ECLI:NL:RBARN:2010:BN3960, Rechtbank Arnhem, 12-08-2010, AWB 09/1161
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-08-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vaststelling verkrijgingsprijs aanmerkelijk-belangaandelen van holding BV bij remigratie dga van België naar Nederland op 1 januari 2005. Art. 4.36 Wet IB 2001. Step up?
        BV is in 2001 in Nederland opgericht. BV in Nederland gevestigd? Artikel 4 AWR en artikel 4 paragraaf 3 Verdrag Nederland - België. Plaats van feitelijke leiding is doorslaggevend voor beoordeling vestigingsplaats BV. Bestuurder en enig aandeelhouder van zuivere holding BV woonde ten tijde van de oprichting van de BV in België en bleef daar wonen tot 1 januari 2005. Onweersproken dat alle bestuursbeslissingen in België zijn genomen. Toelichting op OESO-modelverdrag over begrip feitelijke leiding. Begrip “the entity’s business as a whole” betekent niet dat naar de plaats van feitelijke leiding van het concern moet worden gekeken. Het gaat om de plaats van feitelijke leiding van de holding en dat is in dit geval België. Dus wel recht op een step up van ruim 8,1 miljoen euro.

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    registratienummer: AWB 09/1161
    
    
      uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
      van 12 augustus 2010
    
    
    inzake
    
    [X], wonende te [Z], eiser,
    
    tegen
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/Randmeren, kantoor Almere, verweerder.
    
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    
      Eiser heeft op 14 juli 2006 een verzoek als bedoeld in artikel 4.36 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet IB 2001) ingediend en daarbij verzocht om de verkrijgingsprijs van een pakket aanmerkelijk-belangaandelen per 
      31 december 2005 vast te stellen op € 8.785.856. 
    
    
    Verweerder heeft bij voor bezwaar vatbare beschikking van 22 december 2006 de verkrijgingsprijs per 1 januari 2005 vastgesteld op € 18.000. 
    
    Eiser heeft hiertegen op 23 januari 2007 bezwaar ingediend. 
    
    Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 12 februari 2009 het bezwaar afgewezen. 
    
    Eiser heeft daartegen bij brief van 9 maart 2009, ontvangen door de rechtbank op 11 maart 2009, beroep ingesteld. 
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 juli 2010 te Arnhem. 
    
    Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. [gemachtigde]. Namens verweerder is verschenen [gemachtigde]. 
    
    Eiser heeft vóór de zitting een pleitnota toegestuurd aan de rechtbank. De rechtbank heeft deze pleitnota doorgestuurd aan verweerder. Deze pleitnota wordt, met instemming van partijen, geacht ter zitting te zijn voorgedragen. De rechtbank rekent de pleitnota tot de stukken van het geding. Verweerder heeft ter zitting een pleitnota voorgelezen en overgelegd, die eveneens tot de gedingstukken wordt gerekend.
    
    2.	Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.
    
    Eiser heeft eind 1995 Nederland metterwoon verlaten en is op de Nederlandse Antillen gaan wonen. In juli 1996 is hij in België gaan wonen. Op 10 januari 2001 heeft eiser de Belgische nationaliteit verkregen en de Nederlandse nationaliteit verloren.
    
    Op 4 januari 2001 is [A] B.V. (hierna: de B.V.) opgericht in Nederland naar Nederlands recht. Het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal bedroeg € 18.000. Eiser is vanaf de oprichting van de B.V. enig aandeelhouder van de B.V..
    
    De belangrijkste activiteit van de B.V. bestond uit het houden van een aandelenbelang in [B] B.V., een in Nederland gevestigde vennootschap naar Nederlands recht. Van het aandelenkapitaal van [B] B.V. zijn 402 aandelen geplaatst. [B] B.V. was op haar beurt weer aandeelhouder van een drietal gelieerde Nederlandse B.V.’s, waaronder [C] B.V..
    
    Per 1 januari 2005 was de B.V. eigenaar van 179 aandelen in [B] B.V. De B.V. heeft bij notariële akte van 2 december 2005 135 aandelen [B] B.V. verkocht en geleverd. De verkoopprijs van deze aandelen bedroeg € 5.500.000. Na deze verkoop was de B.V. nog eigenaar van 44 aandelen.
    
    
      Op 14 juli 2006 heeft de toenmalige gemachtigde op grond van artikel 4.36 van de Wet IB 2001 juncto artikel 16, derde lid, van het Uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 2001 (hierna: het UB) verzocht om de verkrijgingsprijs van de aandelen per 
      31 december 2005 vast te stellen op € 8.785.856. Bij de berekening van de waarde is, overeenkomstig het oorspronkelijke standpunt van eiser dat hij zich in december 2005 metterwoon in Nederland heeft gevestigd, uitgegaan van de waarde in het economisch verkeer van de aandelen per 31 december 2005.
    
    
    Verweerder heeft bij beschikking van 22 december 2006 de verkrijgingsprijs van de aandelen per 1 januari 2005 vastgesteld op € 18.000.
    
    In het kader van een boekenonderzoek bij [C] B.V. is tussen eiser en verweerder op 30 augustus 2007 onder andere overeengekomen dat aangenomen moet worden dat eiser zich per 1 januari 2005 weer metterwoon in Nederland heeft gevestigd en niet, zoals eiser eerder had gesteld, per december 2005. 
    
    In bezwaar heeft eiser het standpunt ingenomen dat de verkrijgingsprijs op € 8.109.643 moet worden vastgesteld. Bij de berekening van de waarde is niet langer uitgegaan van de waarde per 31 december 2005 maar van de waarde per 1 januari 2005. Dit standpunt is overeenkomstig de eerdergenoemde afspraak tijdens het boekenonderzoek bij [C] B.V.
    
    Bij uitspraak op bezwaar van 12 februari 2009 heeft verweerder het bezwaar afgewezen en de verkrijgingsprijs van € 18.000 gehandhaafd. 
    
    De B.V. het resterende aandelenbelang in [B] B.V. in 2009 verkocht.
    
    
    3.	Geschil
    
    In geschil is of eiser op grond van artikel 4.25, vierde lid, van de Wet IB 2001 juncto artikel 16, derde lid, van het UB recht heeft op een zogenoemde step up, waarbij de verkrijgingsprijs van de aanmerkelijk-belangaandelen wordt vastgesteld op de waarde in het economische verkeer van de aandelen per 1 januari 2005.
    
    Ter zitting is gebleken dat niet meer in geschil is dat op basis van de in 2007 gemaakte afspraak over eisers woonplaats er vanuit kan worden gegaan dat eiser zich per 1 januari 2005 weer metterwoon in Nederland heeft gevestigd en dat hij voor die datum in België woonde.
    
    Ook is ter zitting gebleken dat niet langer in geschil is dat als wordt geoordeeld dat eiser recht heeft op de step up, de verkrijgingsprijs van de aandelen kan worden vastgesteld op het door eiser berekende bedrag van € 8.109.643.
    
    In geschil is derhalve nog slechts of de B.V. tot 1 januari 2005 in Nederland was gevestigd, zoals verweerder stelt, of in België, zoals eiser stelt. Partijen zijn het er daarbij over eens dat de plaats van de feitelijke leiding van de B.V. doorslaggevend is voor de beoordeling van de vestigingsplaats van de B.V.. Verweerder heeft aangevoerd dat de feitelijke leiding van de B.V. in Nederland plaatsvindt, omdat moet worden gekeken naar het hele concern waar eisers B.V. deel van uitmaakt en omdat alle dochtervennootschappen in Nederland zijn gevestigd. Verweerder beroept zich hiervoor op punt 24 van de toelichting bij het OESO-modelverdrag met betrekking tot artikel 4 paragraaf 3 van dat verdrag. 
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    Op grond van artikel 4, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) dient de vestigingsplaats van een lichaam te worden beoordeeld naar de omstandigheden. 
    
    De rechtbank volgt partijen in hun opvatting dat de vestigingsplaats van de B.V. van eiser moet worden bepaald op basis van de plaats waar de feitelijke leiding van de vennootschap plaatsvindt. Dit volgt namelijk uit het bepaalde in artikel 4 van de AWR, zoals uitgelegd in vaste jurisprudentie. En ook artikel 4, paragraaf 3 van het Verdrag Nederland – België (zoals dit is gesloten op 5 juni 2001, Trb. 2001, 136, en van toepassing is per 1 januari 2003) acht de plaats van de feitelijke leiding beslissend. 
    
    Uitgangspunt voor de beoordeling is dat eiser op het moment van oprichting van de B.V. in 2001 al in België woonde en dat hij tot 1 januari 2005 in België is blijven wonen. Dit brengt mee dat artikel 7.5, zesde lid, van de Wet IB 2001 (fictieve vestigingsplaats) niet van toepassing is. Verder is van belang dat eisers B.V. een zuivere holding is, waarvan eiser de enige aandeelhouder en bestuurder is.
    
    In het arrest van de Hoge Raad van 23 september 1992, nr. 27 293, BNB 1993/193, is over het begrip feitelijke leiding van een vennootschap onder meer het volgende overwogen:
    
    “Bij de beoordeling naar de omstandigheden van de vestigingsplaats van een lichaam moet in het algemeen ervan worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van het lichaam berust bij zijn bestuur, en dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van het lichaam aan te merken de plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent.”
    
    
      In het door verweerder bedoelde punt 24 van de toelichting op artikel 4, paragraaf 3, van het OESO-modelverdrag staat over het begrip feitelijke leiding (effective management) vermeld:
      “As a result of these considerations the ‘place of effective management’ has been adopted as the preference criterion for persons other than individuals. The place of effective management is the place where key management and commercial decisions that are necessary for the conduct of the entity’s business as a whole are in substance made. The place of effective management will ordinarily be the place where the most senior person or group of persons (for example a board of directors) makes its decisions, the place where the actions to be taken by the entity as a whole are determined; however, no definitive rule can be given and all relevant facts and circumstances must be examined to dertermine the place of effective managment. An entity may have more than one place of management, but it can have only one place of effective management at any one time.” Het schuin weergegeven deel van de passage ontbreekt in het citaat van verweerder in de pleitnota.
    
    
    De rechtbank is van oordeel dat de bewijslast dat de feitelijke leiding van eisers B.V. tot 1 januari 2005 plaatsvond in Nederland, op verweerder rust. Verweerder is niet in die bewijslast geslaagd. Eiser, zijnde bestuurder en enig aandeelhouder van de B.V., woonde immers tot 1 januari 2005 in België, zodat ervan uit dient te worden gegaan dat alle belangrijke bestuursbeslissingen aldaar werden genomen, zoals ook door eiser is gesteld. Verweerder heeft voorts niet weersproken dat alle belangrijke bestuursbeslissingen ten aanzien van de holding in België zijn genomen. 
    
    Verweerder heeft ook niets gesteld waaruit kan worden opgemaakt dan wel afgeleid dat de feitelijke leiding van eisers B.V., ondanks de omstandigheid dat eiser in België woonde, toch in Nederland heeft plaatsgevonden, zodat de B.V. in Nederland zou zijn gevestigd. Het feit dat eiser werkzaamheden heeft verricht voor [B] in Nederland, zegt niets over de feitelijke leiding van zijn eigen B.V.. Die werkzaamheden deed eiser immers niet als bestuurder van zijn B.V., maar als werknemer. Het zelfde geldt voor de aangiftes loonbelasting die vanaf juli 2002 door de B.V. in Nederland zijn gedaan. Voor de beoordeling is namelijk alleen relevant waar de feitelijke leiding van de B.V. in werkelijkheid plaatsvond en niet wat de gedachten van eiser of zijn adviseurs zijn geweest over de vestigingsplaats van de B.V.. De door verweerder aangevoerde formele punten, zoals de inschrijving bij de Kamer van Koophandel in Nederland en de vermelding van [Q] als vestigingsplaats van de B.V. op de jaarstukken, leiden dus evenmin tot een ander oordeel. Overigens verdient opmerking dat eiser ter zitting onweersproken heeft gesteld dat de B.V. geen aangifte vennootschapsbelasting in Nederland heeft gedaan en dat eiser ook geen aangiften inkomstenbelasting heeft gedaan in Nederland vóór het jaar 2005, terwijl hij dit wel had moeten doen als hij van mening zou zijn geweest dat de B.V. in Nederland gevestigd was. 
    
    De omstandigheid dat de adviseur van eiser de jaarstukken van de B.V. over 2003, 2004 en 2005 vanaf september 2004 naar het adres [A-straat 1] in [Q] heeft gestuurd, betekent nog niet dat de feitelijke leiding of “the effective management” van de B.V. tot de met verweerder overeengekomen verhuisdatum 1 januari 2005 in [Q] plaatsvond. Eiser was voor die datum immers metterwoon in België gevestigd, terwijl duidelijk is dat hij wel regelmatig in Nederland was en hij vanaf begin 2002 ook vaak op het adres [A-straat 1] te [Q] verbleef, omdat hij dan zijn kinderen kon zien. Zijn kinderen woonden immers eerst in dat huis (waar zijn ex-echtgenote na de scheiding met hen was gaan wonen) en verhuisden eind 2003 naar een huis in dezelfde straat ([A-straat 2], het nieuwe huis van zijn ex-echtgenote). Dat het dan praktisch was om bepaalde post in [Q] te ontvangen, wil niet zeggen dat dit ook de plaats was waar de feitelijke leiding plaatsvond.
    
    Hoewel in de geciteerde toelichting op het OESO-modelverdrag wordt gesproken over “the entity’s business as a whole”, volgt naar het oordeel van de rechtbank uit die zinsnede niet dat voor de plaats van feitelijke leiding van een zuivere holding moet worden gekeken naar de plaats waar het concern als geheel is gevestigd. Het gaat bij de onderhavige beoordeling immers om de vraag waar de B.V. is gevestigd en niet om de vraag waar het concern is gevestigd. Het begrip “the entity’s business as a whole” dient in het onderhavige geval dan ook te worden gelezen als: alle activiteiten van de B.V. als zodanig. Verweerder heeft ook niet onderbouwd waarom in dit geval naar de plaats van feitelijke leiding van het concern zou moeten worden gekeken.
    
    Nu uit het bovenstaande volgt dat de B.V. naar het oordeel van de rechtbank in België was gevestigd tot 1 januari 2005, terwijl eiser tot die datum in België woonde, was eiser niet belastingplichtig in Nederland tot 1 januari 2005. Dit brengt mee dat artikel 16, derde lid, van het UB van toepassing is, zodat eiser recht heeft op de step up. Aangezien de hoogte van de step up niet langer in geschil is, dient de verkrijgingsprijs van de aandelen per 1 januari 2005 te worden vastgesteld op een bedrag van € 8.109.643.
    
    Gelet hierop dient het beroep gegrond te worden verklaard. 
    
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiser in verband met de behande¬ling van het bezwaar en het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 805 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). 
    
    Uit de opmerking van gemachtigde ter zitting bij het overhandigen van het proceskostenformulier, welke opmerking inhield dat proceskostenvergoeding conform het forfait wordt gevraagd, leidt de rechtbank af dat gemachtigde zijn verzoek om vergoeding van werkelijke proceskosten, zoals vermeld in de pleitnota, heeft ingetrokken.
    
    
    6.	Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      -	stelt de verkrijgingsprijs van de aandelen van de B.V. per 1 januari 2005 vast op € 8.109.643 en bepaalt dat 		deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 805;
      -	gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 41 vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. F.M. Smit, voorzitter, mr. M.C.G.J. van Well en mr. A.M.F. Geerling, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Gudden, griffier.
    
    
    De griffier,						De voorzitter,
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op: 12 augustus 2010
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.