ECLI:NL:GHAMS:2009:BH4238, Gerechtshof Amsterdam, 04-02-2009, 08/00640
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-02-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Naar het oordeel van het Hof heeft de Hoge Raad zich niet uitgelaten over de vraag of belanghebbende het pand mocht aanmerken als bedrijfsmiddel, welke vraag door het Hof vervolgens bevestigend wordt beantwoord. Tussen partijen is niet in geschil dat in dat geval een herinvesteringsreserve kan worden gevormd.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Kenmerk AWB 08/00640
    
    
    uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
    
    op het beroep – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van
    
    
      [X],
      gevestigd te [Z], belanghebbende,
      gemachtigde dr. W. Bruins Slot,
    
    
    tegen
    
    
      een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst/Rijnmond/kantoor Rotterdam,
      de inspecteur.
    
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Van belanghebbende is ter griffie van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage een beroepschrift ontvangen op 24 januari 2005, aangevuld bij brief van 22 maart 2005. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 14 december 2004, op het namens belanghebbende ingediende bezwaarschrift tegen de aanslag in de vennootschapsbelasting (hierna: de aanslag vennootschapsbelasting) voor het jaar 2001, opgelegd en berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.227.018.
    
    1.2. De inspecteur heeft met dagtekening 30 augustus 2003 de aanslag vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 1.227.018. Bij uitspraak op het tegen de aanslag gemaakte bezwaar heeft de inspecteur het bezwaar van belanghebbende afgewezen. 
    
    1.3. Op 18 juli 2006 heeft het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage uitspraak gedaan, nr. BK-05/00238, waarbij het beroep ongegrond is verklaard.
    
    1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage beroep in cassatie ingesteld. Op 6 juni 2008 heeft de Hoge Raad der Nederlanden onder nr. 43.515 arrest gewezen, waarbij het beroep gegrond is verklaard, de uitspraak van het Hof te ‘s-Gravenhage is vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van het arrest is verwezen naar het Hof.
    
    1.5. Daartoe door de griffier in de gelegenheid gesteld, hebben partijen een schriftelijke reactie op het arrest ingediend, belanghebbende bij brief van 30 juni 2008 en de inspecteur bij brief van 8 juli 2008.
    
    1.6. Het beroep is behandeld ter zitting van 19 november 2008. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten 
    
    Voor de feiten verwijst het Hof naar onderdeel 3 van de uitspraak van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 18 juli 2006. 
    
    
    3. Het geschil na verwijzing
    
    Na verwijzing is in geschil of met het arrest van de Hoge Raad van 6 juni 2008 vaststaat dat het pand [A-straat 1] van stond af aan bedrijfsmiddel was, zoals belanghebbende bepleit en de inspecteur ontkent. Indien de kwalificatie van het pand met het arrest van de Hoge Raad nog niet zou vaststaan, is tussen partijen in geschil of belanghebbende het pand [A-straat 1] mocht aanmerken als bedrijfsmiddel. Als het Hof oordeelt dat het pand [A-straat 1] bedrijfsmiddel is, is tussen partijen niet in geschil dat ter zake van de met het pand behaalde boekwinst een herinvesteringsreserve kan worden gevormd.
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en het proces-verbaal van de zitting van 19 november 2009. 
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat met het arrest van de Hoge Raad van 6 juni 2008 vaststaat dat het pand [A-straat 1] van stond af aan bedrijfsmiddel was. De inspecteur heeft daarentegen het standpunt ingenomen dat de Hoge Raad de vraag of het pand van stond af aan bedrijfsmiddel was, onbeantwoord heeft gelaten en dat deze vraag in het kader van de verwijzingsprocedure moet worden beantwoord. 
    
    
      5.2. Hof ’s-Gravenhage is in zijn uitspraak van 18 juli 2006 veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat belanghebbende het pand als bedrijfsmiddel heeft aangeschaft met de bedoeling dit in haar onderneming te exploiteren (r.o. 5.1). Vervolgens heeft 
      Hof ‘s-Gravenhage geoordeeld dat de herinvesteringsreserve in het onderhavige geval niet kan worden toegepast omdat – kort gezegd – belanghebbende voorafgaand aan de verkoop op 18 oktober 2001 haar bedoeling het pand te exploiteren heeft gewijzigd en het pand heeft aangewend ten behoeve van de voortbrenging van een voor de verkoop bestemd bouwterrein. Hierdoor heeft het pand naar het oordeel van Hof ’s-Gravenhage de functie van bedrijfsmiddel verloren (r.o. 5.3). De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 juni 2008 de vraag beantwoord in welke gevallen een zaak die de functie van bedrijfsmiddel heeft, die functie verliest. Hij heeft zich naar het oordeel van het Hof echter niet uitgesproken over de kwalificatie van het pand [A-straat 1] ten tijde van de aankoop daarvan door belanghebbende. De vraag of het pand door belanghebbende mocht worden aangemerkt als bedrijfsmiddel, dient naar het oordeel van het Hof mitsdien in het kader van de verwijzingsprocedure te worden beantwoord.
    
    
    5.3. Of een door een belastingplichtige aangekochte zaak in diens vermogen als bedrijfsmiddel fungeert, is een rechtsvraag, welke in het algemeen onafhankelijk van de dienaangaande door de belastingplichtige gehuldigde opvatting, aan de hand van de functie en de plaats van die zaak in de onderneming van de belastingplichtige kan worden beantwoord. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 september 1959, nr. 14.012, BNB 1959/354 geoordeeld dat er niettemin grensgevallen zijn, waarin de plaats en de functie in de onderneming niet noodzakelijk de oplossing brengen en dat in zo’n geval de opvatting en dienovereenkomstige behandeling door de belastingplichtige de doorslag moeten geven.
    
    
      5.4. Belanghebbende heeft aangevoerd dat in de akte van levering van het pand [A-straat 1] is vermeld “Koper verklaarde de koop te zijn aangegaan om het verkochte te gebruiken als beleggingsobject”. Daartegenover heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat aan een dergelijke bepaling in de leveringsakte in het algemeen geen aanwijzingen kunnen worden ontleend bij het vaststellen van de werkelijke functie en plaats van het pand in de onderneming van belanghebbende. Het Hof is van oordeel dat aan een bepaling als de onderhavige, op zichzelf bezien, geen beslissende betekenis kan worden toegekend en volgt in zoverre het standpunt van de inspecteur.
      Voorts heeft belanghebbende aangevoerd dat zij het pand [A-straat 1] na aankoop heeft geplaatst op de voor alle makelaars toegankelijke lijst met objecten die te huur zijn. Bovendien is een bord met de tekst “te huur” op het pand aangebracht. Aan de inspecteur moet echter worden toegegeven dat zowel bij de intentie tot exploitatie van een onroerende zaak als bij de intentie tot verkoop van die onroerende zaak het in het algemeen profijtelijk is een (betere) huurder te vinden.
      Ten slotte wijst belanghebbende erop dat de [X Groep] als doel heeft om een portefeuille onroerende zaken winstgevend te exploiteren en dat dit doel wordt nagestreefd door leegstaand, laag geprijsd, vastgoed aan te kopen en er vervolgens huurders voor te zoeken. De inspecteur betoogt echter terecht dat het feit dat de [X Groep] de exploitatie van onroerende zaken ten doel heeft, niet tot de eenduidige conclusie leidt dat bij elke groepsvennootschap de overheersende bedoeling bij aankoop van een onroerende zaak exploitatie is.
    
    
    5.5. Nu de door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden geen uitsluitsel geven ten aanzien van de plaats en de functie die het pand [A-straat 1] in de onderneming van belanghebbende had, doet zich een grensgeval als bedoeld in BNB 1959/354 voor. Dat betekent dat de opvatting en dienovereenkomstige behandeling door belanghebbende de doorslag moeten geven bij de kwalificatie van het pand [A-straat 1] als bedrijfsmiddel of voorraad. Nu belanghebbende zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat het pand [A-straat 1] aangemerkt moet worden als bedrijfsmiddel en zij het pand in haar boekhouding ook als bedrijfsmiddel heeft aangemerkt, zal het Hof deze kwalificatie – waarvan de onjuistheid niet is gebleken – volgen.
    
    5.6. Tussen partijen is in dat geval niet in geschil, dat belanghebbende ter zake van de verkoop van [A-straat 1] een herinvesteringsreserve mag vormen. Het beroep is derhalve gegrond. De aanslag is tot een te hoog bedrag opgelegd. Voorts blijkt uit de stukken dat partijen in dat geval tot de conclusie komen dat er voor het jaar een verlies moet worden vastgesteld van € 85.458. Het Hof gaat in dit verband ervan uit dat het bezwaar, de uitspraak op bezwaar en het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep geacht moeten worden mede betrekking te hebben op de vaststelling van het verlies van 2001 (verg. HR 16 december 2005, nr. 41.588, BNB 2006/74). Het Hof zal de aanslag verminderen tot nihil en het verlies vaststellen overeenkomstig het door partijen berekende bedrag. 
    
    
    
    6. Proceskosten
    
    Nu het beroep gegrond wordt verklaard heeft belanghebbende recht op vergoeding van het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht en acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Als zodanig komen in aanmerking de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Het voor proceshandelingen toe te kennen aantal punten wordt met toepassing van de Bijlage bij het Besluit gesteld op 3,5 (beroepschrift, zitting Gerechtshof te ‘s-Gravenhage, inlichtingen voor Gerechtshof te Amsterdam, zitting Gerechtshof te Amsterdam) en de wegingsfactor op 1. De in deze zaak te vergoeden proceskosten komen daarmee uit op € 322 x 3,5 = € 1.162
    
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de bestreden uitspraak;
      - vermindert de aanslag tot een, berekend naar een belastbaar bedrag van € 85.458;
      - gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 273 aan belanghebbende te vergoeden; en
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van 
      € 1.162 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende 
      moet voldoen.
    
    
    
    Aldus vastgesteld door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en A.O. Lubbers, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op 4 februari 2009 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.