ECLI:NL:GHAMS:2010:BP0316, Gerechtshof Amsterdam, 07-10-2010, 08/01312
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-10-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Bij de vorming van een herinvesteringsreserve moet rekening gehouden moet worden met de gemaakte verkoopkosten waardoor per saldo een lagere reserve wordt gevormd. Gelet op de aard van de materie en de omstandigheid dat nog slechts vrij recent – nadat belanghebbende in beroep is gegaan – arrest is gewezen omtrent het geschilpunt, is belanghebbende niet te verwijten dat zij lichtvaardig en onnodig heeft geprocedeerd.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Kenmerk P08/01312
      7 oktober 2010
    
    
    uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    [X] B.V., te [Z], belanghebbende,
    
    tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 08/4395 van de rechtbank te Haarlem in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam,
      de inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      De inspecteur heeft met dagtekening 15 maart 2008 aan belanghebbende voor het jaar 2005 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting, berekend naar een belastbaar bedrag van nihil. Gelijktijdig met deze aanslag is het verlies van 2005 vastgesteld op € 0 en zijn met de voor het jaar 2005 op € 5.323 vastgestelde belastbare winst voor – eveneens – € 5.323 verliezen van voorgaande jaren verrekend. 
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 31 mei 2008, de aanslag gehandhaafd op nihil, het verlies van 2005 vastgesteld op -/- € 8.538 en is het verrekend verlies van voorgaande jaren – naar het Hof begrijpt – nader vastgesteld op nihil. 
      Bij mondelinge uitspraak van 18 november 2008, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
      Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 16 december 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      Daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft afgezien van het indienen van een conclusie van dupliek.
      Van belanghebbende zijn nadere stukken ontvangen bij faxbericht met bijlagen van 13 maart 2009, bij brief met bijlagen van 20 juni 2009, bij brief met bijlage van 19 juli 2009 en bij brief met bijlagen van 2 maart 2010. Van de inspecteur is een nader stuk ontvangen bij brief van 9 juli 2009.
      Van de hiervoor vermelde nadere stukken zijn afschriften verzonden naar de wederpartij. 
    
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 april 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
     
    
    
    2. Feiten
    
    2.1. In haar uitspraak heeft de rechtbank de navolgende feiten vermeld:
    
    
      “1. [Belanghebbende] heeft voor het jaar 2005 aangifte vennootschapsbelasting gedaan naar een winst van (negatief) € 62.302.
      2. Bij de aanslagregeling is [de inspecteur] afgeweken van de aangifte en [is] een viertal correcties aangebracht ter zake van de door [belanghebbende] in aftrek gebrachte Transportkosten, Huisvestingskosten, Verkoopkosten en Waardeverminderingen vorderingen. [De inspecteur] heeft vervolgens een aanslag opgelegd naar een belastbare winst van € 5.323.
      3. In de bestreden uitspraak heeft [de inspecteur], op basis van alsnog door [belanghebbende] verstrekte informatie, de geclaimde Transportkosten en Huisvestingkosten alsnog in aftrek toegelaten waarna een belastbare winst resteert van (negatief) € 8.538 waarvoor een verminderingsbeschikking is afgegeven.
      (…)
      5. De correctie Verkoopkosten ad € 25.114 ziet op de kosten die verband houden met de verkoop door [belanghebbende] van het pand [a-]straat te Amsterdam. (…).
      (…)
      7. De aftrekpost Waardeverminderingen vorderingen betreft een dotatie aan de stamrecht- en lijfrentevoorziening ad € 28.650. (…).”
    
    
    2.2. Het Hof gaat ook van voormelde feiten uit en voegt daaraan nog het volgende toe.
    
    2.2.1. In het verweerschrift in hoger beroep is namens de inspecteur onder meer het volgende vermeld:
    
    
      “Beschouwing
      Herinvesteringsreserve/verkoopkosten
      (…)
      In zijn beroepschrift in hoger beroep geeft belanghebbende alsnog aan dat er onderscheid is tussen de verkoopkosten in verband met de verkoop van het pand en die verkoopkosten, die kennelijk andere opbrengsten aangaan. Hij verzoekt om de herinvesteringsreserve met dit bedrag te herzien waarbij het hem niet uitmaakt wanneer de feitelijke aftrek plaats heeft. (…) Het heeft echter mijn voorkeur om de kosten tot uitdrukking te brengen in de verliesbeschikking over 2005. Ik zal deze daarom met € 4.059 aanpassen.
      Dotatie stamrecht en lijfrentevoorziening.
      (…)
      Bij zijn beroepschrift aan uw Hof stuurt de belanghebbende de overeenkomsten alsnog wél mee. 
      (…)
      Ik zal de aanslag/verliesbeschikking 2005 herzien door daarin alsnog de kosten van oprenting van de stamrechtvoorziening op te nemen.
      (…)
      Conclusie
      De aanslag/verliesbeschikking wordt aangepast naar een belastbare winst van -/- € 29.612.”
    
    
    
    
    
    
    2.2.2. In zijn conclusie van dupliek in hoger beroep schrijft belanghebbende onder meer:
    
    
      “Graag verzoek ik u [de inspecteur] (…) opdracht te geven (…) een overzicht te produceren waaruit de onderbouwing van zijn berekening blijkt (…) die hem brengt op negatief 
      € 29.612.”
    
    
    2.2.3. Bij brief aan het Hof van 20 juni 2009 heeft belanghebbende kopieën van stortings-bewijzen 1987 en 1988, alsmede van lijfrente-overeenkomsten van 1990 tot en met 2000 aan het Hof toegezonden. 
    
    2.2.4. In de brief van de inspecteur van 9 juli 2009 is onder meer het volgende vermeld:
    
    
      “Conclusie van dupliek
      Bij de nadere stukken heeft de gemachtigde (…) de bewijsstukken gevoegd waar ik in de aanslagregelende fase reeds om had verzocht. Ik heb deze stukken beoordeeld en (voor zover het de bewijspositie voor de kostenaftrek over 2005 betreft) akkoord bevonden. Als gevolg daarvan heb ik een beschikking laten opmaken waarbij de aanslag en de verliesbeschikking uiteindelijk worden herzien naar het oorspronkelijk (…) aangegeven bedrag, aangepast met een correctiebedrag waarover (…) geen geschil meer bestaat. De belastbare winst bedraagt 
      -/- € 41.247.”
    
    
    2.2.5. In het proces-verbaal van de zitting is namens de inspecteur het volgende opgemerkt:
    
    “Het verlies is inmiddels vastgesteld op € 41.247. Daartoe is een verminderingsbe-schikking vastgesteld.” 
    
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    In hoger beroep is uiteindelijk nog slechts in geschil of als verkoopkosten verband houdend met de verkoop van het pand [a-]straat  te Amsterdam een bedrag groot € 25.114 in aanmerking dient te worden genomen dan wel het bedrag van € 4.059 dat de inspecteur ter zake daarvan in aftrek heeft toegestaan. 
    
    
    4. Beoordeling van het geschil 
    
    4.1. Met betrekking het resterende geschilpunt heeft de rechtbank als volgt beslist geoordeeld:
    
    “5. De correctie Verkoopkosten ad € 25.114 ziet op de kosten die verband houden met de verkoop door eiseres van het pand [a-]straat te Amsterdam. Dat eiseres in verband met deze verkoop een herinvesteringsreserve kan vormen, is tussen partijen niet in geschil. Partijen houdt alleen verdeeld of bij de vorming rekening gehouden moet worden met de gemaakte verkoopkosten (waardoor per saldo een lagere herinvesteringsreserve wordt gevormd, een zogeheten ‘nettoreserve’), dan wel dat de verkoopkosten in het onderhavige jaar direct ten laste van het resultaat kunnen worden gebracht zoals eiseres heeft gedaan (waardoor een herinvesteringsreserve wordt gevormd voor de opbrengst van het pand zonder vermindering met de verkoopkosten, een zogeheten ‘brutoreserve’).
    
    
      6. De rechtbank volgt verweerder in zijn stelling dat uitgegaan moet worden van de verkoopopbrengst verminderd met de aan die opbrengst toerekenbare kosten. 
      De andersluidende stelling van eiseres dat sprake is van een brutoreserve vindt geen steun in het recht (Hoge Raad 6 juni 2008, BNB 2008/223).”
    
    
    4.2. Desgevraagd heeft de inspecteur belanghebbende ter zitting uitgelegd waar de nog in geschil zijnde bijtelling op is gebaseerd. Daarop heeft belanghebbende verklaard die uitleg te begrijpen en te aanvaarden. 
    
    4.3. De uitleg van de inspecteur is in overeenstemming met het oordeel van de rechtbank en met het arrest HR 6 juni 2008, nr. 43.534, BNB 2008/223, waarin de Hoge Raad heeft beslist dat onder het in artikel 14 Wet IB gebezigde begrip ’opbrengst’ moet worden verstaan de bij de vervreemding van een bedrijfsmiddel verkregen tegenprestatie verminderd met de recht-streeks aan die vervreemding toerekenbare kosten. 
    
    
    Slotsom
    
    5. Het vorenoverwogene leidt ertoe dat de verliesbeschikking nader moet worden vastgesteld op een verlies van -/- € 41.247.     
    
    
    5. Kosten
    
    5.1. Nu het beroep gegrond is acht het Hof acht in beginsel termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Aangezien namens belanghebbende desgevraagd ter zitting in hoger beroep is verklaard dat geen gebruik is gemaakt van een professionele gemachtigde en andere voor vergoeding in aanmerking komende kosten niet zijn gesteld, volgt er geen kostenveroordeling van de inspecteur. Wel zal het Hof de inspecteur gelasten belanghebbende het door haar in eerste aanleg en in hoger beroep betaalde griffierecht te vergoeden. 
    
    5.2. De inspecteur stelt dat belanghebbende lichtvaardig en onnodig heeft geprocedeerd en heeft daarom verzocht belanghebbende te veroordelen in door hem gemaakte kosten, begroot op € 5 ter zake van reiskosten openbaar vervoer en op € 112 (= 4 x € 28) ter zake van verletkosten. De inspecteur heeft in dit verband erop gewezen dat belanghebbende informatie, nadat de inspecteur daarom in de aanslagregelende fase had verzocht, niet dan wel vertraagd heeft verstrekt, met als gevolg dat daarmee eerst in de bezwaar- en in de beroepsfase rekening kon worden gehouden.
    
    5.3. Voorzover al artikel 8:75 Awb en het daarop gebaseerde Besluit proceskosten bestuurs-recht erin voorzien dat ook aan een bestuursorgaan een vergoeding in gemaakte proceskosten kan worden toegekend, acht het Hof een dergelijke toekenning in het onderhavige geval niet opportuun. 
    
    
    
    
    
    5.4. Hierbij kiest het Hof als uitgangspunt het geschil zoals dat bij aanvang van de zitting in hoger beroep nog bestond, inzake de aftrek van kosten die verband houden met de verkoop van een pand in samenloop met toepassing van de herinvesteringsreserve van artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende, gelet op de aard van de desbetreffende materie en de omstandigheid dat nog slechts vrij recent – nadat belanghebbende in beroep is gegaan – arrest is gewezen omtrent voormeld geschilpunt, niet te verwijten dat zij lichtvaardig en onnodig heeft geprocedeerd. Vermoedelijk zou een professionele gemachtigde na kennisneming van het arrest BNB 2008/223 op dit punt van hoger beroep hebben afgezien, maar, nu het belastingprocesrecht geen verplichte professio-nele procesvertegenwoordiging kent, kan de (veronderstelde) opstelling van een professio-nele gemachtigde in een geval als het onderhavige geen maatstaf zijn bij de vraag of al dan niet lichtvaardig is geprocedeerd. 
    
    5.5. Tot slot merkt het Hof op dat ook een soms wat ironische toonzetting in de correspon-dentie van de zijde van de Belastingdienst kan hebben bijgedragen aan een nogal stroef verloop van de bezwaar- en beroepsfase. Ook op deze grond acht het Hof het niet opportuun om een kostenveroordeling van belanghebbende te overwegen. De omstandigheid dat verschillende namens belanghebbende geproduceerde stukken een onzakelijke (en op de persoon gerichte) toonzetting hebben, zoals de inspecteur heeft opgemerkt, brengt het Hof niet tot een ander oordeel op dit punt.
        
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof:
    
    
      - vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
      - vernietigt de uitspraak op bezwaar; 
      - handhaaft de aanslag op een, berekend naar een belastbaar bedrag van nihil;
      - handhaaft het verlies van 2005, zoals dat door de inspecteur ambtshalve nader 
        op -/- € 41.247 is vastgesteld;
      - gelast dat de inspecteur aan belanghebbende het door haar in beroep en hoger beroep 
        betaalde griffierecht van [€ 288 + € 433 =]  € 721 vergoedt. 
    
    
    
    
    
      Aldus gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. G.J.H.M. Milder als griffier. 
      De beslissing is op 7 oktober 2010 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.