ECLI:NL:GHAMS:2007:BC4191, Gerechtshof Amsterdam, 19-07-2007, 06/00343
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende verricht managementwerkzaamheden tegen een vaste beloning voor ‘zijn’ BV’s. Hij doet dit niet als ondernemer; geen recht op zelfstandigenaftrek. 
        (Onderhavig beroep betreft het jaar 2002, waarvan de feiten en omstandigheden niet wezenlijk afwijken van die welke aan de orde waren in het beroep betreffende het jaar 2000 (kenmerknummer 04/03659); cassatieberoep tegen die uitspraak is door de HR op 14 juli 2006 verworpen met toepassing van artikel 81 RO.)
        Verzuim van de rechtbank betreffende aan belanghebbende toe te kennen proceskosten in hoger beroep hersteld; dit brengt mee dat ook in hoger beroep een proceskostenvergoeding wordt toegekend.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
    
    Kenmerk 06/00343
    
    uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    
      X te Y,
      belanghebbende,
    
    	
    tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 05/06285 van de rechtbank Haarlem, (verder: de rechtbank) van 10 juli 2006 in het geding tussen
    
    belanghebbende,
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi//kantoor Hilversum,
      de inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Met dagtekening 24 februari 2005 is aan belanghebbende voor het jaar 2002 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € -/- 3.308 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 4.869 (hierna: de aanslag). 
    
    1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak van 6 oktober 2005 het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en het belastbaar inkomen uit werk en woning vastgesteld op € 23.585. 
    
    1.3. Bij uitspraak van 10 juli 2006, op 14 juli 2006 aan partijen verzonden, heeft de rechtbank het door belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar ingestelde beroep gegrond verklaard .
    
    1.4. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij brief van 23 augustus 2006 en aangevuld bij brief van 20 september 2006. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 juli 2007. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. 
    
    
      1.6. Het Hof heeft op 19 juli 2007 mondeling uitspraak gedaan. Het proces-verbaal van deze mondelinge uitspraak en het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting zijn op 20 juli 2007 aan partijen verzonden. Bij brief van 5 oktober 2007, ter griffie ingekomen op 8 oktober 2007, heeft de griffier van de Hoge Raad de griffier medegedeeld dat tegen de mondelinge uitspraak beroep in cassatie is ingesteld en dat de Hoge Raad de mondelinge uitspraak gaarne ziet vervangen door een schriftelijke uitspraak.
      2. Overwegingen
    
    
    2.1. Voor de feiten verwijst het Hof naar hetgeen onder 2.1 tot en met 2.5 is vermeld in de uitspraak van de rechtbank. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het Hof daarvan zal uitgaan. 
    
    2.2. In hoger beroep is in geschil of belanghebbende werkzaamheden voor de besloten vennootschappen wier aandelen alle (middellijk) door hem worden gehouden, heeft verricht als ondernemer, op grond waarvan bij de aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2002 recht bestaat op de zelfstandigenaftrek, gelijk belanghebbende stelt en de inspecteur betwist.
    
    
      2.3. De rechtbank heeft de in geschil zijnde vraag ontkennend beantwoord. Zij heeft daartoe overwogen, kort gezegd, dat belanghebbende tegen een vaste beloning management-werkzaamheden heeft verricht voor de hiervoor bedoelde vennootschappen, dat niet kan worden gezegd dat belanghebbende deze werkzaamheden voor eigen rekening en risico heeft verricht en dat het enkele feit dat hij risico zou lopen met betrekking tot de loonuitbetaling - wat daarvan zij - niet tot een ander oordeel leidt. 
      Het beroep is op een andere, in hoger beroep niet in geschil zijnde grond gegrond verklaard. 
    
    
    2.4. De inspecteur heeft onder meer verwezen naar de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam met kenmerk 04/03659 op het beroep van belanghebbende inzake de aanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 2000. In die uitspraak is geoordeeld dat belanghebbende voor het jaar 2000 niet als ondernemer kan worden aangemerkt. Het tegen deze uitspraak ingestelde beroep in cassatie is op 14 juli 2006 door de Hoge Raad verworpen met toepassing van artikel 81 van de Wet op de rechtelijke organisatie. 
    
    2.5. Nu belanghebbende heeft gesteld dat hij ondernemer is, is het aan hem om feiten en omstandigheden aan te voeren en bij betwisting aannemelijk te maken, die - in onderling verband en samenhang beschouwd - tot het oordeel kunnen leiden dat sprake is van een door hem gedreven onderneming.
    
    
      2.6. De door belanghebbende aangevoerde feiten en omstandigheden wijken niet wezenlijk af van die welke aan de orde waren in de onder 2.4. vermelde procedure. Voorts heeft belanghebbende - voor zover thans van belang - de volgende stukken ingebracht:
      - een op zijn naam gestelde factuur, gericht aan een besloten vennootschap van welke hij enig aandeelhouder is, 
      - een in 2005 ondertekende overeenkomst van borgtocht en 
      - een in 2006 opgemaakte hypotheekakte.
    
    
    2.7.1. De hiervoor vermelde stukken leiden, bezien ook in samenhang en onderling verband met de overigens door belanghebbende aangevoerde feiten en omstandigheden, niet tot het oordeel dat door hem een onderneming wordt gedreven. 
    
    
      2.7.2. Belanghebbendes beroep op het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2002, nr. 35 775, BNB 2002/275, wordt verworpen, reeds omdat dat arrest betrekking heeft op het onder-nemersbegrip in de omzetbelasting, dat niet op één lijn is te stellen met het ondernemers-begrip in de inkomstenbelasting, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen.
      2.7.3. Tot slot merkt het Hof nog op dat voorbij wordt gegaan aan de klacht dat de gemachtigde het beroep niet tijdens het onderzoek ter zitting van de rechtbank heeft kunnen toelichten. De oorzaak daarvan ligt immers in de voor zijn risico komende omstandigheid dat hij te laat bij de rechtbank arriveerde. Daar komt bij dat de gemachtigde het beroep – alsnog – heeft kunnen toelichten ter zitting van het Hof.
    
    
    2.7.4. Het voorgaande brengt het Hof tot de conclusie dat belanghebbende ook voor het jaar 2002 niet het bewijs heeft geleverd dat hij zijn werkzaamheden in het kader van een door hem gedreven onderneming heeft verricht. Het gelijkluidende oordeel van de rechtbank is derhalve juist. 
    
    2.8.1. Vaststaat dat de rechtbank bij de berekening van de proceskosten heeft verzuimd de door belanghebbende ingediende conclusie van repliek in aanmerking te nemen. Dit onderdeel van de bestreden uitspraak dient om deze reden te worden vernietigd. Dit brengt mee dat ook voor het hoger beroep termen aanwezig zijn voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht en dat het Hof ook wat de proceskosten voor de eerste aanleg betreft zelf recht zal doen.
    
    2.8.2. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof deze kosten vast op 1,5 punt (beroepschrift en conclusie van repliek bij de rechtbank) x 322 x 1 (voor het gewicht van de zaak) = € 483. Voor het hoger beroep kent het Hof een bedrag toe van € 322 (= 2 punten voor beroepschrift en verschijnen zitting x 322 x 0,5). Voorts dient het tussen partijen niet in geschil zijnde bedrag van € 161 ter zake van in de bezwaarfase gemaakte kosten in aanmerking te worden genomen. Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is niet gebleken. Het totaal van de proceskosten komt dan op € 966.
    
    2.9. Het vorenoverwogene voert tot de slotsom dat dient te worden beslist als hierna is vermeld.
    
    
    3. De beslissing
    
    
    
      Het Hof: 
      - vernietigt de uitspraak van de rechtbank voorzover deze ziet op de proceskosten-veroordeling en bevestigt de uitspraak voor het overige,
      - veroordeelt de inspecteur in de door belanghebbende gemaakte kosten van het geding tot een bedrag van € 966 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende dient te voldoen en
      - gelast de Staat het betaalde griffierecht ad € 105 aan belanghebbende te vergoeden.
    
    
    
    Aldus vastgesteld door mrs. E.F. Faase, voorzitter van de belastingkamer, E.A.G. van der Ouderaa en J. den Boer, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. E.G. van der Laan, griffier, ter vervanging van de mondelinge uitspraak. De griffier is buiten staat de uitspraak mede te ondertekenen.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Deze schriftelijke uitspraak is slechts een vervanging van de zogenoemde mondelinge uitspraak, waartegen al beroep in cassatie is ingesteld. Voor de Hoge Raad geldt deze schriftelijke uitspraak als de uitspraak waartegen dat beroep is ingesteld. Tegen deze schriftelijke uitspraak kan niet opnieuw beroep in cassatie worden ingesteld.
     
    De partij die tegen de mondelinge uitspraak beroep in cassatie heeft ingesteld, kan binnen zes weken na de verzending van deze schriftelijke uitspraak de gronden van het eerder ingestelde beroep aanvoeren of aanvullen. De brief met de gronden van het beroep moet binnen de termijn van zes weken door de Hoge Raad zijn ontvangen. Eventuele vertraging bij de verzending is voor risico van de partij die de gronden aanvoert of aanvult. De brief moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag.