ECLI:NL:GHAMS:2011:BU1566, Gerechtshof Amsterdam, 20-10-2011, 09/00637
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Bijtelling privégebruik auto terecht toegepast. 
        Verlies terecht niet geaccepteerd. Geen omkering van de bewijslast (art. 27e AWR) op de grond dat niet aan art. 47 AWR is voldaan, daar de bewijslast ter zake van het verlies reeds bij belanghebbende rustte. Wel omkering van de bewijslast op de grond dat niet aan de bewaarplicht van art. 52, lid 4 AWR is voldaan. Art. 27e AWR zoals dit vanaf 1 juli 2011 luidt, bezien in samenhang met het per die datum in werking getreden art. 52a AWR, kan niet bedoeld zijn voor situaties, zoals de onderhavige, waarin op 1 juli 2011 (hoger) beroep aanhangig is en de inspecteur niet tot het nemen van een informatiebeschikking bevoegd is. 
        Verzuimboete passend en geboden.
        Geringe overschrijding redelijke termijn in hogerberoepsfase gecompenseerd in voortvarendheid eerste aanleg.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      kenmerk P09/00637
    
    
    20 oktober 2011
    
    uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      [X], te [Z], belanghebbende,
      gemachtigde P. Boersen,
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 08/6610 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst Utrecht-Gooi/kantoor Amersfoort,
      de inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      De inspecteur heeft met dagtekening 30 november 2007 aan belanghebbende voor het jaar 2004 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 65.821. Gelijktijdig is een verzuimboete opgelegd van € 794.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 5 september 2008, de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 44.431. De verzuimboete is gehandhaafd.
      Bij uitspraak van 12 augustus 2009 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
      Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 16 september 2009. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 juni 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
     
    
    
    
    
    
    
    
    
    2. Feiten
    
    2.1. De rechtbank heeft in de onderhavige zaak de navolgende feiten vastgesteld:
    
    2.1. [Belanghebbende] was in 2004 als directeur/enig aandeelhouder in dienst van [A BV] (hierna: [A BV]), gevestigd te [Q]. Van deze vennootschap genoot eiser een loon van € 34.310.
    
    
      2.2. [A BV] heeft in het onderhavige jaar een auto van het merk Mercedes C220 TDI, met kentekennummer [kentekennummer], ter beschikking gesteld aan [belanghebbende]. 
      De catalogusprijs van deze auto bedroeg € 50.605. 
    
    
    2.3. Sinds 1 december 2003 exploiteert [belanghebbende] een belwinkel in de vorm van de eenmanszaak [B], gevestigd te [C]. 
    
    2.4. [Belanghebbende] heeft het hem uitgereikte aangiftebiljet IB/PVV 2004 niet teruggestuurd, ook niet na de aan hem verzonden aanmaning met dagtekening 1 september 2005, waarin eiser tot 1 oktober 2005 in de gelegenheid is gesteld het aangiftebiljet terug te sturen. Op 17 april 2007 heeft eiser aangifte IB/PVV 2004 gedaan.
    
    2.5. In voormelde aangifte heeft [belanghebbende] melding gemaakt van de looninkomsten van [A BV] ad € 34.310. [Belanghebbende] heeft bij brief van 12 september 2007 verzocht om het negatieve resultaat van € 16.489 van [B] alsnog in aanmerking te nemen.
    
    
      2.6. Bij het vaststellen van de aanslag heeft [de inspecteur], naast de door [belanghebbende] aangegeven looninkomsten van € 34.310 en het nader aangegeven verlies van [B] van € 16.489, rekening gehouden met niet aangegeven opbrengst van telefoonkaarten ad 
      € 48.000. De aanslag is aldus vastgesteld naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 65.821. Tevens is een verzuimboete opgelegd van € 794 wegens het voor de vierde maal te laat doen van aangifte.
    
    
    2.7. Bij brieven van 9 juli 2008, 5 augustus 2008 en 13 augustus 2008 heeft [de inspecteur] [belanghebbende] verzocht om primaire bescheiden ten aanzien van de door [belanghebbende] op 2 juli 2008 overgelegde rittenregistratie, ten aanzien van het aangegeven verlies van € 16.489 en ten aanzien van het startkapitaal van de onderneming. [Belanghebbende] heeft hierop niet gereageerd.
    
    2.8. Bij uitspraak op bezwaar heeft [de inspecteur] de winstbijtelling van € 48.000 teruggenomen evenals het geaccepteerde verlies van [B] van € 16.489 en een bijtelling privégebruik auto ter zake van de door [A BV] aan [belanghebbende] ter beschikking gestelde auto in aanmerking genomen van € 10.121 (22%). Aldus heeft [de inspecteur] het bij aanslag vastgestelde belastbaar inkomen uit werk en woning verminderd tot € 44.431. Tevens heeft hij de verzuimboete gehandhaafd.”
    
    Tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten zijn op zichzelf geen grieven gericht, zodat ook het Hof van die feiten zal uitgaan. Hieraan voegt het Hof nog het volgende toe.
    
    
    
    
    2.2. De aanslag is gedagtekend 30 november 2007. 
    
    2.3. Tot de stukken behoort een door J. Boersen, de administrateur van belanghebbende, overgelegd overzicht met als opschrift ‘Kilometeradministratie 2004’ betreffende door belanghebbende, woonachtig [A-straat 1] te [C], met een Mercedes 220 CDI verreden kilometers.
    
    2.4. In een brief van de inspecteur aan belanghebbende van 9 juli 2008 is onder meer het volgende vermeld:
    
    
      “Voor de verdere afwikkeling van uw bezwaar heb ik de volgende vragen:
      - kilometeradministratie (de kilometeradministratie is op 2 juli jl. ontvangen)
      1. graag ontvang ik van u de primaire administratie (b.v. agenda) waaruit de 
          rittenadministratie is opgebouwd;
      (…)
      - beoordeling resultaat [B]
      (…)
      Om het door u aangegeven resultaat uit onderneming op juistheid te kunnen beoordelen verzoek ik u:
      1. de vastleggingen van de gevoerde gesprekken (telefonie) aan te tonen (…);
      2. tevens verzoek ik u de achterliggende bescheiden zoals de call d[e]tail rapporten toe te 
          sturen;
      3. de inkoopfacturen telefonie ad. € 38.867;
      4. huurnota’s ad. € 16.512;
      5. met bankbescheiden het startkapitaal van € 10.000 aan te tonen.”
    
    
    2.5. In een brief van de inspecteur aan belanghebbende van 22 augustus 2008 is onder meer het volgende vermeld:
    
    
      “Voor de verdere afwikkeling van uw bezwaar heb ik (…) een aantal vragen gesteld over de door uw adviseur ingediende kilometeradministratie van de Mercedes en over de jaarrekening van [B]. U heeft mijn vragen niet binnen de door mij gestelde termijn beantwoord. Ook op mijn rappelbrief van 5 augustus 2008 heeft u niet gereageerd. (…)
      Ondanks het voorgaande ben ik van mening dat destijds bij het vaststellen van de definitieve aanslag onvoldoende rekening is gehouden met alle feiten en omstandigheden. 
      De aangebrachte omzetcorrectie van € 48.000 komt te vervallen. Het door u in de jaarrekening van [B] aangegeven verlies van € 16.489 wordt echter niet geaccepteerd.
      (…)
      Ten aanzien van de (…) ter beschikking gestelde auto, Mercedes 220 CDI (…) heeft uw adviseur, de heer Boersen, mij op 2 juli 2008 de kilometeradministratie toegestuurd. (…) 
      In mijn brief van 9 juli 2008 heb ik hierover vragen gesteld (…). Op deze brief heb ik geen antwoord mogen ontvangen. 
      (…)
      Beoordeling van de verzuimboete
      (…)
      In paragraaf 21 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 wordt een onderscheid gemaakt tussen een eerste, tweede, derde, vierde/ en volgend verzuim. In uw geval is sprake van een vierde verzuim en is de aanslag tot een positief bedrag vastgesteld. 
    
    
    
    De verzuimboete bij een positief bedrag en een eerste [het Hof leest: vierde] verzuim bedraagt € 794.”
    
    2.6. In het beroepschrift is onder meer het volgende vermeld: 
    
    
      “De kilometeradministratie is door mij persoonlijk opgesteld. Dagelijks wordt door mij op kantoor de administratie van de voorgaande dag bijgewerkt op de computer op basis van de gereden kilometers en bezochte lokaties. 
      (…)
      De kilometeradministratie is pas op 2 juli 2008 overhandigd aan de heer [Y] omdat deze administratie op een computer stond die ondertussen uit de roulatie was genomen.
      (…)
      Een vastlegging van de gevoerde gesprekken in flexfone (…) en de achterliggende bescheiden, de call details, zijn door mij niet bewaard gebleven omdat de computer waar deze gegevens op bewaard waren, bij de verkoop van de zaak in 2005 (…) overgedragen is aan de nieuwe eigenaar. (…) De computerbestanden zijn niet gekopieerd.”
    
    
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    
      In hoger beroep is – evenals dat in eerste aanleg het geval was – in geschil of:
      1. de bijtelling voor privégebruik auto terecht is toegepast;
      2. het verlies ten bedrage van € 16.489 uit hoofde van [B] terecht niet in 
          aanmerking is genomen;
      3. de verzuimboete terecht is opgelegd.
    
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Met betrekking tot het privégebruik auto heeft de rechtbank het volgende geoordeeld:
    
    
      “4.1. Artikel 3.20 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (tekst 2004), hierna: de Wet, bepaalt voor zover hier van belang:
      “1. Indien aan de belastingplichtige ook voor privé-doeleinden een auto ter beschikking staat, wordt op jaarbasis ten minste 22% van de waarde van de auto als onttrekking in aanmerking genomen. De auto wordt in ieder geval geacht ook voor privé-doeleinden ter beschikking te staan tenzij blijkt dat de auto op jaarbasis voor niet meer dan 500 kilometer voor privé-doeleinden wordt gebruikt.
      2. Indien uit een rittenregistratie of anderszins blijkt dat de auto op jaarbasis voor niet meer dan 500 kilometer voor privé-doeleinden wordt gebruikt, wordt de onttrekking gesteld op nihil.
      (…)
      4. Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld waaraan een rittenregistratie moet voldoen. Tevens kunnen regels worden gesteld over het anderszins laten blijken dat de auto op jaarbasis voor niet meer dan 500 kilometer voor privé-doeleinden wordt gebruikt.
      (…)
      7. Voor de toepassing van dit artikel wordt woon-werkverkeer geacht niet voor privé-doeleinden plaats te vinden.”
    
    
    
    
      4.2. Het op het vierde lid van voormelde bepaling gebaseerde artikel 9 van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 (hierna: UR IB 2001) bepaalt:
      	De rittenregistratie als bedoeld in artikel 3.20 van de wet bevat ten minste de volgende gegevens: 
      a.	merk, type en kenteken van de auto; 
      b.	periode van terbeschikkingstelling van de auto; 
      c.	per rit: 
      1.	datum; 
      2.	beginstand en eindstand van de kilometerteller; 
      3.	beginadres en eindadres; 
      4.	de gereden route indien deze afwijkt van de meest gebruikelijke; 
      5.	het karakter van de rit.
    
     
    4.3. Op eiser rust de last om aan te tonen dat hij in het onderhavige jaar de auto voor niet meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden heeft gebruikt. De wetgever heeft gekozen voor een zware vorm van bewijslast voor degene die wil voorkomen dat hij een bijtelling krijgt wegens privégebruik. Het enkel aannemelijk maken dat er 500 of minder privékilometers gereden zijn is daartoe niet voldoende; de wetgever verlangt dat dit blijkt. Hierbij geldt de vrije bewijsleer, hetgeen voor dit geval betekent dat het bewijs niet slechts beperkt is tot een rittenadministratie, maar dat dit ook geleverd kan worden door andere middelen. Daarbij zij opgemerkt dat de rechter vrij is in de keuze en waardering van de bewijsmiddelen.
    
    4.4. Eiser stelt dat hij de auto in 2004 voor minder dan 500 kilometer voor privé-doeleinden heeft gebruikt en heeft ten bewijze van deze stelling een kilometeradministratie van alle gereden kilometers, een registratie van de privé gereden kilometers alsmede een kilometer- en een brandstofafrekening van de leasemaatschappij overgelegd. Volgens de kilometeradministratie van eiser is met de auto 345 kilometer privé gereden.
    
    4.5. De rechtbank stelt voorop dat een rittenregistratie niet bij voorbaat dient te worden verworpen indien deze niet aan alle in 4.2. aangehaalde vereisten van de UR IB 2001 voldoet, doch dat een administratie tenminste zodanig sluitend dient te zijn dat daaruit eenduidig kan worden afgeleid hoeveel kilometers met de auto privé is gereden. De rechtbank is van oordeel dat de door eiser overgelegde kilometeradministratie te onbetrouwbaar is en te veel onnauwkeurigheden bevat om de conclusie te rechtvaardigen dat eiser overtuigend heeft aangetoond dat hij de hem ter beschikking gestelde auto op jaarbasis voor niet meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden heeft gebruikt. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat eiser ter zitting heeft verklaard dat het is voorgekomen dat hij ritten niet in zijn administratie heeft genoteerd. Dit betekent dat de genoteerde eindstand in de administratie van eiser in die gevallen niet overeenkomt met de stand op de kilometerteller, dat eiser die extra kilometers in andere ritten heeft gecompenseerd en op die wijze de kilometeradministratie in overeenstemming heeft gebracht met de stand op de kilometerteller. Dit heeft weer tot gevolg heeft dat de kilometeradministratie niet in alle gevallen na beëindiging van een rit de werkelijke stand van de kilometerteller weergeeft. Daarnaast ontbreekt de primaire vastlegging van de gereden kilometers waarop de kilometeradministratie is gebaseerd; eiser heeft ter zitting verklaard daar niet (meer) over te beschikken. 
    
    
    
    Voorts komen er discrepanties voor tussen de kilometeradministratie en de tankgegevens in die zin dat verschillende malen getankt is terwijl op die dag niet is gereden, namelijk op 23 mei, 15 en 29 augustus, 12 september en 3 oktober, dan wel dat verschillende malen ergens getankt is, terwijl op die dag niet in die buurt is gereden, namelijk op 7 augustus en 26 november. Tot slot geeft, blijkens de tankpasgegevens van de leasemaatschappij, de kilometeradministratie geen aansluiting tussen de getankte hoeveelheid diesel en de opgegeven kilometers, omdat - uitgaande van een gemiddeld dieselverbruik van de auto van 1:20 - in verschillende periodes volgens de kilometeradministratie onmogelijk veel met de auto is gereden, bijvoorbeeld in de periode van 11 tot en met 27 december 2.245 kilometer bij een getankte hoeveelheid van 55 liter. 
    
    4.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat eiser niet aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan. De omstandigheid dat, zoals eiser ter zitting heeft gesteld, hij niet in alle gevallen met de tankpas betaald heeft, maar contant, maakt dit oordeel niet anders. Gelet daarop gaat de rechtbank voorbij aan het ten bewijze van die stelling door eiser ter zitting gedane aanbod om alsnog tanknota’s te overleggen. De correctie bijtelling privégebruik auto is derhalve terecht aangebracht. Het beroep is in zoverre ongegrond.”
    
    
      4.2.1. In hoger beroep heeft belanghebbende aangevoerd dat hij over een schootcomputer (laptop) beschikt, dat hij daarop per rit de benodigde gegevens heeft vastgelegd, waarvan een print tot de stukken behoort. Dit is volgens belanghebbende de primaire vastlegging. 
      Niet gezegd kan derhalve worden dat een primaire vastlegging ontbreekt. Als verklaring voor de omstandigheid dat volgens de tankpas gegevens van belanghebbende is getankt op dagen dat er niet is gereden, stelt belanghebbende dat de tankpas op die dagen door zijn broer is gebruikt en dat de opgenomen bedragen per kas zijn gerestitueerd. Voorts is er volgens belanghebbende ook getankt zonder dat de tankpas is gebruikt.
    
    
    4.2.2. Ter zitting van het Hof is namens belanghebbende nog het volgende opgemerkt: 
    
    
      “Het vertrekpunt van de ritten die in de kilometeradministratie zijn opgenomen, is in beginsel het adres [A-straat 1] in [C]. Rit 1 uit de kilometeradministratie is het adres waar de auto is opgehaald. Rit 2 is van dit laatste adres naar de [B-straat 1] in [D]. Deze afstand is 68 kilometer. Rit 3 is van de [A-straat 1] [C] naar de [C-straat 1] in [C]. Het is mij onduidelijk waarom deze rit 35 kilometer bedroeg. Wellicht heeft belanghebbende niet de kortste route genomen.
      Belanghebbende heeft op kantoor de kilometeradministratie op zijn laptop ingevuld aan de hand van de kilometerstand en het adres dat hij bezocht had. Aan de hand van een adressenbestand kon hij dit adres opzoeken. Van de kilometerstand is geen primaire vastlegging. De lijst geeft de kilometerstand en het bezochte adres weer en voldoet aan de wettelijke eisen.”
    
    
    4.3. De inspecteur acht de verklaring van belanghebbende voor het gebruik van de tankpas op dagen dat niet is gereden ongeloofwaardig. Voorts heeft de inspecteur verwezen naar hetgeen hij in eerste aanleg naar voren heeft gebracht.   
    
    
    
    
    
    
    4.4. Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank op goede gronden geoordeeld dat belanghebbende niet aan de op hem ingevolge artikel 3.20, eerste lid, Wet inkomsten-belasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) rustende (verzwaarde) bewijslast heeft voldaan. Hieraan voegt het Hof toe dat niet is gebleken dat de overgelegde kilometeradministratie (bijlage 10, verweerschrift in eerste aanleg) is gebaseerd op een betrouwbare vastlegging van de kilometerstanden. Voorts bleek ter zitting dat, indien ervan wordt uitgegaan dat – zoals belanghebbende ter zitting heeft verklaard – het adres [A-straat 1] te [C] als vertrekpunt voor de in het overzicht vermelde ritten fungeert, ter zake van één of meer naar een adres in [C] afgelegde ritten een onverklaarbaar aantal kilometers is genoteerd. Hetgeen belanghebbende ter zake van het gebruik van de tankpas heeft aangevoerd kan verder in het midden blijven.   
    
    4.5.  Met betrekking tot het verlies van het [B] heeft de rechtbank het volgende geoordeeld:
    
    “4.7. Indien niet dan wel niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge de artikelen 47 en 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), verklaart de rechtbank het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (artikel 27e AWR).
    
    
      4.8. Verweerder heeft, naar aanleiding van door de FIOD verstrekte informatie dat eiser mogelijk betrokken was bij een fraude met telefoonkaarten en naar aanleiding van zijn constatering dat het blijkens de jaarrekening behaalde winstpercentage erg laag was, teneinde het aangegeven resultaat uit onderneming te kunnen beoordelen, eiser bij brief van 9 juli 2008 verzocht de volgende inlichtingen en bescheiden te verstrekken:
      1.	de vastleggingen van de gevoerde gesprekken (flexfone);
      2.	de achterliggende bescheiden, zoals de call detail rapporten;
      3.	de inkoopfacturen telefonie ad € 38.867;
      4.	huurnota’s ad € 16.512;
      5.	de bankbescheiden van het startkapitaal van € 10.000.
    
    
    
      Aangezien aan dit verzoek geen gehoor werd gegeven heeft verweerder eiser nogmaals bij brieven van 5 en 13 augustus 2008 in de gelegenheid gesteld om te reageren. 
      In laatstvermelde brief heeft verweerder eiser erop gewezen dat in het geval niet aan haar verzoek wordt voldaan, de bewijslast zal worden omgekeerd en verzwaard bij het doen van uitspraak op bezwaar. Bij gebreke van enige reactie van de zijde van eiser heeft verweerder het geclaimde verlies in de uitspraak op bezwaar niet geaccepteerd, omdat eiser niet heeft doen blijken dat het gestelde verlies is geleden.
      Eerst bij het instellen van beroep bij de rechtbank heeft eiser enige inzage gegeven in de sub 3 en 4 verzochte inkoop- en huurgegevens en daartoe enkele bescheiden overgelegd (bijlagen 6 en 7 bij het beroepschrift). Omtrent de sub 5 verzochte gegevens heeft eiser ter zitting gesteld dat hij deze gegevens niet kan verschaffen omdat dit bedrag contant is betaald. Eiser heeft deze stelling, die door verweerder wordt betwist, op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Ook voor het niet verstrekken van de sub 1 en 2 verzochte gegevens (flexfone bestanden en call details) heeft eiser geen aannemelijke verklaring gegeven. Bovendien heeft hij hierover wisselend verklaard. In de eerste plaats heeft hij dienaangaande gesteld dat de flexfone bestanden en de call details naar aanleiding van twee in 2004 bij [B] ingestelde controles door de Belastingdienst zijn gekopieerd en meegenomen. 
    
    
    
      In de tweede plaats heeft eiser dienaangaande gesteld dat bij het hoorgesprek van 26 maart 2008 de gehele administratie is meegebracht inclusief de flex fone- en de call detailrapporten en zijn verstrekt aan de controlerend ambtenaar [Y]. In de derde plaats heeft eiser dienaangaande gesteld dat de flexfone bestanden en call details niet bewaard zijn gebleven omdat de computer waarop deze gegevens bewaard waren bij de verkoop van [B] in 2005 is overgedragen aan de koper, [E BV]. De rechtbank merkt daarbij op dat het dermate onzorgvuldig omspringen met gegevens ten aanzien waarvan een bewaarplicht geldt voor rekening en risico van eiser komt. Voor geen van voormelde stellingen heeft eiser enig bewijs bijgebracht.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat met het niet verstrekken van de sub 1, 2 en 5 verzochte bescheiden en inlichtingen niet volledig is voldaan aan de verplichting zoals geformuleerd in artikel 47 van de AWR. Dit betekent dat de rechtbank overeenkomstig artikel 27e van de AWR het beroep ongegrond zal verklaren, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de bestreden uitspraak onjuist is.
    
    
    4.9. Eiser heeft in de tot de jaarrekening behorende winst- en verliesrekening het verlies van € 16.489 als volgt berekend:
    
    
      Bruto resultaat		
      Omzet	€	180.074 
      Inkoop	€	147.760
    
    
    
      Totaal bruto resultaat	€	32.314
      Bedrijfskosten		
      Personeelskosten	€	22.890
      Afschrijvingskosten	€	2.190
      Huisvestings- en inventariskosten	€	19.876
      Inkoop-, vervoer- en verkoopkosten	€	239
      Financieringskosten	€	65
      Algemene kosten	€	3.543
    
    
    Netto resultaat	€	- 16.489
    
    
      Eiser heeft geen of onvoldoende bewijs verschaft ter onderbouwing van deze cijfers; de toelichting op de winst- en verliesrekening is onvoldoende. Afgezien van enkele bij het beroepschrift gevoegde bewijsstukken met betrekking tot inkoop- en huisvestingskosten, heeft eiser ter onderbouwing van deze cijfers geen enkel primair (ontleend aan de administratie) bewijsstuk overgelegd. Met name is geen inzicht gegeven in de omzetgegevens omdat de flexfone gegevens en call details ontbreken en zijn met de door eiser bij het beroepschrift gevoegde facturen van [A BV] van ultimo 2004, in totaal € 35.772,35, de totale inkoopkosten van € 147.760 slechts zeer ten dele onderbouwd. Van de overige bedrijfskosten heeft eiser in het geheel geen bewijs overgelegd. 
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt, laat staan doen blijken, dat hij in 2004 verlies heeft geleden. Verweerder heeft het gestelde verlies over 2004 terecht niet geaccepteerd. Ook in zoverre is het beroep ongegrond.”
    
    
    4.6.1. In hoger beroep heeft belanghebbende aangevoerd dat de vastlegging van de gesprekken in flexfone en de zogenoemde ‘call details’ niet zijn bewaard, omdat de computer waarop deze gegevens waren opgeslagen in 2005, bij de verkoop van de onderneming, is overgedragen aan een nieuwe eigenaar. Voorts heeft belanghebbende gesteld dat bovenbedoelde gegevens reeds in het bezit waren van de Belastingdienst; in het kader van controles die in 2004 zijn verricht. Bovendien zouden alle gegevens, met uitzondering van de vastleggingen van de gevoerde gesprekken in flexfone en de ‘call details’, in 2008 aan een controlerend ambtenaar zijn verstrekt. De controlerend ambtenaar zou over de onderzochte administratie zeer tevreden zijn geweest.
    
    4.6.2. Ter zitting van het Hof is namens belanghebbende nog het volgende verklaard:
    
    
      “Nu u mij de gelegenheid geeft een verklaring af te leggen omtrent een mogelijke omkering van de bewijslast op grond van het schenden van de bewaarplicht van artikel 52 AWR, wil ik het volgende kwijt. Ik ontken niet dat de call details en de flexfone-gegevens niet zijn bewaard na 2004. Daar is niets meer aan te doen.
      Ik ben zelf de boekhouder van belanghebbende. Ik heb alles tot mijn beschikking gehad. De aangifte klopt perfect. Dat de gegevens nu niet meer beschikbaar zijn, is flauwekul. De Belastingdienst heeft deze gegevens meegenomen. Er wordt een spel gespeeld, waarbij ik nu het bewijs moet leveren voor 2004. [Y] heeft na zijn waarneming ter plaatse alles akkoord bevonden.”
    
    
    4.7. De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de informatie-verplichting van artikel 47 Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en dat op die grond de wettelijke omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is. De inspecteur heeft uitdrukkelijk betwist dat er in 2004 bij belanghebbende een controle is verricht en dat in 2008 de administratie zou zijn overgelegd. In dat verband wijst de inspecteur erop dat eerst na een aan belanghebbende gedaan compromisvoorstel, bij brief van 9 juli 2008, informatie aan belanghebbende is gevraagd.
    
    4.8.1. Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank op goede gronden geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij met zijn belwinkel in 2004 een negatief resultaat van € 16.489 heeft behaald. Het Hof volgt de rechtbank overigens niet in de door haar toegepaste ‘omkering van de bewijslast’ op de grond dat belanghebbende niet aan de informatieverplichting van artikel 47 AWR heeft voldaan. Aangezien het geschil (de omvang van) een verlies uit onderneming betreft, moet ervan worden uitgegaan dat ter zake van dat verlies de bewijslast reeds op belanghebbende rust. In een dergelijk geval heeft het niet beantwoorden door belanghebbende van (feitelijke) vragen van de inspecteur geen gevolgen voor het door belanghebbende te leveren bewijs (verg. HR 18 februari 2011, 10/00556, BNB 2011/143; zie ook HR 3 februari 2006, nrs. 41.329 en 41.814, BNB 2006/204 en 205).
    
    4.8.2. Naar het oordeel van het Hof zou de drager van de hiervoor vermelde flexfone-gegevens en ‘call details’, in dit geval een computer, tot de administratie hebben te behoren van de in 2004 door belanghebbende gedreven belwinkel, als bedoeld in artikel 52, eerste lid, AWR. Ter zake van een dergelijke gegevensdrager dan wel een daarmee vergelijkbaar medium geldt op grond van artikel 52, vierde lid, AWR een bewaarplicht gedurende zeven jaren. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende niet aan deze bewaarplicht voldaan. Het verweer dat de gegevensdrager bij de verkoop van de onderneming is overgedragen aanvaardt het Hof niet als een uitzondering op de bewaarplicht. Het heeft op de weg van belanghebbende gelegen om, hetzij de computer van de verkoop van (onder meer) de bedrijfsactiva uit te sluiten, hetzij ervoor zorg te dragen dat hij op een alternatieve en controleerbare wijze over in 2004 op de bedrijfscomputer opgeslagen gegevens kon blijven beschikken. Nu daarvan in het onderhavige geval geen sprake is, is niet te ontkomen aan de conclusie dat belanghebbende ter zake van de hiervoor bedoelde gegevensdrager niet aan de bewaarplicht heeft voldaan. Op deze grond acht het Hof de ‘omkering van de bewijslast’ van artikel 27e AWR  van toepassing, met als gevolg dat belanghebbende ervan moet doen blijken dat de uitspraak op bezwaar onjuist is. In dit verband gaat het Hof ervan uit dat in fiscaalbestuursrechtelijke zaken waarin op 1 juli 2011 (hoger) beroep aanhangig is, artikel 27e AWR van toepassing is zoals deze bepaling van kracht was vóór 1 juli 2011. De met ingang van 1 juli 2011 in werking getreden tekst van artikel 27e AWR (Wet van 27 mei 2011, Stb. 2011, 265, en Besluit van 14 juni 2011, Stb. 2011, 301), bezien in samenhang met het per die datum in werking getreden artikel 52a AWR, kan naar het oordeel van het Hof niet zijn bedoeld voor situaties, zoals de onderhavige, waarin op 1 juli 2011 (hoger) beroep aanhangig is en de inspecteur niet tot het nemen van een informatiebeschikking bevoegd is. Wat dit laatste betreft overweegt het Hof het volgende. Het nemen van een informatiebe-schikking houdt verband met het uitoefenen van de desbetreffende informatiebevoegdheid. Aangezien de uitoefening van een informatiebevoegheid ten aanzien van een belastingplich-tige/procespartij in de (hoger)beroepsfase niet is toegestaan (verg. HR 10 februari 1988, nr. 23.925, BNB 1988/160), moet ervan worden uitgegaan dat in diezelfde fase ook het nemen van een daarmee verband houdende informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a, eerste lid, AWR, niet (meer) is toegestaan. Een en ander daargelaten de vraag welk gevolg de Wet van 27 mei 2011, Stb. 265, heeft als het gaat specifiek om naleving van de bewaarplicht.    
    
    4.8.3. Het Hof volgt de rechtbank in haar oordeel dat belanghebbende geen feitelijke gronden aannemelijk heeft gemaakt die het in aanmerking nemen van het door belanghebbende gestelde belwinkelverlies zouden rechtvaardigen en dat belanghebbende evenmin ervan heeft doen blijken dat de bestreden uitspraak op het bezwaar onjuist is. Voorts kan niet gezegd worden dat de inspecteur, door het gestelde verlies niet in aanmerking te nemen, de hoogte van het belastbaar inkomen van belanghebbende onredelijk heeft geschat.          
    
    4.9.  Met betrekking tot de verzuimboete heeft de rechtbank het volgende geoordeeld:
    
    “4.10. Verweerder heeft aan eiser een verzuimboete opgelegd wegens het niet tijdig doen van de vereiste aangifte. Ingevolge artikel 9, eerste lid, van de AWR wordt met betrekking tot belastingen welke ingevolge de belastingwet bij wege van aanslag worden geheven, de aangifte gedaan bij de inspecteur binnen een door hem gestelde termijn van tenminste een maand na het uitnodigen tot het doen van aangifte. In het derde lid is bepaald dat de inspecteur de belastingplichtige daarna kan aanmanen binnen een door hem gestelde termijn aangifte te doen. Indien de belastingplichtige de aangifte niet binnen de ingevolge artikel 9, derde lid, gestelde termijn (van aanmaning) heeft gedaan, vormt dit ingevolge artikel 67a, eerste lid, van de AWR een verzuim ter zake waarvan de inspecteur hem gelijktijdig met de vaststelling van de aanslag, een boete van ten hoogste € 1.134 kan opleggen. Op grond van paragraaf 21, derde lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 bedraagt de boete in geval van een vierde verzuim € 794. 
    
    4.11. Nu niet bestreden is dat eiser de aangifte niet binnen de gestelde termijn heeft ingediend, en dat dit een vierde verzuim betreft, oordeelt de rechtbank dat verweerder terecht een boete wegens het niet (tijdig) doen van aangifte heeft opgelegd. Mede gelet op de omstandigheid dat het bedrag van de aanslag positief is, acht de rechtbank een boete van € 794 passend en geboden. Ook in zoverre is het beroep ongegrond.”
    
    
      4.10. Ofschoon belanghebbende in zijn hogerberoepschrift geen specifieke grief tegen de verzuimboete heeft gericht, gaat het Hof ervan uit dat het hoger beroep mede is gericht tegen de beslissing van de rechtbank betreffende de verzuimboete. Het Hof acht in het onderhavige geval de motivering van het hoger beroep ter zitting van het Hof – anders dan de inspecteur heeft gesteld – niet tardief. 
      4.11. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende gesteld dat de verzuimboete veel te hoog is en in geen relatie staat tot het resultaat van de onderneming. De inspecteur heeft – kort gezegd – aangevoerd dat de hoogte van de verzuimboete in overeenstemming is met het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst. 
    
    
    4.12. Voor wat betreft de hoogte van de verzuimboete sluit het Hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank. 
    
    
      4.13. Ambtshalve overweegt het Hof dat sprake is van een geringe overschrijding van de redelijke termijn in de hogerberoepsfase, aangezien het hoger beroep is ingesteld op 16 september 2009 en daarop niet binnen twee jaar na deze datum uitspraak wordt gedaan. 
      Het Hof verbindt hieraan echter geen gevolg, aangezien gerekend vanaf de aanvang van de strafvervolging – het Hof knoopt daarvoor in dit geval aan bij de dagtekening van de aanslag (30 november 2007) – niet een langere termijn is verstreken dan van vier jaar. Het Hof acht de geringe termijnoverschrijding in de hogerberoepsfase in het onderhavige geval gecompenseerd in de voortvarendheid die in eerste aanleg is betracht. 
    
    
    
      Slotsom
      4.14. Het vorenoverwogene leidt ertoe dat, met aanvulling van gronden, de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
    
    
    
    5. Kosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    Aldus gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en H.N. van der Kolk, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.G. Detweiler als griffier. De beslissing is op 20 oktober 2011 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.