ECLI:NL:HR:2008:AV1710, Hoge Raad, 12-12-2008, 41732
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2008-12-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Artikel 15, lid 1, Wet OB 1968 en artikel 1, lid 1, letter b, BUA; groothandel in grondstoffen voor medicijnen stelt goederen ter beschikking aan en laat diensten verrichten voor een andere ondernemer die geen recht op aftrek heeft; heeft hij recht op aftrek?

Nr. 41.732
      12 december 2008
    
    
    Arrest
    
    gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 13 december 2004, nr. 02/04192, betreffende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting.
    
    1. Het geding in feitelijke instantie
    
    
      Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1995 tot en met 31 december 1997 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd met een verhoging van de nageheven belasting, van welke verhoging de Inspecteur bij het opleggen van de aanslag kwijtschelding heeft verleend tot op vijftig percent. Na door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij gezamenlijke uitspraak de naheffingsaanslag verminderd en kwijtschelding van de verhoging verleend tot op vijfentwintig percent.
      Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
      Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
      Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
      Op 21 december 2005 heeft de Advocaat-Generaal W. de Wit geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep en tot verwijzing van de zaak.
    
    
    3. Beoordeling van de middelen
    
    3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
    
    3.1.1. Belanghebbende exploiteert een groothandel in grondstoffen voor medicijnen bestemd voor de behandeling van huidziekten. Zij levert de grondstoffen rechtstreeks dan wel door tussenkomst van een farmaceutisch bedrijf aan apothekers.
    
    
      3.1.2. Belanghebbende werkt nauw samen met de Stichting G (hierna: de Stichting). Het bestuur van belanghebbende wordt feitelijk uitgeoefend door B, die tevens de oprichter en bestuurder van de Stichting is. De statutair bestuurder van belanghebbende is de echtgenote van B. De hiervoor vermelde samenwerking is niet geformaliseerd maar berust op de persoonlijke omstandigheid van de echtelijke relatie van B en F.
      De Stichting heeft onder meer als doel het behandelen van patiënten met chronische huidziekten en allergieën, de exploitatie van medische centra, het management van medische apparatuur en de verhuur van thuiszorgapparatuur.
    
    
    3.1.3. De Stichting exploiteert in Q een medisch centrum dat is gespecialiseerd in de behandeling van huidziekten. In dat centrum zijn artsen-dermatologen werkzaam. Eén van de uitgevoerde behandelingsmethoden betreft fotodynamische therapie, een behandeling bestaande uit het gebruik van medicijnen in combinatie met een gelijktijdig uitgevoerde ultraviolet-lichttherapie en/of een lasertherapie. De licht- of lasertherapie wordt uitsluitend toegepast in combinatie met het gebruik van medicijnen. Patiënten kopen de voor die behandeling benodigde medicijnen zelf bij een apotheek en ondergaan na aanwending van de medicijnen een lichtbehandeling of laserbehandeling in het medisch centrum. De lichttherapie vindt soms plaats bij patiënten thuis. In dat geval stelt de Stichting aan de patiënt een lichtcabine ter beschikking die zij door een medewerker bij de patiënt thuis laat bezorgen met een auto met aanhanger.
    
    
      3.1.4. Belanghebbende stelde in het onderhavige tijdvak aan de Stichting voor de behandeling benodigde apparatuur - lichtcabines, lasers en UV-lampen - om niet ter beschikking. 
      In het onderhavige tijdvak heeft belanghebbende een aanhanger aangeschaft die door de Stichting wordt gebruikt ten behoeve van het vervoer van lichtapparatuur, met het oog op het gebruik daarvan bij de patiënten thuis. 
      In het onderhavige tijdvak heeft belanghebbende voorts een videobeeldcomputer en een computer aangeschaft die zijn geplaatst bij en worden gebruikt door de Stichting.
    
    
    
      3.1.5. De UV-lampen en de computer heeft belanghebbende in Nederland intracommunautair verworven, doch ter zake daarvan heeft zij geen verschuldigde omzetbelasting aangegeven. Evenmin heeft zij ter zake van deze verwervingen omzetbelasting in aftrek gebracht. De ter zake daarvan verschuldigde omzetbelasting, in totaal ƒ 18.713, heeft de Inspecteur nageheven en niet in aftrek toegelaten.
      De ter zake van de aanschaf van de overige hiervoor in 3.1.4 vermelde goederen aan belanghebbende in rekening gebrachte omzetbelasting, in totaal ƒ 33.298, heeft zij bij haar aangifte in aftrek gebracht. Deze omzetbelasting heeft de Inspecteur nageheven.
    
    
    3.1.6. In het onderhavige tijdvak heeft belanghebbende voorts aan de Stichting een personenauto (BMW) in gebruik gegeven, alsmede een in dat tijdvak aangeschafte andere personenauto (Jeep). De in het onderhavige tijdvak in verband met de personenauto's aan belanghebbende in rekening gebrachte omzetbelasting heeft belanghebbende bij haar aangifte in aftrek gebracht. Het betreft een bedrag van ƒ 19.983 ter zake van de aanschaf van de Jeep en een bedrag van ƒ 2380 ter zake van de overige met de personenauto's samenhangende kosten. De Inspecteur heeft deze bedragen nageheven.
    
    3.1.7. Belanghebbende heeft in het onderhavige tijdvak door haar statutair bestuurder (de echtgenote van B) een personenauto (Daihatsu) laten gebruiken. De Inspecteur heeft met betrekking tot die auto in het onderhavige tijdvak voor elk jaar een bedrag van ƒ 615 nageheven. 
    
    3.1.8. Belanghebbende heeft in het onderhavige tijdvak diensten afgenomen bestaande in het doen plaatsen in een tijdschrift van artikelen over medische huidbehandelingen bij de Stichting. Zij heeft de ter zake van die diensten aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting van ƒ 39.898 bij haar aangifte in aftrek gebracht. De Inspecteur heeft dit bedrag aan omzetbelasting nageheven.
    
    3.2. Het Hof is ervan uitgegaan dat belanghebbende door een kennelijke vergroting van haar afzetmogelijkheden baat heeft bij het door de Stichting laten gebruiken van de aanhangwagen, de videobeeldcomputer, de overige medische en automatiseringsapparatuur, de BMW en de Jeep, alsmede het afnemen van de hiervoor in 3.1.8 vermelde diensten. Het Hof heeft geoordeeld - voor zover te dezen van belang - dat de Inspecteur de hiervoor in 3.1.5 tot en met 3.1.8 vermelde bedragen aan omzetbelasting terecht heeft nageheven op grond van artikel 1, lid 1, letter b, van het Besluit uitsluiting aftrek omzetbelasting 1968 (hierna: het BUA). Betreffende de verhoging heeft het Hof geoordeeld dat een verhoging van 25 percent passend en geboden is.
    
    3.3. De middelen bestrijden 's Hofs beslissing inzake de aftrek van omzetbelasting met betrekking tot de aanhangwagen, de videobeeldcomputer en de overige medische en automatiseringsapparatuur, alsmede 's Hofs beslissing inzake de aftrek van omzetbelasting met betrekking tot de personenauto's en de hiervoor in 3.1.8 vermelde diensten. 
    
    3.4.1. Artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) bepaalt dat een ondernemer in aftrek brengt de omzetbelasting die andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening hebben gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur, voor zover de goederen en diensten door de ondernemer worden gebezigd in het kader van zijn onderneming. 
    
    3.4.2. In het hiervoor in 3.2 vermelde uitgangspunt van het Hof ligt besloten het oordeel dat de door de Stichting gebruikte goederen en de door belanghebbende afgenomen diensten bestaande in het doen plaatsen van de tijdschriftartikelen het bedrijfsbelang van belanghebbende dienen en mitsdien worden gebruikt in het kader van belanghebbendes onderneming, zodat belanghebbende in beginsel recht heeft op aftrek van de ter zake daarvan in rekening gebrachte omzetbelasting. Voor zover de middelen strekken ten betoge dat het Hof heeft miskend dat het ter beschikking stellen van de goederen en het voor eigen rekening nemen van de kosten van vorenbedoelde diensten door belanghebbende haar ondernemersbelang dienen, falen zij mitsdien bij gebrek aan feitelijke grondslag.
    
    3.5.1. Op grond van artikel 16 van de Wet juncto artikel 1, lid 1, letter b, van het BUA wordt de in artikel 15, lid 1, van de Wet bedoelde aftrek uitgesloten in de gevallen waarin en voor zover de goederen en diensten worden gebezigd voor het geven van relatiegeschenken of het doen van andere giften aan degenen bij wie, indien aan hen ter zake daarvan omzetbelasting in rekening is of zou zijn gebracht, deze in het geheel niet of hoofdzakelijk niet voor aftrek in aanmerking komt of zou komen. Ingevolge lid 2 van dit artikel wordt onder relatiegeschenken of andere giften verstaan alle prestaties welke de ondernemer in verband met zakelijke verhoudingen of uit vrijgevigheid ten behoeve van anderen verricht zonder vergoeding of tegen een vergoeding welke lager is dan de aanschaffings- of voortbrengingskosten dan wel, in geval van diensten, de kostprijs van die prestaties, de omzetbelasting niet daaronder begrepen.
    
    
      3.5.2. 's Hofs uitspraak of de stukken van het geding bieden geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat de drijfveer voor het zonder vergoeding laten gebruiken van de hiervoor in 3.1.4 en 3.1.6 vermelde goederen en het door belanghebbende voor haar rekening nemen van de hiervoor in 3.1.8 vermelde kosten verband houdt met zakelijke verhoudingen tussen belanghebbende en de Stichting. Immers, gelet op het hiervoor in 3.2 vermelde uitgangspunt van het Hof was het evenbedoelde handelen rechtstreeks gericht op het bevorderen van de afname van grondstoffen voor medicijnen door anderen dan de Stichting. Dit leidt tot de conclusie dat geen sprake is van relatiegeschenken in de zin van artikel 1, lid 2, van het BUA. 
      Gelet op het hiervoor in 3.2 vermelde uitgangspunt van het Hof is ook geen sprake van andere giften (vgl. HR 14 september 1988, nr. 25061, BNB 1988/320). Hieruit volgt dat de aftrekbeperking van artikel 1, lid 1, letter b, van het BUA geen toepassing kan vinden. De middelen treffen in zoverre doel. 
    
    
    3.6. De middelen klagen voorts erover dat het Hof zonder nadere motivering heeft geoordeeld dat met betrekking tot de nageheven omzetbelasting ter zake van het gebruik van de Daihatsu artikel 1, lid 1, letter b, van het BUA van toepassing is. De middelen slagen ook in zoverre. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, zijn niet begrijpelijk 's Hofs oordelen dat de Daihatsu was aan te merken als een relatiegeschenk of andere gift in de zin van dit artikel en dat uit de toepassing van dit artikel voortvloeit dat de Inspecteur tot heffing van een bedrag van ƒ 615 heeft kunnen overgaan.
    
    3.7. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.5 en 3.6 is overwogen kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling in verband met het hierna in 4 overwogene.
    
    4. Overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM
    
    In deze zaak is beroep in cassatie ingesteld op 21 januari 2005. Sindsdien zijn tot het moment dat de Hoge Raad in deze zaak arrest wijst, meer dan twee jaren verstreken. Dit levert wat de cassatieprocedure betreft een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM op. Het is aan het verwijzingshof om - met inachtneming van de totale duur van de berechting - te beoordelen of en, zo ja, in hoeverre aan vorenbedoelde overschrijding gevolg dient te worden verbonden voor de omvang van de verhoging.
    
    5. Proceskosten
    
    De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaken met nummers 41730 en 41731 met de onderhavige zaak samenhangen in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.
    
    6. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verklaart het beroep in cassatie gegrond,
      vernietigt de uitspraak van het Hof,
      verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
      gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 409, alsmede het bij het Hof betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van € 218, derhalve in totaal € 627,
      veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op een derde van € 1288, derhalve € 429,33, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, 
      veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op een derde van € 644, derhalve € 214,67, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en 
      wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P.J. van Amersfoort, P. Lourens, C.B. Bavinck en E.N. Punt, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2008.