ECLI:NL:GHSHE:2009:BL7442, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-11-2009, 08/00639
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Op 29 juli 2006 heeft belanghebbende een kind gekregen dat op 31 juli 2006 in de gemeentelijke basisadministratie is ingeschreven op het adres van belanghebbende. Belanghebbende heeft het standpunt ingenomen dat zij recht heeft op de kinderkorting, de combinatiekorting, de aanvullende combinatiekorting, de alleenstaande-ouderkorting en de aanvullende alleenstaande-ouderkorting. Vereist is dat een kind gedurende meer dan zes maanden tot het huishouden van de belastingplichtige behoort en gedurende die tijd staat ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens.
        De rechtbank (NTFR 2008/1867) heeft het beroep ongegrond verklaard. In hoger beroep stelt belanghebbende primair dat zij reeds tijdens haar zwangerschap een gemeenschappelijke huishouding voerde met haar nog ongeboren kind. Deze stelling wijst het hof af aangezien deze geen steun vindt in het recht. Er kan niet worden voorbijgegaan aan de wettelijke eis dat het kind is ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens. Ook het beroep op het gelijkheidsbeginsel wordt door het hof verworpen. Het geval van belanghebbende en het geval waarin niet aan de zesmaandsvoorwaarde is voldaan door het overlijden van een kind, waarvoor in het besluit van 29 juni 2001, nr. RTB2001/1725, NTFR 2001/797, een goedkeuring is gegeven, zijn rechtens niet vergelijkbaar. Naar het oordeel van het hof had de wetgever de ruimte het geval van belanghebbende en de gevallen van overlijden verschillend te behandelen.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
      Tweede meervoudige Belastingkamer
      Kenmerk: 08/00639
    
    
    
    Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak op het hoger beroep van
    
    
      mevrouw X, wonende te Y,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 29 augustus 2008, nummer AWB 08/1966, in het geding tussen
    
    belanghebbende
    
    en
    
    
      de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z, 
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    betreffende de aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2006.
    
    
    Onderzoek ter zitting
    
    De zitting heeft plaatsgehad op 4 november 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    Na behandeling van de zaak heeft het Hof heden, 18 november 2009, de volgende mondelinge uitspraak gedaan.
    
    
    Beslissing
    
    Het Hof verklaart het hoger beroep ongegrond.
    
    
    Gronden
    
    1. Op 29 juli 2006 werd belanghebbende moeder van een kind. Dit kind is op 31 juli 2006, de eerste werkdag na haar geboorte, in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens ingeschreven op het adres van belanghebbende, te weten A-straat 6 te Y. 
    
    2. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende in het onderhavige jaar recht heeft op de kinderkorting, de combinatiekorting, de aanvullende combinatiekorting, de alleenstaande-ouderkorting en de aanvullende alleenstaande-ouderkorting. 
    
    
      3. De in 2 genoemde kortingen zijn neergelegd in de artikelen 8.12, 8.14, 8.14a, 8.15 en 8.16 van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). In die artikelen wordt als voorwaarde gesteld dat in het kalenderjaar gedurende meer dan zes maanden een kind tot de huishouding van de belastingplichtige behoorde dat gedurende die tijd op hetzelfde woonadres als de belastingplichtige stond ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens.
      Tussen partijen is niet in geschil dat het in 1 genoemde kind in het onderhavige jaar minder dan zes maanden op hetzelfde adres stond ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens als belanghebbende.
    
    
    
      4. In de artikelen 8.12, vijfde lid, 8.14, derde lid, 8.15, derde lid, en 8.16, derde lid, van de Wet IB 2001 is met ingang van het jaar 2002 bepaald dat indien uitsluitend als gevolg van het overlijden in het kalenderjaar van het kind niet voldaan wordt aan de vorenbedoelde termijn van zes maanden, met betrekking tot dat jaar wel geacht wordt te zijn voldaan aan die termijn. Voor het jaar 2001 was dat reeds het geval krachtens een besluit van de staatssecretaris van Financiën van 29 juni 2001, nr. RTB2001/1725, gepubliceerd in onder meer VN 2001/37.9 (hierna: het besluit). 
      Het besluit en de wet kennen niet een met voortijdig overlijden 'corresponderende' begunstiging voor het geval een kind 'te laat' geboren wordt dat wil zeggen na 30 juni van enig jaar. De overeenkomst tussen die gevallen van overlijden en geboren worden is dat het kind minder dan zes maanden tot het huishouden behoort. De wetgever heeft die gevallen niettemin verschillend geregeld. Daartegen richt zich het (hoger) beroep van belanghebbende in hoofdzaak.
    
    
    
      5. Belanghebbende stelt echter primair dat zij reeds tijdens haar zwangerschap een gemeenschappelijke huishouding voerde met haar toen nog ongeboren kind. Zij wijst hierbij in het bijzonder op het bepaalde in artikel 1:2 van het Burgerlijk Wetboek. Zij wil daarmee bereiken dat haar kind reeds voor 29 juli en dus in het jaar 2006 meer dan zes maanden tot haar huishouden heeft behoord.
      Deze stelling vindt naar het oordeel van het Hof geen steun in het recht. Anders dan belanghebbende kennelijk verdedigt kan niet worden voorbijgegaan aan de wettelijke eis dat het kind is ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens.
      Die eis is niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Bovendien kan naar algemeen spraakgebruik niet worden gezegd dat een zwangere vrouw een gemeenschappelijke huishouding voert met haar nog ongeboren kind. Tenslotte wordt ingevolge het bepaalde in artikel 1:2 van het Burgerlijk Wetboek het kind waarvan een vrouw zwanger is, slechts als geboren aangemerkt indien zijn belang zulks vordert. In casu gaat het echter niet om het belang van belanghebbendes kind, doch om het belang van belanghebbende.
      De primaire grief treft geen doel. In zoverre is het beroep ongegrond. 
    
    
    
      6. Belanghebbende stelt subsidiair dat haar geval ten onrechte anders wordt behandeld dan het geval dat een kind overlijdt voor het verstrijken van de zes maandsperiode.
      Daartoe dient te worden onderzocht of sprake is van feitelijk en rechtens vergelijkbare gevallen en, zo ja, of voor de ongelijke behandeling van die gevallen een objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond bestaat.
    
    
    
      7. In dit geval is niet zozeer in geschil dat geboren worden en overlijden feitelijk verschillende gebeurtenissen zijn.
      Belanghebbendes beroep is er op gebaseerd dat de gevallen rechtens vergelijkbaar zijn. Volgens haar maakt het, bezien vanuit de draagkrachtgedachte, niet uit wat de reden is dat het kind minder dan zes maanden tot het huishouden heeft behoord.
    
    
    
      8. Rechtens vergelijkbaar betekent in dit verband dat de verschillen die er altijd zijn, niet relevant moeten zijn wanneer het geval wordt bezien door het oog van de wetgever. De verschillen moeten niet relevant zijn in het licht van doel en strekking van de regeling.
      Belanghebbende stelt terecht dat de onderhavige heffingskortingen vooral bedoeld zijn de draagkracht te vergroten van degenen die er recht op hebben. 
      Terecht merkt belanghebbende op dat daaraan door de Rechtbank is voorbijgegaan.
    
    
    9. De Rechtbank heeft daartoe namelijk het volgende overwogen 
    
    "2.7. In het in 2.5 genoemde besluit (Hof: het besluit) is beleid vastgelegd dat is ontwikkeld naar aanleiding van vragen van het Tweede-Kamerlid Kuyper, op welke vragen een antwoord is gegeven in het persbericht van het Ministerie van Financiën van 12 april 2001, nr. 2001/112, onder meer gepubliceerd in VN 2001/22.11. Vraag 5 van Tweede-Kamerlid Kuyper hield in of het terugvorderen van een verleende voorlopige teruggaaf, ingeval door overlijden niet aan het zesmaandscriterium is voldaan, niet een ongewenste hardheid in zich heeft. Vraag 6 hield in of de staatssecretaris van Financiën bereid was om voor dergelijke gevallen maatregelen te nemen om de terugvordering achterwege te laten. De vragen 5 en 6 zijn tezamen beantwoord, waarbij is aangegeven dat het inderdaad wenselijk is dat een uitbetaalde voorlopige teruggaaf in geval van overlijden niet wordt teruggevorderd.
    
    2.8. De rechtbank overweegt dat uit de vraagstelling van Tweede-Kamerlid Kuyper en uit de wijze van beantwoording door de staatssecretaris van Financiën kan worden afgeleid dat het in 2.5 genoemde begunstigend beleid wordt gevoerd om de in 2.7 geschetste ongewenste hardheid weg te nemen. Vanuit deze ratio van het beleid bezien, heeft belanghebbende, op wie in dit opzicht de bewijslast rust, niet aannemelijk gemaakt dat zij feitelijk en rechtens in een dusdanig zelfde positie verkeert als belastingplichtigen die, achteraf bezien, door overlijden van het kind niet aan het zesmaandscriterium voldoen. Belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt dan ook.".
    
    
      10. De Rechtbank geeft hier wel aan wat de motieven zijn voor het begunstigend beleid - het voorkomen van ongewenste hardheid - maar geeft geen oordeel over de vraag of de besluitgever, en thans de wetgever, de ruimte daartoe had. Kern van belanghebbendes klacht is nu juist dat de wetgever, bezien vanuit het draagkrachtbeginsel, die ruimte niet had en daarmee verdragsrechtelijk niet te rechtvaardigen verschillen creëert.
      De vraag of het creëren van een verschil in behandeling tussen het in de wet geregelde geval van overlijden en het geval van belanghebbende, gerechtvaardigd was, zal het Hof hierna daarom alsnog behandelen.
    
    
    
      11. Naar het oordeel van het Hof zijn die gevallen inderdaad, ook rechtens, niet vergelijkbaar. In het geval van overlijden bestaat er aanvankelijk recht op heffingskortingen maar valt dit recht onverwacht weg. Dit leidt, in geval een voorlopige teruggaaf is verzocht en verleend, tot onverwachte terugbetaling. In het geval van belanghebbende heeft er echter nooit een recht bestaan. Er gebeurt in haar geval niets onverwachts. Zuiver feitelijk verschillen de beide gevallen in elk geval op dit punt.
      De volgende vraag is of dat verschil rechtens relevant is. 
      De gevallen moeten dan, naar belanghebbende terecht stelt,  bezien vanuit het draagkrachtbeginsel verschillend zijn. Dat is naar het oordeel van het Hof het geval.
    
    
    
      12. Het onverwacht ontstaan van een verplichting tot terugbetaling van een reeds ontvangen fiscaal voordeel heeft naar het oordeel van het Hof voor de draagkracht ernstiger gevolgen dan het missen van een eventueel, toekomstig, voordeel. 
      Omdat de aanspraak gerechtvaardigd was, zal het fiscale voordeel bij overlijden van een kind reeds zijn ingecalculeerd en mogelijk al tot uitgaven hebben geleid. Dat is in het geval van belanghebbende gesteld noch gebleken.
      Niet alleen menselijk bezien, maar ook bezien vanuit draagkracht, zijn de gevallen van overlijden van een kind en een geboorte door de effecten op de heffingskorting naar het oordeel van het Hof daarom verschillend. Ook aldus bezien is er zoveel verschil tussen de beide gevallen dat de wetgever naar het oordeel van het Hof vrij was het geval van overlijden van een kind en het geval dat een kind fiscaal 'te laat' is geboren, als verschillende gevallen te behandelen.
    
    
    
      13. Met deze aanvulling komt ook het Hof tot de conclusie dat de (besluitgever en daarna) wetgever de ruimte had de gevallen van overlijden en het geval van belanghebbende verschillend te behandelen.
      De subsidiaire grief van belanghebbende faalt. Het beroep is ook in zoverre ongegrond.
    
    
    
      14. Het Hof merkt bovendien nog op dat de wetgever volgens vaste jurisprudentie van het EHRM inzake het gelijkheidsbeginsel 'a wide margin of appreciation' heeft.
      Naar het oordeel van het Hof heeft de wetgever de in dit verband te eerbiedigen grenzen niet overschreden door verschil te maken tussen het geval van geheel onverwachte terugbetaling en het missen van een eventueel, toekomstig, voordeel.
      Ook om die reden moet de subsidiaire grief van belanghebbende worden afgewezen.
    
    
    15. De primaire en de subsidiaire grief van belanghebbende treffen beide geen doel. Het hoger beroep van belanghebbende is daarom ongegrond.
    
    16. Het Hof ziet geen reden aan belanghebbende een proceskostenvergoeding toe te kennen of griffierecht te doen teruggeven.
    
    Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal.
    
    
    Aldus gedaan door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en J.A. Meijer, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier, in het openbaar uitgesproken op 18 november 2009.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden
      op: 24 november 2009 
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 
      's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. een dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
            cassatie is gericht.
         d. de gronden van het beroep in cassatie
    
    
    Tenzij de Hoge Raad anders bepaalt, zal het gerechtshof deze mondelinge uitspraak vervangen door een schriftelijke. In dat geval krijgt de indiener de gelegenheid de gronden van het beroep in cassatie alsnog aan te voeren of aan te vullen.
    
    Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de Hoge Raad.
    
    In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.