ECLI:NL:RBHAA:2011:BU3889, Rechtbank Haarlem, 03-11-2011, 11/196
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2011-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Terbeschikkingstellingsregeling. Geldverstrekking aan de persoonlijke holding van de echtgenote van eiseres. Eiseres heeft met de onderhavige geldverstrekking een dusdanig debiteurenrisico gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen."

RECHTBANK HAARLEM
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    Zaaknummer: AWB 11/196
    
    Uitspraakdatum: 3 november 2011
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    
      [X], wonende te [Z], eiseres,
      gemachtigde: drs. E. van Leeuwen FB (werkzaam bij Van Braak Accountants Veenendaal B.V.)
    
    
    en 
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/Noord, [P], verweerder.
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2006 een beschikking afgegeven als bedoeld in artikel 3.151, eerste lid, van de Wet IB 2001 (verliesvaststellingsbeschikking) ten bedrage van € 8.619.
    
    1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 9 december 2010 het bedrag van de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd. 
    
    1.3. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. Verweerder heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Eiseres heeft vóór de zitting haar pleitnota ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 september 2011. Eiseres is daar in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen B. Droogsma en mr. J.J. van der Meulen. 
    
    2.	Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Eiseres was sinds 1998 op huwelijkse voorwaarden gehuwd met de heer [A]. Eiseres drijft een onderneming in de vorm van een vennootschap onder firma onder de naam [BEDRIJF C] V.o.f. (hierna: de vof). De andere vennoten waren de echtgenoot van eiseres en hun beider persoonlijke holdings [A] Holding B.V. en [X] Holding B.V.
    
    2.2. De vof exploiteerde een restaurant. Het pand waarin het restaurant gevestigd was, was eigendom van eiseres en haar echtgenoot (hierna: het pand). Het restaurant was gevestigd in de benedenverdieping van het pand. De bovenverdieping van het pand werd verhuurd. Het restaurantgedeelte behoorde tot het buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen van eiseres en haar echtgenoot. Eiseres en haar echtgenoot waren elk voor 50% eigenaar van het pand.
    
    2.3. Op 15 september 2005 verkopen de vennoten de onderneming voor € 200.000. Van de koopprijs wordt € 120.000 door de kopers schuldig gebleven. De kopers van de onderneming zijn het restaurantgedeelte van het pand gaan huren van eiseres en haar echtgenoot. 
    
    2.4. Op 12 oktober 2005 wordt het pand verkocht aan een derde voor € 900.000. Na aflossing van de hypothecaire schulden wordt op 13 oktober 2005 een bedrag van € 480.074,57 gestort op een bankrekening welke op naam staat van de vof.
    
    2.5. Op eveneens 13 oktober 2005 wordt vanaf deze bankrekening van de vof een bedrag van € 400.000 overgemaakt naar [A] met als mededeling “[B]”. De betaling houdt verband met een lening van [A] Holding B.V. aan een naar Turks recht opgerichte vennootschap genaamd [B] (hierna: [B]). De leningovereenkomst tussen [B] en [A] Holding B.V. is gedagtekend 25 oktober 2005.
    
    2.6. De verkoopopbrengst van het pand is boekhoudkundig als een kapitaalstorting in de vof door eiseres en de echtgenoot aangemerkt. Vervolgens is de overboeking naar [B] in de jaarrekening van de vof verwerkt als kapitaalopname door [A] Holding B.V. 
    
    2.7. Medio 2007 zijn eiseres en haar echtgenoot gescheiden. 
    
    2.8. Eiseres heeft over het jaar 2006 aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen gedaan naar een verlies uit werk en woning van € 182.913. Eiseres heeft in haar aangifte een negatief resultaat uit overige werkzaamheid opgenomen van € 174.294. Verweerder heeft deze post niet in aftrek toegelaten en bij het opleggen van de verliesvaststellingsbeschikking de aangifte niet gevolgd. Verweerder heeft het verlies uit werk en woning vastgesteld op € 8.619.
    
    3.	Geschil en standpunten van partijen
    
    3.1. In geschil is of het bedrag van € 174.294 op het inkomen uit werk en woning in mindering kan worden gebracht.
    
    3.2.1. Eiseres beantwoordt deze vraag bevestigend. Zij stelt dat zij € 200.000 heeft uitgeleend aan de persoonlijke holding van haar ex-echtgenote, [A] Holding B.V. Een dergelijke lening is aan te merken als een terbeschikkingstelling zoals bedoeld in artikel 3.92, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet IB 2001. Er is geen sprake van een lening met een onzakelijk debiteurenrisico. Het ontbreken van afspraken over aflossing en zekerheden op het moment van verstrekking, leidt niet tot onzakelijkheid, aldus eiseres. 
    
    3.2.2. Voorts stel eiseres dat, mocht geen sprake zijn van het ter beschikking stellen van gelden aan [A] Holding B.V., dan dient het verlies als winst uit onderneming te worden aangemerkt. Het bedrag van € 174.294 was de positieve kapitaalstand van eiseres in de vof. Nu eiseres dit bedrag nooit heeft ontvangen, dient dit bedrag in mindering te komen op haar inkomen. 
    
    3.3. Verweerder heeft de stelling betrokken dat eiseres geen lening heeft verstrekt aan [A] Holding B.V. Indien wel een lening is verstrekt, is verweerder van mening dat de afwaardering hiervan niet ten laste van het resultaat uit een werkzaamheid kan worden gebracht. Er is sprake van een onzakelijke lening waardoor het resultaat inzake het debiteurenrisico niet aftrekbaar is. Ook kan geen bedrag als nagekomen verlies uit onderneming worden afgetrokken, aldus verweerder. De stelling met betrekking tot de omkering van de bewijslast, heeft verweerder ter zitting laten varen. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Ten eerste is tussen partijen in geschil of eiseres gelden ter beschikking heeft gesteld aan de vennootschap [A] Holding B.V., hetgeen eiseres stelt en verweerder weerspreekt. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Vaststaat dat de verkoopopbrengst van het pand na aflossing van de hypotheek, zijnde € 480.074,57, op 13 oktober 2005 op de bankrekening van de vof is gestort (zie 2.4). Voorts staat vast dat eiseres, in privé, gerechtigd was tot de helft van deze opbrengst. Eveneens staat vast dat op diezelfde dag (13 oktober 2005) € 400.000 is overgemaakt naar de bankrekening van [B]. Voorts is niet in geschil dat [A] Holding B.V. dit bedrag heeft uitgeleend aan [B]. De rechtbank is van oordeel dat gelet op deze vaststaande feiten aannemelijk is geworden dat van de totale verkoopopbrengst van het pand € 400.000 uiteindelijk via [A] Holding B.V. bij [B] terecht is gekomen en dat dit bedrag door [A] Holding B.V. aan [B] is uitgeleend. 
    
    4.2. Eiseres heeft ter zitting onweersproken verklaard dat zij destijds met haar toenmalige echtgenoot de afspraak had gemaakt dat de verkoopopbrengst van het pand aangewend zou worden voor een onroerendgoedproject in Turkije en dat zij mondeling toestemming heeft gegeven voor de overboeking van € 400.000 naar [B]. Daarnaast heeft zij ter zitting onweersproken verklaard dat het de bedoeling was dat haar echtgenoot zich zou bezighouden met dit onroerendgoedproject en dat zij hier geen enkele bemoeienis mee zou hebben. Gelet op deze omstandigheden tezamen, in onderlinge samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat eiseres voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij van de verkoopopbrengst van het pand € 200.000 indirect ter beschikking heeft gesteld aan [A] Holding B.V. zoals bedoeld in artikel 3.92, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet IB 2001. In deze wetsbepaling is het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen dermate ruim geformuleerd dat ook de onderhavige geldverstrekking hieronder kan worden geschaard.
    
    4.3. Vervolgens is in geschil of de afwaardering van het ter beschikking gestelde bedrag ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht. Eiseres stelt hieromtrent dat het ter beschikking gestelde bedrag in het onderhavige jaar niet meer voor verwezenlijking vatbaar is. Verweerder stelt daartegenover dat in het onderhavige geval een afwaardering ten laste van het resultaat niet mogelijk is. Verweerder betoogt dat de gelden onder zodanige voorwaarden en omstandigheden zijn verstrekt dat daarbij door eiseres een debiteurenrisico is gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Verweerder beroept zich op het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008, nr. 43.849 (LJN: BD1108, onder meer gepubliceerd in BNB 2008/191). 
    
    4.4. Eiseres stelt in haar beroepschrift dat voornoemd arrest toepassing mist op de terbeschikkingstellingsregeling. De rechtbank verwerpt deze stelling van eiseres. Ook in het kader van de terbeschikkingstellingsregeling kunnen gelden onder dusdanige voorwaarden worden verstrekt dat een onzakelijk debiteurenrisico wordt gelopen met als gevolg dat eventuele afwaarderingen in zoverre niet ten laste van het resultaat kunnen worden gebracht.
    
    4.5. De rechtbank is van oordeel dat eiseres met de onderhavige geldverstrekking een onzakelijk debiteurenrisico heeft gelopen zoals bedoeld in het hiervoor aangehaalde arrest van 9 mei 2008. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking. Eiseres is met haar toenmalige echtgenoot mondeling overeengekomen dat zij het geld zou verstrekken voor een onroerendgoedproject in Turkije, maar heeft niets op papier gezet over de voorwaarden waaronder de geldverstrekking heeft plaatsgevonden. Zij heeft bij [A] Holding B.V. geen enkele zekerheid bedongen, behalve dan dat mondelinge overeenstemming was dat het door haar verstrekte geld in onroerend goed geïnvesteerd zou gaan worden. Voorts is tussen partijen niets overeengekomen omtrent de aflossing van het verstrekte geld en is er dus ook geen aflossingsschema vastgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank zou een onafhankelijke derde een dergelijke afspraak nimmer hebben gemaakt. Eiseres heeft ter zitting desgevraagd ook erkend dat zij bij het verstrekken van het geld achteraf bezien naïef is geweest en dat zij zakelijker had kunnen handelen. 
    
    4.6. De stelling van de gemachtigde van eiseres ter zitting dat derden ook in dit onroerendgoedproject zijn gestapt en dat dus weldegelijk sprake is van een zakelijk debiteurenrisico, wordt door de rechtbank verworpen. De overeenkomsten waar gemachtigde op doelt, zien op de verhouding met [B] en zijn niet vergelijkbaar met de relatie van eiseres met [A] Holding B.V. De geldverstrekkingen van genoemde derden zien op een geheel andere debiteurenrelatie dan de onderhavige. 
    
    4.7. Naar het oordeel van de rechtbank dient de volledige afwaardering te worden aangemerkt als te zijn veroorzaakt door het door eiseres op onzakelijke gronden genomen debiteurenrisico. Het door eiseres gestelde verlies op de geldverstrekking kan niet ten laste van het resultaat uit een werkzaamheid worden gebracht.
    
    4.8. Eiseres heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat het gestelde verlies een (nagekomen) verlies uit onderneming betreft. Eiseres heeft naar haar stelling bij staking nooit haar positieve kapitaalstand uitgekeerd gekregen, omdat een andere firmant de liquide middelen van de vof heeft uitgeleend aan een derde. 
    
    4.9. De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar subsidiaire standpunt. Tussen partijen is niet in geschil dat in het jaar 2005 de objectieve onderneming van de vof fiscaal bezien is gestaakt. Over het moment van ontbinding van de vof hebben partijen geen duidelijkheid kunnen verschaffen. De met de verkoop van het pand gerealiseerde opbrengst – voor zover het tot het buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen behoorde – is in 2005 tot de stakingswinst van de onderneming gerekend. De opbrengst uit de verkoop van het tot de onderneming behorende gedeelte van het pand en ook de uit de verkoop van de onderneming ontstane vorderingen zijn na genoemde staking overgegaan naar het privévermogen van eiseres. Wat er vervolgens met de gelden of vorderingen gebeurt, raakt de ondernemingssfeer van eiseres niet meer. De onderneming was immers gestaakt en evenmin kan worden gezegd dat de onderhavige geldverstrekking verband houdt met de gestaakte onderneming. De omstandigheid dat de opbrengst van de verkoop van het pand op de rekening van de vof is gestort en als kapitaalstorting is verwerkt in de boekhouding van de vof en de omstandigheid dat eiseres wegens de geldverstrekking uit hoofde van de firma-akte mogelijk een vordering heeft verkregen op haar medefirmanten, brengen hierin geen verandering. Als ervan wordt uitgegaan dat de vof civielrechtelijk na staking van de onderneming nog bestond en niet direct is ontbonden, brengt dit niet mee dat voor fiscale doeleinden van het bestaan van een onderneming moet worden uitgegaan en genoemde rechtshandelingen daaraan moeten worden toegerekend. Zo er al sprake is van een verlies op een vordering op (een) andere firmant(en), kan dit verlies dus niet ten laste van de winst uit onderneming worden gebracht. Het andersluidende betoog van eiseres wordt door de rechtbank verworpen.
    
    4.10. De rechtbank is gelet op het vorenoverwogene van oordeel dat het door eiseres gestelde verlies op de geldverstrekking niet ten laste van het belastbare inkomen uit werk en woning kan worden gebracht. Het beroep is derhalve ongegrond.
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    6.	Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A. Fase, voorzitter, mr. S.K.A. Efstratiades en mr. R. van Scharrenburg, rechters, in tegenwoordigheid van mr. drs. B.J.E. Lodder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 november 2011.
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.