ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ3914, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-06-2006, 04/01444
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende heeft, door tussenkomst van notaris mr. A te B op 27 juni 2001 aangifte gedaan van de verkrijging door hem van onroerende zaken te Y. Het desbetreffende aangiftebiljet vermeldt als zodanig een bedrag van ƒ 72.000,=. Naar aanleiding van het door hem bij schrijven van 6 juli 2001 tegen dit bedrag gemaakte bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak van 9 juni 2004 besloten van dit bedrag geen teruggaaf te verlenen.
        In geschil is het antwoord op de vraag of de ƒ 72.000,-- overdrachtsbelasting omschreven in de akte van juni 2001 en op aangifte voldaan, terecht geheven is.

BELASTINGKAMER
      Nr. 04/01444
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    Uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, twaalfde enkelvoudige Belastingkamer, op het beroep van de heer X te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende het ter zake van na te melden verkrijging op aangifte voldane bedrag aan overdrachtsbelasting.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Belanghebbende heeft, door tussenkomst van notaris mr. A te B op 27 juni 2001 aangifte gedaan van de verkrijging door hem van onroerende zaken te Y. Het desbetreffende aangiftebiljet vermeldt als zodanig een bedrag van ƒ 72.000,=. Naar aanleiding van het door hem bij schrijven van 6 juli 2001 tegen dit bedrag gemaakte bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak van 9 juni 2004 besloten van dit bedrag geen teruggaaf te verlenen. 
    
    
      1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het hof.
      Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 37,=.
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    1.3. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij en behoren tot de stukken van het geding.
    
    
      1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 16 mei 2006 te 's-Hertogenbosch. 
      Aldaar zijn toen verschenen en gehoord drs. C, verbonden aan D Advocaten en Belastingadviseurs te E, als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, mr. F. 
    
    
    1.5. Het hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:
    
    2.1. Bij notariële akte, verleden op 4 januari 1999 voor notaris mr. G te Y, werden de hierna nader omschreven onroerende zaken te Y gekocht door en geleverd aan de heren X en H. "ten deze handelende ten behoeve van de navolgende besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid in oprichting respectievelijk X B.V. en H B.V., tezamen als privé-personen thans en als besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid na oprichting, de enige vennoten in de vennootschap onder firma: "Tuincentrum K V.O.F." , gevestigd te L, M-weg 3, gemelde vennoten van de vennootschap onder firma hierna te noemen : "koper".  
    
    2.2. De heren X en H waren de beide vennoten in de VOF K, tot het vermogen waarvan behoorde een tuincentrum te L. De onroerende zaken van bedoeld tuincentrum zijn, via minnelijke onteigening in eigendom overgegaan naar die burgerlijke gemeente; de minnelijke onteigening vond plaats op 23 oktober 1998.
    
    2.3. Bij brief van 3 januari 2001 van N te R is naar de Belastingdienst Ondernemingen in P een voorstel gedaan, uitgaande van het oorspronkelijke plan, omvattende mede het toepassen van de vervangingsreserve op de boekwinst op het in 2.2. bedoelde vastgoed om dat aan te wenden bij en tegenover de verwerving van de in 2.1. bedoelde onroerende zaken:
    
    
      "Hoofdlijnen van de opzet met persoonlijke BV's
      In beide firma-aandelen wordt een vervangingsreserve gevormd terzake van de minnelijke onteigening. Daarna worden beide firma-aandelen volledig aangewend tezamen met de aanvullende bankfinanciering voor de herinvestering in het tuincentrum te Y. 
      Per 1 januari 1999 worden de beide firma-aandelen geruisloos ingebracht in een persoonlijke BV. Na een periode van drie jaar ontstaat de mogelijkheid om de aandelen in H BV over te dragen aan de heer X.
      Aldus kan in de eerste plaats een directe fiscale afrekening worden voorkomen en wordt in de tweede plaats het toekomstperspectief geboden, dat de vennoten door een aandelenoverdracht uit elkaar kunnen. Per saldo wordt op de voornoemde wijze een geruisloze overdracht tussen de broers tot stand worden gebracht. Een andere wijze van geruisloze doorschuiving tussen broers is er niet. Met name de fiscale faciliteit van artikel 3.63 Wet IB 2001 werd op dat moment gemist. "
    
    
    2.4. De in 2.3. bedoelde werkwijze is nadien enigszins gewijzigd. In het slot van de bedoelde brief naar de Belastingdienst P van 3 januari  2001 is nader voorgesteld:
    
    
      "Nieuwe doorschuiffaciliteit
      Mogelijk heeft de complexiteit rondom de opzet met de BV's en de lastgevingsovereenkomsten niet bijgedragen tot een afname van de onderlinge spanningen. Echter, per 1 januari 1999 was er naar mijn weten geen eenvoudiger methode voorhanden. Met name denk ik dat de faciliteit van artikel 3.63 Wet IB 2001 een veel eenvoudiger oplossing mogelijk zou hebben gemaakt.
      Het valt te overwegen om alsnog af te zien van de uitwerking van de opzet met de BV's. Alsdan is denkbaar dat wordt gekozen voor een ontbinding van de firma en een rechtstreekse overdracht van het firma-aandeel van de heer H aan de heer X. De overdracht zou bijvoorbeeld kunnen plaatsvinden op 15 januari 2001. Alsdan kan de overdracht delen in de toepassing van de nieuwe doorschuiffaciliteit. De bedoeling is dan uiteraard wel, dat de overdrachtsprijs wordt bepaald naar de situatie per 1 januari 1999, zoals vastgelegd in de lastgevingsovereenkomsten. Gaarne verneem ik van u of u ook ruimte ziet voor een dergelijke toepassing van de nieuwe doorschuiffaciliteit."
    
    
    Blijkens de in 2.5. genoemde getekende overeenkomst is het bovenstaande aangepaste voorstel gefiatteerd door de Belastingdienst P.  
    
    2.5. bij onderhandse akte getekend op 29 maart 2001 en op 31 maart 2001 door H handelende voor zichzelf en voor H B.V. respectievelijk door X, is verwoord dat zij thans overeenstemming hebben bereikt omtrent de overname door X van het aandeel van H in de vennootschap onder firma, een en ander op de voet van artikel 3.63 van de Wet inkomstenbelasting 2001 na fiat van de belastingdienst op 5 januari 2001. Voorts is daarin vastgelegd dat zij overeengekomen zijn om de activa en de passiva van de vennootschap onder firma te verdelen waarbij het gehele aandeel daarin van H wordt toebedeeld aan X. Daarbij wordt volle eigendom van de na te melden onroerende zaken te Y "toebedeeld en geleverd" aan X, terwijl de juridische levering van onroerende zaken zal plaatsvinden door de inschrijving ten betrokken hypotheekkantoor van een notariële akte terzake. De laatstbedoelde juridische levering zal geschieden ten overstaan van notaris G (of dien plaatsvervanger) te Y", voorts: "Bij het berekenen van de overnamesom is de latente belastingclaim die drukt op de met toepassing van artikel 3.63 Wet IB 2001 geruisloos overgenomen stille en fiscale reserves, als een negatief vermogensbestanddeel aangemerkt voor een bedrag van f 262.650."
    
    
      2.6. Bij notariële akte, verleden op 27 juni 2001 voor notaris mr. A te B compareerden de heren H en X. In deze notariële akte werd verklaard dat de beide heren voor gezamenlijke rekening en risico in firmaverband een tuincentrum hebben geëxploiteerd te L welke vennootschap onder firma was en is ingeschreven in het handelsregister onder de naam Tuincentrum K V.O.F. Voorts dat zij de vennootschap onder firma wensten voort te zetten per 1 januari 1999 onder de bepalingen en bedingen opgenomen in een onderhandse overeenkomst van 23 juni 1999.
      Op 4 januari 1999 waren aan de beide heren, handelende in hun hoedanigheid van vennoten van de VOF K in eigendom geleverd onroerende zaken te Y, nader omschreven als een perceel cultuurgrond groot 35 are, 35 centiare, een tuincentrum met ondergrond en parkeerplaats groot 50 are en een woonhuis met ondergrond, schuur, tuin en bouwland, groot 52 are en 85 centiare; een en ander belast met het recht van eerste hypotheek ten gunste van de ING Bank tot een beloop van ƒ 2.400.000,--. Voorts wordt verklaard door de beide heren, dat zij handelende in hun hoedanigheden van vennoten der gemelde VOF, de eigendom van de onroerende zaken leveren aan de heer X. 
    
    
    2.7. Door de notaris is op of kort na 27 juni 2001 op aangifte een bedrag van ƒ 72.000 (6% over 0,5 x ƒ 2.400.000,=) aan overdrachtsbelasting voldaan. 
    
    2.8. Bij brief, ingekomen bij de Belastingdienst op 7 juli 2001, is bezwaar gemaakt door de heer drs. C van kantoor D Advocaten en Belastingadviseurs te E.
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de ƒ 72.000,-- overdrachtsbelasting omschreven in de akte van juni 2001 en op aangifte voldaan, terecht geheven is. 
    
    Belanghebbende is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:
    
    Belanghebbende
    
    Ik persisteer bij mijn visie dat het belang bij de onroerende zaken altijd en alleen bij de heer X is geweest, en dat daarom geen overdrachtsbelasting verschuldigd is noch ook behoort te zijn. 
    
    De Inspecteur
    
    Ik persisteer bij mijn visie dat de overdrachtsbelasting terecht is voldaan en schuldig is geworden. 
    
    
      3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verlening van een teruggaaf van ƒ 72.000,=. ...
      De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. 
    
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1. Het vermogen in de VOF K, met inbegrip van de door levering aan de burgerlijke gemeente L gerealiseerde stille reserves in het vastgoed van het tuincentrum, kwam toe aan de beide vennoten, de heren X en H.
      Het belang en daarmee ook het economische belang terzake kwam dan ook aan hen tezamen en aan ieder van hen persoonlijk toe in de mate en in de omvang die de overeenkomst van vennootschap aangeeft.
    
    
    4.2. De aankoop van de onroerende zaken te Y regardeert, zoals aangegeven in 2.1, evenzo de heren X en H, in de aldaar omschreven hoedanigheden, in welke kwaliteiten ook aan hen de levering van die onroerende zaken heeft plaatsgevonden.  
    
    4.3. Tot het in 4.2. bedoelde belang behoort ook de meerwaarde als bedoeld in 4.1., die van het tuincentrum K in L is doorgeschoven via de vervangingsreserve naar het in 4.2. bedoelde tuincentrum in Y. Dit belang komt toe aan beide vennoten in de in 4.1. bedoelde verhoudingen. 
    
    4.4. De in feiten 2.3 en 2.4. omschreven gevolgde weg geeft ook aan dat sprake is van een door partijen X en H bewerkstelligde overdracht door H aan X. Zou het belang uitsluitend bij X hebben gelegen, dan was enigerlei verdeling of overdracht en levering buiten de orde. 
    
    4.5. Partijen H en X hebben zich blijkens hetgeen is overeengekomen en is vastgelegd in de notariële akte van juni 2001, en dienovereenkomstig ten uitvoer is gelegd, evenzo op het standpunt gesteld dat H de helft van de vorenbedoelde zaken overdraagt en levert aan X. 
    
    4.6. Het hof verwerpt op deze gronden het standpunt van belanghebbende dat het economisch belang steeds en alleen bij de heer X zou hebben berust, en dat daarom geen overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn. 
    
    4.7. Ten tijde van de in de notariële akte van 27 juni 2001 verwerkelijkte levering van de helft van het vastgoed was de doorschuifmogelijkheid die de Wet IB 2001 ingaande 2001 opende in artikel 3.63 van die Wet, nog niet doorgetrokken naar de Wet op belastingen van rechtsverkeer. De thans in artikel 15 lid 1, letter b van laatstbedoelde wet omschreven vrijstelling voor verkrijging van vastgoed door een broer of zuster van een ondernemer, van goederen, die behoren tot en dienstbaar zijn aan diens onderneming als aldaar nader omschreven, was toen nog niet van toepassing. Enig beroep op een gelijkheidsbeginsel of vertrouwensbeginsel of enig ander rechtsbeginsel leidend tot het ook reeds in 2001 toepassen van de thans geldende vrijstelling, mist dan ook grondslag en toepassing, nu het invoeren van de wetswijziging als bedoeld heeft plaatsgevonden ingaande 2006, en in de wettelijke regeling niet is voorzien of anderszins is toegezegd dat die vrijstelling ook of alsnog zou kunnen gelden voor verkrijgingen van voor 2006. Het stond de wetgever vrij om het zo te regelen, en af te zien van invoering met terugwerkende kracht. 
    
    4.8. Ook anderszins is niet gesteld of gebleken dat uit anderen hoofde enigerlei vrijstelling of vermindering van verschuldigde overdrachtsbelasting van toepassing is. 
    
    4.9. Gelet op het vorenoverwogene is het beroep ongegrond. 
    
    
    5. Proceskosten
    
    
    Het hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    6. Beslissing
    
    Het hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gedaan op 29 juni 2006 door T. Blokland, lid van voormelde kamer, in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken. 
    
    
    
    
    
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 29 juni 2006
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. een dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
            cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    
    In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.