ECLI:NL:GHSHE:2008:BH0817, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-11-2008, 07/00241
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is opgericht per 30 november 2001. De resultaten van de onderneming die is ingebracht worden vanaf 1januari 1996 aan belanghebbende toegerekend. Aan de DGA is middels een model-pensioenbrief een pensioen toegekend op 30 november 2001. De pensioenvoorziening is op grond van een eindloonstelsel gewaardeerd, rekening houdend met een diensttijd die is aangevangen per 1 januari 1996. De Inspecteur heeft in verband met het geschil louter een correctie in de vennootschapsbelasting aangebracht en heeft geen naheffingsaanslagen op grond van de Wet op de loonbelasting opgelegd. Het Hof is van oordeel, mede gelet op de overgelegde commerciële jaarrekeningen dat het de bedoeling van partijen is geweest dat de DGA ook over de voorperiode een pensioen zou opbouwen. Vervolgens oordeelt het Hof dat het feit dat de pensioentoezegging niet voldoet aan de voor de heffing van de loonbelasting geldende voorschriften voor de vennootschapsbelasting niet fataal is, omdat ook tot het loon van de werknemer te rekenen aanspraken bij het bepalen van de winst in aftrek mogen komen. Verder is niet gesteld, en evenmin gebleken dat er sprake is van een winstuitdeling. De uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd, het hoger beroep van de Inspecteur is ongegrond.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
      Derde meervoudige Belastingkamer
      Kenmerk: 07/00241  
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van
    
    
      de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst,
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 22 maart 2007, nummer AWB 06/2251 in het geding tussen
    
    X B.V., gevestigd te Y, hierna: belanghebbende,
    
    en
    
    de Inspecteur,
    
    betreffende na te noemen aanslag in de vennootschapsbelasting. 
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2001 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 94.135, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
    
    
      1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 281.
      Bij mondelinge uitspraak van 22 maart 2007 heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van nihil, het te verrekenen verlies vastgesteld op € 25.503, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 644 en gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 281 aan deze vergoedt. 
    
    
    1.3. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 6 maart 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.  
    
    
    2. Feiten
    
    2.1. De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:
    
    2.1.1. Belanghebbende is opgericht bij notariële akte van november 2001. Haar directeur-enig aandeelhouder, de heer A, heeft ter storting op de aandelen zijn voorheen gedreven onderneming ingebracht. De resultaten van die onderneming worden vanaf 1 januari 1996 aan belanghebbende toegerekend. 
    
    2.1.2. De heer A heeft vanaf het begin van de voorperiode (1 januari 1996) tot het einde daarvan (30 november 2001) arbeid verricht en heeft daarvoor van belanghebbende, als B.V. in oprichting, jaarlijks een beloning van € 72.605 verkregen.
    
    2.1.3. Belanghebbende en de heer A, als respectievelijk werkgever en werknemer, hebben op 30 november 2001 een pensioenovereenkomst gesloten. De in deze procedure van belang zijnde bepalingen daarvan luiden als volgt:
    
    
      "Artikel 2: Hoogte van de toegezegde pensioenen
      1. Basispensioengrondslag
      (...)
      De basispensioengrondslag is gelijk aan het jaarsalaris van de werknemer verminderd met 8/7 maal de som van het jaarlijks AOW-pensioen van man en vrouw, zoals dit luidt op 31 december van het jaar van vaststelling van de pensioengrondslag.
      (...)
    
    
    
      2. Grootte van het ouderdomspensioen
      Het jaarlijkse ouderdomspensioen bedraagt evenveel malen 2% van de voor de werknemer het laatst voor de pensioendatum vastgestelde pensioengrondslag als er jaren liggen tussen de aanvangsdatum en de pensioendatum.
      (...)".
    
    
    2.1.4. Belanghebbende heeft in het kader van deze pensioenovereenkomst een pensioenvoorziening gevormd welke per 31 december 2001 is gewaardeerd op € 129.367. Dit bedrag is in zijn geheel in 2001 ten laste van de winst gebracht.
    
    2.1.5. De pensioenvoorziening is op grond van een eindloonstelsel gewaardeerd met inachtneming van een diensttijd die is aangevangen per 1 januari 1996. Ook is rekening gehouden met een inbouw van de zogenaamde ongehuwden AOW.
    
    2.1.6. Ter zitting voor de Rechtbank heeft belanghebbende, zonder bezwaar van de Inspecteur, (delen van) commerciële jaarstukken van belanghebbende ingebracht. Deze jaarstukken omvatten alle jaren van de voorperiode en laten alle een pensioenvoorziening aan het einde van het kalenderjaar/boekjaar zien. De jaarstukken over het jaar 1996 zijn gedateerd op 7 juni 1997. 
    
    2.1.7. In de in 2.1.3 aangehaalde tekst van de pensioenovereenkomst (artikel 2, lid 2) wordt de diensttijd berekend vanaf het "aanvangstijdstip" welk begrip in de pensioenovereenkomst niet nader wordt gedefinieerd. 
    
    2.2. In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast:
    
    2.2.1. De namens belanghebbende verrichte rechtshandelingen die tijdens de voorperiode zijn verricht, zijn op de gebruikelijke wijze bekrachtigd. 
    
    2.2.2. De pensioentoezegging die belanghebbende heeft gedaan aan haar bestuurder, de heer A, is schriftelijk vastgelegd met behulp van een model-pensioenbrief, die de gemachtigde van belanghebbende destijds gebruikte. Daarbij ging het om een model dat werd gebruikt vóór de inwerkingtreding (per 1 juni 1999) van de Wet fiscale behandeling van pensioenen (Wet van 29 april 1999, Stb. 211). 
    
    2.2.3. De Inspecteur heeft in verband met het geschil louter een correctie in de vennootschapsbelasting aangebracht en heeft er niet voor gekozen om (al dan niet tot behoud van rechten) één of meer naheffingsaanslagen loonbelasting aan belanghebbende op te leggen.
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1. Het geschil betreft allereerst het antwoord op de vraag of belanghebbende aan de heer A een pensioentoezegging heeft gedaan die zich niet uitsluitend uitstrekt tot de diensttijd die A na de datum van feitelijke oprichting van belanghebbende heeft doorgebracht, maar zich tevens uitstrekt tot de zogenoemde voorperiode. 
      Belanghebbende is van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    
    
      3.2. Als het gelijk ten aanzien van het eerste geschilpunt aan de zijde van belanghebbende is, is daarnaast in geschil of de pensioentoezegging die zij de heer A heeft gedaan op het punt van het in aanmerking nemen van de voorperiode als ?pensioengevende? diensttijd in strijd is met het bepaalde in artikel 18g van de Wet op de loonbelasting 1964 in relatie tot artikel 10a van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965.
      Belanghebbende is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    
    
      3.3. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
      Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:
    
    
    
       Belanghebbende
      De tekst van de pensioenbrief geeft wellicht aanleiding tot onduidelijkheid, maar destijds is het concept dat mijn gemachtigde opstelde door partijen ondertekend zonder dat daarover in detail is gesproken. Uit de jaarrekening over 2001 blijkt duidelijk wat precies de bedoeling is geweest, namelijk het opbouwen van pensioen over de periode ingaande 1 januari 1996.
    
    
    
       De Inspecteur
      Ik ben en blijf van mening, dat binnen de wettelijke bepalingen van de Wet op de loonbelasting, zoals die met ingang van 1 juni 1999 luiden, over de voorperiode geen pensioen kan worden toegezegd. Daarnaast is ook de tekst van de pensioenbrief duidelijk: pensioen wordt uitsluitend tijdens de diensttijd opgebouwd en niet tijdens de daaraan voorafgaande periode. Ik heb te dezer zake voor het heffing van de loonbelasting niet het standpunt ingenomen dat de pensioenregeling onzuiver is.
    
    
    3.4. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en bevestiging van diens uitspraak op bezwaar.
    
    
    4. Gronden
    
    Ten aanzien van het geschil:
    
    4.1.  Enerzijds wordt in de pensioenbrief uitdrukkelijk gesproken over "diensttijd". Het Hof is met de Inspecteur van oordeel dat een dienstbetrekking niet kan worden aangegaan met een vennootschap die nog niet is opgericht. Anderzijds heeft belanghebbende over 2001 een jaarrekening opgesteld, die door haar aandeelhouder is vastgesteld en aan derden (waaronder de bank) ter beschikking is gesteld. Uit die jaarrekening blijkt dat het kennelijk de bedoeling is geweest dat de heer A ook over de voorperiode pensioen zou opbouwen. Het Hof is van oordeel dat het gelijk ten aanzien van het eerste geschilpunt aan belanghebbende is. Het Hof baseert dit oordeel op de omstandigheden dat ter zitting is gebleken dat bij het vastleggen van de pensioentoezegging gebruik is gemaakt van een model-pensioenbrief, en dat de partijen die betrokken zijn bij de pensioentoezegging er van uit zijn gegaan dat dit model toereikend zou zijn. Eerst in het kader van het opmaken van de jaarrekening over 2001 is bepaald op welke wijze de pensioentoezegging daarin cijfermatig tot uiting zou moeten komen. Bij dit oordeel heeft het Hof tevens in aanmerking genomen dat de Inspecteur in zijn hoger beroepschrift te kennen heeft gegeven dat het in 1996 nog gebruikelijk was om ook de voorperiode in de pensioenopbouw te betrekken en dat hij onderkent dat belanghebbende op dat moment de bedoeling kan hebben gehad om dit feitelijk te effectueren. 
    
    4.2. Er van uitgaande dat het de bedoeling van de bij de pensioentoezegging betrokkenen partijen is geweest om de pensioenopbouw van de heer A met ingang van 1 januari 1996 te doen plaatsvinden, is het Hof van oordeel dat ook ten aanzien van het tweede geschilpunt het gelijk aan belanghebbende is. De door de Inspecteur gestelde omstandigheid dat de pensioentoezegging niet voldoet aan de voor de heffing van loonbelasting geldende voorschriften voor vrijstelling van de aanspraak, kan - wat daar overigens van zij - aan het voorgaande niet afdoen. Immers, ook een tot het loon van de werknemer te rekenen aanspraak behoort tot de lasten die bij het bepalen van de winst in aftrek komen. 
    
    4.3. Gelet op het vorenstaande, en in aanmerking nemend dat gesteld noch gebleken dat de toekenning van het pensioen een uitdeling van winst inhoudt, is het gelijk met betrekking tot beide in geschil zijnde vragen aan de zijde van belanghebbende, dient het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond te worden verklaard en dient de uitspraak van de Rechtbank te worden bevestigd.
    
    
    Ten aanzien van het griffierecht
    
    4.4. Nu de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, wordt ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 433.
    
    Ten aanzien van de proceskosten
    
    4.5. Nu het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
    
    Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is € 966.
    
    Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.
    
    
    5. Beslissing
    
    
      Het Hof
      - verklaart het hoger beroep ongegrond,
      - bevestigt de uitspraak van de Rechtbank,
      - bepaalt dat door tussenkomst van de griffier van de Staat ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht wordt geheven van € 433,
      - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 966 en
      - wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de proceskosten moet vergoeden.
    
    
    Aldus gedaan op 28 november 2008 door N. van Beelen, voorzitter, R.J. Koopman en A.J. van Soelen, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) een dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.