ECLI:NL:HR:2010:BN0666, Hoge Raad, 29-10-2010, 43761bis
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2010-10-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Artikelen 2.5, 3.6 en 3.76 Wet IB 2001; artikel 43 EG/ 49 VWEU.  Vervolgprocedure na arrest van HvJ EU waarin prejudiciële vraag is beantwoord over het eventueel wegnemen door de optieregeling van artikel 2.5 Wet IB 2001 van strijdigheid met artikel 43 EG.
        Tellen voor het urencriterium mee uren die een buitenlandse belastingplichtige besteedt aan het behalen van niet-Nederlandse winst uit onderneming? Invloed van buitenlandse winst op de hoogte van de zelfstandigenaftrek. Verdragsconforme uitleg van de nationale wet.

Nr. 43.761bis
      29 oktober 2010
    
    
    Arrest
    
    gewezen op het beroep in cassatie van F. Gielen te Straelen, Duitsland (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 november 2006, nr. 06/00060, na beantwoording van de door de Hoge Raad bij na te melden arrest aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen gestelde vraag.
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      Voor een overzicht van het ontstaan en de loop van het geding tot aan het door de Hoge Raad in dit geding gewezen arrest van 12 september 2008, nr. 43761, LJN BB6415, BNB 2009/22, wordt verwezen naar dat arrest, waarbij de Hoge Raad aan het Hof van Justitie heeft verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vraag.
      Bij arrest van 18 maart 2010, Gielen, C-440/08, BNB 2010/179, heeft het Hof van Justitie uitspraak gedaan op dat verzoek.
      Partijen zijn in de gelegenheid gesteld te reageren op dit arrest, van welke gelegenheid zij gebruik hebben gemaakt.
      Op 23 juni 2010 heeft in een nadere conclusie de Advocaat-Generaal P.J. Wattel geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraken van het Hof, de Rechtbank en de Inspecteur, en tot het verder verminderen van de aanslag. 
      De Minister van Financiën heeft schriftelijk op de nadere conclusie gereageerd.
    
    
    2. Beoordeling van de in het principale beroep aangevoerde klacht
    
    De klacht richt zich tegen het oordeel van het Hof dat de Inspecteur en belanghebbende het erover eens zijn dat voor het geval belanghebbende gelijk zou hebben het belastbare inkomen uit werk en woning moet worden vastgesteld op € 11.188. Deze klacht treft doel. Uit 's Hofs uitspraak of de stukken van het geding blijkt niet dat belanghebbende uitdrukkelijk heeft verklaard terug te komen van zijn stellingname dat hij recht heeft op de volledige zelfstandigenaftrek, zodat het volgen van het subsidiaire standpunt van de Inspecteur, strekkende tot toekenning van een deel van het wettelijke bedrag van de aftrek, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet kon samengaan met het in het gelijk stellen van belanghebbende. Zoals ook de Staatssecretaris van Financiën in zijn verweerschrift heeft geconcludeerd, kan het bestreden oordeel 's Hofs vaststelling van het belastbare inkomen derhalve niet dragen.
    
    3. Nadere beoordeling van het incidentele beroep
    
    Het incidentele beroep stelt de vraag aan de orde of het Hof terecht de uren die belanghebbende heeft besteed aan zijn Duitse vestiging heeft meegeteld voor het urencriterium, bedoeld in artikel 3.6 van de Wet IB 2001 (tekst 2001; hierna: de Wet). Zoals volgt uit hetgeen de Hoge Raad naar aanleiding van het incidentele beroep heeft overwogen in zijn onder 1 vermelde arrest, moet, indien mogelijk, de uitleg van de Wet worden verzoend met artikel 43 EG (thans artikel 49 VWEU). Blijkens het onder 1 vermelde arrest van het Hof van Justitie verzet laatstvermeld artikel zich tegen het in een geval als het onderhavige niet meetellen van uren die worden besteed aan werkzaamheden voor een vestiging in een andere lidstaat, en doet daaraan niet af dat de belastingplichtige op grond van artikel 2.5, lid 1, van de Wet zou hebben kunnen kiezen voor behandeling als binnenlandse belastingplichtige. De tekst van artikel 3.6 van de Wet laat toe dit artikel aldus uit te leggen dat daarin geen impliciete uitzondering wordt gelezen van uren die een niet-ingezeten belastingplichtige besteedt aan werkzaamheden voor een buitenlandse vestiging van zijn onderneming. Anders dan in het incidentele beroep wordt geconcludeerd, heeft het Hof derhalve terecht die uitleg gehanteerd. 
    
    4. Slotsom
    
    4.1. Gelet op het hiervoor in 2 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. 
    
    4.2.1. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. 
    
    4.2.2. Blijkens hun reacties op het in deze zaak door het Hof van Justitie gewezen arrest zijn partijen in cassatie uiteindelijk eenstemmig de opvatting toegedaan dat de zelfstandigenaftrek in zijn geheel in aftrek moet worden gebracht op belanghebbendes Nederlandse winst. Dit laatste is in overeenstemming met een door de Minister van Financiën bekendgemaakte beleidsregel (Besluit van 10 juni 2010, nr. DGB2010/2574M, Staatscourant 2010/8449, BNB 2010/276). Omdat die beleidsregel als zodanig rechtscheppende werking heeft, zal de Hoge Raad zonder nadere beoordeling van de juistheid van het gezamenlijke standpunt van partijen, de hoogte van de aanslag dienovereenkomstig vaststellen. 
    
    4.2.3. In lijn met hetgeen hiervoor in 3 is overwogen dient artikel 3.76, lid 2, van de Wet aldus te worden uitgelegd en toegepast dat bij het bepalen van de hoogte van de zelfstandigenaftrek volgens de staffel van die bepaling niet slechts de Nederlandse winst, doch de totale winst die belanghebbende als ondernemer heeft behaald, in aanmerking moet worden genomen. In cassatie is niet in geschil dat die winst in 2001 € 88.849 bedraagt. Hiervan uitgaande heeft belanghebbende recht op zelfstandigenaftrek ten belope van € 2984.
    
    4.2.4. Op de grond die is genoemd in onderdeel 8.4 van de conclusie die op 4 oktober 2007 door de toenmalige Advocaat-Generaal J.A.C.A. Overgaauw in deze zaak is genomen, dient, zoals is beaamd door de Minister in zijn reactie op het arrest van het Hof van Justitie in de onderhavige zaak, de van belanghebbende geheven belasting verder te worden verminderd met een bedrag van € 53 aan arbeidskorting. 
    
    5. Proceskosten
    
    De Minister van Financiën zal worden veroordeeld in de proceskosten, zowel wat betreft het principale cassatieberoep als het incidentele cassatieberoep.
    
    6. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verklaart het principale beroep in cassatie van belanghebbende gegrond,
      verklaart het incidentele beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond,
      vernietigt de uitspraak van het Hof, doch uitsluitend voor zover deze inhoudt dat de aanslag wordt verminderd tot het in het dictum van die uitspraak omschreven bedrag,
      vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning ten bedrage van € 8593 en een arbeidskorting van € 53,
      gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 105, en
      veroordeelt de Minister van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 3864 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, A.R. Leemreis en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2010.