ECLI:NL:RBSGR:2006:AZ7607, Rechtbank 's-Gravenhage, 15-11-2006, AWB 05/3045 LB/PVV
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Conversie aandelenopties in ene vennootschap in andere vennootschap door fusie is geen vervreemding als bedoeld in artikel 10a, lid 3, onderdeel a, Wet LB (tekst tot 1 januari 2005). Uitleg optieplannen.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 05/3045 LB/PVV
    
    
    Uitspraakdatum: 15 november 2006
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    [X.] BV, gevestigd te [Y.], eiseres,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst te [P.], verweerder.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 een naheffingsaanslag loonbelasting en premie volksverzekeringen (aanslagnummer [0000.00.000.0.00.0000]) opgelegd ten bedrage van € 149.898.
    
    1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 25 maart 2005 de naheffingsaanslag gehandhaafd. 
    
    1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 2 mei 2005, op diezelfde datum bij de rechtbank ontvangen, beroep ingesteld. 
    
    1.4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. 
    
    1.5.  Eiseres heeft schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd. Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. 
    
    1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 januari 2006. Namens eiseres zijn verschenen [personen]. Namens verweerder zijn verschenen [personen] 
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.
    
    2.1. Eiseres is een 100-procent-dochtermaatschappij van [X.] Inc. (hierna: [X. Inc.]), gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika. Alle aandelen in [X. Inc.] zijn op 22 augustus 2003 in het kader van een fusie overgenomen door de Amerikaanse vennootschap [I.] Corporation (hierna: [I.]) voor een, in contanten betaald, bedrag van USD 4,06 per aandeel. [I.] is genoteerd aan de NASDAQ in New York en was tot het moment van de fusie niet gelieerd aan [X. Inc.].
    
    
      2.2. [X. Inc.] had een aandelenoptieplan opgesteld ten behoeve van zogenoemde 'key employees' van haarzelf en van met haar gelieerde vennootschappen, waaronder eiseres.
      Aan een aantal werknemers van eiseres (hierna: de werknemers) zijn uit dien hoofde op 
      3 december 2001 en op 29 januari 2003 om niet opties op aandelen [X. Inc.] toegekend. De voorwaarden waaronder deze opties zijn verstrekt, zijn vastgelegd in respectievelijk het '2001 Stock Incentive Plan' en het '2002 Stock Incentive Plan' (hierna ook: de optieplannen). De toekenning geschiedde doordat aan de werknemers eerst een 'grant notice' werd verstrekt, waarna een 'stock option agreement' werd gesloten. De laatstbedoelde overeenkomst bevat specifiek op de Nederlandse situatie toegesneden additionele en afwijkende voorwaarden ten opzichte van de optieplannen. Tussen de optieplannen, de 'grant notice' en de 'stock option agreement', zoals deze in de verschillende jaren luidden, bestaan geen voor dit geschil relevante verschillen.
    
    
    2.3. De aan de werknemers toegekende opties hebben een looptijd van vijf jaar en kunnen onmiddellijk en onvoorwaardelijk worden uitgeoefend. De uitoefenprijs bedraagt 126 percent van de waarde van het onderliggende aandeel op het moment van toekenning van de optie. 
    
    
      2.4. De werknemers zijn bij brief van 2 februari 2004 geïnformeerd over de gevolgen van de fusie voor hun opties. De brief luidt voor zover hier van belang als volgt:
      "You held one or more options to purchase shares of the common stock of [X.], Inc.(...)
      As you know, [X.] entered into an Agreement and Plan of Merger (...) by and among [I.] Corporation (...).
      Pursuant to the Merger Agreement, at the effectieve time of the Merger (August 22, 2003), each of your then outstanding [X.] Options (to the extent unexercised) were assumed by [I.] and converted into an option to purchase shares of [I.] common stock. Employees that may have exercised stock options after August 22, 2003 will therefore see that they have received [I.] common stock.
      The Merger qualifies as "Corporate Transaction" under section 2 and 12 of the [X.] Plan. Except as described below, all other terms and conditions of each [X.] Option assumed by [I.] will continue in full force and effect.
      1. Definitions. Following the effective time of the Merger, each reference contained in the applicable [X.] Plan or stock option agreement (a) to the "Company" shall be deemed to refer to [I.] Corporation, a Delaware corporation, or any successor corporation thereto, and (b) to your "employmentservice" or another term having a similar meaning shall be deemed to refer to your similar relationship with [I.] or any of its subsidiaries.
      2-3 (...)
      4. Vesting. The vesting commencement date (i.e. the grant date of the [X.] Options) will remain the same.
      Taking into account the above, you will see that the characteristics of your stock option are not affected by the conversion. (...) The application of the Option Conversion Ratio ensures that the value of your stock option remains the same on the effective date of the Merger."
    
    
    2.5. De waarde van de op 3 december 2001 en op 29 januari 2003 aan de werknemers toegekende opties, berekend met toepassing van de in artikel 20, eerste en tweede lid, van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 (hierna: de Uitvoeringsregeling) bedoelde formule bedroeg op 22 augustus 2003 € 146.596 onderscheidenlijk € 164.467.
    
    
    3. Geschil
    
    3.1. In geschil is primair of sprake is van een vervreemding van aandelenoptierechten in de zin van artikel 10a, derde lid, onder a, van de Wet op de loonbelasting 1964 (tekst tot 1 januari 2005, hierna: de Wet). Indien deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, is in geschil of de naheffingsaanslag in strijd met het gelijkheidsbeginsel is opgelegd. 
    
    3.2. Eiseres beantwoordt de eerste vraag ontkennend en de tweede vraag bevestigend. Verweerder beantwoordt de eerste vraag bevestigend en de tweede vraag ontkennend. Verweerder neemt het standpunt in dat de werknemers hun opties hebben prijsgegeven of althans hebben laten afkopen, hetgeen in de visie van verweerder moet worden aangemerkt als een vervreemding in de zin van artikel 10a van de Wet. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft verweerder kort samengevat het volgende betoogd. De rechtbank merkt hierbij op dat zij, gelet op hetgeen in het dupliek is vermeld, er van uitgaat dat in dat stuk verweerders standpunt, zoals hij dat thans inneemt, is verwoord. In het kader van de overname van [X. Inc.] heeft [I.] de opties op aandelen [X. Inc.] vervangen door opties op eigen aandelen en is zij als contractspartij in de plaats getreden van [X. Inc.]. Door deze vervanging zijn de oude optierechten teniet gegaan en zijn als tegenprestatie nieuwe optierechten verstrekt. Aldus is civielrechtelijk sprake van afkoop, hetgeen fiscaal gelijk moet worden gesteld met vervreemding. Dat het begrip afkoop niet wordt genoemd in artikel 10a van de Wet is volgens verweerder slechts te wijten aan een tekstuele omissie van de wetgever; algemeen aanvaard is dat in fiscaal opzicht onder vervreemding ook afkoop moet worden begrepen. Aan artikel 12.3 van de optieplannen komt naar de mening van verweerder geen betekenis toe, hetzij omdat deze bepaling rechtens niets toevoegt, hetzij vanwege het voorwaardelijke karakter van die bepaling. Eiseres neemt, kort samengevat, de tegenovergestelde standpunten in. Tussen partijen is niet in geschil dat, zo de vragen worden beantwoord in de door verweerder voorgestane zin, de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Bij toekenning van de opties is geen gebruik gemaakt van de in artikel 10a, eerste lid, van de Wet bedoelde keuzemogelijkheid om de verwachtingswaarde van de opties niet als loon in aanmerking te nemen. Bij de toekenning is loonbelasting ingehouden en afgedragen over de waarde van de opties, welke waarde met toepassing van de in artikel 20, eerste en tweede lid, van de Uitvoeringsregeling bedoelde formule is berekend op € 4.245.
    
    4.2. Ingevolge artikel 10a, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet behoort, ingeval in het kader van de dienstbetrekking of vroegere dienstbetrekking met de werknemer een aandelenoptierecht is overeengekomen, mede tot het loon hetgeen door hem wordt genoten ter zake van de uitoefening of vervreemding van dat recht boven hetgeen in verband met dat recht reeds als loon in aanmerking is genomen, ingeval de uitoefening of vervreemding geschiedt binnen drie jaren na het overeenkomen van dat recht.
    
    4.3. De fusie tussen [I.] en [X. Inc.] is een zogenoemde 'corporate transaction'. In artikel 12.3 van de optieplannen is geregeld wat gebeurt met bij het personeel uitstaande opties in geval van een 'corporate transaction'. Op grond van dit artikel hebben de aan de werknemers toegekende opties met ingang van 22 augustus 2003 niet langer betrekking op aandelen [X. Inc.] maar op aandelen [I.]. In verband daarmee is zowel het aantal toegekende opties als de uitoefenprijs van de opties bijgesteld aan de hand van de 'conversion rate', dat wil zeggen de verhouding tussen de prijs die [I.] per aandeel [X. Inc.] betaalde (USD 4,06) en de beurswaarde van het aandeel [I.] op 22 augustus 2003 (USD 53,94). Het voormelde artikel 12.3 luidt voor zover hier van belang als volgt:
    
    "(a) In the event of a Corporate Transaction, except as otherwise provided in the instrument evidencing an Option and except as provided in subsection (b) below, each outstanding Option shall be assumed or an equivalent option or right substituted by the surviving corporation, the successor corporation or its parent corporation, as applicable ("the Successor Corporation") and such assumed or substituted Option shall continue to vest and become exercisable according to the original vesting schedule of the Option.
    
    (b) If in the event of a Corporate Transaction the Successor Corporation refuses to assume or substitute for an Option, then, the Plan Administrator shall notify the Participant in writing or electronically, at least five (5) business days prior to the close of the Corporate Transaction that the Option shall become fully vested and exercisable immediately prior to the date of the Corporate Transaction shall be exercisable only for a specified time period. At the expiration of the time period, the Option shall terminate, provided that the Corporate Transaction is consummated."
    
    4.4. Tussen partijen is niet in geschil dat in dit geval voor de toepassing van artikel 10a, derde lid, aanhef en onder a, geen sprake is van het uitoefenen van de opties en evenmin van vervreemding van de opties in civielrechtelijke zin.
    
    4.5. De rechtbank kan verweerder niet volgen. Artikel 12.3 van de optieplannen maakt deel uit van de op de optiecontracten van toepassing zijnde voorwaarden en is dus tussen die partijen bindend in geval van een 'corporate transaction'. Aangezien de fusie tussen [I.] en [X. Inc.] een 'corporate transaction' in de zin van artikel 12.3 van de optieplannen is, is de voorwaarde voor de toepassing van laatstgenoemd artikel vervuld.
    
    4.6. Artikel 12.3 van de optieplannen moet naar het oordeel van de rechtbank zo worden uitgelegd dat [X. Inc.] zich tegenover de werknemers heeft verplicht om in geval van een fusie of overname te bedingen dat de overnemende partij de opties zal overnemen of zal vervangen door gelijkwaardige opties of rechten, dan wel, indien de overnemende partij deze overname of vervanging weigert, de opties zelf af te wikkelen op de in onderdeel b van dat artikel omschreven wijze. Anders dan verweerder kennelijk meent, heeft [X. Inc.] niet de vrijheid om naar eigen inzicht één van deze beide mogelijkheden te kiezen. De werknemers hebben door het accepteren van artikel 12.3 van de optieplannen als voorwaarde voor het toekennen van de opties op voorhand ingestemd met de hierboven weergegeven handelwijze in geval van een fusie of overname. 
    
    4.7. Uit de brief van 2 februari 2004 leidt de rechtbank af dat [I.] de opties [X. Inc.] heeft overgenomen en deze heeft omgewisseld in opties [I.], onder instandhouding van de overige voorwaarden zoals die in de optieplannen, de 'grant notices' en de 'stock option agreements' waren vastgelegd. 
    
    4.8. Op grond van hetgeen hierboven is overwogen, kan niet worden geoordeeld dat de werknemers hun uit de optiecontracten voortvloeiende rechten hebben prijsgegeven. De contracten hadden immers van aanvang aan betrekking op opties [X. Inc.] of eventueel daarvoor in de plaatst te stellen andere opties. Voor het overige zijn de uit de optieplannen, de 'grant notices' en de 'stock option agreements' voortvloeiende rechten en verplichtingen ongewijzigd gebleven. Een dergelijke contractueel voorziene wijziging in het voorwerp van de optierechten kan niet worden gezien als afkoop van de opties. 
    
    4.9. De rechtbank overweegt verder het volgende. Artikel 10a, derde lid, van de Wet strekt blijkens de wetsgeschiedenis ertoe om een binnen drie jaar na het overeenkomen van een aandelenoptierecht uit de uitoefening of vervreemding daarvan behaald voordeel in de heffing van loonbelasting te betrekken, teneinde de fiscale behandeling van kortlopende aandelenoptierechten meer op één lijn te stellen met winstbonussen en tantièmes. Eiseres heeft gesteld, en dat wordt ondersteund door de onder 2.5 genoemde brief van 2 februari 2004 en het daarin opgenomen voorbeeld, dat de omwisseling van de onderliggende aandelen voor de werknemers niet tot het behalen van enig voordeel heeft geleid. Verweerder heeft deze stelling onvoldoende weersproken, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid daarvan. Nu er geen voordeel is behaald, zou heffing op basis van artikel 10a, derde lid, van de Wet ook niet stroken met de ratio van die bepaling.
    
    4.10. Gelet op hetgeen hiervoor, in samenhang beschouwd, is overwogen, moet de vraag of sprake is van een vervreemding van een aandelenoptierecht in de zin van artikel 10a, derde lid, onder a, van de Wet, ontkennend worden beantwoord. De vraag of de naheffingsaanslag in strijd met het gelijkheidsbeginsel is opgelegd, behoeft geen behandeling. Het beroep is gegrond, zodat de uitspraak op bezwaar moet worden vernietigd en de naheffingsaanslag moet worden herroepen.
    
    5. Proceskosten
    
    De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.368,50 (1 punt met een waarde van € 161 voor het indienen van het bezwaarschrift, 2,5 punt voor het indienen van het beroepschrift en de conclusie van repliek en het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1,5). 
    
    6. Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak op bezwaar 
      - herroept de naheffingsaanslag en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.368,50 en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiseres te voldoen;
      - gelast de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiseres betaalde griffierecht van € 276 te vergoeden.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 15 november 2006 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. D.A. Verburg, mr. M.A. Dirks en mr. J.J.B. Hulst, in tegenwoordigheid van mr. U.A. Salomons, griffier