ECLI:NL:GHSHE:2007:BC0092, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-09-2007, 04/00819
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Het Hof stelt voorop, dat een commanditaire vennoot in een commanditaire vennootschap op grond van die hoedanigheid slechts dan als ondernemer moet worden aangemerkt indien in de commanditaire vennootschap een onderneming wordt gedreven. Op de belanghebbende rust de last aannemelijk te maken, dat de commanditaire vennootschap een onderneming drijft. Voor de aanwezigheid van een onderneming is niet alleen vereist dat naar winst wordt gestreefd, maar ook dat deze winst, objectief beoordeeld, redelijkerwijs viel te verwachten. Naar het oordeel van het Hof heeft de belanghebbende niet aan de op hem rustende bewijslast voldaan aannemelijk te maken dat, beoordeeld naar de feiten en omstandigheden van het onderhavige jaar, redelijkerwijs de verwachting kon worden gekoesterd dat de door de commanditaire vennootschap ondernomen activiteiten tot winst zouden leiden. Hiertoe overweegt het Hof, dat de belanghebbende heeft benadrukt (punt 6 van het beroepschrift), dat de activiteiten in het onderhavige jaar dusdanig pril waren dat niet alleen de contacten met platenmaatschappijen niet voor het einde van het onderhavige jaar tot stand konden zijn gebracht, maar dat, vanwege het evenvermelde prille karakter van de activiteiten, het evenmin mogelijk was dat deze maatschappijen een voorschot aan de commanditaire vennootschap zouden hebben verstrekt. In punten 7 en 24 van de motivering van het beroepschrift, punt 2 van de conclusie van repliek en tijdens het onderzoek ter zitting heeft de belanghebbende voorts benadrukt dat voor het onderhavige jaar geen (omzet en) winst kon(den) worden verwacht. Uit het feit, dat de heer E, de heer F en mevrouw G enthousiast waren over de talenten en de capaciteiten van de zoon van de belanghebbende volgt niet dat met de door de commanditaire vennootschap ondernomen activiteiten redelijkerwijs tevens de verwachting mocht worden gekoesterd dat deze activiteiten in latere jaren tot winst zouden leiden. De belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de prognoses berustten op iets anders of meer dan de subjectieve schatting van zijn zoon en/of hemzelf. Tevens is het Hof van oordeel, dat uit de prognose in de brief van 6 december 1999 omtrent de aantallen van de te verkopen CD's niet volgt dat zelfs bij een verkoop van deze aantallen een positief resultaat zou worden behaald. Nu de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat redelijkerwijs viel te verwachten dat winst zou worden behaald in of na het onderhavige jaar heeft de belanghebbende niet aan de op hem rustende bewijslast voldaan.

BELASTINGKAMER
      Nr. 04/00819
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X te Y (hierna: de belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst P van de rijksbelastingdienst (aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden aanslag. 
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan de belanghebbende is voor het jaar 2000 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 279.204,=, welke aanslag, na daartegen  gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen fl. 257.413,=.
    
    1.2. De belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de belanghebbende een griffierecht geheven van € 37,=. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.3. De belanghebbende heeft, na daartoe door het Hof in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd. Hoewel daartoe door het Hof in de gelegenheid te zijn gesteld heeft de Inspecteur niet gedupliceerd.
    
    1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 1 februari 2007 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de belanghebbende, bijgestaan door de heer A te Q en de heer B, verbonden aan C te R, alsmede de Inspecteur.
    
    1.5. De Inspecteur heeft ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, een kopie overgelegd van zijn conclusie van dupliek, alsmede van een door de belanghebbende opgestelde cijfermatige prognose.
    
    1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht. 
    
    1.7. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
    
    1.8. Het Hof heeft in deze zaak op 15 februari 2007 mondeling uitspraak gedaan. Afschriften van het proces-verbaal van die uitspraak zijn op 23 februari 2007 aan partijen verzonden.
    
    De belanghebbende heeft tegen de mondelinge uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De griffier van de Hoge Raad heeft bij schrijven van 13 april 2007 verzocht de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke. 
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:
    
    2.1. De belanghebbende vormt sinds 1 januari 2000 als commanditair vennoot een commanditaire vennootschap (hierna: de (commanditaire) vennootschap) met zijn zoon, A, welke tot beherend vennoot is benoemd. De vennootschap is genaamd D. Het winstaandeel van de belanghebbende bedraagt 60%, het winstaandeel van de zoon bedraagt 40%.
    
    2.2. Het doel van de vennootschap is de exploitatie van de capaciteiten van de zoon als zanger/entertainer in de ruimste zin van het woord. In werkelijkheid werd beoogd ook de kwaliteiten van de zoon als tekstschrijver en songwriter te exploiteren. De uitvoering van deze doelstelling geschiedt door het opnemen van een CD, welke aan platenmaatschappijen wordt gepresenteerd ter verkrijging van een platencontract.
    
    2.3. Door de belanghebbende is een geldbedrag ad f. 150.000,= ingebracht, alsmede kennis op financieel en organisatorisch gebied. De inbreng van de zoon bestaat uit creativiteit, talent, kennis en vlijt.
    
    2.4. Naar de letter van artikel 12 van de vennootschapsakte is de belanghebbende bij liquidatie van de vennootschap in beginsel gerechtigd tot de stille reserves.
    
    2.5. Op basis van het derde lid van artikel 12 van de vennootschapsakte heeft de zoon, in afwijking van het onder 2.4 vermelde, het recht om vóór 31 december 2000 de belanghebbende uit te kopen voor een bedrag van f. 150.000,= en gedurende de periode van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 voor een bedrag van f. 175.000,=.
    
    2.6. Bij de exploitatie zijn de heer E, de heer F en mevrouw G betrokken, zowel om niet als tegen betaling van een vergoeding.
    
    2.7. De aangifte over het jaar 2000 van de zoon van de belanghebbende, de heer A, is door de voor hem bevoegde inspecteur - niet zijnde de Inspecteur - administratief conform de aangifte afgedaan.
    
    2.8. De vennootschap verantwoord in haar jaarrekening over het onderhavige jaar een resultaat van fl. 134.464,86 negatief. Het aandeel van de belanghebbende hierin (60%) bedraagt fl. 80.678,92.
    
    2.9. De belanghebbende heeft over het onderhavige jaar aangifte gedaan naar een belastbaar inkomen van fl. 176.731,=. De Inspecteur heeft dit bedrag gecorrigeerd met fl. 80.769,= (verlies uit onderneming) en fl. 21.791,= (buitengewone lasten ter zake van levensonderhoud) en de aanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 279.204,=. Na tegen de aanslag gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur het belastbaar inkomen verminderd met voorgemeld bedrag van fl. 21.791,= tot fl. 257.413,=.
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
      I. Is de belanghebbende in zijn hoedanigheid van commanditaire vennoot in de commanditaire vennootschap ondernemer?
      II. Zo vraag I bevestigend moet worden beantwoord: Dienen de kosten van de CD ad fl. 134.464,86 te worden geactiveerd, zodat de winst uit onderneming in het onderhavige jaar nihil is?
      III. Is door de regeling van de aanslag van de zoon van de belanghebbende sprake van opgewekt vertrouwen?
    
    
    De belanghebbende is van oordeel dat deze vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen partijen tijdens het onderzoek ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het proces-verbaal van het onderzoek ter zitting.
    
    
      3.3. De belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van fl. 176.734,=.
      De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    Vraag I
    
    4.1. Het Hof stelt voorop, dat een commanditaire vennoot in een commanditaire vennootschap op grond van die hoedanigheid slechts dan als ondernemer moet worden aangemerkt indien in de commanditaire vennootschap een onderneming wordt gedreven. Op de belanghebbende rust de last aannemelijk te maken, dat de commanditaire vennootschap een onderneming drijft. Voor de aanwezigheid van een onderneming is niet alleen vereist dat naar winst wordt gestreefd, maar ook dat deze winst, objectief beoordeeld, redelijkerwijs viel te verwachten.
    
    4.2. Naar het oordeel van het Hof heeft de belanghebbende niet aan de op hem rustende bewijslast voldaan aannemelijk te maken dat, beoordeeld naar de feiten en omstandigheden van het onderhavige jaar, redelijkerwijs de verwachting kon worden gekoesterd dat de door de commanditaire vennootschap ondernomen activiteiten tot winst zouden leiden. Hiertoe overweegt het Hof, dat de belanghebbende heeft benadrukt (punt 6 van het beroepschrift), dat de activiteiten in het onderhavige jaar dusdanig pril waren dat niet alleen de contacten met platenmaatschappijen niet voor het einde van het onderhavige jaar tot stand konden zijn gebracht, maar dat, vanwege het evenvermelde prille karakter van de activiteiten, het evenmin mogelijk was dat deze maatschappijen een voorschot aan de commanditaire vennootschap zouden hebben verstrekt. In punten 7 en 24 van de motivering van het beroepschrift, punt 2 van de conclusie van repliek en tijdens het onderzoek ter zitting heeft de belanghebbende voorts benadrukt dat voor het onderhavige jaar geen (omzet en) winst kon(den) worden verwacht. Uit het feit, dat de heer E, de heer F en mevrouw G enthousiast waren over de talenten en de capaciteiten van de zoon van de belanghebbende volgt niet dat met de door de commanditaire vennootschap ondernomen activiteiten redelijkerwijs tevens de verwachting mocht worden gekoesterd dat deze activiteiten in latere jaren tot winst zouden leiden. De belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de prognoses berustten op iets anders of meer dan de subjectieve schatting van zijn zoon en/of hemzelf. Tevens is het Hof van oordeel, dat uit de prognose in de brief van 6 december 1999 omtrent de aantallen van de te verkopen CD's niet volgt dat zelfs bij een verkoop van deze aantallen een positief resultaat zou worden behaald. Nu de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat redelijkerwijs viel te verwachten dat winst zou worden behaald in of na het onderhavige jaar heeft de belanghebbende niet aan de op hem rustende bewijslast voldaan.
    
    4.3. Vraag I moet ontkennend worden beantwoord.
    
    Vraag II
    
    4.4. Gelet op de ontkennende beantwoording van vraag I komt vraag II niet meer aan de orde.
    
    Vraag III 
    
    4.5. Voor zover de belanghebbende in de conclusie van repliek bedoelt zich te beroepen op opgewekt vertrouwen overweegt het Hof als volgt. Uit het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 14 juli 2000, nr. 35 549, onder meer gepubliceerd in BNB 2000/343 volgt onder meer, dat bij een beroep op het vertrouwensbeginsel slechts van belang zijn omstandigheden die zich voordoen in de verhouding tussen de Inspecteur en de betrokken belastingplichtige. De belanghebbende kan derhalve geen vertrouwen ontlenen aan de behandeling van een andere belastingplichtige door een andere inspecteur dan de ten aanzien van de belanghebbende bevoegde Inspecteur. Voor zover de belanghebbende in de conclusie van repliek bedoeld heeft zich te beroepen op het gelijkheidsbeginsel overweegt het Hof, dat slechts van belang zijn de (gelijke) gevallen ten aanzien waarvan de Inspecteur bevoegd is (arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 16 december 1998, nr. 33 327, BNB 1999/165). Nu in het door de belanghebbende aangedragen geval het een belastingplichtige betreft, die niet onder de bevoegdheid van de Inspecteur valt, faalt het beroep op het gelijkheidsbeginsel.
    
    4.6. Vraag III moet ontkennend worden beantwoord.
    
    Slot
    
    4.7. De overige stellingen van de Inspecteur behoeven geen behandeling meer.
    
    Slotsom
    
    4.8. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vragen aan de zijde van de Inspecteur. Mitsdien dient te worden beslist als hieronder vermeld.
    
    
    5. Proceskosten
    
    Nu het beroep ongegrond is, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Aldus gedaan op:28 september 2007
      door P. Fortuin, voorzitter, R.J. Koopman en N. van Beelen, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Deze schriftelijke uitspraak is slechts een vervanging van de zogenoemde mondelinge uitspraak, waartegen al beroep in cassatie is ingesteld. Voor de Hoge Raad geldt deze schriftelijke uitspraak als de uitspraak waartegen dat beroep is ingesteld. Tegen deze schriftelijke uitspraak kan niet opnieuw beroep in cassatie worden ingesteld.
    
    De partij die tegen de mondelinge uitspraak beroep in cassatie heeft ingesteld, kan binnen zes weken na de verzending van deze schriftelijke uitspraak de gronden van het eerder ingestelde beroep aanvoeren of aanvullen. De brief met de gronden van het beroep moet binnen de termijn van zes weken door de Hoge Raad zijn ontvangen. Eventuele vertraging bij de verzending is voor risico van de partij die de gronden aanvoert of aanvult. De brief moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.