ECLI:NL:GHAMS:2010:BM3079, Gerechtshof Amsterdam, 22-04-2010, 09-00019
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-04-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: De vennoten van belanghebbende (ondernemer in de bouw) lieten in privé een woning bouwen. Alle facturen van onderaannemers zijn aan belanghebbende gericht. Belanghebbende heeft deze niet doorgefactureerd aan de vennoten, maar op de privé-grootboekrekening van de vennoten geboekt. Op een deel van de facturen is door de onderaannemers de verleggingsregeling toegepast. Op overige facturen in rekening gebrachte omzetbelasting is door belanghebbende niet in aftrek gebracht.
        In geschil is of belanghebbende de verlegde omzetbelasting op aangifte had moeten voldoen.
        Oordeel Hof:de inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat de bouw van de woning heeft plaatsgevonden in de normale uitoefening van het bedrijf van belanghebbende. Het Hof volgt de rechtbank in haar oordeel dat belanghebbende geen eigenbouwer is. Niet aannemelijk is geworden dat er is gehandeld in strijd met doel en strekking van de Wet OB 1968.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      kenmerk P09/00019							
      22 april 2010 
    
    
    uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Noord, kantoor Zaandam,
      hierna: de inspecteur,
    
    
    en het incidenteel hoger beroep van 
    
    
      V.o.f. X, te Z, 
      hierna: belanghebbende,
      gemachtigde mr. J.M. Koster,
    
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 08/3120 van de rechtbank Haarlem van 1 december 2008  in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    de inspecteur.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 31 oktober 2006 aan belanghebbende voor de periode 1 januari 2001 tot en met 31 december 2003 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, berekend op € 15.643 (hierna: de naheffingsaanslag). Tegelijkertijd is bij beschikking, in één geschrift verenigd met de naheffingsaanslag, een boete van € 1.564 vastgesteld (hierna: de boetebeschikking). Eveneens tegelijkertijd met de naheffingsaanslag is, in één geschrift verenigd met de naheffingsaanslag, bij beschikking aan belanghebbende een bedrag van € 2.628 aan heffingsrente in rekening gebracht (hierna: de heffingsrentebeschikking). Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag, tegen de boetebeschikking en tegen de heffingsrentebeschikking bezwaar gemaakt. Bij in één geschrift verenigde uitspraken van 15 februari 2008 heeft de inspecteur de bezwaren afgewezen.
    
    1.2. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken van de inspecteur beroep ingesteld bij de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank). Bij uitspraak van 1 december 2008 heeft de rechtbank het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de  uitspraken op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag met € 11.760 verminderd tot € 3.883,  gelast de heffingsrente dienovereenkomstig te verminderen, de boete met € 1.176 verminderd tot € 388, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten ten bedrage van € 805 en de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) gelast het betaalde griffierecht van € 288 te vergoeden.
    
    1.3. Het tegen deze uitspraak door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 9 januari 2009, aangevuld bij brief van 6 maart 2009. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. Belanghebbende heeft in haar verweerschrift incidenteel hoger beroep ingesteld. De inspecteur is door het Hof per abuis niet in de gelegenheid gesteld hierop te reageren (artikel 27m, lid 2, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, hierna Awr). De inspecteur heeft tijdens het onderzoek ter zitting verklaard dat voorbij kan worden gegaan aan het feit dat hij niet in de gelegenheid is gesteld op het incidentele beroep te antwoorden.
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 februari 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    2. Feiten
    
    
      2.1. Het Hof neemt hierover hetgeen de rechtbank in onderdeel ‘2. Tussen partijen vaststaande feiten’ heeft opgenomen:
      “2.1. Eiseres (Hof: belanghebbende) voert werkzaamheden uit op het gebied van de burgerlijke en de utiliteitsbouw en is hiervoor ondernemer als bedoeld in artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB).
      2.2. De vennoten van eiseres zijn A (hierna: de vader), A-B (hierna: de moeder) en C (hierna: de zoon).
      2.3. In 2001 heeft een aantal (onder)aannemers facturen uitgereikt aan eiseres voor de bouw van een woning (hierna: de woning) voor de vader en de moeder (hierna: de ouders). Op de facturen is geen omzetbelasting vermeld, maar in plaats daarvan de aanduiding: “heffing verlegd”.
      2.4. Op 27 september 2005 is een boekenonderzoek aangekondigd. Tijdens dit onderzoek, dat op 1 november 2005 is begonnen, is onder meer de aanvaardbaarheid onderzocht van de aangiften omzetbelasting voor het naheffingstijdvak. In het controlerapport van 7 september 2006 is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
      “4.3	Bouwkosten [de woning]
      De bouw van het privé pand gelegen aan [woonadres ouders] is geschiedt onder auspiciën van de vennootschap. Alle inkopen en werkzaamheden van onderaannemers zijn verricht door vaste relaties van de vennootschap. De hierop betrekking hebbende facturen zijn gericht aan en betaald door de vennootschap. Bij de administratieve verwerking zijn deze facturen geboekt op de privé grootboekrekeningen van de betreffende firmanten. Er is echter geen rekening gehouden met een winstopslag op geleverde materialen en onderaannemers en gebruik van gereedschap, materialen en kennis van de vennootschap. Bij wijze van compromis is overeengekomen dit voordeel vast te stellen op € 2.500 exclusief omzetbelasting.
      Winstcorrectie 2003: € 2.500
      Omzetbelastingcorrectie 2003: € 475
      (…)
      5.3.3	Bouwkosten [de woning]
      In de jaren 2000 t/m 2003 hebben de firmanten [de vader] en [de moeder] een woning gelegen aan [woonadres ouders] laten bouwen. Deze woning is door de firmanten als privé vermogen aangemerkt. Alle facturen met betrekking tot de bouwkosten zoals inkoop materialen en werkzaamheden verricht door onderaannemers zijn aan de vennootschap gericht. De vennootschap heeft de hiervoor ontvangen facturen niet doorgefactureerd aan de firmanten, maar in de financiële administratieve geboekt op de privé grootboekrekening van de firmanten.
      Geconstateerd is dat op een deel van de ontvangen facturen in 2001 door de onderaannemers de verleggingsregeling is toegepast.
      Het betreffen facturen van de navolgende (onder)aannemers:
      D Schilderwerken		f	30.858
      E Tegels BV		f	25.860
      Stucadoorsbedrijf F BV		f	42.251
      Metselbedrijf G		f	37.429
      Totaal		                  f 136.398
      De betreffende aannemers verrichten regelmatig werkzaamheden in onderaanneming voor de vennootschap waarbij bij de facturering terecht de verleggingsregeling is toegepast.
      Omdat de bouw van de woning als een privé besteding was aan te merken had de vennootschap de ontvangen facturen retour moeten zenden met het verzoek alsnog een factuur inclusief omzetbelasting uit te schrijven of de gemaakte kosten inclusief omzetbelasting door te factureren aan de betreffende firmanten.
      De vennootschap heeft beide nagelaten, waardoor er per saldo geen omzetbelasting is afgedragen over de verrichte werkzaamheden.
      De over de ontvangen facturen verschuldigde omzetbelasting á 19% bedraagt f 25.915 (€ 11.760).”
      2.5. De bouw van de woning is in 2001 aangevangen en heeft ongeveer drie jaar geduurd.”
    
    
    2.2. In aanvulling hierop stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting vast dat de onderneming van belanghebbende met ingang van 1 januari 2006 in de vorm van een eenmanszaak is voortgezet door C onder de naam Aannemersbedrijf C. De vennootschap onder firma waarvan verder A en A-B vennoten waren, is met ingang van die datum ontbonden. 
    
    2.3. Voorts stelt het Hof vast dat belanghebbende de facturen met betrekking tot de woning aan A en A-B ter hand heeft gesteld, de door belanghebbende op die facturen betaalde bedragen heeft verrekend met de privérekeningen van deze vennoten en dat belanghebbende de op sommige van vorenbedoelde facturen wel in rekening gebrachte omzetbelasting niet in aftrek heeft gebracht.
     
    2.4. Belanghebbende heeft ter zitting drie kopieën van facturen overgelegd voor werkzaamheden verricht aan de woning van de hiervoor bedoelde vennoten die op naam zijn gesteld van A, dan wel Fa. X. Op twee van deze facturen zijn bedragen groot € 9.452 respectievelijk € 25.860 omzetbelasting in rekening gebracht en door de genoemde vennoten betaald. 
    
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    
      In hoger beroep is in geschil of de heffing van omzetbelasting op de voet van artikel 12, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 jo. artikel 24b, vijfde lid, onderdeel a, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (hierna: Uitvoeringsbesluit) moet worden verlegd naar belanghebbende, met toepassing van 24b, derde lid, van het Uitvoeringsbesluit. Voor het geval verlegging van de heffing wordt afgewezen verdedigt de inspecteur dat niettemin de belasting terecht van belanghebbende is geheven, op grond van artikel 20, tweede lid, tweede volzin, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr). 
      4. Geschil in incidenteel hoger beroep
    
    
    In incidenteel hoger beroep is in geschil of de over de winstcorrectie ad € 2.500 nageheven omzetbelasting ten bedrage van € 475 terecht in de naheffingsaanslag is begrepen.
     
    
    5. Het oordeel van de rechtbank
    
    
      De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard, waarbij zij heeft overwogen:
      “4.1. Ingevolge artikel 12, vierde lid, van de Wet OB juncto artikel 24b, vijfde lid, van het Uitvoeringsbesluit wordt de belasting geheven van degene aan wie de dienst wordt verleend, in het geval een onderaannemer een werk van stoffelijke aard dat betrekking heeft op onroerende zaken geheel of gedeeltelijk uitvoert. Tussen partijen is niet in geschil dat de diensten van de (onder)aannemers als werken van stoffelijke aard zijn aan te merken. Verweerder (Hof: de inspecteur) stelt dat eiseres (Hof: belanghebbende) is opgetreden als eigenbouwer als bedoeld in artikel 24b, derde lid, van het Uitvoeringsbesluit, zodat zij de omzetbelasting is verschuldigd ter zake van de diensten die de (onder)aannemers hebben verricht in verband met de bouw van de woning. Eiseres bestrijdt dat zij is opgetreden als eigenbouwer, omdat de opdracht voor de bouw van de woning is gegeven door de vader en de vader de bouw in zijn vrije tijd heeft geleid.
      4.2. Uit artikel 24b, derde lid, van het Uitvoeringsbesluit volgt dat slechts van eigenbouw kan worden gesproken indien een ondernemer zonder daartoe van een opdrachtgever opdracht te hebben gekregen buiten dienstbetrekking in de normale uitoefening van zijn bedrijf een werk uitvoert als bedoeld in artikel 24b, eerste lid, onderdeel b, van het Uitvoeringsbesluit. Verweerder heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting van eiseres, niet aannemelijk gemaakt dat eiseres bij de bouw van de woning betrokken is geweest. Gezien de persoonlijke bemoeienis van de vader daarbij, welke, zo heeft eiseres ter zitting onweersproken verklaard, heeft plaatsgehad buiten werktijd, kan, in het licht van hetgeen eiseres daarover heeft gesteld, de bouw van de woning niet zonder meer aan eiseres worden toegerekend. De rechtbank zal de bouw van de woning aanmerken als een activiteit van de vader in privé. De enkele uitreiking van de facturen aan eiseres is, gelet op de verklaring van de gemachtigde ter zitting dat deze handelwijze op een niet tijdig onderkend misverstand tussen de vader en de (onder)aannemers zou berusten, niet voldoende voor een andersluidende conclusie. 
      4.3. Uit het onder 4.2. overwogene vloeit voort dat de bouw van de woning geen activiteit is die aan eiseres kan worden toegerekend. Zij kan op grond daarvan dus ook niet als eigenbouwer worden beschouwd. Nu verweerder de naheffingsaanslag uitsluitend heeft gebaseerd op de stelling dat eiseres voor de bouw van de woning als eigenbouwer dient te worden aangemerkt, is de rechtsgrond in zoverre aan de naheffingsaanslag ontvallen. Tussen partijen is niet in geschil dat indien eiseres niet als eigenbouwer kan worden aangemerkt, de naheffingsaanslag dient te worden verminderd met € 11.760. De boete en de heffingsrente dienen dienovereenkomstig te worden verminderd. 
      4.4. Ten overvloede zij opgemerkt dat ook wanneer de rechtbank aannemelijk zou hebben geacht dat de bouw van de woning een aan eiseres toe te rekenen prestatie vormt die zij heeft verricht zonder daartoe een opdracht te hebben gekregen van een derde, zij evenmin als eigenbouwer zou zijn aangemerkt nu niet aannemelijk is geworden dat eiseres over alle kennis en vaardigheden beschikte om, zonder opdracht daartoe te hebben gekregen van een derde, dergelijke onroerendgoedprojecten zelfstandig te ontwikkelen of te laten ontwikkelen.”
    
    
    
    6. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. Voor het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar het proces-verbaal van zitting.
    
    
    7. Beoordeling van het geschil
    
    7.1. Tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende heeft de inspecteur niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt dat de bouw van de onderhavige woning heeft plaatsgevonden in de normale uitoefening van het bedrijf van belanghebbende. Het Hof onderschrijft dan ook het oordeel van de rechtbank dat geen sprake kan zijn van verlegging van de heffing naar belanghebbende en de in haar uitspraak onder 4.1 tot en met 4.3 vermelde gronden waarop dat oordeel rust.
    
    
      7.2. Ook de voor het eerst ter zitting van het Hof aangevoerde stelling dat het aan het niet naleven van bepalingen van de belastingwet door belanghebbende te wijten is dat te weinig 
      belasting is geheven, heeft de inspecteur tegenover de betwisting door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt. Hierbij acht het Hof van belang dat belanghebbende de facturen met betrekking tot de woning aan de vennoten A en A-B ter hand heeft gesteld, de door belanghebbende op die facturen betaalde bedragen heeft verrekend met de privérekeningen van deze vennoten en dat belanghebbende de op sommige van vorenbedoelde facturen wel in rekening gebrachte omzetbelasting niet in aftrek heeft gebracht. Bovendien kan, zo sprake zou zijn van handelen in strijd met het doel en strekking van de Wet op de omzetbelasting 1968 door de hiervoor genoemde vennoten, dit niet zonder nadere onderbouwing – welke ontbreekt – aan belanghebbende worden toegerekend. 
    
    
    7.3. De in het incidenteel beroep aangevoerde stelling leidt tot een (verdere) vermindering van de naheffingsaanslag met € 475, waarmee de inspecteur - die ter zitting heeft verklaard niet in zijn belang te zijn geschaad doordat hem niet de gelegenheid is geboden schriftelijk op het incidenteel hoger beroep te reageren - ter zitting akkoord is gegaan.
       
    
      	Slotsom
      7.4. Het hoger beroep van de inspecteur is ongegrond; het incidenteel hoger beroep van belanghebbende is gegrond.
    
    
    
    8. Proceskosten
    
    Het Hof acht termen aanwezig de inspecteur op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de kosten die belanghebbende in hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Het stelt die kosten op 2 (hoger beroepschrift en verschijnen zitting) x 1 (gewicht) x 322 = € 644.
    
    
    9. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      -	vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens voorzover deze de kosten van het bezwaar, de proceskosten en het griffierecht betreft;
      -	vernietigt de uitspraken op bezwaar van de inspecteur;
      -	vermindert de naheffingsaanslag met (€ 11.760 + € 475 =) € 12.235 tot € 3.408; 
      -	bepaalt dat de heffingsrentebeschikking overeenkomstig de  vermindering van de naheffingsaanslag wordt verminderd; 
      -	vermindert de boetebeschikking tot € 340,80; 
      -	veroordeelt de inspecteur in de proceskosten ten bedrage van € 644;
      -	bepaalt dat van de inspecteur een griffierecht wordt geheven van € 448.
    
    
    
    
    Aldus gedaan door mrs. A. Bijlsma, voorzitter, A.P.M. van Rijn en P. Fortuin, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. V.M. Maat als griffier. De beslissing is op 22 april 2010 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.