ECLI:NL:GHLEE:2006:AY9492, Gerechtshof Leeuwarden, 29-09-2006, BK 73/04 Inkomstenbelasting
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2006-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de onderhavige aanslag tot een juist bedrag is opgelegd.

BELASTINGKAMER	GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN	UITSPRAAK
      Kenmerk: BK 73/04				29 september 2006
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden, tweede meervoudige belastingkamer, op het beroep van X te Z (hierna: de belanghebbende) tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Groningen (hierna: de inspecteur) gedaan op het bezwaarschrift van de belanghebbende tegen de aan hem opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksver-zekeringen (hierna: IB/PV) voor het jaar 1999
    
    
      1.    Ontstaan en loop van het geding.
      1.1	Met dagtekening 9 november 2001 heeft de inspecteur de 
      onderhavige ambtshalve aanslag aan de belanghebbende opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 500.000,-. 
      1.2	Op het tijdig ingediende bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak van 17 december 2003 de aanslag gehandhaafd. 
      1.3	Namens de belanghebbende is tegen deze uitspraak op 23 januari 2004 een pro forma beroepschrift (met bijlagen) ingediend, dat is aangevuld bij een op 30 januari 2004 ingekomen brief (met bijlage) en een op 24 februari 2004 ingekomen brief (met bijlage). De inspecteur heeft op 25 mei 2004 een verweerschrift (met bijlagen) ingediend.
      1.4 	De zaak is behandeld ter zitting van 3 april 2006, gehouden te Leeuwarden. Aldaar zijn verschenen de belanghebbende en zijn gemachtigde de heer A, alsmede namens de inspecteur B, bijgestaan door de heer C. Ter voormelde zitting heeft de gemachtigde van de belanghebbende de door hem voorgedragen pleitnota overgelegd. Zonder bezwaar van de belanghebbende heeft de inspecteur ter zitting een afschrift van een vaststellingsovereenkomst en van een door belanghebbende (mede) ondertekende brief van 19 september 1997 overgelegd.
      1.5 	Het ter zitting gesloten onderzoek is door het gerechtshof heropend. Bij brief van 11 april 2006 zijn vervolgens aan belanghebbendes gemachtigde vragen gesteld naar aanleiding van het door hem ter zitting ingenomen subsidiaire standpunt. Hierop is van de zijde van de belanghebbende binnen de daarvoor gestelde termijn geen reactie ontvangen. Voorafgaande aan de hierna genoemde zitting van 5 juli 2006 zijn op 26 juni 2006 alsnog nadere stukken namens belanghebbende ingediend. De inspecteur heeft van deze stukken afschriften ontvangen.
      1.6	De tweede mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van 5 juli 2006, gehouden te Leeuwarden. Aldaar was aanwezig namens de inspecteur B. Hij heeft een ter zitting voorgedragen pleitnota overgelegd. Bij brief van 4 juli 2006 heeft belanghebbendes gemachtigde D laten weten niet te zullen verschijnen. In dezelfde brief heeft hij een aanvulling gegeven op de bij de eerste zitting overgelegde pleitnota. Ter zitting heeft de inspecteur van deze brief een afschrift ontvangen. 
      1.7	Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.
    
    
    
      2. De feiten.
      Blijkens de gedingstukken en op grond van het verhandelde ter zitting stelt het hof als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
      2.1  De belanghebbende exploiteert vanaf 1994 in de vorm van een eenmanszaak een coffeeshop te Z. Over de jaren 1994 tot en met 1996 bleek belanghebbendes administratie grote tekortkomingen te vertonen. In verband hiermee is in 1997 tussen de belanghebbende en de inspecteur een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij de totale belastingschuld over genoemde jaren is vastgesteld op ƒ 75.000,-. Tevens is daarbij afgesproken dat belanghebbende alle reguliere fiscale verplichtingen met ingang van 1 januari 1997 stipt zou nakomen en dat de (kas)administratie correct en volledig zou worden bijgehouden. Voor het onderhavige jaar heeft de belanghebbende niet tijdig aangifte gedaan voor de IB/PV. 
      2.2 In december 2001 is er een boekenonderzoek gestart bij belanghebbende. Reden voor het onderzoek was de inbeslagname door de politie in november 2000 van onder andere 27 kilogram weed/hasj, hetgeen tot gevolg had dat belanghebbendes coffeeshop door de gemeente L van de gedooglijst werd afgevoerd. In het rapport van het boekenonderzoek van 28 maart 2002, waarbij onder andere de aanvaardbaarheid van de aangifte IB/PV voor het jaar 1998 werd onderzocht, wordt geconstateerd dat de kasadministratie op geen enkele wijze een getrouw beeld geeft van het verloop van de geldstroom en dat er in de jaren 1999 tot en met 2001 geen verbetering van het administratieve proces is. De inkoop van de in beslag genomen weed/hasj bleek niet in de administratie van 2000 te zijn verwerkt en ook de loonadministratie over de jaren 1998 tot en met 2000 vertoonde gebreken. 
      Voornoemde constateringen hebben onder andere voor het jaar 1998 geleid tot een correctie van het aangegeven belastbaar inkomen van ƒ 169.113,- tot een vastgesteld belastbaar inkomen van ƒ 490.310,-. Hiervoor is een navorderingsaanslag opgelegd. Voor het onderhavige jaar was in verband met het niet doen van een aangifte reeds een ambtshalve aanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 500.000,-. Gelet op de bevindingen van het boekenonderzoek en het ontbreken van relevante gegevens voor het jaar 1999, was er geen aanleiding deze ambtshalve aanslag te herzien.
      2.3	Op 20 maart 2003 heeft vervolgens opnieuw een boekenonderzoek plaatsgevonden, waarbij onder andere de aanvaardbaarheid van de inmiddels op 12 april 2002 gedane aangifte IB/PV voor het jaar 1999 is onderzocht. Ook voor onderhavige jaar komt de controleambtenaar tot de conclusie dat de kasadministratie op geen enkele wijze een getrouw beeld geeft van het verloop van de geldstromen en dat de administratie niet kan dienen als basis voor de winstberekening. Betalingen en ontvangsten worden onjuist (en soms voortijdig) geboekt, kassastroken en primaire bescheiden ontbreken, geboekte dagomzetten kloppen niet met de saldi van de kassastroken en er zijn hiaten in de loonadministratie. Omdat niet wordt voldaan aan het bepaalde in artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) concludeert de controle-ambtenaar tot omkering van de bewijslast. Op basis van door belanghebbende bij de politie afgelegde verklaringen, waaruit blijkt dat er aanzienlijk meer omzet tabak/roesmiddelen is geweest dan in de administratie werd verantwoord en waarin belanghebbende stelt dat de dag- en avondopbrengst varieert van respectievelijk ƒ 2.000,- tot ƒ 3.000,- en van ƒ 1.500,- tot ƒ 2.000,- (welke becijferingen worden ondersteund door de verklaringen van twee ex-personeelsleden van belanghebbende), berekent de controleambtenaar een gemiddelde weekomzet tabak/roesmiddelen van ƒ 29.750,-. Uitgaande van een weekomzet van ƒ 25.000,- en een (op branchegegevens gebaseerd) brutowinstmarge van 50%, berekent hij vervolgens de brutowinst voor het onderhavige jaar op ƒ 650.000,-.   Verminderd met de aangegeven brutowinst op tabak/roesmiddelen van ƒ 209.745,- resulteert dit in een correctie van ƒ 440.255,-. Tezamen met een viertal andere niet in geschil zijnde correcties berekent de controleambtenaar het belastbaar inkomen voor het onderhavige jaar op ƒ 636.603,-.
      2.4	Voor het verschil tussen voormeld bedrag van ƒ 636.603,- en het bij onderhavige aanslag vastgestelde belastbaar inkomen van ƒ 500.000,- heeft de inspecteur een navorderingsaanslag opgelegd. Op het hiertegen ingediende bezwaarschrift is nog geen uitspraak gedaan.
      2.5	Bij arrest van 30 maart 2005 is belanghebbende door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Leeuwarden veroordeeld tot straf ter zake van onder andere opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd in de gemeente L in de periode 1 mei 1998 tot en met 23 november 2000. Op dezelfde datum is arrest gewezen in de ontnemingszaak. Deze uitspraak is inmiddels onherroepelijk geworden. Het voordeel dat de belanghebbende heeft verkregen uit het bewezenverklaarde handelen is daarbij (voor een periode van 130 weken) vastgesteld op het geschatte bedrag van € 441.647,95. In navolging van de advocaat generaal heeft de strafkamer van het hof  bij de berekening van dit bedrag een brutowinstpercentage van 35 gehanteerd. Dit percentage is blijkens de schriftelijke toelichting van de advocaat generaal op de ontnemingsvordering gebaseerd op de verklaring van belanghebbende over de inkoopprijs en de verkoopprijs van soft drugs.
    
    
    
      3.    Het geschil en de standpunten van partijen.
      3.1	Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de onderhavige aanslag tot een juist bedrag is opgelegd. De belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de inspecteur bevestigend.
      3.2	De belanghebbende heeft op gronden, gelijk vervat in de van hem afkomstige gedingstukken, primair het standpunt ingenomen dat de inspecteur het belastbaar inkomen op een te hoog bedrag heeft vastgesteld. Hij acht het onjuist dat de inspecteur de correctie baseert op de door belanghebbende bij de politie afgelegde verklaringen, nu deze verklaringen onder zware psychologische druk zijn afgelegd en naderhand zijn ingetrokken. Een grotere omzet dan verantwoord acht hij gelet op de concurrentie in de buurt onaannemelijk. Ook is belanghebbende van mening dat de inspecteur een te hoge brutowinstmarge hanteert omdat hij in verhouding met zijn concurrenten een hoge inkoopprijs heeft. Hij verwijst in dit verband naar het in de ontnemingszaak gehanteerde brutowinstpercentage van 35. Nu bovendien uit niets blijkt dat belanghebbende over een groot vermogen beschikt dan wel grote uitgaven heeft, acht hij het onlogisch en onaannemelijk dat omzetten buiten de boeken zijn gelaten. Ten onrechte is volgens belanghebbende geen rekening gehouden met de over het jaar 1999 opgelegde naheffingsaanslag loonbelasting ten bedrage van ƒ 45.705,- 
      Subsidiair is belanghebbende van mening dat de winst uit onderneming op grond van goed koopmansgebruik verminderd dient te worden met de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten bedrage van € 176.660,- voor het jaar 1999 (52/130 x ƒ 441.647,95). 
      3.3	De inspecteur heeft daartegenover op gronden, gelijk weergegeven in de van hem afkomstige gedingstukken, het standpunt verdedigd dat - naar het hof begrijpt - de vereiste aangifte niet is gedaan en niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 52 van de AWR. Ingevolge het bepaalde in artikel 25, lid 6, van de AWR dient de aanslag alsdan slechts te worden verminderd indien gebleken is dat en in hoeverre de aanslag onjuist is. Naar de mening van de inspecteur is de belanghebbende in deze bewijslast niet geslaagd. De theoretische omzetberekening acht hij juist en een voldoende basis om de aanslag in stand te laten. 
      Ter zitting van 5 juli 2006 heeft de inspecteur meegedeeld dat alsnog rekening gehouden kan worden met de uitbetaalde lonen in 1999. In totaal betreft dit (inclusief de naheffingsaanslag loonbelasting) een bedrag van ƒ 76.175,-. Dit betekent dat het belastbaar inkomen nader vastgesteld dient te worden op ƒ 560.428 (door de inspecteur ten onrechte berekend op ƒ 560.131,-) zodat de onderhavige aanslag, berekend naar een belastbaar inkomen van  ƒ 500.000,-, niet tot een te hoog bedrag is opgelegd. Wel zegt de inspecteur toe dat de navorderingsaanslag verminderd zal worden met voormeld bedrag van ƒ 76.175,-.  
      Met de uitkomst van de ontnemingsvordering mag naar de opvatting van de inspecteur in het onderhavige jaar nog geen rekening worden gehouden omdat er in het jaar 1999 geen redelijke mate van zekerheid bestond dat deze uitgave zich zou voordoen. Pas in het jaar van betaling kan zijns inziens met deze nagekomen bedrijfslast rekening worden gehouden.
      3.4 Voor een uitgebreidere weergave van de standpunten van partijen verwijst het hof naar de gedingstukken.
    
    
    
      4.    De overwegingen omtrent het geschil.
      4.1	Gelet op de onder 2.3 omschreven tekortkomingen in belanghebbendes administratie, welke door belanghebbende niet dan wel onvoldoende zijn weersproken, en de door belanghebbende bij de politie afgelegde verklaringen waaruit blijkt dat omzet buiten de boeken is gehouden, aan de juistheid van welke verklaringen omtrent de omzet het hof geen reden heeft te twijfelen, staat vast dat de belanghebbende in het onderhavige jaar niet heeft voldaan aan zijn administratieplicht zoals opgenomen in artikel 52 van de AWR. Daar komt bij dat  belanghebbende evenmin de vereiste aangifte heeft gedaan omdat het alsnog indienen van een ingevuld aangiftebiljet nadat de inspecteur een ambtshalve aanslag heeft opgelegd, niet als zodanig kan gelden.  Alsdan dient het hof  op grond van het bepaalde in artikel 27e van de AWR het beroep ongegrond te verklaren, tenzij is gebleken - waaronder wordt verstaan: overtuigend aantonen -  dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Daarbij dient in acht te worden genomen dat een aanslag niet naar willekeur mag worden vastgelegd, doch moet berusten op een redelijke schatting. Het hof acht toepassing van laatstgenoemd artikel in onderhavige zaak gerechtvaardigd. 
      4.2	 Vorenstaande brengt mee dat de belanghebbende moet bewijzen dat en in hoeverre de uitspraak onjuist is. Naar het oordeel van het hof is hij hierin niet geslaagd. Weliswaar heeft belanghebbende gesteld dat de inspecteur de correctie ten onrechte baseert op de door belanghebbende bij de politie afgelegde verklaringen omdat deze verklaringen onder zware psychologische druk zijn afgelegd en later zijn ingetrokken, maar met het poneren van deze stellingen, zonder deze (overtuigend) te onderbouwen, heeft de belanghebbende naar het oordeel van het hof geenszins aangetoond dat de bij de politie afgelegde gedetailleerde verklaringen onjuist zijn. Nu deze verklaringen op relevante onderdelen bovendien bevestiging vinden in de verklaringen van twee ex-personeelsleden (bijlagen 8 en 9 bij het verweerschrift), heeft de inspecteur niet onredelijk gehandeld door de verklaringen van belanghebbende ten grondslag te leggen aan zijn theoretische omzetberekening.
      4.3 Datzelfde geldt voor het door de inspecteur gehanteerde brutowinstpercentage. Weliswaar is bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel door de strafkamer van het hof een lager percentage gehanteerd, maar gelet op het onder 2.5 vermelde acht het hof aannemelijk dat dit percentage slechts zijn grondslag vindt in belanghebbendes eigen verklaringen. Er is geen enkele reden om aan belanghebbendes verklaringen meer gewicht toe te kennen dan aan de percentages zoals die zijn gebleken, naar de inspecteur ter zitting van 5 juli 2006 nader heeft toegelicht, bij andere boekenonderzoeken in (de provincie) M. Bovendien vindt het door de inspecteur gehanteerde percentage van 50 bevestiging in de verklaring van een van de twee vorenbedoelde ex-werknemers waar hij verklaart dat een kilo weed bij verkoop in kleine hoeveelheden (en rekening houdend met verlies door afval en kosten verpakking etc.) misschien het dubbele van de inkoopprijs oplevert. 
      4.4	 Ook maakt belanghebbende met zijn (niet nader onderbouwde) opmerkingen over zijn concurrentiepositie, de inkoopprijs, het ontbreken van grote uitgaven en de afwezigheid van vermogen niet waar dat de aanslag onjuist is of is gebaseerd op een onredelijke schatting.
      4.5	Wat betreft de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel merkt het hof op dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat met deze verliespost rekening mag worden gehouden in het jaar waarin zich een gerede kans op het opleggen van de ontnemingsmaatregel aftekent (Kamerstukken II, 21 504, nr. 3, blz. 80). Uit de onder 2.2 en 2.5 vermelde feiten (de inbeslagname in 2000 en de periode van het bewezen verklaarde strafbare feit) leidt het hof af dat daar in het onderhavige jaar in ieder geval nog geen sprake van is, zodat de inspecteur hiermee met juistheid geen rekening heeft gehouden. Toepassing van de beginselen van goed koopmansgebruik leiden niet tot een andere conclusie.
      4.6  Nu vermindering van het bij het boekenonderzoek berekende belastbaar inkomen met de in 1999 uitbetaalde lonen niet leidt tot een belastbaar inkomen dat lager is dan dat waarop de onderhavige aanslag is gebaseerd, kan ook deze grief belanghebbende niet baten. 
      4.7 Gelet op vorenoverwogene is het gelijk aan de zijde van de inspecteur zodat het beroep ongegrond verklaard moet worden. 
    
    
    
      5.  De proceskosten.
      Het gerechtshof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    
      6.  De beslissing.
      Het gerechtshof 
      verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Gedaan op 29 september 2006 door mr. G.M. van der Meer, raadsheer en voorzitter, mr. H.H.A. Fransen, raadsheer, en mr. H. Bakker, raadsheer-plaatsvervanger, in tegenwoordigheid van de griffier mr. K. de Jong-Braaksma, en ondertekend door voornoemde voorzitter en door voornoemde griffier.
    
    
    
    
    
    
    
      Op 4 oktober 2006   afschrift per aangetekende post 
      verzonden aan beide partijen.