ECLI:NL:GHSHE:2008:BH2296, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-12-2008, 06/00478
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende heeft een aantal functies bekleed in het openbaar bestuur, maar ziet op enig moment aankomen dat dat wel eens kan aflopen en begint zich te oriënteren op het starten van een eigen bedrijf. Daarnaast heeft zij samen met haar man een handel in Indonesische meubelen. In geschil is de vraag of belanghebbende voldoende uren heeft gemaakt in beide ondernemingen tezamen om aan het urencriterium voor de zelfstandigenaftrek, en in het onderhavige jaar dus ook de startersaftrek, te voldoen.
        Het Hof loopt nauwkeurig alle agenda's door, acht de verklaring van belanghebbende voor verschillen geloofwaardig en komt tenslotte net aan de vereiste 1225 uur. 
        Hoger beroep gegrond.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
    
    
    Kenmerk: 06/00478
    
    Uitspraak van de eerste meervoudige Belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    
    
      de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
    tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 22 november 2006, nummer AWB 05/3304 in het geding tussen
    
    
    
      mevrouw X, wonende te Y,
      hierna: belanghebbende 
    
    
    en
    
    de Inspecteur,
    
    
    met betrekking tot de uitspraak op het bezwaar tegen de na te melden aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1998 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 176.509, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
    
    1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank een griffierecht geheven van € 37. Bij de bestreden uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de aanslag verminderd tot één naar belastbaar inkomen van fl. 161.727, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende en de Staat gelast het door belanghebbende ter zake van het beroep betaalde griffierecht te vergoeden.
    
    1.3. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 16 oktober 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende en de Inspecteur.
    
    De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
    
    1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is verzonden.
    
    1.7. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
    
    2.1. Belanghebbende is geboren in 1956. Zij woont vanaf 1992 ongehuwd samen met de heer A in een woning aan de B-straat 30 te Y. 
    
    
      2.2. Belanghebbende is van oorsprong onderwijskundige. Belanghebbende bekleedt de volgende openbare functies:
      - Belanghebbende is van januari 1996 tot en met medio 1998, uitgezonderd de onder 2.3 vermelde periode, wethouder van de gemeente Y. Deze taak vervult zij voor 80%. Zij geniet in 1997 een loon van fl. 139.212, en in 1998 fl. 85.196. Na haar aftreden als wethouder geniet zij een wachtgelduitkering van fl. 54.159.
      - Van 1994 tot eind 2004, uitgezonderd voornoemde periode van januari 1996 tot en met medio 1998, maakt belanghebbende deel uit van de gemeenteraad te Y. 
      - In 1998 heeft belanghebbende zitting in de Onderwijsraad, een adviescollege waarvan de leden worden benoemd door de Kroon met als standplaats C. Belanghebbende ontvangt daarvoor een beloning van fl. 39.054.
    
    
    2.3. Bij belanghebbende bestaat begin 1998 onzekerheid of het wethouderschap, na de verkiezingen op 4 maart 1998, kon worden gecontinueerd. Op 14 april 1998 wordt zij herkozen en geïnstalleerd als wethouder. Op 22 mei 1998 valt het College van Burgemeester en Wethouders, waarna belanghebbende op 18 juli 1998 haar functie ter beschikking stelt. Daarna ontvangt zij een wachtgelduitkering.
    
    2.4. In verband met de vorenvermelde bij belanghebbende begin 1998 bestaande onzekerheid inzake het continueren van het wethouderschap is belanghebbende zich gaan oriënteren op het drijven van een tweetal ondernemingen. Eén onderneming betreft een winkel in Oosters antiek en de andere onderneming management consultancy.
    
    2.5. Op 10 augustus 1998 gaat belanghebbende met haar levenspartner een vennootschap onder firma onder de naam 'D' (hierna: de vennootschap onder firma) aan. De vennootschap onder firma vangt aan per 1 januari 1999 en heeft ten doel het gezamenlijk en voor gemeenschappelijke rekening exploiteren van een handel in antiek en kunstvoorwerpen, waaronder mede begrepen de inkoop, de import en verkoop daarvan, alsmede aanverwante artikelen in de meest uitgebreide zin des woords. Op 17 oktober 1998 doet belanghebbendes levenspartner opgaaf als startende ondernemer bij de belastingdienst. Als datum waarop de onderneming van start is gegaan, is vermeld 12 augustus 1998. De in de opgaaf vermelde bedrijfsactiviteiten zijn de import en verkoop van Aziatische kunst en antiek. Op 10 augustus 1998 wordt de vennootschap onder firma ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. De winkel is op 9 januari 1999 geopend in een van na te noemen B.V. van de levenspartner van  belanghebbende gehuurd pand in het centrum van Y (E-straat). Op de openingsbalans worden 108 artikelen vermeld. Hiervan is een aantal stuks afkomstig uit een container, waarin 90 stuks zijn vervoerd van Indonesië naar Nederland. Tweeëntwintig stuks zijn gekocht op veilingen. Twee stuks behoorden tot het privé bezit en zijn (ook) ingebracht. Van 28 januari 1998 tot en met 15 oktober 2000 is een persoon in dienstbetrekking werkzaam bij de vennootschap onder firma. Over 1998 is geen resultaat becijferd. De vennootschap onder firma is vanaf het begin verlieslatend geweest. De winkel wordt in december 2000 gesloten, waarna de activiteiten zijn voortgezet als groothandel.
    
    2.6. Op 27 oktober 1998 heeft belanghebbende bij de Kamer van Koophandel een eenmanszaak ingeschreven onder de naam 'X management consultancy' met als datum van vestiging 27 oktober 1998. Op 1 december 1998 heeft belanghebbende opgaaf gedaan van een startende onderneming onder voornoemde naam. De bedrijfsactiviteiten worden omschreven als interim bestuur en interim management onderwijs (schoolbesturen en gemeenten, als bevoegd gezag openbaar onderwijs), dagvoorzitter conferenties onderwijs en inleider conferenties onderwijs. In 1998 zijn er twee opdrachten: gemeente F (opbrengst fl. 14.514 inclusief omzetbelasting) en G (opbrengst fl. 1.065 inclusief omzetbelasting). De winst over 1998 bedroeg fl. 7.851. De ondernemingsactiviteiten worden verricht vanuit een werkruimte in de eigen woning.
    
    2.7. Belanghebbendes levenspartner exploiteert tevens een onderneming in v.o.f. H. Hij is voorts directeur-aandeelhouder van B.V. Woningexploitatie J. Voorts is hij onder meer lid van het bestuur van de K, commissaris bij L en lid van het hoofdbestuur van M.
    
    2.8. Bij een brief van 5 september 2001 overlegt belanghebbende een gespecificeerd overzicht van haar activiteiten voor de ondernemingen in 1998, waaruit een totaal aantal uren volgt van 1.291,50 (hierna het urenoverzicht). Hiervan betreffen 455 uren de vennootschap onder firma en 836 uren de eenmanszaak. Voorts heeft de Inspecteur overgelegd een kopie van een aantal bladzijden uit belanghebbendes agenda.
    
    2.9. Belanghebbende doet aangifte naar een belastbaar inkomen van fl. 153.875. Bij het opleggen van de aanslag corrigeert de Inspecteur dit inkomen met fl. 7.852 (winst eenmanszaak) en fl. 14.782 (zelfstandigenaftrek inclusief startersaftrek). Het belastbaar inkomen wordt aldus vastgesteld op fl. 176.509. Na het opleggen van de aanslag is een boekenonderzoek verricht dat is aangevangen op 12 september 2003 en dat onder meer betrekking had op de beoordeling van de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over de jaren 1998 tot en met 2003. Hiervan is een rapport opgemaakt van 14 juli 2005.
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vraag:
    
    Voldoet belanghebbende aan het in artikel 44m, eerste lid van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 opgenomen criterium van 1.225 uren, zodat zij recht heeft op de zelfstandigenaftrek verhoogd met de startersaftrek van in totaal fl. 14.782?
    
    Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend en de Inspecteur ontkennend.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen partijen ter zitting hieraan hebben toegevoegd wordt verwezen naar het proces-verbaal.
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot ongegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingediende beroep.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. De Inspecteur heeft van een aantal uren in het urenoverzicht betwist, dat deze uren zouden zijn besteed aan de onderneming dan wel dat deze uren aan de onderneming zouden kunnen worden toegerekend. De Inspecteur stelt dat 226 uren, die belanghebbende heeft verantwoord voor de vennootschap onder firma, door hem niet worden geaccepteerd. Van de voor de eenmanszaak verantwoorde uren accepteert de Inspecteur (minimaal) 208,5 uren niet. Volgens de Inspecteur heeft belanghebbende niet meer dan 1.291,50 - (226 + 208,5) = 857 uren aan de ondernemingen besteed en voldoet zij daarmee niet aan het voor de zelfstandigenaftrek vereiste urencriterium.
    
    4.2. Het Hof stelt voorop dat het geloof hecht aan de verklaring van belanghebbende dat zij reeds begin 1998 begonnen is met haar oriëntatie op andere werkzaamheden voor het geval het wethouderschap tot een einde zou komen. De Inspecteur heeft gemotiveerd gesteld dat de ondernemingsactiviteiten voor de vennootschap onder firma zijn aangevangen op of na 1 augustus 1998 en de ondernemingsactiviteiten voor de eenmanszaak op of na 18 juni 1998. Het Hof is echter van oordeel dat, in het bijzonder ook gelet op de toelichting van belanghebbende in haar brief van 3 oktober 2008, belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat reeds voor die data activiteiten zijn verricht die als eerste ondernemingshandelingen moeten worden aangemerkt.
    
    
      Vennootschap onder firma (antiekwinkel)
      4.3. Met betrekking tot de uren ter zake van de activiteiten op 9 januari 1998 (3), 20 februari 1998 (4), 21 maart 1998 (4) en 28 maart 1998 (8) is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij reeds toen had besloten tot de start van de vennootschap onder firma en dat deze uren zijn besteed in het kader van de daadwerkelijke aanvang van de vennootschap onder firma. Bovendien zijn de in deze uren verrichte activiteiten te vaag om als eerste ondernemingshandelingen te kunnen worden aangemerkt. Het Hof is met de Inspecteur van oordeel dat deze uren, 19, voor de beoordeling van de zelfstandigenaftrek niet kunnen meetellen.
    
    
    4.4. Met betrekking tot de 105 uren ter zake van de inkoop van goederen in Indonesië in de periode van 22 mei 1998 tot 7 juni 1998 is het Hof van oordeel dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt, dat zij in deze periode met het oog op de start van de antiekwinkel 90 stuks heeft gekocht, waarvan later een aantal stuks als voorraad is ingebracht in de vennootschap onder firma. Ten aanzien van het aantal uren acht het Hof aannemelijk, in het bijzonder ook gelet op de toelichting van belanghebbende in haar brief van 3 oktober 2008, dat zij deze uren nodig heeft gehad om de goederen in Indonesië te kopen. Aan het vorenstaande doet niet af, dat de goederen toentertijd zijn betaald met privé-gelden en pas per 1 januari 1999 op de openingsbalans zijn vermeld. Voor het feit dat de goederen op 23 juli 1998 in Indonesië zijn betaald, op een datum waarop zij niet in Indonesië was, heeft belanghebbende in haar brief van 3 oktober 2008 een afdoende - geloofwaardige - verklaring gegeven, namelijk dat voor haar betaald is.  
    
    4.5. Van de 6 uren met betrekking tot het voeren van een administratie en het maken van een inkooplijst op 14 juni 1998 acht het Hof, in het bijzonder gelet op de brief van 3 oktober 2008, aannemelijk dat belanghebbende deze uren aan die activiteiten, die toegerekend kunnen worden aan (de start van) de antiekwinkel, heeft besteed.
    
    4.6. Van de 21 uren die belanghebbende zou hebben besteed aan het maken van een ondernemingsplan is tegenover de betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk geworden dat belanghebbende zich daadwerkelijk met het maken van zo'n plan heeft bezig gehouden. Het Hof is met de Inspecteur van oordeel dat deze uren, 21, voor de beoordeling van de zelfstandigenaftrek niet kunnen meetellen.
    
    4.7. Met betrekking tot de 28 uren voor het schilderen van het winkelpand acht het Hof geloofwaardig dat belanghebbende dit werk heeft verricht.
    
    4.8. Met betrekking tot de 27 uren op 29 augustus 1998, 13 augustus 1998, 14 augustus 1998 en 4 september 1998 ter zake van het zich verdiepen in antiekboeken, in kunstgeschiedenis, marketing en winkelpresentatie is het Hof van oordeel dat deze activiteiten onmiskenbaar bijdragen tot de goede start van de antiekwinkel en hebben plaatsgevonden binnen het kader van de onderneming. 
    
    4.9. Met betrekking tot het feit, dat de uren in de agenda niet aansluiten op het urenoverzicht is het Hof van oordeel dat het een feit van algemene bekendheid is dat de daadwerkelijke gemaakte uren afwijken van de uren die vooraf (in een agenda) worden gepland. Bovendien zijn de verschillen gering en voorts heeft belanghebbende in haar brief van 3 oktober 2008 een geloofwaardige verklaring voor deze verschillen, 7 uren, gegeven.
    
    4.10. Met betrekking tot de 13 uren op 8 september 1998 en 10 september 1998 heeft de Inspecteur gesteld, dat niet aannemelijk is dat de uit de Indonesië ingevoerde goederen betrekking zouden hebben op de aanschaf van de voorraad voor de antiekwinkel. Het Hof is evenwel van oordeel, dat met de brief van 15 februari 1999 in combinatie met de vervoersbescheiden voldoende aannemelijk is geworden dat het merendeel van de 90 stuks in de container als voorraad in de vennootschap onder firma is ingebracht.
    
    4.11. De Inspecteur heeft voorts nog gesteld, dat de levenspartner ook arbeid heeft verricht. Daargelaten wat daarvan zij, de Inspecteur heeft het urenoverzicht van belanghebbende niet betwist met het argument dat deze uren niet door belanghebbende zouden zijn gemaakt, maar (ten dele) door haar levenspartner, zodat deze stelling van de Inspecteur niet tot een ander oordeel leidt dan hiervoor gegeven.
    
    4.12. Gelet op het vorenoverwogene acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende 455 uren - (19 + 21) = 415 uren aan de (start van de) onderneming van de vennootschap onder firma heeft besteed.
    
    Eenmanszaak (management consultancy)
    
    4.13. Met betrekking tot de (4,5 + 11 =) 15,5 uren ter zake van de activiteiten op 21 januari 1998, 16 februari 1998, 6 maart 1998, 10 maart 1998, 11 maart 1998 en 30 maart 1998 is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij reeds toen had besloten tot de start van de eenmanszaak en dat deze uren zijn besteed in het kader van de daadwerkelijke aanvang van de eenmanszaak. Bovendien zijn de in deze uren verrichte activiteiten te vaag om als eerste ondernemingshandelingen te kunnen worden aangemerkt. Het Hof is met de Inspecteur van oordeel dat deze uren, 15,5, voor de beoordeling van de zelfstandigenaftrek niet kunnen meetellen.
    
    4.14. Van de 11,5 uren die belanghebbende zou hebben besteed aan het maken van een ondernemingsplan is tegenover de betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk geworden dat belanghebbende zich daadwerkelijk met het maken van zo'n plan heeft bezig gehouden. Het Hof is met de Inspecteur van oordeel dat deze uren, 11,5, voor de beoordeling van de zelfstandigenaftrek niet kunnen meetellen.
    
    4.15. Met betrekking tot de 32 bestede uren op 20 juni 1998, 26 juni 1998, 28 juni 1998, 30 juni 1998, 4 juli 1998 en 8 juli 1998 acht het Hof de door belanghebbende in haar brief van 3 oktober 2008 gegeven toelichting geloofwaardig.
    
    4.16. Ten aanzien van de 115 uren die op 22 juli 1998, 23 juli 1998, 24 juli 1998, 27 juli 1998, 29 juli 1998, 7 augustus 1998, 18 augustus 1998, 20 augustus 1998, 26 augustus 1998, 31 augustus 1998, 1 september 1998, 2 september 1998, 7 september 1998, 14 september 1998, 23 september 1998, 6 oktober 1998, 12 oktober 1998, 13 oktober 1998, 9 november 1998, 20 november 1998, 25 november 1998, 27 november 1998 en 21 december 1998 zijn besteed, acht het Hof geloofwaardig dat belanghebbende deze uren heeft aangewend voor de acquisitie van opdrachten. Het feit, dat belanghebbende heeft verzuimd de desbetreffende reiskosten te (laten) verantwoorden in de boekhouding doet hier niet aan af. 
    
    4.17. Met betrekking tot de 14 uren op 10 augustus 1998, 21 augustus 1998, 24 augustus 1998 en 27 augustus 1998 ter zake van het zich verdiepen in de in het bezwaarschrift genoemde boeken is het Hof van oordeel dat deze activiteiten bijdragen tot de goede start van de consultancy activiteiten en hebben plaatsgevonden binnen het kader van de onderneming. 
    
    4.18. Met betrekking tot het feit, dat de uren in de agenda niet aansluiten op het urenoverzicht is het Hof van oordeel dat het een feit van algemene bekendheid is dat de daadwerkelijke gemaakte uren afwijken van de uren die vooraf (in een agenda) worden gepland. Bovendien zijn de verschillen gering en voorts heeft belanghebbende in haar brief van 3 oktober 2008 een geloofwaardige verklaring voor deze verschillen, 20,5 uren, gegeven.
    
    4.19. Gelet op het vorenoverwogene acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende 836 uren - (15,5 + 11,5) = 809 uren aan de (start van de) onderneming van de vennootschap onder firma heeft besteed.
    
    Slot
    
    4.20. Uit het vorenoverwogene volgt, dat aannemelijk is dat belanghebbende 415 + 809 = 1224 uren aan de ondernemingen heeft besteed. Hieruit zou volgen, dat belanghebbende niet zou voldoen aan het voor de zelfstandigenaftrek vereiste aantal uren. Belanghebbende heeft evenwel - onweersproken - gesteld dat zij ten onrechte ter zake van de opdracht voor de eenmanszaak van de gemeente F de reistijd (8 dagen x 3 uren = 24 uren) niet heeft opgenomen in het urenoverzicht. Daaruit volgt dat aannemelijk is dat belanghebbende (1224 + 24 =) 1248 uren aan de ondernemingen heeft besteed.
    
    Slotsom
    
    4.21. Uit het vorenstaande volgt dat het gelijk aan de zijde van belanghebbende is en dat het hoger beroep ongegrond is.
    
    
    5. Proceskosten
    
    Nu het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die de belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
    
    Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 322,- (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is € 966.
    
    
    6. Griffierecht
    
    Nu de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, wordt  ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 433.
    
    
    7. Beslissing
     
    
      Het Hof:
      - bevestigt de uitspraak van de Rechtbank, 
      - bepaalt dat door tussenkomst van de griffier van de Staat ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht wordt geheven van € 433,
      - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 966, en
      - wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de proceskosten moet vergoeden.
    
    
    
    Aldus gedaan op: 19 december 2008 door G.J. van Muijen, voorzitter, P. Fortuin en J.W. Verstraate, in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
            a. de naam en het adres van de indiener;
            b. een dagtekening;
            c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
            d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.