ECLI:NL:RBSGR:2009:BK6797, Rechtbank 's-Gravenhage, 09-12-2009, AWB 09/1028
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-12-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Verzoek om verrekening van teruggaven inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen met een openstaande belastingschuld van de B.V. is geen melding van betalingsonmacht. Betalingsonmacht bij de werkmaatschappij brengt niet mee dat de ontvanger op de hoogte was van de betalingsonmacht van de holding. Het beroep van de ontvanger op het ontbreken van een melding van betalingsonmacht is niet in strijd met het doel en de strekking van de regeling van de bestuurdersaansprakelijkheid, met het zorgvuldigheidsbeginsel of met het verbod van détournement de pouvoir. Het bepaalde in artikel 36, vierde lid, tweede volzin, IW 1990 is niet in strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. De aansprakelijkstelling is voortijdig voor zover deze ziet op naheffingsaanslagen waarvoor nog een administratief beroep en een procedure bij de Nationale Ombudsman liepen wegens het niet verlenen van uitstel van betaling/afwijzen verzoek om een betalingsregeling. Op grond van de Leidraad Invordering dient de ontvanger gedurende die periode te handelen als was er uitstel van betaling verleend en de BV was dus in zoverre niet in gebreke met betaling van de aanslagen. Ook een aansprakelijk gestelde kan zich hierop beroepen. 
        Eiser is ten onrechte aansprakelijk gesteld voor de boetes, invorderingsrente en invorderingskosten, omdat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat het belopen daarvan aan eiser is te wijten. De omstandigheid dat eiser de enige bestuurder van de B.V. was en hij dus als enige verantwoordelijk was voor het doen van aangiften loonbelasting/premie volksverzekeringen en de inhouding en afdracht van loonbelasting/premie volksverzekeringen, acht de rechtbank zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, onvoldoende om te concluderen dat  eiser ter zake van het belopen van de boetes, invorderingsrente en invorderingskosten een verwijt kan worden gemaakt. Beroep gegrond.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht
    
    Afdeling 4, enkelvoudige kamer
    
    Procedurenummer: AWB 09/1028 IW
    
    Uitspraakdatum: 9 december 2009
    
    Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak ingevolge artikel 8:67 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
    
    in het geding tussen
    
    [X], wonende te [Z], eiser,
    
    en
    
    de ontvanger van de Belastingdienst [te P], verweerder. 
    
    De bestreden uitspraak op bezwaar 
    
    De uitspraak van verweerder van 31 december 2008 op het bezwaar van eiser tegen de beschikking aansprakelijkstelling van 18 februari 2008, nr. [nummer].
    
    I ZITTING 
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 november 2009. Namens eiser is daar verschenen mr. [A]. Namens verweerder zijn verschenen [B] en mr. [C].  
    
    IIBESLISSING
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      - vermindert het bedrag van de aansprakelijkstelling tot € 7.734,
      - bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
      - veroordeelt verweerder de proceskosten van eiser ten bedrage van € 805 aan eiser te voldoen;
      - gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 39 vergoedt.
    
    
    IIIOVERWEGINGEN
     
    3.1.Het geschil betreft de aansprakelijkstelling van eiser op de voet van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) voor elf aan [X] Holding B.V. (hierna: de B.V.) opgelegde naheffingsaanslagen over tijdvakken, gelegen in de periode 1 januari 2006 tot en met 30 september 2007. Eiser is aansprakelijk gesteld voor loonbelasting/premie volksverzekeringen, boetes, invorderingsrente en invorderingskosten.    
    
    3.2.Eiser neemt het standpunt in (pt. 4.1 en 4.2 pleitnotities) dat het door hem op 27 juli 2007 gedane verzoek om verrekening van teruggaven inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen met een openstaande belastingschuld van de B.V. moet worden aangemerkt als een melding van betalingsonmacht, omdat daaruit blijkt dat de B.V. niet in staat is tot betaling van haar belastingschulden. De rechtbank volgt eiser hierin niet. Het betreffende verzoek is als bijlage 7 bij het verweerschrift gevoegd. In het verzoek is niets gesteld omtrent de betalingscapaciteit van, of betalingsmoeilijkheden bij, de B.V. Het enkele feit dat eiser verzoekt om verrekening acht de rechtbank onvoldoende voor het oordeel dat de B.V. niet in staat is de belastingschulden waarvoor eiser aansprakelijk is gesteld, te voldoen. Eisers stelling dat verweerder ten onrechte de gevraagde verrekening heeft geweigerd, faalt reeds omdat verweerder daartoe niet verplicht was. Er is immers geen sprake van een door de belastingschuldige (de B.V.) gedaan verzoek en zonder een dergelijk verzoek bestaat er volgens de tekst van artikel 24, tweede lid, van de Wet geen verplichting om te verrekenen. Feiten of omstandigheden die nopen tot een andersluidend oordeel zijn niet gesteld of gebleken.
    
    3.3.Eiser betoogt verder (pt. 2.11-2.13 aanvullend beroepschrift en pt. 2.13-2.15 pleitnotities) dat de in artikel 36, tweede lid, van de Wet bedoelde meldingsplicht is vervallen, omdat verweerder reeds op de hoogte was van de betalingsonmacht van de B.V. Hij voert daartoe het volgende aan. De B.V. drijft geen eigen onderneming. Het betreft een zuivere houdstermaatschappij wier enige werkzaamheid bestaat uit het verrichten van houdsterwerkzaamheden voor haar werkmaatschappijen, achtereenvolgens [D] B.V. (tot 13 april 2004) en [E] B.V. (van 22 juni 2004 tot 8 augustus 2006). De enige inkomstenbron van de B.V. bestond uit de met de werkmaatschappijen overeengekomen managementfee. Nu verweerder reeds lang bekend was, in elk geval sinds begin 2006 althans 8 augustus 2006 (de dag van het faillissement van [E] B.V.), met de betalingsonmacht van de werkmaatschappij(en), was hij ook bekend met de betalingsonmacht van de B.V. Eiser verwijst in dezen naar de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 5 juli 2006, nr. 05/0410, LJN: AY3771, V-N 2006/50.18.
    
    3.4.De rechtbank verwerpt dit betoog. Verweerder heeft de door eiser gestelde feiten betwist en eiser heeft daartegenover geen bewijs bijgebracht van de door hem gestelde feiten dat de B.V. uitsluitend werkzaamheden voor haar werkmaatschappijen verrichtte en dat haar enige inkomstenbron bestond uit de overeengekomen managementfee. De rechtbank acht deze gestelde feiten daarom niet aannemelijk gemaakt. Daarnaast is niets gesteld of gebleken omtrent de vermogenspositie van de B.V. Tot slot heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat in de contacten tussen verweerder en de werkmaatschappijen ook de financiële positie van de B.V. aan de orde is geweest. De onderhavige zaak verschilt daarmee wezenlijk van het door het Gerechtshof te Amsterdam berechte geval, zodat er geen reden is de uitspraak in die zaak te volgen. Eiser heeft ook niet anderszins aannemelijk gemaakt dat verweerder op een zodanig tijdstip op de hoogte was van de betalingsonmacht van de B.V. dat de meldingsplicht was komen te vervallen.  
    
    3.5.Eiser neemt het standpunt in (pt. 2.10-2.12 pleitnotities) dat het beroep van verweerder op het ontbreken van een melding van betalingsonmacht in strijd is met het doel en de strekking van de regeling van de bestuurdersaansprakelijkheid - meer in het bijzonder met de meldingsverplichting als bedoeld in artikel 36, tweede lid, van de Wet -, met het zorgvuldigheidsbeginsel en met het verbod van détournement de pouvoir. Volgens eiser komt verweerder dit beroep niet toe, omdat vaststaat dat er geen sprake kan zijn van onbehoorlijk bestuur en verweerder niet de moeite heeft genomen om te onderzoeken of sprake is van onbehoorlijk bestuur. Onder deze omstandigheden kan verweerder zich niet verschuilen achter het bewijsvermoeden van artikel 36, vierde lid, eerste volzin, van de Wet, aldus eiser.
    
    
      3.6.De rechtbank verwerpt dit betoog op de volgende gronden.
      3.6.1.Zowel uit de tekst van artikel 36 van de Wet als uit de wetsgeschiedenis van dat artikel blijkt dat de wetgever welbewust ervoor heeft gekozen om de bewijslast(verdeling) met betrekking tot het onbehoorlijk bestuur te koppelen aan de vraag of al dan niet is voldaan aan de meldingsplicht als bedoeld in het tweede lid van dat artikel. Deze wettelijk vastgelegde regel als zodanig kan door de rechter niet worden getoetst aan de beginselen van behoorlijk bestuur. 
      3.6.2.Blijkens de beschikking waarbij eiser aansprakelijk is gesteld, is de aansprakelijkstelling gegrond op het vermoeden van onbehoorlijk bestuur, omdat er geen melding van betalingsonmacht is gedaan. Mede gelet op hetgeen hiervoor onder 3.2 en 3.4 is overwogen en op het feit dat eiser de enige bestuurder van de B.V. is, heeft verweerder niet onzorgvuldig gehandeld door eiser op deze grond aansprakelijk te stellen. Geen rechtsregel verplichtte verweerder nader onderzoek te doen naar het onbehoorlijk bestuur alvorens over te gaan tot aansprakelijkstelling. 
      3.6.3.Eiser heeft niets gesteld waaruit kan volgen dat verweerder zijn bevoegdheid om eiser aansprakelijk te stellen heeft aangewend voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend, te weten het zeker stellen van de betaling van onbetaald gebleven belastingschulden van de B.V. waarvan eiser bestuurder was. Eisers stelling dat sprake is van détournement de pouvoir faalt dus bij gebrek aan feitelijke onderbouwing. 
    
    
    3.7.Eiser heeft - onder verwijzing naar HR 10 juli 2009, nr. 08/01578, LJN: BG4156, V-N 2009/33.7 - aangevoerd dat het bepaalde in artikel 36, vierde lid, tweede volzin, van de Wet onverbindend is wegens strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: het Protocol). 
    
    3.8.Het bepaalde in artikel 1 van het Protocol brengt mee dat iedere maatregel die het ongestoorde genot van eigendom aantast, vergezeld moet gaan van procedurele garanties die de betrokkene een redelijke mogelijkheid bieden tot effectieve betwisting van de rechtmatigheid van die maatregel (vgl. EHRM 24 november 2005, no. 49429/99, Capital Bank AD tegen Bulgarije, paragraaf 134). Bij de beoordeling of een invorderingsmaatregel redelijk is en evenredig aan het nagestreefde doel komt de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toe. 
    
    3.9.Gegeven deze ruime beoordelingsvrijheid voldoet het bepaalde in artikel 36, vierde lid, tweede volzin, van de Wet naar het oordeel van de rechtbank aan de hiervoor bedoelde procedurele garanties. Anders dan het geval was in het door de Hoge Raad berechte geval en anders dan eiser stelt, behelst deze bepaling geen categorische uitsluiting van tegenbewijs, maar wordt aan de mogelijkheid tot tegenbewijs de voorwaarde verbonden dat eiser aannemelijk maakt dat het niet melden van de betalingsonmacht niet aan hem is te wijten. Eiser heeft aldus een redelijke mogelijkheid tot effectieve betwisting van de aansprakelijkstelling. Van strijd met artikel 1 van het Protocol is derhalve geen sprake.
    
    3.10.Eiser voert aan dat hij voortijdig aansprakelijk is gesteld, omdat ten tijde van de aansprakelijkstelling de B.V. nog niet in gebreke was met de betaling van de verschuldigde loonbelasting/premie volksverzekeringen in de zin van artikel 49, eerste lid, van de Wet. 
    
    
      3.11.Uit de gedingstukken blijkt het volgende.
      3.11.1.Bij brief van 14 augustus 2007 heeft verweerder een verzoek om uitstel van betaling c.q. een betalingsregeling voor de (twee) naheffingsaanslagen over 2006 en de naheffingsaanslag over januari 2007 afgewezen. Tegen dat besluit is bij brief van 18 september 2007 administratief beroep ingesteld, waarop op 9 november 2007 afwijzend is beslist. 
      3.11.2.Bij brief van 2 november 2007 heeft verweerder (nogmaals) een verzoek om uitstel van betaling c.q. een betalingsregeling voor de (twee) naheffingsaanslagen over 2006 en de naheffingsaanslagen over januari en februari 2007 afgewezen. Tegen dat besluit is bij brief van 9 november 2007 administratief beroep ingesteld, waarop op 6 februari 2008 afwijzend is beslist. Tegen deze laatste beslissing is een klacht ingediend bij de Nationale Ombudsman, die op 25 juli 2008 heeft besloten het onderzoek te beëindigen.
    
    
    
      3.12.1.Zowel artikel 25, paragraaf  1.8 van de Leidraad Invordering 2008 (hierna: Leidraad 2008) als artikel 25, paragraaf 1.12, van de Leidraad Invordering 1990 (hierna: Leidraad 1990) bepaalt dat, indien verweerder geen (verder) uitstel van betaling verleent, de vervolging in beginsel niet wordt aangevangen c.q. voortgezet binnen tien dagen na  dagtekening van de beschikking. Dat in casu van dit beginsel moet worden afgeweken is niet gesteld of gebleken. 
      3.12.2.Zowel artikel 25, paragraaf  7.1 van de Leidraad 2008 als artikel 25, paragraaf 1.16, van de Leidraad 1990 schrijft voor dat gedurende de behandeling van een administratief beroep tegen de beslissing om geen uitstel van betaling te verlenen of een verleend uitstel van betaling te beëindigen, verweerder handelt overeenkomstig het beleid dat wordt gevoerd als het verzoek om uitstel is toegewezen. 
      3.12.3.Ingevolge artikel 25, paragraaf  1.15 van de Leidraad 2008 en artikel 25, paragraaf 1.17, van de Leidraad 1990 houdt verweerder de invordering aan als een verzoekschrift is ingediend bij de Nationale Ombudsman.
    
    
    
      3.13.Uit het overwogene onder 3.11 tot en met 3.12.3 volgt dat verweerder de invordering van de (twee) naheffingsaanslagen over 2006 en de naheffingsaanslagen over januari en februari 2007 had moeten opschorten tot en met 25 juli 2008. Gedurende die periode had de B.V. voor deze vier naheffingsaanslagen recht op uitstel van betaling,  althans op een behandeling als ware dat uitstel verleend, en kan derhalve in zoverre niet worden gezegd dat de B.V. in gebreke was in de zin van artikel 49, eerste lid, van de Wet.  
      Niet valt in te zien dat eiser als aansprakelijk gestelde geen beroep op de voormelde bepalingen uit de Leidraad kan doen.  
    
    
    3.14.Ter zitting is vastgesteld dat ten tijde van de aansprakelijkstelling (18 februari 2008) de betalingstermijn voor de naheffingsaanslag over september 2007 (dagtekening 14 februari 2008) nog niet was verstreken. Ook voor die naheffingsaanslag geldt derhalve dat de B.V. nog niet in gebreke was in de zin van artikel 49, eerste lid, van de Wet. De enkele door verweerder ter zitting gestelde omstandigheid dat ten tijde van de aansprakelijkstelling 'al duidelijk was dat de naheffingsaanslag toch niet zou worden betaald' leidt niet tot een ander oordeel. 
    
    3.15.Het overwogene onder 3.10 tot en met 3.14 brengt mee dat de aansprakelijkstelling voor de naheffingsaanslagen over de tijdvakken in 2006 en over de tijdvakken januari, februari en september van 2007 alsmede voor de op die naheffingsaanslagen betrekking hebbende boetes, invorderingsrente en invorderingskosten niet in stand kan blijven. Anders dan eiser stelt brengen de voorgaande overwegingen niet mee dat de aansprakelijkstelling in zijn geheel moet vervallen. De tekst noch doel en strekking van artikel 49 dwingt tot die gevolgtrekking en verweerder heeft onweersproken aangevoerd dat voor de overige zes naheffingsaanslagen waarvoor eiser aansprakelijk is gesteld nimmer uitstel van betaling is gevraagd. 
    
    3.16.Eiser heeft het standpunt ingenomen dat de naheffingsaanslagen die betrekking hebben op de periode 1 januari 2006 tot 22 juni 2007 ten onrechte zijn opgelegd, omdat de naheffingsaanslagen uitsluitend zijn gebaseerd op de gebruikelijk-loonregeling van artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 terwijl er, gezien de doorlopend slechte financiële positie en het faillissement van [E] B.V., geen loon is betaald en eiser ook geen werkzaamheden heeft verricht voor de B.V.,  zoals voormeld artikel 12a eist. 
    
    3.17.Mede gelet op hetgeen is overwogen onder 3.4 maakt eiser tegenover de betwisting door verweerder niet aannemelijk dat hij geen werkzaamheden heeft verricht voor de B.V. en evenmin dat moet worden uitgegaan van een lager loon dan dat artikel 12a voorschrijft. Er is daarom geen reden voor het oordeel dat de naheffingsaanslagen ten onrechte of tot een te hoog bedrag zijn vastgesteld. 
    
    3.18.Eiser heeft verder aangevoerd dat hij ten onrechte aansprakelijk is gesteld voor de boetes, invorderingsrente en invorderingskosten, onder meer omdat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat het belopen daarvan aan eiser is te wijten. 
    
    3.19.Deze grief slaagt. Verweerder verdedigt het standpunt dat het belopen van de boetes, invorderingsrente en invorderingskosten aan eiser is te wijten, omdat hij de enige bestuurder van de B.V. was en hij dus als enige verantwoordelijk was voor het doen van aangiften loonbelasting/premie volksverzekeringen en de inhouding en afdracht van loonbelasting/premie volksverzekeringen. De rechtbank acht deze enkele omstandigheid zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, evenwel onvoldoende om te concluderen dat eiser ter zake van het belopen van de boetes, invorderingsrente en invorderingskosten een verwijt kan worden gemaakt (vgl. Hof Arnhem 27 december 2006, nr. 06/00013, LJN: AZ6620). 
    
    
      3.20.Al het vorenoverwogene leidt tot de volgende slotsom. 
      3.20.1.De aansprakelijkstelling voor de naheffingsaanslagen over de tijdvakken in 2006 en over de tijdvakken januari, februari en september van 2007 alsmede voor alle boetes, invorderingsrente en invorderingskosten moet vervallen. 
      3.20.2.Voor de resterende aansprakelijkstelling - dat wil zeggen de nageheven loonbelasting/premie volksverzekeringen over de tijdvakken maart tot en met augustus 2007, in totaal € 7.734 - geldt dat de B.V. niet heeft voldaan aan haar in artikel 36, tweede lid, van de Wet bedoelde verplichting, terwijl die verplichting niet was vervallen vanwege de omstandigheid dat verweerder reeds op de hoogte was van de betalingsonmacht. Nu gesteld noch gebleken is dat het niet voldoen aan die verplichting niet aan eiser is te wijten,  brengt artikel 36, vierde lid, tweede volzin, van de Wet mee dat eiser niet wordt toegelaten tot weerlegging van het aldaar bedoelde vermoeden. De aansprakelijkheid blijft in zoverre in stand.
      3.21.Gelet op het vorenoverwogene is het beroep (gedeeltelijk) gegrond. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op  € 805 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322, wegingsfactor 1). 
    
    
    Aldus vastgesteld door mr. E.E. Schotte, in tegenwoordigheid van de griffier mr. L.M. Holdert.
    
    Uitgesproken in het openbaar op 9 december 2009.
    
    RECHTSMIDDEL
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.