ECLI:NL:GHARN:2008:BE9969, Gerechtshof Arnhem, 21-08-2008, 07/00111
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-08-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting.
        In een ontnemingsprocedure vastgesteld bedrag ter zake van de handel in gestolen auto’s kan niet dienen als grondslag in de omzetbelastingzakk.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector belasting
    
    
    nummer 07/00111
    
    
    uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    X, wonende te Z (hierna: belanghebbende)
    
    tegen de uitspraak van de Rechtbank Arnhem van 2 februari 2007, nummer 06/1203, in het geding tussen belanghebbende
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur)
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1	Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 11 maart 2003
      een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van € 502.076. Bij beschikking is daarbij aan belanghebbende een boete van € 502.076 opgelegd en € 50.857 aan heffingsrente in rekening gebracht.
    
    
    1.2	Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de belastingaanslag gehandhaafd en de opgelegde boete verminderd tot € 100.000.
    
    1.3	Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 2 februari 2007 gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag omzetbelasting verminderd tot een bedrag van € 377.876 en de boete verminderd tot een bedrag van € 50.000. Tevens heeft de Rechtbank een proceskostenveroordeling uitgesproken en vergoeding van het griffierecht gelast.
    
    1.4	Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      1.5	Het onderzoek ter zitting van het Hof heeft plaatsgevonden op 18 juni 2008 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende alsmede zijn gemachtigde en de Inspecteur. Voorafgaand aan de zitting heeft belanghebbende het Hof 14 producties doen toekomen. Het Hof heeft kopieën daarvan doorgezonden naar de wederpartij. Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud daarvan wordt als hier ingelast aangemerkt.
      2.	De vaststaande feiten
    
    
    2.1	Het Hof verwijst voor de feiten naar punt 2 van de uitspraak van de Rechtbank. Daarbij dient voor 'eiser' gelezen te worden 'belanghebbende' en voor 'verweerder' 'Inspecteur'. Voorts stelt het Hof nog de volgende feiten vast.
    
    2.2	Op 15 november 2006 heeft de rechtbank te Roermond in een zaak van de officier van justitie in het arrondissement A tegen belanghebbende een beslissing genomen op grond van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (hierna: de ontnemingsprocedure). Die rechtbank heeft daarin het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 1.118.969, uitgaande van de heling van in totaal 685 voertuigen, en belanghebbende de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat hij door middel van het strafbare feit en soortgelijke feiten heeft verkregen.
    
    
    3.	Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1	In hoger beroep is tussen partijen nog in geschil het antwoord op de volgende vragen:
      -	Heeft de Inspecteur de hoorplicht in de bezwaarfase geschonden?
      -	Heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag en de boetebeschikking terecht en naar de juiste bedragen vastgesteld?
    
    
    3.2	Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
    
    3.3	Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vermindering van de naheffingsaanslag tot € 74.614 en vernietiging van de boetebeschikking.
    
    3.4	De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    Hoorplicht
    
    4.1	Artikel 25, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) bepaalt dat in afwijking van artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht de belanghebbende wordt gehoord op zijn verzoek. De Rechtbank heeft geoordeeld dat gesteld noch aannemelijk is geworden dat belanghebbende een verzoek heeft gedaan om in de bezwaarfase te worden gehoord en dat de Inspecteur de hoorplicht niet heeft geschonden door belanghebbende niet te horen.
    
    4.2	 In hoger beroep heeft belanghebbendes gemachtigde in zijn pleitnota het standpunt ingenomen dat de Inspecteur op grond van het Besluit Fiscaal bestuursrecht (oud) belanghebbende had moeten uitnodigen voor een hoorgesprek. Hij heeft daarbij gewezen op artikel 6 van dat besluit, volgens welke bepaling de Inspecteur contact had moeten opnemen met belanghebbende, indien niet werd gereageerd op de uitnodiging. Bovendien had de Inspecteur schriftelijk moeten vastleggen dat werd afgezien van het horen.
    
    4.3	Bij besluit van de minister van Financiën van 15 februari 2007, nr. CPP2006/2210M, Stcrt. 2007, 39 is het Voorschrift Algemene wet bestuursrecht 1997 ingetrokken en vervangen door het Besluit Fiscaal Bestuursrecht. De intrekking en inwerkingtreding hebben plaatsgevonden op 25 februari 2007 (vergelijk onderdeel 9 van laatstbedoeld besluit). In onderdeel 6 van het Besluit Fiscaal Bestuursrecht is inderdaad een bepaling opgenomen met de door belanghebbende gestelde strekking. In het onderhavige tijdvak was dat besluit echter nog niet in werking getreden, doch gold nog het hiervoor genoemde Voorschrift Algemene wet bestuursrecht 1997. In paragraaf 6.2.1. van dat Voorschrift was - voor zover hier van belang - bepaald dat de Inspecteur, alvorens hij uitspraak doet op het bezwaarschrift, de belastingplichtige in de gelegenheid moet hebben gesteld om te worden gehoord. 
    
    4.4	De Inspecteur heeft in verband daarmee gesteld, en het Hof acht dit aannemelijk, dat hij in een schriftelijke ontvangstbevestiging van het bezwaarschrift belanghebbende heeft gewezen op de mogelijkheid om gehoord te worden. Hij heeft in verband daarmee het standpunt ingenomen dat daarmee is voldaan aan het bepaalde in de aan het slot van 4.3 hiervóór bedoelde paragraaf 6.2.1. Naar het oordeel van het Hof is dit standpunt juist.
    
    4.5	Op grond van het hiervóór overwogene sluit het Hof zich aan bij het oordeel van de Rechtbank dat de Inspecteur in dezen de hoorplicht niet heeft geschonden.
    
    Naheffingsaanslag
    
    4.6	In beroep heeft de Rechtbank geoordeeld dat ingevolge het bepaalde in artikel 27e van de AWR op belanghebbende de last rust overtuigend de onjuistheid van de door de Inspecteur toegepaste omzetcorrectie aan te tonen (de zogenoemde omkering van de bewijslast). De Rechtbank heeft dit oordeel gebaseerd op de door de Inspecteur gestelde omstandigheid dat belanghebbende heeft gehandeld in gestolen auto’s en deze transacties buiten de administratie heeft gehouden. Desgevraagd heeft belanghebbendes gemachtigde ter zitting verklaard zich niet tegen de omkering en verzwaring van de bewijslast in het naheffingstijdvak te verzetten. Beide partijen kunnen zich derhalve in zoverre verenigen met het hiervoor vermelde oordeel van de Rechtbank. Nu het Hof niet is gebleken dat daarbij is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, sluit het Hof zich bij dit oordeel van de Rechtbank en het gezamenlijke standpunt van partijen aan. Het Hof heeft daarbij mede in aanmerking genomen dat belanghebbendes gemachtigde blijkens zijn ter zitting bij het Hof voorgedragen pleitnota zelf ook ervan is uitgegaan dat, anders dan de rechtbank te Roermond in de ontnemingsprocedure heeft geoordeeld, belanghebbende in de jaren 2000 tot en met 2003 - en aldus gedurende het gehele tijdvak van naheffing - heeft gehandeld in gestolen auto’s en die transacties buiten de administratie van zijn onderneming heeft gehouden.
    
    4.7	 Belanghebbende heeft allereerst het standpunt ingenomen dat het bedrag van de in aanmerking te nemen opbrengst inclusief omzetbelasting in dezen dient te worden gesteld op het door de rechtbank te Roermond vastgestelde bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel van € 1.118.696. Hij kan zich niet verenigen met het afwijzende oordeel van de Rechtbank ter zake, die redengevend heeft geacht dat in de ontnemingsprocedure een andere bewijslastverdeling geldt. Ook verzet naar zijn mening de rechtszekerheid zich ertegen dat in verschillende procedures verschillende uitspraken worden gedaan over de door belanghebbende genoten opbrengsten. Tot slot doet hij een beroep op het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 31 oktober 2001, nr. DGB2001/602, V-N 2001/60.1.2. Het Hof volgt belanghebbende daarin niet en overweegt daartoe het volgende. 
    
    4.8	 De rechtbank te Roermond is in de ontnemingsprocedure uitgegaan van een kortere periode (1 oktober 2001 tot en met 10 maart 2003) waarin de handel in gestolen auto’s heeft plaatsgevonden dan de periode waarop de onderhavige naheffingsaanslag ziet (1 januari 2000 tot en met 11 maart 2003). Anders dan waarvan partijen in de onderhavige procedure gezamenlijk zijn uitgegaan (vergelijk 4.6 hiervóór), heeft de rechtbank te Roermond geoordeeld dat er onvoldoende aanwijzingen zijn te vinden in het dossier dat belanghebbende vóór eind 2001 in gestolen auto’s handelde. De rechtbank te Roermond heeft op grond van het rapport van het Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (SFO) vastgesteld dat in die kortere periode 526.780 kilogram schroot werd aangeleverd. In datzelfde rapport wordt aan de periode die in de onderhavige procedure in geschil is, de eerdergenoemde hoeveelheid van 877.204 kilogram toegerekend. Uitsluitend dit verschil in hoeveelheid in aanmerking te nemen schroot, leidt tot het lagere bedrag van de door de rechtbank te Roermond berekende opbrengsten van de onderdelen en van de schrootwrakken. De overige uitgangspunten voor de berekening van bedoelde opbrengsten zijn in beide procedures gelijk, te weten de opbrengst uit de verkoop van onderdelen per auto (€ 2.274) en de opbrengst per wrak voor het schroot (0,02833 per kilogram). Een tweede verschil tussen de ontnemingsprocedure en de onderhavige procedure is dat in de ontnemingsprocedure het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt gesteld op de opbrengsten van de handel in gestolen auto’s minus de in verband met het behalen van die opbrengsten gemaakte kosten (het nettovoordeel), terwijl in de onderhavige omzetbelastingprocedure uitsluitend het bedrag van de verzwegen omzet moet worden vastgesteld, waarbij uitgangspunt is dat het bedrag van de opbrengsten uit de handel in gestolen auto’s wordt bepaald zonder dat daarop kosten in mindering zijn gebracht (de bruto-opbrengsten). In laatstbedoeld bedrag is een bedrag begrepen aan omzetbelasting dat belanghebbende ten onrechte niet op aangifte heeft voldaan en dat bij de onderwerpelijke naheffingaanslag is nageheven. In de ontnemingsprocedure zal moeten worden beoordeeld of de nageheven omzetbelasting een kostenpost is die bij de berekening van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking kan worden genomen.
    
    4.9	Deze twee verschillen in uitgangspunten in beide procedures leiden ertoe dat in dezen niet het door de rechtbank te Roermond in de ontnemingsprocedure vastgestelde bedrag in de onderhavige belastingzaak dient te worden gehanteerd en dat evenmin het rechtszekerheids-beginsel is geschonden. 
    
    4.10	Het beroep op het in 4.7 genoemde Besluit van de staatssecretaris van Financiën faalt reeds omdat het besluit ziet op de heffing van directe belastingen en niet op de heffing van omzetbelasting.
    
    4.11	De Rechtbank heeft voorts - en naar het oordeel van het Hof terecht - overwogen dat de naheffingsaanslag moet berusten op een redelijke schatting door de Inspecteur van de verzwegen omzet. Naar het oordeel van de Rechtbank heeft de Inspecteur - overeenkomstig de bevindingen in het rapport van het SFO - een redelijke schatting van de verzwegen omzet gemaakt, met dien verstande dat voor de gemiddelde opbrengst uit verkochte onderdelen per auto moet worden uitgegaan van (afgerond) € 2.274 (€ 3.070 -/- € 795,50). De verzwegen omzet heeft de Rechtbank in verband daarmee berekend op € 2.402.218. Het Hof sluit zich bij het oordeel van het Rechtbank en de door haar gebezigde gronden aan en maakt die tot de zijne. Hetgeen belanghebbende in dezen heeft aangevoerd, heeft het Hof niet tot de conclusie geleid dat de schatting willekeurig of anderszins te hoog is. Gelet op hetgeen belanghebbende in verband daarmee ter zitting van het Hof heeft aangevoerd, heeft het Hof nog het volgende overwogen.
    
    4.12	Belanghebbende verzet zich in de eerste plaats tegen het in de vorenbedoelde berekening van de verzwegen omzet gehanteerde uitgangspunt dat belanghebbende in totaal 877.204 kilogram schroot van autowrakken aan A bv heeft aangeboden. Hij verwijst in verband daarmee naar bijlage 2 (een verklaring van getuige B dat belanghebbende ook wel eens los schroot bij A bv heeft aangeboden) en bijlagen 9 en 11 (bevattende een aantal verklaringen uit de periode augustus-september 2005 van ondernemers in de autobranche dat belanghebbende bij hen gratis schroot afhaalde) bij zijn brief aan het Hof van 5 juni 2008 en stelt dat minimaal 5% van het totale aanbod aan schroot uit los schroot bestond, zodat het gewicht aan autowrakken moet worden teruggebracht tot 833.594 kilogram. Uit de in de genoemde bijlagen opgenomen verklaringen volgt echter slechts dat belanghebbende ook wel eens los schroot heeft aangeboden aan A bv respectievelijk dat hij bij verschillende bedrijven gratis schroot afhaalde. Deze verklaringen geven echter geen uitsluitsel over de hoeveelheid schroot die door belanghebbende los werd aangeboden respectievelijk afgehaald en evenmin over de periode waarin los schroot aan A bv zou zijn aangeboden. Gelet op de stelling van de Inspecteur dat niet alle van de in bijlage 9 en 11 genoemde bedrijven bij de Belastingdienst bekend zijn, is evenmin zekerheid verkregen over de betrouwbaarheid van de in die bijlagen opgenomen verklaringen. Het Hof hecht daaraan om de genoemde redenen in dezen geen waarde.
     
    4.13	In de tweede plaats verzet belanghebbende zich tegen het in vorenbedoelde berekening gehanteerde uitgangspunt dat de autowrakken een gemiddeld gewicht hadden van 750 kilogram. Uit het rapport van het SFO volgt dat dit gewicht is gebaseerd op verklaringen van weegmedewerkers van A bv dat een wrak tussen de 500 en 800 kilogram weegt. Het gemiddelde daarvan (650 kilogram) is blijkens bedoeld rapport voorzichtigheidshalve bijgesteld tot 750 kilogram per wrak. Gelet op het totaalgewicht van aan A bv aangeboden schroot (877.204 kilogram) is het aantal aangevoerde autowrakken vervolgens berekend op 1.169 en na aftrek van het aantal regulier gesloopte wrakken op 1.047. Volgens belanghebbende blijkt echter uit de door hem overgelegde stukken dat de Mercedessen uit de 124-serie tussen de 1.251 en 1.650 kilogram wegen. Zijns inziens dient daarom te worden uitgegaan van een gemiddeld gewicht van 1.450 kilogram per Mercedes, zodat rekening moet worden gehouden met een veel lager aantal gestolen auto’s. Ter zitting heeft het Hof belanghebbende in verband met deze stelling voorgehouden dat hij hierbij uitgaat van het brutogewicht van de auto, terwijl uitgangspunt moet zijn het gewicht van gestripte auto (het wrak). Belanghebbende heeft ter zitting erkend dat een auto door het strippen daarvan gemiddeld enkele honderden kilo’s minder weegt dan het brutogewicht van de oorspronkelijke auto. Gelet hierop en gelet op hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd is niet (overtuigend) gebleken dat de door belanghebbende aangeboden gedemonteerde autowrakken een gemiddeld gewicht hadden dat boven 750 kilogram lag.
     
    4.14	In de derde plaats stelt belanghebbende dat de onderdelen van de auto’s onmogelijk het door de Rechtbank gehanteerde bedrag van € 2.274 per auto hebben kunnen opleveren. Ook deze stelling faalt. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur, na de door de Rechtbank toegepaste vermindering van € 795,50, voldoende aannemelijk gemaakt dat de opbrengst op het eerstgenoemde bedrag kan worden gesteld. Blijkens het SFO-rapport is bij de berekening van de gemiddelde opbrengst uit de verkochte onderdelen per voertuig gebruik gemaakt van een, in de administratie van belanghebbende zelf  aangetroffen, “bestellijst” waarop diverse onderdelen met daaraan gekoppelde prijzen zijn vermeld alsmede van gemiddelde internetprijzen. Belanghebbende heeft daartegenover in bijlage 13 prijsopgaven opgenomen die zijn opgesteld door een vijftal (autosloop)bedrijven van mercedesonderdelen voor de 124-serie. Deze prijsopgaven dateren uit het jaar 2005 en niet is gebleken dat deze zien op de periode waarop de onderhavige naheffingsaanslag betrekking heeft. Reeds hierom kent het Hof aan de door belanghebbende verstrekte prijsopgaven in dezen geen waarde toe. Ten overvloede merkt het Hof nog op dat de op de verstrekte prijsopgaven vermelde prijzen in sterkte mate afwijken van de bij belanghebbende zelf aangetroffen “bestellijst”, terwijl de vorenbedoelde, in het SFO-rapport genoemde gemiddelde internetprijzen daarmee over het algemeen veel meer in lijn liggen. 
    
    Boete
    
    4.15	De Rechtbank heeft geoordeeld, en het Hof sluit zich bij dat oordeel en de daartoe gebezigde gronden aan, dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat de onderhavige verschuldigde omzetbelasting niet is betaald. De rechtbank heeft vervolgens gelet op nader genoemde specifieke omstandigheden van het geval de onderhavige boete verminderd tot € 50.000. De Inspecteur heeft zich met dit oordeel verenigd. 
    
    4.16	Belanghebbende heeft betoogd dat de boete moet komen te vervallen, omdat aan hem voor exact dezelfde feiten als die waarop de bestreden naheffingaanslag is gebaseerd een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren is opgelegd. 
    
    4.17	Belanghebbende is bij vonnis van de rechtbank te Roermond van 23 september 2003 strafrechtelijk veroordeeld wegens medeplegen van een gewoonte maken van het plegen van opzetheling. De onderhavige boete is opgelegd wegens het (gedeeltelijk) niet (tijdig) betalen van omzetbelasting over de verzwegen omzet (artikel 67f van de AWR) en derhalve voor een ander feit dan waarvoor de strafrechtelijke veroordeling heeft plaatsgevonden. Belanghebbendes betoog faalt derhalve.
    
    4.18	Het Hof acht een boete van € 50.000 passend en geboden. 
    
     
    5.	Kosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    6.	Beslissing 
    
    Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    Deze uitspraak is op 				gedaan door de tweede meervoudige belastingkamer in de samenstelling mr. C.M. Ettema, voorzitter, mr. J.P.M. Kooijmans en  mr. G.T.K. Meussen, raadsheren.
    
    De beslissing is op dezelfde datum in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    De griffier,			De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
    
    
      (J.L.M. Egberts)
      	(C.M. Ettema)
    
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      	de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      	Postbus 20303, 
      	2500 EH  Den Haag. 
      Daarbij moet het volgende in acht worden  genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.