ECLI:NL:GHSGR:2012:BV2810, Gerechtshof 's-Gravenhage, 18-01-2012, BK-11-00164
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Aansprakelijkstelling. Belanghebbende heeft aannemelijk gemaakt dat hij gedurende de periode dat hij als (middellijk) bestuurder van de BV stond ingeschreven niet als zodanig heeft gefunctioneerd en de Ontvanger heeft het tegendeel niet bewezen. Belanghebbende heeft geen handelingen als bestuurder verricht. Belanghebbende is ten onrechte aansprakelijk gesteld voor de niet betaalde loonbelastingschulden van de BV.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
    
    
      Sector belasting
      Nummer BK-11/00164
    
    
    Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer d.d. 18 januari 2012
    
    in het geding tussen:
    
    
      [X] te [Z], hierna: belanghebbende,
      en
      de directeur van de Belastingdienst/Rijnmond, kantoor [P], hierna: de Ontvanger,
    
    
    
      inzake het hoger beroep van de Ontvanger tegen de uitspraak van de rechtbank
      's-Gravenhage van 15 februari 2011, nummer AWB 10/4119 AANSPR, betreffende na te melden beschikking. 
    
    
    
    Beschikking, bezwaar en beroep
    
    1.1.	Bij beschikking van 10 november 2009 heeft de Ontvanger belanghebbende voor een bedrag van € 15.706 aansprakelijk gesteld voor de aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] BV, gevestigd te [Q] (hierna: de BV), over het tijdvak 1 juli 2007 tot en met 31 december 2007 opgelegde naheffingsaanslag in de loonbelasting inclusief boete, invorderingsrente en vervolgingskosten.
    
    1.2.	Belanghebbende heeft tegen deze beschikking bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Ontvanger de beschikking aansprakelijkstelling gehandhaafd. 
    
    1.3.	Belanghebbende heeft vervolgens tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de beschikking aansprakelijkstelling vernietigd, bepaald dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit en de teruggave van het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 41 gelast.
    
    
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    2.1.	De Ontvanger is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Ontvanger heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend, waarop belanghebbende heeft gereageerd met een conclusie van dupliek.
    
    2.2.	De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 16 november 2011, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    Vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde, gaat het Hof in hoger beroep uit van de hierna door de rechtbank onder 3.1 tot en met 3.6 vermelde feiten waarbij voor eiser dient te worden gelezen belanghebbende en voor verweerder de Ontvanger.
    
    “3.1	Eiser is met ingang van 4 april 1995 bestuurder van [B] Holding, welke vennootschap vanaf 1 juli 2007 tot en met 31 december 2007 in het handelsregister was ingeschreven als bestuurder van [A] B.V. (hierna: de BV). De BV is opgericht op 8 november 2005 onder de statutaire naam [C] B.V. Later is de naam gewijzigd in [D] B.V en vanaf 24 juli 2007 heeft de BV de huidige naam. Vanaf 20 juni 2005 luidde de bedrijfsomschrijving van de BV in het handelsregister: “uitzend- en detacheringsbureau”. Vanaf 1 april 2007 luidt de bedrijfsomschrijving: “De exploitatie van een logistiek, transport-, opslag- en expeditiebedrijf”.
    
    3.2	Voor de afdracht van loonbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: LB) was aan de BV het loonheffingennummer [xx.xx.xx.xxx] toegekend. Bij brief van 30 november 2006 heeft de BV verweerder verzocht om ontheffing van de verplichting tot het doen van aangifte loonbelasting. Deze brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    “Daar de onderneming met sofinummer [xx.xx.xx.xxx] geen personeel in dienst heeft, en wij telkenmale problemen hebben bij het versturen van de electronische aangifte, verzoek wij u de onderneming vrij te stellen van het doen van aangifte loonbelastingen.
    
    
      Bij voorbaat dank,
      [D] b.v.
    
    
    
      [E]
      Directeur”
    
    
    Op de brief, die in kopie tot de gedingstukken behoort, is rechts onderaan in schrijfletters vermeld: “LB afgevoerd” en daaronder staat het stempel “28 dec. 2006”.
    
    3.3	Vanaf april 2007 heeft de BV aangiften loonheffing ingediend onder het in 3.2 vermelde loonheffingennummer. Omdat bleek dat de aangiften binnen de Belastingdienst onder dat nummer niet verwerkbaar waren, heeft de BV zich bij de Belastingdienst opnieuw aangemeld als werkgever. Op het aanmeldingsformulier, dat in kopie tot de gedingstukken behoort, is onder meer vermeld dat de BV vanaf 1 april 2007 personeel in dienst heeft. Het aanmeldingsformulier is gedagtekend 23 juli 2008 en is op 30 juli 2008 door verweerder ontvangen.
    
    3.4	Bij aangiftebrieven van 14 augustus 2008 heeft verweerder de BV uitgenodigd tot het indienen van de aangiften LB voor de tijdvakken vanaf 1 april 2007 tot en met 31 december 2008. De aangiftebrieven vermelden het loonheffingennummer [xx.xx.xx.xxx.L02]. Onder dit nummer heeft de BV aangiften LB ingediend over de tijdvakken 1 april 2007 tot en met 28 februari 2009. Op basis van deze aangiften heeft verweerder aan de BV naheffingsaanslagen LB voor deze tijdvakken opgelegd. 
    
    3.5	Op 27 januari 2009 heeft de BV een melding van betalingsonmacht gedaan. De BV verkeerde op dat moment in financiële moeilijkheden. Verweerder heeft gesteld dat de melding betalingsonmacht niet rechtsgeldig is wegens termijnoverschrijding. In februari 2009 heeft de BV geprobeerd een onderhandse schuldsanering tot stand te brengen. Verweerder ging daarmee niet akkoord en heeft beslag gelegd op de roerende goederen van de BV. Op 15 en 16 juli 2009 heeft verweerder deze goederen laten afvoeren van het bedrijf. Op 21 juli 2009 heeft de BV haar faillissement aangevraagd.
    
    3.6	Bij de onderhavige beschikking is eiser aansprakelijk gesteld voor door de BV verschuldigde en onbetaald gebleven LB. De beschikking is gedagtekend 10 november 2009 en eiser is daarbij aansprakelijk gesteld voor € 15.706; dit bedraagt de loonheffing over de maand-tijdvakken juli 2007 tot en met december 2007 inclusief boeten, invorderingsrente en vervolgingskosten. Na daartegen door eiser gemaakt bezwaar heeft verweerder de beschikking bij de bestreden uitspraak op bezwaar gehandhaafd.”
    
    Voorts zijn in hoger beroep nog de volgende feiten als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, komen vast te staan:
    
    [E] is de zoon van belanghebbende. Hij stond als directeur van de BV ingeschreven in de periode 8 november 2005 tot 1 april 2007. 
    
    [F] is in het handelsregister vermeld als directeur van de BV in de periode van 1 april 2007 tot 1 juli 2007. [F] stond tevens als gevolmachtigde ingeschreven van 1 april 2007 tot 1 januari 2008.
    
    
    Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    4.1.	In geschil is of belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld voor de niet betaalde loonbelastingschulden van de BV, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Ontvanger bevestigend beantwoordt.
    
    4.2.	Belanghebbende heeft ter ondersteuning van zijn standpunt – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.
    
    
      Belanghebbende is niet de daadwerkelijke bestuurder geweest van de BV. [F] was de gevolmachtigde. De echte bestuurder was [G]. De aanvraag voor de vergunning is gedaan door [G]. De vervoersvergunning is niet op naam van belanghebbende afgegeven. In de bezwaarfase trad belanghebbende op als adviseur van [F] de eigenlijke bestuurder. De Belastingdienst heeft de BV gedurende lange tijd een loonbelastingnummer onthouden waardoor het voor de BV onmogelijk was om op aangifte bedragen aan loonheffing te voldoen. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat sprake is van het niet doen van aangifte. Hierdoor treft belanghebbende niet het verwijt van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De BV heeft wel degelijk gereserveerd om de loonheffing te kunnen betalen, hetgeen is aangetoond door middel van overgelegde bankafschriften. Hieruit blijkt dat op de momenten waarop moest worden betaald voldoende geld op de bankrekening stond. 
      De geldlening is niet fictief en geregistreerd bij de Belastingdienst. De verpanding heeft reële betekenis. Het gaat om een geldlening van € 75.000 in totaal waarvan € 50.000 al was opgenomen en € 25.000 nog openstaat omdat de Belastingdienst dat bedrag als zijnde een fooi van de hand heeft gewezen. Van het uitgeleende bedrag staat ongeveer € 10.000 nog open. 
      Belanghebbende heeft het aanbod gedaan [H] als getuige te laten horen als het Hof daarom verzoekt. Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat hem dat niet nodig lijkt omdat hij het realiteitsgehalte van de lening voldoende heeft aangetoond door het overleggen van een afschrift van het grootboek, de pandlijst en de registratie door de Belastingdienst. De BV had personeel in dienst: een planner en chauffeurs, meestal oproepkrachten en ZZP-ers. 
      De melding van de betalingonmacht is gedaan in de periode dat belanghebbende geen bestuurder meer was. Het betalen van de crediteuren geschiedde door [F]. Met de term “overdragen bestuur” is slechts bedoeld de formele uitschrijving uit de Kamer van Koophandel. Er is geen sprake van sturing van kasstromen. Belanghebbende was slechts incidenteel op kantoor wegens werkzaamheden elders. 
      Vanaf het moment dat het nieuwe loonbelastingnummer is geactiveerd heeft de BV betalingen gedaan, zelfs een substantieel bedrag. Deze bedragen dienen op het bedrag waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld in mindering te worden gebracht. Ook na het faillissement zijn op de schuld betalingen verricht. De aansprakelijkstelling dient in verband daarmee te worden verlaagd. De Belastingdienst heeft ten onrechte een aanbod tot betaling geweigerd. Deze betaling zou de belastingschuld drastisch hebben verlaagd. 
    
    
    4.3.	De Ontvanger houdt in hoger beroep de juistheid van de beschikking staande en voert daarvoor –zakelijk weergegeven – het volgende aan.
    
    
      Belanghebbende, die ook aandeelhouder was, heeft zich daadwerkelijk beziggehouden met het besturen van de BV. Belanghebbende heeft zich ingeschreven bij de Kamer van Koophandel als bestuurder en een vergunning voor het wegvervoer aangevraagd bij de betreffende organisatie voor het wegvervoer. Daarvoor diende belanghebbende aan te tonen dat hij over voldoende financiële middelen beschikte voor de start van de onderneming, een erkend vakdiploma had en een integriteitsverklaring over kon leggen. Belanghebbende heeft de Ontvanger in 2010 een toelichting gegeven op het verzoek om een betalingsregeling van de BV en heeft [F], de mede-bestuurder, in de bezwaarfase geadviseerd. Belanghebbende spreekt zelf in de stukken over een bestuursperiode en overdragen van het bestuur. 
      De Ontvanger heeft tevens gesteld dat de melding van de betalingsonmacht niet rechtsgeldig is waardoor het wettelijke vermoeden geldt dat het niet betalen van de loonheffingen aan belanghebbende is te wijten. In de bezwaarfase is door de BV erkend dat voor de belastingheffing geen bedragen zijn gereserveerd. De betalingsonmacht bestond reeds in de fase dat de verschuldigde belasting op aangifte had moeten worden voldaan. Belanghebbende is blijven volharden in het doen van aangiften op een onjuist loonbelastingnummer. 
      Belanghebbende kan niet worden toegelaten tot weerlegging van het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat het niet op de juiste wijze melden van de betalingonmacht niet aan hem te wijten is. 
      Verder heeft de Ontvanger aangevoerd dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat handelscrediteuren werden betaald en de Belastingdienst niet. Hij verwijst daartoe naar diverse stukken waaruit blijkt dat de BV concurrente crediteuren versneld heeft afgelost in de periode vanaf 1 januari 2009 tot 1 mei 2009 alsmede dat op een lening waarvan het bestaan niet is aangetoond debiteuren en inventaris zijn verpand aan een bevriende zakenrelatie die bovendien ten tijde van het door belanghebbende bij de Belastingdienst ingediende verzoek om kwijtschelding de debiteuren heeft aangeschreven waarmee de geldstroom naar de Belastingdienst uiteindelijk werd stopgezet en het faillissement onontkoombaar was. 
    
    
    4.4.	Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de stukken.
    
    
    Conclusies van partijen
    
    5.1. 	Het hoger beroep van de Ontvanger strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar.
    
    5.2. 	Belanghebbende heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank. 
    
    
    Oordeel van de rechtbank
    
    6.	De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard na - voor zover van belang - het volgende te hebben overwogen waarbij voor eiser dient te worden gelezen belanghebbende en voor verweerder de Ontvanger:
    
    “3.10	Naar het oordeel van de rechtbank kan, gelet op hetgeen daartoe is bepaald in artikel 36, eerste en vijfde lid, van de Invorderingswet 1990, een bestuurder of gewezen bestuurder slechts aansprakelijk worden gesteld voor belastingschulden die tijdens zijn bestuur zijn ontstaan. Omdat eiser aansprakelijk is gesteld voor onbetaald gebleven loonheffing die verschuldigd is geworden over het tijdvak 1 juli 2007 tot en met 31 december 2007, spitst het geschil zich daarom toe op de vraag of eiser gedurende die periode bestuurder was van de BV.
    
    
      3.11	Voor de vraag of iemand bestuurder is als bedoeld in artikel 36, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 is niet beslissend of de betrokkene als zodanig staat ingeschreven in het handelsregister (vgl. Hoge Raad 27 juni 2008, nr. 07/10704, LJN BD5467). Eiser heeft gesteld dat hij stond ingeschreven als bestuurder van de BV omdat de feitelijke bestuurder, [F] (hierna: [F]), in het verleden was veroordeeld tot een taakstraf en daarom geen vervoersvergunning kon krijgen. Met eiser als formeel bestuurder kon die vergunning wel worden verkregen. 
      Eiser heeft verder aangevoerd dat hij [F] per 1 april 2007 onvoorwaardelijk en volledig had gevolmachtigd om als bestuurder te kunnen optreden, dat hijzelf tot eind 2007 voor de BV geen bestuurshandelingen heeft verricht, van de BV nimmer enige beloning of vergoeding heeft ontvangen en zich weer met de zaak is gaan bemoeien toen de belastingproblemen zich gingen voordoen. 
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser met het vorenstaande aannemelijk gemaakt dat hij gedurende de periode dat hij stond ingeschreven als (middellijk) bestuurder van de BV, niet als zodanig functioneerde en heeft verweerder, met hetgeen hij daartoe heeft aangevoerd en overgelegd, het tegendeel niet bewezen. Weliswaar heeft verweerder gesteld dat er correspondentie is geweest waaruit bleek dat eiser als bestuurder optrad, maar hij heeft deze stelling slechts onderbouwd met een kopie van een brief van eiser aan verweerder van 8 maart 2010, waarin eiser onder meer opmerkt dat hij [F] steeds met raad en daad heeft bijgestaan. Naar het oordeel van de rechtbank kan daaruit weliswaar worden afgeleid dat eiser regelmatig optrad als adviseur van [F], maar kan daaruit, anders dan verweerder stelt, niet worden geconcludeerd dat eiser bestuurshandelingen heeft verricht. 
    
    
    3.12	Het vorenoverwogene brengt de rechtbank tot de slotsom dat niet kan worden geoordeeld dat eiser gedurende de periode 1 juli 2007 tot en met 31 december 2007 bestuurder was als bedoeld in artikel 36, eerste lid, van de Invorderingswet 1990. Reeds hierom moet worden geoordeeld dat verweerder eiser ten onrechte aansprakelijk heeft gesteld voor de in die periode door de BV verschuldigd geworden en onbetaald gebleven belastingen. Hetgeen partijen voor het overige over en weer hebben aangevoerd, behoeft geen bespreking.
    
    3.13	Gelet op het vorenoverwogene is het beroep gegrond verklaard.
    
    3.14	De rechtbank vindt geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling omdat gesteld noch gebleken is dat eiser dergelijke kosten heeft gemaakt.”
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    7.1.	Het Hof volgt het oordeel van de rechtbank dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat hij gedurende de periode dat hij als (middellijk) bestuurder van de BV stond ingeschreven niet als zodanig heeft gefunctioneerd en dat de Ontvanger het tegendeel niet heeft bewezen. Belanghebbende heeft in hoger beroep gemotiveerd weersproken dat hij de aanvraag voor een vergunning voor het wegvervoer heeft ingediend. De Ontvanger heeft daartegenover niets aangevoerd dat leidt tot het aannemelijk zijn van zijn stelling. 
    
    7.2.	Uit het dossier komt niet naar voren dat belanghebbende na de genoemde periode van inschrijving enige handeling heeft verricht die verder strekt dan de advisering en bijstand van bestuurder [F] toen betalingsmoeilijkheden ontstonden bij de BV. Uit het geven van een dergelijk advies en het verrichten van bijstand kan niet worden afgeleid dat belanghebbende handelingen als bestuurder heeft verricht. 
    
    7.3.	Het vorenoverwogene leidt tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank. 
    
    
    Proceskosten en griffierecht
    
    8.1.	Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht, aangezien gesteld noch gebleken is dat belanghebbende voor vergoeding in aanmerking komende kosten heeft gemaakt.
    
    8.2.	Nu de uitspraak van de rechtbank in stand blijft, wordt van de Ontvanger een griffierecht geheven van € 454.
    
    
    Beslissing
    
    Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank en gelast dat van de Ontvanger een griffierecht wordt geheven van € 454.
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. B. van Walderveen, J.J.J. Engel en J.V. van Noorle Jansen, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 18 januari 2012 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.