ECLI:NL:GHARN:2011:BU6645, Gerechtshof Arnhem, 22-11-2011, 11-00326
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vennootschapsbelasting. 
        Afwaarderingsverlies vordering. Executiewaarde zekerheden.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector belastingrecht
    
    
    
      nummer 11/00326
      uitspraakdatum: 22 november 2011
    
    
    Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    X Beheer BV, gevestigd te T (hierna: belanghebbende),
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 14 april 2011, nummer AWB 10/1661, in het geding tussen belanghebbende en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur).
    
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.	Aan belanghebbende is voor het jaar 2006 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 5.081. Tevens is een bedrag aan heffingsrente in rekening gebracht van € 178.
      1.2.	De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 15 april 2010 de aanslag verminderd tot nihil en een verliesbeschikking vastgesteld van € 89.153. Het bedrag aan heffingsrente is verminderd tot nihil.  
      1.3.	Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen. De rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) heeft het beroep bij uitspraak van 14 april 2011 gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd voor zover deze de verliesbeschikking betreft, en het vastgestelde verlies vermeerderd tot € 90.377. 
      1.4.	Belanghebbende heeft bij brief van 22 april 2011, ingekomen bij het Hof op 
      26 april 2011, tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. 
      1.5.	De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
      1.6.	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 november 2011 te Arnhem. Zowel belanghebbende als de Inspecteur is met voorafgaande telefonische kennisgeving aan de griffier, niet verschenen. 
    
    
    2.	Feiten
    
    2.1. 	Belanghebbende vormt samen met haar dochtervennootschappen Tussenholding X Beheer BV en X Vastgoed BV een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. De activiteiten bestaan uit de exploitatie van onroerende zaken. Aandeelhouder van belanghebbende is X.
    
    2.2. 	X heeft een broer, A, die enig aandeelhouder is van A Beheer BV. Deze vennootschap houdt middellijk alle aandelen in BX Q BV, BX R BV, CX BV en A Vastgoed BV.
    
    2.3. 	X Vastgoed BV heeft per 30 november 2004 een geldlening verstrekt aan CX BV ter grootte van € 300.000. In de overeenkomst van geldlening is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
    
    
      “Artikel 2
      Over de hoofdsom of het niet-afgeloste gedeelte daarvan is door de geldnemer een rente verschuldigd van welke gelijk is aan de rente die de geldgever betaalt op zijn hiervoor opgenomen lening bij de Rabobank.
    
    
    
      Artikel 3
      Aflossing van de lening vindt plaats in onderling overleg doch uiterlijk per 28 februari 2005.”
    
    
    In de akte van geldlening zijn geen zekerheden genoemd en deze zijn bij het aangaan van de lening ook niet verstrekt. 
    
    2.4. 	Bij notariële akte van 3 december 2004 heeft A (in privé) aan X en zijn vennootschappen, waaronder X Vastgoed BV, hypotheek verleend tot een bedrag van € 400.000 (exclusief renten en kosten) op vier boothuizen in S – gelegen aan de a-straat 1, 2, 3 en 4 – en op de onverdeelde helft van het woonhuis b-straat 1 te T. Blijkens de akte heeft A de boothuizen in eigendom verkregen in de jaren 2001 tot en met 2003, heeft hij het woonhuis op 18 juni 2001 in eigendom verkregen, en is dit woonhuis bezwaard met een aan de moeder van J. en A toekomend vruchtgebruik. Eveneens blijkt uit de akte dat alleen boothuis a-straat 1 is bezwaard met een eerste hypotheek, gevestigd ten behoeve van de Rabobank. De door A verleende hypotheek strekt tot zekerheid van onder meer de door X Vastgoed BV verstrekte geldlening.
    
    
      2.5. 	Ook blijkens de openbare registers van het Kadaster hebben J. en A sinds 
      18 juni 2001 ieder de onverdeelde helft van de eigendom van het woonhuis b-straat 1 te T, welk woonhuis is bezwaard met een aan hun moeder toekomend recht van vruchtgebruik (bijlage 33 bij het verweerschrift in eerste aanleg). 
    
    
    2.6. 	Op 2 september 2005 is tussen X Vastgoed BV en CX BV een onderhandse (verpandings)overeenkomst gesloten. Hierin is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
    
    
      “Overwegende dat:
      - de door X Vastgoed B.V. verstrekte lening van 300.000 euro, aan CX B.V., niet volledig is afgelost op 28 februari 2005.
      - er geen zicht op is dat dit wel op korte termijn alsnog zal gebeuren, omdat de door de Rabobank beloofde herfinanciering voor CX B.V. niet tot stand is gekomen.
    
    
    
      Ondergetekenden komen daarom het navolgende overeen:
      1. De complete inventaris, spuitcabine’s, machines en gereedschappen etc. (zijnde alle roerende zaken van BX Q B.V., en van BX R B.V.) die in de panden aan de c-straat 14-10 te Q, en aan de d-straat 1 te R, aanwezig zijn; (t.w.: computers, meubulair, en apparatuur van receptie, kantoorruimte’s, en schaftlokaal. Hefbruggen, cabines, lasapparatuur, en alle andere machines en gereedschappen van werkvloer, lakaanmaak ruimte en opslagruimtes).
    
    
    
      Alle bedrijfswagens van tot A behorende B.V.’s;
      De Botenhuisjes van A;
      De onverdeelde helft van de woning aan de b-straat 1 te T, van A (bij partijen bekend);
      Als onderpand c.q. borg voor de lening zullen dienen.
    
    
    2. Op de hoofdsom van de lening van 300.000 euro, of het niet-afgeloste gedeelte daarvan, is door CX B.V., (of een of meerdere andere B.V.’s van A) een rente, verhoogd met 0,5%, en aflossing verschuldigd welke gelijk is aan die welke X Vastgoed betaald op zijn hiervoor opgenomen lening bij de Rabobank.”
    
    2.7. 	In de jaarrekening 2005 van X Vastgoed BV is onder meer het volgende vermeld: 
    
    
      “Lening CX B.V.
      	2005 (€)
      Stand per 1 januari	300.000
      Verstrekt in boekjaar	0
      Afgelost in boekjaar	    - 64.550
      Stand per 31 december 	235.450
    
    
    
      Aflossing van deze lening vindt plaats in onderling overling doch zou uiterlijk 28 februari 2005 plaatsvinden. In onderling overleg is besloten de looptijd van de lening te verlengen tot onbepaalde tijd. 
      Over de vordering wordt 4,80% rente berekend.”
    
    
    Blijkens de jaarrekening heeft X Vastgoed BV per 31 december 2005 ook een vordering op BX R BV van € 10.000, en een vordering op BX Q BV van € 2.068.
    
    2.8. 	In februari 2007 zijn BX Q BV, BX R BV, A Vastgoed BV en CX BV in staat van faillissement verklaard. A in privé is niet failliet verklaard. X Vastgoed BV heeft zijn vorderingen niet bij de curator in de faillissementen ingediend. 
    
    2.9. 	De in de hypotheekakte en de verpandingsovereenkomst bedoelde boothuizen hebben op de waardepeildata 1 januari 2007 en 1 januari 2009 de volgende WOZ-waardes:
    
    
      		1 januari 2007	1 januari 2009
      a-straat 1: 	€ 94.000	
      a-straat 2: 	   6.000	6.000	
      a-straat 3: 	 83.000	48.000 (na bezwaar)
      a-straat 4: 	 92.000	63.000 (na bezwaar)
    
    
    2.10. 	De Rabobank heeft op 20 augustus 2008 als eerste hypotheekhouder het boothuis a-straat 1 openbaar verkocht en daarbij een opbrengst gerealiseerd van € 37.000. De koper heeft in zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2009 dit boothuis in box 3 gewaardeerd op € 94.000. 
    
    2.11. 	Het in de hypotheekakte en de verpandingsovereenkomst genoemde woonhuis aan de b-straat 1 te T heeft op waardepeildatum 1 januari 2007 een WOZ-waarde van € 341.000. 
    
    2.12. 	Belanghebbende noch X Vastgoed BV heeft de boothuizen en het woonhuis tot op heden uitgewonnen. A is nog immer eigenaar van de boothuizen 2, 3 en 4. Ook de situatie met betrekking tot het woonhuis is tot op heden ongewijzigd.
    
    2.13.	 Belanghebbende heeft in overleg met de curator de verpanding prijsgegeven van alle roerende zaken (inventaris, spuitcabines, machines, gereedschappen etc.) van BX Q BV en BX R BV, die in de panden aan de c-straat 14-10 te Q, en aan de d-straat 1 te R aanwezig zijn, alsmede van de bedrijfsauto’s. In ruil daarvoor heeft belanghebbende de spuitcabines – nieuwprijs circa € 500.000, aldus belanghebbende ter terechtzitting bij de Rechtbank – voor een zeer gunstige prijs kunnen kopen van de curator. Het verschil tussen de marktwaarde van de spuitcabines en de met de curator overeengekomen prijs voor de spuitcabines is niet afgeboekt op de vordering van belanghebbende op de vennootschappen van A. Overigens is de hoogte van dit verschil in de onderhavige procedure niet duidelijk geworden, maar is blijkens uitlatingen van belanghebbendes gemachtigde ter zitting in eerste aanleg, aanzienlijk. 
    
    2.14. 	Belanghebbende heeft in verband met de in 2.8. genoemde faillissementen de vordering op CX BV van € 235.450 volledig ten laste van haar winst over het jaar 2006 afgewaardeerd. Hetzelfde geldt voor de vorderingen van € 10.000 en € 2.068. Verder is een ongespecificeerd bedrag van € 1.134 ten laste van de winst gebracht.
    
    2.15. 	De Inspecteur heeft voornoemde afwaarderingen van in totaal € 247.518, alsmede de aftrek van € 1.134, gecorrigeerd.
    
    2.16. 	Belanghebbendes gemachtigde heeft ter zitting van de Rechtbank opgemerkt dat belanghebbende de executie van de boothuizen heeft uitgesteld, omdat belanghebbende  verwacht dat deze huizen later meer zullen opbrengen. Verder heeft de gemachtigde daar opgemerkt dat belanghebbende ervan uitgaat dat zij in de toekomst al het geld nog zal ontvangen. 
    
    2.17. De Rechtbank heeft belanghebbende uitsluitend in het gelijk gesteld voor wat betreft de aftrek van € 1.134. Ter zake van de afwaarderingen heeft de Rechtbank overwogen dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de verstrekte zekerheden per eind 2006 ontoereikend waren voor de inning van de vorderingen, zodat er geen aanleiding is de vorderingen af te waarderen.
    
    2.18. De Rechtbank heeft bij haar beslissing de volgende zekerheden in aanmerking genomen:
    
    
      - Boothuis a-straat 2 WOZ-waarde 1 januari 2007 	€    6.000
      - Boothuis a-straat 3 WOZ-waarde 1 januari 2007	83.000
      - Boothuis a-straat 4 WOZ-waarde 1 januari 2007	92.000
      Totaal	181.000
      Executiewaarde boothuizen (80%)		144.800
    
    
    
      - Woonhuis b-straat 1 WOZ-waarde 1 januari 2007	341.000
      Waarde vruchtgebruik (factor 8 * 4%, ofwel 32%)	109.120
      Waarde bloot eigendom	231.880
    
    
    
      Waarde onverdeelde helft van A	115.940
      Executiewaarde woonhuis (80%)		92.752
      Totaal 			237.552
    
    
    Verder heeft de Rechtbank overwogen dat het verschil tussen de marktwaarde van de gekochte spuitcabines en de met de curator overeengekomen prijs ten onrechte niet is afgeboekt op de vorderingen van in totaal € 247.518 – hetgeen ter zitting van de Rechtbank door belanghebbendes gemachtigde is erkend – en indien dit wel zou zijn geschied het resterende deel van de vorderingen gedekt zou zijn door voornoemde executiewaarden van de boothuizen en het woonhuis. 
    
    3. 	Geschil
    
    3.1. 	Partijen houdt verdeeld of belanghebbende terecht het afwaarderingsverlies van in totaal € 247.518 ten laste van haar winst heeft gebracht. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend.
    
    3.2. 	Belanghebbende stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat aan de verstrekte zekerheden – de boothuizen a-straat 2, 3 en 4, alsmede het woonhuis aan de b-straat – een te hoge executiewaarde is toegekend. In dat verband voert belanghebbende aan dat de gehanteerde WOZ-waarden, de theoretische berekening van de blooteigendomswaarde van het woonhuis (op basis van artikel 18 en 19 Uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 2001), alsmede het voor de berekening van de executiewaarde gehanteerde percentage van 80, geen realistisch beeld geven van de executiewaarde. 
    
    3.3. 	De Inspecteur verdedigt de tegenovergestelde opvatting. Daarenboven wijst de Inspecteur erop dat het verschil tussen de marktwaarde van de spuitcabines en de met de curator overeengekomen prijs ten onrechte niet is afgeboekt op de vorderingen, zodat in zoverre evenmin sprake kan zijn van een afwaardering. 
    
    3.4. 	Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank. De Inspecteur concludeert tot bevestiging.
    
    4. 	Overwegingen
    
    4.1. 	Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat op belanghebbende de last rust te bewijzen dat ten tijde van de afwaardering (ultimo 2006) de (executie)waarde van de door A verstrekte zekerheden lager is dan de nominale waarde van de vorderingen. Deze bewijslastverdeling brengt mee dat indien er twijfel bestaat over het door belanghebbende gestelde, dit ten nadele werkt van belanghebbende. 
    
    4.2. 	De Inspecteur heeft als uitgangspunt genomen dat de verstrekte zekerheden – kort gezegd de boothuizen en het woonhuis – moeten worden gewaardeerd op de daarvoor vastgestelde WOZ-waarden per waardepeildatum 1 januari 2007, dat voor de waardering van de bloot eigendom van het woonhuis wordt aangesloten bij de waardering van genotsrechten als bedoeld in artikel 18 en 19 Uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 2001, en dat de executiewaarde wordt berekend op 80% van de geschatte waarde bij normale verkoop. Deze uitgangspunten brengen mee dat de executiewaarde van de door A verstrekte zekerheden niet lager is dan de nominale waarde van de vorderingen, aldus de Inspecteur. Voor een afwaardering van de vorderingen is dan geen plaats.
    
    4.3. 	Nu belanghebbende betoogt dat voornoemde uitgangspunten onjuist zijn en de executiewaarde van de verstrekte zekerheden lager is dan de nominale waarde van de vorderingen, ligt het op haar weg om dat aannemelijk te maken. Ter staving van haar betoog dat voor de boothuizen de (onherroepelijk vaststaande) WOZ-waarden per 1 januari 2007 te hoog zijn vastgesteld, heeft belanghebbende een uitspraak op bezwaar van 10 januari 2011 ingebracht, waaruit blijkt dat de WOZ-waarde van de boothuizen a-straat 3 en 4 per 1 januari 2009 is verminderd tot respectievelijk € 48.000 en € 63.000. Deze waardepeildatum is twee jaren gelegen na de datum per welke de verstrekte zekerheden moeten worden gewaardeerd (31 december 2006). Het Hof ziet daarin reden om aan deze WOZ-waarden geen betekenis toe te kennen voor de waardering per 31 december 2006, te meer omdat tegen de WOZ-waarden per 1 januari 2007 geen bezwaar is gemaakt. Voor het overige heeft belanghebbende geen relevante bewijsmiddelen, zoals een taxatierapport, overgelegd ter onderbouwing van haar betoog. Het Hof acht belanghebbende dan ook niet geslaagd in de op haar rustende bewijslast. Van een zakelijke afwaardering is derhalve geen sprake, zodat belanghebbende geen verlies ten laste van haar winst kan brengen. 
    
    4.4. 	Gelet op het vorenstaande dient het hoger beroep ongegrond te worden verklaard. 
    
    
      5. 	Proceskosten
      Het Hof vindt geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    
      6. 	Beslissing
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan te Arnhem door mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, mr. C.M. Ettema en mr. B.F.A. van Huijgevoort, in tegenwoordigheid van mr. N. ten Broek als griffier. 
    
    De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 november 2011.
    
    De griffier,					De voorzitter,
    
    
    
    (N. ten Broek)					(A.J.H. van Suilen)
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op:
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
      de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
      postbus 20303, 2500 EH Den Haag
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.