ECLI:NL:GHSGR:2007:BA4119, Gerechtshof 's-Gravenhage, 27-02-2007, BK-06/00121
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende heeft een tot het ondernemingsvermogen behorend banktegoed aangewend voor belegging in aandelen in beursgenoteerde vennootschappen. Op de aandelen is een fors koersverlies geleden. Belanghebbende stelt dat de aanwending van het banktegoed is geschied t.b.v. zijn oudedagsvoorziening en dat het aandelenpakket is aangehouden ter dekking van de FOR. Het hof beslist dat de aandelen niet in het kader van de normale uitoefening van de onderneming zijn verworven. De aanwending van de geldmiddelen dient belanghebbendes privébelang en er is sprake van een onttrekking. Het koersverlies kan niet in aftrek komen op de winst.

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE
      eerste meervoudige belastingkamer 
      27 februari 2007
      nummer BK-06/00121
    
    
    
    
    UITSPRAAK
    
    op het hoger beroep van [belanghebbende] te [woonplaats] tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 22 februari 2006, nr. 05/4229 IB/PVV en WAZ, betreffende na te noemen aanslagen.
    
    
    1.		Aanslagen, bezwaar en beroep
    
    1.1.		Aan belanghebbende is voor het jaar 2002 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 26.837 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 10.431. Voorts is aan belanghebbende voor het jaar 2002 een aanslag premie Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (hierna: WAZ) opgelegd naar een heffingsgrondslag van € 18.221.
    
    1.2.		Bij de uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar tegen de aanslagen afgewezen.
    
    1.3.		Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft in een in één geschrift vervatte uitspraak de beroepen ongegrond verklaard. 
    
    
    2.		Loop van het geding in hoger beroep
    
    2.1.		Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 105. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    2.2.		De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 5 december 2006, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Ter zitting is tevens behandeld het hoger beroep van belanghebbende tegen een aan hem opgelegde aanslag in de premie Ziekenfondswet voor het jaar 2002 (hierna: ZFW) met Hofkenmerk BK-06/00122. Hetgeen is aangevoerd en overgelegd in die zaak geldt, voor zover van belang, tevens als aangevoerd en overgelegd in de andere zaak. Van het verhandelde ter zitting is één proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    3.		Vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende vast:
    
    3.1.		Belanghebbende dreef in het jaar 2002 een onderneming in de vorm van een eenmanszaak. 
    
    3.2.		Belanghebbende heeft in zijn aangifte in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen/WAZ voor het jaar 2002 als onderdeel van het belastbaar inkomen uit werk en woning, ad € 96.980 negatief, een verlies uit onderneming aangegeven van € 97.342 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 7.877. De heffingsgrondslag voor de WAZ bedroeg volgens de aangifte nihil.
    
    3.3.		In de balans per 31 december 2001 is een bedrag van € 128.989 aan liquide middelen opgenomen, waarvan € 125.035 aan effecten. De in de liquide middelen begrepen effectenrekening is hoofdzakelijk ontstaan door in het jaar 2001 een tot het ondernemingsvermogen behorend banktegoed van ƒ 260.418 (€ 118.173) aan te wenden voor een belegging in aandelen Landis Group en aandelen Versatel.
    
    3.4.		In de bij eerdergenoemde aangifte behorende jaarstukken is een koersverlies op aandelen aangegeven van € 122.365. Dit koersverlies is opgebouwd uit een verlies op de aandelen Landis Group ad € 96.376 en een verlies op de aandelen Versatel ad € 25.989. 
    
    3.5.		De stand van de fiscale oudedagsreserve (hierna: de FOR) bedroeg volgens de balans per 31 december 2001 en 31 december 2002 € 54.210. Het eigen vermogen van de onderneming per 31 december 2001 bedroeg rekening houdend met de FOR € 174.819.
    
    3.6.		Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur het verlies op de aandelen niet in aftrek toegestaan en in verband daarmee ook de hoogte van de zelfstandigenaftrek gecorrigeerd. In verband met deze correcties heeft de Inspecteur het belastbaar inkomen uit werk en woning vastgesteld op € 26.837 en het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen op € 10.431. Verder is de heffingsgrondslag voor de WAZ bij de aanslagregeling vastgesteld op € 18.221.
    
    
    4.		Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    4.1.		Tussen partijen is uitsluitend in geschil het antwoord op de vraag of in verband met het door belanghebbende in 2002 geleden koersverlies op de aandelen Landis en de aandelen Versatel een bedrag van € 63.629 als ondernemingsverlies kan worden aangemerkt. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend. De Inspecteur beantwoordt deze vraag primair ontkennend en subsidiair stelt de Inspecteur dat een bedrag van € 27.509 als ondernemingsverlies in aanmerking genomen kan worden.
    
    4.2.		Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
    
    
    5.		Conclusies van partijen
    
    5.1.		Het beroep van belanghebbende strekt tot vermindering van de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 38.244 negatief en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 9.102 en tot vermindering van de aanslag premie WAZ tot een naar een heffingsgrondslag van nihil. 
    
    5.2.		De Inspecteur heeft primair geconcludeerd tot bevestiging van de bestreden uitspraak van de rechtbank en subsidiair tot vermindering van de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 2.124 negatief en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 8.451 en tot vermindering van de aanslag premie WAZ tot een naar een heffingsgrondslag van nihil. 
    
    
    6.		Overwegingen omtrent het geschil
    
    6.1.		Naar tussen partijen niet in geschil is behoorden de liquide middelen, zolang deze in de vorm van een banktegoed werden aangehouden, tot het ondernemingsvermogen van belanghebbende. Nu geen feiten of omstandigheden zijn gebleken die in een andere richting wijzen, zal het Hof partijen in hun gemeenschappelijk standpunt volgen. 
    
    6.2. 	Voor het antwoord op de vraag of de door belanghebbende, als aanwending van onder meer voormeld banktegoed, aangekochte aandelen in beursgenoteerde vennootschappen, tot het ondernemingsvermogen behoren, is beslissend of belanghebbende die aandelen heeft verworven binnen het kader van de normale uitoefening van zijn onderneming. Binnen bedoeld kader valt niet het investeren in aandelen voor doeleinden die op zichzelf bezien aan de onderneming vreemd zijn, tenzij sprake is van belegging van tijdelijk overtollige liquide middelen op een zodanige wijze dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de aldus belegde middelen tijdig weer in de onderneming beschikbaar zullen zijn (vergelijk HR 15 september 1999, nr. 34 647, BNB 1999/406*). Hierbij heeft verder nog te gelden dat niet alleen zaken die onmiddellijk voor het drijven van de onderneming worden gebezigd tot het ondernemingsvermogen behoren, maar hiertoe ook kunnen behoren zaken welke hiermee in een meer verwijderd verband staan, zoals gelden, effecten en ook onroerende goederen, welke tot versteviging van het bedrijf dienen en in daartoe leidende gevallen ten behoeve van de onderneming kunnen worden aangesproken, mits deze zaken niet dienstbaar zijn aan het persoonlijk belang van betrokkene (vergelijk HR 29 augustus 1984, nr. 22 329, BNB 1985/15*). In het algemeen is het al dan niet behoren van enig vermogensbestanddeel tot het vermogen van een onderneming afhankelijk van de wil van een belastingplichtige en is hij daarbij vrij mits hij daarbij niet de grenzen van de redelijkheid overschrijdt.
    
    6.3.		Door belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust, zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan geoordeeld kan worden dat de aandelen zijn verworven in het kader van de normale uitoefening van de onderneming. Wel heeft belanghebbende gesteld dat de aanwending van het banktegoed is geschied ten behoeve van zijn oudedagsvoorziening en dat het aandelenpakket is aangehouden ter dekking van de fiscale oudedagsreserve (hierna: FOR). Nog afgezien van het feit dat de overige tot het ondernemingsvermogen behorende activa hiertoe nagenoeg toereikend zijn, dient naar het oordeel van het Hof de aanwending van geldmiddelen, die in beginsel behoren tot het ondernemingsvermogen, ten behoeve van de oudedagsvoorziening van de ondernemer, naar zijn aard uitsluitend diens privé-belang en pleegt de ondernemer daarmee een onttrekking van het ondernemingsvermogen.  
    
    6.4. 	Aan voormeld oordeel doet niet af het feit dat met ingang van het jaar 2001 ingevolge artikel 3.53, eerste lid, onderdeel c, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) de FOR, als voorziening, tot het fiscale ondernemingsvermogen wordt gerekend. Blijkens de wetsgeschiedenis van voormelde bepaling is met de overbrenging van de FOR naar het winstregime immers geen materiële wijziging beoogd van het voordien geldend regime waarbij de FOR extracomptabel werd bijgehouden doch heeft deze - voor zover hier van belang - ten doel het beter zichtbaar maken voor de belastingplichtige hoe hoog de FOR is waardoor het voor hem inzichtelijk wordt op welk bedrag nog een belastingclaim drukt indien de FOR niet wordt aangewend voor de aankoop van een lijfrente (vergelijk MvT, Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, blz. 114).
    
    6.5. 	Ook de verwachting van belanghebbende dat de aandelen een hoger rendement zouden opleveren dan een deposito, brengt niet met zich dat anders dient te worden geoordeeld. Evenmin kan worden gezegd dat het hier een belegging van tijdelijk overtollige geldmiddelen betreft. Naar de Inspecteur onweersproken heeft gesteld zijn ook in het jaar 2002 de liquide middelen toegenomen en genereert de onderneming voldoende liquiditeiten om aan de lopende betalingsverplichtingen te voldoen.
    
    6.6.		Met in achtneming van het vorenoverwogene komt het Hof tot de conclusie dat belanghebbende met de aanwending van de tot het ondernemingsvermogen behorende geldmiddelen voor de aankoop van de onderhavige aandelen, deze geldmiddelen heeft onttrokken aan het ondernemingsvermogen en mitsdien dat het op de aandelen geleden verlies niet ten laste van de winst kan worden gebracht. 
    
    6.5.		Gelet op het vorenoverwogene is het hoger beroep inzake de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2002 ongegrond. Zulks geldt evenzeer voor het hoger beroep inzake de aanslag premie WAZ. 
    
    
    
    7.		Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    8.		Beslissing
    
    Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Savelbergh, Van Walderveen en Engel. De beslissing is op 27 februari 2007 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
    
    (Palm)
    
    (Savelbergh)
    
    De griffier is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen.
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is
            gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.