ECLI:NL:GHSGR:2011:BU9538, Gerechtshof 's-Gravenhage, 22-11-2011, BK-11/00085
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vennootschapsbelasting. In de onderhavige situatie is artikel 25 BRK niet van toepassing. De heffingsbevoegdheid met betrekking tot de winst van de fiscale eenheid van belanghebbende wordt verdeeld op de voet van artikel 4 en artikel 5 BRK. Naar het oordeel van het Hof vindt de verdeling van de heffingsbevoegdheid op basis van deze artikelen op een evenwichtige en internationaalrechtelijk algemeen geaccepteerde wijze plaats. Beroep op de Europese verdragsvrijheden slaagt niet.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
    
    
      Sector belasting
      Nummers BK-11/00085
    
    
    
    Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 22 november 2011
    
    
      in het geding tussen 
      [X] B.V., gevestigd te Curaçao, hierna belanghebbende,
      en
      de directeur van de Belastingdienst/Rivierenland, hierna: de Inspecteur, tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 14 februari 2011, AWB 09/2852 VPB, betreffende na te noemen aanslag.
    
    
    
    Aanslag, beschikkingen, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    1.1.	Aan belanghebbende is, met dagtekening 27 augustus 2005, voor het jaar 2001 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 461.679. Bij gelijktijdig met de opgelegde aanslag genomen beschikking is het verlies voor dit jaar vastgesteld op nihil. Tevens is bij beschikking een bedrag van € 17.747 aan heffingsrente in rekening gebracht.
    
    1.2.	Belanghebbende heeft een bezwaarschrift, gedagtekend 6 september 2005, ingediend.
    
    1.3.	Bij uitspraak op bezwaar van 16 april 2009 heeft de Inspecteur, de bezwaren afgewezen en de aanslag gehandhaafd.
    
    1.4.	Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
    
    
    Loop van het geding
    
    2.1.	Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 454. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    2.2.	De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 11 oktober 2011, gehouden te ‘s-Gravenhage. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    Vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde zijn in hoger beroep de volgende feiten als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, komen vast te staan:
    
    3.1.	Belanghebbende is de tophoudstermaatschappij van de [A-groep]. Zij is in 1988 opgericht naar Nederlands recht en vanaf 1 januari 1999 gevestigd op Curaçao. Enig aandeelhouder van belanghebbende is [B].
    
    3.2.	De [A-groep] heeft aandelen gehouden in besloten vennootschappen behorende tot de [C-groep]. Deze aandelen zijn in oktober 1997 overgedragen aan een derde. Na de overdracht resteert een structuur met belanghebbende als moedermaatschappij en een deelneming, [D] B.V. (hierna: [D]).
    
    3.3.	[D] is gevestigd in Nederland. Op 15 oktober 1997 heeft [D] 100 percent van de aandelen in (een vennootschap die later is genaamd) [E] B.V. (hierna: [E]) verkregen. De activa van [D] bestaan voornamelijk uit de aandelen in [E].
    
    3.4.	Op voormelde datum heeft [E] 100 percent van de aandelen in [F] B.V. (hierna: [F] B.V.) verworven. Op het moment van de overname bezat [F] B.V. voor ƒ 40.000 aan activa en een eigen vermogen van eveneens ƒ 40.000. Op 1 maart 1998 heeft [E] haar feitelijke leiding verplaatst naar Aruba. Haar activa bestaan voornamelijk uit de aandelen in en een geldlening aan [F] B.V. 
    
    3.5.	Met [D], [E] en [F] B.V. vormt belanghebbende vanaf 1998 een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet).
    
    3.6.	Op 15 juli 1998 heeft [E] alle vijf bij haar in bezit zijnde onroerende zaken overgedragen aan [F] B.V. voor een bedrag van ƒ 10.275.000. Deze overdracht vond plaats in het kader van een interne reorganisatie waarbij alle onroerende goederen van de [A-groep] werden geconcentreerd in [F] B.V. [F] B.V. is de koopsom geheel schuldig gebleven aan [E]. Diverse latere investeringen door [F] B.V. zijn eveneens intragroep gefinancierd door [E]. [F] B.V. is gevestigd in Nederland en haar activa bestaan voornamelijk uit vorenbedoelde in Nederland gelegen onroerende zaken.
    
    3.7.	In 2001 zijn [G] B.V. en [H] B.V. in de fiscale eenheid opgenomen.
    
    
      3.8.	Het verloop van de schuld van [F] B.V. aan [E] en de daarover berekende rentebedragen is als volgt:
      Jaar		  Hoofdsom		     Rente
      1998		ƒ 10.275.000		ƒ    297.000
      1999		ƒ 11.852.163		ƒ    738.150
      2000		ƒ 16.197.733		ƒ    915.540
      2001		ƒ 16.312.699		ƒ 1.027.768
      				(€ 466.380)
    
    
    3.9.	[F] B.V. heeft de rente verschuldigd aan [E] in aftrek gebracht op haar winst. Blijkens de commerciële jaarrekening voor het jaar 2001 bedraagt die rente € 466.486. In bijlage N bij de aangifte voor het onderhavige jaar is het belastbaar resultaat van de Nederlandse vaste inrichting becijferd op € 420.761. Dit bedrag bestaat voor € 401.481 uit niet als aftrekbaar beschouwde rente die door [F] B.V. aan [E] is betaald. De Inspecteur heeft, naar aanleiding van een vaststellingsovereenkomst die tussen partijen is gesloten, het bedrag van de afschrijvingen gecorrigeerd met € 40.909, en het belastbaar bedrag vastgesteld op € 461.679.
    
    3.10.	Voor het jaar 2000 heeft de Inspecteur aan belanghebbende een aanslag opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag dat na uitspraak op bezwaar is vastgesteld op € 375.908. Bij het vaststellen van de aanslag is over het gehele belastbare bedrag het normale tarief toegepast. Belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld en bij uitspraak van 15 juni 2007, nummer AWB 05/6366 VPB, LJN: BA9775, heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft tegen die uitspraak beroep in cassatie ingesteld en bij arrest van 27 februari 2009, nummer 07/10027 (niet gepubliceerd) heeft de Hoge Raad der Nederlanden het cassatieberoep, onder verwijzing naar artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, ongegrond verklaard.
    
    
    Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    4.1.	In geschil is of belanghebbende over de door haar in het jaar 2001 in Nederland behaalde winst vennootschapsbelasting verschuldigd is. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is in geschil over welk bedrag en naar welk tarief de door belanghebbende verschuldigde vennootschapsbelasting dient te worden berekend. Voorts is in geschil of belanghebbende dient te worden veroordeeld in de proceskosten van de Inspecteur.
    
    
      4.2.	Belanghebbende neemt, naar het Hof begrijpt, de volgende standpunten in:
      primair: Aangezien de staatssecretaris van Financiën in zijn besluit van 3 mei 2004, nr. CPP2004/429M, V-N 2004/28.12 (hierna: het Besluit) heeft bepaald dat artikel 25 BRK niet wordt toegepast op een naar Nederlands recht opgerichte houdstermaatschappij waarvan de werkelijke leiding naar de Nederlandse Antillen is verplaatst, is zij over het belastbare resultaat voor het jaar 2001 ad € 461.679 slechts belasting naar het normale tarief verschuldigd over een bedrag van € 60.195. 
      subsidiair: Over het belastbare resultaat voor het jaar 2001 is belasting naar het normale tarief verschuldigd over een bedrag van € 60.195 en ter zake van het restant ad € 401.184 is zij, gelet op het bepaald in artikel 25 van de BRK, vier percent vennootschapsbelasting over vermeld bedrag verschuldigd.
      Ter onderbouwing van haar stellingen voert belanghebbende onder meer aan dat het niet toepassen van artikel 25 BRK in strijd is met het EU-recht en voorts dat oordelen van de rechtbank en de Hoge Raad in de hiervoor onder 3.10 vermelde procedure over het jaar 2000 niet gevolgd dienen te worden omdat sprake is geweest van procedurefouten.
    
    
    4.3.	De Inspecteur neemt het standpunt in dat de door belanghebbende over het volledige belastbare bedrag ad € 461.679 belasting is verschuldigd naar het tarief van artikel 22 van de Wet. Artikel 25 van de BRK is niet van toepassing. Dit artikel voorziet in een uitbreiding van de heffingsbevoegdheid van het land van oprichting van een houdstermaatschappij indien de houdstermaatschappij inwoner is van een ander land en in het land van oprichting niet over een vaste inrichting beschikt. Belanghebbende is geen houdstermaatschappij in de zin van artikel 25 van de BRK; zij is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid en beschikt in die kwaliteit over een vaste inrichting in Nederland, bestaande uit de ondernemingen van de Nederlandse vennootschappen. Op grond van artikel 5 van de BRK komt aan Nederland het heffingsrecht toe over de winst die is toe te rekenen aan deze vaste inrichting. Aan de door artikel 25 van de BRK bewerkstelligde uitbreiding van de heffingsbevoegdheid van het land van oprichting wordt derhalve niet toegekomen. De Inspecteur stelt zich voorts op het standpunt dat belanghebbende dient te worden veroordeeld tot vergoeding van de door hem gemaakte reiskosten, omdat sprake is van misbruik van procesrecht. 
    
    
    Conclusies van partijen
    
    5.1.	Belanghebbende concludeert primair tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 60.195 met toepassing van het tarief van artikel 22 van de Wet en subsidiair tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 60.195 met toepassing van het tarief van artikel 22 van de Wet en een belastbaar bedrag van € 401.484 met toepassing van het tarief van artikel 25 van de BRK (vier percent). Voorts dient tot de in rekening gebrachte heffingsrente dienovereenkomstig te worden verminderd.
    
    5.2.	De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en tot veroordeling van belanghebbende in de proceskosten van de Inspecteur.
    
    
    Oordeel van de rechtbank
    
    6.	De rechtbank heeft geoordeeld:
    
    3.6	Voor het jaar 2000 heeft [de Inspecteur] [belanghebbende] een aanslag opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag dat na uitspraak op bezwaar is vastgesteld op € 375.908. Bij het vaststellen van de aanslag is over het gehele belastbare bedrag het normale tarief toegepast. [Belanghebbende] heeft daartegen beroep ingesteld en bij uitspraak van 15 juni 2007 heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. [Belanghebbende] heeft tegen die uitspraak beroep in cassatie ingesteld en bij arrest van 27 februari 2009 heeft de Hoge Raad der Nederlanden het beroep, onder verwijzing naar artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, ongegrond verklaard.
    
    3.7	Het in deze zaak aan de orde zijnde geschil en de daarvoor van belang zijnde feiten zijn gelijk aan het geschil en de feiten die [aan, Hof] de orde waren in de in 3.6 vermelde procedure. Gezien het oordeel van de Hoge Raad in die procedure, kan in deze zaak in beginsel niet anders worden geoordeeld. Terzake van de stellingen en grieven die [belanghebbende] thans heeft ingebracht maar niet bij de procedure over het jaar 2000, overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank kan [belanghebbende] niet volgen in haar stelling dat het oordeel van de Hoge Raad het gevolg zou zijn van procedurefouten en evenmin valt in te zien dat en in welke mate de verkeersvrijheden van [belanghebbende] binnen de Europese Unie zouden zijn geschonden dan wel onvoldoende zouden zijn gewaarborgd. [Belanghebbende] heeft haar grief dienaangaande verbonden met de vraag of sprake is van fraus legis. Dat sprake zou zijn van fraus legis is door [de Inspecteur] in deze zaak en in de in 3.6 vermelde procedure over het jaar 2000 echter niet gesteld, terwijl, naar het oordeel van de rechtbank, ook verder geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die aanleiding zouden geven dit aan de orde te stellen.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    7.1.	Het in deze zaak aan de orde zijnde geschil en de daarvoor van belang zijnde feiten zijn gelijk aan het geschil en de feiten die aan de orde waren in de in 3.10 vermelde procedures voor de rechtbank en de Hoge Raad. Het Hof sluit zich bij de in die uitspraak en dat arrest gegeven oordelen aan. Anders dan belanghebbende aanvoert staan de door belanghebbende gestelde procedurefouten daaraan niet in de weg staan, omdat, zo al kan worden geoordeeld dat daarvan sprake is, deze onvoldoende zwaarwegend zijn om de conclusie te rechtvaardigen dat de in de in 3.10 vermelde procedures gegeven oordelen niet gevolgd kunnen worden.
    
    7.2.	Belanghebbende heeft in de onderhavige procedure voorts aangevoerd dat de verkeersvrijheden binnen de Europese Unie zijn geschonden. Het hof oordeelt hierover als volgt. In het midden latend of de onderhavige situatie in beginsel dient te worden getoetst aan de vrijheid van vestiging (artikel EU 43 VEG (artikel 49 VWEU)-verdrag)) dan wel aan de vrijheid van kapitaal (artikel 56 VEG (artikel 63 VWEU)), is het hof van oordeel dat een bevestigende beantwoording van deze vraag belanghebbende niet kan baten. Aangezien toepassing van artikel 25 BRK extraterritoriale heffing tot gevolg kan hebben, kan worden betoogd dat dit gevolg mogelijk aangemerkt kan worden als een (ongerechtvaardigde) belemmering. In de onderhavige situatie is artikel 25 BRK echter niet van toepassing (HR 27 februari 2009, nummer 07/10027). De heffingsbevoegdheid met betrekking tot de winst van de fiscale eenheid van belanghebbende wordt verdeeld op de voet van artikel 4 en artikel 5 BRK. Naar het oordeel van hof vindt de verdeling van de heffingsbevoegdheid op basis van deze artikelen op een evenwichtige en internationaalrechtelijk algemeen geaccepteerde wijze plaats, omdat uitsluitend de door belanghebbende en de door de met belanghebbende gevoegde dochtermaatschappijen in Nederland gerealiseerde winst en inkomsten uit onroerende zaken aan Nederland ter belastingheffing worden toegewezen. De winst kan in Nederland worden belast als ware deze door belanghebbende behaald met behulp van een vaste inrichting in Nederland (HR 20 december 2002, nr. 37.073, BNB 2003/286).
    
    7.3.	Uit het vorenstaande volgt dat het beroep van belanghebbende op de Europese verdragsvrijheden evenmin slaagt. 
    
    7.4.	De conclusie uit het voorgaande moet zijn dat het hoger beroep van belanghebbende niet slaagt en dat de uitspraak van de rechtbank moet worden bevestigd.
    
    
    Proceskosten en griffierecht
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De Inspecteur heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van misbruik van procesrecht. 
    
    
    Beslissing
    
    Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
      Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. P.J.J. Vonk, Chr.Th.P.M. Zandhuis en S.A.W.J. Strik, in tegenwoordigheid van de griffier mr. D.J. Jansen. De beslissing is op 
      22 november 2011 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
        - de naam en het adres van de indiener;
        - de dagtekening;
        - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
        - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.