ECLI:NL:RBHAA:2008:BD8986, Rechtbank Haarlem, 27-06-2008, 07/6654
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2008-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting. Aanmerkelijk belangwinst. Nieuw feit. Terugwerkende kracht van artikel 70c Wet IB 1964. Strijd met artikel 1, eerste protocol EVRM (terugwerkende kracht van wetgeving) en de artikel 14 EVRM en 26 IVBPR (gelijkheidsbeginsel)?

RECHTBANK HAARLEM 
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 07/6654
    
    Uitspraakdatum: 27 juni 2008
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    X, wonende te Y, eiser,
     
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst te P, verweerder.
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2000 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: ib/pvv) met dagtekening 17 maart 2005 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van ? 628.347, alsmede bij afzonderlijke beschikking met dezelfde dagtekening een boete van ? 25.615.
    
    Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 31 augustus 2007 de navorderingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd. 
    
    Eiser heeft daartegen bij brief van 3 oktober 2007, ontvangen bij de rechtbank op 4 oktober 2007 en aangevuld bij brief van 6 november 2007 beroep ingesteld. 
    
    Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 mei 2008. Namens eiser zijn verschenen mr. A en drs. B. Namens verweerder zijn verschenen mr. C en mr. drs. D. Ter zitting zijn de zaken met procedurenummers AWB 07/6654 en 07/6661 gelijktijdig behandeld.
      
    Beide partijen hebben een pleitnota overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij.
    
     
    2.	Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Verweerder heeft, conform de door eiser ingediende aangifte, de definitieve aanslag ib/pvv 2000 met dagtekening 14 november 2003 vastgesteld, berekend naar een belastbaar inkomen van ? 214.551.
      
    
      2.2. De onder 1. vermelde navorderingsaanslag is opgelegd naar een belastbaar inkomen dat als volgt is opgebouwd:
      	stipinkomen volgens de definitieve aanslag			? 214.551
      	correctie wegens afstempeling aandelen Z holding B.V.                 411.850 
      	verlies aanmerkelijk belang volgens aangifte             	        -/-        2.000
      	correctie uitgestelde rente	5.946
        	rentevrijstelling                  -/-     2.000
      								                __3.946		gecorrigeerd inkomen					              ? 628.347
    
    
    Er is een boete van 25 % opgelegd over de nagevorderde ib/pvv met uitzondering van de over de correctie uitgestelde rente verschuldigde ib/pvv. 
    
    2.3. De definitieve aanslag vennootschapsbelasting 2000 ten name van Z B.V. (hierna: Z) is vastgesteld met dagtekening 15 februari 2003.
    
    2.4. Verweerder heeft een boekenonderzoek ingesteld bij Z over de jaren 1999 tot en met 2001 dat op 2 juli 2003 is gestart . Dit onderzoek heeft zich gericht op de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting en omzetbelasting. Bij brief van 3 februari 2004 heeft de controlerend ambtenaar vragen aan de gemachtigde van Z gesteld omtrent een aantal in het kader van het onderzoek te beoordelen punten. Het van het onderzoek opgemaakte rapport is gedagtekend  14 december 2004. 
    
    
      2.5.1. Eiser en zijn broer W houden ieder 50 % van de aandelen van Z. Het aandelenkapitaal bedraagt per 1 januari 2000 ? 957.600, en is als volgt tot stand gekomen:
      oprichting						?   35.000
      omzetting schuld van nominaal ? 888.600 in aandelen	   888.600 
      							? 923.600
    
    
    2.5.2. Deze aandelen zijn op 18 oktober 1990 door eiser en zijn broer verkregen voor ? 64.000. Op dezelfde datum zijn bij een aandelenfusie door eiser en zijn broer nominaal ? 34.000 aandelen V B.V. geruild voor nominaal ? 34.000 aandelen Z. De verkrijgingsprijs van deze aandelen is vastgesteld op ? 34.000. Tussen partijen is niet in geschil dat de verkrijgingsprijs van de aandelen van eiser en zijn broer in Z volgens de tot 1 januari 1997 geldende wetgeving ? 957.600 bedroeg.
    
    2.5.3. Op 15 mei 2000 is het aandelenkapitaal van Z afgestempeld met ? 917.600, welk bedrag aan eiser en zijn broer (ieder voor 50 %) door middel van creditering van de rekening courant is betaald.
    
    
      2.6. Verweerder heeft de door eiser in 2000 gerealiseerde aanmerkelijk belangwinst als volgt berekend:
      terugbetaald bedrag na afstempeling		? 917.600
      verkrijgingsprijs 917.600/957.600 x 98.000       ___93.900 -/-
      aanmerkelijk belangwinst                                       823.700
      per persoon (eiser en zijn broer) 50 %                    411.850.
    
    
      
    
    
    3.	Geschil
    
    
      In geschil zijn de antwoorden op de volgende vragen:
      -	is sprake van een nieuw feit of van kwade trouw van eiser, waardoor navordering mogelijk is;
      -	vormt het in 2000 terugbetaalde bedrag van het aandelenkapitaal aanmerkelijk belangwinst;
      -     is de boete terecht opgelegd.
    
    
    
      Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar,van de navorderingsaanslag en van de boetebeschikking.
      Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.1. Artikel 39, vierde lid van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964), zoals dit geldt tot 1 januari 1997, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
      (…) Onder de verkrijgingsprijs wordt verstaan de tegenprestatie bij de verkrijging vermeerderd met de ten laste van de verkrijger gekomen kosten. De overdrachtsprijs en de verkrijgingsprijs worden ten minste gesteld op het gemiddelde op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal.
    
    
    
      4.1.2. Artikel 20b, eerste lid, aanhef en onderdeel c van de Wet IB 1964, zoals dit geldt vanaf 1 januari 1997 luidt als volgt:
      Tot de reguliere voordelen behoren: de teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort. Een teruggaaf vormt geen regulier voordeel voor zover deze niet meer bedraagt dan de verkrijgingsprijs van de desbetreffende aandelen en tevoren de algemene vergadering van aandeelhouders tot deze teruggaaf heeft besloten en de nominale waarde van de desbetreffende aandelen bij statutenwijziging met een gelijk bedrag is verminderd.
    
    
    
      4.1.3. Artikel 70c, eerste lid, aanhef en onderdeel a van de Wet IB 1964, zoals dit geldt vanaf 1 januari 1997, luidt als volgt;
      Voor de berekening van winst uit aanmerkelijk belang wordt de verkrijgingsprijs van aandelen, koopopties en winstbewijzen welke reeds tot het vermogen van de belastingplichtige behoorden op 1 januari 1997, per die datum gesteld op:
      indien deze aandelen, koopopties en winstbewijzen naar de regeling zoals die gold op 31 december 1996 behoorden tot een aanmerkelijk belang: de verkrijgingsprijs zoals die gold voor de toepassing van die regeling, met dien verstande dat de regel dat de verkrijgingsprijs ten minste wordt gesteld op het gemiddelde op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal daarbij geen toepassing vindt.     
    
         
    4.2. Het nieuwe feit.
    
    
      4.2.1. Eiser stelt dat geen sprake is van een nieuw feit op grond waarvan verweerder de met betrekking tot de reserve uitgestelde rente verschuldigde ib/pvv kan navorderen. Eiser is van mening dat ten tijde van het vaststellen van de definitieve aanslag het boekenonderzoek bij Z reeds enkele maanden gaande was, zodat verweerder op 14 november 2003 op de hoogte had kunnen zijn van het bestaan van deze reserve. 
      De rechtbank verwerpt deze stelling. Nu de controlerend ambtenaar eerst op 3 februari 2004 vragen stelt over de reserve is het niet aannemelijk dat hij vóór die datum bekend was met deze reserve zodat niet staande kan worden gehouden dat hij de aanslagregelend ambtenaar vóór 14 november 2003 had moeten informeren.
    
    
    
      4.2.2. Ook de stelling van eiser dat geen sprake is van een nieuw feit met betrekking tot de navordering van de over de aanmerkelijk belangwinst verschuldigde ib/pvv wordt verworpen.
      Vast staat dat de vragen in de rubriek “algemene gegevens” van het aangiftebiljet vennootschapsbelasting van Z alle met neen zijn beantwoord. Eiser is bij nader inzien met verweerder van mening dat vraag 1k (“Hebben in 2000 transacties plaatsgevonden met aandeelhouders-natuurlijke personen of met (buitenlandse) (klein)dochters en overige verbonden lichamen of zijn er overeenkomsten afgesloten met aandeelhouders-natuurlijke personen?”) met ja had dienen te worden beantwoord. Verweerder heeft verklaard dat de aangiftebiljetten aan de hand van de antwoorden op onder meer deze vraag worden geselecteerd voor inhoudelijke beoordeling door een aanslagregelaar dan wel voor administratieve verwerking. Aangezien geen van de desbetreffende vragen met ja is beantwoord is het aangiftebiljet zonder diepgaande beoordeling administratief verwerkt. Nu Z, waarvan eiser en zijn broer 100 % van de aandelen bezitten, een onvolledige aangifte heeft gedaan kan niet worden gezegd dat de behandelaar van de aangifte vennootschapsbelasting op de hoogte had kunnen zijn van de belaste terugbetaling van kapitaal door Z. De omstandigheid dat op pagina 2 van het aangiftebiljet is vermeld dat kapitaal is terugbetaald maakt dit niet anders, nu hieruit niet kan worden afgeleid dat sprake is van een belaste terugbetaling.            
      Niet aannemelijk is geworden dat in de aangifte ib/pvv van eiser op enige wijze melding is gemaakt van een belaste terugbetaling van aandelenkapitaal door Z.
      Voorts had de behandelaar van de aangifte ib/pvv van eiser geen reden de aanslagregeling aan te houden in afwachting van het bij Z lopende boekenonderzoek nu er geen aanwijzingen waren dat bij dit onderzoek tevens elementen werden beoordeeld die voor de aanslag ib/pvv van eiser zouden kunnen zijn.
    
    
    Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat sprake is van een nieuw feit op grond waarvan verweerder tot navordering kan overgaan.
    
    4.3. De winst uit aanmerkelijk belang.
    
    
      4.3.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de letterlijke tekst van de onder 4.1. genoemde artikelen ertoe leidt dat eiser in 2000 een winst uit aanmerkelijk belang heeft genoten ter grootte van het door verweerder belaste bedrag.
      Eiser is echter van mening dat toepassing van deze artikelen in strijd is met artikel 1, eerste protocol van het EVRM (terugwerkende kracht van wetgeving) en de artikelen 14 EVRM en 26 IVBPR (het gelijkheidsbeginsel).
    
    
    
      4.3.2. Eiser kan worden toegegeven dat artikel 70c, eerste lid onderdeel a van de Wet IB 1964 in het onderhavige geval in materiële zin terugwerkt tot vóór 1 januari 1997 in die zin dat de subjectieve verkrijgingsprijs in de plaats treedt van de verkrijgingsprijs die is afgeleid van het gemiddeld gestorte kapitaal. 
      Artikel 1, eerste protocol EVRM houdt geen algemeen verbod op terugwerkende kracht van wetgeving in. Voor zover de in 4.1. vermelde artikelen al tot gevolg zou hebben dat sprake is van een inbreuk op het ongestoord genot van eisers eigendom, als bedoeld in artikel 1, eerste protocol EVRM, staat dit er niet aan in de weg dat Nederland op grond van hetzelfde artikel wetten in het leven kan roepen die als doel hebben het verzekeren van het betalen van belastingen. Nu de wetswijziging ruim vóór de ingangsdatum, te weten 4 juni 1996, is aangekondigd en deze wijziging tot stand is gekomen om een einde te maken aan onwenselijke zogenoemde turboconstructies, waarmee aanzienlijke bedragen aan belasting werden bespaard, heeft de wetgever niet onredelijk gehandeld door genoemd artikel op deze wijze vorm te geven.       
    
    
    
      4.3.3. Eiser stelt voorts dat de in artikel 4.1. vermelde artikelen tot gevolg hebben dat binnen de groep belastingplichtigen die vóór 1 januari 1997 reeds een aanmerkelijk belang hadden een niet acceptabel onderscheid wordt gemaakt in enerzijds een groep voor wie de “oude” verkrijgingsprijs blijft gelden en anderzijds een groep –waartoe eiser behoort- voor wie deze “oude” verkrijgingsprijs niet langer geldt.
      De rechtbank stelt voorop dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van gelijke gevallen. Het geval van eiser, waarin gebruik is gemaakt van een turboconstructie en waarbij de “oude” verkrijgingsprijs niet langer geldt, kan moeilijk worden gelijkgesteld met een geval waarin een belastingplichtige geen gebruik heeft gemaakt van een constructie om een belastingbesparing te realiseren en waarbij de “oude” verkrijgingsprijs gehandhaafd blijft. De wetgever die in dit kader een ruime beoordelingsvrijheid toekomt, heeft door deze wetgeving eiser niet op een disproportionele wijze in zijn fiscale positie benadeeld.     
    
    
    4.4. de Boete
    
    
      4.4.1. Verweerder is van mening dat eisers stelling met betrekking tot de mogelijke strijdigheid van artikel 70c van de Wet IB 1964 met het EVRM en IVBPR pleitbaar is.
      Verweerder stelt voorts, en de rechtbank volgt hem hierin, dat in dat geval geen sprake is van ten minste grove schuld, zodat in beginsel geen boete kan worden opgelegd.
      Verweerder stelt echter verder dat, indien sprake is van een pleitbaar standpunt, toch een boete kan worden opgelegd indien eiser te kwader trouw is, dat wil zeggen verweerder willens en wetens heeft misleid door hem geen of onjuiste informatie te verschaffen, waardoor verweerder niet in staat was aanstonds een juiste aanslag op te leggen.
    
    
    
      4.4.2. Los van de vraag of bij kwade trouw van eiser, die een pleitbaar standpunt verdedigt, toch een boete kan worden opgelegd heeft verweerder in casu niet aannemelijk gemaakt dat eiser te kwader trouw handelde door in de aangifte vennootschapsbelasting vraag 1k niet met ja te beantwoorden en in de aangifte ib/pvv niets te vermelden omtrent de terugbetaling van kapitaal.
      Immers, indien eiser een pleitbaar standpunt inneemt ten aanzien van het terugbetaalde kapitaal, is geen sprake van kwade trouw indien hij hierover in de aangifte ib/pvv niets vermeldt.
      Voorts is niet aannemelijk geworden dat eiser, door in de aangifte vennootschapsbelasting van de door hem en zijn broer beheerste B.V. een vraag onjuist te beantwoorden, verweerder willens en wetens heeft trachten te misleiden. Veeleer is sprake van het onzorgvuldig en routinematig beantwoorden van de vragen.  
      De boete is derhalve ten onrechte opgelegd, zodat de boetebeschikking dient te worden vernietigd.
    
    
    Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.
    
    
    
    5.	Proceskosten
    
    
      De rechtbank ziet aanleiding voor een proceskostenveroordeling en stelt deze op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 644. Genoemde proceskosten bestaan uit de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en zijn als volgt berekend:
      2 punten (beroepschrift en het verschijnen ter zitting) met een wegingsfactor van 1 (gemiddeld) maal € 322. 
    
    
    
    6.	Beslissing
    
    
      De rechtbank 
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt de uitspraak op bezwaar voor zover deze betreft de boete;
      -	handhaaft de navorderingsaanslag; 
      -	vernietigt de boetebeschikking;
      -	veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten ten bedrage van 
      -	€ 644, en wijst de Staat der Nederlanden aan dit bedrag aan eiser te betalen;
      -	bepaalt dat de Staat der Nederlanden het door eiser betaalde griffierecht van € 39 aan hem terugbetaalt. 
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 27 juni 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. R.G. Kemmers,voorzitter en mr. H.A.M. Röell-Mulder en mr. C.J. Hummel, rechters, in tegenwoordigheid van mr. P.T. van Arnhem, griffier.
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
    
    De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.