ECLI:NL:RBBRE:2007:BB0445, Rechtbank Breda, 14-06-2007, AWB 05/1297
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2007-06-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Een voorheen door de dga van belanghebbende gedreven onderneming is ingebracht in belanghebbende. Deze onderneming heeft belanghebbende vervolgens tegen uitreiking van aandelen (art. 14 Wet Vpb) doorgeschoven naar haar dochtervennootschap, waarmee belanghebbende op dat moment een fiscale eenheid vormt. Binnen drie jaar na de doorschuiving verkoopt belanghebbende een deel van de aandelen aan een derde. De inspecteur legt een navorderingsaanslag op ivm overtreding van de 16e standaardvoorwaarde. 
        De rechtbank overweegt allereerst dat, anders dan belanghebbende stelt, in de overdrachtsprijs een bedrag aan goodwill is begrepen. Onder verwijzing naar HR 21-03-2001 (BNB 2001/329) oordeelt de rechtbank vervolgens dat in het concrete geval moet worden onderzocht of de 16e standaardvoorwaarde in strijd is met de Fusierichtlijn. Naar het oordeel van de rechtbank is de overdracht van de aandelen door belanghebbende aan een derde niet aan te merken als een fusie in de zin van art. 2 van de Fusierichtlijn en moet daarom reeds op die grond worden geconcludeerd dat de toepassing van de 16e standaardvoorwaarde in het onderhavige geval niet in strijd is met de Fusierichtlijn. De rechtbank gaat voorbij aan het door belanghebbende gedane getuigenaanbod ivm een mogelijk tussen partijen gesloten compromis

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 05/1297
    
    
    Uitspraakdatum: 14 juni 2007
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    [belanghebbende] B.V., gevestigd te [woonplaats], eiseres,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.
    
    Eiseres en verweerder worden hierna aangeduid als respectievelijk belanghebbende en inspecteur. 
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 1999 een navorderingsaanslag  vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 667.782.
    
    1.2. Op het door belanghebbende tegen deze navorderingaanslag ingediende bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar van 8 maart 2005 beslist en daarbij de navorderings¬aanslag gehandhaafd. 
    
    1.3. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 14 april 2005, ontvangen bij de rechtbank op 15 april 2005, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belang¬hebbende een griffierecht geheven van € 276.
    
    1.4. De inspecteur heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur en behoren tot de stukken van het geding.
    
    1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 maart 2006 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, en de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de inspecteur.
    
    
      1.7. De inspecteur heeft vóór de zitting een pleitnota toegezonden aan de rechtbank en door tussenkomst van de griffier aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de inspecteur.
      2.	Feiten
    
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    2.1. [de directeur] heeft op 31 maart 1998 belanghebbende en [BV1] opgericht. [de directeur] is directeur/aandeelhouder van belang¬hebbende. Belanghebbende is aandeelhouder van [BV1]. Daarnaast is [de heer] als manager werkzaam voor [BV1]. 
    
    2.2. De voorheen door [de heer] gedreven onderneming is door hem met toepassing van artikel 18 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, met terugwerkende kracht tot 1 januari 1997, ingebracht in belanghebbende.
    
    2.3. Belanghebbende en [BV1] vormen sinds de datum van oprichting, 31 maart 1998, een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. De in belanghebbende ingebrachte onderneming is op 31 maart 1998, tegen uitreiking van aandelen, binnen de fiscale eenheid door¬geschoven naar [BV1], onder toepassing van artikel 14 van de Wet op de vennoot¬schaps¬belasting 1969. De activiteiten van [BV1] bestaan uit het ontwikkelen van software¬systemen. Bestuurder van [BV1] is belanghebbende.
    
    2.4. Op 4 december 2000 heeft belanghebbende 122 van de 351 aandelen in [BV1] verkocht en geleverd aan [BV2]. De verkoopprijs van de 122 aandelen bedroeg ƒ 300.000, welke prijs in drie termijnen is voldaan.[BV2] heeft daarbij gehandeld haar directeur de heer [directeur].
    
    2.5. Met dagtekening 18 mei 2002 is aan belanghebbende de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 opgelegd, overeenkomstig de ingediende aangifte naar een belastbare winst, en tevens belastbaar bedrag, van ƒ 23.699.
    
    2.6. Op 17 februari 2003 heeft de inspecteur aan belanghebbende medegedeeld dat hij voor¬nemens was een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 op te leggen, ervan uitgaande dat de verkoop van 122 van de 351 aandelen van BV1 aan [BV2], een overtreding vormt van de zestiende standaardvoorwaarde opgenomen in de Resolutie van 30 september 1991, nr. DB 91/2310, gewijzigd bij besluit van 6 februari 1997, nr. DB 97/118M (Resolutie), zoals deze is aanvaard door belang¬hebbende bij het aangaan van de fiscale eenheid.
    
    2.7. In verband daarmee heeft de  inspecteur  de waarde van het totaal van de activa en passiva van [BV1] per ultimo 1999 gewaardeerd aan de hand van de in 2.4 genoemde verkoopprijs van 122 van de 351 aandelen per 4 december 2000. De waarde in het economische verkeer van [BV1] is zodoende bepaald op, (351/122 maal ƒ 300.000) ƒ 863.114. De boekwaarde van de aandelen bedroeg ƒ 219.031, zodat de herwaarderings¬winst is vastgesteld op ƒ 644.083.. Tussen partijen is niet in geschil dat de boekwaarde van de activa en de passiva gelijk is aan de waarde in het economische verkeer daarvan zodat er met betrekking tot de activa en passiva geen sprake is van stille reserves. 
    
    2.8. Met dagtekening 9 augustus 2003 is de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 aan belanghebbende opgelegd naar een belastbare winst van ƒ 667.782.
     
    3.	Geschil
    
    
      3.1. Tussen partijen is in geschil is het antwoord op de volgende vragen:
      1.	Is in de prijs die is betaald voor de overdracht van de aandelen [BV1] aan [BV2] een bedrag aan goodwill begrepen?
      2.	Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, als gevolg waarvan toepassing van de zestiende standaardvoorwaarde aan de orde komt,  is de zestiende standaardvoorwaarde dan in strijd is met EG-Richtlijn 90/434/EEC van 23 juli 1990 (de Fusierichtlijn)?
      3.	Is tussen partijen het geschil al eerder beslecht middels een compromis? 
      Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag ontkennend, de tweede en derde vraag bevestigend. De inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. 
    
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Ter zitting hebben zij hieraan het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd: 
    
    
      Belanghebbende
      Ik heb alle stukken ontvangen. De goodwill is nooit geactiveerd en er is daarom ook nooit op afgeschreven. Afschrijving zou nooit tot een voordeel leiden binnen de fiscale eenheid. De originele navorderingsaanslag is er wel, maar over de getallen verschil ik met de inspecteur van mening. 
      Er bestaat tussen mij en de inspecteur geen verschil van mening over de standaard¬voorwaar¬den die zijn genoemd in de beschikking, waaronder ook de zestiende standaardvoorwaarde. De gestelde voorwaarden zijn allemaal geaccepteerd.
      Medio 2000 kwam belanghebbende in contact met [bedrijf] over de behoefte aan een software¬programma. Dit speelde in 1999 nog niet en had dus geen invloed op de per 31 december 1999 aanwezige goodwill.
      [de directeur] had goede contacten met de vader van [de heer 1]. Deze vertelde hem dat de toekomstverwachtingen goed waren. In die tijd waren de vooruitzichten in de IT-sector ook nog goed.
      [de directeur] is ter zake van de vaststellingsovereenkomst waarover overleg met de inspecteur heeft plaatsgehad duidelijk geweest. Er heeft een gesprek plaatsgevonden over het te betalen bedrag aan belasting, maar dat wordt niet nagekomen. [de directeur] heeft een bedrag van € 37.500 opgevat als het te betalen bedrag. 
      De heer [de heer 1] had medio 2000 goede toekomstverwachtingen. Hij was aangetrokken als een commerciële man, die voor goede resultaten zou zorgen. Tot nu toe is dat niet uitgekomen. [de heer 1] had samen met [de heer] de verwachting om tot goede resultaten te komen. 
    
    
    
      Inspecteur
      Ik heb alle stukken ontvangen. Belanghebbende handhaaft zijn stelling dat geen goodwill meer aanwezig was. De hoofdstelling van mij blijft dat een derde ƒ 300.000 heeft betaald. Er wordt gesproken over toekomstverwachtingen, die zouden dan aanzienlijk moeten zijn geweest. Als ik de verklaring van [de heer 1] lees, dan heeft hij niet zomaar een gok genomen. Daar lijkt het me ook iets te veel geld voor. [de heer 1] heeft wel aangegeven dat er de eerste jaren geen winst wordt behaald, maar hij had het wel over een terugverdientijd, die hij rooskleurig inzag. Daarnaast is er nooit om prijsaanpassing verzocht, terwijl toch snel gebleken zou moeten zijn dat de verwachtingen niet zo mooi waren. Van de navorderingsaanslag heb ik alleen een uitdraai uit het computersysteem. De originele navorderingsaanslag is er wel, maar over de getallen verschil ik met belanghebbende van mening. 
      Er bestaat tussen mij en belanghebbende geen verschil van mening over de standaard¬voor¬waar¬den die zijn genoemd in de beschikking, waaronder ook de zestiende standaard¬voorwaarde. De gestelde voorwaarden zijn door belanghebbende allemaal geaccepteerd.
      In het gesprek heb ik gesproken over een vast te stellen goodwill van ƒ 250.000. Pas daarna is aan de orde gekomen wat dit moest gaan kosten. Ik heb toen een globale telling gemaakt en heb daarbij aangegeven dat hierover nog heffingsrente berekend moest worden. [de directeur] heeft vervolgens om een betalingsregeling gevraagd. Ik heb [de heer 3] erbij gehaald om over de betalingsregeling te spreken. [de heer 3] heeft medegedeeld dat een betalingsregeling zou kunnen worden getroffen, indien er zekerheid werd gesteld. Hierbij is hij uitgegaan van een bedrag van € 35.000 dat aan zekerheid gesteld diende te worden. Er is op dat moment niet gesproken over een te betalen bedrag aan belasting. 
      Het is mij niet toegestaan om over de heffingsrente te onderhandelen. Het exacte bedrag dat [de heer] zou moeten betalen is nooit uitgerekend, er is alleen globaal gerekend. 
    
    
    
      3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de navorderingsaanslag.
      De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    4.1. De rechtbank stelt voorop dat onder goodwill dient te worden verstaan de winstcapaciteit van een bedrijf, voorzover deze ligt boven de som van een normaal rendement van het daarin belegde vermogen en de normale beloning van de arbeid van de ondernemer, welke winst¬capaciteit tot uiting komt in een zekere meerwaarde die de bestanddelen van de zaak, tezamen genomen, bezitten boven de waarde van de bestanddelen, ieder op zichzelf beschouwd (vergelijk Hoge Raad 20 mei 1953, nr. 11.301, BNB 1953/190). Naar het oordeel van de rechtbank zijn hierbij zowel de resultaten uit het verleden als de verwachtingen voor de toekomst van belang.
    
    4.2. De rechtbank is op grond van het feit dat [BV2] ƒ 300.000 voor de aandelen heeft betaald, en daarop op geen enkele wijze is teruggekomen, en de verklaring van [de heer 1] zoals weergegeven in zijn brief van 3 juli 2003 aan belanghebbende, van oordeel dat aannemelijk is dat voor de koper van die aandelen, die aandelen in december 2000 op zakelijke gronden een waarde hadden van ƒ 300.000. De rechtbank acht hierbij doorslaggevend dat [de heer 1] in het onderhavige jaar optimistisch was over de economische vooruitzichten voor softwaremakers en [de heer] en [BV1] op dit vlak een gunstige reputatie hadden. Belanghebbende maakt met het gestelde betreffende de relatie tussen [de heer] en de vader van [de heer 1] een andere gevolgtrekking, tegenover de betwisting door de inspecteur, niet aannemelijk. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de inspecteur, naar de rechtbank verstaat, deze stelling betwist, waar hij schrijft dat hij deze omstandigheid slechts de kwalificatie "verhalen" geeft, en een nadere motivering van belanghebbende ontbreekt. 
    
    4.3. Gezien het in 4.1 bepaalde en het in 4.2 geoordeelde is de rechtbank van oordeel dat, nu niet in geschil is dat van stille reserves geen sprake is, het verschil tussen de verkoopprijs en de boekwaarde van het eigen vermogen van [BV1] goodwill vormt in de eerdervermelde zin. De omstandigheid dat de hoogte van dat bedrag hoofdzakelijk is ingegeven door verwachtingen omtrent de toekomst en niet zozeer door de resultaten uit het verleden, doet daar niet aan af . De eerste in geschil zijnde vraag moet derhalve bevestigend worden beantwoord.
    
    4.4. Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2001, nummer 35 425, BNB 2001/329), rechtsoverweging 5.3, kan niet worden geoordeeld dat artikel 8, eerste lid, van de Fusierichtlijn met zich meebrengt dat standaardvoorwaarde 16 in haar algemeenheid onverbindend is. Derhalve dient onderzocht te worden of de toepassing van deze voorwaarde  in het concrete geval in strijd is met de Fusierichtlijn. 
    
    4.5. Vaststaat dat [BV2]. 122 van de 351 aandelen in [BV1] heeft verkregen tegen de betaling van een geldsom van ƒ 300.000. Naar het oordeel van de rechtbank  resulteert deze transactie niet in een fusie in de zin van artikel 2 van de Fusie¬richtlijn. In dat geval moet reeds op die grond geconcludeerd worden dat de toepassing van de zestiende standaardvoorwaarde in het onderhavige geval niet in strijd is met de Fusie¬richtlijn. Belanghebbendes stelling dat de overwegingen 38 tot en met 41 van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 17 juli 1997, nummer C-28/95, (BNB 1997/32) (Leur-Bloem), aan toepassing van de zestiende standaardvoorwaarde in de weg staan, baat haar dan niet. Op de verkrijging van de deelneming, c.q. de afsplitsing in [BV1] is immers de Fusierichtlijn niet van toepassing. 
    
    4.6. Op grond van het in 4.4 en 4.5 overwogene is de rechtbank van oordeel dat de tweede in geschil zijnde vraag ontkennend moet worden beantwoord. 
    
    
      4.7. Met betrekking tot het door belanghebbende gestelde inzake een compromis is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, niet aannemelijk heeft gemaakt dat tussen belanghebbende en de inspecteur ten aanzien van de onderhavige navorderingsaanslag, noch met betrekking tot de goodwill of het uiteindelijk te betalen belastingbedrag, wilsovereen¬stemming  is ontstaan. Hetgeen belanghebbende daartoe aanbrengt, zijn visie op hetgeen bij het horen in de bezwaarfase is voorgevallen, is in het licht van de weergave daarvan in het hoorverslag en de correspondentie daaromtrent, onvoldoende. De rechtbank gaat voorbij aan het in dit verband gedane aanbod van belanghebbende om [de heer 2], verbonden aan   de afdeling invordering van de Belastingdienst Limburg/ kantoor Heerlen, als getuige te horen. De rechtbank acht, op grond van de stukken van het geding en het verklaarde ter zitting, aannemelijk dat [de heer 3] eerst in een zeer laat stadium bij het hoorgesprek is betrokken, nu van hem slechts informatie werd gevraagd met betrekking tot een mogelijke betalingsregeling voor de onderhavige navorderingsaanslag. In dit verband acht de rechtbank het niet aannemelijk dat [de heer 3] verklaringen zou kunnen afleggen die zijn waarnemingen betreffen omtrent de mogelijke totstandkoming van de eerdergenoemde wilsovereen¬stemming. 
      De derde in geschil zijnde vraag moet derhalve ontkennend worden beantwoord.
    
    
    4.8. Gelet op al het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank vindt geen aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belang¬hebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. 
    
    
    6.	Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 14 juni 2007 door mr A.A. den Hartog, voorzitter, mr. D. Hund en mr. C.A.F.M. Stassen, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegen¬woordigheid van mr. E. Woltman, griffier.
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583,5201 CZ ’s-Hertogenbosch
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.