ECLI:NL:RBARN:2012:BW3423, Rechtbank Arnhem, 19-04-2012, AWB 11/3893, AWB 11/3894 en AWB 11/3895
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Rechtbank Arnhem verklaart het beroep van eiser gegrond. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat eiser gerechtigd is geweest tot een bankrekening in Duitsland. De schatting die verweerder heeft gemaakt voor de inkomsten die eiser met de illegale gokspelen heeft behaald is tot een bedrag van € 80.000 redelijk. De verzuimboetes moeten worden vernietigd nu geen aanmaningen tot het doen van aangifte zijn verzonden.

RECHTBANK ARNHEM 
    
    Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    registratienummers: AWB 11/3893, AWB 11/3894 en AWB 11/3895
    
    
      uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
      van 19 april 2012
    
    
    inzake
    
    [X], wonende te [Z], eiser,
    
    tegen
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor Utrecht, verweerder.
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    
      Verweerder heeft de volgende aanslagen aan eiser opgelegd en beschikkingen vastgesteld:
      - 	voor het jaar 2004 een aanslag (aanslagnummer [000].H.46) 
      	inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV), berekend naar een belastbaar inkomen 		uit werk en woning van € 34.400 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 400. Bij 		beschikking heeft verweerder een verzuimboete van € 340 opgelegd. Daarnaast is bij beschikking € 1.159 		aan heffingsrente in rekening gebracht;
      - 	voor het jaar 2005 een aanslag (aanslagnummer [000].H.56) IB/PVV, berekend naar een belastbaar 		inkomen uit werk en woning van € 555.000 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.221. 		Bij beschikking heeft verweerder een verzuimboete van € 567 opgelegd. Daarnaast is bij beschikking 
      	€ 35.088 aan heffingsrente in rekening gebracht;
      -	voor het jaar 2006 een aanslag (aanslagnummer [000].H.66) IB/PVV, berekend naar een belastbaar 		inkomen uit werk en woning van € 383.112. Daarnaast is bij beschikking € 27.743 aan heffingsrente in 		rekening gebracht;
      - 	voor het jaar 2006 een aanslag (aanslagnummer [000].W.66) inkomensafhankelijke bijdrage 			Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw) berekend naar een (maximum) bijdrage-inkomen van € 30.015.
    
    
    Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 30 juni 2011 het bezwaar tegen de aanslag IB/PVV 2004 en de beschikking heffingsrente ongegrond verklaard en het bezwaar tegen de boete gegrond verklaard. De boete is door verweerder verminderd tot € 226. 
    
    
      Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 30 juni 2011 het bezwaar tegen de aanslag IB/PVV 2005 gegrond verklaard en de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 100.000 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 961. De beschikking heffingsrente is door verweerder verminderd tot 
      € 5.336. Het bezwaar tegen de boete is door verweerder ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Bij uitspraak op bezwaar van 30 mei 2011 heeft verweerder de aanslag IB/PVV 2006 verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 90.000  en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 589. De beschikking heffingsrente is door verweerder verminderd tot € 4.448. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 
      30 mei 2011 het bezwaar tegen de aanslag Zvw 2006 ongegrond verklaard.
    
    
    Eiser heeft daartegen bij brieven van 3 juli 2011, ontvangen door de rechtbank Haarlem op dezelfde datum, beroep ingesteld. Rechtbank Haarlem heeft de beroepschriften op 22 september 2011 doorgezonden naar de rechtbank Arnhem.
    
    Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 maart 2012 te Arnhem. 
      Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. [gemachtigde]. Namens verweerder zijn verschenen [gemachtigde] en [A]. 
    
    
    Eiser heeft ter zitting een pleitnota overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij.
    
    
    2.	Feiten
    
    
      Eiser is sinds 1 januari 2000 firmant van Vof [B] en vanaf 2005 van Vof [C]. Daarnaast heeft eiser zich in de jaren 2004 tot en met 2006 bezig gehouden met het organiseren en gelegenheid geven tot deelneming aan de kansspelen lotto en toto zonder dat eiser over de daarvoor benodigde vergunningen beschikte. Tevens heeft eiser de gelden die hij uit de door hem georganiseerde illegale toto verkreeg gewisseld tegen grote of kleine coupures. Eiser is voor de periode 1 januari 2004 tot en met 5 september 2006 veroordeeld voor:
      1)	een gewoonte maken van witwassen; en
      2)	het opzettelijk overtreden van een voorschrift gesteld bij artikel 1 onder a van de Wet op de kansspelen.
    
    
    
      Eiser is tevens veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 75.000 aan wederrechtelijk verkregen voordeel. In het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 15 juli 2008, zitting houdende te Arnhem, is onder meer het volgende vermeld:
      ‘ (…)
      Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 75.000,00. Het hof komt als volgt tot dit bedrag:
    
    
    de officier van justitie heeft gesteld dat veroordeelde € 75.000,00 aan voordeel heeft genoten uit het organiseren van de illegale voetbaltoto. Volgens eigen zeggen heeft veroordeelde aan zijn activiteiten € 10.000,00 tot € 20.000,00 per jaar verdiend. Dat zal dan zijn na aftrek van kosten. Een gemiddelde aanhouden van € 15.000,00 per jaar zoals de FIOD in zijn berekening deed is dan plausibel en het voordeel komt dan uit op € 75.000,00 in totaal over vijf jaar. Dat is het bedrag waarop het openbaar ministerie in hoger beroep het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld wil zien.
    
    (…) 
    
    De uitkomst is dat het wederrechtelijk verkregen voordeel op € 75.000,00 kan worden gesteld.
    
    (…)’
    
    Verweerder is in de uitspraken op bezwaar uitgegaan van een inkomen voor de illegale activiteiten van circa € 80.000 per jaar voor de jaren 2004 en 2005 en van circa € 90.000 voor het jaar 2005. Tevens is het belastbare inkomen uit sparen en beleggen verhoogd met het saldo op een Duitse bankrekening. Hierbij is verweerder ervan uitgegaan dat eiser hiertoe voor ¼ gedeelte gerechtigd was.
    
    
    3.	Geschil
    
    
      Tussen partijen is in geschil of de aanslagen naar een juist bedrag zijn opgelegd. Dit geschil spitst zich toe op de vraag:
      a)	of de schatting van verweerder van de inkomsten uit illegale activiteiten redelijk is;
      b)	of eiser vertrouwen kan ontlenen aan de berekening van deze inkomsten in de strafrechtelijke procedure;
      c)	of eiser gerechtigd is geweest tot het saldo op een bankrekening in Duitsland;
      d)	of de boetes terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd.
    
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    Redelijke schatting inkomsten uit illegale activiteiten
    
    Vaststaat dat eiser met betrekking tot de inkomsten die hij heeft genoten uit zijn illegale activiteiten administratieplichtig is omdat eiser met deze activiteiten belastbare winst uit onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001 heeft genoten. Tevens staat vast dat de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard omdat eiser niet heeft voldaan aan de eisen die in artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) aan administratieplichtigen worden gesteld (zie artikel 27e, eerste volzin, aanhef, onder b en slot, van de AWR). Als gevolg hiervan zal eiser overtuigend moeten aantonen dat de uitspraken op bezwaar onjuist zijn.
    
    Eiser is in deze bewijslast niet geslaagd. De in het kader van de strafrechtelijke procedure afgelegde verklaring van eiser dat hij op jaarbasis tussen de € 10.000 en € 20.000 overhoudt aan het organiseren van de illegale voetbaltoto acht de rechtbank in dat kader niet voldoende. Ook de verklaring van eiser ter zitting van de rechtbank dat zijn inkomsten niet meer bedroegen dan een provisie is onvoldoende. Voor beide verklaringen geldt dat eiser geen verifieerbare gegevens ter onderbouwing van deze verklaringen heeft overgelegd. 
    
    
      Ook met de verwijzing naar het arrest van het Gerechtshof Amsterdam heeft eiser niet aan zijn verzwaarde bewijslast voldaan. Dat het hof het wederrechtelijk voordeel heeft vastgesteld op € 15.000 per jaar, brengt naar het oordeel van de rechtbank niet mee dat ook ten aanzien van de belastingheffing moet worden uitgegaan van een jaarlijks voordeel van 
      € 15.000. Het hof moet immers in de strafrechtelijke procedure uitgaan van de wettige bewijsmiddelen, terwijl het in de fiscale procedure aan eiser is om overtuigend aan te tonen dat de uitspraken op bezwaar, waarbij verweerder de inkomsten uit de illegale activiteiten van eiser heeft geschat op circa € 80.000 (jaar 2004 en 2005) en circa € 90.000 (jaar 2006), onjuist zijn. 
    
    
    Gelet op de hiervoor beschreven verschillen tussen de strafrechtelijke en de fiscale procedure, kan het beroep van eiser op het vertrouwensbeginsel evenmin slagen. Dit zou anders kunnen zijn indien verweerder zou hebben toegezegd dat het in de strafrechtelijke procedure vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel ook bij het vaststellen van de in geding zijnde aanslagen zou worden gevolgd. Dit heeft eiser echter niet gesteld en dit is gelet op de gedingstukken ook niet aannemelijk.
    
    De zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast ontslaat verweerder evenwel niet van zijn verplichting om door hem aangebrachte correcties niet naar willekeur vast te stellen. De belastingaanslagen dienen te berusten op een redelijke schatting (zie onder meer Hoge Raad 29 september 1993, nr. 28 400, BNB 1993/330). 
    
    Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser minimaal € 80.000 per jaar aan inkomsten uit illegale activiteiten heeft genoten. Verweerder heeft zich daarbij voor wat betreft de berekening van de omzet die eiser met illegale gokspelen heeft behaald, gebaseerd op de verklaringen die eiser hierover tijdens de verhoren tegenover verbalisanten werkzaam bij de Belastingdienst/FIOD-ECD heeft afgelegd. Om vervolgens te berekenen welke opbrengst eiser met deze activiteiten heeft behaald, heeft verweerder aansluiting gezocht bij de gegevens die verweerder op internet heeft kunnen vinden over de opbrengsten die genoten worden met de legale lotto en toto. Gelet op het feit dat er over de opbrengsten die worden genoten uit illegale gokspelen geen gegevens voorhanden zijn en gelet op het feit dat eiser hierover ook geen verifieerbare informatie heeft verstrekt om de door verweerder gebruikte aannames te weerleggen, is de rechtbank van oordeel dat de schatting van verweerder van de inkomsten uit illegale activiteiten van € 80.000 redelijk is. 
    
    
      De schatting voor het jaar 2006 van € 90.000 is naar het oordeel van de rechtbank niet redelijk. Verweerder heeft op geen enkele wijze onderbouwd waarom hij voor dat jaar van een hoger bedrag is uitgegaan dan voor de jaren 2004 en 2005. Tevens heeft verweerder geen rekening gehouden met het feit dat eiser zijn illegale activiteiten heeft beëindigd op 
      6 september 2006.
    
    
    Het standpunt van eiser, dat de schatting van verweerder niet redelijk is omdat eiser een reserve tot gelijkmatige verdeling van kosten en lasten (egalisatiereserve) kan vormen voor de ontnemingsvordering van € 75.000, is onjuist. Een egalisatiereserve dient ervoor om kosten en lasten die door de bedrijfsuitoefening over enig jaar zijn opgeroepen, ten laste van dat jaar te brengen, ook al zijn zij daarin niet uitgegeven. De ontnemingsvordering houdt echter geen verband met de bedrijfsuitoefening van eiser in enig jaar maar met de strafrechtelijke veroordeling. Ook de stelling van eiser dat de schatting niet redelijk is omdat geen rekening is gehouden met kosten kan niet slagen, omdat deze kosten op geen enkele wijze door eiser zijn onderbouwd.
    
    Berekening belastbaar inkomen uit werk en woning
    
    Omdat partijen het erover eens zijn dat voor wat betreft de winst die is behaald met de legale activiteiten de berekening van eiser in het beroepschrift en in zijn pleitnota kan worden gevolgd komt de rechtbank, uitgaande van € 80.000 aan winst behaald met de illegale activiteiten, op het volgende belastbare inkomen uit werk en woning:
    
    2004
    
    
      Winst behaald met café [B]				€   14.443
      Winst behaald met illegale activiteiten			€   80.000
      Totaal					€   94.443
      Af:
      Zelfstandigenaftrek				€    3.194 -/-
      Toevoeging aan FOR (maximaal)			€  10.799 -/-
      Resteert					€  80.450
    
    
    Aangezien het belastbare inkomen uit werk en woning is vastgesteld op € 34.400 is de rechtbank van oordeel dat de aanslag IB/PVV 2004 niet te hoog is vastgesteld.
    
    2005
    
    
      Winst behaald met café [B]				€        342 -/-
      Winst behaald met bloemenwinkel [C]			€   12.136
      Winst behaald met illegale activiteiten			€   80.000
      Totaal					€   91.794
      Af:
      Zelfstandigenaftrek				€     4.068 -/-  
      Toevoeging aan FOR (maximaal)			€   10.951 -/-
      Resteert					€   76.775
    
    
    2006
    
    
      Winst behaald met café [B]				€   13.528
      Winst behaald met bloemenwinkel [C]			€   16.391
      Winst behaald met illegale activiteiten, 
      tot 6 september 2006 (8/12 * € 80.000)			€   53.333
      Totaal					€   83.252
      Af:
      Zelfstandigenaftrek				€     4.310 -/-
      Toevoeging aan FOR (12% van de winst)			€     9.990 -/-
      Resteert					€   68.952
    
    
    Bij deze berekeningen is de rechtbank ervan uitgegaan dat het ondernemingsvermogen toereikend is om het maximaal toegestane bedrag aan de FOR te doteren.
    
    Duitse bankrekening
    
    Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiser, als gevolg van zijn gerechtigdheid tot een Duitse bankrekening, boven het heffingvrije vermogen uitkomt. Als gevolg hiervan heeft verweerder ook belastbaar inkomen uit sparen en beleggen vastgesteld.
    
    Eiser heeft gemotiveerd betwist dat hij gerechtigd is geweest tot het saldo op een Duitse bankrekening. Gelet hierop is het aan verweerder om aannemelijk te maken dat eiser hiertoe wel gerechtigd is geweest. In deze bewijslast is verweerder niet geslaagd omdat verweerder enkel heeft gesteld dat eiser hiertoe voor ¼ gedeelte gerechtigd was zonder daarbij stukken te overleggen die deze stelling onderbouwen. Het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen dient dan ook te worden verminderd tot nihil. 
    
    Heffingsrente
    
    Nu eiser geen afzonderlijke gronden tegen de beschikking heffingsrente heeft aangevoerd, zal de in rekening gebrachte heffingrente dienen te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de betreffende aanslag.   
    
    Verzuimboete
    
    Aan eiser zijn op grond van artikel 67a van de AWR voor de jaren 2004 en 2005 verzuimboetes opgelegd vanwege het niet tijdig doen van aangifte IB/PVV. De rechtbank zal deze verzuimboetes op grond van de volgende overwegingen vernietigen.
    
    De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 23 maart 2007 (nr. 42 123, LJN: BA1263) overwogen dat voor oplegging van de verzuimboete van artikel 67a van de AWR geen plaats is indien de aanmaning tot het doen van aangifte niet op het adres van de belastingplichtige is ontvangen of aangeboden, en de aanmaning de belastingplichtige ook anderszins niet heeft bereikt. Dit is slechts anders indien zulks het gevolg is van aan de belastingplichtige toe te rekenen omstandigheden (vgl. HR 15 december 2006, 41.882, V-N 2006/65.5. LJN: AZ4416). In dit geval heeft verweerder desgevraagd geen afschriften van aanmaningen tot het doen van aangifte in zijn dossier kunnen vinden zodat de rechtbank er vanuit zal gaan dat deze niet zijn verzonden. Voor het opleggen van een verzuimboete is dan geen plaats.
    
    Conclusie
    
    Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zijn de beroepen gericht tegen de aanslagen IB/PVV 2004, 2005 en 2006, de boetebeschikkingen en de beschikkingen heffingsrente gegrond. Het beroep tegen de aanslag Zvw 2006 is ongegrond omdat deze is berekend naar een maximum bijdrage-inkomen van € 30.015. 
    
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiser in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.
    
    
    6.	Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep tegen de aanslag Zvw 2006 ongegrond;
      -	verklaart de beroepen tegen de aanslagen IB/PVV 2004, 2005 en 2006 gegrond;
      -	vernietigt de daarop betrekking hebbende uitspraken op bezwaar;
      -	vermindert de aanslag IB/PVV 2004 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van 		€ 34.400 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van nihil;
      -	vermindert de aanslag IB/PVV 2005 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van 		€ 76.775 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van nihil;
      -	vermindert de aanslag IB/PVV 2006 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van 		€ 68.952 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van nihil;
      -	bepaalt dat de beschikkingen heffingsrente dienovereenkomstig worden verminderd;
      -	vernietigt de boetebeschikkingen;
      -	bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 874;
      -	gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 41 vergoedt.
    
     
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C.G.J. van Well, voorzitter, mr. A.M.F. Geerling en mr. J.M.W. van de Sande, rechters, in tegenwoordigheid van mr. P.P.J. Leenders, griffier.
    
    
    De griffier,				De voorzitter,
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op: 19 april 2012
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.