ECLI:NL:RBHAA:2008:BF0867, Rechtbank Haarlem, 21-08-2008, 06/893 en 06/896
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2008-08-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vorming HIR in 2002 niet toegestaan.

RECHTBANK HAARLEM 
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummers: AWB 06/893 en 06/896
    
    Uitspraakdatum: 21 augustus 2008
    
    Uitspraken als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de gedingen tussen
    
    
      1. X, wonende te Z, eiser
      gemachtigde: K.J.J. Roesink van ADMANCO B.V. Account and Taxservices eerst te Maarssen, thans te Houten 
    
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor Utrecht Gerbrandystraat, verweerder
    
    en
    
    
      2. X-Y, wonende te Z, eiseres,
      gemachtigde: K.J.J. Roesink van ADMANCO B.V. Account and Taxservices eerst te Maarssen, thans te Houten 
    
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst te P, verweerder.
    
    
    1. Ontstaan en loop van de gedingen
    
    1.1. Verweerder heeft met dagtekening 13 mei 2005 aan eisers voor het jaar 2002 aanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) (aanslagnummers 000.00.000.H00 en 0000.00.000.H.00), (nihil)aanslagen premie Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ) en aanslagen premie Ziekenfondswet (ZFWET) opgelegd.
    
    1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslagen gehandhaafd. 
    
    1.3. Eiseres heeft bij brief van 28 november 2005 aan verweerder aangegeven zich met de in de aanslagen vervatte winstcorrecties niet te kunnen verenigen. Verweerder heeft deze brief op de voet van artikel 6:15, eerste lid, Awb doorgezonden aan de rechtbank ter behandeling als beroepschrift. De rechtbank heeft het beroep gesplitst in zes zaken met de nummers ten aanzien van eiser 06/893 (IB/PVV), 06/894 (WAZ) en 06/895 (ZFWET) en ten aanzien van eiseres 06/896 (IB/PVV), 06/898 (WAZ) en 06/899 (ZFWET).
    
    1.4. Bij uitspraken van 8 augustus 2006, verzonden op diezelfde datum, heeft de rechtbank de beroepen met toepassing van artikel 8:54 Awb niet-ontvankelijk verklaard. 
    
    1.5. Bij uitspraken van 26 april 2007 heeft de rechtbank het hiertegen gedane verzet gegrond verklaard. 
    
    1.6. Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.
    
    1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 augustus 2008. Eiser is in persoon verschenen. De gemachtigde heeft hem bijgestaan en heeft eiseres vertegenwoordigd. Namens verweerder is verschenen mr. A. De beroepen in de zes zaken zijn gelijktijdig behandeld. Ter zitting hebben eisers de beroepen in de zaken met de nummers 06/894 (WAZ) en 06/898 (WAZ) wegens gebrek aan belang ingetrokken en de beroepen met de nummers 06/895 (ZFWET) en 06/899 (ZFWET) ingetrokken onder de toezegging van verweerder dat hij de aanslagen premie Ziekenfondswet ambtshalve zal verminderen indien naar aanleiding van de ingestelde rechtsmiddelen tegen de aanslagen IB/PVV zal blijken dat verweerder de aangebrachte winstcorrecties niet mag handhaven.
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Eisers dreven gezamenlijk in een vennootschap onder firma in een gehuurd pand aan de a-straat te Z een grillbar/eetcafé onder de naam B. 
    
    2.2. Bij overeenkomst van 15 april 2002 heeft eiser de inventaris, goodwill en het gebruik van de naam van de grillbar verkocht aan een derde tegen een koopprijs van € 70.000. Die derde is met de verhuurder van het pand aan de a-straat op diezelfde datum een huurovereenkomst aangegaan. Eisers hebben op 2 mei 2002 de eigendom van het pand aan de a-straat verkregen. De koopsom voor het pand hebben zij deels voldaan door verrekening met een bedrag van € 70.000 dat de koper van de grillbar bij de notaris had gedeponeerd. Eisers zijn met ingang van 15 juni 2002 gestopt met de exploitatie van de grillbar. Sedertdien verhuren eisers het pand aan de a-straat aan de nieuwe exploitant van de grillbar.
    
    2.3. In de aangiftes 2002 hebben eisers als winst uit onderneming uitsluitend een (gezamenlijk) resultaat uit (gewone) bedrijfsuitoefening tot en met 14 juni 2002 aangegeven van € 7.305.
    
    2.4. Per 1 april 2003 zijn eisers in een vennootschap onder firma C gaan exploiteren. Overdag werd in die winkel (gegrilde) kip verkocht. Per 1 juni 2004 is deze onderneming opgeheven.
    
    2.5. Bij de bestreden aanslagen heeft verweerder de aangegeven winst uit onderneming over 2002 ten opzichte van de aangiftes bij elk van eisers gecorrigeerd met de helft van het bedrag van € 70.000, de verkoopprijs van de grillbar.
    
    2.5. Eisers hebben tegen de aanslagen tijdig bezwaar gemaakt. Op 3 augustus 2005 hebben verweerder en de gemachtigde van eisers telefonisch contact gehad over het bezwaar.
    
    
      2.6. Op 9 september 2005 heeft verweerder uitspraak op bezwaar gedaan en de uitspraak per gewone post aan de gemachtigde van eisers gezonden.
      2.7. Bij brief van 8 november 2005 heeft de gemachtigde van eisers aan verweerder bericht na het onderhoud van 3 augustus 2005 geen schriftelijke reactie meer te hebben ontvangen en heeft hij verzocht de uitspraak op bezwaar toe te sturen.
    
    
    2.8. In reactie op de brief van 8 november 2005 heeft verweerder bij brief van 25 november 2005 onder meer de uitspraak op bezwaar van 9 september 2005 opnieuw aan de gemachtigde verzonden.
    
    3. Ontvankelijkheid van de beroepen
    
    3.1. Verweerder voert aan dat de beroepen niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, omdat de als beroepschrift aangemerkte brief van 28 november 2005 meer dan zes weken na 9 september 2005, en dus buiten de beroepstermijn van zes weken, bij hem is binnengekomen.
    
    3.2. Eisers betwisten dat de uitspraak op bezwaar hen (kort) na 9 september 2005 heeft bereikt en voeren aan dat zij niet eerder dan 25 november 2005 van de uitspraak kennis namen, zodat termijnoverschrijding verschoonbaar is. 
    
    3.3. De rechtbank acht het beroep, hoewel het meer dan zes weken na de dag van verzending van de uitspraak op bezwaar op 9 september 2005 naar het juiste adres en dus buiten de termijn is ingediend, wel ontvankelijk om de volgende reden. Het risico dat een poststuk dat per gewone post is verzonden de geadresseerde niet bereikt, komt voor risico van de afzender. Verweerder heeft wel gesteld dat de uitspraak op bezwaar eisers (veel) eerder dan 25 november 2005 moet hebben bereikt, maar heeft die stelling onvoldoende overtuigend aannemelijk gemaakt. Verweerders stellingen dat op 3 augustus 2005 procedureafspraken waren gemaakt, die inhielden dat verweerder zijn standpunt op papier zou toezenden en eisers daar voor eind augustus 2005 op zouden reageren, en dat hij op 4 augustus 2005 ook reeds een voornemen tot afwijzing van het bezwaar aan de gemachtigde van eisers heeft gezonden, dwingen niet tot de conclusie dat de uitspraak op bezwaar eisers vlak na 9 september 2005 heeft bereikt. Ook verweerders stelling dat de gemachtigde van eisers in de brief van 8 november 2005 kenmerken bezigt, die in de brief van 4 augustus 2005 en de uitspraak op bezwaar zijn genoemd, dwingt niet tot die conclusie. Dat de ontvanger op 25 oktober 2005 een aanmaning heeft gestuurd, dwingt daar evenmin toe, nu verweerder ter zitting heeft bevestigd dat in die aanmaning geen melding is gemaakt van een eerdere uitspraak op bezwaar. De rechtbank ziet daarnaast geen reden te twijfelen aan de in de brief  van 8 november 2005 vervatte mededeling van eisers dat zij na 3 augustus 2005 in weerwil van de telefonische afspraken niets meer hadden vernomen. Eisers hebben derhalve voor het eerst op of na 25 november 2005 kennisgenomen van (het nemen van) de uitspraak op bezwaar. Het niet eerder dan op 28 november 2005 aan verweerder toezenden van de als beroepschrift aan te merken brief van die datum met grieven tegen de uitspraak op bezwaar is daarom verschoonbaar als bedoeld in artikel 6:11 Awb.
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Tussen partijen is in geschil of eisers met de opbrengst van de verkoop van de inventaris, goodwill en het gebruik van de naam van de grillbar een herinvesteringsreserve konden vormen, zodat het bedrag van € 70.000 niet (als stakingswinst) bij de bepaling van de winst over 2002 mag worden betrokken.
    
    
      4.2. Ingevolge artikel 3.54 Wet IB 2001 kan - voor zover hier van belang – onder voorwaarden bij vervreemding van een bedrijfsmiddel de opbrengst bij het bepalen van de in een kalenderjaar genoten winst worden gereserveerd en dus dat jaar buiten de winst blijven. Een dergelijke reserve kan echter alleen binnen dezelfde (fiscale) onderneming worden aangewend (vergelijk de uitspraak van de Hoge Raad van 15 november 2002, LJN: AF0633, BNB 2003/74, en het daarin in stand gelaten oordeel van gerechtshof Leeuwarden van 14 september 2001, dat weliswaar zag op een vervangingsreserve onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964, maar welk oordeel haar betekenis onder de Wet IB 2001 voor de herinvesteringsreserve heeft behouden). Indien een onderneming in fiscale zin wordt gestaakt, is derhalve het vormen van een herinvesteringsreserve niet mogelijk en moet met de opbrengst van de vervreemding van bedrijfsmiddelen bij het bepalen van de stakingswinst rekening worden gehouden. Er kan dus, anders dan eisers kennelijk ter zitting mede hebben bedoeld te bepleiten, geen herinvesteringsreserve worden gevormd om die in een andere onderneming in fiscale zin aan te wenden. Van een staking van de onderneming, die aan het vormen van een herinvesteringsreserve in de weg staat, is 
      - zoals eisers wel terecht hebben aangevoerd - niet reeds sprake als ondernemingsactiviteiten, al dan niet door overheidsingrijpen gedwongen, op de ene plaats worden beëindigd maar kort nadien (nagenoeg) dezelfde ondernemingsactiviteiten elders worden voortgezet. 
    
    
    4.3. Eisers hebben de exploitatie van de grillbar in juni 2002 beëindigd en de inventaris en de naam overgedaan aan de derde. Zij hebben daarbij een bedrag aan goodwill bedongen. Ter zitting heeft eiser als redenen voor de beëindiging genoemd dat de grillbaar niet goed liep en eisers meer en meer moeite kregen met het werk in de nachtelijke uren. 
    
    4.4. De rechtbank kan gelet op deze feiten niet aan de conclusie ontkomen dat eisers de onderneming, de grillbar, in juni 2002 hebben gestaakt. Ter zitting heeft eiser wel aangevoerd dat hij heeft getracht horeca-activiteiten elders in de stad voort te zetten, zij het niet langer in de nachtelijke uren, maar dat hem dat niet is gelukt. Nog daargelaten of eisers daarmee aannemelijk hebben gemaakt dat zij niet hebben gestaakt, acht de rechtbank dit voornemen met deze blote bewering door eisers onvoldoende onderbouwd. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat de verhuur van het pand aan de a-straat en de activiteiten in vennootschap onder firma C niet als een voortzetting van de grillbar-activiteiten en dus dezelfde onderneming kunnen worden aangemerkt. Er is derhalve geen sprake van voortzetting van (nagenoeg) dezelfde ondernemingsactiviteiten elders in aansluiting op of kort na de stopzetting van de activiteiten door eisers in juni 2002 aan de a-straat. 
    
    
      4.5. Reeds om deze reden konden eisers voor de opbrengst van de inventaris, goodwill en naam van de grillbar geen herinvesteringsreserve vormen, nog daargelaten of voldaan was aan de overige voorwaarden, zoals verweerder nog heeft betwist, die in artikel 3.54 Wet IB 2001 zijn gesteld aan de vorming van een herinvesteringsreserve. Dat betekent dat de opbrengst van de grillbar in de winst over 2002 moet worden betrokken en afrekening van de belasting over die winst, zoals naar ter zitting bleek eisers beogen, niet naar een later jaar kan worden uitgesteld.
      4.6. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.
    
    
    5. Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    6. Beslissing
    
    De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 21 augustus 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. R.H.M. Bruin, voorzitter, en mrs. J. Snitker en J.M. van Kempen, leden van de meervoudige kamer, in tegenwoordigheid van drs. N. Hoens, griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.