ECLI:NL:RBSGR:2010:BL8806, Rechtbank 's-Gravenhage, 09-03-2010, AWB 08/7511 OB en 08/7513 OB
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Naheffingsaanslagen OB 2002-2006 zonder boete. Verweerder heeft het verzoek van eiseres om de behandeling van de bezwaren aan te houden totdat de tegen haar DGA lopende strafzaak zou zijn afgerond dan wel toe te zeggen dat eventuele door eiseres in de bezwaarfase verstrekte informatie niet zal worden aangewend ter onderbouwing van een eventuele op te leggen boete en ook niet in het kader van de strafzaak aan de Officier van Justitie of aan andere derden zal worden verstrekt, afgewezen. Eiseres heeft vervolgens ervan afgezien te worden gehoord. Verweerder heeft met zijn afwijzing niet gehandeld in strijd met art. 6 EVRM, de Awb (zorgvuldigheidsbeginsel, belangenafweging, motiveringsplicht en hoorrecht) of algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het beroep van de DGA op zijn zwijgrecht kan alleen in de strafzaak aan de orde komen.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht
    
    Afdeling 4, meervoudige kamer
    
    Procedurenummer: AWB 08/7511 OB en 08/7513 OB
    
    Uitspraakdatum: 9 maart 2010
    
    Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    in de gedingen tussen
    
    [X] BV, gevestigd te [Z], eiseres,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.
    
    
    I PROCESVERLOOP
    
    
      1.1. Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 55.792 (aanslagnummer [nummer]) alsmede over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 
      31 december 2006 een naheffingsaanslag omzetbelasting van € 7.520 (aanslagnummer [nummer]).
    
    
    1.2. Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 18 september 2008 de naheffingsaanslagen gehandhaafd. 
    
    1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 14 oktober 2008, op diezelfde dag per fax ontvangen door de rechtbank, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.
    
    1.4. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 januari 2010 te 's-Gravenhage. Namens eiseres zijn daar verschenen [A] en [B]. Namens verweerder zijn verschenen [C] en [D]. 
    
    1.5. Ter zitting zijn tevens behandeld de zaken met de nummers 08/7512 OB,  08/7515 LB/PVV en 08/7516 LB/PVV. Al hetgeen in die zaken is aangevoerd en overgelegd geldt – voor zover van belang – tevens als aangevoerd en overgelegd in de onderhavige zaken.
    
    II OVERWEGINGEN
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    2.1. Eiseres exploiteerde in de jaren 2002 tot en met 2006 een onderneming waarvan de activiteiten bestonden uit de inkoop, het ompakken, het telen en de verkoop van uien. Als zodanig was eiseres ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Haar directeur en enig aandeelhouder [E] exploiteerde in dezelfde periode een onderneming in de vorm van een eenmansbedrijf, waarvan de activiteiten bestonden uit de in- en verkoop van bloembollen en het kweken en de verkoop van snijbloemen. 
    
    2.2. Op 17 maart 2006 is bij eiseres en [E] een zogeheten derdenonderzoek als bedoeld in artikel 53 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) ingesteld. Tijdens dat onderzoek zijn in de administraties van eiseres en van [E] facturen op naam van [F] en op naam van [G] (hierna: de facturen) aangetroffen. Naar aanleiding van deze bevindingen heeft verweerder besloten bij eiseres en [E] een boekenonderzoek in te stellen naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de jaren 2001 tot en met 2005. Het onderzoek is aangevangen op 16 mei 2006 met een bedrijfsbezoek. Aan het eind van het bedrijfsbezoek zijn de administraties van eiseres en van [E] over de jaren 2001 tot en met 2005 met toestemming van [E] meegenomen naar het kantoor van verweerder. Vervolgens is daar het boekenonderzoek daadwerkelijk uitgevoerd. In de loop van het boekenonderzoek is besloten dit uit te breiden tot – voor zover hier van belang – de aanvaardbaarheid van de aangiften loon- en omzetbelasting over de jaren 2001 tot en met 2006.  
    
    2.3. Naar aanleiding van de bevindingen in het boekenonderzoek is de zaak aangemeld bij de FIOD-ECD en is op 10 augustus 2006 een strafrechtelijk onderzoek tegen eiseres en [E] gestart (hierna ook aangeduid als: de strafzaak). In het kader van het strafrechtelijk onderzoek is [E] op 6 maart 2007 aangehouden. Aan hem is toen meegedeeld waarvan hij werd verdacht en tevens is hem de cautie gegeven. Op diezelfde datum is aan hem de naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 december 2005 ten name van eiseres uitgereikt. [E] heeft in de strafzaak (op onderdelen) gebruik gemaakt van zijn zwijgrecht.
    
    2.4. Op 7 maart 2004 heeft de Officier van Justitie aan verweerder schriftelijk toestemming verleend om gegevens uit het strafrechtelijk onderzoek te gebruiken voor fiscale doeleinden.
    
    
      2.5. Op 15 juni 2007 zijn de administraties van eiseres en van [E] over de jaren 2001 tot en met 2005 teruggegeven en zijn de administraties van eiseres en van [E] over 2006 ter controle meegenomen naar het kantoor van verweerder. Bij brieven van 2 en 4 juli 2007 heeft verweerder aan de gemachtigde van eiseres op grond van artikel 47 AWR inlichtingen en documenten gevraagd betreffende de administratie van eiseres over 2006. In reactie hierop heeft de gemachtigde verweerder bij brieven van 5 en 25 juli 2007 en 4 oktober 2007 bericht dat verweerder zijns inziens niet bevoegd is tot onderzoek van de administraties over 2006 en heeft hij verweerder verzocht te bevestigen dat de gevraagde inlichtingen en documenten niet zullen worden aangewend ter onderbouwing van een eventuele op te leggen boete en dat zij evenmin in het kader van de strafzaak aan de Officier van Justitie of aan andere derden zullen worden verstrekt. Verweerder heeft deze bevestiging niet gegeven en eiseres heeft de gevraagde inlichtingen en documenten niet verstrekt. 
      De administraties van eiseres en van [E] over 2006 zijn op 6 juli 2007 bij [E] terugbezorgd. 
    
    
    2.6. Van het boekenonderzoek zijn twee controlerapporten opgemaakt, respectievelijk gedagtekend 23 mei 2007 (betreffende de periode 2001-2005) en 21 november 2007 (betreffende het jaar 2006). Beide rapporten zijn op 21 november 2007 aan (de gemachtigde van) eiseres toegezonden. In de controlerapporten wordt op grond van het boekenonderzoek en het strafrechtelijk onderzoek kort gezegd het volgende geconcludeerd. De facturen zijn valselijk opgemaakt en opgenomen in de administratie van eiseres en van [E]. De op de facturen vermelde leveringen zijn gefingeerd en hebben nooit plaatsgehad. De op de facturen vermelde bedragen zijn in contanten bij de bank opgenomen en door [E] gebruikt voor de betaling van lonen aan werknemers van zijn eenmanszaak in de periode 2001 tot en met 2006. De op de facturen vermelde omzetbelasting is – tot een bedrag van € 63.312 door eiseres en tot een bedrag van € 8.019 door [E] – als voorbelasting in aftrek gebracht. Op grond van de hiervoor vermelde conclusies uit de controlerapporten heeft verweerder de op de facturen vermelde en door eiseres in aftrek gebrachte omzetbelasting van haar nageheven. 
    
    2.7. Met dagtekening 29 december 2007 is aan eiseres de naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006 opgelegd.
    
    2.8. In de bezwaarfase heeft de gemachtigde van eiseres verweerder verzocht de afdoening van de bezwaarschriften aan te houden totdat de strafzaak zou zijn afgerond. Verweerder heeft dit verzoek bij brief van 14 februari 2008 afgewezen. Op 15 april 2008 heeft de gemachtigde van eiseres gemachtigde in het kader van de bezwaarprocedure inzage gehad in het dossier van eiseres. Eiseres heeft in verband met de tegen [E] lopende strafzaak en na afwijzing van haar hiervoor genoemde verzoek afgezien van de door verweerder geboden mogelijkheid om te worden gehoord. 
    
    
      2.9. Bij vonnis van de rechtbank Middelburg van 2 december 2009 is [E] strafrechtelijk veroordeeld wegens – kort gezegd – het opzettelijk (laten) doen van onjuiste aangiften omzetbelasting (door eiseres) en onjuiste en/of onvolledige aangiften loonbelasting/premie volksverzekeringen (door [E]) over de jaren 2001 tot en met 2005, 
      alsmede wegens valsheid in geschrift (door eiseres) door in de jaren 2001 tot en met 2005 118 facturen valselijk te laten opmaken. [E] is vrijgesproken van het ten laste gelegde opzettelijk niet verstrekken van inlichtingen en gegevens en/of het opzettelijk niet voor raadpleging beschikbaar stellen van (de inhoud van) boeken, bescheiden of andere gegevensdragers.
    
    
    3. Geschil
    
    3.1. In geschil is of de naheffingsaanslagen terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd en voorts of de uitspraken op bezwaar zijn gedaan in strijd met de Awb, algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of artikel 6 EVRM. 
    
    3.2. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
    
    
      3.3.Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en tot terugwijzing van de zaken naar verweerder dan wel vernietiging of althans vermindering van de naheffingsaanslagen. 
      Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.
    
    
    4. Overwegingen
    
    
      4.1. Aan haar standpunt dat de zaken moeten worden teruggewezen naar verweerder heeft eiseres – kort gezegd – het volgende ten grondslag gelegd. De strafzaak had betrekking op dezelfde periode en dezelfde feiten als het boekenonderzoek en de naheffingsaanslagen. De strafzaak en de fiscale procedure zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. [E] heeft zich in de strafzaak – naar de rechtbank verstaat: zowel in eigen hoedanigheid als in hoedanigheid van bestuurder van eiseres – beroepen op zijn zwijgrecht. Dit zwijgrecht is alleen gewaarborgd als [E] niet in de fiscale procedure wordt "gedwongen" om verklaringen af te leggen of informatie te verstrekken die mogelijk in de strafzaak tegen hem kan worden gebruikt. Eiseres doet dit verband een beroep op EHRM 4 oktober 2005, nr. 6563/03 (arrest-Shannon). Door het opleggen van de naheffingsaanslagen is op eiseres impliciet dwang uitgeoefend om verklaringen af te leggen of informatie te verstrekken die mogelijk in een strafzaak tegen haar kan worden gebruikt. Eiseres heeft zich aldus in de bezwaarfase niet adequaat kunnen verdedigen, hetgeen in strijd is met de beginselen van fair play en van hoor en wederhoor.
      Verweerder heeft het verzoek van eiseres om de behandeling van de bezwaren aan te houden totdat de strafzaak zou zijn afgerond dan wel toe te zeggen dat eventuele verstrekte informatie niet zal worden aangewend ter onderbouwing van een eventuele op te leggen boete en ook niet in het kader van de strafzaak aan de Officier van Justitie of aan andere derden zal worden verstrekt, afgewezen. Met deze afwijzing heeft verweerder een onjuiste belangenafweging gemaakt (art. 3:4 Awb), omdat hij ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het zwijgrecht van [E] in de strafzaak en met het recht van hoor en wederhoor. De afwijzing is bovendien is strijd met de artikelen 3:2 Awb (zorgvuldigheidsbeginsel) en 7:2 Awb (hoorrecht).  
    
    
    
      4.2. De rechtbank overweegt met betrekking tot dit standpunt als volgt.
      4.2.1. Voorop moet worden gesteld dat op geschillen die – zoals hier – uitsluitend betrekking hebben op belastingaanslagen niet het bepaalde in artikel 6 EVRM van toepassing is (HR 11 december 2009, nr. 08/4645, LJN: BK5986). In de onderhavige procedures kan eiseres derhalve niet met succes een beroep doen op de door dit artikel gewaarborgde rechten. Het arrest-Shannon doet daar niet aan af, aangezien in die zaak zelf – anders dan in de onderhavige zaken – sprake was van een met een strafsanctie bedreigde verplichting tot het verstrekken van informatie. 
      4.2.2. De vraag of, en zo ja in hoeverre, het aan [E] in de strafzaak toekomende zwijgrecht is geschonden, is een vraag die alleen in de strafzaak aan de orde had kunnen komen (vgl. HR 27 februari 2004, nr. 37 465, LJN: AF5556, BNB 2004/225). 
      4.2.3. De klacht dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor faalt reeds, omdat dit beginsel, als behorende tot de beginselen van behoorlijk procesrecht, slechts van toepassing is op de procedure voor de rechter.
      4.2.4. De rechtbank verwerpt eveneens het standpunt van eiseres dat bij de totstandkoming van de uitspraken op bezwaar sprake is geweest van schending van het beginsel van fair play, een onjuiste belangenafweging of van schending van eiseres' recht om te worden gehoord. Verweerder heeft van meet af aan het verzoek van eiseres om de behandeling van de bezwaren aan te houden totdat de strafzaak zou zijn afgerond dan wel toe te zeggen dat eventuele verstrekte informatie niet zal worden aangewend ter onderbouwing van een eventuele op te leggen boete en ook niet in het kader van de strafzaak aan de Officier van Justitie of aan andere derden zal worden verstrekt, afgewezen. Hij heeft dat ook gemotiveerd aan de gemachtigde van eiseres meegedeeld – onder meer in zijn brieven van 14 februari 2008 en 19 juni 2008 – en eiseres in de gelegenheid gesteld om te worden gehoord. Uit het overwogene onder 4.2.1 en 4.2.2 volgt dat verweerder daarbij terecht het standpunt ingenomen dat de strafzaak tegen [E] geen afdoende reden vormt om de bezwaren in de fiscale procedures aan te houden en voorts dat er geen reden was om de door eiseres gevraagde toezegging omtrent het aanwenden van eventuele verstrekte informatie te doen. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien dat verweerder het beginsel van fair play heeft geschonden, onzorgvuldig heeft gehandeld of een onjuiste belangenafweging heeft gemaakt door niet in te gaan op het verzoek van eiseres. Dat eiseres, die werd en wordt bijgestaan door een ter zake kundig advocaat, destijds een andere inschatting heeft gemaakt van de door haar te lopen risico's indien zij informatie aan verweerder zou verstrekken, is een omstandigheid die voor haar rekening komt. Hetzelfde geldt voor de eigen keuze van eiseres om af te zien van de haar geboden gelegenheid om te worden gehoord. Van schending van het hoorrecht is dan ook geen sprake.
      4.2.5. Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de rechtbank geen aanleiding ziet de uitspraken op bezwaar te vernietigen en de zaken terug te wijzen naar verweerder.
    
    
    4.3. De in geschil zijnde naheffingsaanslagen hebben betrekking op als voorbelasting in aftrek gebrachte omzetbelasting. De stelplicht en de bewijslast inzake de juistheid van die aftrek rusten op eiseres, ook zonder omkering van de bewijslast.  
    
    4.4. Verweerder heeft de geclaimde en verleende aftrek gemotiveerd betwist. Gezien de inhoud van de door verweerder als bijlagen 1 tot en met 23 bij de verweerschriften gevoegde bijlagen acht de rechtbank, voor zover dit door eiseres nog wordt betwist, aannemelijk dat de facturen valselijk zijn opgemaakt en dat de daarop vermelde leveringen niet hebben plaatsgehad. 
    
    4.5. Het hiervoor overwogene brengt mee dat niet is voldaan aan de in artikel 15 van de Wet aan aftrek gestelde voorwaarde dat de belasting door een ondernemer in rekening is gebracht ter zake van door deze jegens eiseres verrichte prestaties. De op de facturen vermelde en door eiseres in aftrek gebrachte omzetbelasting is derhalve terecht nageheven.
    
    4.6. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.
    
    5. Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    III BESLISSING
    
    De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    Aldus vastgesteld door mr. G.J. Ebbeling, mr. T. van Rij en mr. A. Zonneveld, in tegenwoordigheid van de griffier mr. L.M. Holdert.
    
    Uitgesproken in het openbaar op 9 maart 2010.
    
    RECHTSMIDDEL
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.