ECLI:NL:RBBRE:2008:BE8723, Rechtbank Breda, 17-06-2008, AWB-06_1348
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2008-06-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende, een BV, heeft bij een leverancier in Duitsland auto’s ingekocht tegen contante betaling. Op de inkoopformulieren staat Mehrwertsteuer vermeld, terwijl de verkoopfacturen van de Duitse leverancier geen melding maken van Duitse BTW. De Duitse verkoopfacturen maken geen deel uit van de administratie van belanghebbende, maar zijn door de inspecteur van de Duitse belastingdienst verkregen. In geschil is of belanghebbende een uitdeling van de winst heeft gedaan ter grootte van het totaal op de inkoopformulieren vermelde bedrag aan Mehrwertsteuer. De rechtbank overweegt dat niet aannemelijk is geworden dat de dga van de BV de auto’s in prive heeft aangekocht. Ten aanzien van twee inkoopformulieren heeft de inspecteur geen verkoopfacturen overgelegd zodat hij in zoverre niet heeft voldaan aan zijn bewijslast. Ter zake van de overige ingekochte auto’s acht de rechtbank het aannemelijk dat voor het verschil tussen de op de verkoopfacturen en de inkoopformulieren vermelde bedragen, een uitdeling heeft plaatsgevonden.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 06/1348
    
    Uitspraakdatum: 17 juni 2008
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    
      [belanghebbende] B.V., gevestigd te [woonplaats], 
      eiseres,
    
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst, 
      verweerder.
    
    
    Eiseres en verweerder worden hierna aangeduid als respectievelijk belanghebbende en de inspecteur. 
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. 	Conform de ingediende aangifte is met dagtekening 24 maart 2001 de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1998/1999 opgelegd, berekend naar een belastbare winst van ƒ 83.549 negatief. 	
    
    1.2.	Naar aanleiding van de resultaten van een bij belanghebbende ingesteld boekenonderzoek heeft de inspecteur aan belanghebbende voor het onderhavige jaar een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting opgelegd  berekend naar een belastbare winst van ƒ 46.761 negatief.
    
    1.3. 	Belanghebbende heeft daartegen bezwaar aangetekend. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 9 februari 2006 het bezwaar afgewezen en de navorderingsaanslag gehandhaafd. 
    
    1.4. 	Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 16 maart 2006, ontvangen bij de rechtbank op 17 maart 2006, beroep ingesteld en dit bij brief van 13 april 2006, ontvangen bij de rechtbank op 14 april 2006, toegelicht. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 281.
    
    1.5. 	De inspecteur heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    1.6. 	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 september 2007 te Tilburg, voor de enkelvoudige kamer van de rechtbank. Aldaar zijn verschenen en gehoord, namens belanghebbende, de gemachtigde, alsmede de inspecteur. De procedures met de nummers 06/1346, 06/1347, 06/1348 en 06/1349 zijn gelijktijdig behandeld. De door belanghebbende ter zitting voorgelezen pleitnota, alsmede een proces-verbaal van de zitting, behoren tot de gedingstukken. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat op 22 oktober 2007 aan partijen is verzonden. 
    
    1.7. 	Op grond van artikel 8:68 van de Awb heeft de rechtbank het onderzoek heropend en ter behandeling doorverwezen naar de meervoudige kamer op grond van artikel 8:10 van de Awb. 
    
    1.8. 	Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 12 december 2007 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende en gemachtigde, alsmede de inspecteur. Aan de onder 1.6 vermelde procedurenummers is de procedure met nummer 07/3999 toegevoegd. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de inspecteur. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan de uitspraak is gehecht. 
    
    1.9.	De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    
    2.	Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    2.1. 	De activiteiten van belanghebbende bestaan onder meer uit het in- en verkopen van gebruikte auto’s, met name van het merk [merk]. Directeur en enig aandeelhouder van belanghebbende is de heer [de heer]. 
    
    2.2. 	In april 2002 laat de inspecteur een boekenonderzoek instellen bij belanghebbende naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001. Het onderzoek beperkt zich tot de toepassing van de margeregeling en de in aftrek gebrachte voorbelasting met betrekking tot nieuwe personenauto’s. 
    
    2.3. 	Uit de administratie van belanghebbende blijkt onder meer dat in het onderhavige jaar auto’s zijn ingekocht bij [autohof] te [woonplaats]. Ter zake van de inkoop van deze auto’s bevat de administratie van belanghebbende een vijftal Duitstalige formulieren getiteld “Verbindliche(r) Bestellung / Kaufvertrag / Rechnung für gebrauchte Kraftfahrzeuge und Anhänger” (hierna: de formulieren). Afschriften van deze formulieren behoren tot de gedingstukken. De formulieren zijn handmatig ingevuld. 
    
    Op de formulieren (en hierna tevens opvolgend genummerd als auto 1 tot en met 5) zijn onder “Preis” de volgende bedragen ingevuld: 
    
     
    
    Vier van de vijf formulieren vermelden als gegevens van de koper: “[bedrijf], [straat], [woonplaats]” en in alle gevallen de vermelding “Barzahlung”. Het formulier voor het autotype [type] noemt als gegevens van de koper: “[de heer], [woonplaats]”. Daarnaast zijn enkele gegevens van de auto’s opgenomen, zoals het type, het chassisnummer en de kilometerstand. Op alle formulieren staan handtekeningen van de koper en verkoper, met uitzondering van één van de formulieren, waar de handtekening van de koper ontbreekt.  
    
    2.4. 	In het rapport boekenonderzoek wordt melding gemaakt van facturen van de verkoper, [autohof], die op verzoek van de Nederlandse belastingdienst door de Duitse belastingdienst zijn aangeleverd. Afschriften van drie van deze facturen behoren tot de gedingstukken. De facturen vermelden als aanhef “[autohof]” en zijn geadresseerd aan “[bedrijf]” te “[woonplaats]” met de vermelding “RECHNUNG”. Deze facturen zijn niet in de administratie van belanghebbende teruggevonden. Op de facturen staat geen Duitse Mehrwertsteuer vermeld. Wel vermelden de facturen het btw-identificatienummer van belanghebbende en de vermelding “netto” en “Export”, alsmede de navolgende bedragen. 
    
     
    
    Op twee van de drie facturen is aangekruisd  “Betrag dankend per bar erhalten”. Tevens vermelden de drie facturen het autotype, het bouwjaar, de kilometerstand alsmede het chassisnummer (“Fahrgestellnummer”) . Het totaalbedrag van deze drie facturen is DM 115.241,37.
    
    2.5. 	In de administratie van belanghebbende zijn de in 2.3. bedoelde bedragen aan Mehrwertsteuer ter grootte van ƒ 36.788 (DM 32.556) als inkoopkosten geboekt. Als zodanig is de Mehrwertsteuer in de aangifte vennootschapsbelasting 1998/1999 ten laste van de winst gebracht. 
    
    
      2.6. 	Belanghebbende heeft de belastingdienst in haar schriftelijke reactie van 16 november 2004 op het voornemen van de belastingdienst om een boete op te leggen, verzocht om toezending van de Duitse facturen. De inspecteur heeft in zijn brief van 16 december 2004 toegezegd dat belanghebbende tijdens de bezwaarfase het controledossier mocht inzien. De Duitse facturen maken onderdeel uit van het controledossier. Vervolgens schrijft belanghebbende in haar bezwaarschrift met dagtekening 11 januari 2005 het volgende:
      “Wij verzoeken u ten slotte om te worden gehoord nadat wij inzage hebben gekregen in het hiervoor vermelde controledossier en de Duitse facturen.”.
      Op 7 december 2005 vindt vervolgens het hoorgesprek plaats, waarin wordt afgesproken dat aan belanghebbende afschriften zullen worden overgelegd van de Duitse verkoopfacturen.
    
    
    
    
    
    3.	Geschil
    
    3.1. 	In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende een vermomde uitdeling van winst heeft gedaan van (de als inkoopkosten ten laste van de winst gebrachte Mehrwertsteuer ter grootte van) ƒ 36.788 (DM 32.556) aan haar enig aandeelhouder, de heer [de heer]. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en stelt dat de auto’s zijn ingekocht door de heer [de heer] in privé en dat de bedragen inclusief Mehrwertsteuer contant betaald zijn. Voorts stelt belanghebbende dat slechts van drie van de vijf aankopen verkoopfacturen zijn overgelegd en dat twee van deze facturen ter zake van het voertuigtype en het bedrag afwijken van de gegevens op de formulieren. De inspecteur beantwoordt de in geschil zijnde vraag bevestigend en stelt daarbij dat de auto’s door belanghebbende zijn aangekocht en niet door haar enig aandeelhouder. 
    
    3.2. 	Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en, naar de rechtbank begrijpt, vermindering van de  navorderingsaanslag tot een naar een belastbare winst van ƒ 83.549 negatief.
    
    3.3. 	De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    3.4. 	Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor een overzicht van het verhandelde ter zitting verwijst de rechtbank naar het proces-verbaal van de zitting.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    
      Vooraf
      De door de inspecteur als navorderingsaanslag aangeduide beschikking vermeldt een belastbare winst van negatief ƒ 46.761. De rechtbank gaat ervan uit, alhoewel dit niet expliciet uit het dossier is af te leiden, dat daarbij tevens een herziene verliesbeschikking ex artikel 20a, lid 3 Wet op de vennootschapsbelasting 1969, is afgegeven. Belanghebbendes belang bij deze procedure ligt besloten in haar bezwaren tegen deze afgegeven herziene verliesbeschikking.
    
    
    4.1. 	De rechtbank verwerpt de stelling van belanghebbende dat de inkoop van de auto’s heeft plaatsgevonden door de heer [de heer] in privé. Gelet op de omstandigheid dat (a) de Duitse facturen als kopende partij vermelden “[bedrijf]”, (b) er in de aangifte inkomstenbelasting van het onderhavige jaar geen sprake is van een persoonlijke onderneming gedreven door de heer [de heer], (c) de heer [de heer] geen resultaat uit overige werkzaamheden in zijn aangifte inkomstenbelasting over 1999 heeft vermeld en (d) de formulieren onderdeel uitmaken van de administratie van belanghebbende, is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de auto’s door de heer [de heer] in privé zijn aangekocht. De enkele omstandigheid dat één van de formulieren als kopende partij “[de heer]” vermeldt, doet hieraan niet af. De rechtbank gaat er van uit dat de auto’s zijn aangekocht door belanghebbende. 
    
    4.2. 	Op de inspecteur rust de last te bewijzen dat het als Mehrwertsteuer op de formulieren vermelde bedragen van in totaal DM 32.556 (ƒ 36.788), welk bedrag als inkoopkosten de winst van belanghebbende heeft verlaagd, in wezen een vermomde uitdeling van winst aan haar enig aandeelhouder is geweest.
    
    4.3. 	De inspecteur draagt hiervoor de in 2.4 vermelde facturen van [autohof] aan. Nu slechts ter zake van drie van de vijf in geding zijnde aankopen facturen zijn overgelegd, is de rechtbank van oordeel dat de inspecteur ten aanzien van de andere twee aankopen, de auto’s in 2.3. aangeduid als auto 1. en 5., niet aannemelijk heeft gemaakt dat de op de formulieren vermelde bedragen niet aan de leverancier betaald zouden zijn. Derhalve moet er van worden uitgegaan dat de op die formulieren vermelde Mehrwertsteuer van in totaal ƒ 15.826 (DM 5.365,52 + DM 8.640) aan de leverancier is voldaan. Ter zake van dit bedrag is derhalve niet aannemelijk geworden dat belanghebbende een vermomde uitdeling van de winst heeft gedaan aan haar enig aandeelhouder, de heer [de heer], en is het beroep in zoverre gegrond. Voor de drie facturen die tot de gedingstukken behoren, wijzen deze facturen uit dat voor een bedrag van DM 115.241,37, zonder Mehrwertsteuer aan belanghebbende zijn geleverd de in 2.4 vermelde personenauto’s. Aangezien zowel op de facturen als op de formulieren gelijke kenmerken van de personenauto’s, zoals kilometerstand en chassisnummer, zijn vermeld gaat de rechtbank er van uit dat de formulieren en facturen betrekking hebben op dezelfde personenauto’s. Hieraan doet niet af dat ter zake van één van de facturen een letter van het typenummer van de auto afwijkt, nu alle overige gegevens wel overeenkomen. Datzelfde heeft te gelden voor de factuur waarop een ander bedrag (DM 48.000) staat vermeld dan op het formulier (DM 48.706,89). De stelling van belanghebbende dat een formulier zowel de factuur als de kwitantie is, overtuigt de rechtbank niet, aangezien dit volstrekt ongebruikelijk is. Dat belanghebbende daarnaast geen enkele poging heeft ondernomen om de gestelde betaling van Mehrwertsteuer terug te vragen bij de Duitse belastingdienst, terwijl dat onder deze omstandigheden, indachtig het oordeel onder 4.1, en met de kennis die belanghebbendes aandeelhouder/directeur daaromtrent mag worden verondersteld te hebben, maakt belanghebbendes stelling dat in totaal DM 134.500 aan de leverancier is betaald, onaannemelijk. Dit geldt temeer nu belanghebbende niet over kwitanties of vergelijkbare stukken beschikt waaruit zou blijken dat zij in totaal DM 134.500 heeft betaald voor de onder 2.4 vermelde personenauto’s.
    
    4.4. 	Nu de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat niet aannemelijk is geworden dat DM 134.500 aan de leverancier is betaald terwijl dit bedrag wel door de heer [de heer] contant is opgenomen, acht de rechtbank het aannemelijk dat voor het verschil met de op de facturen vermelde bedragen van in totaal DM 115.241,37 ter grootte van DM 19.258,63, zijnde ƒ 21.762 door de heer [de heer] aan belanghebbende op niet zakelijke gronden is onttrokken. Naar het oordeel van de rechtbank zijn zowel de heer [de heer] als belanghebbende zich bewust geweest van deze vermogensverschuiving, dan wel hadden zich hiervan redelijkerwijs bewust moeten zijn, gelet op de leidinggevende positie van de heer [de heer] in belanghebbende. Alhoewel de uitdeling niet in zijn geheel kan worden gedekt uit de winst(reserves) van het jaar 1999 is de rechtbank van oordeel dat desondanks sprake is van een winstuitdeling omdat deze redelijkerwijs gedekt is door binnen afzienbare tijd te verwachten winst. Gezien het positieve resultaat in het jaar 2000 is deze verwachting reëel gebleken. De rechtbank overweegt hierbij dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het door de heer [de heer] in contanten opgenomen bedrag van ƒ 21.762 is betaald aan de leverancier van belanghebbende of voor andere kosten van belanghebbende. 
    
    4.5.	Gezien het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat als vermomde uitdeling van winst dient te worden aangemerkt het bedrag (omgerekend) ad ƒ 21.762, zijnde het verschil tussen het door de heer [de heer] contant opgenomen bedrag van DM 134.500 en de totaal op de drie facturen vermelde betaalde bedragen van DM 115.241,37 zijnde DM 19.258,63, omgerekend ƒ 21.762. Nu de inspecteur ter zake van de auto (nummer 4) van het type E 220 het verschil tussen de prijs zoals vermeld op het formulier (DM 48.706,89) en de factuur (DM 48.000), niet heeft gecorrigeerd, zal de rechtbank de inspecteur daarin volgen en de winstuitdeling verminderen met een bedrag van ƒ 799 (DM 706,89). Derhalve dient als vermomde winstuitdeling te worden aangemerkt een bedrag van ƒ 20.963. 
    
    4.6.	Ter zake van de stelling van belanghebbende dat hij geen inzage heeft gehad in het controledossier, welke handelswijze in strijd is met artikel 7:4, tweede lid van de Awb, overweegt de rechtbank het volgende. De vraag rijst of ondanks een verzuim op de juiste wijze te horen, de uitspraak op het bezwaarschrift met toepassing van artikel 6:22 van de Awb in stand kan worden gelaten. Bij de beantwoording van die vraag moet in de overwegingen worden betrokken enerzijds dat het bepaalde in artikel 7:5 van de Awb, op grond waarvan belastingplichtige recht heeft op een zorgvuldige behandeling van zijn bezwaren door het bestuursorgaan, geen dode letter mag worden, anderzijds dat de belastingplichtige niet gebaat is bij een vernietiging van de uitspraak op het bezwaarschrift, die slechts een herhaling van zetten oplevert en de duur van de procedure verlengt. 
    
    4.7.	De Hoge Raad komt in zijn arrest van 20 mei 2005, nr. 39 816, onder meer gepubliceerd in BNB 2005/300, tot de conclusie dat indien wordt aangevoerd dat niet op de juiste wijze is gehoord op bezwaar, aan dat gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb in de uitspraak voorbij kan worden gegaan als belanghebbende niet is benadeeld, waarbij moet worden gemotiveerd waarom dat het geval is (vgl. HR 18 april 2003, nr.  37 790, BNB 2003/267). 
    
    4.8.	Nu de inspecteur kopieën van de Duitse verkoopfacturen bij zijn verweerschrift heeft gevoerd en deze facturen als zodanig onderdeel uitmaakt van de gedingstukken, is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende niet is benadeeld. Belanghebbende heeft in de beroepsfase alsnog kennis kunnen nemen van de inhoud van de Duitse facturen en zijn bezwaren daartegen kenbaar kunnen maken. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende niet is gebaat bij een vernietiging van de uitspraak op het bezwaarschrift, omdat die gelet op de standpunten van partijen en de omstandigheden van het geval, slechts een herhaling van zetten zou opleveren en de duur van de procedure onnodig zou verlengen. Om die reden zal de rechtbank voorbij gaan aan de grief van belanghebbende. 
    
    4.9. 	Een beroep op het motiveringsbeginsel kan belanghebbende tot slot niet baten. Indien een uitspraak op bezwaar niet of onvoldoende met redenen is omkleed, wat daar overigens ook van zij, heeft dit alleen tot gevolg dat de rechtbank, zo het de uitspraak van de inspecteur zou bevestigen, verplicht is zelf de gronden daarvoor in haar uitspraak op te nemen. 
    
    4.10. 	Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.
    
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.127 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en ½ punt voor het verschijnen ter nadere zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). Nu de zaken die bij de rechtbank zijn geregistreerd onder de nummers 06/1346, 06/1347, 06/1348 en 06/1349 samenhangende zaken zijn in de zin van artikel 3 van het Besluit zal de rechtbank in ieder van deze zaken een proceskostenveroordeling uitspreken van € 422,65 (€ 1.127 x 1,5 / 4). 
    
    
    6.	Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      -	vermindert de navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbare winst van  ƒ 62.586 negatief;
      -	stelt het (boek)jaarverlies ex artikel 20a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vast op ƒ 62.586;
      -	veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van  € 422,65, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende moet vergoeden;
      -	gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 281 aan deze vergoedt.
    
     
    
    Deze uitspraak is gedaan op 17 juni 2008 door mr. A.J. Kromhout, voorzitter, mr. J.J.J. Engel en mr. W. Brouwer, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. drs. M.H. van Schaik, griffier.
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 
      5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
       	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
       	d. de gronden van het hoger beroep.