ECLI:NL:GHSHE:2008:BD5696, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-06-2008, 07/00258
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-06-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: De inhoud van de brief van belanghebbendes advocaat van 25 augustus 2004, de creditnota en de nota inzake de gebruiksvergoeding van 30 september 2004 laten geen andere gevolgtrekking toe, dan dat de tussen belanghebbende en de koper bestaande overeenkomst is ontbonden als bedoeld in artikel 267 BW Boek 6, het jacht door belanghebbende is teruggenomen onder terugbetaling van de koopsom en de door de koper reeds ontvangen prestatie - het gebruik van het jacht - ongedaan gemaakt is als bedoeld in artikel 271 jo artikel 272 BW Boek 6. Naar het oordeel van het Hof is daarmee voldaan aan de eisen van artikel 11, C, lid 1, van de Zesde Richtlijn en heeft belanghebbende recht op dienovereenkomstige "verlaging van de maatstaf van de heffing" van omzetbelasting.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
    
    
    Kenmerk: 07/00258
    
    Uitspraak van de tweede meervoudige Belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    
      X B.V., gevestigd te Y,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
    tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 13 april 2007, nummer AWB 05/4988 in het geding tussen
    
    belanghebbende 
    
    en
    
    
      de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst,
      hierna: de Inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1. Bij haar op 27 oktober 2004 ingediende aangifte over het tijdvak september 2004 heeft belanghebbende verzocht om teruggaaf van omzetbelasting tot een bedrag van € 125.777. Bij beschikking van 27 mei 2005 heeft de Inspecteur aan belanghebbende over dit tijdvak teruggaaf verleend tot een bedrag van € 10.405.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak deze beschikking gehandhaafd.
    
    
    1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
    
    
      1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. 
      Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 428.
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 22 april 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    1.5. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.
    
    1.6. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten. 
    
    
    
      2. Feiten
      Voor de Rechtbank zijn de volgende feiten en omstandigheden komen vast te staan.
    
    
    2.1. Belanghebbende exploiteert een jachtwerf in Y en bouwt en verkoopt jachten. Zij is ondernemer als bedoeld in de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) en is als zodanig opgenomen in de administratie van de Inspecteur.
    
    2.2. Belanghebbende heeft op 23 augustus 2001 een overeenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten tot de bouw van een jacht, model A type 00.00 (hierna: het jacht), voor de heer B (hierna: de koper) uit C (Duitsland). De overeengekomen prijs was € 722.450 inclusief omzetbelasting. Dit bedrag is in 10 termijnen door de koper aan belanghebbende betaald, waarvan de eerste op 5 oktober 2001 en de laatste, in de vorm van de inruil van koper's schip de "D" vertegenwoordigende een termijn van € 332.339,72, op 5 december 2002. De over de vergoeding verschuldigde omzetbelasting, ad € 115.372, is door belanghebbende aan de Belastingdienst voldaan. De koper is geen ondernemer als bedoeld in de Wet.
    
    2.3. Het jacht is op 20 juni 2002 door belanghebbende aan de koper geleverd onder de standaard Hiswa voorwaarden en vervolgens door de koper overgebracht naar Duitsland. De koper heeft na levering met het jacht op Duitse wateren gevaren. Voor het jacht is in Duitsland een scheepsbrief afgegeven.
    
    2.4. Na de eerste ingebruikname van het jacht heeft de koper gereclameerd dat het jacht niet aan de overeengekomen kwalificaties voldeed. Belanghebbende en de koper zijn overeengekomen dat belanghebbende de geconstateerde gebreken gedurende de winterstalling 2002/2003 van het jacht zou herstellen. 
    
    2.5. In het voorjaar van 2003 heeft de koper het jacht weer in gebruik genomen voor het nieuwe vaarseizoen.
    
    
      2.6. Nadat het jacht in het voorjaar van 2004 uit de winterstalling was gehaald en door de koper wederom in gebruik was genomen, heeft de koper opnieuw gebreken geconstateerd. Dit was voor de koper aanleiding bij brief van zijn advocaat van 1 maart 2004 aan belanghebbende te verzoeken of deze bereid was de onderhavige kwestie (alsnog) in der minne op te lossen door het jacht terug te nemen en de door hem betaalde koopprijs en de door hem geleden schade te restitueren respectievelijk te vergoeden. Uiteindelijk heeft de koper belanghebbende op 21 juli 2004 gedagvaard en daarbij geëist, kort en zakelijk samengevat,
      - primair: restitutie van de koopprijs, vermeerderd met rente en kosten, alsmede vergoeding van de door hem geleden schade, een en ander onder terbeschikkingstelling van het jacht aan belanghebbende, 
      - subsidiair: ontbinding van de overeenkomst (prijs - vermeerderd met rente - terug, zaak terug), alsmede vergoeding van de door hem gemaakte kosten en geleden schade.
    
    
    
      2.7. Ter vermijding van een gerechtelijke procedure zijn belanghebbende en de koper vervolgens overeengekomen de overeenkomst te ontbinden. In verband hiermede heeft belanghebbende op 30 september 2004 aan de koper een creditfactuur (hierna: de creditfactuur) uitgereikt ten bedrage van € 722.598,59 inclusief € 115.372,88 aan omzetbelasting. 
      Op dezelfde datum heeft belanghebbende een factuur aan de koper uitgereikt ten bedrage van € 22.598,59 inclusief € 3.608,18 aan omzetbelasting, als gebruiksvergoeding voor het jacht gedurende drie vaarseizoenen. 
    
    
    
      2.8. Op 18 oktober 2004 vond vervolgens de terugoverdracht van het jacht aan belanghebbende plaats. Uitgangspunt bij de teruglevering was dat het schip door de koper: 
      "wordt afgeleverd met alle door X1 geleverde extra's en inclusief de nadien door cliënt (koper) aangebrachte zaken die niet zonder schade zijn te verwijderen. Uitgangspunt is een schip met drie jaren vaarpraktijk".
    
    
    2.9. Belanghebbende heeft de in de creditfactuur begrepen  omzetbelasting ad € 115.372,88 in haar aangifte over het onderhavige tijdvak in mindering gebracht op de (overigens) door haar over dit tijdvak verschuldigde belasting. De Inspecteur heeft dit bedrag vervolgens gecorrigeerd als zijnde niet aftrekbaar.
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende op grond van artikel 29, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet in aanmerking komt voor teruggave van de omzetbelasting, die op de creditfactuur aan de koper is vermeld. 
    
    Belanghebbende is van oordeel, dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:
    
    
      Belanghebbende
      - Ik ontken niet dat met het jacht door de koper is gevaren, maar het jacht voldeed vanaf de eerste aflevering niet aan de specificaties. Daarom is uiteindelijk de koopovereenkomst ontbonden. Over de feiten is er geen geschil, slechts over de rechtstoepassing.
    
    
    
      De Inspecteur
      - Feitelijk is het jacht gedurende drie vaarseizoenen in bezit geweest van de koper. Hij heeft er de beschikkingsmacht over gehad. Er heeft derhalve een levering plaatsgevonden. En het jacht is in gebruik genomen. Ontbinding maakt dat niet ongedaan. Het schip is niet in ongebruikte staat teruggeleverd. De wet eist dat wel.
      - Op pagina 6, midden van mijn verweerschrift voor het Hof stel ik subsidiair dat belanghebbende de teruggave niet heeft gevraagd over het juiste tijdvak. Dat neem ik terug. Het tijdvak, waarover de teruggaaf gevraagd moest worden, is niet meer in geschil. Ik laat mijn subsidiaire standpunt varen. 
      - Het begrip levering omvat ook leasing. Het gaat om ter beschikking stelling. Die is door ontbinding niet weg te poetsen.
    
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en van de Inspecteur, en verlening van een additionele teruggave van omzetbelasting over het onderhavige tijdvak van € 115.372,88. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Blijkens de stukken van het geding staat vast dat belanghebbende en de koper overeenstemming hebben bereikt over ontbinding van de koopovereenkomst teneinde een reeds aangezegde gerechtelijke procedure te vermijden, dat koper het jacht in verband daarmee heeft teruggeleverd aan belanghebbende en belanghebbende aan de koper een creditfactuur heeft uitgereikt voor een bedrag van € 722.598,59 inclusief € 115.372,88 aan omzetbelasting. 
    
    4.2. Artikel 29, lid 1, van de Wet luidt voor zover hier van belang als volgt:
    
    
      "1. Op verzoek wordt teruggaaf verleend van de belasting ter zake van leveringen en diensten, voor zover de vergoeding:
      a. (...);
      b. wordt terugbetaald omdat een vermindering van de vergoeding is verleend of omdat de goederen in ongebruikte staat zijn teruggenomen.(...)".
    
    
    
      De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat het jacht ter beschikking is gesteld, een aantal jaren gebruikt is en daarom niet in ongebruikte staat was bij de ontbinding, zodat niet voldaan is aan de in letter b van artikel 29, lid 1, voornoemd.
      Belanghebbende stelt daartegenover dat die Nederlandse eis niet in overeenstemming is met artikel 11, C, lid 1 van de Zesde Richtlijn.
    
    
    4.3. Artikel 29 , lid 1 van de Wet is gebaseerd op artikel 11, C, lid 1, van de Zesde Richtlijn, dat voor zover hier van belang als volgt luidt:
    
    "1. In geval van annulering, verbreking, ontbinding, gehele of gedeeltelijk niet-betaling, (...), wordt de maatstaf van de heffing dienovereenkomstig verlaagd onder de voorwaarden die door de Lid-Staten worden vastgesteld. (...)".
    
    
      4.4. De Hoge Raad heeft in het arrest 4 september 1991, 
      nr. 27 161, BNB 1991/315,(hierna BNB 1991/315) het volgende overwogen:
    
    
    3.4. (...) Uitgangspunt dient te zijn dat de wetgever bij de aanpassing van de Wet aan de Zesde Richtlijn door handhaving van het bepaalde in artikel 29 van de Wet de bedoeling had uitvoering te geven aan voormelde Richtlijnbepaling, en wel op een wijze die materieel gezien geen ander resultaat oplevert dan letterlijke overneming van de bewoordingen van de Richtlijn zou hebben gedaan, (...)".
    
    4.5. Artikel 29 van de Wet voldoet naar het oordeel van het Hof niet aan dat door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt, door te eisen dat "de goederen in ongebruikte staat zijn teruggenomen (...)". Ter motivering diene het volgende:
    
    
      4.6.1. De Zesde Richtlijn bepaalt weliswaar, dat de maatstaf van de heffing dienovereenkomstig verlaagd wordt "onder de voorwaarden die door de Lid-Staten worden vastgesteld maar daarmee worden naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is slechts bedoeld voorwaarden van controletechnische en administratieve aard. De beperking van de mogelijkheid tot verlaging van de maatstaf van heffing tot gevallen van terugname van ongebruikte goederen gaat dat kader te buiten. 
      4.6.2. Bij aanvaarding van die beperking zou materieel gezien een ander resultaat ontstaan dan het geval zou zijn bij letterlijke overneming van de bewoordingen van de Richtlijn. Een dergelijke beperking is in strijd met hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in BNB 1991/315. 
      4.6.3. De door de Inspecteur en de Rechtbank verdedigde opvatting is naar het oordeel van het Hof bovendien in strijd met doel en strekking van de onderhavige Richtlijnbepaling, te weten het corrigeren van de omzetbelasting indien de afgedragen omzetbelasting niet meer evenredig is aan de feitelijk ontvangen tegenprestatie. Het Hof verwijst voor doel en strekking naar de oorspronkelijk door de Commissie voorgestelde tekst van artikel 11, C, lid 1 van de Richtlijn, die als volgt luidt:
    
    
    "In het geval van een levering van goederen of diensten die geheel of ten dele onbetaald blijven of ongedaan wordt gemaakt of waarvoor een prijsvermindering wordt toegestaan na het tijdstip waarop de handeling is verricht, wordt de maatstaf van heffing dienovereenkomstig verminderd.".
    
    Ook binnen die oorspronkelijke tekst ontbreekt de beperking tot gevallen waarin de teruggeleverde goederen in ongebruikte staat verkeren. 
    
    
      4.7. Ten slotte wijst het Hof er wellicht ten overvloede op dat ook naar Nederlandse recht en anders dan de Inspecteur kennelijk meent voorbij kan worden gegaan aan de vraag of het teruggeleverde goed gebruikt is of eerder ter beschikking is gesteld. 
      Artikel 22 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt in lid 1, voor zover hier van belang:
    
    
    
      "1. Beantwoordt het afgeleverde niet aan de overeenkomst, dan heeft bij een consumentenkoop de koper voorts de bevoegdheid om:
      a. de overeenkomst te ontbinden, (...)".
    
    
    Voorts verwijst lid 3 van dat artikel naar de algemene bepalingen omtrent ontbinding van een overeenkomst van afdeling 5 van titel 5 van Boek 6 BW. In artikel 267 BW Boek 6 wordt bepaald, dat de ontbinding plaatsvindt door een schriftelijke verklaring van de daartoe gerechtigde dan wel door de rechter. Artikel 269 BW Boek 6 bepaalt vervolgens dat de ontbinding geen terugwerkende kracht heeft en artikel 271 regelt de verplichting van partijen tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. Ten slotte bepaalt artikel 272 BW Boek 6, dat indien de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt, daarvoor in de plaats een vergoeding treedt ten belope van haar waarde op het tijdstip van de ontvangst. Het geval dat goederen gebruikt zijn wordt naar Nederlands burgerlijk recht niet anders behandeld dan het geval dat die goederen niet zijn gebruikt. Anders dan de Inspecteur kennelijk meent zijn partijen vrij ook gebruikte goederen in een ontbinding te betrekken, zonder dat daarmee hetgeen is overeengekomen naar burgerlijk recht het karakter van een ontbinding verliest. 
    
    4.8. De inhoud van de brief van belanghebbendes advocaat van 25 augustus 2004, de creditnota en de nota inzake de gebruiksvergoeding van 30 september 2004 laten geen andere gevolgtrekking toe, dan dat de tussen belanghebbende en de koper bestaande overeenkomst is ontbonden als bedoeld in artikel 267 BW Boek 6, het jacht door belanghebbende is teruggenomen onder terugbetaling van de koopsom en de door de koper reeds ontvangen prestatie - het gebruik van het jacht - ongedaan gemaakt is als bedoeld in artikel 271 jo artikel 272 BW Boek 6. Naar het oordeel van het Hof is daarmee voldaan aan de eisen van artikel 11, C, lid 1, van de Zesde Richtlijn en heeft belanghebbende recht op dienovereenkomstige "verlaging van de maatstaf van de heffing" van omzetbelasting. 
    
    4.9. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vraag aan de zijde van belanghebbende, dient het hoger beroep van belanghebbende gegrond te worden verklaard, dienen de uitspraken van de Rechtbank en van de Inspecteur te worden vernietigd, en dient aan belanghebbende een additionele teruggave van omzetbelasting over het onderhavige tijdvak te worden verleend van € 115.372,88.
    
    
    5. Griffierecht
    
    De Staat dient aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 276 respectievelijk € 428 te vergoeden.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
    
    Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2,5 (punten wegens proceshandelingen) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is € 1.207,50 voor het beroep bij de Rechtbank; en op 2 (punten wegens proceshandelingen) x € 322 x 1,5 is € 966 voor het hoger beroep bij het Hof, dat is in totaal € 2.173,50.
    
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - verklaart het hoger beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;
      - verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak van de Inspecteur;
      - gelast dat aan belanghebbende door de Inspecteur een additionele teruggave van omzetbelasting over het onderhavige tijdvak wordt verleend van € 115.372,88;
      - gelast dat de Staat aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van, in totaal, € 704 vergoedt;
      - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij de Rechtbank en het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op in totaal € 2.173,50 en
      - wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden.
    
    
    
    Aldus gedaan op 12 juni 2008 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J. Swinkels en J.A. Meijer, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
             a. de naam en het adres van de indiener;
             b. een dagtekening;
             c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
             d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.