ECLI:NL:HR:2012:BU8926, Hoge Raad, 17-02-2012, 11/00371
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2012-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Art. 59, lid 3, Wfsv; art. 7:610 BW. Notarissen in dienst van vennootschap waarin zij middellijk aandeelhouder zijn?

17 februari 2012
      nr. 11/00371
    
    
    Arrest
    
    gewezen op het beroep in cassatie van X N.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 9 december 2010, nr. P09/00475, betreffende een beschikking op grond van de Wet financiering sociale verzekeringen.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      De Inspecteur heeft ten aanzien van belanghebbende een beschikking genomen als bedoeld in artikel 59, lid 3, van de Wet financiering sociale verzekeringen.
      Na door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur de beschikking gehandhaafd.
      De Rechtbank te Haarlem (nr. AWB 08/1276 PHWN) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
      Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
      Belanghebbende heeft de zaak mondeling doen toelichten door mr. M. Mees, advocaat te Amsterdam.
      De Advocaat-Generaal C.W.M. van Ballegooijen heeft op 5 december 2011 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.
      Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
    
    3.1.1. Belanghebbende is een naamloze vennootschap. Haar doel is de uitoefening van de rechtspraktijk van notaris. Voorheen werd deze praktijk uitgeoefend door middel van een maatschap.
    
    3.1.2. De aandelen in belanghebbende worden gehouden door tien praktijkvennootschappen, waarvan de aandelen worden gehouden door tien houdstervennootschappen van negen in de rechtspraktijk van belanghebbende werkzame notarissen en één in die praktijk werkzame kandidaat-notaris.
    
    3.1.3. Aan het aandeelhouderschap in belanghebbende is onverbrekelijk een aansluitingsovereenkomst verbonden tussen belanghebbende en de praktijkvennootschap, op basis waarvan de notaris of kandidaat-notaris door de laatstgenoemde vennootschap ter beschikking wordt gesteld om arbeid te verrichten in de rechtspraktijk van belanghebbende.
    
    3.1.4. Belanghebbende kent acht A-aandeelhouders en twee B-aandeelhouders. De B-aandeelhouders hebben, in beginsel, een lager winstaandeel dan de A-aandeelhouders. De B-aandeelhouders richten zich op de belangen van particulieren, terwijl de A-aandeelhouders zich richten op het ondernemingsrecht, het commercieel vastgoedrecht en de advies- en transactiepraktijk.
    
    3.1.5. Het bestuur van belanghebbende bestaat uit drie notarissen die middellijk A-aandeelhouder zijn. Dit bestuur is volgens de statuten belast met het dagelijks bestuur van de vennootschap, daaronder begrepen het geven van leiding aan het kantoor. Alle (kandidaat-)notarissen kunnen deelnemen aan de vergaderingen van de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: Ava) van belanghebbende. Op grond van de statuten van belanghebbende is de goedkeuring van de Ava vereist voor besluiten zoals het aangaan, wijzigen of verbreken van duurzame samenwerking van de vennootschap met derden, het aannemen en ontslaan van bepaalde werknemers, het doen van investeringen voor de vennootschap boven een door de Ava vastgesteld bedrag, het sluiten van lease- en huurcontracten voor bedrijfsmiddelen, het verkrijgen, vervreemden of bezwaren van registergoederen voor de vennootschap, het aangaan en opzeggen van huurovereenkomsten, het in- of uitlenen van gelden, het sluiten van kredietovereenkomsten en het benoemen van deskundigen. Verder stelt de Ava de begroting en het financiële, economische en personeelsbeleid vast.
    
    3.1.6. Bij de besluitvorming over alle hiervoor in 3.1.5 bedoelde onderwerpen hebben de A- en B-aandeelhouders een gelijk stemrecht. Met betrekking tot een aantal andere onderwerpen mogen de B-aandeelhouders op grond van de statuten niet meebeslissen. Zo hebben zij geen stemrecht over de overdracht van de onderneming, het aangaan van aansluitingsovereenkomsten met toetredende aandeelhouders, het wijzigen en beëindigen van aansluitingsovereenkomsten, het wijzigen van de algemene bepalingen van de vennootschap, het vaststellen en wijzigen van de reglementen, het verlenen van ontheffing van de eisen die aan aandeelhouders worden gesteld, de ontbinding, fusie of splitsing van de vennootschap alsmede het wijzigen van (de modellen van) de aansluitingsovereenkomsten.
    
    3.2.1. Voor het Hof was in geschil of de (kandidaat-)notarissen die middellijk B-aandeelhouder van belanghebbende zijn (hierna: de B-notarissen), verplicht verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen. Het geschil spitste zich toe op de vraag of de verhouding tussen belanghebbende en de B-notarissen een gezagsverhouding inhoudt.
    
    3.2.2. Het Hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Het heeft daartoe in het bijzonder van belang geacht dat de B-aandeelhouders geen stemrecht hebben ten aanzien van een aantal belangrijke besluiten, meer in het bijzonder ten aanzien van het opzeggen van hun eigen aansluitingsovereenkomst. Het Hof heeft voorts gewezen op een aantal andere verschillen in rechten tussen de A- en B-aandeelhouders, op de organisatorische eenheid waarbinnen de B-notarissen opereren, en op de grenzen die gelden voor het winstaandeel van B-aandeelhouders. Op grond hiervan heeft het Hof geoordeeld dat de B-notarissen een ondergeschikte positie innemen ten opzichte van (de A-aandeelhouders van) belanghebbende, en dat derhalve sprake is van een gezagsverhouding tussen (het bestuur van) belanghebbende en de B-notarissen.
    
    3.2.3. De middelen richten zich tegen deze oordelen.
    
    3.3. Bij de beoordeling van de middelen dient het volgende te worden vooropgesteld.
    
    3.3.1. Bij de beantwoording van de vraag of voor de toepassing van de werknemersverzekeringswetten sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, is maatgevend of tussen de desbetreffende partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW (vgl. HR 25 maart 2011, nr. 10/02146, LJN BP3887, BNB 2011/205 en HR 9 december 2011, nr. 10/04551, LJN BR6384, V-N 2011/64.19).
    
    3.3.2. Belanghebbende is ingericht als een samenwerkingsverband van rechtspersonen. Haar aandeelhouders bestaan uit vennootschappen. Voor zover binnen dit samenwerkingsverband sprake is van arbeidsovereenkomsten, kunnen dergelijke overeenkomsten alleen bestaan met natuurlijke personen als werknemer (vgl. HR 9 juli 1990, nr. 13969, NJ 1991/215). Dit betekent dat in het onderhavige geding de vraag dient te worden beantwoord of sprake is van arbeidsovereenkomsten tussen belanghebbende en de desbetreffende (kandidaat-)notarissen persoonlijk.
    
    3.3.3. Bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (vgl. HR 25 maart 2011, nr. 10/02146, LJN BP3887, BNB 2011/205). Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien (zie HR 14 november 1997, nr. 16453, NJ 1998/149, onderdeel 3.4, en HR 13 juli 2007, nr. C05/331HR, LJN BA6231, NJ 2007/449, onderdeel 3.5).
    
    3.4.1. Middel I betoogt onder meer dat de bijzondere aard en de wettelijke regeling van het notarisambt verhinderen dat een notaris zijn werkzaamheden uitoefent in dienstverband. Voorts betoogt dit middel dat de samenwerkende notarissen hun verhouding hebben geregeld met inachtneming van die wettelijke regeling, zodat hun bedoeling niet was gericht op een gezagsverhouding.
    
    3.4.2. Voor zover het middel betoogt dat de wettelijke regels die van toepassing zijn op het ambt van notaris dwingend in de weg staan aan het aannemen van een gezagsverhouding, faalt het op de gronden vermeld in onderdeel 9.1 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.
    
    3.4.3. Voor zover het middel betoogt dat de aard en de wettelijke regeling van het ambt van notaris geen andere conclusie toelaten dan dat de wil van partijen niet was gericht op het sluiten van arbeidsovereenkomsten, faalt het eveneens. Uit het hiervoor in 3.3.3 overwogene volgt dat geen doorslaggevende betekenis toekomt aan de wil van partijen ten aanzien van de juridische kwalificatie van hun overeenkomst, maar dat de werkelijk bestaande wederzijdse rechten en verplichtingen beslissend zijn, zo nodig ook die welke eerst blijken bij de uitvoering van de overeenkomst.
    
    3.4.4. Voor zover het middel betoogt dat het Hof bij de beoordeling van de bedoeling van partijen acht had moeten slaan op de bijzondere aard en de wettelijke regeling van het notarisambt, slaagt het in zoverre dat die bijzondere aard een van de omstandigheden is die bij de hiervoor in 3.3.3 bedoelde toetsing dient te worden betrokken. Daarbij dient te worden opgemerkt dat bij die toetsing ook betekenis toekomt aan de maatschappelijke positie van degene wiens mogelijke hoedanigheid van werknemer wordt beoordeeld (zie HR 14 november 1997, nr. 16453, NJ 1998/149, onderdeel 3.4 slot). Indien het Hof van oordeel is geweest dat de aard van het notarisambt niet verder in de beoordeling hoefde te worden betrokken dan uit onderdeel 4.10 van zijn uitspraak blijkt, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het de aard van het notarisambt en de daarmee samenhangende positie van de desbetreffende notarissen in het maatschappelijk verkeer wel verdergaand in zijn beoordeling heeft betrokken, blijkt daarvan niet uit zijn uitspraak, die dan in dit opzicht onvoldoende is gemotiveerd. In zoverre slaagt middel I.
    
    3.4.5. Middel I is eveneens gegrond voor zover het in meer algemene zin betoogt dat het Hof onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang heeft gegeven. Het Hof heeft weliswaar opgesomd welke omstandigheden het ten gunste van zijn oordeel "van belang" acht, maar zijn uitspraak geeft er geen blijk van dat het rekening heeft gehouden met alle omstandigheden die de rechtsverhouding van partijen bepalen, waaronder ook de omstandigheden die in een andere richting wijzen, zoals die welke uit de statuten van belanghebbende blijken en/of door belanghebbende voor het Hof zijn aangevoerd. Bovendien blijkt uit 's Hofs uitspraak niet in welk opzicht de in onderdeel 4.7 van die uitspraak opgesomde omstandigheden naar het oordeel van het Hof op een gezagsverhouding wijzen (vgl. de onderdelen 8.7 en 8.8 van de conclusie van de Advocaat-Generaal).
    
    3.4.6. Ook wat betreft de door het Hof in onderdeel 4.7 van zijn uitspraak vermelde omstandigheid dat de B-aandeelhouders geen stemrecht hebben ter zake van het opzeggen van hun aansluitingsovereenkomsten met belanghebbende, heeft te gelden dat daaraan niet op voorhand bijzonder zwaarwegende, laat staan doorslaggevende betekenis kan worden toegekend. Daarbij verdient opmerking dat de opzegging van een aansluitingsovereenkomst tussen rechtspersonen niet zonder meer kan worden gelijkgesteld met het ontslag van een werknemer (vgl. hetgeen hiervoor in 3.3.2 is overwogen).
    
    3.5.1. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een nieuwe beoordeling van het hoger beroep. De middelen behoeven voor het overige geen bespreking.
    
    3.5.2. Voor de procedure na verwijzing verdient nog het volgende opmerking. Het Hof heeft weliswaar in onderdeel 4.4 van zijn uitspraak als vaststaand aangenomen dat is voldaan aan "twee van de drie voorwaarden voor het bestaan van een privaatrechtelijke dienstbetrekking", maar een dergelijke gescheiden beoordeling van verschillende elementen van een begripsomschrijving verdraagt zich niet met de hiervoor in 3.3.3 gegeven maatstaf voor de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst (vgl. HR 11 februari 2011, nr. 09/01062, LJN BO9673, RvdW 2011/249). Het verwijzingshof zal derhalve ook (de aard van) de dienstverrichting en de wijze waarop de beloning voor die dienstverrichting is vormgegeven (nader) in zijn oordeel dienen te betrekken.
    
    4. Proceskosten
    
    De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank een vergoeding dient te worden toegekend.
    
    5. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verklaart het beroep in cassatie gegrond,
      vernietigt de uitspraak van het Hof,
      verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
      gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 448, en
      veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1966,50 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president J.W. van den Berge als voorzitter, en de raadsheren C. Schaap, A.H.T. Heisterkamp, M.W.C. Feteris en R.J. Koopman, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2012.