo 1999 bij de beleggingsmaatschappij het voornemen aanwezig was de in 1999 verkochte onroerende zaken te vervangen.
      Een tweetal aan de beleggingsmaatschappij gelieerde vennootschappen, [K BV] en [F BV] hebben namens de beleggingsmaatschappij vervangende objecten gezocht.
      Beide bovengenoemde met de beleggingsmaatschappij gelieerde vennootschappen hielden zich onder meer bezig met het aankopen en verkopen van onroerende zaken. Zij onderhielden contacten met diverse makelaars en indien eventueel geschikte objecten door een makelaar werden aangeboden, werden deze bezichtigd.
      Ter illustratie is bijgevoegd een brief van Makelaardij [L BV], van 7 oktober 1999 gericht aan [M BV], hetgeen [K BV] dient te zijn. De makelaar is er ten onrechte vanuit gegaan dat [K BV] is gewijzigd in [M BV]. De makelaar wijst op een krantenbericht in […] inzake de [I-straat] te [J].
      Bijgevoegd is voorts een faxbericht van 15 september 1999 van makelaarskantoor [N] gericht aan de heer [C] van [F BV], waarbij een brochure van de onroerende zaak [O-straat 3] te [H] is bijgevoegd.
      In 1999 is voorts door de beleggingsmaatschappij onderzoek gedaan naar de mogelijkheid om de objecten aan de [G-straat] te [H] aan te kopen van de gelieerde vennootschappen [K BV] en [B Beleggingen BV]. Voorts is onderzoek gedaan naar de mogelijkheid om objecten in [J] aan te kopen, waaronder objecten gelegen aan de [I-straat].”
    
    
    2.11. Als bijlage bij het nadere stuk van 11 juni 2010 is namens belanghebbende tevens een verklaring overgelegd van [B], welke is opgemaakt op 9 juni 2010. In deze verklaring is het volgende vermeld:
    
    
      “Hierbij verklaar ik, [B], (…) in de hoedanigheid van toenmalig (indirect) aandeelhouder van [belanghebbende], dat gedurende het jaar 1999 en op 31 december 1999 bij de vennootschap een vervangingsvoornemen aanwezig was.
      Gedurende dit jaar hebben wij naar diverse vervangingsmogelijkheden gekeken die ons vanuit ons netwerk werden aangeboden. Via [K BV], waarvan ik mede-aandeelhouder ben, hebben wij gekeken om reeds in ons bezit zijnde onroerend goed in te brengen in [belanghebbende]. Er werden ons, middels onze diverse vennootschappen, zoals onder meer ook [F BV], echter ook andere objecten aangeboden, waarbij we ook rekening hielden of deze objecten voldeden aan ons voornemen om geschikte panden aan te kopen voor [belanghebbende].
      Tevens hebben we de mogelijkheden bekeken om het onroerend goed van de aan mij gelieerde vennootschap [B Beleggingen BV] over te dragen aan [belanghebbende] ter vervanging.”
    
    
    2.12. Bij het nadere stuk van 11 juni 2010 is namens belanghebbende voorts een verklaring gevoegd van [C], welke is opgemaakt op 10 juni 2010. In deze verklaring is het volgende vermeld:
    
    
      “Hierbij verklaar ik, [C], (…) in de hoedanigheid van toenmalig (indirect) aandeelhouder van [belanghebbende], dat gedurende het jaar 1999 en op 31 december 1999 bij de vennootschap een vervangingsvoornemen aanwezig was.
      Dit blijkt onder meer uit het feit dat gedurende het jaar 1999 meerdere gesprekken met makelaars en onroerend goed mensen op formele en informele basis hebben plaatsgevonden om te zoeken naar een adequate vervanging voor de verkochte panden. Het netwerk van [F BV] behelsde vele onroerend goed gerelateerde mensen en werd veelvuldig gesproken over mogelijke vastgoed aankopen.
      Aangezien het reeds meer dan 10 jaar geleden is kan ik niet meer exact aangeven met welke personen gesproken is en naar welke objecten is gekeken. Maar ik weet nog wel dat een gelieerde vennootschap genaamd [K BV] een aantal panden bezat en gekeken is naar de mogelijkheid deze panden aan te kopen via [belanghebbende]. Tevens is gekeken naar winkelruimtes en of woonhuizen in […] te [H], waarbij gesprekken zijn geweest over de aankoop van panden in de [G-straat].”
    
    
    2.13. Ter zitting in hoger beroep is door [A] nog het volgende verklaard:
    
    
      “Belanghebbende is aangekocht in het jaar 1999 (…). Vervolgens zijn de activa van belanghebbende verkocht (…) aan derden. (…) In het jaar 2000 is belanghebbende vervolgens in de groep gebracht.
      De groep is naar buiten toe bekend onder de namen [F BV] en [K BV]. Onder deze namen vinden verschillende activiteiten plaats. Makelaars benaderen ons via deze twee vennootschappen.
      Het aangeboden onroerend goed werd niet zozeer uit hoofde van belanghebbende bekeken. Na de aankoop van onroerend goed werd pas bekeken voor welke vennootschap binnen de groep het desbetreffende pand geschikt was. Vervolgens werd het pand ingebracht. Aan de hand van de aard van het potentiële pand werd derhalve gekeken in welke vennootschap het pand het beste kon worden ingebracht. Wij hanteerden een dergelijke werkwijze om te kunnen bezien welke vennootschap een vervangingsvoornemen had en waar het pand het beste kon worden ingebracht. Pas bij de aankoop van een pand werd dit onderzocht. Op dat moment kun je ook pas zien of een pand geschikt is om als vervangend object te dienen.”
    
    
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    3.1. In hoger beroep is evenals in eerste aanleg in geschil of de bij de verkoop van de onroerende zaken door belanghebbende gerealiseerde boekwinst ten bedrage van f 6.048.420 op grond van artikel 14 Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) in 1999 kan worden gedoteerd aan een vervangingsreserve.
    
    3.2. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend en de inspecteur ontkennend. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Hetgeen partijen voorts ter zitting hebben opgemerkt is opgenomen in het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1. Ingevolge artikel 14, eerste lid, van de Wet IB 1964 in samenhang met artikel 8 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 kan de boekwinst bij vervreemding van een bedrijfsmiddel bij het bepalen van de winst worden gereserveerd, indien en zolang het voornemen tot vervanging of herstel van dat bedrijfsmiddel bestaat.
      Met betrekking tot de in 1999 door belanghebbende verkochte onroerende zaken stelt belanghebbende dat per 31 december 1999 een voornemen tot vervanging van die onroerende zaken aanwezig was en dat het haar vrijstaat op welke wijze zij aan het voornemen tot vervanging invulling geeft. Daartoe heeft belanghebbende onder meer aangevoerd dat zij gelieerde vennootschappen heeft ingeschakeld bij het zoeken naar vervangende objecten, welke namens belanghebbende geschikte objecten hebben gezocht en hebben bezichtigd. In dat kader wijst belanghebbende onder meer op de verklaring van [A] van 4 december 2006, de gevoerde correspondentie met makelaars en de vermelding van de vorming van de vervangingsreserve in de toelichting op de jaarrekening.
      De inspecteur heeft de aanwezigheid van een vervangingsvoornemen per balansdatum betwist.
    
    
    4.2. De rechtbank heeft hieromtrent onder meer het volgende overwogen:
    
    “4.2. Op [belanghebbende] rust de last om aannemelijk te maken dat zij ultimo 1999 het voornemen had om tot vervanging van de verkochte onroerende zaken over te gaan. In de (…) brieven van 22 oktober 2002 en 6 november 2002 is vermeld dat besprekingen zijn gevoerd over de aankoop van panden die eigendom waren van [B] en [A]. Vaststaat dat [B] en [A] via hun houdstervennootschappen als bestuurder betrokken zijn bij [belanghebbende]. Niet duidelijk is wat de inhoud is geweest van de besprekingen en waarom deze niet tot resultaten hebben geleid. De inhoud van de brieven is op zichzelf in ieder geval onvoldoende om te kunnen oordelen dat [belanghebbende] ultimo 1999 het voornemen had om tot vervanging van de verkochte panden over te gaan. 
    
    4.3. De verklaring van [A] van 4 december 2006 geeft weliswaar steun aan de feiten dat [K BV] betrokken is geweest bij een onroerende zaak aan de [I-straat] in [J] en dat aan [F BV] een brochure is gezonden over de onroerende zaak [O-straat 3] in [H], maar een concreet voornemen van [belanghebbende] om tot vervanging van de door haar verkochte onroerende zaken over te gaan is naar het oordeel van de rechtbank uit de bedoelde verklaring niet af te leiden. Mitsdien acht de rechtbank de stelling van [A] dat voornoemde vennootschappen namens of ten behoeve van [belanghebbende] naar vervangingsobjecten zochten, zonder nadere onderbouwing, die niet is gegeven, niet aannemelijk gemaakt.”
    
    Op deze gronden heeft de rechtbank de inspecteur in het gelijk gesteld.
    
    
      4.3. De rechtbank heeft terecht voorop gesteld dat het op de weg van belanghebbende ligt om de aanwezigheid van het door haar gestelde vervangingsvoornemen per 31 december 1999 aannemelijk te maken. Hierbij geldt dat sprake dient te zijn van een vervangingsvoornemen van de belastingplichtige die de vervangingsreserve heeft gevormd.
      Het Hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank over de haar door belanghebbende voorgelegde standpunten en bewijsmiddelen en met de gronden waarop de rechtbank dit oordeel heeft doen steunen.
    
    
    4.4. Belanghebbende heeft voor het bestaan van een vervangingsvoornemen in hoger beroep nog gewezen op de verklaringen van [B] en [C] van respectievelijk 9 juni 2010 en 10 juni 2010, waarin zij aangeven dat aan voormeld voornemen uitvoering is gegeven doordat via gelieerde vennootschappen naar vervangende onroerende zaken is gezocht. Voor het bestaan van een vervangingsvoornemen per 31 december 1999 vormt dit naar het oordeel van het Hof echter onvoldoende bewijs. Die verklaringen duiden weliswaar op een voornemen tot aankoop van onroerende zaken door de groep waartoe belanghebbende is gaan behoren, maar daaruit is niet zonder meer af te leiden dat op genoemde datum een vervangingsvoornemen aanwezig was bij belanghebbende. Bewijs dat het bestaan van een dergelijk voornemen bij belanghebbende ondersteunt, ontbreekt evenwel. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat de directeur van belanghebbende ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat pas bij de aankoop van onroerend goed aan de hand van de aard van het object werd bekeken in welke vennootschap binnen de groep het onroerend goed het beste kon worden ingebracht. Enige concrete handeling namens belanghebbende gericht op de vervanging van de in 1999 verkochte onroerende zaken, zodanig dat daaruit per 31 december 1999 het bestaan van een voornemen tot vervanging zou zijn af te leiden, is door haar niet aannemelijk gemaakt. Het vorenstaande vindt nog bevestiging in de omstandigheid dat door belanghebbende uiteindelijk geen vervangende objecten zijn verworven.
    
    4.5. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het Hof van oordeel dat de inspecteur de bij de verkoop van de onroerende zaken gerealiseerde boekwinst terecht in het onderhavige jaar tot de winst heeft gerekend.
    
    Verzuimboete
    
    4.6. De rechtbank heeft hieromtrent het volgende overwogen:
    
    	“4.5. [Belanghebbende] heeft geen grieven geformuleerd tegen de opgelegde verzuimboete. De rechtbank ziet ambtshalve geen reden om deze boete te verminderen of te doen vervallen.”
    
    4.7.1. Belanghebbende heeft evenals in eerste aanleg in hoger beroep geen grieven geformuleerd tegen de opgelegde verzuimboete. Het Hof stelt ambtshalve vast dat het tijdsverloop tussen het instellen van het hoger beroep (op 27 april 2007) en de datum van de onderhavige uitspraak meer bedraagt dan twee jaar, en dat tevens de totale duur van de behandeling in eerste en tweede aanleg tezamen genomen, vanaf 30 juni 2003 (de dagtekening van het aanslagbiljet waarin de verzuimboetebeschikking bekend is gemaakt) tot aan de datum van de onderhavige uitspraak meer heeft bedragen dan vier jaar. Daarmee is de bij de berechting van de zaak in acht te nemen redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) overschreden, zowel wat betreft de behandelingstermijn in hoger beroep als wat betreft de totale duur van de berechting.
    
    4.7.2. Voor het bieden van compensatie voor de hieruit voortvloeiende schending van artikel 6 EVRM hanteert het Hof de uitgangspunten als verwoord in de uitspraak van 2 juli 2009, kenmerk P04/03329 (LJN: BJ1298). Deze uitgangspunten brengen mee dat de boete niet wordt verminderd indien deze minder bedraagt dan € 200. In de onderhavige zaak (met een boete van f 250 ofwel € 113,45) ziet het Hof geen aanleiding van dit uitgangspunt af te wijken. De geconstateerde verdragsschending is voldoende gecompenseerd met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op artikel 6, eerste lid, van het EVRM.
    
    Slotsom
    
    4.8. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
    
    
    5. Kosten
    
    
      Gelet op de omstandigheid dat belanghebbende verzet heeft aangetekend tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep, welk verzet uiteindelijk gegrond is bevonden, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende in de verzetprocedure als bedoeld in artikel 8:75 Awb. 
      Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit) worden deze kosten als volgt vastgesteld: 0,5 (verzetschrift) x 1 (gewicht van de zaak) x € 322 (waarde per punt) = € 161. Overige op grond van het Besluit voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn gesteld noch gebleken.
    
    
    
    6. Beslissing
    
    
      Het Hof: 
      - bevestigt de uitspraak van de rechtbank; en
      - veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de door belanghebbende in de verzetprocedure voor het Hof gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 161.
    
    
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op 22 juli 2010 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.