ECLI:NL:HR:2011:BT8766, Hoge Raad, 21-10-2011, 10/05228
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2011-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting; artikel 15 Wet OB 1968 en artikel 13 Besch. OB; gedeelte van pand wordt in tijdvak na gerealiseerde aftrek verhuurd met vrijstelling; aftrek herzien op grond van art. 15, lid 4, Wet OB of op grond van art. 13, lid 2, Besch. OB?

nr. 10/05228
      21 oktober 2011
    
    
    Arrest
    
    gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 22 oktober 2010, nr. 09/00108, betreffende een aan X mbH te Z, Duitsland (hierna: belanghebbende) opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 mei 2006 tot en met 31 mei 2006 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
      De Rechtbank te Breda (nr. AWB 07/2988) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
      Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond verklaard alsmede de uitspraak van de Inspecteur en de naheffingsaanslag vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
    
    3.1.1. Belanghebbende is ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst 2006: hierna de Wet). Zij heeft op 16 december 2002 een kantoorpand in aanbouw gekocht. De onroerende zaak is op dezelfde dag aan haar geleverd. Zij heeft de ter zake van de levering aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek gebracht. Belanghebbende heeft het kantoorpand doen afbouwen. De oplevering vond plaats op 1 juni 2005. 
    
    
      3.1.2. Het gebouw was bestemd voor verhuur. In 2005 heeft belanghebbende ruim 57 percent van de totale oppervlakte verhuurd, waarbij op de voet van artikel 11, lid 1, letter b, onder 5°, van de Wet is gekozen voor belaste verhuur. 
      Met ingang van 1 mei 2006 heeft belanghebbende een gedeelte van de tot dan toe nog niet in gebruik genomen oppervlakte verhuurd met vrijstelling van omzetbelasting.
    
    
    3.1.3. De Inspecteur heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het kantoorpand kan worden onderscheiden in functioneel zelfstandige delen en dat belanghebbende op 1 mei 2006 over een zelfstandig gedeelte van het kantoorpand heeft beschikt voor bedrijfsdoeleinden in de zin van artikel 3, lid 1, letter h, van de Wet. Indien het kantoorpand voor de toepassing van artikel 3, lid 1, letter h, van de Wet als één goed moet worden beschouwd, dan diende volgens de Inspecteur - subsidiair - belanghebbende de hiervoor in 3.1.1 vermelde omzetbelasting op de voet van artikel 15, lid 4, tweede volzin, van de Wet te herzien voor het op 1 mei 2006 verhuurde gedeelte.
    
    
      3.2. Het Hof heeft - in cassatie onbestreden -geoordeeld dat het kantoorpand als één goed in de zin van de Wet moet worden aangemerkt en dat in mei 2006 geen sprake kan zijn van het beschikken voor bedrijfsdoeleinden in de zin van artikel 3, lid 1, letter h, van de Wet van een gedeelte van het kantoorpand. 
      Naar het oordeel van het Hof is herziening van de in aftrek gebrachte omzetbelasting op de voet van artikel 15, lid 4, van de Wet alleen aan de orde bij de ingebruikneming, dat wil zeggen het gaan bezigen, van het goed, en niet bij het gedeeltelijk in fases in gebruik nemen van één goed. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat belanghebbende het kantoorpand is gaan bezigen in de zin van dit artikellid door in juni 2005 gedeelten in gebruik te nemen, zodat van herziening op de voet van deze bepaling bij de verhuur in mei 2006 geen sprake kan zijn. 
      Naar 's Hofs oordeel is herziening van de hiervoor in 3.1.1 vermelde omzetbelasting na de ingebruikneming in juni 2005 uitsluitend mogelijk op grond van artikel 15, lid 6, van de Wet in verbinding met artikel 13 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: de Uitvoeringsbeschikking). De omzetbelasting ter zake van het in mei 2006 in vrijgesteld gebruik genomen gedeelte komt op grond daarvan in het onderwerpelijke tijdvak niet voor herziening in aanmerking.
    
    
    3.3.1. Het middel betoogt dat, ook al moet het kantoorpand voor de toepassing van artikel 3, lid 1, letter h, van de Wet als één goed worden beschouwd, met betrekking tot het met vrijstelling verhuurde gedeelte van het kantoorpand in mei 2006 omzetbelasting verschuldigd is geworden op de voet van artikel 15, lid 4, tweede volzin, van de Wet. 
    
    3.3.2. Het middel faalt. Het betreft hier een geval waarin een belastingplichtige een gebouw dat als één goed moet worden aangemerkt, voor een gedeelte in gebruik neemt voor het verrichten van belaste prestaties, en op grond daarvan de aan hem ter zake van de (op)levering in rekening gebrachte omzetbelasting geheel in aftrek heeft gebracht. Indien naderhand sprake is van vrijgesteld gebruik van een tot dan toe niet gebruikt deel van het pand, wordt de in aftrek gebrachte belasting niet herzien op de voet van artikel 15, lid 4, tweede volzin, van de Wet, maar op de voet van artikel 13 (en in voorkomend geval artikel 13a) van de Uitvoeringsbeschikking (zie de arresten van de Hoge Raad van 12 september 2008, nr. 43011, LJN BB5776, BNB 2009/188, en van 7 oktober 2011, nr. 09/02214, LJN BP6593). 
    
    4. Proceskosten
    
    De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
    
    5. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verklaart het beroep in cassatie ongegrond, en
      veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1311 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt en J.A.C.A. Overgaauw, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2011.
    
    Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 448.