ECLI:NL:RBSGR:2009:BK0889, Rechtbank 's-Gravenhage, 27-08-2009, AWB 08/2741
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-08-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting. Zelfstandigenaftrek. Of sprake is van een zelfstandig uitgeoefend beroep moet naar objectieve maatstaven worden beoordeeld. De werkzaamheden moeten niet in een gezagsverhouding, maar zelfstandig worden verricht en er moet onder eigen naam, voor eigen verantwoordelijkheid en voor eigen risico worden gehandeld. De rechtbank oordeelt dat eiseres, die werkzaam is als prostituee in een nachtclub en met de andere aldaar werkzame prostituees een stille maatschap is aangegaan, niet aannemelijk maakt dat zij een zelfstandig beroep uitoefent. Beroep gegrond wat betreft de aftrek van reiskosten.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht, afdeling 4, enkelvoudige kamer
    
    Procedurenummer: AWB 08/2741 IB/PVV
    
    Uitspraakdatum: 27 augustus 2009
    
    Proces-verbaal van de mondelinge UITSPRAAK ingevolge artikel 8:67 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
    
    In het geding tussen
    
    [X], wonende te [Z], eiseres,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.
    
    
      De bestreden uitspraak op bezwaar 
      De uitspraak van verweerder van 24 maart 2008 op het bezwaar van eiseres tegen de aan eiseres voor het jaar 2003 opgelegde aanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) en premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (hierna: WAZ).
    
    
    
      I ZITTING 
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 augustus 2009. Namens eiseres is mr. [A] daar verschenen. Namens verweerder is mr. [B] verschenen. 
    
     
    
      II BESLISSING
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      - vermindert de aanslag IB/PVV tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit woning en werk van € 21.101,-;
      - vermindert de aanslag WAZ tot een berekend naar een premie-inkomen van € 22.301,-; 
      - draagt verweerder op de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig te herzien, en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; 
      - veroordeelt verweerder de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 644,- aan hem te voldoen;
      - gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 39,- aan haar vergoedt.
    
    
    
      III OVERWEGINGEN
      3.1Eiseres was in 2003 werkzaam als prostituee bij [C] Nightclub te [plaats] (hierna: de Club). De Club was gevestigd in een pand dat eigendom is van de besloten vennootschap [D] B.V. (hierna: de BV). Eiseres was, net als andere in de Club werkzame prostituees, maat van de Maatschap [E] (hierna: de Maatschap). Tot de gedingstukken behoort een kopie van een niet gedagtekend en niet ondertekend stuk, getiteld Algemene Bepalingen Maatschapcontract, waarin onder meer het volgende is vermeld:
    
    
    "Artikel 1 Definities
    
    (1) Maatschap: een onder de naam [E] bestaande niet openbare maatschap voor de gezamenlijke exploitatie van een relaxbedrijf in samenwerking met een professionele partij, hierna te noemen [de BV] op het adres [a-straat 1], [postcode] onder de naam [de Club]. De maatschap heeft een samenwerkingsovereenkomst gesloten met [de BV] op grond waarvan deze onder bepaalde voorwaarden en tegen een bepaalde  vergoeding zich bereid heeft verklaard haar bedrijfsfaciliteiten op [a-straat 1], [postcode] [plaats] aan de maatschap ter beschikking te stellen alsmede zijn specifieke know how en managementervaring.
    
    (...)
    
    Artikel 8 Stemrecht
    
    8.1 (...)
    
    8.2 Alle beslissingen van de Maatschap zullen worden genomen met gewone meerderheid van stemmen (...) in vergaderingen, waarin ten minste 75% van de maten aanwezig of vertegenwoordigd is (...).
    
    8.3 Een besluit tot:
    
    
      - wijziging van deze overeenkomst;
      - het aangaan van een duurzame samenwerking met derden, hetzij in maatschapsverband, hetzij anderszins met winstpooling;
      - het vestigen van het bedrijf elders;
      - ontbinding van de Maatschap;
      - ontslag van een bestuurder van de Maatschap
    
    
    kan slechts rechtsgeldig worden genomen als tenminste 75% van alle leden van de Maatschap hun stem ten gunste van dat besluit uitbrengen.
    
    Artikel 9 Dagelijks Bestuur
    
    9.1 De Maatschap zal minimaal één extern persoon aanwijzen, die voor onbepaalde tijd wordt belast met het dagelijks bestuur van de zaken der maatschap dan wel met bepaalde specifieke onderdelen daarvan, teneinde binnen het kader van  de opdracht en krachtens besluiten van de Maatschap conform artikel 8.2 en 8.3 daartoe zelfstandig te kunnen handelen. Voor de eerste maal is door de Maatschap benoemd mevrouw [L] tot bestuurder en tot plaatsvervangend bestuurder mevrouw [G].
    
    9.2 De Maatschap wordt in en buiten rechte vertegenwoordigd door de persoon c.q. de personen genoemd in artikel 9.1, die belast is/zijn met het dagelijks bestuur.
    
    
      9.3 Een bestuurslid defungeert:
      a) door zijn/haar overlijden;
      b) door zijn/haar aftreden;
      c) door het verlies van het beheer of bestuur over zijn/haar goederen en/of benoeming van een bewindvoerder op grond van de wettelijke boorschriften;
      d) door zijn/haar ontslag verleend door de rechtbank in de gevallen in de wet voorzien.
    
    
    (...)
    
    Artikel 12 Gevolgen van beëindiging ten aanzien van een Nieuwe Maat
    
    12.1 (...)
    
    12.2 De uittredende maat, (...) heeft/hebben uitsluitend aanspraak op haar kapitaalsaldo volgens de slotbalans (...) van het boekjaar voorafgaande aan haar uittreden, vermeerderd met haar winstaandeel over het laatste boekjaar tot aan de datum van uittreden (...).
    
    12.3 De uittredende maat heeft geen aanspraak op vergoeding van enige goodwill, noch op eventuele in het maatschapvermogen verscholen stille reserves. Evenmin behoeft zij bij te passen in eventuele verschillen tussen de boekwaarden van de activa en passiva van de Maatschap, voor zover die niet op de slotbalans van het boekjaar, waarin het uittreden plaatsvond, tot uitdrukking zijn gekomen."
    
    3.2 Tot de gedingstukken behoort een kopie van de schriftelijke vastlegging van een "Overeenkomst van beheer en bewaring". Dit stuk is gedagtekend 31 maart 2001 en ondertekend door de BV, de Stichting [H] (hierna: de Stichting) en de Maatschap, waarbij de BV werd vertegenwoordigd door de heer [V] en de Stichting en de Maatschap door mevrouw [L]. In dit stuk is ondermeer het volgende vermeld: 
    
    
      "Ondergetekenden
      (...)
      In aanmerking nemende dat:
    
    
    
      - de Maatschap ten doel heeft het met behulp van 'de B.V.' exploiteren van een relaxbedrijf op het adres (...), hierna te noemen "het Project";
      - (...);
      - het de Maatschap ontbreekt aan de faciliteiten (...) voor het beheer van "het Project";
      - de B.V. over de faciliteiten (...) beschikt en zich bereid heeft verklaard deze voor "het Project" op bepaalde voorwaarden en condities ter beschikking te stellen;
      - het de B.V. ontbreekt aan gastvrouwen terwijl de maatschap het hieraan niet ontbreekt;
      - de maatschap en de B.V. op de ontbrekende gebieden elkaar van dienst kunnen zijn en zich bereid hebben verklaard een samenwerking aan te gaan per 2 april 2001.
    
    
    verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
    
    Artikel 1.
    
    1.   (...)
    
    2. De Stichting en de Maatschap enerzijds en de B.V. anderzijds sluiten bij deze een samenwerkingsovereenkomst op grond waarvan de B.V. haar faciliteiten aan de [a-straat 1], [postcode] [plaats] ten behoeve van "het Project" tegen vergoeding ter beschikking stelt alsmede haar expertise, knowhow en organisatie;
    
    3. De B.V. zal zich ten behoeve van de Maatschap steeds, met inachtneming van het bepaalde in de overeenkomst, onder meer belasten met het beheer over "het Project";
    
    (...)
    
    Artikel 2.
    
    1. Als vergoeding voor de ter beschikkingstelling van de faciliteiten (...) alsmede het beheer als bedoeld onder Artikel 1 lid 3 zal de Maatschap via de Stichting aan de B.V. voldoen de vergoeding, zoals genoemd in de bijlage bij deze overeenkomst. (...).
    
    2. De vergoedingen aan de B.V. zullen aan de B.V. worden voldaan zonder dat de Maatschap en/of de Stichting daar bij enig beroep op korting en/of schuldvergelijking zal doen;
    
    3. (...).
    
    Artikel 3.
    
    1. De Maatschap kan via en dus ten name van de Stichting meerdere bankrekeningen openen voor het ontvangen van de verschillende opbrengsten van "het Project" alsmede voor het doen van betalingen ten behoeve van de operationele uitgaven. (...).
    
    2. De Stichting draagt zorg voor tijdige periodieke betaling van de vergoeding als bedoeld onder artikel 2 aan de B.V. Indien de Stichting voornoemde periodieke betalingen niet geheel dan wel niet tijdig verricht is de B.V. bij deze uitdrukkelijk en onherroepelijk gemachtigd om van de hiervoor vermelde rekeningen ten name van de Stichting naar haar eigen rekeningen die bedragen over te maken, welke haar uit hoofde van de vergoeding als bedoeld onder Artikel 2 periodiek toekomen."
    
    3.3 Tot de gedingstukken behoort een kopie van de oprichtingsakte van de Stichting. In deze akte is onder meer het volgende vermeld:
    
    
      "Heden, negen en twintig maart tweeduizend één, verscheen voor mij, (...) notaris (...): Mevrouw [L] (...).
      De comparante verklaarde bij deze akte een stichting op te richten, onder vaststelling van de navolgende:
      STATUTEN
      (...)
      DOEL
      Artikel 2
      1. De Stichting heeft ten doel:
      -het ten titel van beheer en bewaring verwerven van juridische en/of economische eigendom van goederen ten behoeve van de Maatschap;
      -het ontvangen en beheren van de participaties van de Maten;
      -het voor rekening en risico van de Maatschap ontvangen van opbrengsten en andere baten en het voor rekening en risico van de Maatschap doen van uitgaven in het kader van de verwerving van deze inkomsten alsmede het voor rekening en risico van de Maatschap beheren en administreren daarvan;
      -het vertegenwoordigen van de Maatschap naar buiten;
      -het doen van uitkeringen aan de Maten in de Maatschap;
      2. De Stichting zal de hiervoor bedoelde werkzaamheden zodanig verrichten dat de door de Stichting beheerde gelden en vermogenswaarden te allen tijde gescheiden zijn en blijven van het vermogen van de Maatschap, de leden van de maatschap en degene, die aan de maatschap verbonden zijn.
      BESTUUR: SAMENSTELLING, BENOEMING, DEFUNGEREN
      Artikel 3
      1. Het bestuur van de Stichting bestaat uit tenminste één en maximaal vijf personen. Maten van de Maatschap kunnen geen lid van het bestuur zijn;
      2. (...);
      3. Bestuursleden worden door het bestuur van de Stichting benoemd en ontslagen;
      4. Bestuursleden worden benoemd voor onbepaalde tijd. (...).
      (...)
      SLOTBEPALING
      Ten slotte heeft de comparante verklaard dat:
      Voor de eerste keer wordt tot bestuurslid benoemd:
      mevrouw [L] voornoemd."
    
    
    3.4 Met haar werkzaamheden in de Club heeft eiseres in 2003 € 24.877,- aan inkomsten genoten. In haar aangifte IB/PVV 2003 heeft eiseres van deze inkomsten slechts € 8.500,- aangegeven en verantwoord als winst uit onderneming en heeft zij aanspraak gemaakt op de zelfstandigenaftrek. Bij het vaststellen van de aanslagen heeft verweerder de inkomsten genoten in verband met de werkzaamheden in de Club bepaald op € 35.320,- en deze aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden en de zelfstandigenaftrek geweigerd. Na daartegen door eiseres gemaakt bezwaar heeft verweerder bij de bestreden uitspraak op bezwaar de aanslagen verminderd uitgaande van uit de Club genoten inkomsten van € 24.877,-, maar de zelfstandigenaftrek nog steeds geweigerd. Het belastbare inkomen uit werk en woning is daarbij vastgesteld op € 23.777,- en het premie-inkomen WAZ op € 24.877,-.
    
    3.5 Eiseres heeft tegen de uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. In geschil is of eiseres recht heeft op de zelfstandigenaftrek. Meer specifiek is in geschil of eiseres met haar werkzaamheden in de Club een zelfstandig beroep uitoefende, hetgeen eiseres stelt en verweerder bestrijdt. Tevens is in geschil of een bedrag van € 2.576,- aan reiskosten ten onrechte niet in aftrek is toegestaan. 
    
    3.6 Ingevolge artikel 3.4 van de Wet IB 2001 wordt verstaan onder ondernemer: de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming. Ingevolge artikel 3.5, eerste en tweede lid, van de Wet IB 2001 wordt onder onderneming mede verstaan het zelfstandig uitgeoefende beroep en wordt onder ondernemer mede verstaan de beoefenaar van een zelfstandig beroep. 
    
    3.7 Of sprake is van een zelfstandig uitgeoefend beroep moet naar objectieve maatstaven worden beoordeeld. Een belangrijk vereiste hierbij is dat de werkzaamheden niet in een gezagsverhouding, maar zelfstandig worden verricht. Zelfstandigheid alleen is echter onvoldoende, daarnaast moet men handelen onder eigen naam, voor eigen verantwoordelijkheid en voor eigen risico. Voor het antwoord op de vraag of zodanig risico zich voordoet, is van belang of de belastingplichtige voor de verwerving van opbrengsten afhankelijk is van het zelfstandig aantrekken en behouden van klanten (zie ook HR 19 juni 1968, BNB 1968/160 en HR 16 september 1992, nr. 27.830, BNB 1992/370). 
    
    3.8 Verweerder heeft terecht vastgesteld dat eiseres de vereiste aangifte niet heeft gedaan nu vaststaat dat het inkomen van eiseres tot een relatief en absoluut te laag bedrag was aangegeven. Dit behoeft in het onderhavige geval evenwel niet te leiden tot omkering van de bewijslast, nu zoals hierna zal blijken, die bewijslast reeds op eiseres rust, en overigens niet is gebleken dat de omvang van het gecorrigeerde inkomen in geding is.
    
    
      3.9 Dat eiseres werkzaamheden verrichtte die naar hun aard als een zelfstandig beroep zouden kunnen worden aangemerkt, is tussen partijen kennelijk niet in geschil. Tussen partijen is evenmin in geschil dat eiseres haar werk deed als maat van de Maatschap. Nu eiseres heeft gesteld dat zij met die werkzaamheden een zelfstandig beroep uitoefende en mitsdien recht heeft op toepassing van de zelfstandigenaftrek, rust op haar de bewijslast deze stelling aannemelijk te maken. De rechtbank acht eiseres niet geslaagd in deze bewijslast. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.
      Niet is gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat eiseres dienstverlening verrichte op eigen naam. Eerder is gebleken van het tegendeel aangezien in plaats van een openbare maatschap ervoor werd gekozen om te werken met een stille maatschap. Bovendien werd deze maatschap ingevolge artikel 2 van de stichtingsakte, vertegenwoordigd door de Stichting. Voorts heeft eiseres verklaard dat haar naam op geen enkele wijze in verband kon en mocht worden gebracht met haar dienstverlening; zo werd door haar - op eigen naam - geen reclame gemaakt, was zij niet ingeschreven als ondernemer bij de kamer van koophandel en was zij als zelfstandige niet opgenomen in het telefoonboek, noch waren haar naam en foto geplaatst in andere media zoals het internet. De zelfstandigheid van eiseres kan mitsdien niet worden ontleend aan het verrichten van werkzaamheden op eigen naam. Dat niet onder eigen naam werkt gewerkt om privacy redenen, maakt dit niet anders.
    
    
    3.10 Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat uit de oprichtingsakte van de Stichting en uit hetgeen partijen daartoe hebben aangevoerd blijkt dat binnen de exploitatie van het relaxbedrijf alle beheerstaken en bijkomende werkzaamheden waren opgedragen aan en werden uitgevoerd door de Stichting. De Stichting incasseerde, beheerde en administreerde de entreegelden en alle andere opbrengsten en sloot overeenkomsten met de leveranciers van de Club. Naar het oordeel van de rechtbank heeft vorenstaande tot gevolg dat van een zelfstandige uitoefening van het beroep door eiseres geen sprake kon zijn. In het bijzonder is niet aannemelijk geworden dat de Maatschap invloed had op het functioneren van de Stichting. Hiertoe acht de rechtbank mede van belang dat eiseres niet door vertegenwoordiging in het stichtingbestuur als zodanig invloed op de Stichting zou kunnen uitoefenen, nu zij als maat van de Maatschap op grond van artikel 3 van de statuten van de Stichting, niet vertegenwoordigd kon zijn in het stichtingbestuur. Voorts kon de maatschap voor het doen van betalingen en ontvangsten ingevolge artikel 3 van de Overeenkomst van beheer en bewaring, niet zelfstandig een bankrekening aanhouden, maar werd deze aangehouden door de Stichting; van enig beheer over de bankrekeningen door de maatschap is niet gebleken. Ook overigens is gesteld noch gebleken dat eiseres, al dan niet tezamen met andere maten in de Maatschap, enige invloed kon uitoefenen op de Stichting. 
    
    3.11 Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres haar stelling dat zij zelfstandig klanten aantrekt, niet aannemelijk gemaakt. Zo is niet aannemelijk geworden dat eiseres reclame heeft gemaakt voor haar werkzaamheden, en is evenmin gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat zij zelfstandig inspanningen heeft verricht om klanten te werven. Tegen dit laatste pleit ook artikel 12.3 van het maatschapscontract, waarin is bepaald dat de uittredende maat geen aanspraak heeft op vergoeding van enige goodwill, noch op eventuele in het maatschapsvermogen verscholen stille reserves.  
    
    3.12 De rechtbank is op grond van het vorenstaande van oordeel dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij haar werkzaamheden heeft verricht in de uitoefening van een zelfstandig beroep. Nu door eiseres niet is gesteld dat zij op andere gronden zou moeten worden aangemerkt als ondernemer, heeft verweerder eiseres terecht niet als ondernemer aangemerkt. Mitsdien heeft verweerder terecht de toepassing van de zelfstandigenaftrek aan eiseres onthouden. 
    
    3.13 Verweerder heeft ter zitting verklaard dat bij de verwerking van de uitspraak op bezwaar, ten onrechte geen rekening is gehouden met de aftrek van reiskosten ten bedrage van € 2.576,-. De rechtbank heeft geen reden om hier niet vanuit te gaan nu niet is gebleken dat dit oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. Mitsdien is het beroep uit dien hoofde gegrond verklaard. 
    
    3.14 De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuurrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 1). De rechtbank acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de werkelijke proceskosten. 
    
    Aldus vastgesteld door mr. R.C.H.M. Lips, in tegenwoordigheid van de griffier H. van Lingen.
    
    Uitgesproken in het openbaar op 27 augustus 2009.
    
    
      RECHTSMIDDEL
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.