ECLI:NL:GHSHE:2011:BV6843, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-12-2011, 11/00326
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In deze procedure rond de vraag of en in hoeverre een vennoot in een vof de omzetbelasting die drukt op een agrarische bedrijfswoning kan aftrekken als voorbelasting laat het Hof zich leiden door het arrest van de Hoge Raad van 5 januari 1983, nr 20808, BNB 1983/76, ook wel het Advocatenarrest genoemd. 
        Het Hof verwijst vervolgens naar het arrest van het HvJ van 21 april 2005, C-25/03, inzake Hundt Esswein, BNB 2005/229, en concludeert dat vaststaat dat belanghebbende en diens echtgenote buitengemeenschap van goederen zijn gehuwd en ieder voor de onverdeelde helft eigenaar is van de grond waarop de bedrijfswoning staat. Het primaire standpunt van belanghebbende dat zij volledig recht op aftrek heeft verwerpt het Hof omdat uitsluitend de civielrechtelijke eigendomsverhouding bepalend is. 
        Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 16 januari 2009, nr. 08/02766, LJN:BG9883 kunnen ambtshalve verleende teruggaven niet worden nageheven en dient de naheffingsaanslag te worden vernietigd. Hoger beroep van belanghebbende gegrond.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
      Derde meervoudige Belastingkamer
      Kenmerk: 11/00326
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van
    
    
      X V.o.f.,  
      gevestigd te Y,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 13 april 2011, nummer AWB 10/3028, in het geding tussen
    
    belanghebbende, 
    
    en
    
    de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Oost-Brabant van de rijksbelastingdienst, hierna (evenals de directeur van het onderdeel Belastingregio Belastingdienst/Oost-Brabant van die dienst, die met ingang van 1 januari 2011 te dezen bevoegd is): de Inspecteur,
    
    betreffende na te noemen naheffingsaanslag.  
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 30 november 2009 onder aanslagnummer 1 over het tijdvak 
      1 januari 2005 tot en met 31 december 2006 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 18.239. Gelijktijdig is aan belanghebbende ter zake van deze naheffingsaanslag bij beschikking een bedrag aan heffingsrente in rekening gebracht van € 2.893. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken van 9 juli 2010 de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. 
    
    
    1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 298. Bij vorenvermelde uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot € 9.070, de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd, de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende veroordeeld ten bedrage van € 437 en gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze betaalde griffierecht vergoedt. 
    
    1.3. Tegen deze laatste uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 454. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 28 oktober 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    
      1.5. Belanghebbende heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en (door tussenkomst van de griffier) aan de Inspecteur, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen.  
      De Inspecteur heeft te dezer zitting eveneens een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan belanghebbende. Het Hof rekent deze beide pleitnota's tot de stukken van het geding. 
    
    
    1.6. Aan het slot van deze zitting heeft het Hof het onderzoek gesloten. 
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
    
    2.1. Belanghebbende exploiteert een rundveehouderij op het adres A-straat 1 te Y. Zij is ondernemer in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).
    
    2.2. Eén van de vijf vennoten van belanghebbende, de heer A (hierna: de vennoot) heeft samen met zijn echtgenote (hierna: de of zijn echtgenote) op 24 oktober 2005 een perceel grond gekocht aan de A-straat 2 te Y. De vennoot en zijn echtgenote zijn buiten gemeenschap van goederen gehuwd en zijn ieder voor de helft eigenaar van de gekochte grond. De echtgenote is geen vennoot van belanghebbende. 
    
    2.3. De vennoot heeft in 2005 en 2006 op de onder 2.2 bedoelde grond een woonhuis gebouwd dan wel laten bouwen. Alle op deze bouw betrekking hebbende facturen staan op naam van uitsluitend de vennoot en zijn ook uitsluitend door deze betaald. In dezelfde periode is op de vorenbedoelde grond eveneens een veestal gebouwd.
    
    2.4. Het woonhuis is op 1 augustus 2006 door de vennoot en zijn echtgenote als woning in gebruik genomen, met dien verstande dat één kamer nagenoeg uitsluitend wordt gebruikt als kantoorruimte waar de financiële administratie van belanghebbende door de vennoot wordt bijgehouden, dat de garage mede wordt gebruikt voor het stallen van een auto van belanghebbende en dat de vliering mede wordt gebruikt voor de opslag van de boekhouding van belanghebbende over oudere jaren. Niet is in geschil dat het woonhuis aldus in ieder geval voor 26,2/225,5-gedeelte in gebruik is bij belanghebbende. Ter zake van het gebruik van het woonhuis ontvangt de vennoot, noch diens echtgenote enige vergoeding van belanghebbende.
    
    2.5. De Inspecteur heeft in het jaar 2009 bij belanghebbende een onderzoek doen instellen naar de gevolgen voor de heffing van de omzetbelasting van de bouw van het woonhuis. In het van dit onderzoek opgemaakte rapport, dat in kopie tot de stukken van het geding behoort, wordt het woonhuis veelvuldig aangeduid als " bedrijfswoning ".  
    
    
      2.6. Ter zake van de bouw van het woonhuis is aan de vennoot in het jaar 2005 een bedrag van in totaal, afgerond, € 11.379 en in het jaar 2006 een bedrag van in totaal, afgerond, 
      € 21.407 aan omzetbelasting in rekening gebracht.
    
    
    2.7. Van het onder 2.6 genoemde bedrag van € 11.379 is door belanghebbende in haar aangiften voor de omzetbelasting over 2005 als voorbelasting een bedrag van in totaal € 4.768 in aftrek gebracht. Van het resterende bedrag ad € 6.611 heeft de Inspecteur naar aanleiding van een door belanghebbende ingediende zogeheten suppletieaangifte ambtshalve teruggaaf verleend. 
    
    2.8. Van het onder 2.6 genoemde bedrag van € 21.407 is door belanghebbende in haar aangiften voor de omzetbelasting over 2006 als voorbelasting een bedrag van in totaal € 5.360 in aftrek gebracht. Naar aanleiding van een door belanghebbende ingediende zogenoemde suppletieaangifte heeft de Inspecteur te dezer zake bovendien nog ambtshalve teruggaaf verleend van een bedrag van € 1.500.
    
    
      2.9. Naar aanleiding van de bevindingen bij het onder 2.5 vermelde onderzoek heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de ter zake van de bouw van het woonhuis aan de vennoot in rekening gebrachte omzetbelasting in het geheel niet voor aftrek als voorbelasting bij belanghebbende in aanmerking komt en heeft hij in verband hiermede de onder 2.7 en 2.8 vermelde bedragen van € 4.768, € 6.611, € 5.360 en 
      € 1.500, in totaal € 18.239, bij de onderhavige aanslag van belanghebbende nageheven.
    
    
    2.10. De Rechtbank heeft, overeenkomstig het standpunt van de Inspecteur in beroep, geoordeeld dat naheffing van de ambtshalve verleende teruggaven ad € 6.611 en € 1.500 niet mogelijk is en dat belanghebbende recht op aftrek van de aan de vennoot in rekening gebrachte omzetbelasting heeft voor het onder 2.4 bedoelde gedeelte ad 26,2/225,5 en heeft in verband hiermee de naheffingsaanslag verminderd tot een ten bedrage van € 9.070.
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of, en zo ja tot welk bedrag, belanghebbende de aan de vennoot ter zake van de bouw van het bij de vennoot en diens echtgenote als woning in gebruik zijnde gedeelte van het woonhuis in rekening gebrachte omzetbelasting, als voorbelasting in aftrek kan brengen.
    
    
      Belanghebbende is van mening - primair - dat zij recht heeft op aftrek als voorbelasting van alle ter zake van de bouw van het woonhuis aan de vennoot in rekening gebrachte omzetbelasting, subsidiair dat zij recht heeft op aftrek van de helft van die omzetbelasting, overeenkomstig het aandeel van de vennoot in de eigendom van het woonhuis. In beide gevallen leidt dit volgens belanghebbende tot vernietiging van de naheffingsaanslag. Meer subsidiair is belanghebbende van oordeel dat zij recht heeft op aftrek van 26,2/225,5-gedeelte van die omzetbelasting. Voor dat geval heeft belanghebbende, in afwijking van het gestelde in de van haar afkomstige stukken, tijdens het onderzoek ter zitting verklaard dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot € 7.631.
      Het primaire standpunt van de Inspecteur is, na wijziging van zijn standpunt ter zitting ook cijfermatig, gelijkluidend aan het meer subsidiaire standpunt van belanghebbende. Het subsidiaire standpunt van de Inspecteur is gelijkluidend aan het subsidiaire standpunt van belanghebbende, met dien verstande dat volgens hem in dat geval de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot een ten bedrage van € 1.846. Voor het geval belanghebbendes primaire standpunt juist mocht zijn, is de Inspecteur met belanghebbende van oordeel dat de naheffingsaanslag alsdan dient te worden vernietigd.
    
    
    
    3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Partijen hebben tijdens het onderzoek ter zitting hun standpunten bepleit, doch hebben hieraan geen nieuwe argumenten toegevoegd. Tijdens dit onderzoek door het Hof gevraagd of zich op het adres A-straat 1 eveneens een stal bevindt, hebben partijen verklaard zulks op dit moment niet te weten. Voorts heeft het Hof er ter zitting op gewezen dat op het perceel A-straat 2 niet alleen het woonhuis is gebouwd, maar ook een bij belanghebbende in gebruik zijnde stal en dat het woonhuis in het controlerapport regelmatig wordt aangeduid als " bedrijfswoning ". Ten vervolge hierop heeft het Hof de Inspecteur voorgehouden dat het in het algemeen minst genomen wenselijk wordt geacht dat een veehouder bij, of althans dichtbij, zijn vee woonachtig is, zulks met het oog op de dagelijkse verzorging van dat vee en het snel kunnen ingrijpen ingeval van ziekte of calamiteiten, en dat er geen aanleiding is om te veronderstellen dat zich in casu een uitzondering op deze regel voordoet. De Inspecteur heeft dit een en ander niet weersproken.  
    
    
      3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar van de Inspecteur, tot - primair en subsidiair - vernietiging van de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente, en meer subsidiair tot vermindering van de naheffingsaanslag tot € 7.631 en dienovereenkomstige vermindering van de beschikking heffingsrente. 
      De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank alsmede van de uitspraken op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslag tot primair € 7.631 en subsidiair € 1.846 met dienovereenkomstige vermindering van de beschikking heffingsrente.
    
    
    
    4. Gronden
    
    Ten aanzien van het geschil
    
    4.1. In zijn arrest van 5 januari 1983, nr 20 808, BNB 1983/76, in de literatuur ook wel aangeduid als het Advocatenarrest, heeft de Hoge Raad, voor zover te dezen van belang, geoordeeld dat indien door andere ondernemers niet aan de combinatie (Hof: in casu belanghebbende) doch aan een deelnemer van de combinatie (Hof: in casu de vennoot) ter zake van aan die deelnemer geleverde goederen of verleende diensten omzetbelasting in rekening is gebracht, deze omzetbelasting door de combinatie in aftrek kan worden gebracht indien en voor zover die goederen of diensten in het kader van de gezamenlijke onderneming worden gebezigd.
     
    
    4.2. In zijn Besluit van 22 januari 2004, nr. CPP 2003/602M, onder meer gepubliceerd in V-N 2004/9.15, heeft de staatssecretaris van Financiën het standpunt ingenomen dat aan vorenvermeld oordeel van de Hoge Raad niet wordt afgedaan door het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: het Hof van Justitie) van 27 januari 2000, C-23/98, inzake Heerma (BNB 2000/297), mits de betrokken deelnemer ter zake geen vergoeding ontvangt in de zin van de Wet.
    
    4.3. Vaststaat dat zich in ieder geval op hetzelfde adres als dat van het woonhuis een door belanghebbende geëxploiteerde veestal bevindt. Gelet op hetgeen onder 3.2 is vermeld omtrent het verhandelde ter zitting, acht het Hof aannemelijk dat het minst genomen wenselijk is dat de vennoot bij, althans dichtbij, deze stal woonachtig is. Dit brengt met zich dat het door de vennoot bewonen van het zuivere woongedeelte van het woonhuis mede dienstbaar is aan belanghebbendes bedrijfsuitoefening en dat het woonhuis derhalve ook in zoverre wordt gebezigd in het kader van belanghebbendes onderneming. Gelet op hetgeen onder 4.1 en 4.2 is overwogen, kan derhalve, nu vaststaat dat de vennoot en diens echtgenote ter zake van het gebruik van het woonhuis geen enkele vergoeding van belanghebbende ontvangen, de totale ter zake van de bouw van het woonhuis aan de vennoot in rekening gebrachte omzetbelasting, behoudens eventueel uit na te melden arrest van het Hof van Justitie voortvloeiende beperkingen, door belanghebbende als voorbelasting in aftrek worden gebracht.   
    
    4.4. In zijn arrest 21 april 2005, C-25/03, inzake Hundt Esswein (BNB 2005/229), heeft het Hof van Justitie, voor zover te dezen van belang, geoordeeld dat wanneer twee echtgenoten in een uit hun huwelijk voortvloeiende gemeenschap een investeringsgoed aanschaffen, de echtgenoot en mede-eigenaar die een gedeelte daarvan uitsluitend voor zijn beroepsdoeleinden gebruikt, recht op aftrek heeft van de volledige belasting over de toegevoegde waarde die op het gedeelte van het goed heeft gedrukt dat hij voor zijn bedrijf gebruikt, voor zover het in aftrek gebrachte bedrag niet hoger is dan het aandeel van de belastingplichtige in de mede-eigendom van dat goed.
    
    4.5. Vaststaat dat belanghebbende en diens echtgenote buiten gemeenschap van goederen zijn gehuwd en ieder voor de (onverdeelde) helft eigenaar zijn van de grond waarop het woonhuis is gebouwd en daarmede ook van het woonhuis. Dit brengt, naar het oordeel van het Hof, gelet op het onder 4.4 vermelde arrest van het Hof van Justitie met zich dat belanghebbende in het tijdvak waarop de onderhavige naheffingsaanslag betrekking heeft maximaal de helft van de in dat tijdvak ter zake van de bouw van het woonhuis in rekening gebrachte omzetbelasting ad € 11.379 (2005) plus € 21.407 (2006) is € 32.786 in aftrek kan brengen, oftewel € 16.393. Het, primaire, standpunt van belanghebbende dat haar het volledige aftrekrecht toekomt omdat, naar zij stelt, de vennoot als enige de macht heeft om als een eigenaar over het woonhuis te beschikken, kan het Hof niet volgen. Volgens laatstvermeld arrest van het Hof van Justitie is immers uitsluitend de civielrechtelijke eigendomsverhouding te dezen bepalend. 
     
    4.6. Voor het geval dat moet worden geoordeeld als onder 4.5 vermeld, heeft belanghebbende gesteld dat de naheffingsaanslag moet worden vernietigd, doch heeft de Inspecteur gesteld dat deze moet worden verminderd tot € 18.239 minus € 16.393 is    € 1.846. Deze laatste stelling miskent evenwel dat gelet op het arrest van de Hoge Raad van 16 januari 2009, nr. 08/02766, LJN: BG9883, onder meer gepubliceerd in V-N 2009/6.6, de in het bedrag van € 18.239 begrepen ambtshalve verleende teruggaven ad € 6.611 en € 1.500 niet kunnen worden nageheven. Wordt met dit laatste wél rekening gehouden, dan kan de conclusie geen andere zijn dan dat de naheffingsaanslag dient te worden vernietigd.
    
    4.7. Gelet op al het vorenstaande is het hoger beroep gegrond en dient de uitspraak van de Rechtbank te worden vernietigd.
    
    Ten aanzien van het griffierecht
    
    4.8. Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 454 door de Staat te worden vergoed.
    
    Ten aanzien van de proceskosten
    
    4.9. Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
    
    Het Hof stelt de kosten van de door een derde beroepsmatig aan belanghebbende verleende rechtsbijstand, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten wegens proceshandelingen) x € 437 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 874.
    
    
    Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van evenvermeld besluit heeft gemaakt.
    
    
    5. Beslissing
    
    Het Hof:
    
    
      - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent de proceskosten en het griffierecht;
      - verklaart het tegen de uitspraken op bezwaar van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraken op bezwaar;
      - vernietigt de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente;
      - gelast dat de Staat aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 454 vergoedt; en
      - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 874. 
    
    
    
    Aldus gedaan op: 16 december 2011 door V.M. van Daalen-Mannaerts, voorzitter, P. Fortuin en J.A. Meijer, leden, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
     
    
    
    
    
    
    
    
    
    
     
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
      1.	Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2.	Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a)	de naam en het adres van de indiener;
      b)	een dagtekening;
      c)	een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d)	de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.