ECLI:NL:GHLEE:2007:BA6092, Gerechtshof Leeuwarden, 25-05-2007, BK 51/06 Vennootschapsbelasting
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2007-05-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: De rechtbank heeft onder 4.4 van de aangevallen uitspraak geoordeeld dat de aandelen J NV (hierna ook: de aandelen) in 2001 door belanghebbende niet als belegging werden aangehouden.

GERECHTSHOF LEEUWARDEN 
      Sector Belasting 
      Kenmerk: 51/06
      Uitspraakdatum: 25 mei 2007
    
     
    
      uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer 
      op het hoger beroep van 
      X B.V. te Z, belanghebbende,
    
      
    
      tegen de uitspraak in de zaak AWB 05/1663 van de rechtbank Leeuwarden van 4 mei 2006 in het geding tussen 
      belanghebbende
      en 
      de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Heerenveen, 
      de inspecteur.
    
     
    
      1. Ontstaan en loop van het geding 
      De inspecteur heeft met dagtekening 31 mei 2005 aan belanghebbende voor het jaar 2001 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting, berekend naar een belastbaar bedrag als bedoeld in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) van € 128.332,-.
      Bij daartegen gemaakt bezwaar, bij de inspecteur ingekomen op 29 juni 2005, heeft belanghebbende de inspecteur verzocht op de voet van artikel 7:1a Algemene wet bestuursrecht 
      (: Awb) verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de administratieve rechter. De inspecteur heeft dat verzoek gehonoreerd, zodat het bezwaarschrift als beroepschrift heeft te gelden. Bij uitspraak van 4 mei 2006, verzonden op 4 mei 2006, heeft de rechtbank Leeuwarden (hierna: de rechtbank) het aldus door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
      Aldaar is geprocedeerd zoals weergegeven in voormelde uitspraak van de rechtbank.
      Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 1 juni  2006 (met bijlage), bij het hof ingekomen op dezelfde datum, dat is aangevuld bij brief ingekomen op 10 juli 2006 (met bijlagen).
      De inspecteur heeft een verweerschrift in hoger beroep (met bijlage) ingediend.
      De eerste meervoudige kamer van het hof heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 maart 2007.
      Aldaar is  namens belanghebbende verschenen A, bijgestaan door B,  en namens de inspecteur de heer C. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota  voorgedragen en een exemplaar daarvan overgelegd aan het hof en aan de inspecteur.  
      Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd. 
    
    
    
      2. Feiten 
      Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast: 
      2.1 Belanghebbende is opgericht op .. november 19.. onder de naam D BV door de heer E. Deze is directeur-enig aandeelhouder van de BV. Op .. april 19.. is bij statutenwijziging de naam van belanghebbende gewijzigd in X BV. Op diezelfde datum heeft belanghebbende alle aandelen in het kapitaal van D BV verkregen, welke vennootschap toen nog F BV heette. 
      2.2 In 1997 zijn vervolgens de activiteiten van belanghebbende, te weten: handel en reparatie van telecommunicatiemiddelen, overgedragen aan D BV. Belanghebbende is eigenaresse gebleven van de onroerende zaken, waarin de activiteiten werden uitgeoefend. Op dat moment is tussen belanghebbende en D BV een managementovereenkomst aangegaan, op grond waarvan belanghebbende vanaf dat moment -in de persoon van de heer E- managementactiviteiten verrichtte ten behoeve van D BV. 
      2.3 Op 11 september 1997 en 6 maart 2000 is door belanghebbende in totaal 20 procent van de aandelen in het kapitaal van D BV overgedragen aan de heer G, respectievelijk H BV, de persoonlijke houdstermaatschappij van de heer G. 
      2.4 Op 23 oktober 2000 is tussen belanghebbende en I BV, van welke vennootschap alle aandelen in eigendom waren bij J N.V., een ter beurze genoteerde vennootschap, bij intentieovereenkomst overeengekomen dat belanghebbende alle haar resterende aandelen in het kapitaal van D BV (80 procent) zal verkopen aan I BV. Op 7 december 2000 is daartoe de definitieve koopovereenkomst gesloten voor een koopprijs van f 6.400.000,-, waarvan de helft in contanten zou worden betaald en de andere helft zou worden voldaan door -kort gezegd- de uitgifte van -naar uiteindelijk is berekend 69.853- aandelen in J N.V. 
      2.5 In artikel 4.1 van de definitieve koopovereenkomst zijn partijen daarbij overeengekomen (a) dat het belanghebbende niet vrij zal staan 50 % van de uitgegeven aandelen te vervreemden totdat 14 dagen zijn verstreken na de datum van openbaarmaking van de jaarcijfers van J NV over het boekjaar 2000; (b) dat het belanghebbende niet vrij zal staan 25 % van die aandelen te vervreemden totdat 14 dagen zijn verstreken na de datum van openbaarmaking van de halfjaarcijfers van J NV over het boekjaar 2001 en (c) dat het belanghebbende niet vrij zal staan de (resterende) 25 % van de aandelen te vervreemden vóór 31 december 2001 (de zogenoemde 'lock-upbepaling'). 
      2.6 Op 7 december 2000 zijn de aandelen in D BV civielrechtelijk geleverd. De hiervoor bedoelde aandelen in J NV zijn -in afwijking van het bepaalde in de overeenkomst van 7 december 2001- evenwel eerst later in 2001 uitgegeven. 
      2.7 Belanghebbende was in 2001 aandeelhouder van J NV voor minder dan vijf percent van het nominaal gestorte kapitaal. 
      2.8 De managementactiviteiten zijn na de hiervoor -onder 2.4 bedoelde- overdracht van de aandelen in D BV, uiteindelijk tot in elk geval 31 december 2001 voortgezet. Belanghebbende heeft zich voorts verplicht om haar pand, waarin D BV haar onderneming dreef, aan laatstgenoemde te blijven verhuren (artikel 9 van de definitieve koopovereenkomst).
      Andere activiteiten heeft belanghebbende in 2001 niet ontplooid. 
      2.9 Belanghebbende heeft volgens artikel 13 van de definitieve koopovereenkomst betreffende de aandelen D BV van 7 december 2000 zekerheid verleend door middel van een pandrecht op (een deel van) de aandelen tot 31 december 2001. 
      2.10 J NV is failliet verklaard in november 2002. 
    
    
    
      3. Het geschil en de standpunten van partijen  
      3.1 De rechtbank heeft onder 4.4 van de aangevallen uitspraak geoordeeld dat de aandelen J NV (hierna ook: de aandelen) in 2001 door belanghebbende niet als belegging werden aangehouden.  
      3.2 Belanghebbende betoogt in hoger beroep dat dit wel het geval was en dat het bezit van de aandelen niet met een deelneming gelijkgesteld moet worden in de zin van artikel 13, lid 3, laatste volzin, van de Wet. Belanghebbende heeft ter zitting aangegeven dat uitsluitend deze vraag (zijn primaire stelling in de procedure bij de rechtbank) in hoger beroep aan de orde is. 
      3.3 De inspecteur onderschrijft de uitspraak van de rechtbank. 
      3.4  Belanghebbende is van mening dat  de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd en de inspecteur dat deze moet worden bevestigd.
    
    
    
      4. De overwegingen omtrent het geschil
      4.1 Op grond van het bepaalde in artikel 13, derde lid, van de Wet wordt -voor zover in casu relevant- met een deelneming gelijkgesteld een aandelenbezit dat geen deelneming vertegenwoordigt omdat dat bezit minder bedraagt dan de in het tweede lid bedoelde vijf percent, indien het aanhouden van dat bezit in de lijn ligt van de normale uitoefening van de door de belastingplichtige gedreven onderneming. 
      4.2 Nu vaststaat dat eiseres vanaf  7 december 2000 -gedurende heel 2001- een aandelenbezit van kleiner dan vijf procent in het kapitaal van J NV had, kan in het onderhavige geval de deelnemingsvrijstelling slechts dan van toepassing zijn indien het aanhouden van dat bezit in de lijn ligt van de normale uitoefening van de door de belastingplichtige gedreven onderneming. 
      4.3 Voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op een aandelenbezit van minder dan vijf percent geldt niet als zelfstandig vereiste dat de belastingplichtige een onderneming drijft, zodat de enkele omstandigheid dat een belastingplichtige een aandelenbezit van minder dan 5% anders dan als belegging aanhoudt, de gevolgtrekking rechtvaardigt dat die belastingplichtige dit aandelenbezit aanhoudt in de lijn van de normale uitoefening van de door hem gedreven onderneming, zoals bedoeld in art. 13, derde lid, van de Wet (HR 14 maart 2001, nr. 36 145, onder meer gepubliceerd in BNB 2001/210). Bepalend daarbij is slechts de functie van het bezit van de aandelen, dat wil zeggen: wat daarmee door de houder van die aandelen wordt nagestreefd. In dat verband wil  'aanhouden als belegging' zeggen het aanhouden van die aandelen uitsluitend met het oog op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement daarvan die  bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht (HR 5 november 1997, nr. 32 137, onder meer gepubliceerd in BNB 1998/38). 
      4.4 In het onderhavige geval laten de feiten, met name het contractuele kader waarbinnen de aandelen zijn verkregen, op grond waarvan onder meer belanghebbende gedurende het kalenderjaar 2001 door middel van haar directeur-enig aandeelhouder het management is blijven voeren van D BV, zich door de zogenoemde 'lock-upbepaling' heeft verplicht gedurende enige tijd risico's te aanvaarden ter zake van de waardeontwikkeling van de aandelen en de onder 2.8 genoemde verplichting op zich heeft genomen haar pand te blijven verhuren, alsmede de verplichting tot verpanding van (een deel van) de aandelen, naar het oordeel van het hof, in redelijkheid geen andere gevolgtrekking toe dan dat de aandelen in 2001 door belanghebbende niet als belegging werden aangehouden en de deelnemingsvrijstelling op het op de aandelen geleden verlies in het onderhavige geval derhalve toepassing moet vinden, zodat dit niet aftrekbaar is (vergelijk: HR 26 augustus 1998, nr. 33 688, onder meer gepubliceerd in BNB 1998/373). 
      4.5 Belanghebbende heeft in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank een onjuiste bewijslastverdeling heeft toegepast. De onder 4.4 vermelde conclusie (zowel van de rechtbank als het hof) vloeit echter voort uit de vaststaande feiten, in onderling verband bezien, zodat deze grief geen hout snijdt. 
      4.6 Belanghebbende heeft op de bladzijde 3 en 4 van de aanvulling van haar beroepschrift in hoger beroep nog opmerkingen gemaakt inzake de managementovereenkomst, de lock-upbepaling en de verpanding van (een deel van) de aandelen. Deze opmerkingen -wat daarvan overigens zij- kunnen er niet toe leiden dat de onder 4.4 genoemde conclusie (die gebaseerd is op meerdere feiten, in onderling verband bezien) zou moeten worden herzien. 
      4.7 Belanghebbende is voorts van mening dat bij een aandelenbezit in een aan de Amsterdamse beurs genoteerd fonds altijd sprake is van een belegging. Het hof deelt deze mening niet. 
      4.8 Hetgeen belanghebbende overigens op de bladzijden 4, 5  en 6 van de aanvulling van haar hoger beroep en in haar pleitnota heeft opgemerkt, kan ook niet tot een ander oordeel leiden. 
      4.9 Gelet op het vorenoverwogene dient te worden beslist als hierna te vermelden. 
    
     
    
    
    
      5. Proceskosten
      Het hof  acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    
      6. De beslissing
      Het gerechtshof bevestigt  de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    Aldus vastgesteld  op 25 mei 2007 door mr. J. Huiskes, raadsheer en voorzitter, dr. H.G.M. Dijstelbloem en mr. F.J.W. Drion, raadsheren-plaatsvervanger, en op die dag in het openbaar uitgesproken door voornoemde voorzitter in tegenwoordigheid van de griffier mr. K. de Jong-Braaksma en ondertekend door voornoemde voorzitter en door voornoemde griffier.
    
    
    
    
    
    
    
      Op      30 mei 2007               afschrift 
      aangetekend verzonden aan beide partijen.
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: 
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; 
      d. de gronden van het beroep in cassatie. 
    
    
    Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.