ECLI:NL:RBBRE:2006:AZ7829, Rechtbank Breda, 29-12-2006, AWB 05/3161
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2006-12-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is als feitelijk bestuurder van de B.V. aansprakelijk gesteld voor de belastingschulden van deze B.V. De rechtbank acht de kennelijke aansprakelijkheidsstelling bewezen wegens het niet voeren van een deugdelijke administratie en het verkopen van activa ver onder de boekwaarde. Beroep ongegrond.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 05/3161
    
    
    Uitspraakdatum: 29 december 2006
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    [belanghebbende], wonende te [woonplaats], eiser,
    
    en
    
    de ontvanger van de Belastingdienst, verweerder.
    
    Eiser en verweerder worden hierna aangeduid als respectievelijk belanghebbende en ontvanger. 
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 13 mei 2004 als (feitelijk) [BV1]der van [BV2] (handelend onder de naam [BV2] i.o.) aansprakelijk gesteld voor de belastingschulden van deze B.V., inclusief boete, renten en kosten, tot een bedrag van in totaal € 347.965. Dit bedrag kan als volgt worden uitgesplitst, belasting € 303.790, boete € 30.056, invorderingsrente € 2.323 en kosten € 11.796. De voormelde belastingschuld is opgebouwd uit de volgende belastingschulden:
    
    
      Middel		Tijdvak	    Dagtekening
      Loonheffing		September 2002  27 november 2003
      Loonheffing		Oktober 2002	    27 november 2003
      Loonheffing		November 2002    27 november 2003
      Loonheffing		December 2002    27 november 2003
      Loonheffing		Januari 2003	    27 november 2003
      Loonheffing		Februari 2003	    27 november 2003
      Loonheffing		Maart 2003	    27 november 2003
      Loonheffing		April 2003	    27 november 2003
      Loonheffing		Mei 2003	    27 november 2003
      Loonheffing		Juni 2003	    27 november 2003
      Loonheffing		Juli 2003	    27 november 2003
      Loonheffing		Juli 2003	    27 november 2003
      Loonheffing		Juli 2003	    27 november 2003
      Loonheffing		Augustus 2003	    27 november 2003
      Loonheffing		Augustus 2003	    29 april 2004
      Loonheffing		September 2003   29 april 2004
      Loonheffing		September 2003   29 april 2004
      Loonheffing		Oktober 2003	    29 april 2004
      Loonheffing		November 2003    29 april 2004
      Loonheffing		December 2003    29 april 2004
      Omzetbelasting		September 2003   29 april 2004
      Omzetbelasting		Oktober 2003	    29 april 2004
      Omzetbelasting		November 2003    29 april 2004
      Omzetbelasting		December 2003    29 april 2004
      Omzetbelasting		Januari 2004	    29 april 2004
    
    
    1.2. Belanghebbende heeft tegen de beschikking aansprakelijkstelling bezwaar aangetekend. De ontvanger heeft bij uitspraak op bezwaar van 13 juli 2005, gelet op de verminderingen die de inspecteur heeft verleend op een aantal aanslagen waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, de beschikking aansprakelijkstelling verminderd tot totaal € 229.670. 
     
    1.3. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 19 augustus 2005, ontvangen bij de rechtbank op 22 augustus 2005, beroep ingesteld waarbij door de griffier van belanghebbende een griffierecht is geheven van € 37.
    
    1.4. De ontvanger heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
      1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 maart 2006 te [woonplaats]. 
      Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde, alsmede de ontvanger.
    
    
    1.6. Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar.
    
    1.7. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft de rechtbank partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.
    
    1.8. Met toestemming van partijen heeft de rechtbank bepaald dat een nader onderzoek ter zitting achterwege blijft. 
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    2.1. Belanghebbende is bestuurder van [BV1], in de zin van artikel 36, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 (Inv.wet).
    
    2.2. [BV1], voorheen genaamd [BV3], maakte onderdeel uit van de [concern-groep]. Deze [concern-groep] was een concern bestaande uit een vijftal B.V.’s. Met uitzondering van [BV1] zijn op 18 juli 2001 de B.V.’s van dit concern failliet verklaard. De activiteiten van de [concern-groep] bestonden uit detachering van personeel. Met toestemming van de curator en de rechter commissaris is per 18 juli 2001 de activa uit de failliete boedel door [BV1] overgenomen om de detacheringactiviteiten in afgeslankte vorm voort te zetten (doorstart). Van deze activa maakte deel uit een post inventaris ter grootte van ƒ 20.000. 
    
    2.3. Ter voldoening aan de betalingsverplichting uit de in 2.2 genoemde overname is naderhand een betalingsregeling overeengekomen. Met betrekking tot de fiscale verplichtingen zijn vanaf de datum van de doorstart met de ontvanger betalingsregelingen overeengekomen. Deze laatste betalingsregelingen zijn niet nagekomen.
    
    2.3. Na het faillissement heeft [BV1] de detacheringactiviteiten van de [concern-groep] voortgezet. [BV1] heeft daartoe twee B.V.’s opgericht, te weten [BV4]. Deze BV’s zijn nooit perfect geworden, zodat de activiteiten feitelijk door [BV1] zijn uitgevoerd.
    
    2.4. Op 10 december 2003 is surséance van betaling aangevraagd ten name van [BV1]. Deze surséance van betaling is verleend. Op 6 januari 2004 is [BV1] failliet verklaard. 
    
    2.5. Volgens de verkoopovereenkomst van 23 december 2002, op die datum “overeengekomen” en ondertekend, heeft op 2 augustus 2001 [BV4]. i.o. in de persoon van [BV3] (thans [BV1]) de kantoorinventaris verkocht aan [BV4], een andere rechtspersoon dan [BV4]. i.o., voor een koopprijs van € 4.000.
    
    2.6. De belastingdienst heeft van 15 januari 2004 tot en met 2 juli 2004 een boekenonderzoek uitgevoerd naar de gang van zaken bij [BV1], [BV4]. i.o. en [BV2] i.o.. Belanghebbende was als bestuurder bij deze drie B.V.(i.o.)’s betrokken.
    
    2.7. Blijkens rapportages van 14 oktober 2003 hebben [BV4] i.o. en [BV2] i.o. aan de verplichtingen uit hoofde van artikel 28, eerste lid, onderdeel f van de Wet op de loonbelasting 1994 voldaan. Deze B.V.'s hebben ook steeds de aan hen uitgereikte aangiften loonbelasting ingediend. De loonbelasting en omzetbelasting zijn steeds niet afgedragen.
    
    2.8. Voor het jaar 2001 zijn met betrekking tot [BV4] i.o. en [BV2] i.o. jaarrekeningen beschikbaar. Voor deze beide ondernemingen zijn tevens de conceptcijfers tot 30 september 2002 beschikbaar. De computers, en daarmee de administratie, en schermen van [BV1] zijn tussen 15 en 16 januari 2003 door diefstal verloren gegaan. Een back-up van de administratie is onleesbaar gebleken. Pogingen van belanghebbende de administratie te reconstrueren zijn niet gelukt.
    
    2.9. Met dagtekening 13 mei 2004 is belanghebbende aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven belastingschulden van [BV1] handelend onder de naam [BV2] i.o. wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur en door het toedoen van belanghebbende niet, danwel niet tijdig de volgens de aangiften verschuldigde bedragen werden voldaan. 
    
    
    3. Geschil
    
    
      3.1. In geschil is of ten aanzien van belanghebbende sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 36 van de Inv.wet. 
      Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de ontvanger bevestigend. 
    
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Ter zitting hebben zij hieraan het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd: 
    
    
      Gemachtigde van belanghebbende
      In augustus zijn aanvragen ingediend voor nieuwe fiscale nummers. De formulieren en de aangiften zijn pas in oktober door belanghebbende ontvangen. 
      Op 6 januari 2004 is [BV1] in staat van faillissement verklaard. Dit faillissement is op dit moment nog niet afgewikkeld. Ik heb de lijst van crediteuren van [BV1] niet bij me, maar deze lijst valt mee. De bewindvoerder heeft het advies gegeven om het faillissement van [BV1] aan te vragen. 
      De twee B.V.’s in oprichting zijn nooit perfect geworden. De jaarstukken zijn aan de hand van de stukken opgesteld door [kantoor]. Op geen enkel bankafschrift staat een investering vermeld ter grootte van de aanschaf van een inventaris.
      Van het boekenonderzoek is geen apart rapport opgesteld. De curator wilde in eerste instantie de bedragen van de inventaris niet op het taxatierapport vermelden. Ik weet niet of we hier stukken van hebben. 
    
    
    
      Ontvanger
      De ontvanger heeft belanghebbende aansprakelijk gesteld op basis van onbehoorlijk bestuur. De melding van de betalingsonmacht doet derhalve niet ter zake. Ik betwist deze melding ook niet. De ontvanger was op de hoogte van de betalingsonmacht bij [BV1] en derhalve is geen melding nodig. 
      Ik ben van mening dat de stellingen omtrent het onbehoorlijk bestuur voldoende zijn onderbouwd. Uit de correspondentie en het verweerschrift blijkt dat uitvoerig is ingegaan op de stellingen. 
      De ontvanger is niet verplicht om met de curator in overleg te treden. In deze zaak heeft de ontvanger echter wel overleg gevoerd met de curator. De curator was op de hoogte van de stappen van de ontvanger. De curator had belanghebbende ook aansprakelijk kunnen stellen. Het een sluit het ander niet uit. 
      De bekendheid van belanghebbende heeft niets te maken met een soort afrekening van het verleden, maar in het verleden is er wel al het een en ander gebeurd. De ontvanger heeft ervaringen met faillissementen van belanghebbende en toch heeft de ontvanger geprobeerd om een betalingsregeling te treffen met belanghebbende. Het verleden van belanghebbende is niet relevant geweest voor deze aansprakelijkstelling. 
      De betalingsproblemen bij [BV1] dateren al vanaf het begin van de onderneming en de twee niet perfect geworden B.V.’s. De eerste aangiften van de nieuwe ondernemingen zijn vrij laat gedaan, waardoor er direct een bedrag van € 300.000 aan belasting diende te worden betaald. Hiervoor waren geen reserves opgenomen. 
      De waarde van de inventaris heb ik vastgesteld aan de hand van het concept jaarstukken. Deze stukken zijn door belanghebbende zelf opgesteld. 
      De letters RNO staan voor registratie nieuwe ondernemer. Iedere nieuwe ondernemer dient aangifte te doen voor onder andere de loonbelasting en de omzetbelasting. [BV1] heeft zich in september 2001 aangemeld als nieuwe ondernemer. Aan de hand van die melding zijn aangiften uitgereikt. Dat de aangiften pas in oktober door belanghebbende zijn ontvangen, laat onverlet dat het geld gereserveerd moest worden om de belasting te betalen. 
      In de periode dat het een stuk minder gaat met de onderneming en het voltallige personeel wordt toch in dienst gehouden, dan weet je dat het mis gaat en dat er iets moet gebeuren. Vanaf het begin is er door [BV1] bijna geen winst behaald en toch hield belanghebbende zijn volledige personeel in dienst. Daarnaast heeft belanghebbende het risico van arbeidsongeschiktheid niet afgedekt en tot slot zijn er dan ook nog de door belanghebbende in het vooruitzicht gestelde bonussen. Ik ben van mening dat dit alles niet leidt tot goed ondernemerschap. 
      De belastingdienst en de bedrijfsvereniging zijn hoofdzakelijk de crediteuren die het failliete [BV1] op dit moment heeft. [BV1] heeft eerst surséance van betaling aangevraagd en de bewindvoeder heeft dit om laten zetten in een faillissement. 
      De twee B.V.’s, [BV4]. i.o. en [BV2] i.o., zijn nooit perfect geworden. Er is wel een B.V. met dezelfde naam als [BV4]. i.o., maar dit zijn twee verschillende B.V.’s. 
      Van het boekenonderzoek dat heeft geleid tot deze aansprakelijkstelling is geen rapportage geweest. 
      Van het jaar 2001 heb ik wel jaarstukken ontvangen. In het jaar 2002 moet er ook inventaris zijn aangeschaft, want anders is er geen aansluiting. 
    
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling. De ontvanger concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1. De ontvanger stelt dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur door belanghebbende in de zin van artikel 36, derde lid, van de Inv.wet, gelegen is in de volgende omstandigheden:
      a. Het niet zorgen voor voldoende financiële middelen, zowel bij de start als in het vervolgtraject van de onderneming;
      b. Het doen van investeringen/uitgaven zonder afdoende financiële dekking;
      c. Het niet reserveren van gelden voor de materiële belastingverplichtingen die, omdat het een nieuwe onderneming betreft, pas op een later tijdstip worden geformaliseerd;
      d. Het voortdurend nemen van risico’s zonder afdoende financiële dekking;
      e. Het niet voeren van een deugdelijke administratie;
      f. Het verkopen van activa ver onder de boekwaarde. 
    
    
    4.2. Niet is in geschil dat de doorstart en het vervolg traject zonder financiering door derden is geschied. Belanghebbende stelt, en de rechtbank hecht hieraan geloof, dat belanghebbende weliswaar heeft getracht kredieten ter financiering van die doorstart, en het vervolg daarop, te verkrijgen maar dat dit niet is gelukt. Niet is in geschil dat belanghebbende personeel aanhield ondanks dat de vraag naar detachering achterbleef en dit personeel niettemin een bonus in het vooruitzicht is gesteld. Al met al concludeert de rechtbank dat aannemelijk is dat de oorzaak van het achterblijven van de financiële middelen in hoofdzaak is veroorzaakt door het achterblijven van de opdrachten tot detachering. In dat geval moet beoordeeld worden of een redelijk denkende ondernemer in een dergelijke branche, de detacheringbranche, onder dergelijke omstandigheden het personeel zou hebben aangehouden en bovendien een bonus in het vooruitzicht zou hebben gesteld. De rechtbank is van oordeel dat in een periode van juli 2001 tot januari 2004 waarin wordt getracht tot een doorstart te komen en waarbij blijkt dat door het ontbreken van opdrachten en financiering door derden in die periode die doorstart niet zal lukken, niet het oordeel rechtvaardigt dat geen redelijk denkend bestuurder zo zou handelen. De omstandigheid dat belanghebbende er niet voor heeft gekozen het risico van arbeidsongeschiktheid en ziekte van het personeel bij een verzekeraar onder te brengen doet aan het vorenstaande niet af, immers in geval het risico zich niet voor doet maar daarvoor wel een verzekering is afgesloten, daarvoor direct middelen, de te betalen premies, noodzakelijk zijn terwijl juist die niet beschikbaar bleken.
    
    4.3. De ontvanger heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat er uitgaven of investeringen zijn gedaan. De stelling van de ontvanger dat de aansluiting van de post inventaris volgens de conceptjaarstukken 2002 niet aanluit op de jaarstukken voor het jaar 2001 is daartoe onvoldoende. Tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende maakt de ontvanger niet aannemelijk dat naast de in 4.3 bedoelde toezegging van een bonus, omvangrijke verplichtingen buiten de normaal te beschouwen uitgaven zijn gedaan. De omstandigheid vermeld in 4.1 onder d waarin mede betrekkend de omstandigheid dat een bonus is toegezegd, rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank niet de aanname dat met betrekking tot deze handelingen in een dergelijke branche, de detacheringbranche, onder dergelijke omstandigheden geen redelijk denkend bestuurder in een periode van juli 2001 tot januari 2004 waarin wordt getracht tot een doorstart te komen en waarbij blijkt dat door het ontbreken van opdrachten en financiering door derden in die periode die doorstart niet zal lukken, zou handelen. 
    
    4.4. Niet is in geschil dat de administratie niet meer bestaat en dat belanghebbende deze niet meer kan reconstrueren. [BV1] heeft derhalve niet voldaan aan de verplichting van artikel 52 van de AWR. [BV1] was administratieplichtig in de zin van die bepaling en een administratie ontbreekt. Belanghebbende was enig bestuurder van [BV1] zodat naar het oordeel van de rechtbank het ontbreken van die administratie volledig aan die bestuurder kan worden toegerekend. Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat geen redelijk denkend bestuurder in een dergelijke branche, de detacheringbranche, onder dergelijke omstandigheden, de administratie aan een dergelijk risico, een diefstal van de computer leidend tot het onherstelbaar verloren gaan van de administratie, bloot stelt. Zeker niet in een periode van juli 2001 tot januari 2004 waarin wordt getracht tot een doorstart te komen en waarbij blijkt dat door het ontbreken van opdrachten en financiering door derden in die periode die doorstart niet zal lukken. 
    
    4.5. Met betrekking tot de omstandigheid genoemd in 4.1 onder f overweegt de rechtbank als volgt. De ontvanger maakt tegenover de betwisting door belanghebbende aannemelijk dat de inventaris ver onder de boekwaarde is verkocht. Op grond van de in 2.5 genoemde overeenkomst is op 2 augustus 2001, een maand na de verwerving daarvan, de inventaris verkocht voor € 4.000. Deze inventaris is uit een failliete boedel als onderdeel van alle overgenomen activa gekocht voor ƒ 20.000 ofwel € 9.076. De overeenkomst waaruit de verkoop blijkt is gedateerd 23 december 2002 en vermeldt dat toen de verkoop is overeengekomen. Naar het oordeel is de overeenkomst innerlijk tegenstrijdig, aangezien het onmogelijk is op 23 december 2003 iets op 2 augustus 2002 overeen te komen. De rechtbank is van oordeel dat geen redelijk denkend bestuurder in een dergelijke branche, de detacheringbranche, onder dergelijke omstandigheden, in een periode van juli 2001 tot januari 2004 waarin wordt getracht tot een doorstart te komen en waarbij blijkt dat door het ontbreken van opdrachten en financiering door derden in die periode die doorstart niet zal lukken, als vorenstaand zou hebben gehandeld.
    
    4.6. Op grond van het in 4.4 en 4.5 overwogene is de rechtbank van oordeel dat geen redelijk denkend bestuurder deze handelingen in een dergelijke branche, de detacheringbranche, onder dergelijke omstandigheden, in een periode van juli 2001 tot januari 2004 waarin wordt getracht tot een doorstart te komen en waarbij blijkt dat door het ontbreken van opdrachten en financiering door derden in die periode, die doorstart niet zal lukken, zou verrichten, zodat ten aanzien van deze omstandigheden sprake is van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, derde lid van de Inv.wet. Bovendien is de rechtbank van oordeel dat dit met betrekking tot de omstandigheden e en f zonder twijfel geoordeeld moet worden. Het getuigt zonder twijfel van roekeloos bestuur om een administratie zodanig in te richten dat die administratie niet is op te stellen door de enkele omstandigheid dat de computer wordt gestolen. Bovendien getuigt het zonder twijfel van roekeloos bestuur een overeenkomst zoals bedoeld in 4.5, aan te gaan. Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de ontvanger is geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat ten aanzien van belanghebbende sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, derde lid van de Inv.wet. 
    
    4.7. Op grond van al het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de in geschil zijnde vraag bevestigend moet worden beantwoord. Voor dat geval is niet in geschil dat het beroep ongegrond is.
    
    
    5. Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    6. Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    Deze uitspraak is gedaan op 29 december 2006 door mr. C.A.F.M. Stassen, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. L. Abbing-van Kleef, griffier.
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum  hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosh. 
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.