ECLI:NL:GHSGR:2008:BD8634, Gerechtshof 's-Gravenhage, 04-03-2008, BK-07/00398
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-03-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In geschil is of belanghebbende op 31 december 2002 een voornemen had tot herinvestering van de opbrengst van het pand waarvan hij op 31 januari 2002 de eigendom heeft overgedragen, welke vraag door belanghebbende bevestigend en de Inspecteur ontkennend wordt beantwoord.

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE
      eerste meervoudige belastingkamer
      4 maart 2008
      nummer BK-07/00398
    
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van [Belanghebbende] wonende te [Z](Verenigd Koninkrijk) tegen de uitspraak van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/Amsterdam, betreffende na te noemen aanslag.
    
    
    1.	Aanslag en bezwaar
    
    1.1	Aan belanghebbende is voor het jaar 2002 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd naar een ambtshalve vastgesteld belastbaar inkomen uit werk en woning van € 1.394.724.
    
    1.2	Na een door belanghebbende tegen deze aanslag ingediend bezwaar is de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 867.159.
    
    
    2.	Loop van het geding
    
    2.1	Belanghebbende is van bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Dat Hof heeft het beroep bij uitspraak van 17 oktober 2005 ongegrond verklaard. Op het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad bij arrest van 22 juni 2007, nr. 42.774, LJN: BA7731, de uitspraak van voornoemd Hof vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Gerechtshof te ’s-Gravenhage.
    
    
      2.2	Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk uit te laten naar aanleiding van het arrest, van welke gelegenheid de Inspecteur gebruik heeft gemaakt. De advocaat van belanghebbende, mr. [A] te [Q] heeft ter zake, na daartoe door de griffier gerappelleerd te zijn, bij brief van 31 juli 2007 aan het Hof bericht:
      “Ik heb uw verzoek van destijds om een reactie geven op het arrest van de Hoge Raad doorgezonden naar het mij laatst bekende (post)adres van mijn cliënt in het Verenigd Koninkrijk, zoals dat ook stond vermeld onder het door hem ingediende cassatieberoepschrift. Ik heb echter van hem geen enkele reactie mogen ontvangen en ik weet dan ook niet of ik nog wel gemachtigd ben om in deze zaak namens hem op te treden. (…)”
      Een medewerker van de griffie van het Hof heeft enige weken voor 4 december 2007 telefonisch contact gehad met een medewerker van het kantoor van de advocaat van belanghebbende. Tijdens dat gesprek is van die zijde aan de griffier medegedeeld dat mr. [B], die de zaak behandelde, niet meer werkzaam was bij het kantoor en dat belanghebbende geen cliënt meer was van het kantoor.
    
    
    
      2.3 De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 22 januari 2008, gehouden te Den Haag. Aldaar is de Inspecteur verschenen. Van de zijde van belanghebbende is niemand verschenen. Belanghebbende is door de griffier bij aangetekende brief met ontvangstbevestiging, verzonden op 29 november 2007 aan belanghebbende op het adres 
      [a-straat 1] te Engeland, onder vermelding van plaats en tijdstip uitgenodigd om op de zitting te verschijnen. Op 8 januari 2008 is de enveloppe waarin de vorenbedoelde brief is verzonden, ongeopend en gestopt in een retourenveloppe ter griffie terugontvangen. Uit de – kennelijk door medewerkers van Royal Mail - geplaatste aantekeningen op de enveloppe waarin de vorenbedoelde brief is verzonden, die door de griffier in het dossier is gevoegd, leidt het Hof af dat de besteller van Royal Mail geen gehoor heeft gekregen op het eerderbedoelde adres, dat de enveloppe ook nergens bij een kantoor van Royal Mail is afgehaald en dat Royal Mail de enveloppe tenslotte, gelet op de het poststempel op de retourenveloppe, op 3 januari 2008 heeft geretourneerd aan de afzender, te weten de griffier. Op de enveloppe waarin de vorenbedoelde brief is verzonden staat onder meer de volgende tekst: “THIS MAN LEFT OVER A YEAR AGO WITH NO FORWARDING ADDRESS OR NOTICE. NO one signed for it!!!”
      De griffier heeft op 17 januari 2008 telefonisch contact opgenomen met de advocaat die belanghebbende in deze procedure vertegenwoordigde, bij welke gelegenheid de advocaat nogmaals meedeelde dat hij niet meer de gemachtigde van belanghebbende was.
    
    
    
    3.	Vaststaande feiten
    
    Het Hof gaat uit van de door het Gerechtshof te Amsterdam in zijn uitspraak in de onderdelen 2.1 tot en met 2.7 vastgestelde, in cassatie niet bestreden, feiten.
    
    
    4.	Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    4.1	In geschil is of belanghebbende op 31 december 2002 een voornemen had tot herinvestering van de opbrengst van het pand waarvan hij op 31 januari 2002 de eigendom heeft overgedragen, welke vraag door belanghebbende bevestigend en de Inspecteur ontkennend wordt beantwoord.
    
    4.2	Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen in de stukken zijn aangevoerd, waaronder begrepen de uitlating van de Inspecteur naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad. De Inspecteur heeft zijn standpunt ter zitting toegelicht.
    
    
    5.	Conclusies van partijen
    
    5.1	Het Hof gaat ervan uit dat belanghebbende zijn conclusie handhaaft, inhoudende dat de uitspraak op bezwaar dient te worden vernietigd en de aanslag wordt verminderd tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil met vaststelling van het verlies uit werk en woning op € 25.972.
    
    5.2	De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    6.	Overwegingen omtrent het geschil
    
    6.1	Het Hof zal de Inspecteur niet volgen in zijn standpunt dat de gemeenschappelijke verklaring van partijen ter zitting van het Hof te Amsterdam in de procedure betreffende de aan belanghebbende opgelegde voorlopige aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 2002 dat tussen hen niet in geschil is dat belanghebbende, ook na oktober 2000 (bedoeld moet zijn november 2001) nog een onderneming drijft, aldus moet worden uitgelegd dat deze onderneming in ieder geval op 31 januari 2002, de dag waarop het pand in eigendom is overgedragen, is gestaakt. Van een vertegenwoordiger van de Belastingdienst mag als professionele procespartij worden verwacht dat, indien hij zulk een beperkte betekenis aan zijn ter zitting gegeven verklaring bedoelt te geven als de Inspecteur thans voorstaat, hij dat uitdrukkelijk vermeldt. Bovendien strijdt de uitleg van de Inspecteur met de logica. De vraag of op 31 december 2002 een herinvesteringsvoornemen aanwezig is, zou in die procedure dan in het geheel niet aan de orde kunnen komen.
    
    6.2	Naar is bepaald in artikel 3.54, derde lid, van het de Wet inkomstenbelasting 2001 behoeft afboeking van een herinvesteringsreserve die is ontstaan als gevolg van de vervreemding van een bedrijfsmiddel waarop niet pleegt te worden afgeschreven of waarop in meer dan tien jaren pleegt te worden afgeschreven, slechts plaats te vinden op de aanschaffing- of voortbrengingskosten van bedrijfsmiddelen met eenzelfde economische functie als de vervreemde bedrijfsmiddelen.
    
    
      6.3	Naar belanghebbende voor het Hof te Amsterdam heeft gesteld, had het herinvesteringsvoornemen tot voorwerp het pand [b-straat 1] te [R]. Met betrekking tot dit pand heeft belanghebbendes toenmalige advocaat op 24 oktober 2004 aan de Inspecteur geschreven, voor zover hier van belang:
      “Het aan te kopen pand heeft geen bordeelfunctie en is zodoende niet in strijd met het non-concurrentiebeding (waarvan ik overigens betwijfel of dat nog steeds geldig is) dat is opgenomen in de akte van verkoop van de “[P]”. Het pand heeft wel een gedeeltelijke sexbestemming in die zin, dat er paren(club)avonden worden georganiseerd, en er een SM-studio in het pand gevestigd is. [Belanghebbende] zal, na aankoop van dit bedrijfsmatige onroerend goed, de ruimtes blijven verhuren aan de huidige gebruikers (thans ook huurders van de huidige eigenaren), en er tevens een eigen bedrijf in vestigen dat gespecialiseerd is in het aanbieden van escort services. Op het pand rust een horecavergunning.”
      Naar uit de koopovereenkomst van het pand blijkt, betreft het verhuurde gedeelte [b-straat 1B], de studio, bovenverdieping, wachtkamer en kelder, waarnaast de huurder tevens recht had op gebruik van de woonkamer, keuken en wasruimte.
    
    
    6.4	Vaststaat dat belanghebbende in het vervreemde pand voor eigen rekening een sexclub dreef. Nu belanghebbende het verworven pand goeddeels heeft bestemd voor de verhuur, kan naar het oordeel van het Hof niet worden gezegd dat dit pand eenzelfde economische functie heeft als het vervreemde pand. De in het onderhavige jaar gerealiseerde boekwinst op dit pand dient derhalve in de winst van dit jaar te worden opgenomen.
    
    6.5	Het Hof zal, gelet op het vorenstaande, niet ingaan op het aanbod tot getuigenbewijs dat zou dienen om aan te tonen dat reeds in het jaar 2002 in vergaande mate overeenstemming was bereikt omtrent de aankoop van het pand in [R].
    
    6.6	Voor zover belanghebbende mede bedoelt te stellen dat op 31 december 2002 reeds een voornemen bestond tot herinvestering in een lidmaatschapsrecht dat recht zou geven op het uitsluitend gebruik van een bedrijfsruimte met horecastemming op het voormalige cruiseschip ss [E], overweegt het Hof dat geen feiten en omstandigheden zijn gesteld die deze stelling ondersteunen, terwijl voorts in dit geval evenmin aan de voorwaarde van een herinvestering in een bedrijfsmiddel met eenzelfde economische functie is voldaan. Ook al het overige dat belanghebbende heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.
    
    
    7.	Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    8.	Beslissing
    
    Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Savelbergh, Vonk en Rosier. De beslissing is op 4 maart 2008 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier.
    
    
    
    
    
    (Van den Bogerd)(Savelbergh)
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is
            gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    
      De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
      nummer BK-07/00398	blz. 6/6