ECLI:NL:GHSHE:2005:AU4321, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-09-2005, C0400425-RO
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Op 18 september 2002 is aan belanghebbende de naheffingsaanslag opgelegd ter zake van de levering op de overdrachtsdatum van fictieve onroerende zaken als bedoeld in artikel 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet), berekend naar een verkrijging van € 4.537.802,= (ƒ 10.000.000,=).
        Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
        1. Is bij de overdracht van de aandelen in de vennootschap op 31 maart 2001 voldaan aan de exploitatie-eis van artikel 4, lid 1, onderdeel a, van de Wet, met name aan het criterium "dienstbaar zijn"?
        2. Is voldaan aan het hoofdzakelijkheidscriterium van artikel 4, lid 1, onderdeel a, van de Wet?
        3. Indien beide vragen bevestigend worden beantwoord, dient dan artikel 10 van de Wet aldus te worden uitgelegd dat als maatstaf voor de heffing slechts de waarde van gebouw A in aanmerking moet worden genomen?

BELASTINGKAMER
      Nr. 04/00565
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    Uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, vierde meervoudige belastingkamer, op het beroep van X B.V. (voorheen: XX B.V.) te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden naheffingsaanslag.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 1 over de verkrijging op 31 maart 2001 een naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting opgelegd ten bedrage van ? 272.268,= aan belasting.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de naheffingsaanslag gehandhaafd.
    
    
    
      1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het hof.
      Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 273,=.
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    1.3. Belanghebbende heeft schriftelijk gerepliceerd en de Inspecteur schriftelijk gedupliceerd.
    
    
      1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 22 juni 2005 te 's Hertogenbosch.
      Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende alsmede de Inspecteur.
    
    
    1.5. Belanghebbende heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het hof en, door tussenkomst van de griffier, aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Het hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.
    
    1.6. De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij. Het hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.
    
    1.7. Het hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.
    
    2.1. Op 28 december 1989 is D B.V. opgericht (hierna: de vennootschap). Bij notariële akte van 15 november 1993 werd de naam gewijzigd in E B.V., waarbij tevens het statutaire doel werd gewijzigd en sindsdien als volgt luidt:
    
    
      "a. het beleggen in-, het verwerven van- , het administreren van- en het beheren en exploiteren van effecten, (hypothecaire) vorderingen, registergoederen en andere vermogensbestanddelen, voorts het deelnemen in, het voeren van de directie over, het financieren en mede-financieren van andere ondernemingen en vennootschappen, van welke aard ook;
      b. het verstrekken van geldleningen, het zich als hoofdelijk medeschuldenares verbinden voor de schulden van derden, het verbinden van de vennootschap als borg en/of haar op enige wijze doen garant staan voor schulden of persoonlijke verplichtingen van derden, alsmede het vestigen van zekerheidsrechten op goederen van de vennootschap voor gelijke schulden of verplichtingen van derden;
      c. het verrichten van al datgene, wat met het voorgaande verband houdt of daaruit zou kunnen voortvloeien.".
    
    
    2.2.1. De vennootschap had tot 13 maart 1998 een 100% belang in de werkmaatschappij D B.V. Op 13 maart 1998 zijn de aandelen met een deel van de activiteiten van die werkmaatschappij verkocht aan F.
    
    2.2.2. Tot november 2000 had de vennootschap een 100% belang in de op 19 maart 1998 opgerichte besloten vennootschap G B.V., waarin de resterende activiteiten na verkoop van de deelneming in D B.V. waren ondergebracht. In november 2000 is ook deze deelneming verkocht.
    
    2.2.3. Tevens bezat de vennootschap tot in 2000 een 24,5% belang in de in 1997 opgerichte vennootschap H N.V. te Q, S, welk belang in de loop van 2000 eveneens is verkocht.
    
    2.2.4. Tenslotte bezat de vennootschap een 20% belang in de in 1997 opgerichte vennootschap I B.V. Over de verkoop van de laatstgenoemde deelneming werd reeds in 2000 onderhandeld. Uiteindelijk zijn de aandelen van deze deelneming op 7 juni 2001 verkocht en geleverd. Per 31 maart 2001 was de waarde van die deelneming ƒ 278.990,=.
    
    2.3. De aandelen in de vennootschap waren sinds 9 december 1994 in bezit van J B.V., K B.V., L B.V. en M B.V., ieder voor 25%.
    
    2.4. Op 31 maart 2001 (hierna ook: de overdrachtsdatum) zijn alle aandelen in de vennootschap overgedragen aan belanghebbende. Per overdrachtsdatum stonden onder meer twee gebouwen op de balans van de vennootschap: het gebouw aan a-straat 1 te R (hierna: gebouw A) en het gebouw aan b-straat 1 te R (hierna: gebouw B).
    
    2.5. Gebouw A is gerealiseerd in 1998 en per 1 december 1998 in gebruik genomen. De vennootschap verhuurde met ingang van die datum gebouw A aan D B.V., waarvan de aandelen op 13 maart 1998 werden verkocht aan F. Met ingang van 1 maart 2001 is gebouw A verhuurd aan N.
    
    2.6. Na de realisatie van gebouw A heeft de vennootschap de grond naast gebouw A verworven en heeft hierop gebouw B gerealiseerd. In maart 2001 was dit gebouw gereed en het zou per 1 april 2001 worden verhuurd aan O, een derde, maar die verhuur is niet doorgegaan. Met ingang van 1 september 2001 is het uiteindelijk verhuurd aan P B.V., eveneens een derde.
    
    2.7. De gezamenlijke waarde van gebouw A en gebouw B per de overdrachtsdatum bedroeg ƒ  10.000.000,=. Gebouw A is door belanghebbende en de verkopers van de aandelen in de vennootschap gewaardeerd op ƒ 3.300.000,= (€ 1.497.474,=) en gebouw B op ƒ 6.700.000,= (€ 3.040.327,=). Het balanstotaal van de vennootschap bedraagt per de overdrachtsdatum ƒ 13.107.851,= (€ 5.948.083,=).
    
    2.8. Op 18 september 2002 is aan belanghebbende de naheffingsaanslag opgelegd ter zake van de levering op de overdrachtsdatum van fictieve onroerende zaken als bedoeld in artikel 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet), berekend naar een verkrijging van € 4.537.802,= (ƒ 10.000.000,=).
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
    
    1. Is bij de overdracht van de aandelen in de vennootschap op 31 maart 2001 voldaan aan de exploitatie-eis van artikel 4, lid 1, onderdeel a, van de Wet, met name aan het criterium "dienstbaar zijn"?
    
    2. Is voldaan aan het hoofdzakelijkheidscriterium van artikel 4, lid 1, onderdeel a, van de Wet?
    
    3. Indien beide vragen bevestigend worden beantwoord, dient dan artikel 10 van de Wet aldus te worden uitgelegd dat als maatstaf voor de heffing slechts de waarde van gebouw A in aanmerking moet worden genomen?
    
    Belanghebbende is van oordeel dat de eerste twee vragen ontkennend en de derde vraag bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is telkens de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting heeft belanghebbende hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:
    
    
      De feitelijke activiteiten hebben nimmer bestaan uit de exploitatie van onroerende zaken; het waren alleen maar houdsteractiviteiten.
      Het niet verstrekken van het advies van de kennisgroep is niet meer in geschil, nu de Inspecteur zegt dat hij het advies letterlijk heeft overgenomen in de uitspraak. Op pagina zes van de motivering van het beroepschrift staat dat de houdsteractiviteiten waren gestaakt. Dit is een omissie; de houdsteractiviteiten werden niet gestaakt. Er was wel sprake van afbouw, naar gelang de verkopen van de afzonderlijke deelnemingen.
    
    
    
      3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak, en primair vernietiging van de naheffingsaanslag en subsidiair, naar het hof verstaat, tot vermindering van de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 89.848,= (ƒ 198.000,=), zijnde 6% van ƒ 3.300.000,=.
      De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1.1. Belanghebbende stelt zich met betrekking tot de eerste in geschil zijnde vraag op het standpunt dat op de overdrachtsdatum niet voldaan is aan de exploitatie-eis van artikel 4, lid 1, onderdeel a, van de Wet, omdat op dat tijdstip de feitelijke werkzaamheden van de vennootschap vrijwel uitsluitend uit houdsteractiviteiten bestonden. Naar belanghebbendes mening waren de onroerende zaken van de vennootschap op dat moment niet dienstbaar aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van onroerende zaken, maar waren zij in eigen gebruik bij een 100% deelneming (gebouw A), respectievelijk nog niet in gebruik en dientengevolge niet geëxploiteerd (gebouw B).
    
    4.1.2. Het hof kan belanghebbende daarin niet volgen. Immers op 31 maart 2001 waren, met uitzondering van de deelneming in I B.V., welke deelneming een waarde vertegenwoordigde van 2,13% van het balanstotaal, de oorspronkelijke houdsteractiviteiten van de vennootschap gestaakt. Over de verkoop van de deelneming in I B.V. werd reeds in 2000 onderhandeld. Korte tijd na de overdrachtsdatum werd ook deze laatste deelneming afgestoten.
    
    4.1.3. Gebouw A was, anders dan belanghebbende stelt, niet in eigen gebruik, maar werd sinds de eerste ingebruikneming in 1998 verhuurd aan een derde. Ook gebouw B was bestemd voor verhuur aan derden (zie 2.6) en het werd uiteindelijk ook aan een derde verhuurd. Naar het oordeel van het hof waren de oorspronkelijke houdsteractiviteiten van de vennootschap op de overdrachtsdatum feitelijk gestaakt en waren de werkzaamheden van de vennootschap op de overdrachtsdatum nog slechts gericht op het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van onroerende zaken als bedoeld in artikel 4, lid 1, onderdeel a, van de Wet.
    
    4.1.4. Het beroep dat belanghebbende doet op het arrest van de Hoge Raad, 13 november 1974, nr. 17 391, BNB 1975/3, faalt, omdat in het geval van dat arrest, anders dan in het hier aan de orde zijnde geval, na staking van de eigen ondernemingsactiviteiten aan de onroerende zaken geen nieuwe bestemming was gegeven. In het hier aan de orde zijnde geval is gebouw A reeds sinds december 1998 verhuurd aan een derde en gebouw B is bestemd om per 1 april 2001 aan een derde (O) te worden verhuurd. Omdat die verhuur uiteindelijk niet doorgaat, wordt enkele maanden na de overdrachtsdatum gebouw B aan een andere derde verhuurd. Het feit dat gebouw B op de overdrachtsdatum nog leeg stond in afwachting van verhuur, betekent naar het oordeel van het hof niet dat het niet werd geëxploiteerd in de zin van artikel 4, lid 1, onderdeel a, van de Wet.
    
    4.1.5. Belanghebbende stelt in haar beroepschrift dat de vennootschap gebouw B als een aantrekkelijk project voor ontwikkeling en verkoop zag. Voorzover belanghebbende hiermee bedoelt te stellen dat de vennootschap niet de intentie had over te gaan tot exploitatie, maar tot verkoop van gebouw B, wordt deze stelling niet door de feiten gesteund. Overigens kan die stelling belanghebbende niet baten, nu artikel 4 van de Wet tevens de lichamen op het oog heeft die zich toeleggen op het verkrijgen en vervreemden van onroerende zaken.
    
    4.1.6. Uit hetgeen hiervoor onder 4.1.1 tot en met 4.1.5 is overwogen, volgt naar het oordeel van het hof dat op de overdrachtsdatum voldaan is aan de exploitatie-eis van artikel 4, lid 1, onderdeel a, van de Wet. De eerste in geschil zijnde vraag dient bevestigend te worden beantwoord.
    
    4.2.1. Belanghebbende stelt zich met betrekking tot de tweede in geschil zijnde vraag op het standpunt dat, aangezien gebouw B ten tijde van de overdracht van de aandelen nog niet in gebruik was genomen, voor dit pand - indien het zou worden overgedragen - de vrijstelling van artikel 15, lid 1, onderdeel a, van de Wet, geclaimd kon worden. Dientengevolge is belanghebbende van mening dat gebouw B niet kan worden beschouwd als een onroerende zaak in de zin van artikel 4 van de Wet en derhalve niet behoeft te worden meegeteld bij de beoordeling van het hoofdzakelijkheidscriterium van dat artikel.
    
    4.2.2. Deze stelling van belanghebbende vindt geen steun in het recht. In het hier aan de orde zijnde geval is geen sprake van een overdracht als bedoeld in artikel 15, lid 1, onderdeel a, van de Wet, omdat niet het pand, maar aandelen zijn overgedragen. Met betrekking tot de levering van aandelen is geen omzetbelasting verschuldigd, zodat aan de voorwaarden van artikel 15, lid 1, onderdeel a, van de Wet, niet wordt voldaan (zie Hoge Raad 13 januari 1982, nr. 20 875, BNB 1982/74).
    
    4.2.3. De gezamenlijke waarde van gebouw A en gebouw B bedraagt ƒ 10.000.000,= op een balanstotaal van ƒ 13.107.581,=, dat wil zeggen 76,3%, waarmee ook de tweede in geschil zijnde vraag bevestigend wordt beantwoord.
    
    
      4.3. Nu de eerste en de tweede vraag bevestigend zijn beantwoord, dient ook de derde in geschil zijnde vraag te worden beantwoord. Belanghebbendes stelling dat voor de bepaling van de maatstaf van heffing slechts die onroerende zaken mogen worden meegeteld die in principe bij individuele overdracht ook in aanmerking zouden komen voor de heffing van de overdrachtsbelasting, vindt geen steun in het recht. Artikel 10 van de Wet bepaalt dat de waarde van de aandelen en rechten, als bedoeld in artikel 4, lid 1, van de Wet, gelijk is aan de waarde van de goederen als bedoeld in artikel 2 van de Wet, welke door die aandelen of rechten middellijk of onmiddellijk worden vertegenwoordigd. Een beperking, zoals belanghebbende voorstaat, valt in die wetsbepaling niet te lezen.
      De derde in geschil zijnde vraag dient derhalve ontkennend te worden beantwoord.
    
    
    4.4. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot alle in geschil zijnde vragen aan de zijde van de Inspecteur. Het beroep dient ongegrond te worden verklaard.
    
    
    5. Proceskosten
    
    Het hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    6. Beslissing
    
    Het hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    Aldus gedaan door J.W. van der Voort, voorzitter, J. Swinkels en F. Sonneveldt, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van M.A.M. van den Broek, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 20 september 2005
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op:20 september 2005
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. een dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
            cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    
    In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.