ECLI:NL:HR:2011:BR7016, Hoge Raad, 09-09-2011, 10/02888
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2011-09-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Europees bestuursrecht

Samenvatting: Is de levering van een onbebouwd terrein dat is ontstaan door sloop van de bebouwing met het oog op nieuwbouw, vrijgesteld of belast? Prejudiciële vraag

Nr. 10/02888
      9 september 2011
    
    
    Arrest
    
    gewezen op het beroep in cassatie van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 8 juni 2010, nr. 09/00361, betreffende een naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Aan belanghebbende is over het jaar 2007 een naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
      De Rechtbank te Arnhem (nr. AWB 08/5773) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
      Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Minister van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
      Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
    
    
    3. Beoordeling van de middelen
    
    3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
    
    
      3.1.1. Belanghebbende heeft op 13 november 2006 van de gemeente Maasdriel (hierna: de verkoper) een perceel grond (hierna: het perceel) gekocht. Op die datum stond op het perceel een gebouw dat als bibliotheek in gebruik was geweest (hierna: het gebouw). Naast het gebouw bevond zich op het perceel een openbaar, bestraat parkeerterrein.
      In de koopovereenkomst is bepaald dat de "feitelijke levering (aflevering) van het verkochte aan [belanghebbende] zal geschieden in bouwrijpe staat" met het oog op het voornemen van belanghebbende op het perceel woningen te doen bouwen, eventueel in combinatie met kantoren met parkeerfaciliteiten. In het kader van het vorenstaande werd overeengekomen dat de verkoper zorg zou dragen voor de sloop van het gebouw, alsmede voor de verwijdering van de bestrating van het parkeerterrein.
      De overeengekomen prijs voor het perceel bedroeg € 1.380.000 (exclusief btw), te vermeerderen met de kosten van de sloop, geraamd op een bedrag van € 22.000 exclusief btw.
    
    
    3.1.2. In de maanden januari en februari 2007 heeft de verkoper het gebouw volledig doen slopen en het vrijgekomen slooppuin doen afvoeren. 
    
    3.1.3. Hierna, bij notariële akte van 2 maart 2007, heeft de verkoper het perceel aan belanghebbende geleverd. Op dat moment was het parkeerterrein nog steeds in gebruik; de bestrating was nog niet verwijderd en dat was ook nog niet het geval bij het sluiten van het onderzoek door het Hof (op 22 april 2010). Voorts was voor de door belanghebbende ontwikkelde bouwplannen (in de vorm van bouwtekeningen) op het perceel op het moment van levering nog geen bouwvergunning verleend, en dat was ook nog niet het geval bij het sluiten van het onderzoek door het Hof.
    
    3.1.4. Na de levering is het gedeelte van het perceel waarop het gebouw had gestaan in opdracht en voor rekening van belanghebbende geëgaliseerd. 
    
    3.1.5. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de hiervoor in 3.1.3 vermelde levering van het perceel is belast met btw op grond van artikel 11, lid 1, letter a, aanhef en onder 1°, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst 2007; hierna: de Wet OB), zodat zij op grond van artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer ter zake van de verkrijging van het perceel geen overdrachtsbelasting is verschuldigd.
    
    3.2.1. Het Hof heeft onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 19 november 2009, Don Bosco Onroerend Goed B.V., C-461/08, BNB 2011/14, (hierna: het arrest Don Bosco) geoordeeld dat de verkoper onbebouwde grond aan belanghebbende heeft geleverd. Aan dit oordeel heeft het Hof ten grondslag gelegd zijn vaststelling dat het gebouw op het tijdstip van de levering reeds geheel was gesloopt en dat de verkoper en belanghebbende waren overeengekomen dat de bestrating van het parkeerterrein alsnog voor rekening van de verkoper zou worden verwijderd en dat met die verwijdering voor 1 juni 2010 een aanvang zou worden gemaakt.
    
    
      3.2.2. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat het perceel als onbebouwde grond niet kan worden aangemerkt als een bouwterrein in de zin van artikel 11, lid 1, letter a, onder 1º, van de Wet OB. Daartoe heeft het Hof geoordeeld dat de sloop van het gebouw en de verwijdering van de bestrating van het parkeerterrein niet kunnen worden beschouwd als werkzaamheden als bedoeld in artikel 11, lid 4, letter a, van de Wet OB. Het Hof heeft voorts vastgesteld dat de verkoper en belanghebbende geen andere werkzaamheden aan het perceel zijn overeengekomen dan die hiervoor zijn omschreven. Ten slotte heeft het Hof geoordeeld dat de bestaande voor nieuwbouw van nut zijnde voorzieningen in de omgeving van het perceel geen voorzieningen zijn als bedoeld in artikel 11, lid 4, letter c, van de Wet OB. 
      Naar het oordeel van het Hof is de levering van het perceel aan belanghebbende op grond van het vorenstaande vrijgesteld van omzetbelasting en mitsdien onderworpen aan de heffing van overdrachtsbelasting.
    
    
    3.3. Tegen de hiervoor in 3.2.2 vermelde oordelen richten zich de middelen. Het derde middel betoogt dat de in artikel 11, lid 4, van de Wet OB neergelegde voorwaarden voor een deel strijdig zijn met artikel 12, leden 1 en 3, en artikel 135, lid 1, letter k, van de BTW-richtlijn 2006, en dat de onderhavige levering niet valt binnen het bereik van de vrijstelling van btw voor de levering van onroerende goederen.
    
    3.4.1. Op grond van artikel 135, lid 1, letter k, van de BTW-richtlijn 2006 verlenen de lidstaten vrijstelling van btw voor de levering van onbebouwde onroerende goederen, met uitzondering van de in artikel 12, lid 1, letter b, van de BTW-richtlijn 2006 bedoelde levering van een bouwterrein. In artikel 12, lid 3, van de BTW-richtlijn 2006 is bepaald dat als 'bouwterrein' wordt beschouwd de door de lidstaten als zodanig omschreven al dan niet bouwrijp gemaakte terreinen. 
    
    
      3.4.2. Aan het bepaalde in artikel 135, lid 1, letter k, van de BTW-richtlijn 2006 in samenhang gelezen met artikel 12, lid 1, letter b, alsmede lid 3, van de BTW-richtlijn 2006 (voorheen artikel 13, B, letter h, van de Zesde richtlijn in samenhang met artikel 4, lid 3, letter b, van de Zesde richtlijn) heeft de Nederlandse wetgever uitvoering gegeven door invoering van artikel 11, lid 1, letter a, aanhef en onder 1°, van de Wet OB in samenhang gelezen met artikel 11, lid 4, van de Wet OB. 
      Deze bepalingen - voor zover van belang - luiden als volgt:
    
    
    "1. Onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld:
    
    
      a. de levering van onroerende zaken en van rechten waaraan deze zijn onderworpen, met uitzondering van:
      1°. de levering van een gebouw of een gedeelte van een gebouw en het er bijbehorend terrein vóór, op of uiterlijk twee jaren na het tijdstip van eerste ingebruikneming, alsmede de levering van een bouwterrein;
      (...)
      4. Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel a, onder 1°, wordt als bouwterrein beschouwd onbebouwde grond:
      a. waaraan bewerkingen plaatsvinden of hebben plaatsgevonden;
      b. ten aanzien waarvan voorzieningen worden of zijn getroffen die uitsluitend dienstbaar zijn aan de grond;
      c. in de omgeving waarvan voorzieningen worden of zijn getroffen; of
      d. ter zake waarvan een bouwvergunning is verleend; met het oog op de bebouwing van de grond."
    
    
    
      3.4.3. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient artikel 11, lid 4, letter a, van de Wet OB zo te worden uitgelegd dat bij gehele sloop van een gebouw de vrijkomende grond eerst dan kan worden aangemerkt als bouwterrein, indien na sloop van het gebouw bewerkingen aan de grond hebben plaatsgevonden met het oog op nieuwe bebouwing (HR 10 augustus 2001, nr. 36686, LJN AB3243, BNB 2001/401; vgl. ook HR 14 november 2008, nr. 43246, LJN BA0601, BNB 2009/31). De sloop zelf is volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad dus geen bewerking in de zin van artikel 11, lid 4, letter a, van de Wet, ook niet indien de sloop is verricht met het oog op latere nieuwbouw op de vrijkomende grond. Voor dit oordeel heeft de Hoge Raad gesteund op de bedoeling van de wetgever en in dat kader verwezen naar Kamerstukken II 1995/96, 24 703, nr. 3, blz. 5.
      Het middel doet de vraag rijzen of deze opvatting in het licht van het arrest Don Bosco in overeenstemming is met de BTW-richtlijn 2006.
    
    
    3.4.4. In het arrest van 28 maart 1996, Gemeente Emmen, C-478/93, V-N 1996/1545, punt 20, heeft het Hof van Justitie overwogen dat het, gelet op de uitdrukkelijke verwijzing in artikel 4, lid 3, letter b, van de Zesde richtlijn naar de door de lidstaten gehanteerde definities van 'bouwterreinen', aan de lidstaten staat om te omschrijven welke terreinen voor de toepassing van artikel 13, B, letter h, van de Zesde richtlijn als 'bouwterreinen' moeten worden aangemerkt. In dat kader is in punt 24 van dat arrest door het Hof van Justitie overwogen dat uit het gebruik van de woorden "al dan niet" in eerstgenoemde bepaling blijkt dat de bewerkingen die terreinen eventueel hebben ondergaan, niet van belang zijn, en dus de uitdrukking doelt op terreinen die, al dan niet bouwrijp gemaakt, door de lidstaten zijn omschreven als voor bebouwing bestemde terreinen. In punt 25 van het arrest is voorts overwogen dat de lidstaten bij de omschrijving van de term 'bouwterrein' het doel van artikel 13, B, letter h, van de Zesde richtlijn dienen te eerbiedigen dat enkel de leveringen van onbebouwde terreinen die niet als ondergrond voor een opstal bestemd zijn, van belasting vrijstelt. Dit een en ander is door het Hof van Justitie herhaald in punt 43 van het arrest Don Bosco. 
    
    
      3.4.5. De onderhavige levering heeft tot voorwerp een onbebouwd terrein. De sloop van het gebouw op het perceel en de verwijdering van de bestrating van het parkeerterrein zijn overeengekomen, omdat belanghebbende de intentie had om het perceel te gebruiken voor nieuwbouw. 
      Krachtens de nationale wetgeving, zoals uitgelegd door de Hoge Raad, hebben deze werkzaamheden als zodanig, ondanks laatstvermeld oogmerk, niet tot gevolg dat een 'bouwterrein' ontstaat. Artikel 11, lid 4, van de Wet OB houdt volgens de bedoeling van de wetgever en op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad immers niet in bewerkingen van een bebouwd terrein die een onbebouwd terrein tot resultaat hebben gehad, ook niet indien die bewerkingen (zoals in het onderhavige geval de sloop van het gebouw en de verwijdering van de bestrating van het parkeerterrein) hebben plaatsgevonden vanwege nieuwbouwplannen op het onbebouwde terrein. 
    
    
    3.4.6. De vraag rijst of de hiervoor in 3.4.5 weergegeven opvatting in overeenstemming is met de hiervoor in 3.4.1 vermelde bepalingen van de BTW-richtlijn 2006. Gaat de vrijheid van de lidstaten om het begrip 'bouwterrein' te omschrijven zo ver dat een lidstaat de levering van onbebouwde grond die is ontstaan na sloop van de voorheen aanwezige opstal, mag vrijstellen van btw, ook indien de sloop heeft plaatsgevonden met het oog op het opnieuw bebouwen van de grond? Kan bij de beoordeling of sprake is van "ondergrond die niet voor een opstal is bestemd" (punt 25 van het hiervoor in 3.4.4 aangehaalde arrest Gemeente Emmen) worden volstaan met het enkel in aanmerking nemen van omstandigheden die zich voordoen vanaf het moment dat (na sloop) onbebouwde grond is ontstaan? Of moet uit de hiervoor vermelde zinsnede worden afgeleid dat die beperking juist niet mag worden gemaakt en dat het op een bebouwd terrein uitvoeren van sloophandelingen met het oog op nieuwbouwplannen reeds ertoe dwingt om aan te nemen dat geen sprake is van "ondergrond die niet voor een opstal is bestemd"? 
    
    3.4.7. Op grond van het vorenstaande zal de Hoge Raad op de voet van artikel 267 VWEU aan het Hof van Justitie van de Europese Unie verzoeken om een prejudiciële beslissing inzake na te melden vraag.
    
    4. Beslissing 
    
    De Hoge Raad verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak te doen over de volgende vraag: 
    
    Moet artikel 135, lid 1, letter k, van de BTW-richtlijn 2006 in samenhang gelezen met artikel 12, leden 1 en 3, van die richtlijn, zo worden uitgelegd dat in elk geval niet van btw mag zijn vrijgesteld de levering van een onbebouwd terrein dat is ontstaan door sloop van daarop staande bebouwing, welke sloop is verricht met het oog op nieuwbouw? 
    
    De Hoge Raad houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van vorenstaand verzoek uitspraak heeft gedaan.
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, A.R. Leemreis, E.N. Punt en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 9 september 2011.