ECLI:NL:RBSGR:2007:BC9651, Rechtbank 's-Gravenhage, 02-11-2007, AWB 05/9238
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Eiseres levert grond aan gemeente ter voorkoming van onteigening. In de transportakte is BTW vermeld.
        Rb: Transportakte is factuur in de zin van art 37 wet OB 1968. Eiseres heeft het gevaar voor verlies van belastinginkomsten niet tijdig en volledig uitgeschakeld.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 05/9238 OB
    
    
    Uitspraakdatum: 2 november 2007
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    V.O.F. [X.], gevestigd te [Z.], eiseres,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst te [P.] verweerder.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1.  Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag ([aanslagnummer]) omzetbelasting opgelegd.
    
    1.2.  Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 4 november 2005 de naheffingsaanslag gehandhaafd. 
    
    1.3.  Eiseres heeft daartegen bij brief van 12 december 2005, ontvangen bij de rechtbank op 14 december 2005, beroep ingesteld. 
    
    1.4.  Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
      1.5.  Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 december 2006 te 's-Gravenhage. 
      Namens eiseres is daar verschenen [...]
      Namens verweerder is verschenen [...]
    
    
    1.6.  De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld het daarheen te leiden dat het beroep zou kunnen worden ingetrokken. Op 29 december 2006, 26 januari 2007 en 29 maart 2007 heeft eiseres verzocht haar meer tijd te gunnen om een en ander nader af te stemmen. Verweerder heeft desgevraagd aangegeven geen contact meer eiseres te hebben gehad.
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    
      2.1.  Eiseres oefende in 2004 een tuinbouwbedrijf uit aan [adres] te [Z.]. Eiseres kwalificeerde als zodanig als ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). 
      2.2.  De gemeente [Z.] (hierna: de gemeente) heeft de grond van eiseres, waarop zij haar bedrijf uitoefent (hierna: de grond), nodig voor de aanleg van een ontsluitingsweg. Ter voorkoming van een onteigeningsprocedure komen eiseres en de gemeente overeen dat eiseres de grond en de zich daarop bevindende opstallen aan de gemeente zal leveren.
    
    
    2.3.  Bij akte van 15 juli 2004, verleden voor mr. R.B. van der Horst, notaris te Hendrik-Ido-Ambacht (hierna: de transportakte), heeft eiseres de grond en de zich daarop bevindende opstallen geleverd aan de gemeente. In deze akte, waarin de vennoten in eiseres als comparant 1a en 1b zijn genoemd, staat, voor zover hier van belang, vermeld:
    
    
      "De koopprijs voor gemeld registergoed bedraagt een miljoen vier honderd tien duizend euro (€1.410.000,00), inclusief alle schade onder welke titel of hoe ook genaamd, te verhogen met de kosten van de door verkoper ingeschakelde deskundige ad acht en twintig duizend twee honderd euro (€28.200,00) (te vermeerderen met omzetbelasting).
      Voormelde koopprijs wordt gesplitst als volgt:
      -  acht honderd zeventien duizend euro (€ 817.000,00) voor de grond en opstallen;
      -  vijf honderd drie en negentig duizend euro (€593.000,00) als schadeloosstelling;
      te vermeerderen met negentien procent (19%) omzetbelasting over de schadeloosstelling ad een honderd twaalf duizend zes honderd zeventig euro (€112.670,00)."
    
    
    Eiseres heeft de hiervoor vermelde omzetbelasting niet op aangifte voldaan.
    
    2.4.  Bij brief van 31 maart 2005 heeft eiseres aan verweerder opgave gedaan van de hiervoor onder 2.3. vermelde omzetbelasting. Deze brief, die in kopie tot de gedingstukken behoort, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    "Door u verrichte binnenlandse leveringen/diensten
    
    
      1a leveringen diensten belast met 19 %   € 593.000 /   € 112.670
      (...)
      Berekening van de omzetbelasting
      5a Verschuldigde omzetbelasting €  112.670
      5b Voorbelasting € 0
      5c Subtotaal € 112.670
      5e Schatting vorige aangiften € 0					
      5g Totaal te betalen € 112.670
      Cliënten hebben een eenmalige dienst verricht aan de gemeente. Voor het overige verrichten zij vrijgestelde prestaties.".
    
    
    
    3. Geschil
    
    3.1.  In geschil is de belastbaarheid van de in 2.3. vermelde schadeloosstelling van € 593.000.
    
    3.2.  Eiseres heeft gesteld dat de verkoop en de levering hebben plaatsgevonden onder dreiging van onteigening, dat de schadeloosstelling door de gemeente niet de vergoeding is voor een dienst in de zin van de Wet en dat artikel 37 van de Wet hier niet van toepassing is. 
    
    
      3.3.  Verweerder heeft zich aanvankelijk primair op het standpunt gesteld dat het in de transportakte als schadeloosstelling aangeduide bedrag de vergoeding is voor een dienst in de zin van artikel 4 van de Wet. Ter zitting heeft verweerder zich nader op het standpunt gesteld dat sprake is van één vergoeding voor een (vrijgestelde) levering.
      Verweerder heeft zijn subsidiaire stelling, dat eiseres op een als factuur aan te merken document omzetbelasting in rekening heeft gebracht en dat die belasting op grond van artikel 37 van de Wet verschuldigd is, gehandhaafd.
    
    
    3.4.  Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot nihil.
    
    3.5.  Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1.  Nu verweerder zijn primaire standpunt dat het in de transportakte als schadeloosstelling aangeduide bedrag de (belaste) vergoeding is voor een dienst in de zin van artikel 4, eerste lid, van de Wet ter zitting heeft ingetrokken, staat de rechtbank uitsluitend voor de vraag of verweerder de in de transportakte vermelde omzetbelasting ten bedrage van  € 112.670 terecht op grond van artikel 37 van de Wet heeft nageheven.
    
    4.2.  In artikel 37 van de Wet is bepaald dat hij die op een factuur op enigerlei wijze melding maakt van omzetbelasting welke hij, anders dan op grond van dit artikel, niet verschuldigd is geworden, die belasting verschuldigd wordt op het tijdstip waarop hij die factuur heeft uitgereikt; hij is gehouden deze belasting op de voet van artikel 14 van de Wet te voldoen.
    
    4.3.  De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar betoog dat de transportakte niet als een factuur in de zin van artikel 35a van de Wet kan worden beschouwd, omdat de in geschil zijnde omzetbelasting gaat over een veronderstelde dienstverlening die nadrukkelijk niet in een notariële akte hoeft of thuishoort. De rechtbank overweegt daartoe dat voor de beoordeling of sprake is van een factuur in de zin van artikel 37 van de Wet de aard van de op het als factuur aangemerkte geschrift vermelde prestatie geen rol speelt.
    
    4.4.  De stelling van eiseres dat genoemde transportakte niet als factuur kan worden aangemerkt omdat deze niet voldoet aan alle voorwaarden die zijn gesteld in artikel 35a van de Wet is onjuist. Voor deze stelling van eiseres is geen steun te vinden in de tekst, noch in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 37 van de Wet, noch in de ter zake gewezen jurisprudentie.
    
    4.5.  Gelet op de hiervoor onder 2.3. aangehaalde passage uit de transportakte en in aanmerking nemende het hiervoor onder 4.3. en 4.4. overwogene, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank de transportakte terecht aangemerkt als een factuur in de zin van artikel 37 van de Wet.
    
    
      4.6.  De stelling van eiseres dat de notaris bij het opstellen van de akte eigenhandig zou hebben gehandeld zonder dit met eiseres en/of haar accountant of gemachtigde af te stemmen kan eiseres - wat daar overigens van zij - niet baten, alleen al niet omdat de vennoten in eiseres zich door de ondertekening van de transportakte op 15 juli 2004 akkoord hebben verklaard met de inhoud daarvan.
      4.7.  Met haar stelling dat de omzetbelasting ten onrechte in de transportakte is vermeld en niet als omzetbelasting kan worden aangemerkt vanwege het ontbreken van een prestatie in de zin van de Wet, miskent eiseres in de eerste plaats dat zij de in geschil zijnde omzetbelasting niet verschuldigd is geworden uit hoofde van een door haar verrichte levering of door haar verleende dienst, maar, door van die belasting melding te maken op een als factuur aan te merken document, op grond van artikel 37 van de Wet. Het beroep van eiseres op de arresten van het Hof van Justitie van 6 november 2003, zaken C-78/02, C-79/02 en C-80/02, ondermeer gepubliceerd in V-N 2003/58.17, faalt, omdat - anders dan in deze 
      zaak - onder de omstandigheden van dat geval het als BTW aangeduide bedrag niet als BTW kon worden aangemerkt, omdat betrokkenen geen belastingplichtigen waren en het als BTW vermelde bedrag een deel was van de aan betrokkenen toekomende vergoeding.
    
    
    4.8.  Eiseres heeft verder gewezen op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 19 september 2000, zaak C-454/98, BNB 2002/167. Zij heeft aangevoerd dat uit dit arrest volgt dat het enige relevante criterium om de ten onrechte aangegeven - naar de rechtbank begrijpt bedoelt eiseres de ten onrechte gefactureerde - omzetbelasting te herzien is, dat de opsteller van de factuur het gevaar voor verlies van belastinginkomsten tijdig en volledig heeft uitgeschakeld. Eiseres heeft in dit verband gesteld dat de ontvanger van de factuur geen ondernemer is dan wel de gefactureerde omzetbelasting niet in aftrek kan brengen en dat dus geen sprake is van een gevaar voor verlies van belastinginkomsten.
    
    4.9.  Anders dan eiseres kennelijk meent, kan uit het hiervoor onder 4.8. genoemde arrest van het Hof van Justitie niet worden afgeleid dat door het enkele feit dat de ontvanger van de factuur geen ondernemer is, dan wel dat hij de gefactureerde omzetbelasting niet in aftrek kan brengen, artikel 37 van de Wet geen toepassing kan vinden. De rechtbank overweegt daartoe dat het Hof van Justitie in rechtsoverweging 47 van dat arrest er aan heeft herinnerd dat volgens artikel 21, punt 1, sub c, van de Zesde richtlijn ieder die in het binnenlands verkeer BTW vermeldt op een factuur of een als zodanig dienst doend document, die BTW verschuldigd is. Artikel 37 van de Wet is met het vermelde onderdeel van de Zesde richtlijn in overeenstemming is.
    
    4.10.  De rechtbank overweegt verder dat eiseres haar stelling dat de gemeente de grond niet als ondernemer heeft verkregen dan wel de (ten onrechte) gefactureerde omzetbelasting niet heeft afgetrokken, niet heeft onderbouwd. Verweerder heeft er ter zitting op gewezen dat niet bekend is of de gemeente die omzetbelasting heeft afgetrokken. Herziening van de (ten onrechte) gefactureerde omzetbelasting zou eerst op haar plaats zijn geweest - de rechtbank wijst daarvoor op de overwegingen 58 en 57 van het onder 4.8. genoemde arrest van het Hof van Justitie - als eiseres het gevaar voor verlies van belastinginkomsten tijdig en volledig had uitgeschakeld, door de factuur opnieuw in handen te krijgen en te vernietigen vóór de gemeente deze had gebruikt, of door het op de factuur afzonderlijk vermelde bedrag, voordat de factuur door de gemeente was gebruikt, te voldoen. Vaststaat dat het één, noch het ander is gebeurd.
    
    4.11.  Partijen hebben ter zitting toegezegd nog te zullen onderzoeken of en in hoeverre de belasting aan de ontvanger van de factuur kan worden teruggeven op grond van het besluit van de staatssecretaris van financiën van 12 augustus 2004, nr. CPP2004/1537M. Zij hebben hierover echter geen uitsluitsel gegeven. Ook in zoverre is er dus geen reden om de naheffingsaanslag te verminderen.
    
    4.12.  Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    
    5. Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    6. Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 2 november 2007 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. K.M. Braun, mr. D.A. Verburg en mr. J.P.F. Slijpen, en in tegenwoordigheid van mr. L.M. Holdert, griffier.
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.