ECLI:NL:RBARN:2010:BN3301, Rechtbank Arnhem, 05-08-2010, AWB 08/1406
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-08-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: VPB. Garantiestelling ten behoeve van moedermaatschappij op onzakelijke gronden. Verlies niet aftrekbaar.
        Concern trekt lening van € 110 mio aan met het oog op herfinanciering van bestaande schulden en financiering van nieuwe buitenlandse acquisities. Alle tot het concern behorende vennootschappen stellen zich, zonder daarvoor een vergoeding te ontvangen, mede-aansprakelijk voor terugbetaling van de lening. Concern komt in financiële problemen en gaat deels failliet. Bank wint op grond van de verleende garantiestellingen de zekerheden bij alle betrokken vennootschappen in. Dochtervennootschap X BV heeft voor ongeveer € 1 mio gebruik gemaakt van de kredietfaciliteit, maar lijdt uiteindelijk een verlies van ongeveer € 5 mio in verband met haar mede-aansprakelijkheid. De rechtbank beslist dat de omstandigheden waaronder X BV haar mede- aansprakelijkheid heeft aanvaard niet berust op motieven die voortvloeien uit haar eigen ondernemingsactiviteiten, maar op de wens haar aandeelhouder te bevoordelen. Verlies komt niet voor aftrek in aanmerking.

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    registratienummer: AWB 08/1406
    
    
      uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
      van 5 augustus 2010
    
    
    inzake
    
    [X] BV, gevestigd te [Z], eiseres,
    
    tegen
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/Oost, kantoor Enschede, verweerder.
    
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2003 een aanslag (aanslagnummer [000].V36.0112) vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 3.947.173.  Tevens is bij beschikking € 200.034 heffingsrente in rekening gebracht.
    
    Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 30 januari 2008 de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. 
    
    Eiseres heeft daartegen bij brief van 11 maart 2008, ontvangen bij de rechtbank op 12 maart 2008, beroep ingesteld. 
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    Eiseres heeft voorafgaand aan de zitting stukken toegestuurd aan de rechtbank, waarvan een afschrift is verstrekt aan de wederpartij.
    
    Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2009 te Arnhem. Namens eiseres zijn verschenen [A], bijgestaan door gemachtigde mr. [gemachtigde] en door mr. drs [B], [C], [D] en [E]. Namens verweerder zijn verschenen drs. [gemachtigde] en [F]. 
    
    Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij. De rechtbank rekent deze pleitnota’s tot de stukken van het geding.
    
    De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde eiseres in de gelegenheid te stellen nadere stukken te overleggen. Bij brief van 28 oktober 2009 heeft eiseres van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Verweerder heeft hierop bij brief van 18 november 2009 gereageerd.
    
    Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 mei 2010 te Arnhem. Namens eiseres zijn verschenen [A], bijgestaan door gemachtigde mr. [gemachtigde] en door mr. drs [B], [C], [D] en [G]. Namens verweerder zijn verschenen drs. [gemachtigde] en [F].
    
    De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde partijen in de gelegenheid te stellen tot overeenstemming te komen. Partijen hebben de rechtbank bij brieven van 22 juni 2010 (verweerder) en 23 juni 2010 (eiser) laten weten dat dit niet is gelukt.
    
    Partijen hebben de rechtbank toestemming gegeven voor het achterwege blijven van een nadere zitting, waarna de rechtbank het onderzoek heeft gesloten.
    
    
    2.	Feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.
    
    2.1. Eiseres is producent van ruwvoermachines en behoorde in de jaren 2000 tot en met medio 2003 tot het [H] concern. Eiseres was tot 1 januari 2003 opgenomen in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met als moedermaatschappij [I] BV (hierna: [I]).
    
    2.2. Het concern hield zich bezig met de ontwikkeling, productie en verkoop van landbouwmachines en tractoren. Ook hield zij zich bezig met de verkoop van producten voor de landbouw, zoals kunstmest. Het concern bestond uit een viertal divisies (aardappel-, ruwvoer-, verkoop- en handelsdivisie), verdeeld over meer dan 50 vennootschappen in Nederland en het buitenland. Eiseres was onderdeel van de ruwvoerdivisie. Het concern maakte in de jaren 1999 tot en met 2001 omzetten van respectievelijk ongeveer f 449 mio, f 514 mio en f 624 mio, waarvan ongeveer 80% buiten Nederland werd gerealiseerd. Onder meer in verband met de financiering van buitenlandse overnames ([J] en [K]) en tegenvallende resultaten ontstonden problemen. In het jaar 2000 heeft de fiscale eenheid een verlies van f 16 mio geleden, voornamelijk tengevolge van het treffen van voorzieningen voor reorganisatie van de aardappeldivisie.
    
    2.3. Op 10 november 2000 heeft de Rabobank een consortiumfinanciering (hierna; kredietfaciliteit) gearrangeerd voor het concern tot een bedrag van € 110.000.000. Het consortium bestond uit de Rabobank, ABN/Amro, Friesland Bank, Commerzbank en NIB Capital Bank. Als coördinator van de kredietfaciliteit is de Rabobank opgetreden. Het doel van de kredietfaciliteit was de implementatie van de groeistrategie van het concern, onder andere bestaande uit de aankoop van buitenlandse ondernemingen en een voorgenomen expansie naar Rusland. In die groeistrategie was ook een rol aan eiseres toebedeeld.
    
    2.4. Volgens de kredietovereenkomst is van het beschikbare bedrag van € 110.000.000 € 75.400.000 bestemd voor [I] (working capital en general funding/refinancing. Een bedrag van DM 35.000.000 (ongeveer € 17.500.000) is  bestemd voor [L] en een bedrag van GBP 10.000.000 (ongeveer € 17.000.000) voor [M] (UK) .
    
    2.5. Uit een in de kredietovereenkomst opgenomen overzicht (schedule 5) blijkt dat de kredietfaciliteit voor eiseres tot een bedrag van € 1.125.000 voorziet in herfinanciering van bestaand krediet.
    
    2.6. Alle dochtermaatschappijen van [I], eiseres daarbij inbegrepen, hebben zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de betalingsverplichting die uit de kredietovereenkomst voortvloeit. Als zekerheid werd ten gunste van de coördinator pandrecht of hypotheek verleend op de bezittingen van eiseres. Voor het aanvaarden van deze aansprakelijkheid heeft eiseres geen vergoeding ontvangen.
    
    2.7. Op 13 november 2000 heeft advocatenkantoor [N] een opinie afgegeven waarin onder meer is aangegeven dat het aanvaarden van deze hoofdelijke aansprakelijkheid door de dochtervennootschappen, waaronder eiseres, niet in strijd is met de doelomschrijving in de statuten van deze vennootschappen.
    
    
      2.8. Het eigen vermogen van eiseres bedroeg aan het einde van de jaren 2000 tot en met 2003 respectievelijk afgerond 
      € 6.475.000, € 8.258.000, € 10.206.000 en (na verwerking van het verlies met betrekking tot de kredietfaciliteit) € 9.447.000. Over de jaren 2001 en 2002 werd een winst na belastingen behaald van afgerond € 2.781.000 en € 3.634.000.
    
    
    2.9. Tengevolge van een stagnerende markt vielen de resultaten van het concern als geheel tegen. Op last van het bankenconsortium is in augustus 2002 een herstructureringsplan geschreven. Dit plan voorzag in sluiting en verkoop van diverse activiteiten (zoals ontmanteling van de aardappeldivisie), met als doel de schuld aan het consortium gedeeltelijk af te lossen. In januari 2003 bleek dat de liquiditeitspositie van het concern zeer zwak was. In maart 2003 wees een nieuw onderzoek uit dat het voortbestaan van het concern ernstig werd bedreigd. Oorzaken daarvoor waren volgens dit onderzoek een niet voldoende beheerste expansiedrift in het verleden, achterwege blijvende integratie van verworven ondernemingen en gebrek aan kennis en aan sturing op de divisies door frequente directiewisselingen. Het rapport zag een sterfhuisconstructie als enige mogelijkheid tot behoud van delen van het concern. Het consortium heeft haar financiering aan het concern op 1 april 2003 beëindigd en haar vorderingen opgeëist. Op 1 april 2003 is aan [I] surseance van betaling verleend en op 24 april 2003 is zij failliet verklaard. Ook andere vennootschappen binnen het concern zijn in de loop van de maanden april tot en met juli 2003 failliet verklaard.
    
    2.10. In verband met eiseres’ hoofdelijke aansprakelijkheid voor de kredietfaciliteit heeft op 11 april 2003 de Rabobank haar pandrechten uitgeoefend en zijn de banktegoeden van eiseres bij de ABN-Amrobank en bij de Frieslandbank overgeboekt naar een gezamenlijke rekening van het consortium. Deze betalingen heeft de Rabobank gebruikt ter aflossing van schulden die door andere tot het concern behorende maatschappijen onder de kredietfaciliteit zijn aangegaan. In totaal heeft eiseres hierdoor een verlies van € 5.191.883 geleden. De hieruit voortvloeiende regresvordering van eiseres op de betreffende concernmaatschappijen is ultimo 2003 waardeloos. Eiseres is door geen van voorgenoemde banken verder aangesproken op grond van haar hoofdelijke aansprakelijkheid. 
    
    2.11. Eiseres heeft zich niet verzet tegen de inning van genoemd bedrag van € 5.191.883. Zij heeft niet onderzocht of en in welke mate andere vennootschappen binnen het concern hebben bijgedragen in het kader van hun mede-aansprakelijkheid voor de kredietfaciliteit. 
    
    2.12. Op 4 juli 2003 zijn de aandelen in eiseres overgedragen aan de Stichting [O]. Door toepassing van de oude regels die golden voor de fiscale eenheid, is eiseres met terugwerkende kracht tot 1 januari 2003 zelfstandig belastingplichtig geworden. In december 2004 zijn de aandelen in eiseres voor ongeveer € 25.000.000 overgenomen door [X] BV. In deze vennootschap participeert Rabo Participaties BV voor een derde deel en de familie [P] voor twee derde delen.
    
    
      2.13. Eiseres doet op 1 september 2004 aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2003 van een belastbare winst van negatief € 1.244.710. Met dagtekening 23 juli 2007 heeft verweerder de aanslag Vpb over het jaar 2003 opgelegd. De aangegeven belastbare winst is gecorrigeerd met € 5.191.883 tot een belastbare winst (tevens belastbaar bedrag) van 
      € 3.947.173.
    
    
    2.14. Bij brief van 25 juli 2007, ontvangen bij verweerder op 26 juli 2007, heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen de aanslag Vpb over het jaar 2003. Bij uitspraak op bezwaar van 30 januari 2008 is het bezwaar ongegrond verklaard. Hiertegen is eiseres in beroep gekomen.
    
    
    3.	Geschil
    
    3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of eiseres een bedrag van € 5.191.883 kan afwaarderen ten laste van haar fiscale winst 2003. 
    
    3.2. Eiseres beantwoordt deze vraag bevestigend. Eiseres betoogt voorts dat ze bij het aangaan van de kredietfaciliteit in november 2000 volstrekt zakelijk heeft gehandeld.
    
    3.3. Verweerder is primair van mening dat het aangaan van de kredietfaciliteit in november 2000 slechts een aandeelhoudersbelang diende en de eventuele betaling daardoor niet aftrekbaar is. Subsidiar is verweerder van mening dat bij verbreking van de fiscale eenheid per 1 januari 2003 voor deze verplichting een voorziening dient te worden gevormd voor het volledige bedrag dat uiteindelijk door eiseres is betaald. Hierdoor kan in 2003 ter zake van deze vordering niets ten laste van het resultaat worden gebracht. 
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Verweerder heeft primair het standpunt ingenomen dat de aanvaarding van hoofdelijke aansprakelijkheid door eiseres berust op het motief haar aandeelhoudster [I] te bevoordelen en is terug te voeren op die aandeelhoudersrelatie. Het in het jaar 2003 geleden verlies vloeit volgens verweerder niet voort uit haar ondernemingsuitoefening (is geen zakelijke last) en komt daarom niet voor aftrek in aanmerking. 
    
    
      4.2. Verweerder – op wie in deze de bewijslast rust – heeft daartoe gewezen op de omstandigheid dat het eigen belang van eiseres bij de kredietfaciliteit zeer gering is geweest omdat van de totale kredietfaciliteit van € 110.000.000 slechts 
      € 1.125.000 voor eiseres bestemd was. Gelet op de zeer goede eigen resultaten en vermogenspositie van eiseres zou zij ook op eigen kracht in haar bedrijfsfinanciering kunnen voorzien. Het risico dat eiseres met de aansprakelijkheid voor de volledige kredietfaciliteit heeft aanvaard staat volgens verweerder in geen verhouding tot het voordeel dat zij geniet in de vorm van de kredietfaciliteit.  Een onafhankelijke derde zou een dergelijk risico niet hebben aanvaard. Verweerder weerspreekt de door eiseres als onderbouwing van de zakelijkheid aangevoerde argumenten, of is van mening dat deze van onvoldoende gewicht zijn.
    
    
    4.3. De rechtbank stelt voorop dat de omstandigheid dat het aanvaarden van de aansprakelijkheid geschiedde in de periode waarin eiseres nog tot de fiscale eenheid met [I] behoorde, maar de (negatieve) gevolgen daarvan zich pas na het verbreken van die fiscale eenheid manifesteren, niet afdoet aan de noodzaak de zakelijkheid van die aansprakelijkstelling te toetsen zonder rekening te houden met die fiscale eenheid.
    
    4.4. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt de winst opgevat en bepaald op de voet van onder meer artikel 3.8 van de Wet IB 2001. Ingevolge dit laatste artikel is winst uit onderneming het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Van een voordeel (of een last) uit onderneming is geen sprake als dat voordeel (of die last) is terug te voeren op de relatie tussen de vennootschap en haar aandeelhouder.
    
    
      4.5. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een uit de ondernemingsuitoefening voortvloeiende last in voormelde zin kan worden aangesloten bij het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008 (nr. 43.849, BNB 2008/191, LJN: BD1108). De Hoge Raad heeft in dit arrest overwogen (r.o. 3.4):
      Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.”
    
    
    4.6. Dit arrest is ook toepasbaar op de aanvaarding door eiseres van volledige aansprakelijkheid voor de kredietfaciliteit. Beslissend is derhalve op grond van welke rechtsverhouding het risico is aanvaard. Indien het risico is aanvaard op grond van de vennootschap-aandeelhouderrelatie tussen eiseres en [I], komt het daaruit voortvloeiende verlies niet voor aftrek in aanmerking.
    
    4.7. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres in het jaar 2000 een financieel zeer gezonde vennootschap was. Gelet op haar hoge eigen vermogen (€ 6.475.000 ultimo 2000) in vergelijking met de herfinanciering (€ 1.125.000) waarin de kredietfaciliteit voorzag, acht de rechtbank aannemelijk dat het voor eiseres zonder meer mogelijk was geweest op eigen kracht in haar financiering te voorzien. 
    
    4.8. Met het aanvaarden van het aansprakelijkheidsrisico voor de volledige kredietfaciliteit heeft eiseres daarom feitelijk een risico aanvaard dat volledig voorvloeide uit de financieringsbehoefte van haar moedermaatschappij en de andere tot het concern behorende vennootschappen. Niet gebleken is, en de rechtbank acht dat ook niet aannemelijk, dat eiseres enige invloed kon uitoefenen op de besteding van die gelden. Voor de aanvaarding van dit risico, dat een veelvoud was van het eigen vermogen van eiseres, heeft zij geen vergoeding ontvangen. Naar het oordeel van de rechtbank is aannemelijk dat een onafhankelijke derde een dergelijk risico nimmer zou hebben genomen en moet worden geconcludeerd dat de aanvaarding van dit risico berust op de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. 
    
    4.9. Hetgeen eiseres hiertegenover heeft aangevoerd als zakelijke motieven voor de aansprakelijkstelling acht de rechtbank niet voldoende voor een ander oordeel. De omstandigheid – zoals door eiseres is gesteld – dat groepsaansprakelijkheden een gebruikelijk verschijnsel zijn binnen concerns doet aan het oordeel van de rechtbank niet af. Onduidelijk is immers of die praktijk berust op de aandeelhoudersrelaties binnen concerns (eenzijdig opgelegd door de tophoudster van het betreffende concern) of dat die praktijk berust op zelfstandige ondernemingsbeslissingen van de zich garant stellende dochtervennootschappen. Evenmin is aannemelijk geworden dat aanvaarding van aansprakelijkheid tussen onafhankelijke partijen in deze vorm en tot dit bedrag, in relatie tot het eigen vermogen van de partij die zich aansprakelijk stelt, voorkomt. Ook het standpunt dat groepsaansprakelijkstellingen in het civiele en vennootschapsrecht worden geaccepteerd, doet niet af aan een afwijkende fiscale beoordeling.
    
    4.10. Evenmin acht de rechtbank van voldoende zakelijk gewicht tegenover het gelopen risico, de door eiseres gestelde rol in de groeistrategie van het concern. Over de rol van eiseres, haar activiteiten of haar belang in dat verband is niets concreet gesteld of gebleken.
    
    4.11. Ook de gestelde herfinanciering van een lening van [I] aan eiseres acht de rechtbank van onvoldoende zakelijk belang. Deze door [I] aan eiseres verstrekte geldlening (saldo eind 2000 ongeveer € 3.000.000) diende ter financiering van de bedrijfsgebouwen van eiseres. Uit de door eiseres overgelegde documentatie met betrekking tot de kredietfaciliteit blijkt op geen enkele wijze dat die faciliteit ook op die financiering betrekking heeft. In die overeenkomst is immers slechts een herfinanciering van € 1.125.000 voor eiseres voorzien. Evenmin is aannemelijk geworden dat die financiering op korte termijn kon worden opgezegd. Anders dan bij rekening-courantkredieten, plegen financieringen van bedrijfsgebouwen een lange looptijd te hebben. Zelfs als er een noodzaak zou zijn ontstaan tot herfinanciering van deze schuld, dan nog acht de rechtbank aannemelijk dat eiseres, gelet op haar goede financiële positie, hierin ook op zelfstandige basis had kunnen voorzien, zonder het grote aansprakelijkheidsrisico te hoeven aanvaarden.
    
    4.12. Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank aannemelijk dat eiseres aansprakelijkheidsrisico heeft aanvaard met de bedoeling haar aandeelhouder in die hoedanigheid te bevoordelen. Het eigen ondernemingsbelang van eiseres acht de rechtbank afwezig, dan wel volstrekt ondergeschikt. Dit betekent dat verweerder terecht geen aftrek heeft toegestaan van het geleden verlies. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Verweerders subsidiaire standpunt behoeft geen bespreking meer.
    
    4.13. Nu eiseres geen afzonderlijke grieven heeft aangevoerd tegen de beschikking heffingsrente is het beroep ook wat deze heffingsrente betreft ongegrond.
    
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    6.	Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Amsterdam, voorzitter, mr.drs. L.B.M. Klein Tank en mr. M.C.G.J. van Well, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J.A. Vriezen, griffier.
    
    
    De griffier,						De voorzitter,
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op: 5 augustus 2010
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.