ECLI:NL:GHARN:2006:AZ6599, Gerechtshof Arnhem, 22-12-2006, 04-01995
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting. 
        Bewijs voor nultarief inzake levering van mobiele telefoons niet geleverd.

Gerechtshof Arnhem
    
    
      tweede meervoudige belastingkamer
      nummer 04/01995
    
    
    U i t s p r a a k
    
    
    op het beroep van fiscale eenheid X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/P op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting.
    
    1.	Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof 
    
    1.1.	Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 juli 2001 tot en met 31 december 2001 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting genummerd 0000.00.000.F.01 opgelegd ten bedrage van € 760.598. Aan heffingsrente is € 61.259 in rekening gebracht.
    
    1.2.	De naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente zijn, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. 
    
    1.3.	Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    1.4.	De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 14 juli 2006 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord A namens belanghebbende, B als gemachtigde van belanghebbende alsmede C, namens de Inspecteur. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota dient hier als herhaald en ingelast te worden aangemerkt. Zonder bezwaar van de wederpartij heeft belanghebbende bij zijn pleitnota bijlagen overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is op 20 juli 2006 aan partijen verzonden. 
    
    1.5.	Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en het vooronderzoek heropend teneinde partijen in de gelegenheid te stellen hun standpunten nader te bepalen. De schriftelijke reactie van de Inspecteur, waarvan door het Hof een afschrift aan belanghebbende is verstrekt, is op 23 augustus 2006 bij het Hof ingekomen. Belanghebbende heeft daarop bij brief van 28 september 2006, ingekomen bij het Hof op 2 oktober 2006, gereageerd. 
    
    1.6.	De tweede mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 7 november 2006 te Arnhem. Daar is toen verschenen en gehoord A namens belanghebbende, B als gemachtigde van belanghebbende alsmede D namens de Inspecteur. De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is aan deze uitspraak gehecht.
    
    
    2.	Feiten
    
    
      2.1.	Belanghebbende, een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (verder: de Wet) waartoe behoren X1 BV, X2 BV en X3 BV (hierna: X cs), heeft    
      - handelend onder de naam E Int. (verder: E) - vanaf medio 2001 tot eind 2001 grote hoeveelheden mobiele telefoons gefactureerd aan ondernemingen gevestigd in Duitsland en Luxemburg voor een totaalbedrag van € 4.755.007 (exclusief omzetbelasting). Belanghebbende heeft geen omzetbelasting op de facturen vermeld.
    
    
    2.2.	In de aangifte omzetbelasting heeft belanghebbende deze handelingen vermeld als intracommunautaire leveringen en heeft zij het nultarief als bedoeld in artikel 9, tweede lid, onderdeel b, van de Wet juncto tabel II, post a.6, behorende bij de Wet toegepast. Belanghebbende heeft de mobiele telefoons gekocht van ondernemers gevestigd in Nederland. De ter zake van de aankoop aan belanghebbende in rekening gebrachte omzetbelasting ad € 873.912 heeft zij op de voet van artikel 15 van de Wet in aftrek gebracht.
    
    2.3.	De Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (verder: de FIOD) heeft een strafrechtelijk onderzoek ingesteld bij - onder meer - belanghebbende en de heer A. A is (middellijk) aandeelhouder en feitelijk leidinggever van X cs. De uitkomsten van het onderzoek zijn neergelegd in processen-verbaal, waarvan kopieën tot de stukken van het geding behoren (bijlage 1A tot en met 1D bij het verweerschrift). Daaruit blijkt dat in de administratie van belanghebbende CMR-vrachtbrieven (verder: CMR’s)  en vervoersbewijzen zijn aangetroffen voor het vervoer van mobiele telefoons vanuit de vestigingsplaats van belanghebbende (Z) naar plaatsen in Duitsland (R en S) en in Luxemburg (T). Daarin is voorts vermeld dat A over de gang van zaken met betrekking tot de onderhavige verkooptransacties onder meer het volgende heeft verklaard:
    
    
      ‘(…)
      Ik vroeg aan F voor welk bedrijf een bestelling bestemd was en vroeg vervolgens waar moest worden afgeleverd. Dat bepaalde F bij leveringen aan G, H, I (F) en ook voor J. Vervolgens maakte ik een factuur op naam van het bedrijf op waarvoor de goederen bestemd waren. Vervolgens maakte ik vervoersbewijzen en CMR’s en vermelde daarop de eindbestemming van de goederen in Duitsland en Luxemburg. Ongeveer 80 procent van de leveringen aan de bedrijven in Duitsland en Luxemburg heb ik in U of in V afgeleverd. In V leverde ik de goederen af op het prive-adres van F en in U op het kantoor van K aan F, L of aan M. De CMR’s en vervoersbewijzen werden door de ontvangers in U en V ondertekend en gestempeld. Eigenlijk mochten de meisjes de documenten niet van F tekenen, maar ze deden dit af en toe wel. Het merendeel van de documenten is dus door F getekend. F had de beschikking over een stempel van J en 1 van H.
      (...)
    
    
    Ik heb dus niet alle leveringen aan G, H en aan I in R afgeleverd. In het begin gebeurde dit wel, maar daarna bracht ik steeds vaker leveringen voor die bedrijven naar U en/of V. Ik zag het kantoor van K als een tussenstation. (…)
    
    
      Ik heb dus inderdaad vervoersbewijzen en CMR’s opgemaakt met afleveringsadres R terwijl de goederen in werkelijkheid door mij zijn afgeleverd in U of V.
      (…)
    
    
    
      Ik begrijp wel dat ik voor de partijen die ik in U of V heb afgeleverd vervoersbescheiden zoals CMR’s en vervoersbewijzen heb opgemaakt die niet helemaal in overeenstemming waren met de werkelijkheid. Ik heb echter steeds de indruk gehad dat de goederen die ik afleverde bij F voor H, I en J ook daadwerkelijk voor deze bedrijven bestemd waren. Het was voor mij dus een 0% levering en geen BTW levering. Ik heb dus geen moment gedacht dat ik een verkeerde aangifte omzetbelasting heb gedaan. En daar blijf ik bij. De goederen zijn mijns inziens ook daadwerkelijk naar het buitenland gegaan. Ik heb nooit gezien dat de goederen die ik afleverde bij F bleven. F beschikte namelijk niet over een magazijn. Hij beschikte alleen over een kantoor. Ik heb regelmatig gezien dat H de telefoons uit zijn busje laadde en heb aangenomen dat hij de telefoons mee zou nemen naar Duitsland.
      (…)’
    
    
    2.4.	U en V zijn plaatsen in Nederland.
    
    2.5.	De strafzaak tegen A is geseponeerd.
    
    2.6.	Naar aanleiding van het FIOD-onderzoek heeft de Inspecteur aan belanghebbende de onderhavige naheffingsaanslag omzetbelasting ten bedrage van € 760.598 opgelegd.   
    
    
    3.	Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1.	Tussen partijen is in geschil of de onderhavige naheffingsaanslag terecht is opgelegd. 
    
    3.2.	Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de eerdergenoemde pleitnota’s. Voor hetgeen partijen hieraan nog ter zitting van 7 november 2006 hebben toegevoegd verwijst het Hof naar het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
    
    3.3.	Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vernietiging van de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.
    
     
    4.	Beoordeling van het geschil
     
    4.1.	Partijen zijn eensluidend van mening dat in dezen daadwerkelijk verkooptransacties met mobiele telefoons hebben plaatsgevonden en dat sprake is geweest van leveringen als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Zesde richtlijn. Hoewel de Inspecteur ook heeft gesteld dat belanghebbende valse vervoersbescheiden heeft opgemaakt, zodat kan worden afgevraagd of wordt voldaan aan de objectieve criteria waarop het begrip levering is gebaseerd (vgl. HvJ EG 21 februari 2006, nr. C-255/02, punt 59), zal het Hof - nu de (vermeende) fraude niet ziet op de handelingen (transacties met mobiele telefoons) zelf, maar uitsluitend op het vervoer daarvan - partijen niettemin in hun gezamenlijke standpunt volgen.
    
    4.2.	De Inspecteur stelt zich primair op het standpunt dat belanghebbende wist of had moeten weten dat zij deelnam aan transacties die onderdeel uitmaakten van BTW-fraude en dat zij daarom geen recht heeft op aftrek van de aan haar ter zake van de levering van de mobiele telefoons gefactureerde omzetbelasting. Subsidiair stelt hij dat belanghebbende op de leveringen van de mobiele telefoons ten onrechte het nultarief als bedoeld in artikel 9 van de Wet juncto tabel II, post a.6 behorende bij de Wet heeft toegepast. Beide standpunten leiden tot de conclusie dat de naheffingsaanslag in stand moet blijven.
    
    4.3.	Nu het primaire standpunt van de Inspecteur in dezen geen verstrekkender gevolgen heeft dan zijn subsidiaire standpunt, laat het Hof de behandeling van het primaire standpunt gelet op het hierna overwogene achterwege.
    
    4.4.	Het nultarief als bedoeld in artikel 9, tweede lid, onderdeel b, van de Wet is ingevolge post a.6 van Tabel II behorende bij de Wet, van toepassing op goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van intracommunautaire verwerving van die goederen. Ingevolge het bepaalde in artikel 9, tweede lid, onderdeel b, van de Wet in verbinding met artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968, geldt de aanspraak op toepassing van het nultarief slechts, indien de toepasselijkheid van dat tarief uit boeken en bescheiden blijkt.
    
    
      4.5.	Vaststaat dat belanghebbende facturen heeft opgesteld die zijn gericht aan in Duitsland en Luxemburg gevestigde bedrijven. Voorts staat vast dat belanghebbende bijbehorende vervoersbescheiden heeft opgemaakt waarop als eindbestemming van de goederen plaatsen in Duitsland en Luxemburg zijn vermeld, terwijl zij bij ongeveer 80% van de leveringen de goederen in Nederland heeft afgeleverd. Ter onderbouwing van haar standpunt dat het nultarief desondanks van toepassing is, heeft belanghebbende het volgende aangevoerd:
      •	Belanghebbende ging er van uit dat de goederen alsnog naar een andere lidstaat zouden worden vervoerd;
      •	Bij het verlaadadres stonden alleen maar Duitse bedrijfswagens;
      •	Er was in V of U geen magazijnruimte;
      •	De factuur ging naar een ander EU-land, de betaling verliep via het buitenlandse bedrijf, de buitenlandse inschrijvingen van de ondernemingen zijn gecheckt, het buitenlandse BTW-identificatienummer is gecontroleerd en akkoord bevonden en de ICT opgaaf leidde nimmer tot vragen.
    
    
    4.6.	Het Hof is van oordeel dat belanghebbende met hetgeen zij heeft aangevoerd niet heeft aangetoond dat de mobiele telefoons in het kader van de levering daarvan naar Duitsland en Luxemburg zijn vervoerd. Gegevens over het gestelde vervoer naar laatstgenoemde landen ontbreken. Naar het oordeel van het Hof mocht belanghebbende er niet zonder meer van uitgaan dat de afnemer de goederen zou doorvervoeren naar Luxemburg en Duitsland. De overige door belanghebbende genoemde omstandigheden (zie 4.5 hiervóór) leiden het Hof niet tot een ander oordeel. Die omstandigheden sluiten immers geenszins uit dat de goederen naar een andere plaats binnen Nederland zijn vervoerd danwel in V of U zijn gebleven. Gelet op hetgeen in punt 4.4 is overwogen brengt dit laatste mee dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van het nultarief.
    
    4.7.	Naar aanleiding van de overige door belanghebbende ingenomen standpunten, overweegt het Hof nog als volgt.
    
    4.8.	Tijdens een van de verhoren door de FIOD heeft A verklaard dat ongeveer 80% van de aan Duitse en Luxemburgse bedrijven gefactureerde goederen in U of in V zijn afgeleverd. Een deel van de goederen is volgens belanghebbende wel rechtstreeks afgeleverd in een ander EU-land. Hij zou dit laatste kunnen onderbouwen aan de hand van de CMR’s. De CMR’s zijn echter nog in het bezit van de FIOD. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat hij in zijn verdedigingsbelangen is geschaad doordat hij niet over de CMR’s beschikt. Ter zitting van 14 juli 2006 heeft A daarover verklaard dat hij aan de hand van de handtekening op het vervoersbewijs zou kunnen zien of de goederen in Duitsland zijn afgeleverd. Hij heeft in verband daarmee gesteld dat bij aflevering in Duitsland F zelf tekende en dat bij aflevering in U de vervoersbewijzen meestal door een medewerkster werden ondertekend. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende deze laatste stelling niet aannemelijk gemaakt. Het Hof heeft daarbij mede overwogen dat belanghebbendes stelling strijdig is met de door A tegenover de FIOD afgelegde verklaring dat het merendeel van de documenten door F is getekend alsmede met zijn hierna aangehaalde verklaring tegenover de FIOD: ‘Ik kan uit de facturen en de vervoersbescheiden er niet uithalen welke zendingen waar naar toe is gegaan. Uit de handtekeningen en stempels valt dit niet op te maken omdat voor ontvangst van de goederen zowel in Duitsland als in Nederland er dezelfde handtekeningen en stempels opgezet zijn.’
    
    4.9.	Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende evenmin aannemelijk gemaakt dat afhaaltransacties zijn verricht ter zake waarvan ingevolge paragraaf 4.3. van  het Besluit van 20 juni 1995, VB95/2120, gewijzigd bij besluit van 10 november 1995, nr. VB95/3447 (onder meer gepubliceerd in V-N 1995, blz. 4179; hierna: Mededeling 38) het nultarief kan worden toegepast. Belanghebbende heeft immers niet gesteld en evenmin is het Hof gebleken dat de afnemers afhaalverklaringen hebben getekend die voldoen aan de in Mededeling 38 neergelegde vereisten.
    
    4.10.	Anders dan belanghebbende meent, was de FIOD niet gehouden in juli/augustus 2001 aan belanghebbende te berichten dat een strafrechtelijk onderzoek werd ingesteld naar leveranciers en afnemers van belanghebbende. Door belanghebbende niet te waarschuwen heeft de Inspecteur derhalve niet in strijd gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Hieraan doet niet af, dat belanghebbende in augustus/september 2001 met de Inspecteur heeft gesproken over de onderhavige transacties, nu het Hof aannemelijk acht dat de Inspecteur belanghebbende toen slechts heeft gewezen op de vereisten die worden gesteld aan toepassing van het nultarief. Het Hof acht niet aannemelijk dat de Inspecteur zich met betrekking tot concrete verkooptransacties heeft uitgelaten over de aanvaardbaarheid van het gepresenteerde bewijs.
     
    4.11.	Op grond van het hiervóór overwogene concludeert het Hof dat de Inspecteur de onderhavige naheffingsaanslag terecht heeft vastgesteld. 
    
    5.	Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    6.	Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
      Aldus gedaan op 22 december 2006 door de tweede meervoudige belastingkamer in de samenstelling mr. C.M. Ettema, voorzitter, prof.mr.dr. J.A. Monsma en prof.dr.mr. J.W. Zwemmer, raadsheren. 
      De beslissing is op dezelfde datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van drs. V.F.R. Woeltjes als griffier. 
    
    
    
    (V.F.R. Woeltjes)					(C.M. Ettema)
    
    Afschriften van de beslissing zijn aangetekend per post verzonden op: 22 december 2006 
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 
      de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
      Postbus 20303,
      2500 EH  Den Haag.
    
    
    
      Daarbij moet het volgende in acht worden  genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.