ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ0508, Gerechtshof Amsterdam, 20-09-2006, 05/00228
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: De inspecteur heeft was met betrekking tot het jaar 2000 niet
        bevoegd een tweede navorderingsaanslag op te leggen. Bij de eerste
        navorderingsaanslag was verzuimd het belastbaar bedrag in overeenstemming te
        brengen met de bevindingen uit een boekenonderzoek.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Derde Meervoudige Belastingkamer
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Y, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst te P, de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    1.1. Namens belanghebbende is op 23 december 2004 ter griffie van het Gerechtshof te Arnhem een beroepschrift ontvangen, ingediend door mr.  ( belastingadviseurs en registeraccountants) te Nieuwegein (hierna: gemachtigde) en gericht tegen een uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 18 november 2004, betreffende twee aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslagen in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2000. De griffier van het Gerechtshof te Arnhem heeft het beroep bij brief van 28 december 2004 doorgezonden naar het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: het Hof), met het verzoek de behandeling ervan over te nemen. Het beroep is aangevuld bij brieven van belanghebbende van 10 februari 2005 en van 11 maart 2005.
    
    1.2. De aanslag vennootschapsbelasting 2000, gedagtekend 22 juni 2002, is conform de ingediende aangifte op nihil vastgesteld. Met dagtekening 6 maart 2004 is een navorderings-aanslag opgelegd en berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 6.620. Vervolgens is met dagtekening 3 april 2004 een navorderingsaanslag opgelegd en berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 73.707. Gelijktijdig met deze tweede navorderingsaanslag is een vergrijpboete opgelegd van ƒ 5.328. Na bezwaar tegen de tweede navorderingsaanslag en de boetebeschik-king zijn deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
    
    1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, van de beide navorderingsaanslagen en van de boetebeschikking.
    
    1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert tot ongegrondheid van het beroep.
    
    1.5. Het beroep is behandeld ter zitting van 8 februari 2006. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgesteld dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    
    
    
    
    1.6. Ter zitting zijn de volgende zaken van belanghebbende gelijktijdig behandeld: een betreffende de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 1999, kenmerk 05/00226; een betreffende de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 1997, kenmerk 05/00227; een betreffende de onderhavige navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting 2000, kenmerk 05/00228; een betreffende de aanslag vennootschapsbelasting 2001, kenmerk 05/00229, en een betreffende de naheffingsaanslag omzetbelasting, kenmerk 05/00230.
    
    
    2.  Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende, opgericht 31 december 1986, fungeerde in het onderhavige jaar als houdstermaatschappij. Enig aandeelhouder van belanghebbende was A. Bij aanvang van het jaar 1998 bezaten belanghebbende en B B.V. (hierna: B BV), waarvan C de enig aandeelhouder was, ieder 50 percent van de aandelen in D  Beheer B.V. (hierna: D BV). Voorts was belanghebbende enig houder van de aandelen in A Beheer B.V., welke vennootschap op haar beurt alle aandelen bezat in A B.V. (hierna: A BV). 
    
    2.2. DJ BV was enig aandeelhouder van de Z B.V. (hierna: Z), met welke vennootschap zij een fiscale eenheid vormde als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet).
    
    2.3. In de jaren 1997 en 1998 is door Z een kantoorpand ontwikkeld (hierna: het pand). Eind 1998 heeft Z het pand verkocht aan een Zweedse verzekeringsmaatschappij. Bij deze transactie werd een boekwinst gerealiseerd van ƒ 3.600.000 welke aan een vervangingsreserve is gedoteerd.
    
    2.4. Op 22 december 1998 hebben belanghebbende en B BV hun belang in D BV aan E Beheer B.V. (hierna: E BV) verkocht. Belanghebbende heeft met deze transactie een winst behaald van ƒ 1.504.360 welke onder toepassing van artikel 13 van de Wet is vrijgesteld. 
    
    2.5. In de als bijlage bij de aangifte vennootschapsbelasting 2000 verstrekte jaarrekening over 2000 van belanghebbende is f 46.321 (f 55.372 -/- f 9.051) als ‘Nagekomen kosten Z’ verantwoord. 
    
    2.6. Tot de stukken behoort een rapport van een boekenonderzoek, gedagtekend 20 november 2003, betreffende de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting 1998 – 2000 en omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 2000 van belanghebbende. In dit rapport is over de onder 2.7 vermelde, niet nader gespecificeerde kosten onder meer het volgende vermeld:
    
    
      “3 Kosten [B BV]
      (…)
      Bij het beoordelen van de aard van die kosten bleek dat de administratie van [belanghebbende] geen primaire bescheiden in verband met die kosten bevatte. (…)
      De bewuste kosten zijn goeddeels gejournaliseerd aan de hand van opstellingen van .. Accountants- Administratieconsulenten (de adviseur van o.a. [D BV] (…) en [B BV].
    
    
    
      De bewuste opstellingen geven weinig inzicht in de aard van de doorbelaste kosten.
      Bij nader onderzoek bij .. Accountants (…) werd administratie van J  Beheer B.V. ingezien omdat de doorbelaste kosten vooral via deze B.V. zijn doorbelast aan [belanghebbende]. Hierbij bleek dat de kosten in een direct verband staan met de verkoop van het onroerend goed in 1998 binnen [Z]. (…)
      Om tot een gunstigere verkoopprijs en/of een snellere verkoop van [het pand] te komen waren namelijk huurovereenkomsten opgesteld met aan de aandeelhouders gelieerde bedrijven dan wel met bedrijven van relaties. Tot een feitelijk gebruik van het onroerend goed kwam het echter niet en de als “fakehuurders” aangeduide bedrijven zijn ook niet op het adres [van het pand] ingeschreven geweest. Het pand kon op deze wijze echter in verhuurde staat aangeboden worden (…).
      Kosten welke gemaakt waren in verband met de verkoop van het pand binnen [Z] waaronder kosten met betrekking tot de voornoemde huurcontracten (die in de loop van 1999 opgezegd werden), accountantskosten, makelaarskosten, onderhoudskosten, etc. kwamen uiteindelijk vooral via J  Beheer B.V. grotendeels bij de voormalige aandeelhouders w.o. [belanghebbende] terecht. Daar werden deze kosten ten laste van de fiscale winst gebracht. Ook was er nog sprake van advocaatkosten in verband met een procedure welke werd aangespannen door de gelieerde BV’s K en L omdat D  beheer grond zou hebben verkocht waarop K B.V. een optie zou hebben gehad. 
      (…)
      De adviseur (…) stelt dat een deel van de kosten betrekking heeft op huur door [A BV] en dat de kosten (na correctie bij [belanghebbende]) anders daar aftrekbaar zouden moeten zijn.
      Een tweetal huurbedragen ad 48.644,-(11+12/1998) en f 62.100,- (of 1e of 3e kwartaal ’99) werden immers geheel doorbelast aan [belanghebbende] en 1 voor de helft (totaal f 51.615,-/2e kwartaal 1999). (…) Men stelt dat de gehuurde ruimte uiteindelijk toch tijdelijk voor opslag gebruikt werd door [A BV].”
    
    
    2.7. De (eerste) navorderingsaanslag, gedagtekend 6 maart 2004,  is als volgt vastgesteld: 
    
    
      Aangegeven belastbare winst                                                ƒ      6.620
      Aangegeven verrekend verlies voorgaande 
      jaren                                                                         ƒ  6.620     
      Minder verrekening verlies voorgaande jaren             6.620
      Verlies voorgaande jaren                                                                      0
      Belastbaar bedrag                                                                  ƒ       6.620
    
    
    2.8. De (tweede) navorderingsaanslag, gedagtekend 3 april 2004,  is als volgt vastgesteld: 
    
    
      Aangegeven belastbare winst                                                ƒ       6.620
      de kosten                                                                                       55.372
      kosten vakantieverblijf/sloep            9.669 + 2.046 =                  11.715
      Belastbaar bedrag                                                                  ƒ     73.707
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    3.  Geschil
    
    In geschil zijn de volgende vragen:
    
    
      1. Was de inspecteur bevoegd de (tweede) navorderingsaanslag op te leggen; meer in het bijzonder, beschikte hij over een nieuw feit als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) nu reeds, met dagtekening 6 maart 2004, een (eerste) navorderingsaanslag was opgelegd?
      2. Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord: is het geoorloofd dat belangheb-bende de kosten ad – in 2000 – ƒ 55.372 ten laste van haar winst brengt?
      3. Indien belanghebbende de kosten ten onrechte ten laste van haar winst heeft gebracht: of ter zake van dat feit terecht een boete is opgelegd en – indien dat het geval is – wat de hoogte van deze boete behoort te zijn.
    
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en het proces-verbaal van de zitting.
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Belanghebbende heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat de inspecteur ter zake van de tweede navorderingsaanslag niet over een nieuw feit beschikte als bedoeld in artikel 16, eerste lid, Awr, nu hij ook reeds ten tijde van de eerste navorderingsaanslag bekend was met de aan die (tweede) navorderingsaanslag ten grondslag liggende feiten. 
    
    5.2. De inspecteur heeft ter zitting verklaard dat de eerste navorderingsaanslag weliswaar is opgelegd teneinde het – ten onrechte – verrekenen van een verlies uit een voorgaand jaar te herstellen, maar dat het niet de bedoeling was om het daarbij te laten, omdat de inspecteur inmiddels beschikte over het onder 2.6 aangehaalde controlerapport. Hierin is voorzien door een tweede navorderingsaanslag op te leggen. Belanghebbende had in de visie van de inspecteur bij kennisneming van de eerste navorderingsaanslag redelijkerwijs moeten beseffen dat sprake was van een vergissing. 
    
    5.3. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur bij het opleggen van de eerste navorderingsaanslag verzuimd het belastbaar bedrag in overeenstemming te brengen met de conclusie uit het controlerapport. Een dergelijk verzuim kan niet op één lijn worden gesteld met een schrijf-, reken-, overname-, of intoetsfout. In dit geval kan de inspecteur zijn bevoegdheid tot navordering niet ontlenen aan de omstandigheid dat belanghebbende zou hebben moeten beseffen dat de eerste navorderingsaanslag slechts voorzag in het herstel van een – naar het inzicht van de inspecteur – ten onrechte verrekend verlies en dat daarmee (nog) niet volledig uitvoering is gegeven aan het onder 2.5 vermelde controlerapport. 
    
    
    
    
    
    
    5.4. Nu het vorenstaande ertoe leidt dat de tweede navorderingsaanslag moet worden vernietigd, ontvalt daarmee aan de boetebeschikking de grondslag waarop deze berust. Het bedrag van de eerste navorderingsaanslag kan naar het oordeel van het Hof niet worden aangemerkt als de grondslag van de boete, omdat ter zake van deze eerste navorderings-aanslag geen sprake is van een gelijktijdig met de vaststelling van de navorderingsaanslag opgelegde boete. Weliswaar is in artikel 67e, derde lid, Awr, op deze regel van gelijktijdigheid een uitzondering voorzien, maar deze uitzondering doet zich in het onderhavige geval niet voor.
    
    5.5. Voorzover het beroep betrekking heeft op de eerste navorderingsaanslag is het Hof van oordeel dat het niet-ontvankelijk is, omdat de inspecteur op het tegen die navorderingsaanslag gerichte bezwaar geen - separate - uitspraak heeft gedaan en ook de uitspraak van 18 november 2004, blijkens zijn bewoordingen en strekking, niet geacht kan worden die uitspraak mede te bevatten. 
    
    
    6. Proceskosten
    
    
      Nu het beroep voorzover het betreft de tweede navorderingsaanslag gegrond wordt verklaard, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Als zodanig komen in aanmerking de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Het voor proceshandelingen toe te kennen aantal punten wordt met toepassing van de Bijlage bij het Besluit gesteld op 2 (beroepschrift en verschijnen ter zitting) en de wegingsfactor van de zaak op 1. De in deze zaak te vergoeden proceskosten komen daarmee uit op € 322 x 2 = € 644. In verband met de aanwezigheid van twee samenhangende zaken (de zaken 05/00226 en 05/00228) zal het Hof evenvermeld bedrag gelijkelijk aan beide zaken toerekenen.
      Nu belanghebbende haar stelling dat de controle- c.q. aanslagregelende ambtenaar J. de Bruin eveneens inhoudelijke bemoeienis heeft gehad met de bestreden uitspraak, tegenover de gemotiveerde weerspreking daarvan door de inspecteur, niet met enig concreet bewijs heeft gestaafd, acht het Hof niet aannemelijk geworden dat in de bezwaarfase het voorschrift van artikel 10:3, derde lid, Awb is geschonden. Aldus, en ook overigens, is naar het oordeel van het Hof geen sprake van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de inspecteur, zoals belanghebbende heeft verzocht, in de werkelijke proceskosten van belanghebbende zou behoren te worden veroordeeld.
    
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof 
    
    
      - verklaart het beroep niet-ontvankelijk voorzover het betrekking heeft op de navorderings-
         aanslag, gedagtekend 6 maart 2004,
      - verklaart het beroep gegrond voorzover het betrekking heeft op de navorderings-
         aanslag, gedagtekend 3 april 2004,
      - vernietigt de bestreden uitspraak,
      - vernietigt de navorderingsaanslag, gedagtekend 3 april 2004,
      - vernietigt de boetebeschikking, 
      - gelast de Staat het door belanghebbende gestorte griffierecht van € 273 aan haar te 
         vergoeden,
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 
         322 
         en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende moet voldoen. 
    
    
    
    
      -
      De uitspraak is vastgesteld op 20 september 2006 door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en E.F. Faase, leden van de belastingkamer, in tegenwoor-digheid van mr. B.A.E.G. Geel-Cieraad als griffier. De beslissing is op die datum in het open-baar uitge-sproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden  genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.