ECLI:NL:RBSGR:2010:BL0777, Rechtbank 's-Gravenhage, 08-01-2010, AWB 08/1740 en 08/1743
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-01-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Onttrekking. Verkoop woning tegen kostprijs aan schoonzoon van de dga.
        X bv bouwt zes woningen. Eén daarvan verkoopt zij tegen kostprijs aan de schoonzoon van de directeur/groot-aandeelhouder van eiser. De koop-/aanneemovereenkomst is in 1999 gesloten.  De schoonzoon is bedrijfsleider van D bv. De inspecteur legt X bv navorderingaanslagen vennootschapsbelasting voor 2000 en 2001 en bij beschikkingen vergrijpboeten van 50% op. Daarbij verhoogt hij de door X bv voor 2000 en 2001 aangegeven winst met 2/3, onderscheidenlijk 1/3, van het verschil tussen de aanneemsom van de andere vijf woningen en de aanneemsom van de aan de schoonzoon verkochte woning. Naar de opvatting van de inspecteur valt X bv (voorwaardelijk) opzet te verwijten. Niet in geschil is dat eiseres zich een voordeel heeft laten ontgaan ten bedrage van de winstcorrecties.
        Rechtbank 's-Gravenhage verklaart de beroepen betreffende de navorderingsaanslagen ongegrond en de beroepen betreffende de boetebeschikkingen gegrond. Daarbij overweegt zij het volgende.
        Aangezien vaststaat dat is verkocht tegen kostprijs en eiseres en haar DGA zich daarvan bewust waren, is in beginsel sprake van een onttrekking, tenzij eiseres een zakelijk motief had. Eiseres heeft dit laatste niet aannemelijk gemaakt. Eiseres heeft het door haar gestelde zakelijke motief, te weten dat het winstgemis van eiseres een compensatie is voor het te lage salaris dat de schoonzoon werd betaald, niet met bewijs gestaafd. Het standpunt van eiseres dat het voordeel buiten de loonboekhouding kon blijven omdat sprake was van het met korting verstrekken van een branche-eigen product faalt omdat het berust op een onjuiste rechtsopvatting. De toerekening van de ontrekking aan 2000 en 2001 in de verhouding 2:1 is in overeenstemming met de toerekening van de winst die X bv op de vijf andere woningen heeft gemaakt. Met betrekking tot de navorderingsaanslagen is het gelijk aan verweerder. Nu eiseres in gemoede meende een zakelijk motief te hebben, namelijk het compenseren van de schoonzoon voor diens te lage salaris, is van (voorwaardelijk) opzet geen sprake. De boetebeschikkingen worden vernietigd

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht
    
    Meervoudige belastingkamer
    
    Procedurenummer: AWB 08/1740 en 08/1743 VPB
    
    Uitspraakdatum: 8 januari 2010
    
    Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    [X] Beheer B.V., gevestigd te [Z], eiseres,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.
    
    1Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1Verweerder heeft aan eiseres voor de jaren 2000 en 2001 navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar belastbare bedragen van respectievelijk € 748.240 (f 1.648.905) en € 142.192 (f 313.350), alsmede bij beschikkingen vergrijpboeten van € 10.231 (f 22.548) en € 5.116 (f 11.274), zijnde 50% van de nagevorderde belasting.
    
    1.2Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 31 januari 2008 de navorderingsaanslagen en de boetebeschikkingen gehandhaafd. 
    
    1.3Namens eiseres is bij brief van 11 maart 2008, ontvangen bij de rechtbank op 12 maart 2008, beroep ingesteld. 
    
    1.4Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.
    
    1.5Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 december 2008 te 's-Gravenhage. 
    
    1.6Namens eiseres is daar verschenen [X], bijgestaan door mr. [A] en mr. [B]. Namens verweerder is verschenen mr. [C]. 
    
    1.7Namens eiseres is ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan zijn overgelegd aan de rechtbank en aan verweerder.
    
    2Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    2.1Eiseres en haar dochtermaatschappij Bouwbedrijf [X] B.V. (vanaf 13 maart 2000 [X] Lisse B.V.) vormen voor de heffing van de vennootschapsbelasting een fiscale eenheid. Daarnaast houdt eiseres deelnemingen in [X] Projectontwikkeling B.V. en [X] Bouw B.V. De activiteiten van de [X]-groep bestaan uit het aankopen, beheren en verkopen van registergoederen alsmede het ontwikkelen en coördineren van bouwprojecten.
    
    2.2De heer [X] (hierna: de DGA) is de directeur-grootaandeelhouder van eiseres. Zijn dochter, [Y], is onder huwelijkse voorwaarden gehuwd met [D]. [D] is in 1999 in loondienst bij Bouwbedrijf [X] B.V. Vanaf 1 januari 2000 is [D] in loondienst bij [D] Beheer B.V.
    
    2.3Eiseres heeft een project ontwikkeld voor de bouw en verkoop van een zestal woningen in het plan "De Tuinen" gelegen aan de Rooversbroekdijk te Lisse. In november 1999 heeft Bouwbedrijf [X] B.V. voor de desbetreffende woningen koop-/aannemingsovereenkomsten gesloten, waarbij zes kavels met de daarop te bouwen woonhuizen zijn verkocht. Een van de overeenkomsten is op 11 november 1999 gesloten met [D] als verkrijger. De akte evenals de aanvullende algemene voorwaarden, zijn ondertekend door [D] en zijn echtgenote. 
    
    2.4De koop-/aanneemsom voor de woning die werd verkocht aan [D] bedroeg fl. 450.000, exclusief ondergrond en inclusief BTW. De koop-/aanneemsommen voor de vijf andere woningen (hierna: de andere woningen) varieerden van f 650.000 tot f 680.000, eveneens exclusief de ondergrond en inclusief BTW. De grondprijs per meter was voor alle kavels gelijk; het transactieresultaat op de verkochte grond is door eiseres in 1999 tot het resultaat gerekend. Alle woningen zijn opgeleverd in februari 2001. 
    
    2.5Aan eiseres zijn conform de ingediende aangiften, voor de jaren 2000 en 2001 definitieve aanslagen vennootschapsbelasting opgelegd naar belastbare bedragen van respectievelijk € 689.771 (f 1.520.055) en € 137.814. 
    
    2.6Naar aanleiding van een in augustus 2005 ingesteld boekenonderzoek zijn de onder 1.1 vermelde navorderingsaanslagen opgelegd. Daarbij zijn de belastbare bedragen voor 2000 en 2001 verhoogd met respectievelijk f 128.850 en f 64.426 (hierna: de winstcorrecties) en zijn bij afzonderlijke beschikkingen vergrijpboetes opgelegd. Voormelde bedragen vormen samen het verschil tussen de aanneemsom voor de woning, verkocht aan [D], en de duurste van de andere vijf woningen. 
    
    3Geschil
    
    3.1In geschil is de juistheid van de aan de navorderingsaanslagen ten grondslag liggende winstcorrecties. Voorts zijn de opgelegde boeten in geschil. Niet in geschil is dat eiseres zich een voordeel heeft laten ontgaan ten bedrage van de winstcorrecties. 
    
    
      3.2Eiseres heeft primair aangevoerd dat het motief voor verkoop van de woning tegen kostprijs zakelijk is omdat deze is gelegen in de dienstbetrekking van [D] bij Bouwbedrijf [X] B.V. [D] werd als bedrijfsleider onderbetaald en eiseres wilde hem daarvoor compenseren. Naar eiseres stelt is dit voordeel voor [D] niet verloond, omdat sprake is van een branche-eigen product in de zin van artikel 16 van de Uitvoeringsregeling Loonbelasting en artikel 41 Uitvoeringsregeling Loonbelasting. 
      Subsidiair heeft eiseres aangevoerd dat zij zich in 1999, het jaar waarin de koop-/ aannemingsovereenkomst met [D] werd gesloten, het voordeel heeft laten ontgaan, zodat er niet over de jaren 2000 en 2001 kan worden nagevorderd. Naar eiseres stelt is de boete ten onterechte opgelegd, omdat eiseres heeft gehandeld conform de wettelijke bepalingen. Er is in elk geval sprake van een pleitbaar standpunt. 
    
    
    3.3Hetgeen door eiseres is aangevoerd, is gemotiveerd door verweerder bestreden. Verweerder heeft daarbij met name aangevoerd dat het motief voor verkoop van de woning onzakelijk is daar het is gelegen in de familierelatie tussen de DGA en zijn dochter en schoonzoon. De vergrijpboeten zijn terecht opgelegd, omdat eiseres zich bewust winst heeft laten ontgaan. 
    
    3.4Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vernietiging van de navorderingsaanslagen en vernietiging van de boetebeschikkingen.
    
    3.5Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.
    
    4Beoordeling van het geschil
    
    Navorderingsaanslagen
    
    4.1Ingevolge artikel 3.8 Wet IB 2001 bestaat de winst uit onderneming uit het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming.  
    
    4.2Vaststaat dat eiseres zich een voordeel heeft laten ontgaan ter grootte van de winstcorrecties en dat eiseres en haar DGA zich daarvan bewust waren. Er is derhalve geen sprake van winstgemis uit een gebrek aan zakelijk inzicht. De rechtbank ziet zich eerst gesteld voor de vraag of het voordeel dat eiseres zich heeft laten ontgaan valt aan te merken als een onttrekking. 
    
    4.3De betekenis van het onttrekkingbegrip is te komen tot een juiste en objectieve vaststelling van de totaalwinst. Onzakelijke elementen behoren de totaalwinst niet te beïnvloeden. In geval van verkoop van zaken, zoals in het onderhavige geval, is er van onzakelijk handelen sprake wanneer zaken tegen een lagere prijs dan de waarde in het economische verkeer door de vennootschap worden verkocht. Tevens moet - wil sprake kunnen zijn van een onttrekking - de vennootschap zich redelijkerwijs bewust zijn geweest van haar onzakelijk handelen. 
    
    
      4.4Aangezien vaststaat dat is verkocht tegen kostprijs en eiseres en haar DGA zich daarvan bewust waren, is in beginsel sprake van een onttrekking. Deze onttrekking moet worden geëlimineerd ingevolge art. 3.8 Wet IB 2001 ten behoeve van een juiste bepaling van de winst van eiseres. Dit laatste is evenwel anders in geval aannemelijk is dat het winstgemis is ingegeven door zakelijke motieven. Nu de aanwezigheid van zakelijke motieven wordt bestreden door verweerder, ligt het op de weg van eiseres om de zakelijkheid van de motieven die tot het winstgemis hebben geleid, aannemelijk te maken. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres hierin niet geslaagd. Bij dit oordeel neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.
      Eiseres stelt als zakelijk motief de compensatie van [D] voor zijn te lage salaris als bedrijfsleider. Deze stelling is door eiseres niet met bewijs onderbouwd. Zo heeft zij geen  stukken overgelegd die de stelling zouden kunnen dragen. Ook in de loonboekhouding van eiseres is over een compensatie van [D] voor te laag salaris niets terug te vinden. 
      Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat de vergoeding buiten de loonboekhouding kon blijven omdat sprake was van het met korting verstrekken van een branche-eigen product als bedoeld in artikel 16 Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 respectievelijk artikel 41 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001. Dit standpunt kan eiseres niet baten, reeds omdat het berust op een onjuiste rechtsopvatting. In dit geval is immers geen sprake van een product waarvan de hoeveelheid niet uitgaat boven hetgeen in een gezin als dat van de werknemer pleegt te worden gebruikt of verbruikt. Bovendien heeft gemachtigde in pleidooi verklaard dat het standpunt pas bij eiseres opkwam naar aanleiding van een discussie met verweerder. Het was dus niet de reden voor het niet verlonen van het voordeel dat aan [D] ten goede is gekomen. 
      In zoverre is het gelijk derhalve aan verweerder. In het midden kan blijven of sprake is van een winstverschuiving tussen eiseres en de DGA. Niet aan de orde is immers of sprake is van een winstuitdeling. Tevens kan in het midden blijven of de DGA, [D] en zijn dochter daadwerkelijk had willen bevoordelen.
    
     
    4.5Vervolgens is aan de orde de vraag aan welk jaar of welke jaren de (eliminatie van de) onttrekking moet worden toegerekend. Eiseres bepleit toerekening aan het jaar 1999, en stelt daartoe dat het winstgemis is opgetreden in het jaar waarin het contract tussen eiseres en [D] is gesloten. Verweerder heeft de correctie van het winstgemis toegerekend aan de jaren 2000 en 2001 in de verhouding 2:1, overeenkomstig de winstneming van eiseres bij de andere vijf woningen. 
    
    
      4.6Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, in verbinding met artikel 3.25 van de Wet IB 2001 wordt de in een boekjaar gerealiseerde winst bepaald volgens goed koopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst. In zijn algemeenheid mag winstneming terzake van een onderhanden werk op grond van het voorzichtigheidsbeginsel worden uitgesteld tot (uiterlijk) het tijdstip waarop voor het voltooien van verschillende, op zichzelf staande delen van dat werk wordt betaald door de opdrachtgever ('voortschrijdend winstnemen'). 
      Vaststaat dat de woning onderdeel vormt van het plan "De Tuinen" gelegen aan de Rooversbroekdijk te Lisse waar door eiseres zes vergelijkbare woningen zijn gerealiseerd. Deze woningen zijn alle in november 1999 verkocht. Tevens staat vast dat eiseres terzake van de andere vijf woningen, behoudens wat betreft de verkochte grond, in de verhouding 2:1 winst heeft genomen in de jaren 2000 en 2001. Naar het oordeel van de rechtbank dient (de eliminatie van) de onttrekking terzake van het winstgemis, op grond van het vereiste van de bestendige gedragslijn, eveneens aan de jaren 2000 en 2001 en in dezelfde verhouding te worden toegerekend. Ook in zoverre is het gelijk aan verweerder. 
    
    
    Boetebeschikkingen
    
    
      4.7. Het ligt op de weg van verweerder, die het standpunt inneemt dat het aan het (voorwaardelijk) opzet van eiseres is te wijten dat de (primitieve) aanslagen tot te lage bedragen zijn vastgesteld, feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken die dit standpunt kunnen dragen. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder hierin niet geslaagd. Bij dit oordeel neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.
      Verweerder heeft ten bewijze van het opzet van eiseres aangevoerd dat eiseres een onzakelijke transactie is aangegaan met [D] en de daaruit voor haar voorvloeiende onttrekking bewust niet heeft geëlimineerd voor de winstbepaling. Uit hetgeen eiseres in de stukken van het geding en ter zitting heeft aangevoerd, leidt de rechtbank echter af dat eiseres in gemoede meende een zakelijk motief voor de verkoop van de woning tegen kostprijs aan [D] te hebben, te weten een compensatie van [D] voor zijn te lage salaris. Naar het oordeel van de rechtbank is er onder deze omstandigheden van een willens of wetens handelen of nalaten van eiseres, gericht op het bewerkstelligen van te lage aanslagen, geen sprake en heeft eiseres evenmin willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat de (primitieve) aanslagen tot te lage bedragen zouden worden vastgesteld. Derhalve kunnen de boetebeschikkingen niet in stand blijven.
    
    
    Slotsom
    
    4.8Op grond van hetgeen onder 4.1 tot en met 4.6. is overwogen, dienen de beroepen betreffende de navorderingsaanslagen ongegrond verklaard. Gelet op het overwogene onder 4.7 dienen de beroepen betreffende de boetebeschikkingen gegrond te worden verklaard en dienen de boetebeschikkingen te worden vernietigd.
    
    5Proceskosten
    
    De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten van rechtsbijstand die eiseres in verband met de behandeling van de bezwaren en de beroepen betreffende de boetebeschikkingen heeft moeten maken en stelt deze kosten vast op € 805 (1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift met een factor 1 voor het gewicht van de zaken en een factor 1 voor 2 samenhangende zaken, met waarde van € 161 per punt; 1 punt voor het indienen van een beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een factor 1 voor het gewicht van de zaken en een factor 1 voor 2 samenhangende zaken, met een waarde van € 322 per punt). 
    
    6Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart de beroepen betreffende de navorderingsaanslagen ongegrond;
      - verklaart de beroepen betreffende de boetebeschikkingen gegrond;
      - vernietigt de uitspraken op bezwaar betreffende de boetebeschikkingen;
      - vernietigt de boetebeschikkingen;
      - bepaalt dat haar uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 805,-; 
      - gelast verweerder het door eiseres betaald griffierecht van € 285,- aan haar te vergoeden.
    
    
    Aldus vastgesteld door mr. G.J. van Leijenhorst, mr. R.C.H.M. Lips en mr. E.J.W. Heithuis, in tegenwoordigheid van de griffier mr. I.H.H.L. Kolthof.
    
    Uitgesproken in het openbaar op 8 januari 2010.
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.