ECLI:NL:RBHAA:2009:BK9237, Rechtbank Haarlem, 14-12-2009, 09/997
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2009-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Eiser heeft niet onverwijld na het ontstaan van betalingsonmacht gemeld. Eiser is terecht aansprakelijk gesteld.

RECHTBANK HAARLEM 
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 09/997
    
    Uitspraakdatum: 14 december 2009
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    
      X, wonende te Z, eiser,
      gemachtigde: A
    
     
    en 
    
    de ontvanger van de Belastingdienst/Holland-Midden, kantoor Haarlem, verweerder. 
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Verweerder heeft eiser bij beschikking van 3 december 2008 aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven loonheffing over de tijdvakken januari 2008 tot en met september 2008 en omzetbelasting over de tijdvakken maart 2008 tot en met september 2008 van B B.V. (hierna: de BV). De aansprakelijkstelling betreft een bedrag van € 100.036, waarin de invorderingsrente, de kosten, de heffingsrente en de boetes zijn opgenomen.
    
    1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 21 januari 2009 het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. 
    
    1.3. Eiser heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingediend.
    
    
      1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 november 2009.
      Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens verweerder is verschenen C. 
    
    
    
    2.	Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Eiser is met ingang van 30 mei 2007 middellijk bestuurder van de BV.
    
    
      2.2. Eiser had gedurende de periode waarin de belastingschulden van de BV zijn ontstaan, de administratie van de BV uitbesteed aan een administratiekantoor, D. Dat kantoor had tevens de opdracht de betalingen aan de crediteuren van de BV te verrichten. Daartoe kon de D beschikken over de bankrekeningen van de BV. In de onderhavige periode heeft eiser geconstateerd dat door de D bedragen van de rekening van de BV werden afgeschreven tot een totaal van ongeveer € 120.000.
      2.3. Tot de gedingstukken behoort een kopie van een brief van de bank van 10 november 2008. In deze brief staat onder meer het volgende:
    
    
    “Al geruime tijd komt u uw financiële verplichtingen jegens onze bank niet na. Uw rekening(en)-courant vertoont/vertonen per heden een ongeoorloofde debet/overstand van ruim € 135.000,-. Ik verwijs u in dit kader mede naar onze brief van 22 september 2008. De daarin aangereikte oplossing bent u niet nagekomen door – zonder de bank daarvan op de hoogte te stellen – de verkooppenningen van B B.V niet volledig te doen bijschrijven op de daartoe bestemde rekening.
    
    Ten gevolge van uw handelen ten nadele van de bank ontstaat een totaal aan vorderingen zoals onderstaand opgesomd welke niet in overeenstemming is met de afspraken. De bank kan met deze gang van zaken geen genoegen nemen.
    
    Op grond van het bovenstaande zeg ik u bij deze dan ook de verstrekte financiering met onmiddellijke ingang op en sommeer ik u binnen veertien dagen na vandaag aan onze bank te voldoen al hetgeen zij van u te vorderen heeft. 
    
    
      (…)
      totaal te voldoen	€	627.993,03
      (…)”
    
    
    2.4. Bij brief van 10 december 2008 heeft gemachtigde namens eiser melding gedaan van de betalingsonmacht van, onder andere, de BV. In deze brief aan verweerder staat – voor zover van belang – het volgende:
    
    “Gedurende de afgelopen maanden hebben voornoemde vennootschappen in nauw overleg met de heer E getracht tot sanering van de fiscale verplichtingen te komen. Deze sanering leek haalbaar vanuit de opbrengst van de verkoop van het restaurantbedrijf B B.V., gevestigd aan a-straat 1. Voornoemde Vennootschappen werden gefinancierd door de bank. Aangaande de verkoop van het horecabedrijf “F” is de afspraak gemaakt dat een deel van de opbrengst zou worden gebruikt voor een regeling met de fiscus. Helaas is deze opzet mislukt doordat de bank na de verkoop de gehele opbrengst in mindering heeft gebracht op het bestaande credit onder gelijktijdige opzegging van de diverse kredietarrangementen. Een kopie van deze opzegging gelieve u bijgaand als bijlage 1 aan te treffen. Door deze opzegging zijn voornoemde horeca ondernemingen zodanig in acute liquiditeitsproblemen komen te verkeren dat moet worden vastgesteld dat voornoemde ondernemingen op korte termijn niet meer aan hun financiële verplichtingen kunnen voldoen, zodat hierbij melding wordt gedaan van betalingsonmacht als bedoeld in art. 36 van de Invorderingswet.
    
    Het moge duidelijk zijn dat deze betalingsonmacht uitsluitend is veroorzaakt door opzegging van de kredietfaciliteit bij de bank, aangezien tot deze opzegging tussen diverse betrokken partijen constructieve afspraken golden met betrekking tot de herfinanciering voornoemde besloten vennootschappen alsmede de sanering van de fiscale verplichtingen, met name betreffende B B.V.
    
    
      Bij deze afspraken was namens de belastingdienst de heer E voortdurend betrokken, mede omdat hij volledig op de hoogte was van de liquiditeitsproblemen bij de diverse voornoemde vennootschappen.”
      2.5. Tot de gedingstukken behoort een ambtsedige verklaring van belastingdeurwaarder E van 7 april 2009. Deze verklaring luidt – voor zover van belang – als volgt:
    
    
    “Dat ik nimmer een afspraak noch toezegging heb gedaan betreffende een saneringsplan met X ten behoeve van zijn vennootschap B B.V. gevestigd aan de b-straat 1 te Z.
    
    Tevens zal ik als deurwaarder geen toezeggingen doen die voor rekening komen van de ontvanger.”
    
    
    3.	Geschil en standpunten van partijen
    
    3.1. In geschil is of verweerder eiser terecht aansprakelijk heeft gesteld. Het geschil spitst zich toe op de vraag of eiser de betalingsonmacht van de BV tijdig heeft gemeld.
    
    3.2. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de beschikking.
    
    3.3. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    3.4. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken en het verhandelde ter zitting.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Ingevolge het bepaalde in artikel 36, tweede lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) – voor zover hier van belang – is een lichaam verplicht om onverwijld nadat is gebleken dat het niet tot betaling van loonbelasting en/of omzetbelasting in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger. Indien niet aan de meldingsverplichting is voldaan, is ingevolge het vierde lid van die bepaling de bestuurder aansprakelijk met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet-betaling aan hem te wijten is. De bestuurder wordt alleen tot weerlegging van dit wettelijke vermoeden toegelaten als hij aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat niet tijdig is gemeld. 
    
    4.2. Artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 bepaalt dat de mededeling wordt gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan. De uiterste betaaldatum van de jongste naheffingsaanslagen waarvoor eiser aansprakelijk is gesteld, die voor het tijdvak september 2008, was 14 november 2008. Gelet op de uiterste vervaldatum voor de betaling van de loonheffing en omzetbelasting voor de in geding zijnde tijdvakken is de schriftelijke melding van betalingsonmacht van 10 december 2008 niet tijdig gedaan. 
    
    4.3. Eiser heeft aangevoerd dat de betalingsonmacht pas op 10 november 2008 door opzegging van de kredietfaciliteiten is ontstaan. Daarvoor waren er weliswaar liquiditeitsproblemen, maar die konden worden opgelost door de verkoop van brasserie G, een ander bedrijf van eiser. Nadat de bank de kredietfaciliteit had opgezegd, is langzaam duidelijk geworden dat de door het externe administratiekantoor geïncasseerde bedragen niet aan de belastingdienst waren betaald. Daarop is de schriftelijke melding van de betalingsonmacht op 10 december 2008 gedaan. Deze melding is onverwijld in de zin van artikel 36, tweede lid, van de IW, aldus eiser. 
    
    4.4. Verweerder heeft het standpunt van eiser bestreden en zich op het standpunt gesteld dat de BV de keuze had tussen betalen en melden (uitspraak van de Hoge Raad van 13 juli 1994, nr. 28 997, BNB 1995/201). Nu de BV geen van beide heeft gedaan, is eiser volgens verweerder terecht aansprakelijk gesteld.
    
    4.5. De rechtbank acht aannemelijk dat vóór 10 november 2008 geen sprake was van betalingsonmacht. Weliswaar zijn de belastingen over diverse tijdvakken in 2008 niet betaald, maar het feit dat ongeveer € 120.000 van de rekening van de BV is afgeschreven leidt tot de conclusie dat de BV niet in staat van betalingsonmacht verkeerde. Uit de brief van de bank van 10 november 2008 blijkt ook dat tegenover de schuld bij de bank zekerheden stonden, zoals een hypotheek, een borgstelling van een familielid van eiser, een garantie van de Staat der Nederlanden en verpandingen. De melding op 10 december 2008 is echter niet tijdig gedaan. Eiser heeft na ontvangst van de brief van 10 november 2008 langer dan twee weken gewacht met het melden van de betalingsonmacht, zodat niet kan worden gezegd dat deze melding onverwijld na het ontstaan daarvan heeft plaatsgevonden. In dit verband heeft de rechtbank tevens in aanmerking genomen dat de melding is gedaan zelfs nadat verweerder de bestreden beschikking heeft afgegeven.
    
    4.6. Eiser heeft zich er voorts op beroepen dat hij met de belastingdeurwaarder een saneringsplan is overeengekomen en dat dit plan is mislukt door onder andere de opzegging van de kredietfaciliteit door de bank. Deze stelling kan eiser niet baten. Eiser heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder en de verklaring van E onvoldoende bewijs van het bestaan van een saneringsplan geleverd, wat verder ook zij van de inhoud en de gevolgen van een dergelijke afspraak. 
    
    4.7. Uit het voorgaande volgt dat de betalingsonmacht niet tijdig is gemeld en dat verweerder eiser terecht aansprakelijk heeft gesteld. 
    
    4.8. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank acht geen aanleiding aanwezig voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    6.	Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 14 december 2009 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A. van Dongen, voorzitter, mr. M. Koole en mr. M.H.L.C. Bijvoet, rechters, in tegenwoordigheid van mr. W. Kuik, griffier.
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.