ECLI:NL:GHSGR:2011:BU5835, Gerechtshof 's-Gravenhage, 18-10-2011, BK-10/00640
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting. Geen sprake van een onderneming. Belanghebbende heeft reeds daarom geen recht op zelfstandigenaftrek.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
    
    
      Sector belasting
      Nummers BK-10/00640
    
           
    
    Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 18 oktober 2011
    
    in het geding tussen:
    
    
      [X], wonende te [Z], hierna: belanghebbende,
      en
      de directeur van de Belastingdienst/Haaglanden, hierna: de Inspecteur,
    
    
    op het hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 12 augustus 2010, nummer AWB 09/8234 IB/PVV, betreffende de hierna vermelde aanslag.
    
    
    Aanslag, beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    1.1.	Aan belanghebbende is voor het jaar 2006 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 60.152 (aanslagnummer [xxx.xx.xxx.x.xx]). Bij afzonderlijke beschikking is een bedrag van € 745 heffingsrente in rekening gebracht.
    
    1.2.	Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag en de beschikking gehandhaafd.
    
    1.3.	Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
    
    
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    2.1.	Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 111. 
    
    2.2.	De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    2.3.	De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 6 september 2011, gehouden te ’s-Gravenhage. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    Vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting in hoger beroep verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
    
    3.1.	Belanghebbende ontving in het onderhavige jaar een pensioen van € 62.833. Hij heeft daarnaast in het onderhavige jaar een 'business plan' opgesteld en is activiteiten gestart met als doel ICT managers en informatiemanagers advies te geven hoe hun dienstverlening te verbeteren door afstemming tussen hun bedrijf en ICT. Belanghebbende treedt hierbij op als coach en adviseur. In het onderhavige jaar heeft hij een uitgebreide website opgezet om potentiële cliënten enthousiast te maken voor zijn aanpak. Hij heeft tevens geprobeerd op verschillende manieren contact te leggen met potentiële cliënten door middel van het bezoeken van congressen en lezingen, door zelf lezingen te geven over relevante onderwerpen en door het organiseren van lezingen waarvoor potentiële cliënten werden uitgenodigd een bijdrage aan te leveren. Belanghebbende heeft in het onderhavige jaar werkzaamheden voor één opdrachtgever verricht.
    
    
      3.2.	In zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2006 heeft belanghebbend een verlies uit onderneming van € 10.850 vermeld. Dit verlies is als volgt berekend:
      Omzet		€ 2.212
      Kosten		€ 2.190 -/-
      Netto winst		€ 22
      Zelfstandigenaftrek	€ 10.872 -/-
      Verlies uit onderneming	€ 10.850
    
    
    3.3.	In de jaren na 2006 heeft belanghebbende geen opdrachten verworven. In 2008 heeft belanghebbende de werkzaamheden gestaakt.
    
    
    Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    4.1.	In het incidenteel hoger beroep is in geschil of belanghebbende in het onderhavige jaar een onderneming dreef in de zin van artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet), en, indien voormelde vraag bevestigend moet worden beantwoord, is in het principaal hoger beroep in geschil of belanghebbende recht heeft op zelfstandigenaftrek op de voet van artikel 3.76 van de Wet.
    
    4.2.	Belanghebbende beantwoordt beide vragen in positieve zin en stelt zich op het standpunt dat hij een onderneming dreef en dat hij in het onderhavige jaar daaraan meer dan 1.225 uren heeft besteed.
    
    4.3.	De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat beide voormelde vragen ontkennend moeten worden beantwoord.
    
    4.4.	Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof naar de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting.
    
    
    Conclusies van partijen
    
    5.1.	Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en van de uitspraak op bezwaar, en tot vaststelling van de aanslag naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 49.280.
    
    5.2.	De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep van belanghebbende. Hij concludeert in het incidenteel hoger beroep tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende als ondernemer kan worden aangemerkt. 
    
    
    Oordeel van de rechtbank
    
    6.	De rechtbank heeft – voor zover hier van belang - het volgende overwogen:
    
    
      3.4.	Artikel 3.2 van de Wet luidt voor zover hier van belang:
      "Belastbare winst uit onderneming is het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit een of meer ondernemingen (...) verminderd met de ondernemersaftrek".
    
    
    
      Artikel 3.76, eerste lid, van de Wet luidt:
      "De zelfstandigenaftrek geldt voor de ondernemer die aan het urencriterium voldoet en bij het begin van het kalenderjaar de leeftijd van 65 jaar nog niet heeft bereikt."
    
    
    
      Artikel 3.6, eerste lid, van de Wet luidt voor zover hier van belang:
      "In deze afdeling en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder urencriterium: het gedurende het kalenderjaar besteden van ten minste 1225 uren aan werkzaamheden voor een of meer ondernemingen waaruit de belastingplichtige als ondernemer winst geniet, indien de ondernemer in een of meer van de vijf voorafgaande kalenderjaren geen ondernemer was."
    
    
    3.5.	In de jurisprudentie is voor de uitleg van het begrip onderneming aansluiting gezocht bij de in de bedrijfseconomie gebruikelijke omschrijving dat een onderneming een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid is, waarmee wordt beoogd door deelneming aan het maatschappelijke productieproces, winst te behalen. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een onderneming moet onder meer worden gelet op de duurzaamheid en de omvang van de verrichte werkzaamheden, de beschikbare tijd, de winstverwachting, het debiteuren/ondernemersrisico, de omvang van de bruto-inkomsten, de omvang van de investeringen, het aantal opdrachtgevers en de bekendheid naar buiten.
    
    3.6.	[De Inspecteur] stelt dat de activiteiten van [belanghebbende] (in het onderhavige jaar) geen onderneming vorm(d)en, omdat niet werd voldaan aan de in 3.5 hiervóór vermelde criteria en dat [belanghebbende] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij in het onderhavige jaar tenminste 1.225 uur aan werkzaamheden voor een door hem gedreven onderneming heeft besteed.
    
    Winst uit onderneming?
    
    3.7.	Naar het oordeel van de rechtbank dreef [belanghebbende] in het onderhavige jaar een onderneming voor eigen rekening en risico. Van een duurzame organisatie is naar het oordeel van de rechtbank sprake indien een organisatie van kapitaal en arbeid de potentie bezit om langere tijd te blijven bestaan, hetgeen vereist dat zij naar verwachting uit de opbrengst van haar productie de daarvoor benodigde kosten kan voldoen, inclusief een redelijke beloning voor de verschaffer(s) van het 'eigen' vermogen en voor de arbeid van de ondernemer. Naar het oordeel van de rechtbank was dit, gelet op de organisatie en kwalificaties van [belanghebbende] (…), het geval in 2006. De rechtbank is voorts van oordeel dat er sprake was van ondernemingsrisico. De mogelijkheid dat de opdrachtgever niet zou betalen of dat [belanghebbende] als gevolg van zijn advieswerkzaamheden aansprakelijk zou worden gesteld, kunnen als ondernemingsrisico's worden aangemerkt.
    
    Recht op zelfstandigenaftrek?
    
    3.8.	Het recht op zelfstandigenaftrek is onder meer afhankelijk van de vraag of [belanghebbende] in het onderhavige jaar aan het urencriterium als bedoeld in artikel 3.6 van de Wet heeft voldaan. Nu [de Inspecteur] zulks betwist, ligt het op de weg van [belanghebbende] om aannemelijk te maken dat dit het geval is.
    
    3.9.	[Belanghebbende] heeft gesteld dat hij in het onderhavige jaar 1.368 uren heeft besteed aan werkzaamheden voor zijn onderneming. Ter onderbouwing hiervan heeft hij bij zijn beroepschrift een urenoverzicht overgelegd. Het betreft een totaaloverzicht met daarin het totaal aantal uren besteed aan acquisitie, administratie, netwerken, [A]-bestuur, organiseren lezing, publicatie, reclame en een website. Achter het totaaloverzicht is een overzicht per dag opgenomen met het aantal uren dat per activiteit is besteed. Achter de activiteiten staan nagenoeg alleen naar hele getallen afgeronde uren.
    
    3.10.	Naar het oordeel van de rechtbank heeft [belanghebbende] niet aannemelijk gemaakt dat hij in het onderhavige jaar ten minste 1.225 uren aan zijn onderneming heeft besteed. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat zij niet aannemelijk acht dat [belanghebbende] aan nagenoeg elke activiteit ronde uren heeft besteed. De door [belanghebbende] overgelegde urenadministratie geeft derhalve geen getrouw beeld van de aan zijn onderneming bestede tijd. Door de wijze van administreren is niet uit te sluiten dat het aantal uren, dat [belanghebbende] in 2006 aan zijn onderneming heeft besteed, minder dan 1.225 uren bedroeg. De rechtbank heeft bij de beoordeling of [belanghebbende] in zijn bewijslast is geslaagd ook in aanmerking genomen, dat [belanghebbende] eerder bij brief van [belanghebbende] van 31 juli 2009 aan [de Inspecteur] een urenoverzicht heeft verstrekt dat sterk afwijkt van het bij het beroepschrift overgelegde urenoverzicht.
    
    3.11.	Gelet op het vorenoverwogene is het beroep ongegrond verklaard.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    7.1.	Belanghebbende stelt dat hij recht heeft op zelfstandigenaftrek. Wil hij hierop recht hebben dan dient hij als ondernemer te worden aangemerkt en moet hij tevens aan het urencriterium voldoen. 
    
    
      7.2.	In de fiscale jurisprudentie wordt voor de uitleg van het begrip onderneming aansluiting gezocht bij de in de bedrijfseconomie gebruikelijke omschrijving, te weten dat een onderneming een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid is, waarmee wordt beoogd door deelneming aan het maatschappelijke productieproces, winst te behalen.
      Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een onderneming moet onder meer worden gelet op de duurzaamheid en de omvang van de verrichte werkzaamheden, de daarvoor beschikbare tijd, de winstverwachting, het debiteuren- en ondernemersrisico, de omvang van de met de werkzaamheden verworven bruto-inkomsten, de omvang van de investeringen, het aantal opdrachtgevers en de bekendheid naar buiten toe.
    
    
    7.3.	Voor de beantwoording van de vraag of in de onderhavige zaak sprake is van winst uit onderneming moet worden beoordeeld in hoeverre aan de hiervoor genoemde criteria is voldaan. De stelling van belanghebbende dat zijn inkomsten uit voormelde activiteiten moeten worden aangemerkt als winst uit onderneming wordt verworpen, aangezien blijkens het onder 3.2. opgenomen overzicht van de omzet en het resultaat van de activiteiten, de baten van deze werkzaamheden van belanghebbende in absolute zin beperkt zijn. Voorts heeft belanghebbende in de periode 2006 tot en met 2008 slechts één opdracht verworven. Bovendien heeft belanghebbende zijn activiteiten kennelijk beëindigd. Weliswaar heeft belanghebbende in het onderhavige jaar tal van activiteiten ondernomen die erop waren gericht een onderneming te starten, maar de duurzaamheid van die activiteiten, de omvang van de omzet en de winstverwachting zijn niet van dien aard dat zulks kan leiden tot het oordeel dat ter zake van die activiteiten sprake is van een onderneming in bovenvermelde zin. Derhalve heeft de Inspecteur de inkomsten van belanghebbendes activiteiten terecht aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden en de door hem gestelde aanspraak op zelfstandigenaftrek terecht niet geaccepteerd.
    
    7.4.	Nu geen sprake is van een onderneming en belanghebbende reeds daarom geen recht heeft op zelfstandigenaftrek, komt het Hof niet meer toe aan de beantwoording van de vraag of aan het urencriterium is voldaan. 
    
    7.5.	Op grond van het in 7.1 tot en met 7.3 overwogene is het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur gegrond. Dit leidt echter niet tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, aangezien de uiteindelijke beslissing van de rechtbank dat het beroep ongegrond is, juist is. Het Hof zal daarom de uitspraak van de rechtbank bevestigen met verbetering van gronden. 
    
    
    Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    Beslissing
    
    Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. P.J.J. Vonk, Chr.Th.P.M. Zandhuis en H.J. van den Steenhoven, in tegenwoordigheid van de griffier mr. J.H.R. Massmann. De beslissing is op 18 oktober 2011 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      - de naam en het adres van de indiener;
      - de dagtekening;
      - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.