ECLI:NL:RBBRE:2008:BD1043, Rechtbank Breda, 25-03-2008, AWB 06/5754
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2008-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende, een BV, heeft een bedrijfsverzamelgebouw gekocht waarvan de units zowel belast als onbelast wordt verhuurd. De onbelaste verhuur vindt, onder andere, plaats aan andere vennootschappen van de dga, een tandarts. Terzake van de aankoop van het pand heeft belanghebbende met de inspecteur een afspraak gemaakt over de aftrekbaarheid van de omzetbelasting. Belanghebbende mag 68,4% van de omzetbelasting in aftrek brengen. Belanghebbende verbouwt na o.m. twee units die zijn (vrijgesteld) worden verhuurd aan de tandarts en trekt 68,4% van de omzetbelasting van de verbouwingskosten af. In geschil is of dit terecht is gebeurd en of terecht een vergrijpboete is opgelegd. De rechtbank acht de voorbelasting niet aftrekbaar. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende redelijkerwijs uit de afspraak niet kunnen afleiden dat de afspraak ook gold voor nà de aankoop in rekening gebrachte omzetbelasting. Met betrekking tot de boete acht de rechtbank het aannemelijk dat belanghebbende in de persoon van zijn aandeelhouder beschikte over enige kennis van de omzetbelasting en in ieder geval moet hebben geweten dat aftrek van voorbelasting ter zake van de tandartsenpraktijk samenhangende diensten en leveringen niet mogelijk is en dat hetzelfde geldt bij vrijgestelde verhuur van een onroerende zaak aan de tandartsenpraktijk.

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    Procedurenummer: AWB 06/5754
    
    Uitspraakdatum: 25 maart 2008
    
    Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen
    
    
      [belanghebbende] BV, gevestigd te [woonplaats],
      eiseres,
    
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst,
      verweerder.
    
    
    
    Eiseres en verweerder worden hierna aangeduid als belanghebbende en inspecteur.
    
    
    
      De bestreden uitspraken op bezwaar 
      De in één geschrift vervatte uitspraken van de inspecteur van 17 november 2006 op het bezwaar van belanghebbende tegen de aan belanghebbende voor het tijdvak 1 januari 2005 t/m 31 december 2005 opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting, en de daarbij bij beschikking vastgestelde vergrijpboete.
    
    
    
      Zitting 
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 maart 2008 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbendes gemachtigde, alsmede de inspecteur.
    
    
     
    1.	Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    2.	Gronden
    
    2.1.	Belanghebbende is opgericht op 14 februari 2005. Enig aandeelhouder en enig bestuurder is [B.V.]. Bestuurder in laatstgenoemde vennootschap is [bestuurder]. [bestuurder] oefent een tandartsenpraktijk uit middels [BV1] en [BV2]. Aan belanghebbende is op 14 februari 2005 een bedrijfsverzamelgebouw, [adres] te [woonplaats] (hierna het pand) voor een bedrag van € 3.210.000 geleverd. De units C gedeeltelijk, D en E van het pand worden verhuurd aan [BV2]
    
    
      2.2.	In verband met de levering van het pand zijn er afspraken gemaakt met de belastingdienst die zijn vastgelegd in een brief van 14 december 2004. Hierin staat onder andere:
      “Het gebouw wordt door [belanghebbende] BV gekocht binnen de twee jaar na de eerste ingebruikneming. De levering is derhalve verplicht belast met omzetbelasting (art. 11.1.a.1e Wet OB). De in rekening gebrachte omzetbelasting kan als voorbelasting in aftrek worden gebracht voor wat betreft de units die met optie belast verhuur worden verhuurd en moet dat gedurende de negen (herzienings)jaren na het jaar van de eerst ingebruikneming gevolgd worden.
    
    
    Voor de nog leegstaande units kan de voorbelasting in aftrek worden gebracht mits er wel de intentie bestaat (en reëel is) die met optie voor belaste verhuur te verhuren, Op het moment dat zo’n unit in gebruik wordt genomen moet worden bepaald of de aftrek in stand kan blijven of dat er moet worden herrekend en herzien.
    
    De units die verhuurd zullen worden aan de tandartsenpraktijk worden niet voor méér dan 90% voor belaste prestaties gebruikt. Dan kan een optie voor belaste verhuur niet (art. 11.1.b.5e Wet OB). Daarvan kan de voorbelasting niet in aftrek worden gebracht. Het staat nu nog wel leeg maar de intentie is die ruimte(s) te vrijgesteld te verhuren. U mag derhalve 750/3270 deel (afgerond 31,6%) van de in rekening gebrachte omzetbelasting niet in aftrek brengen als voorbelasting. (…).”
    
    2.3.	 De units C, D en E in het pand zijn verhuurd aan [BV2] Unit C wordt gebruikt als congrescentrum. De units D en E voor de tandartsenpraktijk. Na aankoop van het pand heeft belanghebbende verbouwingen aan deze units laten uitvoeren om deze geschikt te maken voor gebruik als congrescentrum respectievelijk de tandartsenpraktijk. Belanghebbende heeft 68,4% van de omzetbelasting van de verbouwingskosten, te weten € 66.816, als voorbelasting bij de aangiften omzetbelasting over het onderhavige tijdvak in aftrek gebracht.
    
    2.4.	Bij belanghebbende is op 23 februari 2006 een boekenonderzoek ingesteld. Het rapport van dit onderzoek draagt als datum 26 april 2006 en is aan belanghebbende gezonden. Naar aanleiding van dit onderzoek is met dagtekening 28 juli 2006 ter zake van de te veel op aangifte in aftrek gebrachte omzetbelasting de onderhavige naheffings¬aanslag met vergrijpboete opgelegd.
    
    
      2.5.	In geschil is het antwoord op de vragen:
      1.	Heeft belanghebbende terecht 68,4% van de omzetbelasting van de verbouwingskosten in aftrek gebracht?
      2.	Is terecht een vergrijpboete opgelegd?
    
    
    De omzetbelasting
    
    
      2.6. 	Artikel 15, lid 4, Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) luidt, voor zover hier van belang:
      “De aftrek van belasting vindt plaats overeenkomstig de bestemming van de goederen en diensten op het tijdstip waarop de belasting aan de ondernemer in rekening wordt gebracht dan wel op het tijdstip waarop de belasting wordt verschuldigd. (…)”
    
    
    2.7. 	Vaststaat dat de verbouwingen zijn uitgevoerd om de units geschikt te maken voor het gebruik als congrescentrum (unit C) respectievelijk tandartsenpraktijk (units D en E). Uit de onder 2.2. vermelde afspraken blijkt dat reeds vóór de levering van het gebouw aan belanghebbende vaststond dat de verhuur ten behoeve van de tandartsenpraktijk vrijgesteld was van omzetbelasting. 
    
    
      2.8.	Niet in geschil is dat de kosten van de verbouwing, conform de administratie van belanghebbende, goed zijn toe te rekenen aan de diverse units. Met betrekking tot de units C, D en E betreft het de volgende bedragen:
      		Bedrag verbouwing	BTW 
      Unit C	Belaste verhuur	€ 73.090	€ 11.669
      Unit D	Onbelaste verhuur	€ 20.751	€ 3.313
      Unit E	Onbelaste verhuur	€ 520.897	€ 83.168
    
    
    2.9.	Nu sprake is van afzonderlijk te verhuren units, kan het werkelijke gebruik per unit objectief en nauwkeurig worden vastgesteld en dient de aftrek van voorbelasting over de verbouwing plaats te vinden naar het werkelijk gebruik per unit (op grond van artikel 11, lid 2, juncto artikel 13, lid 1, letter a, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting), zoals de inspecteur bepleit. De omzetbelasting betreffende de aan de units D en E verrichte verbouwingen is dan niet als voorbelasting aftrekbaar nu deze units ten tijde van de verbouwing reeds waren bestemd voor van omzetbelasting vrijgestelde verhuur. 
    
    2.10. 	Belanghebbende stelt dat de onder 2.2. vermelde afspraak over de aftrek van 31,6% van de voorbelasting ook geldt voor de verbouwingskosten. Hij beroept zich er op dat de kosten van de verbouwing voor de Wet op de inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) één geheel vormen met de aankoopkosten en moeten worden geactiveerd. Verder beroept belanghebbende zich op het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.
    
    2.11. 	De Wet OB heeft een andere systematiek dan de Wet IB 2001. Het feit dat verbouwingskosten voor de Wet IB 2001 geactiveerd moeten worden heeft geen betekenis voor de aftrek van omzetbelasting ter zake van die verbouwing. Voor de aftrek van omzetbelasting is beslissend de regeling van artikel 15 Wet OB en artikel 11 en volgende van de Uitvoeringsbeschikking.  
    
    2.12.	Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende uit de onder 2.2. weergegeven brief redelijkerwijs niet kunnen afleiden dat de afspraak over de aftrek van 31,6% omzetbelasting ook gold voor na de aankoop, specifiek voor bepaalde units in rekening gebrachte omzetbelasting. Dit klemt te meer nu, naar ter zitting is gebleken, de verbouwing bij het maken van deze afspraken niet eens ter sprake is gebracht. 
    
    2.13.	Voor de toepassing van het gelijkheidsbeginsel moet het gaan om gevallen die feitelijk en rechtens gelijk zijn. Belanghebbende is niet te vergelijken met een belastingplichtige die het pand koopt nadat de verkoper de verbouwingen vóór de levering van een pand voor zijn rekening heeft laten uitvoeren.
    
    2.14. 	Op grond van het onder 2.1 tot en met 2.13. overwogene is de naheffingsaanslag terecht opgelegd en is het beroep van belanghebbende ten aanzien van het eerst geschilpunt ongegrond.
    
    De boete
    
    2.15. 	De inspecteur kan ingevolge art. 67f AWR een belastingplichtige een boete opleggen indien het aan opzet of grove schuld van die belastingplichtige is te wijten dat verschuldigde omzetbelasting niet is voldaan. Op de inspecteur rust de last te bewijzen dat het aan belanghebbendes opzet of grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is voldaan.
    
    2.16. 	De inspecteur stelt dat sprake is van grove schuld en heeft daartoe aangevoerd dat bij belanghebbende en met name haar adviseur bekend mag worden verondersteld dat aftrek van voorbelasting is uitgesloten voor goederen en diensten die worden gebruikt voor vrijgestelde prestaties. 
    
    2.17. 	Belanghebbendes accountant pleegt de aangiften voor de omzetbelasting op te stellen en legt ze ter accordering voor aan belanghebbende in de persoon van haar directeur, [bestuurder]. De rechtbank stelt voorop dat belanghebbende de verantwoordelijkheid draagt voor het juist doen van aangifte en het voldoen van de verschuldigde omzetbelasting. De tussenkomst c.q. bijstand van een accountant in dit soort zaken doet daaraan niet af.
    
    2.18.	De rechtbank acht aannemelijk dat belanghebbende op de hoogte is geweest van de door de gemachtigde gemaakte afspraken over de aftrek van omzetbelasting ter zake van de aankoop van het pand. De rechtbank acht ook aannemelijk dat belanghebbende in de persoon van [bestuurder] beschikt over tenminste enige kennis inzake omzetbelasting en wist of in elk geval moet hebben geweten dat aftrek van voorbelasting ter zake van met de tandartsenpraktijk samenhangende leveringen en diensten niet mogelijk is, en - gezien de onder 2.2. vermelde afspraken - dat datzelfde geldt bij vrijgestelde verhuur van een onroerende zaak aan de tandartsenpraktijk.
    
    2.19.	De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende ter zake van de aftrek van voorbelasting dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat sprake is van een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid en dat aan belanghebbende kan worden verweten dat te weinig omzetbelasting is voldaan. De rechtbank is derhalve van oordeel dat sprake is van grove schuld bij belanghebbende. 
    
    
      2.20. 	Belanghebbende stelt dat oplegging van een vergrijpboete achterwege dient 
      te blijven, omdat sprake is van een pleitbaar standpunt. De rechtbank acht het standpunt van belanghebbende niet pleitbaar en is van oordeel dat belanghebbende redelijkerwijs niet kon menen juist te handelen door deze aftrek te claimen. 
    
    
    2.21.	Op grond van het in 2.15 tot en met 2.20 overwogene is de rechtbank van oordeel dat de inspecteur terecht een vergrijpboete heeft opgelegd De rechtbank acht een boete van € 13.787 in het onderhavige geval zowel relatief als absoluut passend en geboden.
    
    2.21.	Gelet op het vorenoverwogene is het beroep ongegrond.
    
    2.22.	De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 25 maart 2008 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr. A.A. den Hartog en mr. C.A.F.M. Stassen, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M.S.J. Pijnenburg-Braspenning, griffier.
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 
      5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
       	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
       	d. de gronden van het hoger beroep.