ECLI:NL:RBBRE:2007:BA2123, Rechtbank Breda, 01-03-2007, AWB 06/698
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2007-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende exploiteert een bordeel. Vergoedingen voor drank en seksuele handelingen worden door de cliënten in één bedrag aan de bedrijfsleider van belanghebbende betaald.  Daarvan wordt vervolgens een deel afgezonderd voor de prostituees. Aan belanghebbende zijn naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonbelasting opgelegd plus boetes. 
        De rechtbank handhaaft de naheffingsaanslagen omzetbelasting. Belanghebbende verricht in het kader van haar onderneming prestaties die kunnen worden omschreven als het geven van gelegenheid aan gasten zich met gastvrouwen af te zonderen en te onderhouden. De vergoeding voor deze prestaties is al hetgeen ter zake aan de gast in rekening wordt gebracht, in dit geval € 195 per uur. Deze prestaties zijn belast tegen het normale tarief omzetbelasting. Daaraan doet niet af de omstandigheid dat belanghebbende daarvan aan de desbetreffende gastvrouw krachtens een met haar gesloten overeenkomst een gedeelte afstaat. 
        De rechtbank vernietigt de naheffingsaanslagen loonbelasting wegens bij een in 1995 ingestelde controle gewekt vertrouwen. Ook toen werd geen loonbelasting ingehouden en de verhoudingen zijn sindsdien niet gewijzigd.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 06/698
    
    
    Uitspraakdatum: 1 maart 2007
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    [belanghebbende], wonende te [woonplaats], eiseres,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.
    
    
    Eiseres en verweerder worden hierna aangeduid als belanghebbende en inspecteur. 
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 32.894, alsmede bij beschikking een boete van € 16.447.
    
    1.2. De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 3 februari 2006 de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd. 
    
    1.3. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 6 februari 2006, ontvangen bij de rechtbank op 7 februari 2007, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 138.
    
    1.4. De inspecteur heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
    
    
      1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 december 2006 te Breda.
      Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbendes gemachtigde, alsmede de inspecteur. Daarbij zijn gezamenlijk behandeld de zaken die bij de rechtbank zijn geregistreerd onder de procedurenummers 06/1086, 06/1087, 06/1088 en 06/698.
    
    
    1.7. De inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan belanghebbende.
    
    1.8. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    2.1. Belanghebbende exploiteert op het adres [straat] te [woonplaats] (gemeente [woonplaats]) onder de handelsnaam [club] een bordeel in de vorm van een eenmanszaak. Zij is regelmatig in de club aanwezig. Er is tevens een bedrijfsleider ([medewerker]). 
    
    
      2.2.  Belanghebbende beschikt over een exploitatievergunning voor een seksinrichting van de gemeente [woonplaats]. In de vergunningaanvraag heeft belanghebbende aangegeven dat de aard van de inrichting een prostitutiebedrijf betreft. In de vergunning worden, voorzover van belang, de volgende voorwaarden gesteld:
      “8. De in de inrichting werkzame prostitué(e) dient minimaal de leeftijd van 18 jaar bereikt te hebben en in het bezit te zijn van een geldige verblijfstitel op grond waarvan haar/zijn arbeid in Nederland is toegestaan.
      9. De exploitant dient zich vergewist te hebben dat in zijn inrichting geen personen werkzaam zijn die niet in het bezit zijn van een geldige verblijfstitel op grond waarvan haar/zijn arbeid in Nederland is toegestaan. Hiertoe dient hij een actueel bestand bij te houden van kopieën van documenten waaruit de identiteit van de in de inrichting werkzame personen blijkt.”
    
    
    2.3.  Bij de Kamer van Koophandel voor [regio] is belanghebbende onder de naam [club] ingeschreven als herensociëteit en cafébedrijf.
    
    2.4. In de onderneming van belanghebbende zijn een aantal gastvrouwen werkzaam. De gastvrouwen beschikken niet over een eigen vergunning. De bezoekers van belanghebbende kunnen zich, tegen betaling, met een of meerdere gastvrouwen afzonderen voor seksuele handelingen. Daarnaast is het mogelijk om, onder het genot van een drankje, gezelschapsgesprekken met de gastvrouwen te voeren. Voor de toegang van het pand hoeft geen vergoeding te worden betaald.
    
    2.5. De prijs voor een kamer (inclusief diensten van de gastvrouwen) is € 195 per uur. De prijs voor champagne is € 190 per fles. De klant betaalt alle prestaties  - van belanghebbende en van de gastvrouwen - in één bedrag aan [medewerker] na afloop van de prestaties. Er worden geen bonnetjes of facturen uitgereikt aan de klanten. De inkomsten van de gastvrouwen zijn afhankelijk van de omzet. Indien zij zich afzonderen met een klant, is van de vergoeding van € 195 per uur € 115 voor belanghebbende en € 80 voor de gastvrouw. Van de prijs van een glas champagne, dat € 20 kost,  is € 14 voor belanghebbende en € 6 voor de gastvrouw; van een fles champagne, die € 190 kost, is € 130 voor belanghebbende en € 60 voor de gastvrouw.
    
    2.6. In de administratie van belanghebbende is de gerealiseerde omzet verdeeld in een “exploitatiegedeelte” en een “damesgedeelte”. De omzet ten aanzien van de seksuele handelingen is daarbij verdeeld in de verhouding 59%-41%. Ten aanzien van een glas champagne is de verdeling 70%-30%, terwijl voor een fles champagne de verhouding 68%-32% geldt. Belanghebbende heeft in haar aangifte omzetbelasting alleen de omzet over het exploitatiegedeelte verantwoord. De drankomzet is verantwoord tegen het algemene tarief, de omzet ten aanzien van de seksuele handelingen tegen een tarief van 0%. Over de omzet welke in de administratie aan het damesgedeelte is toegerekend, is geen omzetbelasting aangegeven of voldaan.
    
    2.7. Door de inspecteur is eind 2003 een boekenonderzoek ingesteld. Doel van dit onderzoek was het bepalen van de fiscale positie van belanghebbende, waarbij in het bijzonder  aandacht is besteed aan de fiscale posities van de aanwezige dames. 
    
    2.8. De bevindingen zijn in een rapport van 28 december 2004 aan belanghebbende medegedeeld. Hierna zijn er naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonbelasting en premies volksverzekeringen opgelegd.
    
    
      2.9. Alle gastvrouwen die bij belanghebbende willen werken, worden onderworpen aan een intakegesprek door belanghebbende. De gastvrouwen sluiten een samenwerkingsovereenkomst met belanghebbende en verklaren zich akkoord met huisregels waarin onder meer staat:
      ? “Dienstverleensters kunnen zich vanaf 19.30 uur melden bij de exploitant of bij haar afwezigheid bij de portier.
      ? Aan- en afmelding bij de exploitant of bij haar afwezigheid bij de portier is verplicht, zodat steeds bekend is, wie in [club] verblijft.
      ? …
      ? De dienstverleenster is verplicht, om zich direct na binnenkomst in de kleedruimte om te kleden. Haar kleding dient opgeborgen te worden in een persoonlijke locker. De exploitant is gerechtigd, om niet opgeborgen kleding te verwijderen en te laten vernietigen.
      ? Bij aanwezigheid van de dienstverleenster in de voor gasten toegankelijke ruimten dient de dienstverleenster correct gekleed en verzorgd te gaan. De exploitant bepaalt, of de kleding en verzorging correct is. In principe is avondkleding gewenst.
      ? Dienstverleenster is gerechtigd een gast of gevraagde dienst te weigeren. Doe dit echter tactvol, met respect voor ieders belang en waardigheid.
      ? Indien de kleding door de exploitant niet correct wordt beoordeeld, is dienstverleenster verplicht zich om te kleden dan wel het pand van [club] te verlaten.
      ? Het is verboden, om in de voor gasten toegankelijke ruimten andere dan door exploitant aan de gasten verstrekte maaltijden te gebruiken.
      ? Gebruik van en/of handel in drugs is ten strengste verboden.
      ? …
      ? Safe-SEX is verplicht. Condooms zijn gratis verkrijgbar en aanwezig op alle kamers.
      ? …
    
    
    2.10. In het verleden is bij belanghebbende een boekenonderzoek gehouden met betrekking tot de aangiften inkomstenbelasting 1990 en omzetbelasting over de tijdvakken 1987 t/m 1990. Blijkens het op 2 juni 1993 uitgebrachte verslag daarvan is de aangegeven omzet voor 1990 gevolgd en zijn naheffingsaanslagen opgelegd voor aan het einde van de kalenderjaren nog verschuldigde, niet aangegeven of voldane omzetbelasting. 
    
    
      2.11. Ook in 1995 is namens de inspecteur een onderzoek bij belanghebbende gehouden. Blijkens het rapport daarvan, gedateerd 26 juni 1995, betrof het onderzoek de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting, omzetbelasting en loonbelasting 1992. In het rapport staat onder meer:
      1.1. Bedrijfsactiviteiten
      (…) Momenteel is er alleen een portier en een poetsvrouw in vaste dienst.(… ) Meestal zijn er 4 a 8 meisjes in de zaak aanwezig. De vergoedingen voor de meisjes worden op kaartjes achter de bar genoteerd. De volgende dag wordt er met de meisjes afgerekend. Sinds de laatste controle zijn de kaartjes bewaard gebleven.(…)
      1.2 Administratie
      Per meisje wordt dagelijks op de verzamelstaten genoteerd welke omzet c.q. inkomsten zij krijgt. Deze omzet is gesplitst in provisie omzet dranken en omzet persoonlijke dienstverlening. (…) Eenmaal per maand worden de totalen van de weekstaten in het kasboek genoteerd. De adviseur verwerkt het kasboek en de bank op een eigen computer.
      5 Omzetbelasting
      De boekhouder verzorgt de aangiften. De adviseur maakt jaarlijks een herrekening. De verschillen die uit de herrekening voortkomen worden aangegeven op een suppletie-aangifte.
      6 Loonbelasting
      6.0.1. Aangiften en afdrachten
      De aangegeven loonbelasting en premies volksverzekeringen stemmen overeen met de bedragen die op het loon van de werknemers zijn ingehouden en die zijn afgedragen aan de belastingdienst.”
    
    
    
    3. Geschil
    
    3.1. In geschil is of belanghebbende omzetbelasting naar het normale tarief verschuldigd is over de totale bedragen die klanten betalen voor het zich afzonderen met een gastvrouw in een kamer en voor champagne. Tevens is in geschil of terecht een vergrijpboete van € 16.447 is opgelegd. Belanghebbende beantwoordt beide vragen ontkennend; de inspecteur is de tegenovergestelde mening toegedaan maar heeft ter zitting gesteld geen bezwaar te hebben tegen matiging van de boete.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voorzover zij daar ter zitting van zijn afgeweken verwijst de rechtbank naar het proces-verbaal van de zitting.
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag en van de boete. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    4. 	Beoordeling van het geschil
    
    4.1. De onder de feiten vermelde feiten en omstandigheden wettigen het niet weerlegde vermoeden dat belanghebbende, tezamen met [medewerker], de algehele leiding en organisatie heeft van de recreatie van de gasten, zoals het aantrekken van gastvrouwen, het aankopen en verzorgen van dranken, inventaris en al hetgeen verder dienstig is aan de verpozing van de gasten. Dit leidt tot de conclusie dat het gehele bedrag dat de klanten betalen voor drankjes, omzet van belanghebbende is. Het vorenstaande leidt tevens tot de gevolgtrekking dat belanghebbende in het kader van haar onderneming prestaties verricht die kunnen worden omschreven als het geven van gelegenheid aan gasten zich met gastvrouwen af te zonderen en te onderhouden en dat de vergoeding voor deze prestaties is al hetgeen ter zake aan de gast in rekening wordt gebracht, in dit geval € 195 per uur. Deze prestaties zijn belast tegen het normale tarief. Daaraan doet niet af de omstandigheid dat belanghebbende daarvan aan de desbetreffende gastvrouw krachtens een met haar gesloten overeenkomst een gedeelte afstaat. Naar het oordeel van de rechtbank kan met betrekking tot dat deel van de betaling niet worden gesproken van betalingen welke door belanghebbende in naam en voor rekening van die gasten aan de gastvrouwen worden voldaan. 
     
    4.2. Aan het onder 4.1. overwogene doet niet af dat belanghebbende met de gastvrouwen heeft afgesproken dat een deel van de vergoeding voor die gastvrouwen is. Belanghebbende heeft gesteld dat zij de gastvrouwen wil laten getuigen dat zij het geld in eigen naam en voor eigen rekening ontvangen. Nu, zoals belanghebbende ter zitting heeft beaamd, de klanten alles in één bedrag aan [medewerker] betalen, is, zoals onder 4.1. is overwogen, desalniettemin sprake van omzet van belanghebbende. De door belanghebbende aangeboden getuigenverklaring doet daaraan niet af. Nu ook de bevestiging van hetgeen belanghebbende door de getuigen wil laten verklaren niet tot een ander oordeel voor de omzetbelasting kan leiden, ziet de rechtbank voor een getuigenverhoor geen reden.  
    
    4.3. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende aan de rapporten van de onder 2.10 en 2.11 vermelde onderzoeken niet het in rechte te honoreren vertrouwen kan ontlenen dat de inspecteur met haar standpunt omtrent de (niet-)verschuldigdheid van omzetbelasting akkoord is gegaan. Hetgeen in de rapporten over de omzetbelasting is opgemerkt, wijst erop dat de administratie als geheel voor juist is aanvaard en geeft geen aanleiding voor de veronderstelling dat toen ook is gezien dat, of beoordeeld in hoeverre terecht door belanghebbende een splitsing in de prestaties voor de omzetbelasting werd aangebracht. Naar het oordeel van de rechtbank kon belanghebbende in redelijkheid niet menen dat bij een van de onderzoeken de onderhavige problematiek op zijn merites was beoordeeld. 
    
    4.4. Het onder 4.1. tot en met 4.3. overwogene leidt tot de conclusie dat de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. 
    
    4.5. De inspecteur heeft tevens een boete opgelegd van € 16.447. Naar het oordeel van de rechtbank had belanghebbende moeten weten dat over de diensten van de club omzetbelasting verschuldigd was en heeft zij willens en wetens te weinig omzetbelasting voldaan. Desalniettemin acht de rechtbank de boete, gezien het toch beperkte deel van de omzet dat na betaling van het aan de gastvrouwen toekomende deel  voor belanghebbende resteerde, onevenredig hoog. Alle omstandigheden in aanmerking nemende en tevens rekening houdende met het gegeven dat tussen de aankondiging van de boete en de uitspraak van de rechtbank meer dan twee jaar is verstreken, acht de rechtbank een boete van € 10.000 in het onderhavige geval passend en geboden. 
    
    4.6. Gelet op het vorenoverwogene is het beroep gegrond.
    
    
    5. 	Proceskosten
    
    De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Daarbij wordt uitgegaan van tweetal samenhangende zaken waarin belanghebbenden geheel of gedeeltelijk in het gelijk is gesteld. Het betreft de zaken met de nummers 06/1086 en 06/698.
    
    Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van  € 322 en een wegingsfactor 1) waarvan de helft of € 322 in de onderhavige zaak. 
    
    Voor vergoeding van de kosten van de bezwaarfase bestaat geen mogelijkheid nu daar in de bezwaarfase niet om is gevraagd.
    
    
    6.	Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep ongegrond voor zover het de naheffingsaanslag omzetbelasting betreft;
      - verklaart het beroep gegrond voor zover het de boete betreft;
      - vernietigt de uitspraak op het bezwaar tegen de boetebeschikking;
      - vermindert de boete tot € 10.000;
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 322, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende moet vergoeden;
      - gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 138 aan haar vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 1 maart 2007 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr. C.A.F.M. Stassen en mr. W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M.S.J. Pijnenburg-Braspenning, griffier. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      	d. de gronden van het hoger