ECLI:NL:GHAMS:2010:BN2550, Gerechtshof Amsterdam, 03-06-2010, 08/00103
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-06-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: BV heeft lening onder zodanig onzakelijke voorwaarden gesloten dat dit onzakelijk handelen in de weg staat aan het ten laste van het resultaat van de BV brengen van het afwaarderingsverlies.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Kenmerk P08/00103
    
    
    3 juni 2010
    
    uitspraak van de eerste enkelvoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst Utrecht-Gooi/kantoor Amersfoort, 
      de inspecteur,
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 06/11134 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    
      [X] B.V., statutair gevestigd te [Z], belanghebbende,
      gemachtigde: N.M. van Garderen AA (Van Asselt Accountants en Belastingadviseurs),
      belanghebbende, 
    
    
    en 
    
    de inspecteur.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 8 oktober 2005 aan belanghebbende voor het jaar 2003 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbare winst van € 82.966 en een belastbaar bedrag van € 75.718; daarbij is bij op het aanslagbiljet vermelde beschikking een bedrag van € 7.248 aan verlies uit eerdere jaren verrekend. 
      Bij eveneens op het aanslagbiljet vermelde beschikking is een bedrag van € 1.769 aan heffingsrente in rekening gebracht 
    
    
    1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 5 september 2006, de aanslag gehandhaafd.
    
    1.3. Bij uitspraak van 14 december 2007 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.882. Voorts heeft de rechtbank de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van € 966 en de inspecteur gelast het betaalde griffierecht ad € 281 aan belanghebbende te vergoeden.
    
    1.4. Het tegen deze uitspraak door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 22 januari 2008. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft door de derde meervoudige belastingkamer plaatsgevonden op 10 juni 2009. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 
    
    1.6. Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de derde meervoudige belastingkamer de zaak op de voet van artikel 8:10, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) voor verdere behandeling verwezen naar de eerste enkelvoudige belastingkamer.
    
    
    2. Feiten
    
    2.1. De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1 tot en met 2.13 van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’. 
    
    “2.1. Eiseres is op 21 februari 1997 opgericht. De doelstelling van eiseres is het bedrijfsmatig bezig zijn met het beleggen en herbeleggen van vermogensbestanddelen van welke aard ook, het instaan voor schulden van derden, het verzekeren van pensioenen en stamrechten en het verwerven en exploiteren van onroerende zaken. 
    
    
      2.2. De kunstenaar [A] en de arts/psychotherapeute [B] zijn, ieder voor vijftig percent, de 
      aandeelhouders van eiseres en zijn ook van aanvang af de bestuurders van eiseres. 
    
    
    2.3. Op 7 maart 1996 hebben [A] en zijn dochter [C] de Stichting [Q] (hierna: de Stichting) opgericht. De Stichting houdt zich onder andere bezig met de opvang, begeleiding en verpleging van personen die worden geconfronteerd met vermoeidheid en concentratie- en slaapproblemen. Haar activiteiten verricht de Stichting in een op [E] gevestigd pand, een oud klooster, genaamd [Q]. Het pand is ingericht als herstelcentrum voor burnout-patiënten. 
    
    2.4. [A] is van 7 maart 1996 tot 12 november 2001 en opnieuw vanaf 30 juli 2003 voorzitter van de Stichting. [B] is vanaf 7 maart 1996 vertegenwoordigings-bevoegd voor de Stichting, is van 4 november 1996 tot 20 april 1998 en van 1 juli 1999 tot 12 november 2001 bestuurslid van de Stichting en is vanaf 30 juli 2003 penningmeester van de Stichting. In de periode van 12 november 2001 tot 30 juli 2003 vormen [F], [G] en [H] (tot 2 mei 2003) het bestuur van de Stichting. [A] en [B] vormen vanaf 7 maart 1996 de directie van de Stichting. Op 4 september 2006 zijn [A] en [B] afgetreden. 
    
    2.5. De [E] is bij de oprichting van eiseres aan haar in eigendom overgedragen en wordt sindsdien verhuurd aan de Stichting.
    
    2.6. Eiseres en de Stichting hebben op 30 september 1999 een overeenkomst gesloten waarbij de [E] door eiseres aan de Stichting wordt verhuurd, voor een termijn van vijf jaar, ingaande per 1 januari 1999 en met de mogelijkheid tot verlenging met vijf jaar. Eiseres en de Stichting hebben een huurprijs afgesproken van [f 276.000 =] € 125.243 op jaarbasis, waarbij voor de jaren na 1999 een herziening plaatsheeft volgens een in de overeenkomst opgenomen formule. In geval van wanbetaling van huurpenningen is de verhuurder gerechtigd één maand na schriftelijke ingebrekestelling, rente in rekening te brengen van 1 % per maand (of een gedeelte van een maand) over de achterstallige huurpenningen.
    
    
      2.7. De door de Stichting met haar activiteiten behaalde opbrengsten bedragen in de jaren 
      2000, 2001, 2002, 2003 en 2004 respectievelijk € 393.459, € 478.997, € 448.785, € 416.429 
      en € 407.097. De exploitatieresultaten van de Stichting bedragen in die jaren respectievelijk 
      € 31.877, € 21.767, -/- € 23.435, -/- € 55.591 en -/- € 103.069. Het eigen vermogen bedraagt 
      in die jaren respectievelijk -/- € 15.578, € 6.190, -/- € 17 .245, -/- € 72.836 en -/- € 126.954. 
    
    
    
      2.8. Vanwege het onbetaalde werk dat wordt verricht door [A] en [B] en 
      door andere vrijwilligers zijn de personeelskosten van de Stichting in relatie tot de opbreng- 
      sten erg laag. 
    
    
    
      2.9. In het jaar 2003 heeft de Stichting geïnvesteerd in installaties (€ 3.652), in verbouwing 
      (€ 17.449) en in (kantoor-)inventaris (€ 22.479). 
    
    
    
      2.10. Naast diverse kortlopende schulden heeft de Stichting op 31 december 2003 een rente- 
      loze schuld van € 51.056 aan de Stichting Vrienden van [Q] en een rekening-courant- 
      schuld aan eiseres die is opgelopen, vooral door huurschulden, van € 18.076 op 31 december 
      2000 tot € 224.433 op 31 december 2003.
    
    
    
      2.11. MTB Maastricht (hierna: MTB) exploiteert een sociale werkplaats en wil voor haar 
      burnout-patiënten een eigen afdeling opzetten. In het jaar 2002 heeft MTB met de Stichting 
      gesproken over een overname van de bedrijfsactiviteiten van de Stichting. Volgens de toen- 
      malige voorzitter van de Stichting  [F] zou het bedrijf na overname door 
      MTB erg winstgevend zijn en is de goodwill op € 250.000 berekend. De Stichting en MTB 
      hebben uiteindelijk geen akkoord bereikt over de overdracht van de onderneming aan MTB. 
    
    
    
      2.12. Vanaf het begin van het jaar 2003 ontplooit ook C.V. Broekbergen (hierna: Broekber- 
      gen) activiteiten in het pand van de [E]. Het concept van Broekbergen betreft een 
      conferentiehuis waarin trainingen, workshops en besprekingen plaatshebben, waarbij gebruik 
      wordt gemaakt van zelfstandig werkzame trainers. De samenwerking is in het jaar 2004 door 
      verschillen van mening tussen [A] en [B] enerzijds en een tweetal mede- 
      werkers van Broekbergen anderzijds verbroken, waarmee ook het gebruik door Broekbergen 
      van het pand van de [E] van de baan is. 
    
    
    
      2.13. In de jaren 2004 en 2005 ontstaat tussen [A] en [B] verschil van 
      inzicht over de toekomst van de Stichting en van eiseres, met het gevolg dat zij gebrouilleerd 
      raken en de Stichting technisch beschouwd failliet is. In verband daarmee heeft de bank de financiering van het pand van de [E] gestaakt.”
    
    
    Nu daartegen door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van deze feiten uit. 
    
    2.2. Aan de door de rechtbank vastgestelde feiten kan het volgende worden toegevoegd.
    
    2.3. In een ongedateerde rekening-courantovereenkomst tussen belanghebbende en de Stichting [Q] (de Stichting), welke overeenkomst door [A] en [B] is ondertekend namens zowel belanghebbende als de Stichting, is – voor zover thans van belang – het volgende bepaald:
    
    
    
    
      “1.	Het is mogelijk om tussen [belanghebbende] en [de Stichting] kosten en opbrengsten,
      vorderingen en schulden middels rekening courant te verrekenen.
      2.	Indien [belanghebbende] een bedrag te vorderen heeft van [de Stichting] zal eerstgenoemde hiervoor een vergoeding ontvangen gelijk aan een nog nader overeen te komen marktconforme rente over het gemiddelde saldo van begin van het boekjaar en ultimo het boekjaar. De rente wordt jaarlijks per balansdatum bijgeschreven op het nog te vorderen bedrag.
      3.	(…)
      4.	De hoofdsom plus bijgeschreven rente zal door de ene partij te allen tijde onmiddellijk kunnen worden opgeëist in de volgende gevallen: 
      - faillissement van de andere partij; 
      - beslaglegging op zaken van de andere partij; 
      - aanvraag surséance van betaling door de andere partij.” 
    
    
    2.4. In een brief van 21 november 2005 van de [K-] Bank, gericht aan “[belanghebbende] en [de Stichting]” en met als onderwerp “Beëindiging kredietrelatie”, wordt onder andere het volgende medegedeeld:  
     
    “Geachte mevrouw [B], geachte heer [A],
    
    
      Tijdens onze gezamenlijke bespreking (…) hebben wij vastgesteld dat er thans geen bedrijfsactiviteiten in [X B.V]. plaatsvinden. Gezien de verschillen van inzicht tussen de aandeelhouders over de toekomst van [X B.V]., heeft de bank onvoldoende vertrouwen dat op korte termijn voldoende stabiele inkomsten worden gegenereerd om de financieringslasten te kunnen opbrengen. 
      Wij zien ons thans genoodzaakt de kredietrelatie op te zeggen en geven u tot 1 april 2006 de tijd om onze vordering integraal te voldoen. Indien onze vordering niet binnen de gestelde termijn is voldaan, zullen wij op 1 april 2006 overgaan tot uitwinning van de gestelde zekerheden.
      De volgende rekeningen staan thans bij ons geadministreerd:
      lening (…): hoofdsom ad € 576.300,94”
    
    
    2.5. Op 26 juni 2006 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden naar aanleiding van het door belanghebbende ingediende bezwaar. In het daarvan door de inspecteur opgemaakte verslag, dat op 29 juni 2006 aan de gemachtigde is toegezonden, is onder meer het volgende vastgelegd:
    
    
      “Oorspronkelijk is men het burn-out centrum geheel begonnen binnen [de Stichting]; pas later is [belanghebbende] opgericht om zodoende het pand buiten het stichtingsvermogen te halen. Claims van patiënten konden op deze manier niet op het pand terechtkomen
      De [[K-] Bank ] ‘gooit alles op één hoop’, maakt met de financiering geen onderscheid tussen [belanghebbende] en [de Stichting].” 
    
    
    2.6. Ter zitting in hoger beroep heeft de gemachtigde onder meer het volgende verklaard: 
    
    
      “De huurtermijnen moeten los worden gezien van de leningsovereenkomst. Een percentage van 5 op jaarbasis was voor de lening marktconform. Op het in de huurovereenkomst opgenomen percentage van 1 per maand werd door [belanghebbende] geen beroep gedaan omdat dat niet realiseerbaar was, gelet op de financiële situatie waarin de Stichting toen verkeerde. Er was sprake van een bewuste afweging. Als [belanghebbende] toen wél 12% op jaarbasis zou hebben gevraagd van de Stichting, zou ook daar dan weer een voorziening voor moeten zijn gevormd. (…) De rekening-courantverhouding is er altijd geweest. Wanneer de overeenkomst op schrift is gesteld, weet ik niet. Het is juist dat  geen afspraken over zekerheden en aflossingen zijn vastgelegd. Ik vermoed dat hier eind 2003 voor het eerst naar gekeken is en dat toen de overgelegde overeenkomst op papier is gezet. (…)
      U houdt mij voor dat het beeld ontstaat dat de schuld van de Stichting aan de [K-] Bank in 2001 werd afgebouwd en dat daarvoor in de plaats een schuld aan [belanghebbende] kwam tegen een lagere rente. [Belanghebbende] had meegetekend voor de schuld van de Stichting aan de bank. Indien de Stichting haar verplichtingen aan de bank niet zou zijn nagekomen, was de bank vanzelf bij [belanghebbende] terechtgekomen via aansprakelijkstelling. Het pand diende als zekerheid voor de [K-] Bank, volgens mij voor het gehele bedrag. (…)
      Het is juist dat [A] en [B] veel tijd in de onderneming van de Stichting hebben gestoken, ook in de periode waarin ze niet de bestuurders van de Stichting waren. In die periode vormden zij inderdaad nog wel de directie van de Stichting, maar ik weet niet welke specifieke werkzaamheden aan de directie waren toebedeeld. De andere bestuurders hadden wel de rol van leiding in de periode dat [A] en [B] geen deel uitmaakten van het bestuur.”
    
    
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    3.1. In hoger beroep is evenals in eerste aanleg in geschil of belanghebbende ter zake van haar vordering op de Stichting een bedrag van € 72.836 aan afwaardering ten laste van haar belastbare winst van het jaar 2003 mag brengen. 
    
    3.2. Ter zitting in hoger beroep hebben partijen desgevraagd bevestigd dat tussen hen uitsluitend in geschil is of belanghebbende haar overeenkomsten met de Stichting onder zodanig onzakelijke voorwaarden heeft gesloten, dat dit onzakelijk handelen in de weg staat aan het ten laste van het resultaat van belanghebbende brengen van het afwaarderingsverlies. Indien het Hof van oordeel mocht zijn dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, is de omvang van het in 2003 in aanmerking te nemen afwaarderingsverlies (€ 72.836) verder niet in geschil. 
    
    3.3. Voor de motivering van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. De rechtbank heeft omtrent het geschil – voor zover thans relevant - als volgt overwogen:
    
    
      “4.1. Eiseres heeft de stelling van verweerder dat eiseres als verhuurder en als schuldeiser in 
      de relatie met de Stichting anders heeft gehandeld dan in het economische verkeer tussen 
      onafhankelijke partijen gebruikelijk is, gemotiveerd bestreden. Een redelijke verdeling van 
      de bewijslast brengt dan mee dat verweerder zijn stelling aannemelijk maakt. Met al hetgeen 
      hij heeft aangevoerd en aan stukken heeft ingebracht heeft verweerder naar het oordeel van 
      de rechtbank onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt, tegenover de 
      betwisting ervan door eiseres, op grond waarvan in redelijkheid kan worden geconcludeerd 
      dat de correctie terecht is aangebracht.
      4.2. Bij de totstandkoming van haar oordeel heeft de rechtbank overwogen dat uit het geheel 
      van rond de betrekkingen tussen eiseres en de Stichting en rond de met MTB en met Broek- 
      bergen in het kader van een mogelijke samenwerking gevoerde besprekingen/onderhandelin- 
      gen voorhanden zijnde gegevens, in onderlinge samenhang bezien, onvoldoende houvast is te
      putten, gelet ook op de door eiseres ter zitting omtrent het stuklopen van genoemde onder- 
      handelingen gegeven, door verweerder onvoldoende weersproken, feitelijke uiteenzetting, 
      voor de conclusie dat aan het ontstaan van de in geding zijnde vordering andere dan zakelijke 
      motieven ten grondslag hebben gelegen. In het bijzonder acht de rechtbank in onvoldoende 
      mate aannemelijk gemaakt dat de vordering niet zou zijn ontstaan, als [A] en [B] geen persoonlijke en zakelijke belangen in zowel eiseres als de Stichting zouden 
      hebben gehad, daarbij ook in aanmerking nemende dat van de huurovereenkomst en de reke- 
      ning-courantverhouding als zodanig, gelijk ook eiseres ter zitting, door verweerder onvol- 
      doende weersproken, heeft uitgelegd, niet kan worden gezegd dat die een zakelijk karakter 
      ontberen. Mitsdien is verweerder niet erin geslaagd het te dezen van hem te verlangen bewijs 
      te leveren. Het gelijk is mitsdien aan de zijde van eiseres.”
    
    
    
      4.2.1. De inspecteur heeft niet betwist dat belanghebbende de [E] tegen een zakelijke prijs heeft verhuurd aan de Stichting en dat de vordering van belanghebbende op de Stichting, die grotendeels is ontstaan als gevolg van het niet volledig betalen door de Stichting van de verschuldigde huur, in zoverre voortvloeit uit een zakelijke huurverhouding. Volgens de inspecteur bevat de huurovereenkomst van 30 september 1999 echter in die zin onzakelijke voorwaarden, dat daarin de volgens hem gebruikelijke clausule ontbreekt op grond waarvan de overeenkomst bij wanbetaling, faillissement en andere calamiteiten direct kan worden beëindigd. Voorts stelt de inspecteur onder meer dat belanghebbende slechts een ongedateerde rekening-courantovereenkomst heeft overgelegd waarin geen zekerheden zijn bedongen in geval van een oplopende rekening-courantschuld en evenmin een aflossingsverplichting. Verder had belanghebbende op grond van de huurovereenkomst recht op een rentevergoeding van 1% per maand over de door de Stichting schuldig gebleven huurtermijnen, terwijl zij over de rekening-courantvordering op de Stichting genoegen heeft genomen met een rente van 5% op jaarbasis. Daarnaast is zij niet overgegaan tot concrete acties om de Stichting tot betaling van de achterstallige huurtermijnen te dwingen en heeft zij evenmin druk op de Stichting uitgeoefend om tot een oplossing te komen van de ontstane financiële problemen, bijvoorbeeld door akkoord te gaan met de door MTB in 2002 voorgestelde fusie die volgens [F], de toenmalige voorzitter van het stichtingsbestuur, commercieel kansrijk was.
      Volgens de inspecteur zijn al deze door hem als onzakelijk aangemerkte handelingen van belanghebbende ingegeven door de verlangens van haar aandeelhouders – [A] en [B] – die tevens de leiding vormden van de onderneming van de Stichting en die hiermee de door hen gewenste wijze van ondernemingsuitoefening door de Stichting in stand wensten te houden. Het uit dit onzakelijk handelen voorvloeiende verlies kan niet ten laste van de winst van belanghebbende worden gebracht, zo stelt de inspecteur. 
    
    
    
      4.2.2. Belanghebbende heeft de standpunten van de inspecteur betwist. De omstandigheid dat in de huurovereenkomst een clausule ontbreekt omtrent de beëindiging van de huur bij wanbetaling heeft volgens belanghebbende niet tot gevolg dat deze overeenkomst onder onzakelijke voorwaarden is gesloten. Bij wanprestatie of andere wijze van toerekenbaar tekortkomen van de huurder kan de overeenkomst immers op grond van de in het Burgerlijk Wetboek opgenomen bepalingen van regelend recht worden ontbonden. De omstandigheid dat in de loop van 2001 de rekening-courantschuld van de Stichting aan belanghebbende aanzienlijk is toegenomen terwijl de Stichting in hetzelfde jaar haar schuld in rekening-courant bij de [K-] Bank (hierna: de Bank) had afgelost, is volgens belanghebbende veroorzaakt doordat het de Stichting slechts voor een korte periode was toegestaan om in haar rekening-courant bij de Bank een debetsaldo aan te houden. Conform eerder gemaakte afspraak met de Bank diende deze debetstand in 2001 te zijn aangezuiverd. Van een door de inspecteur gesuggereerde vrijwillige “voorrang” van aflossing van de rekening-courantschuld van de Stichting aan de Bank boven aflossing van de schuld aan belanghebbende is dan ook geen sprake, zo stelt belanghebbende. 
      Ook de omstandigheid dat belanghebbende over de rekening-courantvordering op de Stichting genoegen heeft genomen met een rentevergoeding van 5% op jaarbasis terwijl zij op grond van de huurovereenkomst recht had op 12% wordt volgens belanghebbende niet veroorzaakt door onzakelijk handelen. Op het in de huurovereenkomst opgenomen rentepercentage werd door haar namelijk geen beroep gedaan omdat het zinloos zou zijn om het onderste uit de kan te halen en de Stichting, die sinds 2002 in financiële problemen verkeerde, op deze wijze nog sneller richting faillissement te helpen, zodat het zakelijk was om met een lager rentepercentage genoegen te nemen. Om dezelfde reden is door belanghebbende niet meer druk uitgeoefend op de Stichting om tot aflossing van de rekening-courantschuld over te gaan en is er medio 2003 evenmin voor gekozen de huurovereenkomst te beëindigen. Daarbij moet volgens belanghebbende worden meegewogen dat de [E] geen eenvoudig verhuurbare locatie is. Daarom was het volgens belanghebbende zakelijk handelen van haar om in gesprek te blijven met de Stichting en te zoeken naar een oplossing zonder daarmee de continuïteit van de Stichting in gevaar te brengen.
    
    
    4.3.1. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de huurovereenkomst van 30 september 1999 zodanig onzakelijke voorwaarden bevat dat reeds op die grond het door belanghebbende geclaimde afwaarderingsverlies op de (uiteindelijk) op grond van deze huurovereenkomst ontstane geldlening niet in mindering op de winst van belanghebbende kan worden gebracht. De enkele omstandigheid dat in de overeenkomst geen bepaling is opgenomen omtrent onmiddellijke beëindiging bij wanbetaling dan wel andere wijze van toerekenbaar tekortkomen is daarvoor onvoldoende; belanghebbende heeft terecht gewezen op de mogelijkheden om in dergelijke gevallen de huurovereenkomst voortijdig te ontbinden.  
     
    4.3.2. Gelet op de gedingstukken en hetgeen door gemachtigde ter zitting in hoger beroep is verklaard – zoals weergegeven onder 2.6 – acht het Hof het aannemelijk dat de vordering die belanghebbende op grond van de huurovereenkomst op de Stichting had, is omgezet in een lening in rekening-courant. Belanghebbende heeft desgevraagd niet kunnen preciseren op welk tijdstip de door haar overgelegde rekening-courantovereenkomst tot stand is gekomen; niet in geschil is echter dat vanaf de aanvang van het bestaan van deze rekening-courantverhouding geen andere of aanvullende voorwaarden hebben gegolden dan de in deze overeenkomst opgenomen bepalingen. Gelet op de onder 2.3 weergegeven voorwaarden staat het staat derhalve vast dat ter zake van de lening in rekening-courant geen zekerheden zijn gevraagd of verstrekt en dat evenmin een aflossingsschema is vastgesteld. 
    
    
      4.3.3. De inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof aannemelijk gemaakt dat de voorwaarden waaronder belanghebbende aan de Stichting de lening in rekening-courant heeft verstrekt, zodanig onzakelijk waren dat belanghebbende daarmee een debiteurenrisico op zich heeft genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben geaccepteerd. Het Hof komt tot dit oordeel op grond van de navolgende, in hun onderlinge verband gewogen feiten en omstandigheden.
      a.	Ter zake van de in rekening-courant aan de Stichting geleende bedragen zijn - zoals hiervoor overwogen - geen zekerheden gevraagd of verstrekt, terwijl evenmin een aflossingsschema voor de lening is vastgesteld. Ook in de (volgens gemachtigde vermoedelijk in de loop van 2003) op schrift gestelde rekening-courantovereenkomst is hieromtrent niets bepaald, terwijl evenmin is vastgelegd tot welke omvang de kredietverstrekking zou kunnen of mogen oplopen. 
      b.	Het door belanghebbende in rekening-courant aan de Stichting uitgeleende bedrag liep op van € 18.076 per 31 december 2000, via € 78.316 per ultimo 2001 en € 159.535 per ultimo 2002, naar € 224.433 per 31 december 2003.  
      c.	Belanghebbende heeft derhalve geen enkele waarborg bedongen ter verzekering van de aflossing van het sinds 2001 sterk opgelopen bedrag van de lening in rekening-courant, terwijl het ook volgens belanghebbende in de loop van 2002 duidelijk was geworden dat de Stichting in financiële problemen verkeerde. Hierbij moeten de in de uitspraak van de rechtbank onder 2.7 vermelde gegevens worden meegewogen. Daaruit volgt dat de exploitatieresultaten van de Stichting vanaf het jaar 2002 in toenemende mate negatief waren en dat het eigen vermogen van de Stichting in de jaren 2000 tot en met 2003 (met uitzondering van 2001) negatief was.
      d.	De inspecteur heeft aannemelijk gemaakt dat een zakelijk handelende crediteur in elk geval reeds per ultimo 2001 niet voor het op dat tijdstip uitstaande bedrag het hiervoor bedoelde debiteurenrisico zou hebben aanvaard. Buiten geschil is immers dat een in casu opgetreden onafhankelijke derde, de Bank, aan de Stichting in 2001 slechts een kortlopende rekening-courantlening had verstrekt die in de loop van 2001 afgelost diende te worden en dat belanghebbende voor deze lening van de Stichting borg diende te staan, waarbij (het pand op) de [E] als zekerheid diende voor het volledige bedrag van het verstrekte krediet. Het staat derhalve vast dat de Bank zekerheden had verlangd voor het in rekening-courant aan de Stichting verstrekte lening en bovendien strikte voorwaarden had gesteld aan het tijdig aflossen van dit krediet.
      e.	Gesteld noch aannemelijk geworden is dat de Stichting in de relevante periode over andere activa of een andere financiering beschikte waarmee de rekening-courantschuld aan belanghebbende zou kunnen worden afgelost.
    
    
    
      4.3.4. Gelet op het onder 4.3.3 overwogene is het Hof van oordeel dat de geldverstrekking in rekening-courant door belanghebbende in elk geval vanaf eind 2001, nadat de Stichting haar rekening-courantlening bij de Bank had moeten aflossen, onder zodanig onzakelijke voorwaarden is geschied dat belanghebbende daarmee een debiteurenrisico op zich heeft genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben geaccepteerd. Het Hof verwerpt belanghebbendes stelling dat zij, gelet op de verslechterende financiële situatie van de Stichting, zakelijk heeft gehandeld door geen zekerheden of een aflossingsschema te verlangen van de Stichting en evenmin het verder oplopen van de bedrag van de lening tegen te gaan. De door belanghebbende genoemde argumenten zien veeleer op de belangen van de (continuïteit van de) Stichting dan op de belangen van belanghebbende als schuldeiser en die argumenten snijden in het onderhavige geval reeds hierom geen hout, dat – naar de inspecteur, onder meer met zijn verwijzing naar de afgebroken onderhandelingen met MTB, aannemelijk heeft gemaakt – het [A] en [B], als (feitelijke) beleidsbepalers van zowel belanghebbende als de Stichting, niet primair te doen was om de continuïteit van de Stichting als zodanig, als wel om behoud van de door hen voorgestane wijze van ondernemingsuitoefening in de Stichting. 
      Aan ’s Hofs oordeel doet evenmin af het argument van belanghebbende dat zij eind 2001 niet anders kon dan akkoord gaan met het verder oplopen van de rekening-courantschuld van de Stichting – door de beëindiging van het rekening-courantkrediet van de Stichting bij de Bank – omdat de Bank haar aansprakelijk zou hebben gesteld indien de Stichting haar schuld aan de Bank niet tijdig zou hebben afgelost. Het is namelijk niet aannemelijk dat belanghebbende zakelijke redenen had om zich – kennelijk van de aanvang af - borg te stellen (en zekerheid aan de Bank te verlenen) voor de schuld van de Stichting aan de Bank. 
    
    
    4.3.5. Voorts heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat belanghebbende het onder 4.3.3 bedoelde debiteurenrisico enkel op zich heeft genomen met de bedoeling het belang van haar aandeelhouders ([A] en [B]) in die hoedanigheid te dienen. Uit de gedingstukken en de door partijen ter zitting gegeven toelichting volgt onmiskenbaar dat de onderneming van de Stichting in de relevante periode (2001 tot en met 2003) in belangrijke mate feitelijk werd uitgeoefend door [A] en [B]. De omstandigheid dat zij in de periode van 12 november 2001 tot 30 juli 2003 geen deel uitmaakten van het bestuur van de Stichting doet hier niet aan af, aangezien zij in deze periode wel de directie van de Stichting vormden. Het Hof acht het door de inspecteur aannemelijk gemaakt dat belanghebbende de lening onder de in 4.3.3 besproken onzakelijke voorwarden aan de Stichting heeft verstrekt om het haar aandeelhouders [A] en [B] daarmee mogelijk te maken de door hen gewenste wijze van ondernemingsuitoefening door de Stichting te continueren, terwijl een onafhankelijke derde (de Bank) niet bereid was onder deze voorwaarden deze ondernemingsuitoefening te financieren.
    
    4.3.6. Nu vaststaat dat het door belanghebbende voor het jaar 2003 geclaimde afwaarderingsverlies zijn oorzaak volledig vindt in de ultimo 2003 bestaande vordering in rekening-courant op de Stichting, kan het volledige bedrag ervan niet in mindering op de winst van belanghebbende worden gebracht, nu het geen negatief voordeel uit onderneming vormt, maar een onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden. 
    
    4.3.7. Reeds op grond van het hiervoor onder 4.3.1 tot en met 4.3.6 overwogene is het gelijk aan de inspecteur. Het Hof komt niet toe aan een beoordeling van de overige door hem ingenomen stellingen. 
    
    Slotsom
     
    4.4. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep tegen de uitspraak op bezwaar ongegrond verklaren.
    
    
    5. Kosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Awb. 
    
    
    6. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
      - verklaart het beroep tegen de uitspraak van de inspecteur ongegrond. 
    
    
    
    De uitspraak is gedaan door mr. H.E. Kostense, lid van de belastingkamer, in tegenwoordig-heid van mr. G.J.H.M. Milder-Wolbers als griffier. De beslissing is op 3 juni 2010 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.