ECLI:NL:RBBRE:2009:BJ1833, Rechtbank Breda, 24-06-2009, 08/1760
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2009-06-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende, X BV, verkoopt in 2004 haar 17%-aandelenbezit in Y BV voor € 1 en leidt daarbij een verlies van € 170.000. Belanghebbende stelt dat BV Y op het moment van verkoop materieel geliquideerd was en wenst om die reden het verlies als liquidatieverlies in aftrek te brengen. Belanghebbende beroept zich daarbij op de parlementaire stukken die hebben geleid tot invoering van de liquidatieverliesregeling waarin is toegezegd dat de hardheidsclaususule zou worden toegepast ingeval zich situaties voordoen welke materieel met liquidaties zijn gelijk te stellen.
        De rechtbank merkt, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat sprake is van een situatie die materieel gelijk gesteld kan worden met een liquidatie, op dat belanghebbende geen rechtstreeks beroep kan doen op deze toezegging maar wel op de op die toezegging gebaseerde Resolutie van 1 juli 1971, nr. B 71/12 651, BNB 1971/168. Nu de onderhavige situatie afwijkt van de in de Resolutie genoemde gevallen kan een beroep daarop in dit geval niet kan slagen.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 08/1760
    
    Uitspraakdatum: 24 juni 2009
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    
      [eiser], gevestigd te [adres],
      eiseres,
    
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Oost-Brabant, kantoor [adres],
      verweerder.
    
    
    Eiseres wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur. 
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2004 een aanslag  vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 114.949.
    
    1.2. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 3 maart 2008 de aanslag gehandhaafd. 
    
    1.3. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 11 april 2008, ontvangen bij de rechtbank op 14 april 2008, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 288.
    
    1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      1.5. De inspecteur heeft met dagtekening 7 mei 2009, ontvangen bij de rechtbank op 12 mei 2009, nadere informatie aan de rechtbank toegezonden. In de begeleidende brief merkt de inspecteur op:
      “Uit hoofde van de geheimhoudingsplicht mag deze informatie niet doorgestuurd worden naar belanghebbende”. 
      Gelet hierop heeft de rechtbank geen kennis genomen van de informatie. Na overleg met de inspecteur heeft deze aan de rechtbank verzocht de betreffende stukken aan hem te retourneren, hetgeen de rechtbank nog dezelfde dag gedaan heeft. Gevolg hiervan is dat deze bescheiden niet behoren tot de stukken van het geding.     
    
    
    1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 mei 2009 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende [eiser], vergezeld van zijn gemachtigde [gemachtigde], verbonden aan [kantoor] te [adres], en [-], alsmede namens de inspecteur, [verweerder]. 
    
    1.7. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de inspecteur. De rechtbank heeft de pleitnota tot de stukken van het geding gerekend.
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    2.1. Belanghebbende heeft op 31 december 2003 voor een bedrag van € 170.000 17% van de aandelen in het geplaatste en gestorte kapitaal van [X BV] verworven. Deze vennootschap houdt zich met name bezig met het geven van computertrainingen. 
    
    2.2. Op 24 november 2004 worden door de vijf aandeelhouders, waaronder belanghebbende, alle aandelen in [X BV] voor € 1 verkocht aan [Y BV]. In de koopovereenkomst staan, voor zover van belang, de volgende bepalingen:
    
    
      “Overwegende dat:
      • Vennootschap buiten haar schuld vanwege een mislukt verkoopproces door derden in een bedrijfskritische situatie is gekomen;
      • De financiële positie van vennootschap - mede daardoor - ernstig verslechterd is;
      • Verkoop van het bedrijf aan een financieel daadkrachtige koper, die de intentie heeft om het bedrijf voort te zetten daarom urgent en onvermijdelijk is.
      (…)
    
    
    In aanmerking nemende dat:
    
    
      • Koper geïnteresseerd is in de overname van de activiteiten van Vennootschap teneinde deze te integreren in haar eigen activiteiten.
      (...)
      • Koper inzicht heeft gekregen in de marktpositie en prognose van Vennootschap voor de rest van 2004 en zichzelf een oordeel heeft gevormd over de prognose voor 2005 en daarbij te treffen noodzakelijke maatregelen in de verkooporganisatie.
      (…)
    
    
    Zijn  koper en verkopers per 22 november 2004 het volgende overeengekomen:
    
    
      (…)
      • Koper is vanaf het moment van overname verantwoordelijk voor alle lusten en lasten. Zo is de koper op de hoogte van de lopende betalingsverplichtingen in relatie tot de huidige liquiditeit.
      (…)
      • Koper verplicht zich hierbij met onmiddellijke ingang tot het treffen van een regeling met in elk geval de volgende crediteuren:
      a.  Tijdige salarisbetaling personeel Verkoper vanaf de maand november
      b.  (…)
      c.  (…)
      d.  Overname financiering Verkoper 
      e.  Bevredigende regeling van andere crediteuren met het oogmerk om een dreigende faillissementsaanvraag te vermijden.”
    
    
    
      2.3. Ter gelegenheid van de overname door de koper is op 25 november 2004 een persbericht uitgestuurd. Daarin staat onder ander vermeld:
      “[z] overwegingen om [X BV] over te nemen werden gevoed door de landelijke bekendheid van de onderneming, de combinatie van degelijkheid en kwaliteit alsook door het potentieel dat [z] in het bedrijf ziet.”
    
    
    2.4. Eind 2005 is [X BV] failliet gegaan. Het faillissement is door de rechtbank uitgesproken op 3 november 2005.    
         
    3. Geschil
    
    
      3.1. In geschil is primair het antwoord op de vraag of het verlies ter zake van de verkoop van de aandelen van € 170.000 als een liquidatieverlies als bedoeld in artikel 13d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet VPB 1969)  kan worden aangemerkt, zoals belanghebbende verdedigt doch de inspecteur bestrijdt. 
      Subsidiair is in geschil de vraag of belanghebbende ter zake van de participatie in [X BV] op grond van artikel 13ca Wet VPB 1969 een afwaarderingsverlies van  € 170.000 in aanmerking kan nemen, zoals belanghebbende verdedigt doch de inspecteur bestrijdt. 
    
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag vennootschapsbelasting tot nihil. 
    
    3.4. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    Liquidatieverlies.
    
    4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat [X BV] voor belanghebbende vanaf het moment van verwerving een deelneming vormt in de zin van artikel 13, tweede lid, Wet VPB 1969. Hoofdregel is dat voordelen uit hoofde van een dergelijke deelneming buiten aanmerking blijven bij het bepalen van de winst (artikel 13, eerste lid, Wet VPB 1969).
    
    4.2. Uitzondering op de hoofdregel vormt de liquidatieverliesregeling. Op basis daarvan kan bij ontbinding van een deelneming het liquidatieverlies in aftrek gebracht worden op de winst (artikel 13d, eerste lid, Wet VPB 1969). Dit liquidatieverlies kan pas op zijn vroegst in aanmerking genomen worden op het tijdstip waarop de vereffening is voltooid (artikel 13d, negende lid, Wet VPB 1969).
    
    4.3. De wetgever is ten aanzien van het in aanmerking nemen van liquidatieverliezen derhalve uitgegaan van de formele criteria van ontbinding en voltooide vereffening.
    
    4.4. Belanghebbende en de inspecteur zijn het erover eens dat in 2004, vóór het moment van verkoop van aandelen, formeel nog geen sprake was van ontbinding en vereffening, zodat op grond van de formele criteria geen liquidatieverlies in aanmerking genomen zou kunnen worden.
    
    4.5. Echter, belanghebbende doet een beroep op de parlementaire stukken die hebben geleid tot invoering van de liquidatieverliesregeling (MvA, Kamerstukken II 1962/63, 6000, nr.9, bladzijde 23-24). Hierin is toegezegd dat de hardheidsclausule zou worden toegepast ingeval zich situaties voordoen welke materieel met liquidaties zijn gelijk te stellen. Hij voert aan dat de betreffende vennootschap op het moment van verkoop feitelijk al gestopt was en als gevolg daarvan materieel in een situatie was welke gelijk gesteld moet worden met een liquidatie. De inspecteur betwist dit.      
    
    
      4.6. De rechtbank merkt, veronderstellenderwijs ervan uitgaand dat sprake is van een situatie die materieel gelijk gesteld kan worden met een liquidatie, op dat aan het in de parlementaire stukken toegezegde hardheidsclausulebeleid uitvoering is gegeven in de Resolutie van 1 juli 1971, nr. B 71/12 651, gepubliceerd in BNB 1971/168 (de Resolutie) . Onderdeel 6 van de Resolutie luidt als volgt.
      “6. Ingevolge art. 13, vijfde lid, van de wet kan slechts formele liquidatie van een lichaam waarin wordt deelgenomen aanleiding geven tot het bij de winstbepaling van het deelnemende lichaam in aanmerking nemen van een verlies op de deelneming. In de praktijk kunnen zich evenwel gevallen voordoen waarin het lichaam waarin wordt deelgenomen weliswaar niet formeel is ontbonden of  kan worden ontbonden, maar waarbij een toestand is ingetreden die materieel met liquidatie is gelijk te stellen. Te denken valt bijvoorbeeld aan een geval waarin een in het buitenland gevestigde dochtermaatschappij haar werkzaamheden wegens politieke omstandigheden blijvend moet beëindigen. Voorts kan worden gedacht aan een nationalisatie van een dochtermaatschappij waarbij de moedermaatschappij alle zeggenschap in de dochtermaatschappij verliest. Ik ben bereid in de hierbedoelde gevallen artikel 63 AWR toe te passen. Belanghebbenden dienen in voorkomende gevallen naar mij te worden verwezen.”  
    
    
    4.7. De rechtbank overweegt dat belanghebbende geen rechtstreeks beroep kan doen op de in de parlementaire stukken gedane toezegging. Wel kan zij een beroep doen op toepassing van het in de Resolutie neergelegde beleid. Nu echter de onderhavige situatie afwijkt van de in de Resolutie genoemde gevallen waarin op grond van het hardheidsclausulebeleid aftrek van een materieel geleden liquidatieverlies wordt toegestaan, kan een beroep daarop in dit geval niet slagen. Op grond hiervan oordeelt de rechtbank dat bij de bepaling van de winst geen liquidatieverlies in aanmerking wordt genomen. 
         
    Toepassing artikel 13ca Wet VPB 1969.
    
    4.8. Afwaardering van een deelneming op grond van artikel 13ca Wet VPB 1969 is slechts mogelijk indien een belastingplichtige minimaal 25% van het gestorte aandelenkapitaal bezit. Nu belanghebbende slechts 17% van het gestorte kapitaal van [X BV] bezat kan belanghebbendes beroep op toepassing van artikel 13ca Wet VPB 1969 niet slagen. 
    
    4.9. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    5. Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    6. Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    Aldus gedaan door mr.drs. M.M. de Werd, voorzitter, mr A.A. den Hartog en mr. C.A.F.M. Stassen, rechters, en door de voorzitter en mr. M.J. van Balkom, griffier, ondertekend.
    
    De griffier,	De voorzitter,
    
    Uitgesproken in het openbaar op 24 juni 2009.
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 3 juli 2009
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.