ECLI:NL:GHARN:2009:BK6131, Gerechtshof Arnhem, 01-12-2009, 08/00618 en 08/00619
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vennootschapsbelasting. 
        Externe acquisitie gefinancierd met een op concernniveau externe lening wordt niet getroffen door artikel 10a Wet VPB 1969.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector belastingrecht
    
    
    nummers 08/00618 en 08/00619
    
    uitspraakdatum: 1 december 2009
    
    Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    X Europe B.V. (hierna: belanghebbende)
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 8 december 2008, nummers 07/1678 en 07/1679, in het geding tussen belanghebbende 
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur)
    
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1	Aan belanghebbende zijn over de jaren 2001 en 2002 navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 4.156.439 respectievelijk  € 4.931.408.
    
    1.2	Op de bezwaarschriften van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraken op bezwaar van 9 maart 2007 de navorderingsaanslagen gehandhaafd.
    
    1.3	Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard.
    
    1.4	Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend, de Inspecteur een conclusie van dupliek.
    
    1.5	Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft, alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.
    
    1.6	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 oktober 2009 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord de gemachtigden van belanghebbende alsmede de Inspecteur. De gemachtigden van belanghebbende hebben een pleitnota voorgedragen en daarvan afschriften overgelegd. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.
    
    1.7	Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    2.1	Belanghebbende behoort tot de X-groep, welke zich onder andere bezig houdt met de verkoop en montage van onderdelen. De X-groep heeft eind 1998/ begin 1999 de A-groep overgenomen.
    
    2.2.	Op 31 december 1998 worden de aandelen in belanghebbende gehouden door X Euro Ltd (hierna: Euro Ltd), gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. De aandelen in deze vennootschap worden op hun beurt gehouden door X Holdings Plc (hierna: Holdings Plc), eveneens gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Per dezelfde datum houdt belanghebbende de aandelen in A Ltd, gevestigd te Ierland en de aandelen X Deutschland Holding GmbH (hierna: X Deutschland GmbH), gevestigd te Duitsland.
    
    2.3	Op 30 december 1998 heeft Holdings Plc een bedrag van £ 105.000.000 (€ 149.079.051) geleend van een bankconsortium. Geen van de banken uit dit consortium is een met belanghebbende verbonden lichaam in de zin van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb). Holdings Plc heeft dit bedrag dezelfde dag doorgeleend aan Euro Ltd, die op haar beurt dit bedrag – eveneens dezelfde dag – als kapitaal in A Ltd heeft gestort.
    
    2.4	Met betrekking tot de lening van het bankconsortium aan Holdings Plc is een “Facility Agreement” opgesteld, gedateerd 20 november 1998. Hierin is onder andere het volgende opgenomen.
    
    
      	“1.1 Definitions
      	In this agreement:
      	(…)
      ‘Facility’ means the revolving credit facility granted to the Borrowers in this agreement;
      (…)
      ‘Target Companies and Businesses’ means A Europe SA and all its Subsidiairies;
      (…)
    
    
    2.2 Purpose
    
    
      (a) The Facility shall be applied to fund the general corporate businesses of the Borrowers, including the acquisition of the Target Companies and Business.
      (…)
    
    
    2.6 The Target Companies and Business
    
    If the acquisition of the Target Companies and Business by the Group is not completed on or before 26 February 1999 the Total Commitments shall be cancelled and reduced to zero at the close of business in London on 26 February 1999 and on 1 March 1999 each Borrower shall repay all outstanding Advances made to it and pay accrued interest on them, together with any amount payable pursuant to clause 4.5 and all other sums payable by it under the Facility Documents.”
    
    2.5	Eveneens op 30 december 1998 heeft een kapitaalstorting van DM 22.000.000 (€ 11.259.090) plaatsgevonden door belanghebbende in X Deutschland GmbH. De kapitaalstorting is gefinancierd door een lening bij een bank, welke niet verbonden is met belanghebbende in de zin van artikel 10a van de Wet Vpb.
    
    2.6	Op 31 december 1998 heeft A Ltd renteloos een bedrag van € 149.079.051 aan belanghebbende uitgeleend.
    
    2.7	Op 8 januari 1999 heeft belanghebbende het gehele bedrag van € 149.079.051 op haar beurt geleend aan buitenlandse dochtervennootschappen. Hiervan is een bedrag van € 41.286.710 geleend aan X Deutschland GmbH, die de lening heeft aangewend om een Duitse werkmaatschappij van de A-groep over te nemen.
    
    2.8	Eveneens op 8 januari 1999 heeft X Deutschland GmbH een bedrag van € 9.203.254 aan belanghebbende terugbetaald, welk bedrag is afgeboekt op de vordering die belanghebbende heeft op X Deutschland GmbH. Belanghebbende heeft met deze terugbetaling een deel van de onder 2.5 vermelde lening bij de bank afgelost.
    
    2.9	Op 24 maart is door de Inspecteur een boekenonderzoek begonnen bij belanghebbende, waarin mede is onderzocht in hoeverre artikel 10a van de Wet Vpb met betrekking tot het jaar 2001 aan aftrek van (geïmputeerde) rente in de weg zou staan.
    
    2.10	Bij brief van 5 augustus 2005 heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat de in 2.5 vermelde kapitaalstorting in X Deutschland GmbH feitelijk was gefinancierd met een groepsinterne lening.
    
    2.11	Bij brief van 11 november 2005 heeft de Inspecteur het voorstel gedaan voor het aanbrengen van de correctie, welke thans is begrepen in de navorderingsaanslag over het jaar 2001.
    
    2.12	Bij brief van 5 december 2005 heeft belanghebbende aan de Inspecteur laten weten met het voorstel niet akkoord te gaan.
    
    2.13	Met dagtekening 17 december 2005 heeft de Inspecteur “handmatig” aan belanghebbende een (primitieve) aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2001 opgelegd, conform de aangifte van belanghebbende (derhalve zonder de in 2.11 vermelde correctie).
    
    
    3.	Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1	In geschil is of de navorderingsaanslagen tot de juiste bedragen zijn opgelegd. Meer bijzonder is in geschil of (en zo ja, in hoeverre) artikel 10a, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wet Vpb, mede gelet op relevante bepalingen van communautair recht, in de beide jaren in de weg staat aan aftrek van de (geïmputeerde) rente over een deel van de lening van A Ltd aan belangbebbende ter grootte van € 9.203.254. Verder is in geschil of de Inspecteur met betrekking tot het jaar 2001 beschikt over een navordering rechtvaardigend nieuw feit. Belanghebbende beantwoordt de beide vragen ontkennend. De Inspecteur beantwoordt de eerste vraag bevestigend. Met betrekking tot de tweede vraag heeft de Inspecteur verzocht hem in de gelegenheid te stellen na te gaan bij de persoon die over is gegaan tot het opleggen van de (primitieve) aanslag of tussen belanghebbende en de Inspecteur een afspraak bestaat met betrekking tot eventuele navordering.
    
    3.2	Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
    
    3.3	Belanghebbende concludeert kennelijk tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraken op bezwaar en kennelijk tot vernietiging van de beide navorderingsaanslagen. 
    
    3.4	De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    4.1	Tussen partijen is niet in geschil dat de in 2.3 vermelde externe lening van £ 105.000.000 (€ 149.079.051) door Holdings Plc is aangegaan teneinde de overname van de A-groep door de X-groep te financieren. Verder is tussen partijen niet in geschil dat de A-groep, waaronder de door X Deutschland GmbH overgenomen Duitse werkmaatschappij van de A-groep, vóór de overname geen met belanghebbende verbonden lichamen waren. Aldus is sprake van een externe acquisitie gefinancierd met een op concernniveau externe lening. 
    
    4.2	Naar het oordeel van het Hof brengen doel en strekking van artikel 10a, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wet Vpb mee dat een dergelijke situatie niet wordt bestreken door dit artikel. Het Hof verwijst hiertoe naar hetgeen bij de totstandkoming van de wettelijke bepaling is opgemerkt in de Memorie van Toelichting, waarbij de toepasselijkheid van de wettelijke bepaling is beperkt tot geldleningen en rechtshandelingen in concernverband. Aldaar is opgemerkt:
    
    
      “De ene bepaling strekt ertoe om de aftrek van betaalde rente te weigeren indien sprake is van zogeheten kasrondjes en van verhangingen binnen concernverband alsmede van schuldigerkenning van dividend, teruggaaf van gestort kapitaal of kapitaalstorting.”
      	MvT, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 9.
    
    
    
      “Een ander voorbeeld is de situatie waarin een vennootschap (…) de aandelen in een niet-verbonden lichaam heeft verworven en enige tijd later de aandelen in deze nieuw verworven vennootschap overdraagt aan een daartoe opgerichte tussenholding. Indien deze tussenhoudster de koopsom ter zake van deze aandelen schuldig blijft aan haar moedermaatschappij, dan is op deze rente, die verband houdt met de verwerving van aandelen in een verbonden lichaam de regeling van artikel 10a van toepassing. Voor deze situatie, die overeenkomt met de casus uit het arrest van de Hoge Raad van 27 september 1995, BNB 1996/6, wordt aldus een resultaat bereikt dat in lijn is met de beslissing van de Hoge Raad. Daarbij dient dan te worden bedacht dat ingeval met het oog op de verwerving van de aandelen een lening is opgenomen bij een niet-verbonden lichaam, zoals in de casus van het arrest het geval was, het voorgestelde derde lid, onderdeel a (zie hierna), ertoe leidt dat de rente in aftrek kan worden gebracht.”
      MvT, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 19.
    
    
    4.3	Ten overvloede overweegt het Hof nog het volgende. Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat, zoals de Inspecteur bepleit, artikel 10a, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wet Vpb in de onderhavige situatie in beginsel aan aftrek van rente in de weg staat, is het Hof van oordeel dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat zowel aan de geldlening als aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, zodat op grond van artikel 10a, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet Vpb het tweede lid van genoemd artikel 10a geen toepassing vindt. Immers, aan de geldlening (van A Ltd aan belanghebbende) ligt een reële financieringsbehoefte ten grondslag; belanghebbende heeft de lening daadwerkelijk aangewend om (middellijk) de A-groep over te nemen. Bovendien is de geldlening uiteindelijk causaal verbonden met een op concernniveau extern opgenomen lening, een omstandigheid waardoor naar het oordeel van het Hof het eveneens aannemelijk is dat aan de geldlening ten minste in overwegende mate zakelijk overwegingen ten grondslag liggen. Verder heeft belanghebbende onweersproken gesteld dat de met deze lening samenhangende rechtshandeling (de kapitaalstorting van belanghebbende in X Deutschland GmbH) maakt dat X Deutschland GmbH voldoet aan in Duitsland geldende wet- en regelgeving met betrekking tot de verhouding tussen vreemd en eigen vermogen. Rechtshandelingen die maken dat wordt voldaan aan (buitenlandse) wet- of regelgeving zijn naar het oordeel van het Hof in beginsel als zakelijk aan te merken. Hieraan doet niet af dat, zoals de Inspecteur heeft betoogd, de beslissing omtrent deze rechtshandeling op aandeelhoudersniveau wordt genomen. Alle in artikel 10a, tweede lid, van de Wet Vpb genoemde rechtshandelingen worden naar hun aard immers op aandeelhoudersniveau genomen, zodat de zienswijze van de Inspecteur – volgens hem ontberen rechtshandelingen op aandeelhoudersniveau een zakelijk karakter – zou betekenen dat de in artikel 10a, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet Vpb geboden tegenbewijsregeling zinledig zou zijn.
    
    4.4.	Bovenstaande brengt mee dat het gelijk aan belanghebbende is; het hoger beroep is gegrond. De overige gronden van het hoger beroep behoeven geen behandeling.
    
    
    5.	Proceskosten
    
    Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten vast op € 1.610 ter zake van in de procedure in hoger beroep beroepsmatig verleende rechtsbijstand (2,5 punten voor proceshandelingen en een wegingsfactor 2) en op € 1.288 ter zake van in de procedure bij de Rechtbank beroepsmatig verleende rechtsbijstand (2 punten voor proceshandelingen en een wegingsfactor 2), derhalve in totaal op € 2.898.
    
    
     
    6.	Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
      -	verklaart het hoger beroep gegrond;
      -	vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;
      -	verklaart het beroep bij de Rechtbank gegrond;
      -	vernietigt de uitspraken op bezwaar;
      -	vernietigt de navorderingsaanslagen;
      -	veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.898, en
      -	gelast dat de Staat aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 281 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 433 in verband met het hoger beroep bij het Gerechtshof.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A.V. Boxem, voorzitter, mr. R. den Ouden en mr. E.C.C.M. Kemmeren , in tegenwoordigheid van mr. J.L.M. Egberts als griffier.
    
    De beslissing is op in het openbaar uitgesproken.
    
    
    De griffier,			De voorzitter,
    
    
    
    
    
    (J.L.M. Egberts)		(R.A.V. Boxem)
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 1 december 2009
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      	de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      	Postbus 20303, 
      	2500 EH  Den Haag. 
      Daarbij moet het volgende in acht worden  genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.