ECLI:NL:GHSHE:2007:BA4306, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-01-2007, 05/00054
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Tussen partijen is in geschil het antwoord op de volgende vragen: Mag belanghebbende ten laste van haar winst een voorziening vormen ter zake van het debiteurenrisico dat zij loopt ter zake van de aan E verstrekte kredieten, en zo ja tot welk bedrag? Mag belanghebbende een bedrag ten laste van de winst over het jaar 1999 brengen in verband met een aanpassing van de actuariële voorziening voor lijfrente-uitkeringen?

BELASTINGKAMER
      Nr. 05/00054							
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X B.V. te Y tegen de uitspraken van de Voorzitter van het managementteam van het onderdeel belastingdienst Z van de Rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op de bezwaarschriften betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 1995 tot en met 2000 en de bij die aanslagen afgegeven beschikkingen tot vaststelling van het in die jaren geleden verliezen. 
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1995:
      Nadat belanghebbende voor het jaar 1995 aangifte had gedaan van een verlies van f 507.489,- heeft de Inspecteur een aanslag voor dat jaar opgelegd naar een belastbaar bedrag van nihil, onder gelijktijdige vaststelling van een in dat jaar geleden verlies van f 157.489,-.
      Op het door belanghebbende ingediende bezwaar heeft de Inspecteur bij een van de bestreden uitspraken het verlies nader vastgesteld op f 951.605,-.
    
    
    
      1996:
      Nadat belanghebbende voor het jaar 1996 aangifte had gedaan van een belastbaar bedrag van nihil heeft de Inspecteur een aanslag voor dat jaar opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 703.266,--, onder gelijktijdige vaststelling van een in dat jaar geleden verlies van nihil.
      Op het door belanghebbende ingediende bezwaar heeft de Inspecteur bij een van de bestreden uitspraken het verlies nader vastgesteld op f 661.286,-.
    
     
    
      1997:
      Nadat belanghebbende voor het jaar 1997 aangifte had gedaan van een verlies van f 264.893,- heeft de Inspecteur een aanslag voor dat jaar opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 235.107,-, onder gelijktijdige vaststelling van een in dat jaar geleden verlies van nihil.
      Op het door belanghebbende ingediende bezwaar heeft de Inspecteur bij een van de bestreden uitspraken de bestreden aanslag en verliesvaststelling gehandhaafd.
    
    
    
      1998:
      Nadat belanghebbende voor het jaar 1998 aangifte had gedaan van een verlies van f 140.201,- heeft de Inspecteur een aanslag voor dat jaar opgelegd naar een belastbaar bedrag van nihil, onder gelijktijdige vaststelling van een in dat jaar geleden verlies van f 15.201,-.
      Op het door belanghebbende ingediende bezwaar heeft de Inspecteur bij een van de bestreden uitspraken de bestreden aanslag en verliesvaststelling gehandhaafd.
    
    
    
      1999:
      Nadat belanghebbende voor het jaar 1999 aangifte had gedaan van een verlies van f 166.702,- heeft de Inspecteur een aanslag voor dat jaar opgelegd naar een belastbaar bedrag van nihil, onder gelijktijdige vaststelling van een in dat jaar geleden verlies van f 16.702,-.
      Op het door belanghebbende ingediende bezwaar heeft de Inspecteur bij een van de bestreden uitspraken de bestreden aanslag en verliesvaststelling gehandhaafd.
    
    
    
      2000:
      Voor het jaar 2000 heeft belanghebbende geen aangifte gedaan. De Inspecteur heeft voor dit jaar aan belanghebbende een ambtshalve aanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 18.097,-, onder gelijktijdige vaststelling van een in dat jaar geleden verlies van nihil.
      Op het door belanghebbende ingediende bezwaar heeft de Inspecteur bij een van de bestreden uitspraken de bestreden aanslag verminderd tot een ten bedrag van nihil, onder gelijktijdige vaststelling van een verlies van nihil.
    
    
    
      Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep is van belanghebbende een griffierecht geheven van € 273.
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    Na te zijn uitgenodigd voor het onderzoek ter zitting op 5 oktober 2006, heeft belanghebbende bij brief van 3 oktober 2006 op de voet van artikel 8:15 van de Algemene wet bestuursrecht een verzoek bij het hof ingediend strekkende tot wraking van de drie leden van het Hof die de zaak behandelen. De wrakingskamer van het Hof heeft dit verzoek ter zitting van 5 oktober 2006 behandeld en op diezelfde dag onder nummer: wraking 31/04-2006 uitspraak gedaan. Bij deze uitspraak is het wrakingsverzoek afgewezen. 
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft vervolgens plaatsgehad met gesloten deuren ter zitting van het Hof van 5 oktober 2006 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord de Inspecteur. Belanghebbende is niet verschenen.
      De griffier heeft verklaard dat belanghebbende, bij monde van de heer A te Y, op 3 juli 2006 telefonisch heeft ingestemd met datum, plaats en tijdstip van de mondelinge behandeling. 
      De griffier heeft voorts verklaard dat hij belanghebbende bij op 2 augustus 2006, met nummer 3S RRRK 0000000, aangetekend naar het door belanghebbende zelf opgegeven adres verzonden uitnodiging, waarvan een afschrift tot de stukken behoort, heeft kennis gegeven van datum, plaats en tijdstip van de zitting.
      Tot de stukken van het geding behoort een kopie van het op de onderhavige uitnodiging betrekking hebbende gedeelte van de lijst van aangetekende verzendbewijzen en een schermprint van de op dat verzendbewijs betrekking hebbende statusinformatie.
    
    
    
    2. Feiten
    
    Het Hof stelt op grond van de stukken, als tussen partijen niet in geschil de volgende feiten vast.
    
    2.1. De aandelen in belanghebbende worden voor de helft gehouden door de heer A (verder: de heer A) en voor de andere helft door diens echtgenote, mevrouw B. De heer A is tevens directeur van belanghebbende. 
    
    2.2. De heer A en zijn echtgenote houden ook alle aandelen in C B.V. (verder: C).
    
    2.3. In 1990 zijn belanghebbende en C gestart met de financiering van D B.V., later genaamd E B.V. (verder: E).
    
    2.4. De aandelen in E worden gehouden door F, een zoon van de heer A, en diens echtgenote. Sedert begin 1992 houdt E zich bezig met de groothandel in, en de im- en export van zogenaamde baby- en kleuterhardware, bestaande onder meer uit kinderwagens en wandelwagens.
    
    2.5. Per ultimo 1991 had C een lening in rekening-courant verstrekt aan E van ƒ 954.344,--. Belanghebbende had op dat moment geen lening verstrekt aan E. Per ultimo 1992 was belanghebbende in de plaats getreden van C als verstrekker van kredieten aan E. Op laatstgenoemd tijdstip beliep de door belanghebbende aan E verstrekte lening ƒ 1.274.924,--. C had op dat moment geen vordering op E. Per ultimo 1993 beliep de vordering van belanghebbende op E ƒ 1.194.061,-- en per ultimo 1994 was deze vordering gegroeid tot ƒ 4.335.417,--. In 1993 en 1994 heeft C geen leningen aan E verstrekt. Wel had C blijkens de toelichting op haar fiscale balans per 31 december 1994 een pandrecht verleend op een tegoed groot ƒ 1.100.000,-- bij de G-bank te Y, in verband met een aan E verstrekt crediet in rekening courant. Het betreft een door diezelfde G-bank verstrekte geldlening aan E.
    
    2.6. Op 28 december 1993 hebben C, belanghebbende, E, F en diens echtgenote een overeenkomst gesloten. In die overeenkomst staat ondermeer het volgende:
    
    "1. X draagt zorg voor de financiering van E met name door het verstrekken van geldleningen, het verlenen van credieten in rekening-courant en het garant staan tegenover derden voor bepaalde credieten door betrokkenen verstrekt aan E.
    
    2. Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van tien jaar, ingaande op 1 januari 1994 en eindigende op 31 december 2003.
    
    3. Over de te verstrekken geldleningen zal X rente in rekening brengen, uitgaande van een rentevoet welke fractioneel ligt boven die welke de bankrelatie van C hanteert voor de berekening van de rente over deposito's van C. Deze rentevoet is thans 25 basispunten onder 1 maands Aibor (Amsterdam inter bank offered rate).
    
    4. (...)
    
    5. X zal over de tien in artikel 2 van deze overeenkomst bedoelde jaren een aandeel in de winst van E genieten groot 25%. (...)
    
    6. (...)
    
    
      a. (..)
      b. Bij het einde der overeenkomst dienen alle schulden van E aan X en C te worden afgelost en beide B.V.'s te worden ontslagen van alle verplichtingen tegenover derden, verband houdende met de financiering van E. E is alsdan verplicht tot vrijwaring van beide B.V.'s voor aanspraken van derden, alsmede tot het verrichten van al hetgeen nodig is om het ontslag uit verplichtingen jegens derden te verkrijgen.
    
    
    (...)".
    
     
    
      2.7. Het verloop van de schuld van E aan belanghebbende en/of C, de verliezen van E en het vermogen van E in de jaren 1994 tot en met 2000 zijn in onderstaand schema weergegeven in guldens:
      Ultimo jaarSchuld van EResultaat van EVermogen van E19944.335.417  533.178 -/-1.439.965 -/-19954.867.336  566.697 -/-1.969.227 -/-19965.249.6761.823.748 -/-3.794.512 -/-19975.235.628  668.294 -/-4.461.643 -/-19985.227.544   93.112 -/-4.555.959 -/-19995.219.290  239.715 -/-Niet bekend20005.003.862Niet bekendNiet bekend
    
    
    2.8. Bij uitspraak van 15 november 2001, nr. 98/02189, heeft het Hof op het beroep van C inzake de aan haar opgelegde aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1994 geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat C ter zake van zogenaamde financieringsovereenkomst E d.d. 28 december 1993 enig risico loopt of heeft gelopen. In die zaak heeft het Hof voorts geoordeeld dat het blijkens die overeenkomst belanghebbende en niet C is die als financier van E optreedt, dat ook overigens niet is gebleken dat C in 1994 als financier van E is opgetreden en dat uit de overeenkomst ook niet blijkt dat C in een andere hoedanigheid dan als financier van E enig risico loopt. Op die grond heeft het Hof de aanspraak van C op vorming van een voorziening ter zake de aan E verstrekte kredieten afgewezen. Het tegen deze uitspraak ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen bij arrest van 31 januari 2003, nr. 37 830. 
    
    
    3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de volgende vragen:
      3.1.1. Mag belanghebbende ten laste van haar winst een voorziening vormen ter zake van het debiteurenrisico dat zij loopt ter zake van de aan E verstrekte kredieten, en zo ja tot welk bedrag?
      3.1.2. Mag belanghebbende een bedrag ten laste van de winst over het jaar 1999 brengen in verband met een aanpassing van de actuariële voorziening voor lijfrente-uitkeringen?
    
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. De Inspecteur heeft daaraan ter zitting het volgende toegevoegd.
    
    
      Het vermogen van E was ultimo 1994 na onafgebroken verliezen in 1991 tot en met 1994 reeds gedaald tot negatief f 1.439.965,-. De toekomstperspectieven van E waren door een hooglopend conflict met een machtige toeleverancier zeer somber. Belanghebbende heeft zelf geschetst hoe die toeleverancier alles in het werk heeft gesteld om E de nek te breken. Belanghebbende was hiermee van het begin af aan bekend. Elke zakelijke financier zou de geldkraan hebben dichtgedraaid. De voortgezette geldverstrekking moet uitsluitend worden toegeschreven aan de persoonlijke wens van de aandeelhouders van belanghebbende, namelijk de wens om hun zoon te helpen.
      De toename van het saldo van de rekening-courant vanaf 1 januari 1995 moet worden opgevat als een uitdeling van belanghebbende aan haar aandeelhouders, de heer en mevrouw B. Zij wensten hun zoon, de enig aandeelhouder van E, aldus te helpen. Anders dan ik in mijn verweerschrift heb betoogd moeten de schenkingen niet worden geëlimineerd uit het verloop van de rekening-courant, zoals weergegeven op blad 11 van het verweerschrift. 
    
    
    
      3.3. Belanghebbende concludeert naar het Hof begrijpt tot vernietiging van de bestreden uitspraken, vernietiging van de opgelegde aanslagen, verhoging van de verliezen over die jaren met een niet nader genoemd bedrag ter zake van de oninbaarheid van de aan E verstrekte kredieten en voor 1999 ter zake van aanpassing van de actuariële voorziening voor lijfrente-uitkeringen. 
      De Inspecteur concludeert primair tot bevestiging van de bestreden uitspraken. Subsidiair, als het Hof in de zaak met nummer 05/00055 betreffende C tot de conclusie komt dat de verliezen gelden op de aan E verstrekte leningen geheel voor rekening van belanghebbende komen, concludeert de Inspecteur tot vernietiging van de bestreden uitspraken inzake 1995 en 1996 en verhoging van de over die jaren geleden verliezen tot respectievelijk  f 1.745.721,- (te weten de som van een voorziening van f 1.588.232,- en het overigens berekende verlies van f 157.489,-) en f 2.025.838,- (te weten het verschil tussen de voorziening van 2.729.104,- en het overigens berekende winst van f 703.266,-) en tot vermindering van de aanslag over 1997 tot een ten bedrage van nihil. 
    
    
    
    4. Overwegingen omtrent het geschil
    
    Vooraf en ambtshalve
    
    
      Blijkens de onder 1 laatste alinea vermelde stukken is de aldaar genoemde uitnodiging aan belanghebbende van 2 augustus 2006 op 3 augustus 2006 aan haar uitgereikt. 
      Op grond hiervan is het Hof van oordeel dat de uitnodiging om op de zitting te verschijnen op de juiste wijze heeft plaatsgevonden.
    
    
    Ten aanzien van het geschil
    
    4.1. Bij zijn uitspraak van 15 november 2001, nr. 98/02189 heeft  het Hof op de in 2.8 weergegeven gronden geoordeeld dat niet C maar belanghebbende in 1994 als financier van E optrad. In de thans door belanghebbende voor de jaren 1995 tot en met 2000 gevoerde procedure zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gekomen die aanleiding geven voor een ander oordeel ten aanzien van de schuld per ultimo 1994 en het verloop ervan in de jaren 1995 tot en met 2000. Dit betekent dat er vanuit moet worden gegaan dat het risico met betrekking tot de aan E verstrekte leningen uitsluitend belanghebbende aangaat.
    
    4.2. In de jaren 1995 tot en met 1997 is de schuld van E aan belanghebbende toegenomen van f 4.335.417,- ultimo 1994 tot f 5.235.628,- ultimo 1997. Naar het Hof begrijpt wenst belanghebbende ook ter zake van de in 1995 en nadien aan E verstrekte kredieten een voorziening wegens oninbaarheid te vormen. De Inspecteur stelt hiertegenover dat het vermogen van E ultimo 1994 na onafgebroken verliezen in 1991 tot en met 1994 reeds gedaald was tot negatief f 1.439.965,-, dat de toekomstperspectieven van E door een hooglopend conflict met een machtige toeleverancier zeer somber waren en dat belanghebbende hiermee bekend was. Om die redenen zou, zo betoogt de Inspecteur, elke zakelijke financier de geldkraan hebben dichtgedraaid en moet de voortgezette geldverstrekking uitsluitend worden toegeschreven aan de persoonlijke wens van de aandeelhouder van belanghebbende, namelijk de wens om zijn zoon te helpen. Het Hof acht de hiervoor weergegeven stellingen van de Inspecteur aannemelijk en onderschrijft diens betoog. Om die reden moeten de geldverstrekkingen aan E door belanghebbende in 1995 en de daarop volgende jaren gezien worden als onzakelijke transacties waarvan het resultaat niet ten laste van de winst van de vennootschap kan worden gebracht.
    
    4.3. Nu vaststaat dat de vordering op E uiteindelijk geheel oninbaar is gebleken, moet nog worden beoordeeld hoe het verlies op de per ultimo 1994 verstrekte lening moet worden verdeeld over de jaren 1995 en volgende. De Inspecteur heeft gesteld dat elk jaar een voorziening kan worden gevormd tot maximaal het negatief vermogen van E per ultimo van dat jaar. Deze benadering is naar het oordeel van het Hof niet onredelijk jegens belanghebbende en is op zichzelf bezien ook niet door belanghebbende bestreden. De Inspecteur in deze stellingname volgend komt het Hof tot een afwaardering van de vordering op E in 1995 van f 1.588.232,- en in 1996 van het restant groot f 2.729.104,-. Het verlies over deze jaren moet daardoor worden vastgesteld op f 1.745.721,- voor 1995 en f 2.025.838,- voor 1996.
    
    4.4. Met betrekking tot het jaar 1997 concludeert de Inspecteur tot vermindering van de over dit jaar opgelegde aanslag tot nihil, aangezien weliswaar geen afwaardering van de vordering meer kan plaatsvinden in dit jaar, waardoor de belastbare winst gehandhaafd moet worden op f 235.107,-, maar dat verrekening van de verliezen uit de voorafgaande jaren leidt tot een belastbaar bedrag van nihil. Naar het oordeel van het Hof is deze conclusie juist. Het bedrag van het aldus verrekende verlies moet echter wel op de voet van artikel 21a, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 afzonderlijk worden vastgesteld.
    
    4.5. Ten aanzien van de aanslag voor het jaar 1999 stelt belanghebbende zich, naar het Hof begrijpt, op het standpunt dat ten laste van het resultaat over dat jaar een bedrag moet worden gebracht in verband met een aanpassing van de actuariële voorziening voor lijfrente-uitkeringen. Belanghebbende heeft echter geen enkele toelichting voor dit standpunt gegeven. De Inspecteur heeft te kennen gegeven dat hij niet weet op welke concrete feiten en omstandigheden dit standpunt ziet en heeft de stelling van belanghebbende overigens bestreden. Het Hof heeft ook geen inzicht gekregen in de achtergrond van deze aanspraak van belanghebbende  en moet haar daarom als niet onderbouwd en onvoldoende aannemelijk gemaakt terzijde stellen.
    
    4.6. Niet duidelijk geworden is op welke grond belanghebbende de uitspraak op bezwaar betreffende de haar over het jaar 2000 opgelegde aanslag wenst te bestrijden. Ook ambtshalve is het Hof niet gebleken van een grond waarop die uitspraak zou moeten worden vernietigd.
    
    4.7. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat het beroep gegrond is in voege als hiervoor vermeld. 
    
    5. Proceskosten
    
    Nu het beroep gegrond is, acht het Hof in beginsel termen aanwezig de verweerder te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Van zodanige kosten is echter niet gebleken. Weliswaar behoort tot de stukken van het geding een brief van 1 juni 2005 aan het Hof, waarin een advocaat namens belanghebbende vraagt alle correspondentie aangaande deze zaak aan haar adres te zenden, maar overigens is van enige bemoeienis door deze advocaat in deze zaak niets gebleken. Dit brengt mee dat bij afwezigheid van voor vergoeding in aanmerking komende kosten, voor een veroordeling in die kosten geen plaats is.
    
    
    6. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - verklaart het beroep gegrond, 
      - vernietigt de bestreden uitspraken betreffende de jaren 1995, 1996 en 1997,
      - handhaaft de uitspraken betreffende de jaren 1998, 1999 en 2000,
      - verhoogt het voor 1995 vastgestelde verlies tot f 1.745.721,-,
      - verhoogt het voor 1996 vastgestelde verlies tot f 2.025.838,-, 
      - stelt vast dat met de belastbare winst over 1997 wordt verrekend een verlies uit voorafgaande jaren ten bedrage van f 235.107,-,
      - handhaaft de over 1995 en 1996 naar een belastbaar bedrag van nihil opgelegde aanslagen, 
      - vermindert de over het jaar 1997 opgelegde aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van nihil, en
      - gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van € 273,- en
      - wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die het griffierecht moet vergoeden.
    
    
     
    Aldus gedaan op 24 januari 2007 door A.J. van Soest, voorzitter, R.J. Koopman en N. van Beelen, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken. 
    
    
    
    
    
    
    
      Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden
      op: 24 januari 2007
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. een dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
            cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    
    In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.