ECLI:NL:GHSGR:2011:BR6624, Gerechtshof 's-Gravenhage, 26-07-2011, BK-10/00234
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Waardebepaling van aan werknemers toegekende aandelen met een lock-up van 5 jaar. Is de lock-up een waardeverminderende factor?

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector belasting
      Nummer BK-10/00234
    
    
    
    Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 26 juli 2011
    
    in het geding tussen
    
    
      [X] B.V., gevestigd te [Z], hierna belanghebbende, 
      en 
      de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/Zuidwest, hierna: de Inspecteur,
    
    
    op het hoger beroep van belanghebbende en de Inspecteur tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 24 maart 2010, nummer AWB 08/8804, betreffende de hierna vermelde aanslag.
    
    
    Aanslag, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    1.1.	Aan belanghebbende is door de Inspecteur over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 een naheffingsaanslag in de loonheffingen opgelegd ten bedrage van € 231.534.
    
    1.2.	Bij de uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar tegen de aanslag ongegrond verklaard.
    
    1.3.	Belanghebbende heeft daartegen beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft bij uitspraak het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 128.996 en bepaald dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit, de Inspecteur veroordeeld de kosten van het beroep ten bedrage van € 644 aan belanghebbende te voldoen en de Inspecteur gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 288 aan haar te vergoeden.
    
    
    Loop van het geding
    
    2.1.	De Inspecteur is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en heeft incidenteel hoger beroep tegen voormelde uitspraak ingesteld. De Inspecteur heeft het incidenteel hoger beroep beantwoord en een nader stuk ingediend. 
    
    2.2.	De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 14 juni 2011, gehouden te ’s-Gravenhage. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    Vaststaande feiten
    
    3.	Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting in hoger beroep verhandelde, kan in hoger beroep als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, worden uitgegaan van de navolgende feiten.
    
    3.1.	Belanghebbende is een 100 percent-dochtervennootschap van de beursgenoteerde vennootschap [A] N.V. (hierna: [A]).
    
    3.2.	[A] heeft voor het onderhavige jaar een aandelenplan opgesteld ten behoeve van de managers van belanghebbende en de commissarissen (hierna: de werknemers) van [A]. Dit aandelenplan luidt - voor zover van belang - als volgt:
    
    
      "7. Shares obtained through the Plan should be held during a period of at least five (5) years after the end of the Plan Year. The applicable exceptions to this general trading restriction are defined in rule 5.D of the Plan.
      (...)
      5.D. Trading restrictions of Shares
    
    
    
      Trading restrictions apply to Shares which are transferred to the Participant in relation to the Bonus Pay-out. In case the employment agreement of the Participant is terminated in connection with a Change of Control, the Shares should be held until the earlier of (i) the period as stated in the Agreement, or (ii) the moment of termination of the employment agreement. In the event that the Participant has deceased, the heirs are entitled to transfer the Shares directly. However, the Supervisory Board can then decide that the Shares can only be sold gradually - this to prevent unwanted consequences for the Company's Share Price.
      In all other situations the Shares should be held during a period of five years.
    
    
    3.3.	 Op 1 januari 2006 is het onvoorwaardelijke recht op levering van 34.053 aandelen uit vorengenoemd aandelenplan ontstaan. De aandelen zijn in februari 2006 aan de werknemers geleverd. De beurskoers van een aandeel [A] bedroeg op voormeld moment € 21,79. 
    
    3.4.	Belanghebbende heeft met betrekking tot de waarde van de aan de werknemers verstrekte aandelen loonheffing ingehouden. Zij heeft daarbij in verband met de voor deze aandelen geldende "Trading restrictions" de waarde van de aandelen bepaald op een bedrag van € 481.850 ((34.053 x € 21,79 =) € 742.015 -/- € 260.165). 
    
    3.5.	De Inspecteur heeft de door belanghebbende in aanmerking genomen waarde van de aandelen niet geaccepteerd en heeft daartoe met toepassing van artikel 31 van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet) de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd.
    
    
    Omschrijving geschil in hoger beroep, standpunten en conclusies van partijen
    
    4.1.	In geschil is het bedrag van de naheffing. Het geschil spitst zich toe op de vraag welke waarde, rekening houdend met de onder 3.2 genoemde "Trading restrictions", dient te worden toegekend aan de aandelen die aan de managers van belanghebbende zijn verstrekt. 
    
    
      4.2.	Belanghebbende stelt dat de „lock up” neerwaartse koersrisico’s en een gemist risicoloos rendement oplevert, omdat de werknemer gedwongen is de aandelen in het kapitaal van belanghebbende te houden en hij gedurende vijf jaren niet de mogelijkheid heeft om op een door hem gewenst moment de aandelen te vervreemden. Voor de bepaling van de waarde in het economische verkeer van de aandelen met „lock up” dient daarom de prijs van een putoptie op de beurskoers in mindering te worden gebracht. 
      Belanghebbende concludeert in het incidenteel hoger beroep, na wijziging van haar standpunt in de loop van het geding, primair tot vermindering van de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 8.115, en subsidiair voor het geval het Hof van oordeel is dat een afwaardering van € 7,42 per aandeel te hoog is, tot vermindering van de naheffingsaanslag tot een in goede justitie te bepalen doch hoger dan door de Inspecteur bepleit bedrag. 
    
    
    
      4.3.	De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat het waardedrukkend effect van de verplichting de aandelen gedurende vijf jaar niet te vervreemden is te stellen op het verschil tussen het positieve koersrisico en het negatieve koersrisico over de blokkeringsperiode. 
      De „lock up” beperkt weliswaar de handelingsvrijheid ten aanzien van de aandelen, maar zulks heeft slechts een marginaal waardedrukkend effect op de aandelen, omdat koersrisico’s feitelijk geen rol spelen. Weliswaar loopt de werknemer een risico dat de aandelen na verkrijging in de „lock up” periode in waarde zullen dalen, maar de werknemer loopt een nagenoeg even grote kans dat de aandelen in waarde zullen stijgen. Per saldo is het waardedrukkend effect marginaal. Door uitsluitend uit te gaan van een koersdaling miskent belanghebbende het aspect van een mogelijke positieve koersontwikkeling. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat met door hem voorgestane afwaardering voldoende rekening is gehouden met het waardedrukkende effect van de „lock up”.
      Primair stelt de Inspecteur dat akkoord kan worden gegaan met een in de praktijk gegroeid gebruik om de aandelen per blokkeringsjaar af te waarderen met een enkelvoudig berekend percentage van 2,5 van de waarde in het economische verkeer ten tijde van de verkrijging, 1 januari 2006, oftewel met € 92.756 (5 x 2,5% x € 742.015), hetgeen leidt tot een vermindering van de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 173.194. Ten aanzien van een hoger afwaarderingspercentage draagt belanghebbende de bewijslast. Subsidiair verzoekt de Inspecteur het Hof het bedrag van de afwaardering in goede justitie te bepalen.
    
    
    
    Oordeel van de rechtbank
    
    5.	De rechtbank heeft in voormelde uitspraak het volgende overwogen, waarbij voor eiseres dient te worden gelezen: belanghebbende en voor verweerder dient te worden gelezen: de Inspecteur:
    
    4.1.	Ingevolge artikel 13 van de Wet wordt - voor zover hier van belang - niet in geld genoten loon in aanmerking genomen naar de waarde die daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend. Het gaat daarbij om een naar een objectieve maatstaf vastgesteld voordeel. Niet van belang is hoe het loonvoordeel door de individuele werknemer subjectief wordt ervaren.
    
    4.2.	De werknemer die in het kader van zijn dienstbetrekking aandelen heeft verkregen, geniet loon dat naar de waarde in het economische verkeer van die aandelen in de heffing dient te worden betrokken. Indien de werknemer die aandelen gedurende een bepaalde periode niet kan vervreemden, kan aan die blokkeringsperiode (hierna: de lock-up) een waardedrukkend effect worden toegekend. 
    
    4.3.	Niet (meer) in geschil is dat aan de managers van eiseres aandelen zijn verstrekt met een lock-up van 5 jaar en dat aan die lock-up een waardedrukkend effect dient te worden toegekend. 
    
    4.4.	Verweerder heeft zich ter zitting nader op het standpunt gesteld dat met een afwaardering van 12,5% (2,5% per "geblokkeerd" jaar) van de beurskoers voldoende rekening is gehouden met het waardedrukkende effect van de lock-up. Daarbij baseert hij zich op een door de belastingdienst veelvuldig toegepaste, niet gepubliceerde regel, welke inhoudt dat bij een lock-up van aandelen een afwaardering in aanmerking wordt genomen van 2,5% per jaar waarvoor de lock-up geldt. Verweerder stelt dat deze regel in de praktijk door de betrokken belastingplichtigen wordt geaccepteerd. Er zijn verweerder geen gevallen bekend waarin de betrokken belastingplichtigen door middel van een wetenschappelijk onderbouwde berekening een hogere waardering aannemelijk hebben gemaakt.
    
    4.5.	Eiseres heeft aangevoerd dat de managers van eiseres door de lock-up gedurende 5 jaar de aandelen niet kunnen vervreemden. Dit brengt mee dat ingeval sprake is van een koersdaling in die periode, zij de verliezen niet kunnen beperken. Door een putoptie te kopen kan dit risico op koersdaling worden afgedekt. Middels de zogenoemde Black-and-Scholes methode heeft eiseres de waarde van een put-optie, met een uitoefenprijs van € 21,79 per aandeel [A] en een looptijd van 5 jaar, op € 7,42 per aandeel berekend. Eiseres komt aan de hand van de put-optie-methode dan ook op een afwaardering van de aandelen van 34,05% van de beurskoers. 
    
    4.6.	Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat verweerder, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door eiseres, aannemelijk dient te maken dat en in hoeverre de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Dit houdt in dat verweerder de waarde in het economische verkeer van de onderhavige aandelen aannemelijk dient te maken. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder daarin niet geslaagd. De stelling van verweerder dat hij aan zijn bewijslast heeft voldaan door de waarde van de aan de managers van eiseres verstrekte aandelen op de beurskoers te waarderen en dat daarom op eiseres de bewijslast rust om het waardedrukkende effect van de lock-up aannemelijk te maken, faalt. De waarde in het economische verkeer van de onderhavige aandelen moet immers worden vastgesteld met inachtneming van de lock-up. De door verweerder voorgestane splitsing in de bewijslastverdeling gaat dan ook niet op. Anders dan verweerder meent, kan uit de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 31 maart 2009, nr. 08/3352, LJN: BI0346, niet worden afgeleid dat, zo die uitspraak richtinggevend voor de beslechting van het onderhavige geschil wordt geacht, eiseres aannemelijk dient te maken dat de afwaardering van de aandelen hoger dan 2,5% per jaar dient te zijn, nu in de door de rechtbank Haarlem berechte zaak, anders dan hier het geval is, de door verweerder toegepaste afwaardering niet in geschil was. Voorts acht de rechtbank de enkele verwijzing van verweerder naar een in de praktijk gegroeide en door de belastingdienst gehanteerde regel, zonder nadere onderbouwing, volstrekt onvoldoende om een afwaardering van 2,5% per geblokkeerd jaar te kunnen rechtvaardigen. Dat er geen belastingplichtigen zijn geweest, naar verweerder heeft gesteld, die een hogere afwaardering aannemelijk hebben gemaakt, doet aan voormeld oordeel niet af, reeds omdat, zoals hiervoor is overwogen, de bewijslast met betrekking tot de waarde van de aandelen met inbegrip van het waardedrukkende effect van de lock-up, bij verweerder ligt. Hetgeen verweerder heeft aangevoerd met betrekking tot de mogelijkheden van forward contracting en synthetische vervreemding van de aandelen door middel van optiecontracten - het schrijven van een call-optie en het kopen van een put-optie - kan niet als een zodanige onderbouwing dienen. Nog afgezien van eiseress verklaring ter zitting dat [A] haar werknemers niet toestaat om de werking van de lock-up te omzeilen, acht de rechtbank dergelijke transacties, gelet ook op de inhoud van de "Trading restrictions" van het aandelenplan, waaruit een "obligation", oftewel een juridisch afdwingbare verplichting, valt af te leiden, hier niet toegestaan. 
    
    4.7.	Met hetgeen eiseres heeft aangevoerd, heeft zij, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door verweerder, evenmin de door haar voorgestane waarde in het economische verkeer van de aandelen aannemelijk gemaakt. Eiseres houdt namelijk in haar benadering uitsluitend rekening met het risico op een koersdaling van de aandelen. Nu de waarde van de aandelen op het moment van verkrijging objectief dient te worden bepaald, dient bij de waardebepaling van de aandelen ook de kans op een koersstijging te worden meegenomen. Dit brengt mee dat de put-optie-methode geen juiste methode is om het waardedrukkende effect van de lock-up te bepalen. De rechtbank ziet in de door eiseres genoemde uitspraken van het gerechtshof 's-Gravenhage van 20 juni 1973, nr. 104/1972, BNB 1974/152, LJN: AX4655, en 13 februari 2001, nr. 99/1775, VN 2001/35.14, LJN: AV6633, geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen, nu die zaken niet goed vergelijkbaar zijn met het onderhavige geval. Ook de mate van volatiliteit van een aandeel acht de rechtbank voor de waardering van aandelen niet relevant. Eiseres heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder, haar stelling dat aan de lock-up bij volatiele aandelen, zoals de aandelen [A], een aanmerkelijk hoger waardedrukkend effect moet worden toegekend dan bij aandelen met een geringere volatiliteit, zoals aandelen Unilever of Koninklijke Olie, niet met feiten gestaafd. Ook heeft zij nagelaten het waardedrukkende effect van een lock-up bij volatiele aandelen, zoals de aandelen [A], op voor de rechtbank navolgbare en controleerbare wijze te specificeren. Derhalve is de volatiliteit van de aandelen naar het oordeel van de rechtbank geen reden om aan de lock-up van de aandelen het door eiseres verdedigde waardedrukkende effect toe te kennen. 
    
    4.8.	Voorts kan ook niet bij het door eiseres ingebrachte advies van 24 november 2008 van dr. [B] (hierna: [B]) worden aangesloten. [B] komt aan de hand van de micro-economische utility-function-methode tot een afwaardering van 30,6%. Deze methode, die is gebaseerd op de economische wet van de afnemende meeropbrengst, is mogelijk geschikt om het economisch handelen van individuen te verklaren, maar voldoet naar het oordeel van de rechtbank niet als methode voor de bepaling van de waarde van aandelen, waarbij immers van een objectief waardebegrip moet worden uitgegaan.
    
    4.9.	Nu voor de waarde van de aandelen niet kan worden aangesloten bij de waardering van verweerder en evenmin bij hetgeen daaromtrent door eiseres is gesteld, zal de rechtbank deze waarde schattenderwijs vaststellen. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de looptijd van de lock-up mede van invloed is op de waarde van de aandelen. Naar mate de looptijd van de lock-up langer wordt, kent de rechtbank daaraan bij de schatting van de waarde van de aandelen een hoger waardedrukkend effect toe. Nu ter zitting naar voren is gekomen dat de door verweerder gehanteerde regel van 2,5% in de praktijk doorgaans bij lock-ups met een looptijd tot 2 jaar is toegepast en hier sprake is van een lock-up met een aanzienlijk langere looptijd dan 2 jaar, acht de rechtbank, met in achtneming van hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, een afwaardering van in totaal 18% van de beurskoers redelijk. De rechtbank stelt de waarde van de aandelen derhalve vast op een bedrag van € 608.452 (€ 742.015 -/ - € 133.563). 
    
    4.10.	Gelet op het vorenoverwogene is het beroep gegrond en dient de naheffingsaanslag te worden verminderd tot een bedrag van € 128.996 ((€ 252.673 --/ (133.563)) x 108,3%). 
    
    
    Overwegingen omtrent het geschil
    
    6.1.	Ingevolge artikel 10 van de Wet is loon al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten. Op grond van artikel 13 van de Wet wordt - voor zover hier van belang - niet in geld genoten loon in aanmerking genomen naar de waarde die daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend. Het gaat daarbij om een naar een objectieve maatstaf vastgesteld voordeel. Niet van belang is hoe het loonvoordeel door de individuele werknemer subjectief wordt ervaren.
    
    6.2.	De aan de werknemers verstrekte aandelen zijn aan de beurs genoteerd. Voor de bepaling van de waarde van de aandelen dient in beginsel te worden aangesloten bij de beurskoers van het aandeel op het moment van verstrekking. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt met zich dat op belanghebbende de last rust aannemelijk te maken dat de „lock up” leidt tot een lagere waarde van de aandelen dan de beurskoers op het moment van verstrekking.
    
    6.3.	Nu de Inspecteur akkoord is gegaan met een afwaardering met een enkelvoudig berekend percentage van 2,5 per jaar, dient belanghebbende aannemelijk te maken dat de afwaardering meer, te weten het door haar bepleite bedrag van € 7,42 (een enkelvoudig percentage van ongeveer 6,8 per jaar) per aandeel, althans meer dan het door de Inspecteur in aanmerking genomen bedrag, dient te bedragen. In dit bewijs is zij niet geslaagd. In de „lock up”-periode kunnen de aandelen in waarde dalen zonder dat de werknemer het verlies kan beperken door te verkopen en kunnen de aandelen in waarde stijgen zonder dat de werknemer winst kan nemen, doch dat de kans op een koersdaling groter is dan de kans op een koersstijging is niet aannemelijk geworden. Weliswaar mag worden aangenomen dat de hoogst biedende potentieel gegadigde voor de onderhavige aandelen rekening zal houden met de blokkeringsclausule, doch dat die omstandigheid tot een grotere afwaardering leidt dan door de Inspecteur voorgestaan, is niet aannemelijk geworden.
    
    6.4.	Gelet op het vorenoverwogene is het principaal hoger beroep gegrond en het incidenteel hoger beroep ongegrond. Beslist dient te worden als navermeld.
    
    
    Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
      -	vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens de beslissing omtrent de proceskosten en het griffierecht;
      -	vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      -	vermindert de naheffingsaanslag tot een ten bedrage van € 173.194.
    
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. P.J.J. Vonk, J.W. baron van Knobelsdorff en H.A.J. Kroon, in tegenwoordigheid van de griffier mr. J.H.R. Massmann. De beslissing is op 26 juli 2011 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.	Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.	Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      	-	de naam en het adres van de indiener;
      	-	de dagtekening;
      	-	de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      	-	de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.