ECLI:NL:RBBRE:2007:BA2515, Rechtbank Breda, 01-03-2007, AWB 06/936
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2007-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is als prostituee ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968. Van haar activiteiten heeft zij in de onderhavige jaren geen administratie bijgehouden. Deze heeft zij op een later tijdstip gereconstrueerd. Met toepassing van omkering van de bewijslast heeft de inspecteur een bedrag aan omzet bijgeteld. Naar het oordeel van de rechtbank is deze bijtelling echter naar willekeur vastgesteld. Daarnaast vermindert de rechtbank de door de inspecteur opgelegde vergrijpboete in verband met de omstandigheden van het geval.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 06/936
    
    Uitspraakdatum: 1 maart 2007
    
    Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen
    
    [belanghebbende], wonende te [woonplaats], eiseres,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.
    
    Eiseres en verweerder worden hierna aangeduid als respectievelijk belanghebbende en inspecteur.
    
    
    
      De bestreden uitspraak op bezwaar 
      De in één geschrift vervatte uitspraken van de inspecteur van 13 januari 2006 op de bezwaren van belanghebbende tegen de aan haar voor het tijdvak 2001 tot en met 2003 opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting, ten bedrage van € 7.413 en de daarbij genomen boetebeschikking ten bedrag van € 3.706.
    
    
    
      Zitting 
      Het onderzoek ter zitting, waar de zaken met de procedurenummers 06/935 tot en met 06/938 tegelijk zijn behandeld, heeft plaatsgevonden op 15 februari 2007 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, vergezeld van haar gemachtigde, alsmede de inspecteur.
    
     
    
    1. Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraken op bezwaar;
      - vermindert de naheffingsaanslag tot € 2.625;
      - vermindert de boete tot € 1.000;
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 644, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende moet vergoeden;
      - gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 138 aan deze vergoedt.
    
    
    
    2. Gronden
    
    Ontvankelijkheid bezwaar
    
    1.1. De onderhavige naheffingsaanslag en de boetebeschikking zijn opgelegd met dagtekening 24 februari 2005. Het door belanghebbende ingediende bezwaarschrift is met dagtekening 31 oktober 2004 op 2 november 2005 door de inspecteur ontvangen. Bij de bestreden uitspraken zijn belanghebbendes bezwaren niet-ontvankelijk verklaard wegens het te laat indienen van het bezwaarschrift.
    
    2.2. Het bezwaarschrift moet op grond van artikel 6:7 van de Awb binnen zes worden ingediend. De termijn van zes weken vangt op grond van artikel 6:8 Awb, in verband met artikel 22j van de AWR, aan op de dag van de dagtekening van de aanslag, dan wel de dag van de latere bekendmaking van die aanslag. 
    
    2.3. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende het vermoeden dat de aanslag en daarmee de boetebeschikking, op haar adres is ontvangen of aangeboden, heeft ontzenuwd (vergelijk Hoge Raad 15 december 2006, nummer 41 882, onder meer gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder nummer AZ4416). De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking. Uit de stukken van het geding noch uit de verklaring van de inspecteur ter zitting blijkt aan welk adres het naheffingsaanslagbiljet is verzonden. Onduidelijk is of ten tijde van die aanslag de gemachtigde van belanghebbende, zoals die toen bij de belastingdienst bekend was, nog belanghebbendes gemachtigde was. Tevens is onduidelijk wanneer de inspecteur op de hoogte is gebracht dat die gemachtigde niet meer gemachtigd was. Belanghebbende stelt geen naheffingsaanslagbiljet te hebben ontvangen en eerst naar aanleiding van de aanmaning voor die aanslag kennis te hebben gekregen van die aanslag. 
    
    2.4. De inspecteur, op wie te dezen thans de bewijslast rust, heeft niet aannemelijk gemaakt dat de onderhavige aanslag vóór of óp de dag van de dagtekening daarvan aan belanghebbende is bekend gemaakt. Nu niet in geschil is dat belanghebbende binnen zes weken nadat de aanslag aan haar is bekend geworden in bezwaar is gekomen tegen die aanslag en de daarin begrepen boetebeschikking, is niet-ontvankelijk verklaring van de bezwaren op grond van termijnoverschrijding onterecht. De uitspraken op bezwaar dienen derhalve te worden vernietigd.
    
    Naheffing
    
    2.5. Vaststaat dat belanghebbende van maart 2001 tot en met oktober 2003 inkomsten heeft genoten uit prostitutie en dat belanghebbende met betrekking tot die activiteiten ondernemer is in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting. Tevens staat vast dat belanghebbende daarvan toen geen administratie heeft bijgehouden maar daar later een administratie van heeft gereconstrueerd. Nu voor de onderhavige periode op belanghebbende ingevolge artikel 52, eerste lid, van de AWR, als ondernemer de plicht rustte een administratie bij te houden en zij dat niet heeft gedaan, moet de rechtbank op grond van artikel 27e, aanhef en onderdeel b, van de AWR, het beroep ongegrond verklaren tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak onjuist is. Belanghebbende heeft met hetgeen zij in beroep heeft aangevoerd het van haar verlangde bewijs niet geleverd. 
    
    2.6. Voor het geval een belastingplichtige niet aan haar verplichting tot het bijhouden van een administratie heeft voldaan, is de inspecteur bevoegd bij het vaststellen van de naheffingsaanslag van de door belanghebbende verstrekte gegevens af te wijken. De naheffingsaanslag mag niet naar willekeur worden opgelegd, maar moet berusten op een redelijke schatting. 
    
    2.7. Belanghebbende heeft haar administratie gereconstrueerd aan de hand van de dagen dat zij voor haar werkzaamheden een kamer huurde en aan de hand daarvan de inkomsten uit prostitutie als inkomsten uit overige werkzaamheden bepaald. Niet is in geschil dat die inkomsten tevens de omzet uit die activiteiten vormen.
    
    2.8. Uit de stukken van het geding noch op grond van het verhandelde ter zitting, de inspecteur verklaarde ter zitting desgevraagd dat het bedrag van de omzetbijtelling niet is gebaseerd op branchegegevens of andere objectieve gegevens, is af te leiden waarop het bedrag van de omzetbijtelling is gebaseerd. De rechtbank is derhalve van oordeel dat het bedrag van de omzetbijtelling naar willekeur is vastgesteld. De stelling van de inspecteur dat belanghebbende blijkens haar bankrekening onwaarschijnlijk weinig huishoudelijke uitgaven heeft gedaan baat hem niet. Belanghebbende heeft gesteld, en de rechtbank hecht hieraan geloof, dat haar bijverdienste na aftrek van de betaalde huur geheel aan die uitgaven zijn besteed. Dat daarbij geen rekening is gehouden met nog verschuldigde omzetbelasting en inkomstenbelasting doet daar niet aan af. Andere bestedingen die uit het inkomen van belanghebbende niet kunnen worden verklaard zijn gesteld noch gebleken. De omzetbijtelling zoals die door de inspecteur is gedaan kan derhalve evenmin worden verantwoord uit belanghebbendes uitgavenpatroon in de onderhavige periode. 
    
    2.9. Nu de omzetbijtelling berust op willekeur en niet is gebleken dat de naheffingsaanslag overigens te hoog is, dient de naheffingsaanslag met het bedrag aan omzetbelasting ter zake van de omzetbijtelling, zijnde € 4.788 (3 maal € 1.596), te worden verminderd tot € 2.625.
    
    Boete
    
    2.10. Op grond van het bepaalde in artikel 67f van de AWR kan de inspecteur een boete opleggen. In dit artikel is bepaald dat, indien het aan opzet of grove schuld van belanghebbende is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald, de inspecteur een vergrijpboete op kan leggen. De bewijslast ten aanzien van de aanwezigheid van opzet of grove schuld berust bij de inspecteur.
    
    2.11. De rechtbank is van oordeel dat bij een ondernemer als belanghebbende redelijkerwijs ervan uit moet worden gegaan dat zij weet dat ter zake van de door haar ontvangen vergoedingen voor de door haar verrichte prestaties omzetbelasting verschuldigd is. Belanghebbendes stelling dat zij niet wist dat omzetbelasting verschuldigd was baat haar derhalve niet. Door die omzetbelasting niet op aangifte binnen de door de wet gestelde termijn te voldoen heeft belanghebbende willens en wetens de niet ondenkbeeldige kans aanvaard dat te weinig omzetbelasting zal worden geheven. De rechtbank is derhalve van oordeel dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat te weinig omzetbelasting is geheven. 
    
    2.12. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat ter zake van de nageheven omzetbelasting terecht een vergrijpboete is opgelegd. In dat geval zal door de inspecteur steeds ingeval van opzet een boete van 50%, zoals blijkt uit het bepaalde in paragraaf 25, derde lid van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998, worden opgelegd. De rechtbank is op grond van de omstandigheden van het geval en de persoon van belanghebbende van oordeel dat een boete tot een bedrag van € 1.000 zowel in absolute als in relatieve zin een passende en geboden beboeting is voor het aan belanghebbende verweten gedrag. Tot slot is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende geen omstandigheden aannemelijk maakt op grond waarvan de boete verder moet worden gematigd. 
    
    2.13. Gelet op het vorenoverwogene is het beroep gegrond verklaard en is beslist als vorenvermeld.
    
    2.14. De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op  € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van  € 322 en een wegingsfactor 1).
    
    Deze uitspraak is gedaan op 1 maart 2007 door mr. C.A.F.M. Stassen, voorzitter, mr. D. Hund en mr.drs. G.H.C. Blommers, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. J.M.J.F. Jansen, griffier.
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.