ECLI:NL:RBLEE:2008:BG7918, Rechtbank Leeuwarden, 15-12-2008, AWB 06/2284
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: OB - aftrek voorbelasting adviesdiensten in kader van projectontwikkeling waarbij het project uiteindelijk geen doorgang vindt, maar in plaats daarvan een vrijgestelde levering van grond plaatsvindt.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector bestuursrecht, belastingkamer
    
    
    procedurenummer: AWB 06/2284
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 15 december 2008 als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
    
    in het geding tussen
    
    
      [eiseres],
      gevestigd te [woonplaats], 
      eiseres,
      gemachtigde mr. [gemachtigde eiseres],
    
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Leeuwarden, 
      verweerder,
      gemachtigde mr. [gemachtigde verweerder].
    
    
    
      Procesverloop
      Eiseres heeft in haar aangifte omzetbelasting over het tweede kwartaal 2005 verzocht om een teruggaaf van € 36.689. Bij beschikking (genummerd [nummer]) van 29 april 2006 heeft verweerder een teruggaaf verleend van € 2.029 aan omzetbelasting (exclusief € 7 heffingsrente).
      Bij zijn uitspraak op bezwaar van 30 september 2006 heeft verweerder de teruggaafbeschikking gehandhaafd.
      Eiseres heeft daartegen bij brief van 10 oktober 2006, ontvangen bij de rechtbank op 11 oktober 2006, beroep ingesteld. 
      Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
      Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 september 2008 te Leeuwarden. 
      Eiseres is daar verschenen bij haar voornoemde gemachtigde, bijgestaan door de heer [X]. Namens verweerder is zijn bovengenoemde gemachtigde verschenen.
    
    
    
      Motivering
      Feiten
      Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
      1.1	Eiseres is een fiscale eenheid in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet). Onderdeel van deze fiscale eenheid is de vennootschap [X] BV (de BV). De BV ontplooit activiteiten als adviseur, begeleider en bemiddelaar bij onroerende zaken. De heer [X] is enig aandeelhouder en directeur van de BV. Eiseres is door verweerder als ondernemer voor de omzetbelasting aangemerkt; zij doet in 2005 aangifte per kwartaal.
      1.2	De BV heeft op [datum] 1998 met [Y] BV ([Y]) een samenwerkingsovereenkomst gesloten om een terrein ter grootte van 80 hectare gelegen in de [adres] (het terrein) rendabel te maken. De samenwerkingsovereenkomst is vanwege wijziging van de juridische entiteit van partijen gewijzigd in een nieuwe overeenkomst van [datum] 2001. 
      1.3	In de onder 1.2 genoemde samenwerkingsovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
      Artikel 6. Minimum Opbrengst voor [Y]
      Onverminderd het in artikel 7 bepaalde, wordt onder rendabele afstoting verstaan dat [Y] de volledige locatie [woonplaats] verkoopt en overdraagt tegen ontvangst van een bedrag van tenminste fl. 6,00 p/m2 (zes gulden per vierkante meter), dus totaal fl. 4.800.000 (zegge: vier miljoen achthonderd duizend) of zoveel meer of minder als het terrein bij opmeting van de gronden groot zal blijken te zijn. Dit bedrag is exclusief omzetbelasting en netto na aftrek van alle eventuele kosten (waaronder kosten van opmeting, kosten van notaris en registratie, kosten die voor [Y] voortvloeien uit eventueel aan de koper te geven garanties etc.) en andere belastingen (waaronder overdrachtsbelasting).
    
    
    
      Artikel 9. Kosten, Honorarium projectteam
      9.1	[XX] [lees: de BV] is verantwoordelijk voor alle in verband met de werkzaamheden te maken kosten waaronder de eigen kosten van [XX] en van door [XX] ingeschakelde en nog in te schakelen derden en het honorarium van het projectteam maar met uitzondering van de door werknemers van [Y] aan de werkzaamheden bestede tijd en kosten. Al zulke kosten komen voor rekening en risico van [XX] en [XX] zal [Y] vrijwaren tegen enige aanspraken uit dien hoofde. Indien [XX] zulks verzoekt, zal [Y] zich inspannen om van de koper van de grond te bedingen dat koper, op voor alle betrokken partijen aanvaardbare voorwaarden en na overdracht aan door [XX] aangewezen derden aan [XX], danwel aan door [XX] aan te wijzen derden, een redelijke nader overeen te komen projectvergoeding danwel honorarium betaalt. [XX] beoogt het recht te verkrijgen een projectvergoeding te ontvangen gelijk aan tenminste het aantal vierkante meters dat de locatie [woonplaats] groot is maal fl. 5,-- (vijf gulden), dus totaal fl. 4.000.000 (vier miljoen gulden) of zoveel meer of minder het terrein bij opmeting van de gronden groot zal blijken te zijn, exclusief BTW.
      (…)
      9.3	Indien de gezamenlijke opbrengst van de verkoop van de grond overeenkomstig artikel 7.1 danwel artikel 7.2 (enige opbrengst van participatie door [Y] als bedoeld in artikel 7.1(b) daaronder niet begrepen) en de door [XX] te ontvangen projectvergoeding (in de vorm van honorarium of anderszins) de door ieder van partijen beoogde minimum opbrengst te boven gaat, zullen zij het verschil verdelen op basis van een in onderling overleg nader overeen te komen verdeelsleutel. Eveneens zullen partijen gezamenlijk de meest fiscaal efficiënte wijze van toedeling van zodanige meeropbrengst vaststellen.
    
    
    
      1.4	De BV heeft bij de uitvoering van haar werkzaamheden ten aanzien van het terrein deskundigheid ingehuurd bij [A] BV ([A]) alsmede [B] BV ([B]), die hun opdrachten uitvoeren op basis van "no cure no pay", waarbij hun vergoeding 5 procent zal bedragen van de door eiseres te ontvangen vergoeding.
      1.5	Nadat de BV op verschillende manieren vruchteloos had geprobeerd het terrein rendabel te ontwikkelen heeft [Y] getracht de samenwerkingsovereenkomst te beëindigen. De BV heeft in dat verband conservatoir beslag gelegd op het terrein. [Y] en de BV hebben vervolgens afspraken gemaakt ter beëindiging van hun geschil over de samenwerking. In dat kader heeft [Y] op [datum] 2005 het terrein verkocht voor € 600.000 aan de BV. Aan deze (ver)koopprijs ligt een taxatie van [Z] ten grondslag. Vervolgens heeft eiseres het terrein vijf dagen later (door)verkocht aan een derde voor € 2.745.000. De levering(en) van het terrein hebben vrijgesteld van omzetbelasting plaatsgevonden.
      1.6	[A] en [B] hebben voor de door hen verrichte werkzaamheden ieder een bedrag van € 91.211,64 exclusief omzetbelasting aan de BV gefactureerd. De per factuur in rekening gebrachte omzetbelasting bedraagt € 17.330,21. 
      De werkzaamheden van [A] zijn (nadien) als volgt gespecificeerd:
      - Juridische begeleiding dispuut met [Y] over mogelijke beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst tussen eiseres en [Y] in de periode 2004 tot [datum] 2005, waaronder het leggen en opheffen van conservatoir beslag op het terrein en onderhandelingen met [Y];
      - Bestudering van en advisering over concept wetgeving [concept wetgeving], waaronder ondermeer het Ontwerp besluit [ontwerpbesluit] (staatscourant [datum], nummer [nummer], pagina [nummer]);
      - Advisering , begeleiding en beoordeling van rapporten "[D]" en evaluatierapportage werkzaamheden juni 1998 - mei 1999;
      - Begeleiding en advisering inzake briefwisselingen en bespreking met het Ministerie van VROM inzake het rapport [E];
      - Advisering, begeleiding en beoordeling van het rapport van [datum] "[F]" aangeboden aan het Ministerie van VROM, met de intentie de locatie aan te wijzen als [locatie];
      - Kadastrale recherche naar de grondposities van het perceel [adres];
      - Onderhandelingen medio 2002 met [G] inzake mogelijke participatie ter zake van de herontwikkeling van het perceel [adres];
      - Begeleiding rapportage door [H] ter zake van de waarde van de locatie [adres] als [locatie];
      - Diverse besprekingen, telefoongesprekken, e-mails en overige werkzaamheden gedurende de periode maart 2001 tot [datum] 2005.
      De werkzaamheden van [B] zijn (nadien) als volgt gespecificeerd:
      - Bestudering van en advisering over concept wetgeving [concept wetgeving], waaronder ondermeer het Ontwerp besluit [ontwerpbesluit] (staatscourant [datum], nummer [nummer], pagina [nummer]);
      - Advisering , begeleiding en beoordeling van rapporten "[D]" en evaluatierapportage werkzaamheden juni 1998 - mei 1999;
      - Begeleiding en advisering inzake briefwisselingen en bespreking met het Ministerie van VROM inzake het rapport [E];
      - Advisering, begeleiding en beoordeling van het rapport van [datum] "[F]" aangeboden aan het Ministerie van VROM, met de intentie de locatie aan te wijzen als [locatie];
      - Kadastrale recherche naar de grondposities van het perceel [adres];
      - Onderhandelingen medio 2002 met [G] inzake mogelijke participatie ter zake van de herontwikkeling van het perceel [adres];
      - Begeleiding rapportage door [H] ter zake van de waarde van de locatie [adres] als [locatie];
      - Diverse besprekingen, telefoongesprekken, e-mails en overige werkzaamheden gedurende de periode maart 2001 tot [datum] 2005.
      - Fiscale dienstverlening aan eiseres van [datum] 2001 tot en met [datum] 2005.
      1.7	Eiseres heeft bij haar aangifte omzetbelasting over het tweede kwartaal van 2005 een verzoek om teruggaaf ingediend van € 36.689. Hierin is begrepen de voorbelasting vermeld op de beide onder 1.6 genoemde facturen.
      1.8	In een brief van [datum] 2004, een moment waarop een mogelijke verkoop van het terrein aan eiseres nog niet door betrokkenen werd overwogen, heeft [C], de advocaat van [Y], onder meer het volgende gesteld:
      Gezien de ontwikkelingen in de vastgoedmarkten en de ligging van het perceel moet er ernstig rekening mee worden gehouden dat het perceel nu en in de (voorzienbare) toekomst geen enkele substantiële waarde heeft. Naar blijkt is er geen reëel vooruitzicht dat het perceel wordt ontwikkeld zoals in de voortgangsrapportages beschreven. Uit onderzoek van [Z] in het kader van een periodieke herbeoordeling van het perceel blijkt zelfs dat het perceel zeer incourant is, zeker niet meer waard is dan € 600.000,- en waarschijnlijk zelfs een veel lagere waarde heeft dan dat bedrag. 
    
    
    
      Geschil
      2.1	In geschil is primair het antwoord op de vraag of de door [A] en [B] verrichte werkzaamheden moeten worden toegerekend aan de vrijgestelde levering van het terrein door eiseres en subsidiair het antwoord op de vraag of de saldo-opbrengst van de verkooptransacties van het terrein moet worden aangemerkt als een vergoeding voor door eiseres jegens [Y] verrichte werkzaamheden. Eiseres beantwoordt beide vragen ontkennend, verweerder bevestigend.
      2.2	Tussen partijen is niet in geschil dat van de terug gevraagde omzetbelasting € 812 ziet op de vrijgestelde levering van het terrein door eiseres en daarom niet voor aftrek en teruggaaf in aanmerking komt. De formele gebreken die aan beide onder 1.6 bedoelde facturen kleven, worden door verweerder niet aan eiseres tegengeworpen, zodat zij niet aan aftrek in de weg staan.
      2.2	Voor de standpunten van partijen en de onderbouwing daarvan verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
    
    
    
      Beoordeling van het geschil
      3.1	In zijn arrest van 15 januari 1998, zaak C-37/95 (Ghent Coal Terminal), VN 1998/29.14, heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, voor zover thans van belang, geoordeeld dat artikel 17 van de Zesde BTW-richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat een belastingplichtige die als zodanig handelt, de btw mag aftrekken die hij verschuldigd is voor goederen of diensten die hem zijn geleverd, respectievelijk verstrekt voor investeringswerken welke bestemd zijn om te worden gebruikt in het kader van belaste handelingen. Het recht op aftrek blijft, aldus het Hof, verworven, wanneer de belastingplichtige wegens omstandigheden buiten zijn wil deze goederen en diensten nooit heeft gebruikt voor het verrichten van belaste handelingen. 
      3.2	De rechtbank leidt uit de onder 1.2 en 1.3 bedoelde en gedeeltelijk geciteerde samenwerkingsovereenkomst en hetgeen eiseres overigens heeft aangevoerd, af dat de activiteiten van eiseres, voor zover thans van belang, waren gericht op het aanbieden van een ontwikkelingsplan aan de koper van het terrein, zodanig dat die koper het terrein rendabel zou kunnen gaan exploiteren, waarbij (tevens) [Y] de door haar gewenste minimum verkoopopbrengst zou kunnen realiseren. De koper van het terrein zou, naast de aan [Y] te betalen koopsom voor het terrein, voor dat ontwikkelingsplan minimaal de in artikel 9.1 van de samenwerkingsovereenkomst vermelde vergoeding aan eiseres dienen te betalen. Bij de beoogde uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst zou eiseres naar het oordeel van de rechtbank derhalve een dienst verrichten aan de koper van het terrein, voor welke dienst eiseres btw verschuldigd zou zijn geworden. Verweerders opvatting dat [Y] in dat geval de afnemer zou zijn van de prestatie van eiseres, mist derhalve feitelijke grondslag.
      3.3	De rechtbank overweegt dat uit de vastgestelde feiten voorts blijkt dat eiseres zich bij haar onderzoek naar rendabele ontwikkelingsmogelijkheden van het terrein tegen een eenmalige vergoeding, die zij slechts bij een succesvolle afronding van het ontwikkelingsonderzoek verschuldigd zou worden, heeft verzekerd van (fiscaal) juridische bijstand door [A] en [B], die haar gedurende de looptijd van de samenwerkingsovereenkomst in dat kader geregeld met raad en daad hebben bijgestaan (zie 1.6). De rechtbank is van oordeel dat de door [A] en [B] aldus verstrekte adviezen en bijstand, voor zover in geschil, door eiseres direct zijn gebezigd in het kader van eiseres' onderzoek naar rendabele ontwikkelingsmogelijkheden; ter voorbereiding derhalve op een voorgenomen belaste prestatie. Gelet op het voorgaande brengt dit met zich mee dat, nadat de in geschil zijnde btw aan haar in rekening was gebracht, eiseres die btw terecht als aftrekbare voorbelasting op haar aangifte heeft verantwoord. 
      3.4	Op grond van het vorenoverwogene concludeert de rechtbank in het kader van het primaire geschilpunt dat eiseres het gelijk aan haar kant heeft.
      3.5	De als subsidiair geschilpunt opgeworpen opvatting van verweerder dat de saldo- opbrengst van de verkooptransacties van het terrein moet worden aangemerkt als een vergoeding voor een door eiseres jegens [Y] verrichte adviesdienst, kan niet slagen, nu verweerder tegenover de gemotiveerde betwisting door eiseres naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk heeft gemaakt dat eiseres enige belaste prestatie jegens [Y] heeft verricht. De rechtbank wijst erop dat verweerder in zijn pleitnota weliswaar deze opvatting herhaalt, maar daarbij tevens meldt dat hij niet over stukken beschikt waarmee hij die stelling kan onderbouwen. Voorts gaat deze opvatting uit van de veronderstelling dat [Y] ten tijde van de verkoop van het terrein aan eiseres wist dat de waarde daarvan (veel) hoger was dan de van eiseres bedongen verkoopprijs in geld, terwijl uit de onder 1.8 genoemde brief van de advocaat van [Y] blijkt dat [Y] rekening hield met een waarde van het terrein die (veel) lager lag dan de door voornoemde [Z] getaxeerde waarde.
      3.6	De rechtbank komt tot de slotsom dat de door eiseres verzochte btw-teruggaaf ten onrechte door verweerder aan haar is onthouden. De rechtbank zal het beroep derhalve gegrond verklaren en de aan eiseres te verlenen teruggaaf vaststellen op € 35.877.
    
    
    
      Proceskosten
      De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op  € 805 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). 
    
     
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      -	stelt het bedrag van de teruggaaf omzetbelasting nader vast op € 35.877 en bepaalt dat deze uitspraak in zo verre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 805, en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiseres te voldoen;
      -	gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiseres betaalde griffierecht van € 281 vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 15 december 2008 door mr. J.W. Keuning, voorzitter, mr. dr. P. van der Wal en mr. A.R. de Vries, leden, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. H.J. Haanstra, griffier. 
    
    
      w.g. H.J. Haanstra
      w.g. J.W. Keuning
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 1704, 8901 CA Leeuwarden.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.