ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ5949, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-07-2009, 07/00372
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende exploiteert een privé-club. Hij heeft omzetbelasting afgedragen over het verschil tussen de bedragen ontvangen van de klanten van de prostituees en de aan de prostituees vergoede bedragen. Hij stelt zich op het standpunt dat sprake is van vrijgestelde kamerverhuur. Dat is het hof niet met hem eens. Voor de beantwoording van de vraag welke prestatie wordt verricht moet worden uitgegaan van de afnemer van de prestatie. Nu aan de klant één bedrag in rekening wordt gebracht is van afzonderlijke overeenkomsten voor de diensten van de prostituees en de verhuur van kamers volgens het hof geen sprake. De omzetbelasting dient door belanghebbende te worden afgedragen over de gehele omzet zonder aftrek van de door hem aan de prostituees betaalde bedragen, aangezien belanghebbende de tarieven bepaalt en het hof niet is gebleken van zelfstandige, afzonderlijk overeengekomen, prestaties door de prostituees aan de klanten.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
      Derde meervoudige Belastingkamer
      Kenmerk: 07/00372
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van
    
    
      de heer X,
      wonende te Y,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 28 juni 2007, nummer 05/4906 in het geding tussen
    
    belanghebbende 
    
    en
    
    
      de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst,
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    betreffende na te noemen naheffingsaanslag. 
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 000.00.000.F.02.2501 over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2002 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 74.153 aan belasting, alsmede bij beschikking een boete van € 37.076.
      De naheffingsaanslag en de boetebeschikking zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.
    
    
    
      1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 138.
      Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep  gegrond verklaard voor zover het de boete betreft, het beroep voor het overige gegrond verklaard, de uitspraak op het bezwaar tegen de boete vernietigd en de boete verminderd tot 
      € 15.000.
    
    
    
      1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. 
      Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 214.
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 16 mei 2008 te 
      's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord 
      belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    
    1.5. Belanghebbende heeft voor de zitting een pleitnota  toegezonden aan het Hof en aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen.  
    
    1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
    
    1.7. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof de Inspecteur verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en onder hem berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek hij heeft voldaan. 
    
    1.8. Het Hof heeft belanghebbende in de gelegenheid gesteld schriftelijk in te gaan op de door de Inspecteur overgelegde reactie met bijlagen, van welke mogelijkheid belanghebbende gebruik heeft gemaakt.
    
    
      1.9. De nadere zitting heeft plaatsgehad op 10 april 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord 
      belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    
    
    2. Feiten
    
    De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:
    
    
      2.1. Belanghebbende exploiteert aan de A-straat 49 te B een privé-huis onder de naam "C"HHe . Onder deze naam adverteert hij in dag- en weekbladen. In de advertenties staat onder meer vermeld "leuke meisjes gevraagd". Het pand waar belanghebbende zijn onderneming exploiteert, is ingericht als privé-club en heeft als indeling:
      -huiskamer
      -keuken
      -was- en doucheruimte
      -ontvangstruimte voor klanten
      -zitruimte voor de prostituees
      -twee werkkamers voorzien van een bad
      -twee werkkamers op de eerste verdieping
      -één werkkamer op zolder.
    
    
    In de ontvangstruimte hangt een prijslijst. Betaling van de prijs voor de dienst(en) is mogelijk in contanten, per creditcard of met pinpas. In het pand is gedurende de openingstijden een bedrijfsleidster aanwezig die toezicht houdt. Zij is werknemer van belanghebbende. Belanghebbende of de bedrijfsleidster controleert de leeftijd en nationaliteit van nieuwe prostituees. De bedrijfsleidster voert met hen een sollicitatiegesprek, bespreekt het huishoudelijk reglement en maakt afspraken over ziektemelding. In de administratie van belanghebbende worden per dag klantenlijsten aangelegd, waarop het aantal klanten per prostituee wordt vastgelegd.
    
    
      2.2. In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast:
      Het pand waarin de onderneming wordt gedreven is een hoekpand gelegen in een woonstraat en oogt als een woonhuis.
      Belanghebbende is voor de helft eigenaar van het pand, de heer D voor de andere helft.
    
    
    Ten behoeve van het verkrijgen van een gemeentelijke vergunning is in 2001 de C.V. E opgericht. Dit bracht geen verandering in de feitelijke uitoefening van de onderneming door belanghebbende.
    
    
      Belanghebbende stelt in onderling overleg met de prostituees de werktijden vast.
      In de huiskamer is een schoolbord aanwezig waarop het werkrooster staat. De prostituees dienen zich aan de werktijden te houden, omdat belanghebbende vanaf 10.00 uur bezetting wil hebben. In voorkomende gevallen kan van de werktijd worden afgeweken. Op het te laat komen staat een boete van € 10, al is er een speling van een half uur. Op het niet of te laat komen kan eventueel ontslag volgen.
      Een prostituee mag zich laten vervangen. Indien een prostituee regelmatig verzaakt, kan zij vertrekken.
      De prijsafspraken met de klant worden zowel door belanghebbende, als de bedrijfsleidster als de prostituee gemaakt. Het afrekenen met de klant wordt door een van hen gedaan.
      De klant krijgt de dienst als één geheel in één prijs aangeboden. 
    
    
    
      Belanghebbende heeft regels opgesteld betreffende de omgang met klanten. Deze worden gecontroleerd door de bedrijfsleidster. Er zijn regels wanneer een klant mag worden geweigerd.
      De prostituee wijst zelf de werkkamer toe, maar ze heeft niet altijd dezelfde kamer. Enkel de kamers op de begane grond hebben een bad. Er is geen prijsverschil tussen de kamers.
      De prostituee maakt de kamer schoon, doet de was in de wasmachine en maakt het bed op. De bedrijfsleidster doet de overige schoonmaakwerkzaamheden.
      Belanghebbende verstrekt een broodmaaltijd, geen warme maaltijd. Daarnaast worden condooms en massageolie verstrekt. Voor drankjes moet worden betaald, evenals voor condooms. Prostituees zijn verplicht met condooms te werken. Als belanghebbende er achter komt dat zonder condoom wordt gewerkt, volgt ontslag. De condooms moeten bij de bedrijfsleidster worden gekocht.
      Belanghebbende heeft een afspraak met een huisarts dat de prostituees door deze kunnen worden gecontroleerd. Er is geen verplichte dokterscontrole, belanghebbende adviseert prostituees dat wel te laten doen.
      Met de prostituee wordt iedere dag contant afgerekend. In het algemeen krijgt een prostituee geen garantieloon. Bij hoge uitzondering gebeurt dit wel bij een nieuw meisje die belanghebbende graag wil houden en er door haar weinig of niets is verdiend. Hiervoor zijn geen vaste bedragen.
    
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
      a) Is de naheffingsaanslag terecht aan belanghebbende opgelegd?
      b) Indien vraag a bevestigend moet worden beantwoord: bestaan de door belanghebbende verrichte prestaties uit van omzetbelasting vrijgestelde kamerverhuur?
      c) Staat het vertrouwensbeginsel aan het opleggen van de naheffingsaanslag in de weg?
      d) Staat het gelijkheidsbeginsel aan het opleggen van de naheffingsaanslag in de weg?
      e) Is terecht een boete opgelegd?
    
    
    Belanghebbende is van mening, dat de eerste en de vijfde  vraag ontkennend moeten worden beantwoord en de overige vragen bevestigend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de  gedingstukken in hoger beroep, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. 
    
    Voor hetgeen zij hieraan ter zitting van 16 mei 2008 hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
    
    Ter zitting van 10 april 2009 hebben zij hieraan geen nieuwe argumenten toegevoegd.
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraak van de Inspecteur en de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.
    
    
    4. Gronden
    
    Tenaamstelling naheffingsaanslag
    
    
      4.1. Ten aanzien van de tenaamstelling van de in geschil zijnde naheffingsaanslag omzetbelasting staat vast dat:
      - de oprichting van de C.V. in 2001 geen wijziging heeft gebracht in de feitelijke uitoefening van de onderneming door belanghebbende, 
      - de mede-eigenaar van het pand van belanghebbende huur ontvangt,
      - belanghebbende naar buiten toe optreedt als exploitant van het privé-huis.
    
    
    4.2. Op basis van deze feiten stelt het Hof vast dat belanghebbende als ondernemer voor de omzetbelasting is aan te merken, zodat de naheffingsaanslag terecht op zijn naam is opgelegd.
    
    De prestatie(s)
    
    
      4.3. Voor de beantwoording van de vraag welke prestatie wordt verricht - van omzetbelasting vrijgestelde kamerverhuur dan wel het gelegenheid geven tot prostitutie - moet worden uitgegaan van de afnemer van de prestatie, de prostituant.
      Uit de feiten blijkt dat aan de klant die van de diensten van een prostituee gebruik wenst te maken, één bedrag in rekening wordt gebracht.
      Van afzonderlijke overeenkomsten voor de diensten van de prostituees en de verhuur van kamers is reeds hierom geen sprake.
    
    
    4.4. Op basis van de vastgestelde feiten concludeert het Hof dat belanghebbende gelegenheid geeft tot prostitutie. Daarvan uitgaande oordeelt het Hof dat sprake is van belaste prestaties voor de omzetbelasting. De omzetbelasting dient door hem te worden afgedragen over de gehele omzet zonder aftrek van de door hem aan de prostituees betaalde bedragen, aangezien belanghebbende de tarieven bepaalt en niet is gebleken van zelfstandige, afzonderlijk overeengekomen, prestaties door de prostituees aan de klanten. 
    
    Gewekt vertrouwen
    
    4.5. Ter zake van belanghebbendes beroep op een rechtens te honoreren vertrouwen hetwelk het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslag in de weg staat, heeft de Rechtbank op goede gronden een juiste beslissing  genomen. 
    
    Gelijkheidsbeginsel
    
    4.6. Belanghebbende doet een beroep op het gelijkheidsbeginsel onder verwijzing naar een brief welke de Belastingdienst op of omstreeks 19 april 2007 heeft verzonden aan raamexploitanten. De brief behandelt de wijze waarop de raamexploitant met ingang van 1 januari 2008 de omzetbelasting in rekening dient te brengen.
    
    4.7. Nu het schrijven van de Belastingdienst enkel ziet op de omzetbelasting van raamexploitanten, in welke categorie belanghebbende niet valt, en tevens bedoeld schrijven een datum van inwerkingtreding heeft van 1 januari 2008, is reeds daarom het gelijkheidsbeginsel niet van toepassing.
    
    Boete
    
    4.8. Belanghebbende heeft omzetbelasting afgedragen over het verschil tussen de bedragen ontvangen van de klanten van de prostituees en de aan de prostituees vergoede bedragen.
    
    4.9. Nu uit de feiten geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat sprake is van een samengestelde prestatie van de zijde van belanghebbende had belanghebbende moeten begrijpen dat over de gehele omzet omzetbelasting diende te worden afgedragen.
    
    
      4.10. Belanghebbende stelt tevens dat geen boete kan worden opgelegd op grond van het gelijkheidsbeginsel en verwijst daarvoor enkel naar de uitspraak van het Gerechtshof te 
      's-Hertogenbosch van 10 mei 2007, nr. 04/01572.
    
    
    4.11. Het Hof verstaat belanghebbende aldus dat deze stelt dat de Inspecteur in een vergelijkbaar geval geen boete heeft opgelegd. Belanghebbende voert ter onderbouwing van zijn stelling verder niets aan. De enkele verwijzing naar zijn uitspraak van 10 mei 2007 acht het Hof onvoldoende voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel. 
    
    4.12. Het Hof acht onder deze omstandigheden een boete passend en geboden en ziet geen gronden voor een nadere vermindering van de door de Rechtbank opgelegde boete. 
    
    Ten slotte
    
    4.13. De Rechtbank verklaart in zijn beslissing het beroep van belanghebbende voor het overige gegrond. Gezien de inhoud en strekking van de uitspraak is sprake van een kennelijke verschrijving. De Rechtbank bedoelde hier klaarblijkelijk te schrijven: ongegrond.
    
    4.14. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
    
    4.15. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    5. Beslissing
    
    
      Het Hof
      - verklaart het hoger beroep van belanghebbende ongegrond,
      - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank in zoverre de Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbendes beroep 'voor het overige gegrond' is en verklaart het beroep 'voor het overige ongegrond', en
      - bevestigt de uitspraak van de Rechtbank voor het overige.
    
    
    
    Aldus gedaan op 2 juli 2009 door R.J. Koopman, voorzitter, N. van Beelen en J.W. Zwemmer, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) een dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.