ECLI:NL:GHAMS:2011:BR1610, Gerechtshof Amsterdam, 14-04-2011, 08/01103
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-04-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Participaties in fonds dat van (handels)-BV de vorderingsrechten uit termijnverkopen van bloembollen verwerft. De BV lijdt zwaar verlies op haar termijntransacties waardoor ook het fonds grote verliezen lijdt. Voor de fondsparticipanten niet aftrekbaar als verlies uit onderneming want het fonds kan niet worden aangemerkt als medegerechtigde tot de onderneming van de BV. Ook geen negatief resultaat uit overige werkzaamheden nu gelet op alle feiten sprake is van een investering met een speculatief karakter, in box 3.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Kenmerk P08/01103
      14 april 2011
    
    
    uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      [Y], te [Z], belanghebbende,
      gemachtigden mrs. J.A. Gebbink en dr. S.A. Stevens (PriceWaterhouseCoopers) te Amsterdam,
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 07/8302 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam,
      de inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      De inspecteur heeft met dagtekening 31 mei 2007 aan belanghebbende voor het jaar 2003 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € a. en een inkomen uit sparen en beleggen van € b. Gelijktijdig met de aanslag is een vergrijpboete opgelegd van € c. 
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij brief van 7 december 2007, op verzoek van belanghebbende, ermee ingestemd dat het op 7 juli 2007 namens belangheb-bende ingediende bezwaar op de voet van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt aangemerkt als een rechtstreeks beroep bij de rechter (prorogatie). 
      Bij uitspraak van 4 september 2008, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de opgelegde boete vernietigd, en bepaald dat de rechtsgevolgen van de uitspraak op bezwaar voor het overige in stand blijven (het Hof leest: bepaald dat de rechtsgevolgen van de aanslag in stand blijven), met nevenbeslissingen als in die uitspraak vermeld.
      Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 7 oktober 2008, aangevuld bij brief van 5 november 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      Daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend, waarop door de inspecteur is gereageerd bij conclusie van dupliek.
    
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 mei 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat bij brief van 13 december 2010 aan partijen is gezonden.
    
    
      Het onderzoek is heropend ter nadere zitting van 15 december 2010 waarop – met voorafgaande instemming van partijen – de onderhavige zaak en die van [X] (kenmerk: 10/00216) gelijktijdig zijn behandeld. Van gemachtigden is op 4 december 2010 een nader stuk ontvangen dat betrekking heeft op beide ter zitting te behandelen zaken.
      Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    
    2. Feiten
    
    2.1. In de uitspraak van de rechtbank, waarin belanghebbende is aangeduid als eiser en de inspecteur als verweerder, zijn de navolgende feiten vermeld:
    
    “2.1. Eiser is in loondienst werkzaam bij [B B.V.]. In juni 2003 heeft eiser voor een koopsom van € k een aantal commanditaire participaties verworven in [C C.V.] (het Fonds). 
    
    2.2. Met het oog op de oprichting van het Fonds is een informatiememorandum (prospectus) vervaardigd, waaraan de navolgende passages zijn ontleend: 
    
    
      “(…) Definities en afkortingen
      [C]	[C B.V.]: de besloten vennootschap waarvan [C C.V.] de vorderingen uit de termijntransacties overneemt. (…)
      Beheerder	[A] Beheer BV: de besloten vennootschap die als beherend vennoot van het [C C.V.] optreedt. Deze vennootschap bepaalt het beleid van de CV en beheert het vermogen (…)
      Bewaarder	Stichting Bewaarder [C C.V.] (…) 
      Groeifactor	De hoeveelheid geoogste bollen in kilogram gedeeld door de hoeveelheid opgeplante bollen in kilogram  (…)
      Nieuwe 
      tulpenrassen	Tulpen die door kruising of mutatie ontstaan en nog niet commercieel ten behoeve van de broeierij worden geteeld (…)
      [H BV] 
      	De commissionair in sierteelt gewassen, en in het bijzonder in nieuwe rassen tulpenbollen, die voor [C] als bemiddelaar optreedt (…)
      Wtb	Wet toezicht beleggingsinstellingen (…) 
    
    
    
      1. Inleiding
      Het Fonds heeft (…) als doelstelling om (…) een zo aantrekkelijk mogelijk rendement voor de participanten te realiseren. (…) Om de doelstelling van het Fonds te realiseren zal het Fonds namens de participanten beleggen in vorderingen die ontstaan uit termijn transacties in tulpenbollen van nieuwe rassen en met het resultaat van deze transacties het fondsvermogen doen groeien. (…) Het Fonds zal beleggen in vorderingen die ontstaan uit termijntransacties in tulpenbollen van nieuwe rassen (…). [C] zal het door het Fonds ter beschikking gestelde vermogen, na aftrek van kosten, besteden aan de aankoop van termijnvorderingen waarna de vorderingen worden overgenomen door het Fonds. (…) [C] zorgt onder meer voor de relaties met de kwekers, het aangaan van de transacties, de bijbehorende administratie en de benodigde verzekeringen om overige risico’s zo veel mogelijk te beperken. (…) 
      Het Fonds is een Commanditaire Vennootschap (met een besloten karakter) die louter beleggingsactiviteiten ontplooit. Het Fonds is niet onderworpen aan enige belasting op de winst. De inkomsten en kosten van het Fonds (…) worden pro rata toegerekend aan de participanten voor een winstaandeel van 94% en aan de Beheerder voor een winstaandeel van 6% (…). 
    
    
    
      2. Achtergrond van de markt (…)
      Het ontwikkelen van nieuwe tulpenrassen is noodzakelijk omdat de oude, traditionele tulpenrassen door degeneratie ziektegevoeliger worden, waardoor deze rassen nauwelijks economisch rendabel kunnen worden geteeld. (…) Daarnaast vragen consumenten in binnen-, en met name buitenland, om meer variëteit in de aangeboden (tulpen)bloemen. Deze vraag wordt weerspiegeld door de hogere prijs die op de bloemenveilingen wordt betaald voor bloemen die relatief nieuw op de markt zijn. Drie commissionairs houden zich bezig met het bemiddelen in bollentransacties: [H BV], CNB en Hobaho. (…) Met name [H BV] heeft zich bekwaamd in de bemiddeling van nieuwe tulpenrassen en is in dit segment marktleider. (…) De hoogte van het rendement van het Fonds wordt met name bepaald door de groeifactor van het totaal  aantal nieuwe tulpenrassen die onderwerp zijn van de termijntransacties die [C] afsluit en waarvan de rechten door het Fonds zijn overgenomen. (…) Er zijn twee factoren die bepalend zijn voor het rendement op termijnvorderingen: 
      - de groeifactor
      Tulpenbollen vermenigvuldigen zich jaarlijks met een gemiddelde factor van 2,4. (…) Weersinvloeden, de groeicapaciteit en de kwaliteit van het betreffende ras, en de wijze van behandeling zijn bepalend voor de groeifactor. De groeifactor van nieuwe tulpenrassen in de periode 2000 tot en met 2002 varieerde tussen factor 2,3 en 2,7. 
      - de prijsval
      Met prijsval tot een bepaald percentage wordt bedoeld de verkoopprijs per kilogram van een partij bollen in de termijntransactie uitgedrukt in een percentage van de aankoopprijs van die partij bollen een seizoen eerder. Hoe minder groot de prijsval hoe hoger het rendement op de termijntransactie. (…) 
    
    
    
      3. Termijncontracten (…)
      [C] heeft een overeenkomst gesloten met [H BV] met betrekking tot termijncontracten in nieuwe tulpenrassen. [C] sluit dan ook termijntransacties in nieuwe tulpenrassen via bemiddeling van [H BV] af. Het Fonds heeft een exclusiviteitcontract met [C] met betrekking tot de overname van alle vorderingen die ontstaan uit termijntransacties in tulpenbollen van nieuwe rassen (…) Om het [C] mogelijk te maken de aankooptransacties te financieren, koopt het Fonds de rechten op de termijnvorderingen uit hoofde van de verkooptransactie van [C] (verkoop op moment 0 en levering op moment 1). Betaling door het Fonds vindt direct plaats (moment 0) bij aankoop van de vordering uit hoofde van de termijntransactie. 
    
    
    De opbrengst van de gekochte termijnvordering hangt met name af van de hoeveelheid bollen die geoogst kunnen worden in het jaar na de aankoop (moment 1). De verkoopprijs van de op termijn verkochte bollen staat per termijntransactie vast. (…) 
    
    
      4. Juridische structuur (…)
      [C] koopt via bemiddeling van ([H BV]) geselecteerde tulpenbollen. Op dezelfde dag komt een verkooptransactie tot stand waarbij de prijs per kilogram van de verkochte tulpenbollen vaststaat, doch de hoeveelheid die in de toekomst geleverd wordt kan variëren (afhankelijk van de oogst). Op het moment dat de termijnvorderingen tot stand komen, worden de termijnvorderingen door het Fonds van [C] gekocht en overgenomen. Betaling van de aankoop vindt plaats namens het Fonds door de Bewaarder op het moment van het daadwerkelijk tot stand komen van een termijntransactie op een vooraf bepaalde valutadatum. (…) Het Fonds neemt vorderingen uit termijntransacties over van [C] en betaalt hiervoor een koopsom. [C] zal het van het Fonds ontvangen vermogen voor tenminste 85,5% besteden aan het afsluiten van termijntransacties. De overige 14,5% van het ontvangen vermogen zal worden besteed aan verschuldigde vakheffingen, commissies aan [H BV] en verzekeringspenningen, royaltyvergoedingen, betalingen aan kwekers die op contract de tulpenbollen voor [C] telen, lonen en salarissen, administratiekosten en een opslag voor risico en winst (…) Het Fonds wordt na afwikkeling van alle gedane transacties geliquideerd en vereffend. (…) [C] contracteert kwekers voor de aangekochte tulpenbollen, draagt zorg voor de kwaliteitscontrole en voldoet de pachtgelden voor de telers indien dit noodzakelijk blijkt. [C] heeft een controleur/expert aangesteld die, onafhankelijk van de commissionairs van [H BV], toezicht houdt op de behandeling en verwerking van de tulpenbollen ter behoud van de kwaliteit van de tulpenrassen. Voor het telen van de aangekochte tulpenbollen wordt door [C] tenminste een vijftal te goeder naam en faam bekend staande bollenkwekers gecontracteerd, die op tenminste 25 locaties bollen zullen kweken. (...) [C] is een dochtervennootschap van [D B.V.] (66,6%) en [E. BV] (33,4%). Laatstgenoemde vennootschappen voeren tevens de directie over [C]. (…)
    
    
    
      6. Beheerder en Bewaarder (…) 
      De onderlinge verhouding tussen de Beheerder en Bewaarder zijn geregeld in de Overeenkomst van Beheer en Bewaring en de CV-overeenkomst (…) Op grond van deze overeenkomsten is Beheerder belast met het beheer van het Fonds en zal in die hoedanigheid tevens bevoegd zijn om het Fonds te vertegenwoordigen. (…) Op grond van de Wtb dient een onafhankelijke Bewaarder te worden aangesteld die namens het Fonds de activa van het Fonds houdt. (…) De vorderingen op [H BV], op grond van de overeenkomst tussen [C] en het Fonds (…) het [H BV]-reglement en de overige voorwaarden, zullen door [C] worden verpand aan Bewaarder die namens het Fonds dit pandrecht houdt. (…) 
    
    
    
    
    
    
    
      7. Risicoprofiel
      Het Fonds neemt termijnvorderingen over van [C] en heeft derhalve geen directe relatie met de kwekers en het teeltproces. (…) De onderwerpen die het risico van het Fonds bepalen worden hieronder toegelicht. 
      Groei (…) Teloorgang van de oogst (…) Natuurrampen, oorlog, molest (…) Faillissementsrisico (…) Kredietverzekeraar (…) Marktrisico (…) Afwezigheid openbare markt voor termijntransacties (…)” 
    
    
    2.3. Bij [het] prospectus zijn bijlagen gevoegd, onder meer de ontwerpovereenkomst tussen [C], het Fonds en de Stichting Bewaarder [A], waarin onder meer de voorwaarden zijn vastgelegd waaronder het Fonds termijnvorderingen van [C] koopt en geleverd zal krijgen en de prijs waartegen zulks zal geschieden. 
    
    2.4. In zijn brief van 8 mei 2003 schrijft [N] namens het Fonds aan de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Midden/kantoor Leiden: 
    
    “(…) In dank ontving ik uw brief met concept notitie met betrekking tot de gang van zaken met betrekking tot [A]. (…) De notaris heeft inmiddels in de overeenkomst wijzigingen aangebracht naar aanleiding van de concept notitie van de kennisgroep. Deze gewijzigde overeenkomst treft u hierbij aan. (…) Wij vertrouwen erop u hiermede voldoende te hebben geïnformeerd en verzoeken u te bevestigen dat de resultaten voor participerende natuurlijke personen belast zijn in box III van de Wet inkomstenbelasting 2001 en dat sprake is van een niet voor de vennootschapsbelasting belastingplichtige commanditaire vennootschap. (…)”
    
    2.5. Op 23 juni 2003 antwoordt de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Midden/kantoor Leiden aan de gemachtigde van het Fonds: 
    
    
      “(…) A. Met betrekking tot de participanten, natuurlijk persoon, in [A] CV geldt het volgende. De resultaten voor de participanten, natuurlijk persoon, zijn in principe belast in box 3 van de Wet IB 2001. Dit is anders indien de in Nederland woonachtige participanten hun participaties tot een ondernemingsvermogen (moeten) rekenen of waarvoor het houden van participaties moet worden aangemerkt als het rendabel maken van vermogensbestanddelen die normaal vermogensbeheer te boven gaat. 
      B. De kwalificatie van  [A] CV als CV dan wel fonds voor gemene rekening (art. 2, lid 2, Wet Vpb) doet niet af aan de kwalificatie onder A. genoemd. 
      C. [A] CV drijft geen onderneming.
      D. [A] CV kwalificeert als een transparant lichaam. (…)”
    
    
    2.6. In zijn brief van 21 september 2006 heeft een van de initiatiefnemers van het Fonds, [F] ([F]), onder meer het volgende aan eiser medegedeeld: 
    
    
      “(…) Voor uw deelname aan het Fonds heb ik met u gesproken over de te sluiten termijntransacties en de prijsstelling daarvan. [H BV] heeft u en mij destijds meegedeeld dat voor alle partijen tulpenbollen die aan [D] zouden worden verkocht, kopers zich aan [H BV] hadden gecommitteerd om de oogst van verschillende partijen tulpenbollen aan te kopen en geleverd te krijgen tegen reeds overeengekomen condities. U heeft ter zake lijsten doorgenomen waarop de hiervoor bedoelde transacties, die door [H BV] waren voorbereid, waren gespecificeerd. Deze lijsten zijn door u ter verificatie afgetekend, opdat u zeker was van de prijsstelling van de in- en verkooptransacties, en derhalve van de prijsval per kilogram bollen in deze transacties. 
      U heeft mij geïnformeerd dat uw deelname in het Fonds afhankelijk was van de hierboven beschreven informatie van [H BV]. De voor het Fonds door [H BV] bij partijen gereserveerde partijen bloembollen (vooraankopen) en voorverkopen van de oogst van die partijen bloembollen (de termijntransacties) vonden plaats onder het enkele voorbehoud dat het Fonds voldoende gelden zou verkrijgen van participanten. De vooraankopen vonden plaats tot het maximum van de door het Fonds te verkrijgen fondsen, minus de door [C] begrootte kosten; (…)”
    
    
    2.7. Op 12 juni 2008 schrijft [F] aan eiser: 
    
    “(…) In verband met de fiscale procedure over het verlies op uw commanditaire deelname in [C C.V.] (het Fonds) waarover u mij informeerde, kan ik u het volgende antwoorden op uw vragen:
    
    
      1. U vroeg of [C] B.V. ([C]) een opdracht aan [H BV] heeft gegeven om namens haar tulpenbollen aan te kopen.
      Ik verwijs u hiervoor naar mijn eerdere verklaring van 21 september 2006. [H BV] opereerde als vaste commissionair van [C] en werd geacht tegen de best haalbare condities voor [C] te bemiddelen. [H BV] heeft vanaf maart 2003 tot en met begin juni 2003 bij verschillende partijen tulpenbollen gereserveerd (vooraankopen) die ten behoeve van het Fonds zouden worden aangekocht. [H BV] meende daardoor “frontrunning” van toekomstige leveranciers van bollen te kunnen voorkomen. Voor alle vooraankopen hadden zich bovendien kopers aan [H BV] gecommitteerd om de oogst van de verschillende partijen tulpenbollen aan te kopen en geleverd te krijgen tegen reeds overeengekomen condities (voorverkopen). [C] was formeel niet gebonden aan die vooraankopen en voorverkopen. Dat kon ook niet, daar [C] / het Fonds nog niet gefinancierd was. De transacties werden voor [C] gereserveerd. De vooraankopen vonden plaats tot het maximum van de begroting van de uiteindelijk te verkrijgen gelden van het Fonds minus de begrote kosten van [C]. Deze transacties (samenstel van vooraankopen en voorverkopen) zijn door [H BV] gedaan onder het voorbehoud dat het Fonds voldoende geld zou verkrijgen van participanten en dat de termijntransacties zouden voldoen aan de daaraan te stellen eisen (overeenkomstig het Prospectus). Eind 2003 is [H BV] in surséance gegaan en daarna is er onduidelijkheid ontstaan ten aanzien van de transacties waarvan [H BV] eerder had aangegeven dat deze zijn aangegaan volgens de lijsten die u op 5 juni 2003 heeft ingezien en afgetekend op het kantoor van [H BV], nadat u daarover met de commercieel directeur van [H BV] - de heer [I] - overleg had gevoerd. U wilde zich ten behoeve van uw voorgenomen belegging en die van de personen voor wie u optrad, vergewissen van de juistheid van de uitlatingen van [H BV] dat door reservering van termijntransacties de prijsval in die transacties vast stond.
    
     
    
      2. U vroeg of [C] bij de aan- en verkoop van tulpenbollen uitsluitend optrad ten behoeve van het Fonds.
      [C] trad hierbij uitsluitend op namens het Fonds[.]
    
    
    
      3. Uw onderzoek naar de rendementsprognose van het Fonds.
      Het rendement van het Fonds was afhankelijk van twee factoren: de prijsval en de groei van de bollen tijdens de teelt.
      Tijdens de verkooppresentaties van het Fonds ("roadshows") voor potentiële beleggers heeft de heer [I], op basis van de toen reeds door hem voorbereide en voor het Fonds gereserveerde transacties, aangegeven dat de prijsval zich positief ontwikkelde. Een maximale prijsval tot boven de 65 % heeft hij daarbij voor zover mij bekend nooit genoemd. Afgezien van mevrouw [G], mijzelf en u heeft niemand anders de gedetailleerde lijsten die de heer [I] op 5 juni 2003 aan u heeft verstrekt, en waarop de prijsval en de samenstelling van de door [H BV] voor [C] / het Fonds gereserveerde vooraankopen en voorverkopen te zien was, ingezien. U heeft deze lijsten vanwege de vertrouwelijkheid van die informatie slechts mogen inzien en daarvan op dat moment geen afschrift gekregen. Het was ons uiteraard bekend en duidelijk dat u deze informatie, die cruciaal was voor uw besluit te participeren, niet alleen ten behoeve van uzelf, maar ook voor de personen voor wie u optrad, zou gebruiken.
    
    
    
      4. Verder vroeg u mij naar de bemoeienis die [C] heeft gehad met het teeltproces.
      De directie van [C] heeft contacten gehad met de telers, en met hen onderhandeld over contracten ter zake van de teelt van bollen die [C] had aangekocht. Hiertoe is intensief overleg gevoerd en zijn contracten gesloten met [J]. [J] trad op namens een groep telers. [J] werd geleid door een drietal grote telers. [J] nam de coördinatie op zich van de omvangrijke logistiek rond de bollenteelt, waaronder de selectie van gronden, de verdeling van de bollen over de telers, het transport naar de telers en de uiteindelijke kopers van de bollen, en de weging van de bollen. De bollen van [C] werden uiteindelijk geteeld bij een dertigtal telers, [C] controleerde de kwaliteit van de teelt en de hoeveelheden. Daartoe had [C] onafhankelijk deskundigen ingehuurd. [C] had daarbij belang, daar het rendement in de termijntransactie als genoemd afhankelijk was van enerzijds de (eerdergenoemde) prijsval, en anderzijds de groei van de bollen (en dus de kwaliteit van het teeltproces). Buitendien hield [C] controle op de betaling van de pachtgelden door de individuele telers aan de landeigenaren. De directie van [C] heeft alle grote telers meermalen bezocht, alvorens het contract met [J] werd gesloten. [H BV] was betrokken bij de bemiddeling en de financiële  afwikkeling met de telers.
    
     
    
      5. U vroeg mij naar de positie en kennis van andere participanten begin juni 2003,
      De sluitingsdatum van het Fonds was 3 juni 2003 en het bedrag van de participaties moest op 6 juni 2003 zijn bijgeschreven op de rekening van het Fonds. Als afsluiting van uw onderzoek en voordat u definitief tot inschrijving zou overgaan, wilde u nog een bezoek brengen aan [H BV], een gesprek voeren met de heer [I] en een gedetailleerd inzicht verkrijgen in de gereserveerde vooraankopen en voorverkopen en de daarmee gerealiseerde prijsval. U heeft mij geïnformeerd dat uw deelname aan het Fonds - en die van de heer [X], als ook enkele relaties van u - nog afhankelijk was van de uitkomst van bovenstaande onderzoeksactiviteiten. 
    
    
    Nadat u uw onderzoek had afgerond en op basis van de gedetailleerde aan- en verkooplijst van 4 juni 2003 had vastgesteld dat de gemiddelde prijsval uitkwam op 67,89%, heeft u mij meegedeeld in het Fonds te zullen participeren. Ten tijde van de afsluiting van uw onderzoek op 5 juni 2003, was het overgrote deel van de beschikbare participaties al aangemeld. De beoogde omvang van het Fonds was immer 80 miljoen euro. Na de sluitingstermijn heeft de heer [I] aangegeven dat hij in staat was nog een aantal partijen bollen aan te kopen en te verkopen binnen de voorwaarden van het Fonds. Toen is de inschrijvingstermijn verlengd tot 17 juni 2003 en is de fondsomvang, inclusief de extra inschrijving door de personen voor wie u optrad, nog met enkele miljoenen euro's toegenomen, tot uiteindelijk 85,2 miljoen euro (…)”
    
    2.8. In een op 4 juli 2007 ondertekende verklaring stelt eiser onder meer:
    
    
      “(…) Ondergetekende (…) was in 2003 directeur van [B] Holding BV, een vennootschap waarvan de heer [X] grootaandeelhouder is. (…) De heer [K] is professor risk management. Op 28 mei 2003 heb ik met de heren [X] en [K] (…) een bespreking gevoerd met de initiatiefnemers van het Fonds, de heer [F] en mevrouw [G] (hierna: “de initiatiefnemers”). In de daarop volgende dagen heb ik (…) gesprekken gevoerd met de volgende betrokkenen uit de branche en de Hollandsche Bank Unie (hierna: “HBU”):
      -	de heer M. [I], directeur van het commissionairsbedrijf 
                    [H BV]; en
      -	de heer [L], directeur HBU. (…)
      De groeifactor en de prijsval (…) waren van essentieel belang voor het resultaat van het Fonds. Het risico ter zake van de groeifactor was naar ons oordeel, gelet op de ervaringscijfers uit het verleden, beperkt. Een groeifactor van minder dan 2,0 heeft zich, naar de heer [X] en ik begrepen, nagenoeg nooit voorgedaan. (…) Gelet op de uitkomsten van het onderzoek, achtten wij (de heer [X] en ik) het risico van de andere onzekere factor, de prijsval, te groot. Die factor is afhankelijk van marktomstandigheden, waarop wij tot dan toe geen zicht hadden. Het hing ervan af voor welke prijs de commissionair ([H BV]) erin zou slagen de bollen aan te kopen en de oogst op termijn te verkopen. Om die reden hebben wij sterk getwijfeld of een deelname aan het Fonds verstandig zou zijn. (…) Naar aanleiding hiervan hebben de initiatiefnemers op 28 mei 2003 aan de heer [X] en mij - in vertrouwen – meegedeeld dat de prijsval gegarandeerd boven de 65% zou uitkomen. De inschrijftermijn sloot op 3 juni 2003 en op dat moment waren volgens de initiatiefnemers een zeer beperkt aantal personen op de hoogte van de daadwerkelijk te realiseren prijsval. De juistheid van deze uitlatingen was wat ons betreft essentieel voor het besluit om al dan niet deel te nemen in het fonds. Dat de prijsval boven de 65% zou uitkomen, was nog niet met bescheiden geverifieerd. Om hierover meer zekerheid te verkrijgen heb ik op 5 juni 2003 een bezoek gebracht aan [H BV] om een rondleiding te krijgen, kennis te nemen van het bedrijf [H BV] en bevestiging van de prijsval van de heer [I] en de initiatiefnemers te krijgen. 
    
    
    Tijdens het bezoek van 5 juni 2003 hebben de initiatiefnemers mij inzage verleend in een uitdraai van alle soorten tulpenbollen die zouden worden aangekocht met de daarbij behorende aankoopprijzen en termijnverkoop-prijzen. 
    
    
      Het ging daarbij om circa 200 soorten tulpenbollen met een totale aankoopwaarde van maximaal ruim € 79 miljoen. De gemiddelde prijsval van de diverse partijen bedroeg op basis daarvan 67,89%. Het was maximaal € 79 miljoen omdat een aantal transacties geen doorgang zou kunnen vinden als de uiteindelijke fondsomvang dit niet toeliet. 
      De zogenaamde “advieslijst” die de initiatiefnemers aan mij ter inzage hebben gegeven, is destijds door mij gewaarmerkt (…). De heer [I] en de initiatiefnemers hebben destijds tegenover mij verklaard dat [H BV] de kopers en verkopers voor de gespecificeerde partijen reeds bij elkaar had gebracht, dat zij zich aan elkaar hadden gecommitteerd en dat de transacties zouden worden geformaliseerd zodra en voor zover het Fonds over voldoende middelen zou beschikken om [C] de bollen [te] kunnen laten aankopen. Met deze essentiële kennis, die slechts bij een zeer beperkt aantal personen bekend was, was de belangrijkste onzekerheid weggenomen, en was het duidelijk dat de investering onder normale omstandigheden voorzienbaar voordelig zou zijn. Ik voelde mij hierin gesterkt door de mededeling van de heer [I] dat hij op basis van de genoemde kennis had besloten om ook zelf voor € 1.000.000 te participeren in het Fonds (…)”
    
    
    2.9. Het fonds is opgericht bij akte van 23 juni 2003, voor een bepaalde periode die eindigt op 1 december 2004. Artikel 2 van de oprichtingsakte luidt onder meer:
    
    “De vennootschap heeft ten doel het collectief beleggen van het daartoe bijeengebrachte kapitaal, teneinde de vennoten in de opbrengst van de beleggingen te doen delen, en al datgene wat daarmede in verband staat of daartoe bevorderlijk is, één en ander in de ruimste zin. (…)”
    
    2.10. [A] Beheer BV heeft ten behoeve van het Fonds de beschikking gekregen over een door de Autoriteit Financiële Markten afgegeven vergunning als bedoeld in artikel 5 van de Wet toezicht beleggingsinstellingen. 
    
    2.11. Het Fonds heeft de in het prospectus neergelegde verwachtingen niet waargemaakt en is bovendien slachtoffer geworden van fraude. Er is door het Fonds geen winst behaald en eiser heeft tot op heden niets terug gezien van zijn commanditaire inleg. 
    
    2.12. Discrepantie tussen de feitelijke situatie en de situatie als beschreven in het prospectus is aanleiding geweest voor de in 2006 opgestelde ‘overeenkomst inzake “het fonds na 31 november 2004”’ waarin is geregeld dat en op welke wijze de activiteiten van het Fonds en de betrokken rechtspersonen worden afgebouwd en het vermogen wordt vereffend. 
    
    2.13. Voor het jaar 2003 heeft eiser aangifte voor de inkomstenbelasting gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € d. In de aangifte is een resultaat uit overige werkzaamheden verantwoord van € -/- e. Hiermee heeft eiser de waardevermindering per 31 december 2003 van zijn commanditaire participatie in het fonds tot uitdrukking gebracht, door hem gesteld op 20% van het bedrag van de investering.
    
    
    2.14. Bij het vaststellen van de aanslag is verweerder als volgt van de ingediende aangifte afgeweken.  
    
    
      Aangegeven belastbaar inkomen uit werk en woning  €	d.
      Bij: afwaardering commanditaire participatie		e	+
      Vastgesteld belastbaar inkomen uit werk en woning    €	          f”
    
    
    
    2.2. Partijen hebben de hiervoor vermelde feiten niet betwist, zodat ook het Hof van die feiten zal uitgaan. Het Hof vult de feiten als volgt aan.
    
    2.3. In het informatiememorandum [A] 2004 (hierna: het prospectus) is voorts vermeld:
    
    
      “6.1 Beheerder
      Het beheer over het Fonds zal worden gevoerd door de beherend vennoot ofwel de Beheerder waarvan de directie wordt gevormd door [D B.V.] en [E  B.V.] [D B.V.] houdt 66,6% van de aandelen en [E  B.V.] houdt 33,4% van de aandelen in [C]. [C] houdt op haar beurt een 100% belang in Beheerder.
      (…)
      Algemene gegevens
      (…)
      Directie Beherend Vennoot
      (…)
      [E  B.V.]
      [G]
      (…)
      [D B.V.]
      [F]
      (middels een management B.V.)”
    
    
    [E  B.V.] is op 31 januari 2005 teruggetreden als bestuurder van Beheerder (en [C]) en [D B.V.] is op 20 juli 2005 afgetreden als bestuurder van Beheerder. Per 1 februari 2005 is [M] tot directeur van Beheerder (en [C]) benoemd. [F] is van 1990 tot 1995 als accountant werkzaam geweest bij de Belastingdienst en daarna – onder meer – als belastingadviseur. [G] is van 1992 tot 1999 in diverse functies werkzaam geweest bij ABN AMRO Bank. 
    
    2.4. In de jaarrekening van [C] over de periode 24 april 2003 tot en met 30 november 2003 is onder de activa ter waarde van € 73.129.172 een voorraad bloembollen opgenomen, met als toelichting dat deze voorraad door middel van termijntransacties in 2004 voorwaardelijk is verkocht, alsmede een bedrag van € 4.271.976 ter zake van bijkomende kosten betreffende die voorraad. Volgens de jaarrekening van [C] over de periode 1 december 2003 tot en met 30 november 2004 bedragen de ‘bijkomende kosten’ € 5.696.045.  
    
    2.5. In het verslag van de beherend vennoot van het Fonds over het eerste boekjaar van het Fonds van 23 juni 2003 tot en met 30 november 2004, gedagtekend 10 november 2005, is onder meer het volgende vermeld (bijlage 5, blz. 7 e.v., bij het hogerberoepschrift):
    
    
    
      “Gebeurtenissen gedurende het boekjaar
      (…) Op 31 oktober 2003 is de koopsom van de bollen ad € 73,1 mln. door [C] over-gemaakt aan [H BV]. De bollen zijn door diverse verkopers geleverd aan [C]. De termijn-vorderingen op de kopers zijn door [C] op 31 oktober 2003 verkocht aan het Fonds.
      [H BV] heeft de door haar per 31 oktober 2003 ontvangen koopsommen ad € 73,1 mln aangewend voor het doen van betalingen aan partijen die daar (volgens de curator van [H BV]) geen recht op hadden. Aan [H BV] en haar Stichting Derdengelden is op 25 november 2003 surséance van betaling verleend. Op eigen verzoek is op 3 december 2003 het faillissement uitgesproken. Rond de surséancedatum van [H BV] ontkenden bijna alle termijnkopers een overeenkomst te hebben met [C]. (…)
      Op 27 november 2003 is door de Beheerder en [C] aangifte gedaan van oplichting en verduistering tegen [H BV] en haar bestuurders (…).
      1. Fraudeprocedure
      (…) De eisers verwijten de gedaagden in de fraudeprocedure dat deze partijen onrechtmatig hebben gehandeld door de prijzen van de aangekochte tulpenbollen op te drijven, de markt te manipuleren, verkopen te fingeren en de door [C] aan [H BV] betaalde gelden te hebben ontvangen van [H BV] op basis van kunstmatig gecreëerde posities.
      Vooruitlopend op de komst van het Fonds hebben leden van de samenwerkende groep in de periode januari tot en met juli 2003 namelijk een carrousel opgezet: binnen de carrousel werden bollen in hoog tempo en in grote hoeveelheden tegen steeds hogere prijzen en als gevolg daarvan met hoge winsten verhandeld. Het doel hiervan was om tot een opdrijving van de prijzen te komen, alvorens de bollen aan [C] werden aangeboden en – op advies van [H BV] – door [C] werden gekocht. [H BV] hield [C] voor dat tegenover iedere aankoop van bollen een verkoop van de toekomstige oogst (in 2004) tegen eveneens opgedreven prijzen was gerealiseerd. 
      [H BV] heeft zowel bij het bemiddelen, het boeken van de transacties als ook bij de uitbetaling in november 2003, haar eigen regels overtreden. (…) In een groot aantal gevallen moet het voor [H BV] onmiskenbaar zijn geweest dat zij “zaken deed” met lege brievenbusvennootschap-pen. In veel gevallen blijken die vennootschappen te zijn gevestigd op hetzelfde exotische adres. (…) De gelden van [C] (…) zijn door [H BV] ten onrechte uitbetaald aan de groep vermoedelijke fraudeurs dan wel met haar verbonden vennootschappen. (…)
      2. Kopersprocedure
      (…) De Nederlandse partijen die zich jegens [C] verplicht hadden tegen 31 oktober 2004 tulpenbollen af te nemen, ontkenden daags na het bekend worden van de surséance van [H BV] massaal koopovereenkomsten met [C] te zijn aangegaan. (…) Het lijkt erop dat een deel van de kopers die [H BV] als zodanig aan [C] had voorgewend, niet op de hoogte was van het feit dat [H BV] koopovereenkomsten op naam van deze “kopers” had uitgeschre-ven. Veel koopbriefjes bleken niet te zijn verzonden. (…)
      Onderzoek derden
      (…)
      De relatie tussen het Fonds en [C]
      (…) De aan het Fonds verkochte vorderingen op kopers werden door die kopers massaal betwist. 
      Op de markt bleek weinig belangstelling voor de bollen. (…)
      Artikel 5 van de overeenkomst tussen het Fonds en [C] bepaalt onder andere dat indien [C] die bollen niet kan of hoeft te leveren, [C] verplicht is de door het Fonds betaalde koopsom (voor de vorderingen op de kopers) terug te betalen. Echter de koopsom is door [C] aangewend voor de aankoop van de bollen en ter bestrijding van kosten. [C] is derhalve niet in staat aan de terugbetalingsverplichting te voldoen. 
      (…)
      Indien en voorzover vast komt te staan dat de koopovereenkomsten niet hebben bestaan, zijn er geen termijnvorderingen overgedragen en heeft het Fonds dus onverschuldigd aan [C] betaald. (…).”
    
    
    2.6. In de pleitnota van belanghebbende voor de zitting van het Hof van 19 mei 2010 is onder meer het volgende gesteld:
    
    
      “2.1. Het Fonds is opgericht bij overeenkomst van 23 juni 2003 (…). Het Fonds is een besloten commanditaire vennootschap. De vennootschap is aangegaan voor de periode van 23 juni 2003 tot 30 november 2004. Belanghebbende is één van de 121 commanditaire vennoten. (…) In totaal is door de commanditaire vennoten € 85.200.000 in het Fonds ingelegd (852 participaties).
      (…) 
    
    
    
      2.7. Belanghebbende heeft om meer zekerheid over de hoogte van de prijsval te verkrijgen op 5 juni 2003 een bezoek gebracht aan [H BV]. De initiatiefnemers hebben hem – als enige – toen inzage verleend in de lijsten met de bollen die zouden worden aangekocht en de daarbij behorende aan- en verkoopprijzen. Het ging om ongeveer 200 soorten tulpenbollen met een totale aankoopwaarde van ruim € 79.000.000. 
      (…)
    
    
    
      2.8. [C] heeft de vorderingen die zij volgens mededelingen van [H BV] eind oktober 2003 op de Kopers had verkregen, op 31 oktober 2003 aan het Fonds verkocht voor € 85.500.000. Van dit bedrag is ca. € 73.100.000 aangewend voor de aankoop van bollen en ca. 
      € 12.400.000 (17% van € 73.100.000) ter dekking van kosten.
    
    
    2.9. Rond 23 november 2003 is het bericht gekomen dat [H BV] in financiële problemen was geraakt. Op 25 november 2003 is aan [H BV] surseance van betaling verleend. Het faillissement is op 3 december 2003 uitgesproken. De curator van [H BV] heeft in zijn tussentijds verslag van 30 juni 2005 geschreven dat naar zijn waarneming door [H BV] vele tientallen miljoenen euro’s van het voor de aankoop van de bollen bestemde bedrag van € 73.100.000 zijn betaald aan partijen die daarop geen recht hadden.
    
    2.10. Het overgrote deel van de (ca. 130) Kopers is de in 2.8 bedoelde overeenkomsten niet nagekomen en/of heeft het bestaan daarvan ontkend. In verband hiermee heeft [C] bij overeenkomst van 3 maart 2006 erkend dat zij ten minste € 85.500.000 aan het Fonds schuldig is, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2003 (…).
    
    2.11. [C] en het Fonds hebben bij de overeenkomst van 3 maart 2006 afgesproken dat [C] blijft voortbestaan en haar activiteiten, waaronder met name het (doen) telen en verkopen van tulpenbollen, voortzet ten behoeve van het Fonds en dat de kosten van de werkzaamheden van [C] (uiteindelijk) ten laste komen van het Fonds.”
    
    
      2.7. In het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 19 mei 2010 is het volgende vermeld:
      “De gemachtigde: 
      (…) Aan het in het prospectus beschreven risicoprofiel moet het prijsrisico worden toegevoegd. De prijs stond niet vast bij het opzetten van het fonds als zodanig. Belanghebbende liep zelf in casu geen prijsrisico omdat hij reeds had gezien dat er transacties hadden plaatsgevonden.
      U vraagt wat onder het marktrisico valt. Dat is bijvoorbeeld het risico dat de markt wordt overspoeld met nieuwe tulpenbollenrassen.
      (…)
      Belanghebbende: 
      U vraagt mij of de opzet zo was dat er een prijs per kilo werd afgesproken zodat alleen de hoeveelheid een variabele was, waarbij een minimumgarantie werd gegeven. Er was meer risico dan alleen het hoeveelheidsrisico, er kon namelijk een andere prijs worden afgesproken. 
      U houdt mij voor dat er dan geen sprake is van het beleggen in vorderingen. De prijsval stond nou juist niet vast. Als participant wist je nog niet welke prijs zou worden afgesproken. Op het moment waarop je in het fonds stapte moest dat nog worden afgesproken. 
      U vraagt mij naar de ‘time lag’ tussen het moment van participeren en het door het fonds verkrijgen van de vorderingen. Dat was in mijn geval van 6 juni tot begin oktober 2003.
      U vraagt mij of de participanten pas gingen delen in het vermogen van de CV op het moment waarop de vorderingen er waren, dus pas in oktober. Dat is niet het geval. De inschrijvingen vonden plaats vanaf mei. Vervolgens dienden de participanten aan hun betalingsverplichting te voldoen. Daarop ontvingen zij een participatiebewijs tot deelname in het fonds. Het fonds bestond toen alleen uit geld. Vervolgens zijn verplichtingen aangegaan. Eind oktober was daarvan de closing date.
      (…)
      U vraagt mij of ik de verkoopcontracten zelf heb gezien. Er zijn geen verkoopcontracten; dat is niet gebruikelijk in de branche. Het is niet gebruikelijk dat er papier aan te pas komt. 
      (…)
      U vraagt mij of mijn kennisname van de stukken op 5 juni 2003 iets bijzonders inhield, gelet op de analyse van [K] van 30 mei 2003. Ik heb diverse keren gesproken met [I] en met de kwekers. Vervolgens heb ik gesproken met [K] en [I]. Ik wilde zien om welke transacties het ging en wat de prijsval was. Ik heb op 5 juni 2003 gezien wat er daadwerkelijk lag. U houdt mij voor dat er geen daadwerkelijke contracten waren. De transacties waren op dat moment ‘opgelijnd’ onder de voorwaarde dat het fonds over het geld zou beschikken. 
      U vraagt mij waarom [I] tegen mij opener zou zijn dan tegenover anderen. Wij waren met een groep de grootste investeerders. U vraagt mij hoe ik weet dat hij tegen mij opener was; u houdt mij voor dat ik er bij de anderen niet bij was. Als je met heel veel vermogen aankomt, is er een andere opstelling en meer diepgang dan wanneer je maar met € 100.000 aankomt.
      (…)
      Het is juist dat in de structuur onder [C] alleen [F] en [G] werkzaam waren. [F] deed de operationele kant. Hij werkte samen met [I]; hun werkzaamheden betroffen onder meer het benaderen van de telers en het maken van afspraken over de wijze waarop moest worden geteeld. 
      [G] was de juriste van het fonds.
      Allebei werkten ze voor [C]. 
      Toen ik in contact kwam met het fonds kende ik [F] nog niet.”
    
    
    2.8. Ter zitting van 15 december 2010 heeft [Y] nog het navolgende verklaard:
    
    
      “De verkopende partijen hebben samengespannen met de kopende partijen, die voor een groot deel dezelfde personen bleken te zijn. Als je op die manier zowel aan de ‘voorkant’ (inkoop) als aan de ‘achterkant’ (verkoop) wordt bedrogen, kom je daar niet achter. De inleg was gewoon verdwenen. [H BV] heeft enorme sommen overgemaakt aan verschillende partijen. Zij betaalde de verkopers van de bollen zonder dat zij over bankgaranties in verband met de betaling door de kopers beschikte; dat is tegen de normale gang van zaken en dat had zij niet mogen doen. De partijen die de bollen hadden gekocht hebben die aankopen vervolgens, zoals zij al met elkaar hadden afgesproken, ontkend. Met een aantal van hen is later een schikking getroffen. Met een aantal ‘kernfraudeurs’ niet.
      U vraagt mij naar de koopbriefjes. Papieren koopbriefjes waren er niet. Het gaat om een elektronisch systeem. De grote partijen zijn daarbij aangesloten. De transactie wordt in dat systeem ingevoerd en het systeem verzendt dan de koopbriefjes. Het is, na onderzoek, ook vast komen te staan dat die briefjes zijn verzonden met dit systeem. Niet iedereen was op dat systeem aangesloten. Het grootste gedeelte van de kopers wel; desondanks ontkenden zij de aankopen. Bij de civiele rechter hebben we de zaak verloren. Er was geen geld meer om appel in te stellen.”
    
    
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    Evenals voor de rechtbank is in hoger beroep in geschil of het resultaat van belanghebbende uit hoofde van diens commanditaire deelname in [C C.V.] (hierna: het Fonds) als inkomsten uit werk en woning dient te worden aangemerkt, zoals belanghebbende heeft gesteld, dan wel dat die participatie tot de grondslag behoort van het inkomen uit sparen en beleggen, zoals de inspecteur heeft gesteld.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Ingevolge artikel 3.3, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) geldt als winst uit onderneming mede:
    
    “(…) de winst die de belastingplichtige, anders dan als ondernemer of aandeelhouder, als medegerechtigde tot het vermogen van een onderneming geniet uit een of meer ondernemingen (…).”
    
    4.2. In onderdeel 4.2 van haar uitspraak heeft de rechtbank het volgende overwogen:
    
    “Van medegerechtigdheid tot het vermogen van een onderneming – en van een winstaandeel – kan geen sprake zijn indien er geen objectieve onderneming wordt gedreven. Baten afkom-stig uit een commanditaire vennootschap die louter beleggingen aanhoudt en niet – of uitsluitend uit hoofde van aandeelhouderschap – deelt in het vermogen van een onderneming, vallen buiten het bereik van artikel 3.3 van de Wet IB en worden belast volgens de regels van box III.”
    
    Het Hof is het hiermee eens. Indien derhalve het Fonds geen (objectieve) onderneming drijft, kan belanghebbende uit hoofde van zijn deelname in dat Fonds geen winst genieten. 
    
    4.3.1. In onderdeel 4.3 van haar uitspraak heeft de rechtbank het volgende overwogen:
    
    “Niet is vereist dat de medegerechtigdheid zich uitstrekt tot een liquidatiesaldo. De rechtbank leidt daaruit af dat artikel 3.3 van de Wet IB 2001 ook toepassing vindt ingeval een comman-ditaire vennootschap, anders dan als ondernemer of als aandeelhouder, aanspraak maakt op een deel van de jaarwinst – te onderscheiden van de totaalwinst – van een onderneming.”
    
    4.3.2. Indien de rechtbank met de hiervoor aangehaalde overweging heeft bedoeld dat ook sprake zou kunnen zijn van medegerechtigdheid als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Wet IB 2001, in geval het lichaam tot wiens vermogen de belastingplichtige – anders dan als ondernemer of aandeelhouder – medegerechtigd is (in het onderhavige geval het Fonds) niet zelf een onderneming drijft, acht het Hof deze uitleg onjuist. Het Hof leest artikel 3.3, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Wet IB 2001 – met andere woorden – aldus dat voor medegerechtigdheid vereist is dat de in die bepaling bedoelde belastingplichtige winst geniet uit een (of meer) onderneming(en) van een lichaam (lichamen) tot wiens (wier) vermogen die belastingplichtige medegerechtigd is. Dit laatste kan in ieder geval niet gelden in relatie tot een door [C] gedreven onderneming, omdat [C] een besloten vennootschap is en het dus een lichaam betreft tot wiens vermogen uitsluitend zijn aandeelhouders gerechtigd zijn. 
    
    4.3.3. In (de aanvulling op) het hogerberoepschrift heeft belanghebbende uit onderdeel 4.3 van de uitspraak van de rechtbank afgeleid:
    
    “(…) dat de rechtbank kennelijk van mening is dat aan de eis van medegerechtigdheid is voldaan, omdat belanghebbende via het Fonds in elk geval deelde in de jaarwinsten van [C]. (…) Het Fonds is derhalve in de visie van de rechtbank gerechtigd tot de totale winst die binnen het juridische kader van [C] wordt gerealiseerd exclusief een vergoeding die toekomt aan [C] zelf.”  
    
    4.3.4. Voorzover belanghebbende met hetgeen hiervoor is aangehaald heeft bedoeld dat belanghebbende ook een medegerechtigde als bedoel in artikel 3.3, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Wet IB 2001 zou kunnen zijn indien het Fonds niet (mede) een (objectieve) onderneming drijft, acht het Hof dit standpunt, gelet op hetgeen onder 4.3.2 is overwogen, niet juist. 
    
    4.4.1. Met betrekking tot de vraag of het Fonds een onderneming drijft heeft de rechtbank het volgende geoordeeld:
    
    “4.4. Vast staat dat door het Fonds geen onderneming wordt gedreven.”
    
    Voor zover dit oordeel inhoudt dat het Fonds, geheel los bezien van de activiteiten van [C], geen onderneming heeft gedreven, is het niet door partijen betwist. Ook het Hof zal hiervan uitgaan. Belanghebbende kan derhalve niet op grond van activiteiten van het Fonds die losstaan van de activiteiten van [C] worden gekwalificeerd als een ‘medegerechtigde’ in de zin van artikel 3.3, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Wet IB 2001. 
    
    
      4.4.2. Het Hof zal hierna nader onderzoeken of [C] een onderneming drijft en vervol-gens nagaan of deze onderneming – zoals belanghebbende verdedigt – mede door het Fonds wordt gedreven.    
      In dit verband gaat het Hof voorbij aan de onderneming die [C] op grond van het bepaalde in artikel 2, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geacht kan worden te drijven. Het standpunt van belanghebbende houdt in dat het Fonds – uit hoofde van contractuele verhoudingen – een door [C] gedreven onderneming in materiële zin mede heeft gedreven. De stelling van belanghebbende veronderstelt derhalve een (tezamen met het Fonds) door [C] gedreven onderneming in materiële zin. 
    
    
    4.4.3. De rechtbank heeft geoordeeld dat [C] een onderneming drijft. In dat verband heeft de rechtbank het volgende overwogen (ook hierin zijn belanghebbende en de inspecteur aangeduid als eiser respectievelijk verweerder):
    
     “4.4. (…) Volgens eiser drijft [C] een materiële onderneming, bestaande uit de handel in tulpenbollen. Verweerder heeft ter zake van het ondernemerschap van [C] wisselende standpunten ingenomen en is thans van oordeel dat voor rekening en risico van [C] geen materiële onderneming wordt gedreven. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser geen nadeel ondervonden door de veranderde zienswijze bij verweerder. Immers, eiser heeft voldoende gelegenheid gehad om op de huidige zienswijze van verweerder te reageren en heeft zijn zienswijze in woord en geschrift uitgebreid onder de aandacht van de rechtbank gebracht. Evenmin heeft verweerder bij eiser ter zake in rechte te honoreren vertrouwen gewekt. 
    
    4.5. Uit de van partijen afkomstige stukken leidt de rechtbank af dat [C] relaties met kwekers is aangegaan en heeft onderhouden, tulpenbollen heeft doen aan- en verkopen, verzekeringsovereenkomsten heeft laten afsluiten, administratie heeft gevoerd, en toezicht heeft gehouden op de behandeling en de verwerking van geselecteerde tulpenrassen. Hiervoor heeft [C], kort na de aankoop van tulpenbollen, een risico- en een winstopslag ontvangen ter grootte van 3% van het aankoopbedrag van de tulpenbollen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [C] aldus door middel van een organisatie van kapitaal en arbeid deelgenomen aan het economisch verkeer, met het oogmerk om redelijkerwijs te verwachten winsten te behalen. Anders dan verweerder is de rechtbank van oordeel dat [C] een materiële onderneming heeft gedreven. 
    
    4.6. Volgens eiser dreef [C] een handelsonderneming in tulpenbollen. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt. [C] heeft nagenoeg alle risico’s die kleven aan de handel in tulpenbollen afgewenteld op het Fonds. Immers, uit de door eiser opgestelde resultaatsprognoses volgt dat de winst van [C] niet werd beïnvloed door prijsval en/of groeifactor. Volgens het prospectus vonden aankoop van de tulpenbollen en verkoop van deze bollen op termijn plaats op dezelfde dag, en werden de termijnvorderingen terstond door het Fonds van [C] gekocht, overgenomen en betaald. Aldus heeft [C] over de termijntransacties evenmin enig debiteurenrisico van betekenis gelopen. De door [C] gedreven onderneming heeft derhalve niet zozeer de kenmerken van een handelsonderne-ming, maar moet op grond van de verrichte werkzaamheden, de gelopen risico’s en de bedongen beloning naar het oordeel van de rechtbank worden getypeerd als een dienstverlenend bedrijf, waarbij de dienstverlening met name is gesitueerd rond de handel in bloembollen.”
    
    4.4.4. Met betrekking tot de ondernemingsactiviteiten van [C] heeft belanghebbende verwezen naar zijn bezwaarschrift/beroepschrift in eerste aanleg. 
    
    4.4.5. De inspecteur heeft gesteld dat de activiteiten van [C] niet méér inhielden dan het zich bezig houden met termijnhandel in tulpenbollen en dat deze vennootschap geen onder-neming dreef. 
    
    
      4.4.6. Het Hof acht het op grond van hetgeen is vermeld in het prospectus (onderdeel 2.2 uitspraak rechtbank) en het bezwaarschrift/beroepschrift in eerste aanleg, alsmede op grond van hetgeen ter zitting is verklaard, aannemelijk dat [C] in materiële zin een onderneming dreef en in dat kader de navolgende activiteiten verrichtte dan wel zou gaan verrichten:
      (a) Het kopen en (op termijn) verkopen van tulpenbollen. Het voor de aankooptransacties benodigde vermogen bestond (onder meer) uit de middelen die [C] van het Fonds zou verkrijgen als betaling voor de koop door het Fonds van [C] van vorderingen uit hoofde van door [C] gesloten termijnverkoopcontracten. De transacties tussen [C] en de verkopers/kopers van de bollen kwamen tot stand met bemiddeling van [H BV]. 
      (b) Het (doen) planten, telen en rooien van de verkregen tulpenbollen. Deze werkzaamheden heeft [C] uitbesteed aan telers die op contract voor haar (zouden) werken. Tot de activiteiten van [C] behoorde in dat kader het leggen en onderhouden van contacten met bollentelers. [C] sloot – naast de hiervoor bedoelde contracten van koop en verkoop van bollen – contracten met bollentelers teneinde het teelt- en veredelingsproces zo zorgvuldig mogelijk te doen verlopen. Daarvoor zou [C] aan de telers een afzonderlijke teeltvergoeding betalen. 
      (c) Voorts zou [C] erop toezien dat de telers de door hen verschuldigde pachtgelden betaalden, sloot zij verzekeringen af ter dekking van schade en hield zij zich bezig met kwaliteitscontrole, in welk verband zij een expert had aangesteld. Van belang is voorts hetgeen hiervoor onder 2.3 over de werkzaamheden van [F] en [G] voor [C] is vermeld. 
    
    
    
      4.4.7. Anders dan de rechtbank, is het Hof derhalve van oordeel dat de ondernemings-activiteiten van [C] niet (hoofdzakelijk dan wel uitsluitend) dienstverlenend waren. [C] verrichtte ook handels- en agrarische activiteiten.
      De vraag is nu hoe de betrekking van het Fonds tot (de ondernemingsactiviteiten van) [C] moet worden gekwalificeerd; of – met andere woorden – resultaat van de door [C] gedreven onderneming mede rechtstreeks door het Fonds werd genoten. 
    
    
    4.4.8. Belanghebbende heeft gesteld dat het Fonds economisch zodanig bij de activiteiten van [C] is betrokken dat zij ter zake van die activiteiten mede als ondernemer moet worden aangemerkt. Belanghebbende spreekt in dit verband in zijn bezwaarschrift/beroepschrift in eerste aanleg van ‘de activiteiten van het Fonds en de daaraan gelieerde onderneming’, van de ‘algehele opzet van het Fonds en [C] tezamen’; in de conclusie van repliek voor het Hof is sprake van het ‘economisch gerechtigd’ zijn van het Fonds tot de inkomsten uit een ‘objectieve onderneming die in juridische zin de onderneming van een ander [het Hof leest: [C]] is’. 
    
    4.4.9. De inspecteur heeft deze zienswijze betwist en – voor zover hier van belang - gesteld dat de contractuele afspraken met het Fonds niet meer inhielden dan dat vorderingen van [C] aan het Fonds werden overgedragen. Daarmee was geen sprake van het verstrekken van vermogen door het Fonds aan [C] om een onderneming te drijven, aldus de inspecteur.
    
    
      4.4.10. Naar het oordeel van het Hof geldt in beginsel uitsluitend [C] als zelfstandig – voor de heffing van belastingen naar de winst niet-transparant – subject dat het resultaat uit de door haar gedreven onderneming rechtstreeks geniet. De omstandigheid dat deze activi-teiten zijn gefinancierd met de verkoop door [C] aan het Fonds van vorderingsrechten die [C] zou verkrijgen met het afsluiten van overeenkomsten inzake de verkoop op termijn van grote partijen bloembollen, leidt op zichzelf niet ertoe dat het Fonds op die grond met betrekking tot de door [C] verrichte dan wel beoogde ondernemingsactiviteiten mede als ondernemer zou kunnen worden aangemerkt. Uitsluitend [C] geniet immers (rechtstreeks) de vergoeding ter zake van de door haar ontplooide activiteiten als bedoeld in onderdeel 4 van het prospectus, (naar het Hof begrijpt) bestaande uit een ‘opslag voor risico en winst’. Een en ander vindt bevestiging in artikel 5 van de overeenkomst tussen [C] en het Fonds (zie 2.5 hiervoor), waarin tot uitdrukking komt dat het risico dat de op termijn verkochte bollen niet worden afgenomen (en betaald) op [C] drukt.
      Dat uit hoofde van de contractuele verhoudingen tussen het Fonds en [C] het resultaat dat met de door [C] ontplooide activiteiten en het door het Fonds ter beschikking gestelde vermogen in economische zin hoofdzakelijk het Fonds aangaat houdt niet in dat de activiteiten van [C] (mede) als ondernemingsactiviteiten van het Fonds kunnen worden beschouwd.
    
    
    4.4.11. Op grond van het vorenoverwogene concludeert het Hof dat belanghebbende niet kan worden aangemerkt als medegerechtigde tot het vermogen van een onderneming in de zin van artikel 3.3, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet IB 2001 en dat het door belanghebbende geleden verlies dus niet als verlies uit onderneming in aftrek kan worden gebracht.
    
    4.5.1. Belanghebbende heeft subsidiair gesteld dat belanghebbende uit hoofde van zijn participatie in het Fonds resultaat uit overige werkzaamheden heeft genoten als bedoeld in artikel 3.90 Wet IB 2001. 
    
    4.5.2. De rechtbank heeft in dat verband het navolgende overwogen:
    
    
      “Naar het oordeel van de rechtbank is onvoldoende komen vast te staan dat de kennis en verwachtingen ter zake van de prijsval niet ook voor andere kandidaat-investeerders toegankelijk was. Voorts was de kennis afkomstig van initiatiefnemers en belanghebbenden bij het Fonds en het gegeven dat eiser op geen enkele wijze controle heeft uitgeoefend op de juistheid van de door hen gedane uitlatingen, doet afbreuk aan het belang dat aan die kennis kan en mag worden toegerekend. Daarnaast hadden de vooraankopen en 
      voorverkopen waaruit een prijsval bleek van 67,89% op 5 juni 2003 nog geen weerslag gevonden in afdwingbare overeenkomsten. Dat eiser een beter inzicht had in de termijnmarkt voor tulpenbollen dan andere kandidaat-investeerders, is mitsdien niet aannemelijk geworden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser, tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder, zijn stelling dat de bijzondere kennis waarover hij beschikte en op grond waarvan participatie in het Fonds voor hem een redelijkerwijs voorzienbaar voordelige transactie was niet aannemelijk gemaakt. Daaruit volgt dat de participatie in het Fonds niet behoort tot het vermogen van een werkzaamheid.”
    
    
    4.5.3. Belanghebbende stelt dat het oordeel van de rechtbank niet voldoende rekening houdt met de bijzondere en exclusieve informatie die belanghebbende op 5 juni 2003 van de directeur van [H BV] (via [Y]) heeft verkregen en waardoor hij – tezamen met nog enkele andere insiders – beter geïnformeerd was dan de overige deelnemers aan het Fonds. Belanghebbende wijst in dit verband in het bijzonder op de ‘lijst van gecommitteerde verkopen’ en hetgeen [F] hierover heeft verklaard. Daarbij gaat het volgens belanghebbende niet om de herkomst van de informatie, maar om de aard ervan. Met het vaststaan van de aan belanghebbende bekend gemaakte prijsval is volgens belanghebbende sprake van een voorzienbaar voordelig resultaat. In verhouding tot deze zekerheid zijn risico’s als teloorgang van oogst door extreme weersomstandigheden, oorlog of molest van zo minieme betekenis dat deze niet afdoen aan de waarde van de door belanghebbende verkregen voorinformatie. Voorts acht belanghebbende het niet vereist dat hij nog nader controle op de verkregen informatie zou hebben verricht. Belanghebbende acht de afdwingbaarheid van de (op 5 juni 2003 bestaande) overeenkomsten niet relevant voor de vraag of sprake is van bijzondere informatie. Zijns inziens is van belang of hij mocht menen dat er verkoopovereenkomsten waren dan wel dat die er binnen afzienbare termijn zouden zijn. In dat verband vormde het vastleggen van die overeenkomsten volgens belanghebbende slechts een formaliteit.  
    
    4.5.4. De inspecteur heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Voorts stelt de inspecteur dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij over bijzondere informatie (kennis) beschikte en dat deze informatie uitsluitend bij hem, belanghebbende, en niet ook bij anderen bekend was. 
    
    4.5.5. Bij de beoordeling van de vraag of bij een investering als de onderhavige resultaat uit overige werkzaamheden is behaald als bedoeld in artikel 3.90 Wet IB 2001 geldt op grond van vaste – mede ter zake van artikel 22, eerste lid, aanhef en onderdeel b, Wet op de inkomstenbelasting 1964 gewezen – jurisprudentie onder meer als voorwaarde dat een positief resultaat redelijkerwijs te verwachten was. In dat verband kan het beschikken over een informatievoorsprong (voorkennis) ertoe leiden dat transacties met een op het eerste gezicht (louter) speculatief karakter binnen de reikwijdte van (thans) artikel 3.90 Wet IB 2001 komen. Hierop wijst ook artikel 3.91, eerste lid, aanhef en onderdeel c, Wet IB 2001 dat – voor zover hier van belang – inhoudt dat onder werkzaamheid mede wordt verstaan het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal, actief vermogensbeheer te buiten gaat, zoals bij het aanwenden door de belastingplichtige van voorkennis of daarmee vergelijkbare bijzondere vormen van kennis. Bij een investering als de onderhavige, die op het eerste gezicht een louter speculatief karakter heeft, zal die (voor)kennis een zodanige invloed op het (te verwachten) resultaat moeten hebben, dat die investering daardoor haar speculatieve karakter verliest doordat redelijkerwijs (slechts) een positief resultaat te verwachten is. Bij de beoordeling van de vraag of hiervan sprake is, dient rekening te worden gehouden met alle relevante omstandigheden.
    
    
      4.5.6. In het onderhavige geval acht het Hof het op grond van de door [F] en belang-hebbende afgelegde verklaringen aannemelijk dat aan een kleine groep participanten in het Fonds, waaronder belanghebbende, door [F] ([C]) en [I] ([H BV]) op voorhand informatie is verstrekt -  met name de ‘lijst van gecommitteerde verkopen’ – die voor de overige participanten niet beschikbaar was en dat, uitgaande van de juistheid van de daaraan door [H BV] verbonden conclusie dat de ‘prijsval’ 67,89% zou bedragen, de kans groot zou zijn dat de investering in bloembollen voor [C], en daarmee ook voor het Fonds, tot een positief resultaat zou leiden. Het Hof acht dit op zichzelf evenwel niet voldoende om aan die investering het speculatieve karakter te ontnemen. Met inaanmerkingneming van alle (overige) relevante omstandigheden zal immers ook (overigens) aannemelijk moeten zijn dat een investeerder die over de onderhavige (voor)kennis beschikte op grond daarvan redelij-kerwijs een positief resultaat van zijn investering kon verwachten. 
      In dat verband kent het Hof betekenis toe aan de volgende feiten en omstandigheden.
    
    
    4.5.7.1. Om te beginnen was het resultaat van de investering, behalve van de ‘prijsval’ ook afhankelijk van diverse factoren die de groei van bloembollen bepalen, zoals het weer, de kwaliteit van de bloembollen en de wijze van behandeling gedurende de teelt, waarvan de invloed ten tijde van het toetreden tot het Fonds ongewis was. Bovendien diende bij de rendementsprognose, zoals uiteengezet in het voorbeeld op pag. 4 van het bezwaarschrift, nog rekening te worden gehouden met de op het brutorendement drukkende arbeids- en risicovergoeding van [C] (3% van de aankoopsom van de bloembollen) en de overige kosten die werden geschat op 14,5% van de door het Fonds aan [C] ter beschikking gestelde middelen.
    
    4.5.7.2. Zwaarder nog weegt dat de prognose omtrent de ‘prijsval’, naar belanghebbende redelijkerwijs had dienen te begrijpen, met tal van onzekerheden was omgeven. De investering door het Fonds/[C] vereiste een ongebruikelijke en grootschalige operatie. Het ging om tamelijk gecompliceerde verkopen op termijn betreffende circa 200 soorten tulpenbollen, waarbij ongeveer 130 kopers betrokken waren, en een investering in bloembollen door 121 commanditaire vennoten ter waarde van € 73.100.000, terwijl bij [C] (slechts) twee personen werkzaam waren, [F] en [G] die blijkens hun c.v.’s geen bijzondere deskundigheid of ervaring hadden in de bloembollenbranche. Weliswaar heeft [C] een deel van haar activiteiten aan derden ([H BV] en [J]) uitbesteed, maar ook dat uitbesteden moet naar het Hof aannemelijk acht intensief overleg en specifieke deskundigheid hebben gevergd. 
    
    4.5.7.3. Daar komt bij dat de operatie, en met name de voor het welslagen daarvan zo essentiële termijnverkopen, zich voltrok in een weinig transparante marktomgeving. Naar [Y] ter zitting van 19 mei 2010 heeft verklaard komt aan verkoopovereenkomsten in de bloembollenbranche geen papier te pas maar worden transacties vastgelegd via een elektronisch systeem dat, naar het Hof begrijpt, ‘digitale koopbriefjes’ verzendt. Niet alle betrokken kopers waren evenwel op dat systeem aangesloten. Een dergelijke wijze van sluiten en vastleggen van transacties stelt hoge eisen aan de betrouwbaarheid van de daarbij betrokken partijen. Naar het Hof begrijpt, heeft het grootste deel van de kopers echter achteraf betwist dat zij aankopen hadden gedaan en dat zij koopbriefjes hadden ontvangen (verklaring [Y] ter zitting van 15 december 2010). Ook indien geen sprake zou zijn geweest van kwade trouw bij één of meer van die partijen, dan nog hield de administratieve vastlegging en de feitelijke uitvoering van de gesloten termijnovereenkomsten grote risico’s in zich besloten. 
    
    
      4.5.7.4. Het Hof ziet de hiervoor bedoelde en ten tijde van de toetreding tot het Fonds aanwezig te achten logistieke en administratieve (commerciële) risico’s bevestigd in de gang van zaken die zich heeft voorgedaan na het verlenen van surseance van betaling aan [H BV] op 25 november 2003. 
      In dit verband wijst het Hof mede naar de feiten als vermeld in de pleitnota van [Y] voor de zitting van 19 mei 2010 (als aangehaald in onderdeel 2.6) en waaruit het Hof afleidt dat het van de kant van het Fonds kennelijk niet mogelijk is gebleken na de surseance van [H BV] (voldoende) bewijs te leveren van de aard en omvang van de aan belanghebbende in het vooruitzicht getelde vorderingsrechten en/of de aanwending van de aan [C] beschikbaar gestelde middelen. De zwaar negatieve afloop van de investeringen van het Fonds vormt eerder een aanwijzing ervoor dat redelijkerwijs geen positief resultaat was te verwachten, dan voor het tegendeel daarvan. Van belang is ook dat [Y] ter zitting van 15 december 2010 heeft verklaard dat de kopers die aankopen achteraf hebben ontkend en dat zij van te voren hadden afgesproken dat te zullen doen.
    
    
    4.5.8. Gelet op het vorenoverwogene was naar ’s Hofs oordeel de bijzondere informatie waarover belanghebbende ten tijde van de toetreding tot het Fonds de beschikking heeft gekregen, mede in aanmerking genomen haar weinig deugdelijke grondslag, van onvoldoende gewicht om op grond daarvan redelijkerwijs te kunnen aannemen dat de investering van belanghebbende voorzienbaar voordelig zou zijn. Het Hof acht belanghebbende niet geslaagd in het bewijs van het tegendeel van deze conclusie. Dit betekent dat sprake is geweest van een investering met een speculatief karakter. Het Hof komt daarmee tot dezelfde slotsom als de rechtbank en deelt haar oordeel dat het verlies van belanghebbende niet als resultaat uit overige werkzaamheden in aftrek kan worden gebracht.
    
    4.6. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.        
    
    5. Kosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
    Aldus gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en E.F. Faase, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel als griffier. De beslissing is op 14 april 2011 in het openbaar uitgesproken. 
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.