ECLI:NL:RBHAA:2011:BO9907, Rechtbank Haarlem, 17-01-2011, AWB 09/5421, 09/5422, 09/5423 en 09/5424
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2011-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: OB. Advocaat ontbeert de vereiste zelfstandigheid  om als ondernemer te worden aangemerkt als bedoeld in artikel 7 van de Wet OB.

RECHTBANK HAARLEM 
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    Zaaknummers: AWB 09/5421, 09/5422, 09/5423 en 09/5424
    
    Uitspraakdatum: 17 november 2010
    
    Uitspraak in de gedingen tussen
    
    
      X, wonende te Z, eiseres,
      gemachtigde: [naam gemachtigde] 
    
    
    en 
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/Y verweerder.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.1. Verweerder heeft met dagtekening 24 december 2008 aan eiseres over het tijdvak 
      1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd.
    
    
    
      1.1.2. Verweerder heeft met dagtekening 24 december 2008 aan eiseres over het tijdvak 
      1 januari 2004 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd.
    
    
    
      1.1.3. Verweerder heeft met dagtekening 24 december 2008 aan eiseres over het tijdvak 
      1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd.
    
    
    
      1.1.4. Verweerder heeft met dagtekening 24 december 2008 aan eiseres over het tijdvak 
      1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd.
    
    
    1.2. Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 26 september 2009 de naheffingsaanslagen gehandhaafd. 
    
    1.3. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. 
    
    1.4. Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2010. Namens eiseres is verschenen gemachtigde voornoemd. Namens verweerder is verschenen [naam gemachtigde] De gemachtigde van eiseres heeft een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan verweerder.
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    
      2.1. Eiseres is tot [datum] werkzaam geweest als zelfstandig gevestigd advocaat.
      2.2. Op [datum] is eiseres als shareholder toegetreden tot B, een limited liability partnership die is opgericht naar het recht van New York, Verenigde Staten van Amerika (hierna: B). Eiseres ontvangt van B een jaarlijks salaris van [bedrag] en – indien van toepassing – een bonus die twee keer per jaar wordt vastgesteld. Voor de toekenning van een bonus gelden bepaalde voorwaarden betreffende persoonlijke en verwezen omzet.
    
    
    2.3. B heeft in Nederland 15 shareholders en wereldwijd ongeveer 500. Het wereldwijde management, dat de bevoegdheid heeft shareholders te ontslaan, wordt in de Verenigde Staten gevoerd. In Nederland zijn twee shareholders belast met het bestuur van het kantoor. Eiseres maakt geen deel uit van dit bestuur.
    
    2.4. In de Algemene Voorwaarden van B(hierna: de Algemene Voorwaarden), die integraal op de werkzaamheden van eiseres van toepassing zijn, staat – voor zover hier van belang – het volgende:
    
    “(…)
    
    2. Alle opdrachten van cliënten beschouwt B als uitsluitend aan haar gegeven, ook indien het de uitdrukkelijke of stilzwijgende bedoeling is dat ene opdracht door een bepaalde persoon zal worden uitgevoerd.
    
    3. Indien bij de uitvoering van een opdracht van een cliënt zich onverhoopt een gebeurtenis voordoet, die tot aansprakelijkheid leidt, zal die aansprakelijkheid beperkt zijn tot het bedrag of de bedragen waarop de door B afgesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering aanspraak geeft met inbegrip van het eigen risico dat B in verband met de verzekering draagt. (…)
    
    (…)
    
    8. Cliënten zijn verantwoordelijk voor alle kosten in verband met de behandeling van een dossier gedurende de tijd van hun vertegenwoordiging. Op verzoek van B zal cliënt onmiddellijk haar verantwoordelijkheid nemen ten aanzien van de betaling van deze kosten.
    
    (…)
    
    10. Tenzij anders overeengekomen, zal B haar cliënten een maandelijkse factuur zenden, welke ons honorarium en kosten weergeven in verband met het behandelen van het dossier. (…)
    
    (…)
    
    12. Elke cliënt heeft recht om haar vertegenwoordiging door B te beëindigen op elk tijdstip voor welke reden dan ook. (…)
    
    13. Op de rechtsverhouding tussen B en haar cliënten zal Nederlands recht van toepassing zijn. (…)
    
    (…)”
    
    2.5. Op 24 mei 2006 komen eiseres en B overeen om de samenwerking te beëindigen. Vanaf [datum] heeft eiseres haar werkzaamheden weer verricht als zelfstandig gevestigd advocaat.
    
    2.6. Eiseres heeft voor de periode 1 maart 2002 tot en met 30 juni 2006 geen omzet aangegeven, maar alleen voorbelasting teruggevraagd.
    
    2.7. Naar aanleiding van de negatieve aangiften omzetbelasting is bij eiseres een onderzoek gestart naar de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2003 tot en met 2005 en omzetbelasting 1 januari 2002 tot en met 31 december 2006.
    
    2.8. Verweerder heeft naar aanleiding van het onderzoek met dagtekening 24 december 2008 aan eiseres over de tijdvakken 2003, 2004, 2005 en 2006 naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd.
    
    
    3. Geschil
    
    3.1. In geschil is of de naheffingsaanslagen omzetbelasting terecht aan eiseres zijn opgelegd. Hierbij is specifiek in geschil of er sprake is van ondernemerschap.
    
    
      3.2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij kwalificeert als ondernemer voor de heffing van omzetbelasting.
      Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslagen.
    
    
    
      3.3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres niet kwalificeert als ondernemer.
      Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.
    
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB) is een ondernemer een ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent.
      Ingevolge het tweede lid van dit artikel wordt onder bedrijf mede verstaan beroep.
    
    
    4.2. Het vereiste van de zelfstandigheid houdt in de eerste plaats in dat degene die werkzaamheden in dienstbetrekking uitoefent niet als ondernemer kan worden aangemerkt. De Zesde richtlijn spreekt in dit verband in artikel 4, vierde lid, over een arbeidsovereenkomst of enige andere juridische band waaruit een verhouding van ondergeschiktheid ontstaat ten aanzien van de arbeids- en bezoldigingsvoorwaarden en de verantwoordelijkheid van de werkgever. In de praktijk betekent dit dat aan de hand van de concrete omstandigheden moet worden beoordeeld of sprake is van zelfstandigheid. In het arrest van 18 oktober 2007, nr. C-355/06, Van der Steen, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie een nadere uitleg gegeven van de begrippen ‘zelfstandig’ en ‘ondergeschiktheid’. De rechtbank zal bij de beoordeling van het ondernemerschap van eiseres de volgorde aanhouden van het voornoemde arrest.
    
    4.3.1. Aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, stelt de rechtbank vast dat eiseres persoonlijk werkzaamheden verricht voor B. Hiervoor ontvangt eiseres een vast salaris, dat wordt vastgesteld mede aan de hand van de prestaties in het voorgaande jaar. Dit vaste salaris kan worden aangevuld met bonussen, die afhankelijk zijn van de omzet die eiseres zelf of via haar medewerkers genereert. Uit het voorgaande volgt dat eiseres voor haar arbeids- en bezoldigingsvoorwaarden afhankelijk is van B. Dat de bonussen en – indirect – het vaste salaris afhankelijk zijn van haar prestaties maakt dit niet anders. Ten eerste is het in de branche waarin eiseres werkzaam is niet ongebruikelijk dat een werknemer een (deels) prestatieafhankelijke beloning ontvangt. Ten tweede laat de prestatieafhankelijkheid van de bonussen onverlet dat eiseres in ieder geval een aanzienlijk vast salaris ontvangt. Dat dit salaris eveneens aan de hand van de prestaties van eiseres wordt aangepast, is evenmin ongebruikelijk en komt ook voor tussen werkgevers en werknemers die geen aandeelhouder of partner zijn. Bovendien heeft de gemachtigde van eiseres ter zitting aangegeven dat eiseres geen bestuurder van B is. Nog afgezien van het antwoord op de vraag of de bestuurders wel de vereiste zelfstandigheid bezitten als bedoeld in artikel 7 van de Wet OB, vormt het gegeven dat eiseres geen bestuurder is een aanwijzing van het ontbreken van de vereiste zelfstandigheid bij eiseres op het gebied van het vaststellen van haar arbeids- en bezoldigingsvoorwaarden.
    
    4.3.2. De contracten met de opdrachtgevers worden gesloten in naam van B en de facturen aan deze opdrachtgevers worden in naam van B uitgereikt. Volgens de algemene voorwaarden zijn de opdrachtgevers cliënten van B en wordt een claim van een opdrachtgever behandeld op grond van de door B afgesloten aansprakelijkheidsverzekering. Uit het voorgaande volgt dat niet eiseres maar B naar buiten toe als de ondernemer optreedt. Tegenover derden ontbeert eiseres de vereiste zelfstandigheid. Dat eiseres de werkzaamheden rond het sluiten van contracten en het uitreiken van facturen (deels) zelf uitvoert, maakt het voorgaande niet anders omdat zij dit niet in eigen naam en voor eigen rekening doet.
    
    4.3.3. Wat in de derde plaats de bezoldigingsvoorwaarden betreft heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat er geen sprake is van een verhouding van ondergeschiktheid wanneer de betrokkenen het economische risico van hun werkzaamheden dragen (zie ook het arrest van 25 juli 1991, Ayuntamiento de Sevilla, C 202/90). Anders dan eiseres stelt, draagt niet zij maar B het economische risico. B reikt op eigen naam en volgens de door haar opgestelde algemene voorwaarden facturen uit aan de opdrachtgevers en loopt direct het debiteurenrisico. Ook is, nu eiseres daaromtrent niets gesteld heeft, aannemelijk dat B verantwoordelijk is voor de uitbetaling van de salarissen van de overige medewerkers en voor de voldoening van de facturen van leveranciers. Dat eiseres indirect nadelige gevolgen ondervindt van de oninbaarheid van debiteuren die zij heeft aangebracht, doet hier niet aan af op grond van hetgeen onder 4.3.1 is overwogen.
    
    4.4. De rechtbank komt tot de slotsom dat eiseres de vereiste zelfstandigheid ontbeert om als ondernemer te worden aangemerkt als bedoeld in artikel 7 van de Wet OB. 
    
    4.5. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.
    
    
    5. Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    6.  Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.E. Keulemans, voorzitter, mr. A. van Dongen en 
      mr. J.P. Boer, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 november 2010.
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.