ECLI:NL:GHSGR:2008:BD5876, Gerechtshof 's-Gravenhage, 27-05-2008, BK-06/00302
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-05-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Aansprakelijkstelling van de bestuurder ingeschreven bij de kamer van koophandel is terecht. De feitelijk bestuurder die geen verhaal bood hoefde niet aansprakelijk te worden gesteld. Een bestuurder die toelaat dat iemand die geen bestuurder van het lichaam is het beleid ervan bepaalt beeindigt daarmee niet zijn verantwoordelijkheid en verplichtingen als bestuurder.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
    
    Sector belasting
    
    Nummer BK-06/00302
    
    
    Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 27 mei 2008
    
    op het hoger beroep van X te Z tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 15 november 2006, nr. AWB 05/3436, betreffende na te noemen beschikking.
    
    
    Beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    1.1. Bij beschikking van 15 februari 2005 heeft de Ontvanger van de Belastingdienst P (hierna aan te duiden als: de Ontvanger) belanghebbende aansprakelijk gesteld voor onbe-taald gebleven bedragen ter zake van de aan de besloten vennootschap met beperkte aan-sprakelijkheid A B.V. te R opgelegde naheffingsaanslagen in de omzetbelasting en in de loonbelasting voor tijdvakken tussen 6 juli 2001 en 1 april 2002, zulks voor een totaalbedrag van € 39.674.
    
    1.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Ontvanger belanghebbendes bezwaar tegen de be-schikking afgewezen. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, het bedrag van de aansprakelijkstelling verminderd tot op € 37.776, de Ontvanger veroordeeld in de proceskosten groot € 322, en teruggave van het gestorte griffie-recht van € 37 gelast. 
    
    
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 105. De Ontvan-ger heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft vervolgens per faxbericht van 26 maart 2008 nadere stuken ingezonden. 
    
    2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechts-hof van 8 april 2008, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    Vaststaande feiten
    
    3.1. Het Hof gaat uit van de door de rechtbank als volgt vastgestelde feiten, waarbij door de rechtbank belanghebbende als eiser en de Ontvanger als verweerder is aangeduid:
    
    2.1. Op 26 april 2001 is in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fa-brieken Q (hierna: het handelsregister) ingeschreven de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in oprichting A B.V. i.o., welke vennootschap na haar op-richting op 10 juli 2001 in het handelsregister is ingeschreven als A B.V. (hierna: de B.V.). De B.V. is op 31 juli 2002 in staat van faillissement verklaard en op 20 januari 2005 ontbonden. Gedurende de gehele voormelde periode stonden in het handelsregis-ter als bestuurders van de B.V. uitsluitend ingeschreven eiser en E.
    
    2.2. De B.V. dreef een transportonderneming, welke voorheen werd gedreven door achtereenvolgens B B.V. (een vennootschap van eiser), de coöperatie C U.A., en de D- Groep (een groep van vier aan elkaar gelieerde vennootschappen). Eiser heeft bij al deze lichamen functies vervuld. Sinds februari 2000 - ten tijde van de coöperatie - is ook een zekere F intensief bij deze lichamen betrokken. Eiser en E hebben F ge-machtigd om namens hen alle bestuurshandelingen voor de B.V. te verrichten.
    
    2.3. Aan de B.V. zijn over tijdvakken tussen 6 juli 2001 en 1 april 2002 naheffings-aanslagen loon- en omzetbelasting tot een totaalbedrag van € 39.674 opgelegd, welke aanslagen de B.V. onbetaald heeft gelaten.
    
    2.4. Vervolgens heeft verweerder eiser en E als bestuurders van de B.V. aansprakelijk gesteld voor de vorenbedoelde loon- en omzetbelasting. F is niet aansprakelijk ge-steld, omdat deze - voor zover verweerder bekend - geen verhaal biedt. Hangende de onderhavige beroepsprocedure is door een andere aansprakelijk gestelde dan eiser een bedrag van (afgerond) € 1.898 voldaan.
    
    3.2. Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is voorts in hoger beroep, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
    
    3.2.1. Op 29 augustus 2001 is het faillissement uitgesproken van de D-Groep. Belangheb-bende en E waren bestuurders van die vennootschappen. De curator in die faillissementen heeft alle werknemers ontslagen.
    
    3.2.2. E is op 12 februari 2003 in staat van faillissement verklaard. Zijn faillissement is op 17 augustus 2006 geëindigd door verbindend worden van de slotuitdelingslijst.
    
    3.2.3. Van de medebestuurder E zijn door de Ontvanger wederom betalingen op de onderha-vige aanslagen verkregen, ten gevolge waarvan de belastingschuld waarop de aansprakelijk-stelling ziet, is afgenomen tot € 29.690,90.
     
    
    Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    4.1. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor de in voormelde aanslagen vervatte onbetaalde belastingschulden van de B.V. , welke vraag door belanghebbende ontkennend en door de Ontvanger bevestigend wordt beantwoord. 
    
    
      4.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de beschikking tot aansprakelijkstelling op de volgende gronden dient te worden vernietigd:
      a) De Ontvanger heeft niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken – in het bijzonder de naheffingsaanslagen en de schriftelijke weergave van het onderzoek naar de verhaalsmo-gelijkheden van F – in het geding gebracht.
    
    
    b) De Ontvanger had F als feitelijk bestuurder aansprakelijk dienen te stellen. Door zulks na te laten heeft hij gehandeld in strijd met in het algemeen rechtsbewustzijn levende beginse-len van behoorlijk bestuur, en wel met het motiveringsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. De hoofdelijke aansprakelijkheid brengt weliswaar mee dat de Ontvanger de keuze heeft bij wie van de bestuurders hij tot verhaal overgaat, maar die keuzevrijheid bestaat niet ten aanzien van de aansprakelijkstel-ling.
    
    c) Het staat niet vast dat er betalingsonmacht was op het moment waarop de voldoening op aangifte had moeten plaatsvinden. Als er betalingsonmacht was, moet de Ontvanger daarvan op grond van zijn contact met E op de hoogte zijn geweest.
    
    d) Het uitblijven van de betaling van de belastingbedragen is niet aan belanghebbende te wijten. Belanghebbende meende door zijn ontslag door de curator in de faillissementen van de D-Groep van zijn verantwoordelijkheden als bestuurder te zijn bevrijd.
    
    4.3. De Ontvanger heeft de standpunten van belanghebbende gemotiveerd betwist.
    
    
    Conclusies van partijen
    
    5.1. Het hoger beroep van belanghebbende strekt uiteindelijk tot vernietiging van de uit-spraak van de rechtbank en voorts primair en subsidiair tot vernietiging van de beschikking tot aansprakelijkstelling. Meer subsidiair verzoekt belanghebbende het Hof de Ontvanger te bevelen een nieuwe beschikking tot aansprakelijkstelling te nemen waaruit blijkt dat ook E aansprakelijk wordt gesteld. Uiterst subsidiair heeft belanghebbende geconcludeerd tot vermindering van het bedrag van de aansprakelijkstelling tot op ƒ 29.690,90.
    
    5.2. De Ontvanger heeft primair geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep en bevestiging van de uitspraak van de rechtbank. Subsidiair verzoekt de Ontvanger het bedrag van de aansprakelijkheid in goede justitie vast te stellen.
    
    
    Overwegingen omtrent het geschil
    
    6.1. Bij zijn verweerschrift in hoger beroep heeft de Ontvanger schermafdrukken overgelegd van de onderhavige naheffingsaanslagen en van gegevens omtrent het faillissement van F. De Ontvanger heeft naar voren gebracht dat hij noch over duplicaataanslagbiljetten beschikt, noch over nadere stukken omtrent de solvabiliteit van F. Het Hof heeft geen reden om aan de juistheid van deze mededeling te twijfelen. Gesteld noch gebleken is dat de Ontvanger nog over andere, niet in het geding gebrachte, stukken beschikt die voor het Hof relevant kunnen zijn om tot een uitspraak te komen en die een rol hebben gespeeld bij de besluitvor-ming inzake de aansprakelijkstelling. Belanghebbendes stellingen op dit punt kunnen der-halve niet leiden tot gegrondbevinding van het hoger beroep. 
    
    6.2. Hoofdelijke aansprakelijkheid brengt mee dat de schuldeiser vrij is in de keuze alle dan wel slechts één of sommige van de hoofdelijke schuldenaren tot betaling van de gehele schuld aan te spreken. Weliswaar is de ontvanger, als overheidsorgaan, daarbij gebonden aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar uiteenlopende verhaalsmogelijkheden zullen al spoedig voldoende grond opleveren om niet alle bestuurders in het verhaal te betrekken. Anders dan belanghebbende meent, houdt het in dezen te maken onderscheid tussen de aansprakelijkstelling en de daarop volgende stappen niet in dat de ontvanger die reeds op de hoogte is van de afwezigheid van verhaalsmogelijkheden voordat hij een be-schikking tot aansprakelijkstelling ten aanzien van een bepaalde bestuurder neemt, gehouden zou zijn de betreffende bestuurder niettemin aansprakelijk te stellen. Aangezien het door de Ontvanger ingestelde onderzoek naar de solvabiliteit van F hem tot de bevinding bracht en redelijkerwijs kon brengen dat deze geen verhaal zou bieden voor de onderhavige belasting-schulden, was hij niet gehouden om ook deze, als feitelijk bestuurder, aansprakelijk te stellen.
    
    6.3. In het aan artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: Iw.) ten grondslag liggende wettelijke systeem heeft de ondernemer slechts de keuze tussen tijdig betalen of melden dat hij niet tot betalen in staat is. Indien na het ontstaan van de betalingsverplichting betreffende de in artikel 36, eerste lid Iw. vermelde belastingen betaling uitblijft, moet het ervoor wor-den gehouden dat het belastingschuldige lichaam niet in staat is tot betaling ervan, waarvan het lichaam onverwijld mededeling dient te doen. Nu in het onderhavige geval zowel beta-ling als mededeling achterwege zijn gebleven, heeft de B.V. niet aan de in het tweede lid van artikel 36 Iw. bedoelde verplichting voldaan. 
    
    6.4. Belanghebbende heeft geen feitelijke onderbouwing gegeven van zijn stelling dat de Ontvanger op grond van zijn contact met F op de hoogte is geweest van de betalingson-macht. Tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de Ontvanger heeft hij die stelling derhalve niet aannemelijk gemaakt.
    
    6.5. Een bestuurder die toelaat dat iemand die geen bestuurder van het lichaam is het beleid ervan bepaalt, beëindigt daarmee niet zijn eigen verantwoordelijkheid en verplichtingen als bestuurder. Belanghebbende heeft, door het bestuur feitelijk aan F over te laten en te ver-zuimen zelf als bestuurder op te treden waar dat geboden was, blijk gegeven van onbehoor-lijk bestuur. De stelling van belanghebbende dat hij meende door zijn ontslag als bestuurder van de D-Groep van zijn verantwoordelijkheden als bestuurder te zijn ontslagen, kan hem niet baten, omdat de B.V. ten tijde van dat ontslag niet gefailleerd was. De curator in het faillissement van de D-Groep had geen zeggenschap in de B.V., zodat belanghebbende bestuurder van de B.V. is gebleven. Bovendien is de B.V. anderhalve maand voor de fail-lietverklaring van de D-Groep opgericht met de bedoeling de ondernemingsactiviteiten van laatstgenoemde voort te zetten. 
    
    6.6. Op grond van het vorenoverwogene moet worden geoordeeld dat belanghebbende terecht voor de belastingschulden van de B.V. aansprakelijk is gesteld. Nu van de medebe-stuurder E inmiddels door de Ontvanger nadere betalingen zijn verkregen en de openstaande schuld daardoor is verminderd tot € 29.690,90, dient het bedrag waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld dienovereenkomstig te worden verminderd.
    
    
     
    Proceskosten en griffierecht
    
    
      7.1. Het Hof acht termen aanwezig de Ontvanger te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Alge-mene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 966 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand 
      (2 punten à € 322 x 1,5 (gewicht van de zaak)).
    
    
    7.2. Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling in hoger beroep gestorte griffierecht te worden vergoed.
    
    Beslissing
    
    Het Gerechtshof: 
    
    
      - vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
      - vermindert het bedrag van de aansprakelijkstelling tot op € 29.690,90;
      - veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 966, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
      - gelast de Ontvanger aan belanghebbende een bedrag van € 105 aan griffierecht te vergoe-den.
    
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. J.W. Savelbergh, J.W. baron van Knobelsdorff en P.J.J. Vonk. De beslissing is op 27 mei 2008 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordig-heid van de griffier mr. Y. Postema-van der Koogh.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
    Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is
            gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingka-mer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.