ECLI:NL:RBARN:2010:BN3563, Rechtbank Arnhem, 10-08-2010, AWB 08/5554
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-08-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Boetes terecht opgelegd? Artikel 67k AWR geschonden? Nee. Gronden boete voldoende duidelijk, ondanks noemen verkeerd wetsartikel. Geen gebruik gemaakt van geboden gelegenheid om te reageren op het voornemen een boete op te leggen.
        Geen cautie gegeven. Verplicht afgelegde (wilsafhankelijke) verklaring ten onrechte gebruikt als bewijs van opzet.

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    registratienummer: AWB 08/5554
    
    
      uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
      van 10 augustus 2010
    
    
    inzake
    
    [X], wonende te [Z], eiser,
    
    tegen
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/Oost, kantoor Almelo, verweerder.
    
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    Verweerder heeft aan eiser over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [000].F.01.6501) omzetbelasting opgelegd van € 34.347, alsmede bij beschikking een boete van € 10.063 en een bedrag van € 4.135 aan heffingsrente.
    
    Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 24 oktober 2008 de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd en de boete verminderd tot € 7.716. 
    
    Eiser heeft daartegen bij brief van 2 december 2008, ontvangen door de rechtbank op 4 december 2008, beroep ingesteld. 
    
    Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 juli 2010 te Arnhem. 
      Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. [gemachtigde]. Namens verweerder zijn verschenen mw. mr. [gemachtigde] en [A].
    
    
    
    2.	Feiten
    
    Eiser drijft in de vorm van een eenmanszaak een administratie-, belastingadvies-, assurantie- en financieringskantoor.
    
    Op 10 april 2008 heeft verweerder een boekenonderzoek ingesteld bij eiser. Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2007. Controleambtenaar [B] heeft van het onderzoek een controlerapport opgemaakt gedagtekend 22 april 2008.
    
    Tijdens het boekenonderzoek heeft controleambtenaar [B] onder meer geconstateerd dat de op aangifte aangegeven omzet over de jaren 2004 tot en met 2006 lager was dan de omzet die in de grootboekrekeningen was vermeld en dat de op aangifte vermelde voorbelasting hoger was dan de werkelijk betaalde voorbelasting. 
    
    
      Over het voornemen om vergrijpboetes van 25% op te leggen vermeldt het controlerapport in paragraaf 7.1 (pagina 7) het volgende: 
      “Reden boete: de op de aangiften vermelde omzet sluit niet aan met de omzet vermeld op de grootboekrekeningen. Ook de op de aangifte vermelde voorbelasting sluit niet aan bij de grootboekrekeningen. Mede gelet op de functie van belastingplichtige (belastingplichtige is zelf belastingadviseur) was hij op de hoogte van de regelgeving. Ook gelet op de gevoerde administratie zouden de gedane aangiften aan moeten sluiten met deze administratie. Derhalve is er sprake van grove schuld.”
    
    
    
      In verband met de vergrijpboete van 50% staat in het controlerapport (pagina 8) het volgende vermeld met betrekking tot het geconstateerde verschil tussen de aangiften en de grootboekrekeningen:
      “Op mijn vraag hoe dit verschil tot stand was gekomen, antwoorden de heer [X] en mevrouw [C] dat dit het gevolg was van een aantal factoren. De onderneming had veel debiteuren terwijl crediteuren direct werden betaald derhalve was er toen een liquiditeitsprobleem. Ook gaf de heer [X] aan dat er wat frustratie was geweest over de afhandeling van de herberekening over het jaar 2003. Belastingplichtige heeft dus willens en wetens onjuist aangifte en een onjuiste herberekening gedaan. Mede gelet op de functie van belastingplichtige (belastingplichtige is zelf belastingadviseur) was hij op de hoogte van de regelgeving. Er is dus sprake van opzet.”
    
    
    Ter zake van deze aansluitingsverschillen heeft verweerder de onderhavige naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd. De naheffingsaanslag is als volgt opgebouwd:
    
    
      Naheffing 2004:				€ 11.633
      Naheffing 2005:				€ 13.326
      Naheffing 2006:				€   9.388
      Totaal				€ 34.347
    
    
    
      Over de jaren 2004 tot en met 2006 zijn tevens vergrijpboetes opgelegd van in totaal € 10.063. De boetes zijn als volgt opgebouwd:
      Boete 2004:	25% van € 5.725 = 	€ 1.431
      	50% van € 5.908 = 	€ 2.954
      				€   4.385
      Boete 2005:	25% van € 13.326 =		€   3.331
      Boete 2006:	25% van € 9.388 =		€   2.347
      				€ 10.063.
    
    
    Verweerder heeft eiser bij brief van 23 april 2008 (per vergissing is op de brief de datum 23 april 2007 vermeld) op de hoogte gesteld van zijn voornemen om de vergrijpboetes op te leggen. In de brief is vermeld dat de vergrijpboetes zijn gebaseerd op artikel 67e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). Voorts is eiser in de brief in de gelegenheid gesteld om de gronden van de boetes te betwisten. Eiser heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.
    
    
    In het controlerapport, waarvan een concept bij de brief van 23 april 2008 was gevoegd, staat vermeld dat de vergrijpboetes zijn gebaseerd op artikel 67f van de AWR.
    
    Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder de vergrijpboete voor het jaar 2006 vernietigd. Als gevolg hiervan is de boete verminderd tot € 7.716. De naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente zijn gehandhaafd.
    
    	
    3.	Geschil
    
    In geschil zijn uitsluitend nog de voor de jaren 2004 en 2005 opgelegde vergrijpboetes.
    
    
      Eiser heeft twee beroepsgronden aangevoerd.
      1.	Artikel 67k van de AWR is geschonden omdat in de brief van 23 april 2008 niet de juiste grondslag voor de 		boetes is genoemd (namelijk 67e in plaats van 67f van de AWR).
      2.	De controleambtenaar heeft eiser geen cautie gegeven, zodat het in strijd komt met artikel 6 van het EVRM 		om de afgelegde verklaring te gebruiken als grondslag voor de opgelegde vergrijpboetes.
    
    
    Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    Schending artikel 67k van de AWR?
    
    In artikel 67k van de AWR (zoals dat gold ten tijde van het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslag met boetebeschikking) was bepaald dat de inspecteur, alvorens een vergrijpboete op te leggen, de belastingplichtige in kennis moet stellen van zijn voornemen daartoe, onder vermelding van de gronden waarop het voornemen berust. Tevens diende de inspecteur volgens dit artikel de belastingplichtige in de gelegenheid te stellen binnen een door hem te stellen termijn de in die kennisgeving vermelde gronden gemotiveerd te betwisten.
    
    De rechtbank is van oordeel dat artikel 67k van de AWR in het onderhavige geval niet is geschonden. Het enkele feit dat in de brief van 23 april 2008 het verkeerde artikelnummer is genoemd is daarvoor niet voldoende. Uit de brief is immers voldoende duidelijk wat de gronden zijn van het voornemen van verweerder om de boete op te leggen, aangezien in de brief wordt verwezen naar het bij de brief gevoegde concept van het controlerapport, waarin die gronden zijn uitgewerkt en waarin wel het juiste artikel is genoemd. Voor eiser was daarmee duidelijk wat hem werd verweten. Voorts is eiser in de brief in de gelegenheid gesteld om de boetegronden te betwisten. Ook daarom valt niet in te zien dat hij is geschaad in de belangen die artikel 67k van de AWR beoogt te beschermen. 
    
    Deze beroepsgrond van eiser faalt dus.
    
    
    Cautie
    
    Uit de strekking van de beroepsgrond leidt de rechtbank af dat eiser betwist dat sprake is van opzet. Verweerder moet de gestelde opzet daarom aannemelijk maken.
    
    Uit de stukken volgt dat eisers verklaring over de verschillen tussen de aangiften en de grootboekrekeningen voor het jaar 2004, welke verklaring eiser verplicht was te geven op grond van artikel 47 van de AWR, de grondslag vormt voor de door verweerder opgelegde boete van 50%. Daarmee heeft verweerder wilsafhankelijke informatie gebruikt voor het bewijs van de opzet die nodig is voor het opleggen van de boete, terwijl geen cautie is gegeven en eiser juist verplicht was om te antwoorden. Niet het aansluitingsverschil zelf maar de daarvoor door eiser opgegeven reden vormt immers de grondslag voor de gestelde opzet. 
    
    Eiser voert terecht aan dat artikel 6 EVRM zich ertegen verzet dat zijn aldus afgelegde verklaring wordt gebruikt als bewijs voor de boete (zie het Saunders-arrest van het EHRM van 17 december 1996, BNB 1997/254 en het JB-arrest van het EHRM van 3 mei 2001, BNB 2002/26). Dit geldt ook in het onderhavige geval, waarin de verklaring van eiser is afgelegd op een moment waarop er nog geen verdenking bestond (de fase voor de criminal charge; zie HR 27 juni 2001, nr. 35.889, BNB 2002/27). 
    
    De verklaring van eiser zoals vermeld op pagina 8 van het controlerapport moet daarom als bewijsmiddel worden uitgesloten. 
    
    Verweerder heeft geen ander bewijs aangevoerd om de opzet aannemelijk te maken, zodat hij niet in zijn bewijslast in geslaagd. Voorts heeft verweerder met betrekking tot dit deel van de boete over 2004 niet subsidiair gesteld dat sprake is van grove schuld. Een en ander betekent dat dit deel van de boete over 2004 moet worden vernietigd. Het gaat daarbij om een bedrag van € 2.954 (50% x € 5.908). 
    
    De overige vergrijpboetes (2004 en 2005) zijn opgelegd wegens grove schuld en zijn niet gebaseerd op de wilsafhankelijke verklaring van eiser, maar op de stelselmatige afwijkingen van de aangiften ten opzichte van de grootboekrekening. De rechtbank acht dat ten minste dermate slordig dat dit grove schuld oplevert. Eiser heeft dat ook niet betwist. De boetes van 25% zijn daarvoor in dit geval passend en geboden.
    
    
      Bij de beoordeling van de hoogte van de boetes dient nog rekening te worden gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn. Die termijn is op 23 april 2008 aangevangen en is dus op het moment van deze uitspraak met minder dan een half jaar overschreden. Dit is aanleiding om de boetes te matigen met 5%. Na de vernietiging van het hiervoor vermelde deel van de boete over 2004 dat was gebaseerd op opzet, resteert een bedrag aan boetes van totaal 
      (€ 1.431 + € 3.331 =) € 4.762. Na een matiging daarvan met 5% komt het bedrag van de boetes uit op 
      (€ 4.762 x 95% =) € 4.523.
    
    
    Gelet op het bovenstaande slaagt de tweede beroepsgrond gedeeltelijk, zodat het beroep gegrond dient te worden verklaard.
    
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling, omdat niet is gesteld dat eiser kosten heeft gemaakt die op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen.
    
    
    6.	Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      -	vermindert het bedrag van de boetes tot € 4.523 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt 		van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
      -	gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 145 vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. F.M. Smit, voorzitter, mr. M.C.G.J. van Well en mr. E.C.G. Okhuizen, rechters, in tegenwoordigheid van drs. R.P.M. Lemmen, griffier.
    
    
    
      De griffier is buiten staat om				De voorzitter,
      deze uitspraak mede te ondertekenen.
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op: 10 augustus 2010
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.