ECLI:NL:GHSHE:2008:BD5024, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-04-2008, 02/04865
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-04-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vaststaat dat de consument bij aankoop van specifieke, in reclamemateriaal afgebeelde B actieproducten van de verkopende detaillist een deelnameformulier voor de actie van belanghebbende ontving. Deze actie, onder de naam "A", vormde een kansspel in de zin als in 4.3 bedoeld. De door belanghebbende in aftrek gebrachte omzetbelasting, als in 2.7 gespecificeerd, is omzetbelasting ter zake van kosten welke ten behoeve van de (organisatie van de) actie zijn gemaakt. Het Hof merkt hierbij op dat kopers van andere producten van belanghebbende dan de vooraf geselecteerde actieproducten, niet aan de actie konden meedoen. De omstandigheid dat van een actie een algemeen verkoopbevorderend effect pleegt uit te gaan, doet aan de relatie tussen de goederen en diensten ter zake waarvan belanghebbende de in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek heeft gebracht, en de actie, niet af. Het Hof merkt nog op dat het met de Inspecteur van oordeel is dat de nadere berekeningen van belanghebbende in het kader van haar primaire standpunt puur op veronderstellingen zijn gebaseerd. De door belanghebbende in aftrek gebrachte omzetbelasting is ingevolge artikel 15, lid 6 van de Wet op de omzetbelasting 1968 juncto artikel, 11, lid 1, aanhef en onderdeel a, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 niet aftrekbaar.

BELASTINGKAMER
      Nr. 02/04865
    
     
    
                       
                    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
                             U I T S P R A A K         
    
     
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige belastingkamer, op het beroep van X BV te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van (destijds) het hoofd van de eenheid grote ondernemingen te Y van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Z van de rijksbelastingdienst, die thans ten aanzien van belanghebbende bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden naheffingsaanslag. 
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding 
    
    1.1. Aan belanghebbende is onder nummer 00.00.000.F01.1501 over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van € 8.762 (hierna: de naheffingsaanslag). De naheffingsaanslag is gedagtekend 24 april 2002. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de naheffingsaanslag gehandhaafd. 
    
    1.2. Belanghebbende is van voormelde uitspraak op 29 november 2002 in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 218. De Inspecteur heeft op 4 juni 2003 een verweerschrift ingediend. 
    
    1.3. Bij brief d.d. 16 december 2003 zijn partijen opgeroepen voor de mondelinge behandeling van het beroep op 29 januari 2004. Op verzoek van belanghebbende, naar zij stelt mede namens de Inspecteur, om de mondelinge behandeling van het beroepschrift enige tijd uit te stellen in verband met overleg tussen belanghebbende en het Centrum voor Proces- en Productontwikkeling van het Ministerie van Financiën, is de mondelinge behandeling bij schrijven van 23 december 2003 uitgesteld.   
    
    
      1.4. Bij brief d.d. 16 november 2004 zijn partijen opgeroepen voor de mondelinge behandeling van het beroep op 23 december 2004. Op verzoek van belanghebbende, bij haar brief d.d. 17 november 2004 (met bijlagen), naar zij stelt mede namens de Inspecteur, is die mondelinge behandeling in verband met voortgaand overleg tussen belanghebbende en het Centrum voor Proces- en Productontwikkeling van het Ministerie van Financiën opnieuw uitgesteld. Bij op 11 maart 2005 bij het Hof binnengekomen faxbericht en ook bij een op 30 mei 2005 ontvangen brief verzocht belanghebbende een eventuele oproep voor de mondelinge behandeling even aan te houden.
      Bij brief d.d. 23 december 2005 deelde belanghebbende het Hof mede dat bedoeld overleg zonder resultaat was afgelopen en verzocht belanghebbende het Hof een datum voor de mondelinge behandeling vast te stellen. Bij brieven d.d. 27 februari 2006 en 24 mei 2006 heeft belanghebbendes gemachtigde zijn verhinderdata voor de mondelinge behandeling doorgegeven.   
    
                                  
    1.5. Bij brief d.d. 10 april 2007 zijn partijen opgeroepen voor de mondelinge behandeling van het beroep op 15 juni 2007. In verband met ziekte van belanghebbendes gemachtigde is die mondelinge behandeling op verzoek van belanghebbende uitgesteld. 
    
    1.6. Bij brief d.d. 20 juli 2007 zijn partijen opgeroepen voor de mondelinge behandeling van het beroep op 11 september 2007. In verband met verhindering van de Inspecteur op die datum is op diens verzoek de mondelinge behandeling van het beroep uitgesteld. 
    
    1.7. De mondelinge behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden ter zitting van 29 november 2007. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.  
    
    1.8. Vóór de zitting heeft belanghebbende een pleitnota met vier bijlagen toegezonden aan het Hof en door tussenkomst van de griffier aan de wederpartij. De pleitnota wordt met instemming van partijen geacht ter zitting te zijn voorgedragen. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de vier bijlagen bij de pleitnota. Het Hof rekent de pleitnota met bijlagen tot de stukken van het geding. 
    
    1.9. Aan het eind van de mondelinge behandeling heeft het Hof het onderzoek gesloten. 
    
    
    2. Feiten 
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast. 
    
    2.1. Belanghebbende, verkoopster aan detaillisten van huishoudelijke apparatuur, heeft in 2001 ter stimulering van de verkoop van haar producten een reclamecampagne gehouden. Dat geschiedde in de vorm van een actie onder de naam "A". De actieperiode liep van 17 februari tot 9 december.   
    
    
      2.2. Bij aankoop van specifieke, in reclamemateriaal afgebeelde B actieproducten ontving de consument van de verkopende detaillist een formulier voor deelname aan de actie. In het formulier werd de actie aangeduid met "C". 
      De deelnemer diende drie meerkeuzevragen in het formulier te beantwoorden. Bij elke meerkeuzevraag was één van de gegeven antwoorden mogelijk. Ook moest een slagzin in het formulier "zo origineel mogelijk" worden aangevuld.    
    
                                  
    2.3. De deelnemer diende het formulier volledig in te vullen. Dat formulier, waarop de deelnemer de originele streepjescode van de verpakking van het B actieproduct diende te plakken, moest vervolgens met (een kopie van) de kassabon van het aangekochte B actieproduct worden ingezonden. De bescheiden dienden vóór 9 december 2001 bij belanghebbende ontvangen te zijn. 
                                  
    2.4. Uit alle juist ingevulde inzendingen werden door een deskundige jury op 12 december 2001 de beste 8 inzendingen bekend gemaakt voor de finale. Die vond plaats op 17 december 2001. De pers was daarbij  aanwezig. 
    
    2.5. Los van de finale maakte de jury maandelijks op de 2e maandag de beste inzending in de voorafgaande maand bekend, te beginnen met de 2e maandag van juni en eindigende met de 2e maandag van december, met dien verstande dat de bekendmaking op de 2e maandag van juni de beste inzending in de periode 17 februari t/m 31 mei behelsde. De maandelijks bekend gemaakte winnaar mocht zich "een dag baden in weelderige luxe tijdens een spectaculaire dag vol verrassingen voor twee personen met uw culinaire gids D!". 
    
    2.6. Bij ontvangst van een deelnameformulier betaalde de consument bovenop de betaling voor de door hem aangekochte B actieproducten geen extra bedrag. De consument betaalde evenveel indien hij afzag van een deelnameformulier. Ook voor het meedoen aan de actie van belanghebbende betaalde de consument niet afzonderlijk. 
    
    2.7. Ter zake van de actie "A" zijn aan belanghebbende de volgende sommen in rekening gebracht. 
    
                                  Bedrag            Omzetbelasting
    
    
      - Uitbetaling prijzengeld     fl. 1.000.000     fl.      0 
      - Persconferentie             fl.    20.890     fl.      0 
      - Promotiemateriaal           fl.    16.365     fl.  3.109
      - Maandprijzen                fl.   213.223     fl. 12.662 
      - Juridische- en advieskosten fl.    18.619     fl.  3.538
    
    
    Totaal omzetbelasting                           fl. 19.309 (€ 8.762).  
    
    
      2.8. Belanghebbende heeft over het jaar 2001 bij aangiften omzetbelasting voormeld bedrag ad € 8.762 in zijn geheel als voordruk in aftrek gebracht. Bij de naheffingsaanslag is dat bedrag nageheven. Daarbij is belanghebbende bij afzonderlijks beschikking 
      € 94 heffingrente in rekening gebracht. 
    
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen 
    
    3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de naheffingaanslag terecht is opgelegd. Belanghebbende beantwoordt die vraag geheel ontkennend. De Inspecteur beantwoordt die vraag geheel bevestigend. 
                                 
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. 
    
    Ter zitting heeft de Inspecteur in reactie op de pleitnota van belanghebbende verklaard de door belanghebbende in haar pleitnota als primair standpunt ingenomen stellingname gekunsteld te vinden en de juistheid van die stellingname op grond van de feiten te bestrijden. Tevens heeft de Inspecteur verklaard van oordeel te zijn dat de nadere berekeningen van belanghebbende in het kader van haar primaire standpunt puur op veronderstellingen zijn gebaseerd. 
    
    Belanghebbende heeft ter zitting, desgevraagd door het Hof, verklaard dat in het in haar pleitnota ingenomen primaire standpunt artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting 1968 een probleem vormt. In dat kader heeft zij aangevoerd dat geen creditnota's werden gestuurd omdat niet was te traceren naar welke detaillisten de actieproducten van belanghebbende waren verzonden. Het was vooraf ondoenlijk een en ander anders te organiseren, aldus belanghebbende. Niettemin verklaarde belanghebbende bij haar standpunt te persisteren, daarbij nader aanvoerende dat de klant wist dat hij een actieproduct èn een "lot" kocht, dat de klant de waarde van het lot kon waarderen op nihil maar dat de klant de waarde van het lot ook als onderdeel van de kostprijs van het actieproduct kon zien. 
    
    
      3.3. Belanghebbende concludeert in haar pleitnota in het kader van haar primaire standpunt tot vermindering van de naheffingsaanslag tot nihil alsmede tot een ambtshalve teruggaaf van, naar het Hof begrijpt, € 106.891. In het kader van haar subsidiaire standpunt concludeert belanghebbende, naar het Hof begrijpt, eveneens tot vermindering van de naheffingsaanslag tot nihil. 
      De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep. 
    
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. In haar pleitnota neemt belanghebbende als primair standpunt in dat bij de verkoop van huishoudelijke apparatuur "voorzien van een deelnamebewijs aan een kansspel" sprake was van twee prestaties, te weten de verkoop van huishoudelijke producten en de verkoop van een deelnameformulier om aan een loterij te kunnen deelnemen. In dat kader bepleit zij de aftrek pro rata van de omzetbelasting "die drukt op de gemengde kosten" en merkt zij op dat bij die laatste kosten onder meer aan het vervaardigde foldermateriaal kan worden gedacht. 
    
    
      4.2. Vaststaat dat de consument bij ontvangst van een deelnameformulier bovenop de betaling voor de door hem aangekochte B actieproducten geen extra bedrag betaalde voor het deelnameformulier. De consument betaalde evenveel indien hij afzag van een deelnameformulier. Ook voor het meedoen aan de actie van belanghebbende betaalde de consument niet afzonderlijk.                             
      Uit een en ander leidt het Hof af dat in de prijs die belanghebbende haar detaillisten in rekening bracht bij de verkoop van B actieproducten, niet enig bedrag was begrepen voor verstrekte deelnameformulieren.
    
    
    4.3. Ingevolge artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel l, van de Wet op de omzetbelasting 1968 zijn onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden vrijgesteld de kansspelen in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wet op de kansspelbelasting. 
    
    4.4. Vaststaat dat de consument bij aankoop van specifieke, in reclamemateriaal afgebeelde B actieproducten van de verkopende detaillist een deelnameformulier voor de actie van belanghebbende ontving. Deze actie, onder de naam "A", vormde een kansspel in de zin als in 4.3 bedoeld. De door belanghebbende in aftrek gebrachte omzetbelasting, als in 2.7 gespecificeerd, is omzetbelasting ter zake van kosten welke ten behoeve van de (organisatie van de) actie zijn gemaakt. Het Hof merkt hierbij op dat kopers van andere producten van belanghebbende dan de vooraf geselecteerde actieproducten, niet aan de actie konden meedoen. De omstandigheid dat van een actie een algemeen verkoopbevorderend effect pleegt uit te gaan, doet aan de relatie tussen de goederen en diensten ter zake waarvan belanghebbende de in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek heeft gebracht, en de actie, niet af. Het Hof merkt nog op dat het met de Inspecteur van oordeel is dat de nadere berekeningen van belanghebbende in het kader van haar primaire standpunt puur op veronderstellingen zijn gebaseerd. De door belanghebbende in aftrek gebrachte omzetbelasting is ingevolge artikel 15, lid 6 van de Wet op de omzetbelasting 1968 juncto artikel, 11, lid 1, aanhef en onderdeel a, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 niet aftrekbaar.   
    
    4.5. Met het in haar pleitnota ingenomen subsidiaire standpunt beroept belanghebbende zich op het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 7 augustus 2003, nr. CPP2003/1949M. In dat Besluit is, voor zover hier van belang het volgende vermeld.      
    
    
      "Ingevolge de arresten van de Hoge Raad van 25 juni 1986, nr. 23 375, V-N 1986 blz. 1689, en 24 april 1991, nr. 26 878, BNB 1991/206 en de uitspraak van Hof Amsterdam van 29 juni 1944, nr. 92/5278, BNB 1995/111, is niet de aanwezigheid van een vergoeding maar de aard van de prestatie bepalend voor de toepassing van artikel 15, tweede lid van de Wet. De aftrek van voorbelasting met betrekking tot de voor (de organisatie van) het kansspel ingekochte goederen en diensten wordt derhalve ook in het voorgelegde geval beheerst door artikel 15, tweede lid, van de Wet. Dit betekent dat, voor zover goederen en diensten uitsluitend worden gebezigd ten behoeve van het geven van gelegenheid tot mededinging naar prijzen, de aftrek van voorbelasting op grond van artikel 15, zesde lid, van de Wet, juncto artikel 11, eerste lid, aanhef en letter a, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: de Beschikking) is uitgesloten. Voor zover goederen en diensten voor zowel vrijgestelde (de organisatie van het kansspel) als belaste prestaties worden gebruikt, zal de voorbelasting moeten worden gesplitst op grond van de artikelen 15 en 16 van de Wet, juncto artikel 11, eerste lid, onderdeel c, van de Beschikking. Omdat voor deelname aan het kansspel geen vergoeding wordt ontvangen dient splitsing plaats te vinden naar werkelijk gebruik van de gemengde goederen. 
      In gevallen als de onderhavige, waarbij incidenteel sprake is van het gelegenheid geven tot mededinging naar prijzen in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wet op de kansspelbelasting, kan ik mij er uit praktische overwegingen mee verenigen dat de correctie van de aftrek van de voorbelasting wordt beperkt tot die goederen en diensten die een zichtbare relatie vertonen met het kansspel.".  
    
    
    4.6. Belanghebbende heeft zich erop beroepen dat in haar geval sprake was van de organisatie van een kansspel met een incidenteel karakter. De Staatssecretaris heeft voor die gevallen bepaald dat de correctie van de aftrek van voorbelasting kan worden beperkt tot die goederen en diensten die een zichtbare relatie vertonen met het kansspel. In het geval van belanghebbende is evenwel een duidelijk zichtbare relatie aanwezig tussen de goederen en diensten ter zake waarvan aan belanghebbende kosten en omzetbelasting in rekening zijn gebracht, een en ander als in 2.7 weergegeven, en het kansspel. De Staatssecretaris staat voor de in aftrek gebrachte omzetbelasting geen aftrek toe. Het beroep op het Besluit baat belanghebbende derhalve niet. 
    
    4.7. Voor het geval het Hof tot de in 4.4 en 4.6 gegeven oordelen zou komen, is tussen partijen niet in geschil dat de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Het gelijk is aan de zijde van de Inspecteur. Het beroep is ongegrond. 
    
                                  
    5. Griffierecht en proceskosten
    
    Het beroep is ongegrond. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk wordt vergoed. Het Hof acht voorts geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Ook voor een vergoeding van in de bezwaarfase gemaakte proceskosten is geen plaats, reeds omdat belanghebbende daarop in de bezwaarfase geen beroep heeft gedaan. 
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.  
    
    Aldus gedaan op 15 april 2008 door J.W.J. Huige, voorzitter, A. Bijlsma en J.W. Verstraate, in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
     
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 15 april 2008                               
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.  Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:	
    
    
      1- bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak
          overgelegd.		 
      2- het beroepschrift moet ondertekend zijn en tenminste het volgende
          vermelden:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. een dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
            cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
      In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.