ECLI:NL:GHAMS:2006:AX8966, Gerechtshof Amsterdam, 14-06-2006, 04/03126
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-06-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Verlies dat is geleden op beleggingen maakt geen onderdeel uit van de belastbare winst van belanghebbende, een besloten vennootschap. De beleggingen behoorden naar ’s Hofs oordeel tot het vermogen van de directeur/aandeelhouder.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Derde Meervoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van X Beheer B.V. te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst te P, de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 9 augustus 2004, ingediend door drs.  ( Belastingadviseurs te ) als gemachtigde. Het beroep is gericht tegen de uitspraak op bezwaar van de inspecteur met dagtekening 16 juli 2004 betreffende de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1998 en is aangevuld bij schrijven van voormelde gemachtigde van 2 november 2004.
    
    1.2. De aanslag is opgelegd met dagtekening 8 december 2001 en is berekend naar een belastbaar bedrag van f 583.394. Bij de bestreden uitspraak is het tegen de aanslag gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en – naar het Hof begrijpt – tot vernietiging van de aanslag en tot vaststelling van een verlies voor 1998 van f 316.727.
    
    1.3. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    1.4. Met dagtekening 28 november 2005 heeft .. als gemachtigde van belanghebbende een nader stuk als bedoeld in artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ingediend.
    
    1.5. De zaak is behandeld ter zitting van 21 december 2005, tegelijk met het beroep van belanghebbende met kenmerk 04/03125 betreffende de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1997. Hetgeen in die procedure is aangevoerd geldt ook voor de onderhavige procedure en omgekeerd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal gemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht. 
    
     
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende vormt met X B.V. en Y B.V. een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De activiteiten van belanghebbende en X B.V. behelzen hoofdzakelijk werkzaamheden rond een muziekgroep . De overige activiteiten binnen de fiscale eenheid betreffen de exploitatie van twee vliegtuigen. XX (hierna: XX) is directeur/aandeelhouder van belang-hebbende. De gemachtigde is sinds jaar en dag de accountant en belastingadviseur van XX en zijn vennootschappen.
    
    2.2. Q B.V., die optrad als vermogensbeheerder/beleggingsadviseur, bood onder de handelsnaam Q diverse soorten beleggingen aan. Q accepteerde uitsluitend natuurlijke personen als participanten. Op 30 augustus 1996 is een adviseringsovereenkomst betreffende beleggingsadviezen ondertekend door A als directeur van Q B.V. enerzijds en XX anderzijds.
    
    
      2.3. In de laatste vier maanden van 1996 zijn op naam van XX diverse participaties genomen in door Q aangeboden beleggingsproducten. De daarvoor benodigde inleggelden werden telkens gefourneerd door belanghebbende en - al dan niet via een privé-rekening van XX - op een rekening van Q gestort. Meer in het bijzonder betrof het de volgende beleggingen:
      (a) Op 11 september 1996 is f 400.000 gestort, welke storting bij Q is geboekt ten name van XX op een rekening waarop beleggingen in Amerikaanse aandelen werden geregistreerd (hierna ook: de aandelenrekening).  Tot de gedingstukken behoort een aantal maandafschriften betreffende deze rekening uit de periode tussen september 1996 tot en met februari 1998 
      (b) Op 16 september 1996 is f 100.000 gestort, welke storting bij Q is geboekt ten name van XX op de rekening ‘B 5’; het betrof een belegging in valutacontracten.
      (c) Op 22 november 1996 is f 100.000 gestort, welke storting bij Q is geboekt ten name van XX op de rekening ‘B 9’; het betrof een belegging in valutacontracten.
      (d) Op 22 november 1996 is f 100.000 gestort, welke storting bij Q is geboekt ten name van XX op de rekening ‘C’.
      (e) Op 5 december 1996 is f 100.000 gestort, welke storting bij Q is geboekt ten name van XX op de rekening ‘D’; het betrof een belegging in valutacontracten. Deze storting is gelopen via een privé-rekening van XX.
    
    
    2.4. In de aangifte inkomstenbelasting 1996/vermogensbelasting 1997 van XX zijn de beleggingen via Q opgenomen voor een waarde per 1 januari 1997 van f 800.000.
    
    2.5. In de jaarrekening 1996 van belanghebbende heeft de gemachtigde de door belangheb-bende voor de beleggingen van XX gefourneerde gelden opgenomen als vordering in de rekening-courant met XX. Volgens deze jaarrekening bedroeg de rekening-courantschuld van XX per ultimo 1996 f 329.692,94.
    
    2.6. Op 24 juli 1997 is als opbrengst van de belegging die op de rekening ‘C’ werd geregistreerd, een bedrag van f 139.269 vrijgekomen. Dit bedrag is niet uitbetaald maar door Q geboekt ten name van XX op de aandelenrekening.
    
    2.7. Medio 1997 heeft XX een grote hypothecaire lening bij belanghebbende afgesloten ter financiering van zijn nieuw gebouwde woning.
    
    2.8. Bijlage 12 bij het aanvullende beroepschrift is een brief van de gemachtigde d.d. 3 december 1997 waarbij een overzicht van de rekening-courant tussen XX en belanghebbende is toegezonden aan belanghebbende; uit dit overzicht valt af te leiden dat de schuld van XX aan belanghebbende per 3 december 1997 was opgelopen tot f 527.236,40. In de brief is vermeld dat het overzicht wordt toegezonden "naar aanleiding van onze bespreking op 28 november j.l.".
    
    2.9.1. Bijlage 13 bij het aanvullende beroepschrift is een uit het dossier van de gemachtigde afkomstige kopie van een telefoonnotitie met dagtekening 4 december 1997. In de aanhef is vermeld dat het een telefoongesprek met XX betreft over de rekening-courant met belanghebbende. In deze notitie is het volgende vermeld:
    
    
      "De stand van de rekening-courant met de BV zal uitkomen op een schuld van zo’n f.525.000 (zie het op 3-12-97 door mij aan cliënt toegezonden overzicht). Gezien de forse hypothecaire leningen op het nieuwe woonhuis zal de fiscus deze debetstand niet of moeilijk accepteren. Mijn voorstel is om de schuld af te lossen door overdracht van de rekening met Amerikaanse aandelen bij Q. Daar staat per eind september een saldo op van f 664.254,15, waarvan f 655.517,50 in Amerikaanse aandelen en de rest in contanten. De schuld aan de BV wordt dan omgezet in een vordering op de BV van circa f.140.000. 
      Omdat dhr XX geen kans ziet de schuld aan de BV op andere wijze te delgen en hij ook niets voelt voor een winstuitdeling, gaat hij akkoord met mijn voorstel en zullen de betreffende aandelen met ingang van heden voor rekening en risico van de BV worden gehouden."
    
    
    2.9.2. Over de telefoonnotitie is in de pleitnota van belanghebbende nog het volgende opgemerkt:
    
    “De exacte waarde van de overgedragen rekening met Amerikaanse aandelen per 4 december 1997 was eerst bij het opmaken van de jaarstukken 1997 opportuun. Wij schrijven dan eind 1998 begin 1999. De insolventie van Q dateert van zomer 1998 en markeert tevens het einde van de informatieverstrekking door deze firma. Daardoor was, in tegenstelling tot de inspecteur veronderstelt, de waarde per 4 december 1997 voor de heer XX niet meer te achterhalen. Ik heb toen aansluiting gezocht bij de waarde op een datum zo vroeg mogelijk vóór 4 december 1997. Dat bleek die per 30 september 1997 te zijn, blijkens het dagafschrift van die daum groot f 664.254,15.” 
    
    2.10. Op 1 februari 1998 is in verband met het aflopen van een op de rekening 'B 5' geboekte valutabelegging een bedrag van f 137.486 vrijgekomen. Dit bedrag is per die datum overgeboekt naar de aandelenrekening.
    
    2.11. Op 1 mei 1998 zijn in verband met het aflopen van valutabeleggingen op de rekeningen ‘B 9’ en ‘D’ bedragen van respectievelijk f 87.893 en f 86.880 vrijgekomen, welke bedragen door Q zijn gestort op de bankrekening van belanghebbende.
    
    2.12. In de aangifte inkomstenbelasting 1997/vermogensbelasting 1998 van XX zijn diens beleggingen via Q opgenomen naar een waarde per 1 januari 1998 van f 300.000.
    
    2.13. In de loop van 1998 werd duidelijk dat Q niet (meer) in staat was te voldoen aan haar betalingsverplichtingen. Bij de beleggers rees een ernstig vermoeden van malversaties. Omstreeks 1 september 1998 is tegen Q aangifte gedaan bij de politie. 
    
    2.14. Bij het opstellen van de jaarrekening 1997, hetgeen eind 1998 of begin 1999 plaatsvond, heeft de gemachtigde XX in rekening-courant gecrediteerd voor het bedrag van f 664.254,15, zijnde de stand per 30 september 1997 van de bij Q aangehouden aandelenrekening. In de eindbalans is die belegging opgenomen voor f 762.636., zijnde de stand van de aandelenrekening per 31 december 1997. In de aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 1997, die op 2 februari 1999 bij de belastingdienst is ingediend, is onder de ‘Waardeveranderingen van effecten’ een boekwinst van f 98.382 (762.636 -/- 664.254) opgenomen.
    
    2.15. De aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 1998 is ingediend op 1 mei 2000. In het aangegeven verlies van f 179.241 is wegens de afboeking tot nihil van de belegging in Amerikaanse aandelen een verlies van f 762.635 (de waarde van die belegging volgens de beginbalans) begrepen.
     
    
      2.16. Bij brief van 6 juli 2000 heeft de inspecteur belanghebbende bericht dat op 3 augustus 2000 een boekenonderzoek zal worden ingesteld bij, onder meer, belanghebbende teneinde de aanvaardbaarheid van de aangiften loonbelasting en vennootschapsbelasting te beoordelen voor de jaren 1996 tot en met 1999. In deze brief is voorts vermeld dat de zakelijkheid van de overdracht van de beleggingen Q zal worden beoordeeld.
      Op 3 augustus 2000 hebben de controlerende ambtenaren een inleidend gesprek gehad met de gemachtigde. Van dit gesprek is een intern verslag gemaakt waarvan een kopie als bijlage 3 bij het verweerschrift is gevoegd. In verband met ziekte van één van de controlerende ambtenaren is geen controlerapport opgesteld.
    
    
    2.17. Bijlage 4 bij het verweerschrift is een kopie van een brief van de inspecteur d.d. 9 november 2001 aan de gemachtigde. In deze brief is onder meer vermeld dat het voor de vennootschapsbelasting 1998 aangegeven belastbare bedrag van negatief f 179.241 zal worden gecorrigeerd met de afboeking Q ten bedrage van f 762.635. De aanslag is dienovereenkomstig opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 583.394.
     
    2.18. Belanghebbende heeft zich, voor zover dit na de ter zitting van 21 december 2005 gesloten vaststellingsovereenkomst nog van belang is, nader op het standpunt gesteld dat in de aangifte 1998 is verzuimd het bedrag van f 137.486 dat op 1 februari 1998 op de in 2.3.1. vermelde rekening inzake Amerikaanse aandelen was geboekt – en dat eveneens teloor is gegaan – in het verlies van belanghebbende te begrijpen.
    
    
    3. Geschil
    
    Na de in 2.18. vermelde vaststellingsovereenkomst is het geschil beperkt tot de vraag of het verlies dat is geleden op de beleggingen via de aandelenrekening tot de belastbare winst van belanghebbende behoort, zoals belanghebbende stelt en de inspecteur betwist, en – subsidiair, voor het geval het gelijk op voormeld punt aan belanghebbende is – of het desbetreffende activum – in de aangifte aangeduid als 'Vordering op Q' – in de eindbalans terecht tot op nihil is afgewaardeerd. 
    
     
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en het proces-verbaal van de zitting van 21 december 2005, waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Op belanghebbende rust de bewijslast van haar stelling dat zij in 1998 een vermogens-verlies heeft geleden op een bij Q aangehouden beleggingsrekening waarop beleggingen in Amerikaanse aandelen werden geregistreerd (de aandelenrekening).
    
    5.2. Het staat vast dat alle beleggingen bij Q op naam van XX zijn gesteld en dat die tenaamstelling nimmer is gewijzigd. Deze tenaamstelling schept een vermoeden dat de beleggingen voor rekening en risico van XX werden gedaan. Tussen partijen is trouwens niet in geschil dat de beleggingen via de aandelenrekening in ieder geval tot 4 december 1997 tot het vermogen van XX behoorden.
    
    5.3. Belanghebbende stelt dat de beleggingen via de aandelenrekening met ingang van 4 december 1997 tot het vermogen van belanghebbende zijn gaan behoren. Tot bewijs van deze stelling heeft belanghebbende verwezen naar de inhoud van de telefoonnotitie van de gemachtigde van 4 december 1997: deze zou een tussen belanghebbende en XX gesloten overeenkomst behelzen strekkende tot overdracht van de economische eigendom van de aandelenrekening per die datum. De inspecteur heeft deze stelling gemotiveerd betwist.
    
    5.4. Met betrekking tot voormelde stelling van belanghebbende overweegt het Hof als volgt.
    
    5.4.1. Het Hof stelt voorop dat niet is komen vast te staan dat de overgelegde notitie op, dan wel kort na, 4 december 1997 is opgesteld. De twijfel daaraan wordt versterkt door de in 2.9.2. aangehaalde passage uit de pleitnota van belanghebbende volgens welke de overdrachtswaarde van de aandelen pas relevant werd bij het (ruim een jaar later) opstellen van de jaarrekening, en die ook overigens de indruk wekt dat de notitie eerst op dat latere tijdstip op schrift is gesteld.
    
    5.4.2. Bij  de beoordeling neemt het Hof voorts in aanmerking dat de notitie geen deel uitmaakte van de administratie van belanghebbende. Het Hof leidt dit af uit de omstandigheden dat de notitie in de bezwaarfase is overgelegd door de gemachtigde en dat de notitie door de controlerende ambtenaar kennelijk niet is aangetroffen tijdens het bij belanghebbende ingestelde boekenonderzoek (en hem toen ook niet door belanghebbende is aangereikt).
     
    
    
    
    
    
    
    5.4.3. Op zichzelf heeft het Hof geen reden eraan te twijfelen dat de notitie – op welk tijdstip zij ook moge zijn opgesteld – is bedoeld als neerslag van een door de gemachtigde op 4 december 1997 met XX gevoerd telefoongesprek naar aanleiding van een door de gemachtigde op 3 december 1997 aan XX toegezonden rekening-courantoverzicht. De vraag of dat telefoongesprek ook een overeenkomst in de door belanghebbende gestelde zin inhield, is daarmee echter niet beantwoord.
    
    5.4.4. Wat laatstgenoemd punt betreft, is het Hof met name niet ervan overtuigd dat XX en belanghebbende de beleggingsportefeuille naar een op 4 december 1997 bepaalde waarde hebben overgedragen. Veeleer is uit de onder 2.9.2. aangehaalde toelichting op de telefoon-notitie af te leiden dat eerst achteraf, na de déconfiture van Q, aansluiting is gezocht bij de waarde van de beleggingen per 4 december 1997. 
    
    5.4.5. Ook overigens biedt de notitie naar ’s Hofs oordeel onvoldoende bewijs ervoor dat partijen op 4 december 1997 bindende afspraken hebben gemaakt. Bij dit oordeel neemt het Hof in de eerste plaats de ongebruikelijke wijze van vastlegging in aanmerking. Met elkaar contracterende partijen die werkelijk zouden beogen de (economische) eigendom van beleggingen als de onderhavige onmiddellijk over te dragen, zouden immers – met het oog op de door hen te verkrijgen zekerheid over de gevolgen van hun transactie – normaliter niet met een dergelijke – niet ondertekende en slechts in het dossier van de belastingadviseur bewaarde – telefoonnotitie hebben volstaan. 
    
    5.4.6. In dit verband is voorts van belang dat belanghebbende kennelijk niet een administratie voerde waaruit, naar de eis van art. 2:10 BW, te allen tijde haar rechten en verplichtingen konden worden gekend. Uit de verklaringen die de gemachtigde en XX ter zitting hebben gedaan, begrijpt het Hof namelijk dat de administratieve vastlegging van rekening-courantposten – in ieder geval waar deze de beleggingen bij Q betroffen – niet eerder geschiedde dan bij het opstellen van de jaarrekeningen, ongeveer een jaar na de eindbalansdatum, en dat daarna en in samenhang met de jaarrekening de aangifte vennootschapsbelasting van belanghebbende en de aangifte inkomstenbelasting van XX werden opgesteld. Daar komt bij dat de telefoonnotitie – als overwogen in 5.4.2. – geen deel uitmaakte van de administratie van belanghebbende. Tegen deze achtergrond is de notitie zodanig vrijblijvend (de administratieve organisatie van belanghebbende biedt geen objectieve waarborg tegen het achteraf duiden of achteraf negeren van het telefoongesprek), dat van belanghebbende overtuigender bewijs mag worden gevergd van de door haar gepretendeerde overeenkomst.
    
    5.4.7. Tenslotte moet worden betwijfeld of belanghebbende hetgeen in de telefoonnotitie is vermeld ook daadwerkelijk ten uitvoer heeft gebracht. Belanghebbende heeft – terwijl dat toch op haar weg gelegen had – geen stukken geproduceerd waaruit blijkt dat de overdracht (in economische zin) van de beleggingen binnen redelijke termijn na 4 december 1997 administratief is verwerkt. De in 2.10. vermelde overboeking van f 137.486 op 1 februari 1998 getuigt – zoals de wisselende standpunten omtrent de gevolgen daarvan, zie 2.18,  laten zien – evenmin ervan dat partijen zich destijds gedroegen alsof tussen hen een bindende overeenkomst betreffende de overdracht van welbepaalde vermogenswaarden tot stand was gekomen. 
    
    5.5. Gelet op al hetgeen in 5.4.1. tot en met 5.4.7. is overwogen, een en ander in onderlinge samenhang bezien, vormt de telefoonnotitie naar ’s Hofs oordeel onvoldoende bewijs voor het bestaan van een overeenkomst in de door belanghebbende gestelde zin. 
    
    5.6. Nu ook overigens geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot het oordeel kunnen leiden dat de op naam van XX gestelde aandelen(rekening) op 4 december 1997 in het vermogen van belanghebbende zijn (is) overgegaan, en door belanghebbende niet is gesteld dat zulks op enig later tijdstip heeft plaatsgevonden, moet worden geoordeeld dat belanghebbende niet is geslaagd in het bewijs van haar in 5.1. vermelde stelling. 
    
    5.7. Het beroep dat belanghebbende nog heeft gedaan op de fiscale behandeling van de (inkomsten uit) bij Buma/Stemra op naam van XX geregistreerde rechten, gaat niet op omdat kennelijk nooit onduidelijk is geweest dat de desbetreffende – in de materiële ondernemingssfeer van belanghebbende gelegen – rechten in economische zin tot het vermogen van belanghebbende behoorden.
    
    5.8. Het gelijk is derhalve aan de inspecteur; diens subsidiaire stelling behoeft geen behandeling.
    
     
    6. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig een partij te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Awb.
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 14 juni 2006 door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, J. den Boer en J.P.F. Slijpen, in tegenwoordigheid van mr. B.A.E.G. Geel-Cieraad als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden  genomen:
    
    
    
    
    
    
    
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.