ECLI:NL:GHSGR:2009:BL5937, Gerechtshof 's-Gravenhage, 11-12-2009, BK-08/00450
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Dubbele belasting. Nu belanghebbende niet is geslaagd feiten en omstandigheden aannemelijk te maken, waaruit blijkt dat hij meer dan 183 dagen in Hongkong of in de bezochte staten heeft verbleven en bovendien de looninkomsten van belanghebbende geheel ten laste zijn gekomen van [B], is voldaan aan de voorwaarden van artikel 15, tweede lid, van het OESO-modelverdrag 1992, zodat Nederland met betrekking tot de looninkomsten heffingsbevoegd is.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
    
    
      Sector belasting
      Nummer BK-08/00450
    
    
    
    
      Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer d.d. 11 december 2009 
      op het hoger beroep van [belanghebbende] te [Z] tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 14 oktober 2008, nr. AWB 08/3057, betreffende na te noemen aanslag.
    
    
    
    Aanslag, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    1.1.	Aan belanghebbende is voor het belastingjaar 2002 met dagtekening 30 juni 2005 en aanslagnummer [xxxx.xx.xxx.x.xx] een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 52.991 en een aftrek elders belast van € 1.406.
    
    1.2.	Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/Zuidwest, bij uitspraak op bezwaar de aanslag gehandhaafd.
    
    1.3.	Van deze uitspraak heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij de in de aanhef vermelde uitspraak heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
    
    
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    2.1.	Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 107. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    2.2.	Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend, waarop de Inspecteur heeft gereageerd met een conclusie van dupliek.
    
    2.3.	Voorafgaand aan de zitting heeft belanghebbende op 30 september 2009 een brief met nadere stukken aan het Hof gezonden die op 1 oktober 2009 aan de Inspecteur in afschrift zijn toegezonden.
    
    2.4.	De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 30 oktober 2009, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    Vaststaande feiten
    
    In hoger beroep is op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan.
    
    3.1.	Belanghebbende woont te [Z] en is voor de toepassing van de Wet inkomstenbelasting 2001 en de Wet op de loonbelasting 1964 binnenlands belastingplichtig.
    
    3.2.	Belanghebbende heeft in loondienst gewerkt voor [A] B.V. te [Q] en voor [B] te Hongkong (hierna: [B]). Belanghebbende heeft een zogenoemde "employment agreement" met [B]. Voor [B] werkte belanghebbende als export manager voor veterinaire geneesmiddelen. In deze functie bedient belanghebbende relaties van [B] in België, Canada, Cyprus, Frankrijk, de Filippijnen, Griekenland, Hongkong, Ierland, Korea, Maleisië, Taiwan, Thailand en Vietnam, aan wie hij kortstondige bezoeken brengt.
    
    3.3.	[B] heeft in België te [R] een vaste inrichting. In en vanuit deze vaste inrichting verricht belanghebbende ten behoeve van [B] zijn werkzaamheden in België.
    
    3.4.	Het loon dat belanghebbende in 2002 heeft genoten wegens de werkzaamheden die hij als export manager en vertegenwoordiger van [B] in België, Canada, Cyprus, Frankrijk, de Filippijnen, Griekenland, Hongkong, Ierland, Korea, Maleisië, Taiwan, Thailand en Vietnam heeft verricht (hierna: de looninkomsten), is ten laste gekomen van [B].
    
    3.5.	In de functie van export manager was belanghebbende in 2002 door [B] gevolmachtigd om voor [B] bindende overeenkomsten te sluiten. Deze handelingen heeft hij heeft verricht zonder tussenkomst van een makelaar of commissionair.
    
    3.6.	Belanghebbende heeft over 2002 aangifte gedaan van een inkomen uit werk en woning van € 52.991. Bij zijn aangifte heeft hij verzocht om aftrek van € 28.830 ter voorkoming van internationaal dubbele belasting. De Inspecteur heeft de aftrek naar een verblijf in Hongkong gedurende tien werkzame dagen verleend voor een bedrag van afgerond € 1.406 (10/205 x € 28.830).
    
    
    Omschrijving geschil, standpunten en conclusies van partijen
    
    4.1.	In hoger beroep is in geschil of belanghebbende recht heeft op een hogere aftrek ter voorkoming van dubbele belasting dan door de Inspecteur is verleend en of daartoe de bewijslast dat de looninkomsten zijn onderworpen aan de belastingheffing van Hongkong op de Inspecteur rust, welke vragen belanghebbende bevestigend en de Inspecteur ontkennend beantwoordt.
    
    
      4.2.	Belanghebbende heeft ter ondersteuning van zijn standpunt - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.
      Nederland komt geen heffingsrecht toe ter zake van de looninkomsten, omdat Hongkong als werkstaat moet worden aangemerkt. Voorts is in alle door hem bereisde staten een vaste inrichting van [B] gevestigd, waarmee [B] één onderneming vormt en waardoor aan Nederland geen heffingsbevoegdheid toekomt. Voor zover met de desbetreffende staten geen belastingverdrag is gesloten, is sprake van een vaste vertegenwoordiger als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van het Besluit ter voorkoming van dubbele belasting 2001 (hierna: Bvdb) en wordt over de daaraan toe te rekenen looninkomsten belasting betaald in Hongkong, zodat ook met betrekking tot deze niet-verdragsinkomsten aanspraak bestaat op tegemoetkoming wegens voorkoming van internationaal dubbele belasting.
    
    
    4.3.	De Inspecteur heeft de stellingen van belanghebbende gemotiveerd weersproken.
    
    4.4.	Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die zij daartoe in de van hen afkomstige stukken en ter zitting hebben aangevoerd.
    
    4.5.	Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, de uitspraak op bezwaar en de aanslag.
    
    4.6.	De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    5.	Beoordeling van het hoger beroep
    
    5.1.	Tussen Nederland en België, Canada, de Filippijnen, Frankrijk, Griekenland, Ierland, Korea, Maleisië, Thailand en Vietnam zijn verdragen ter voorkoming van internationaal dubbele belasting gesloten die in het onderhavige jaar van toepassing zijn. Tussen Nederland en Taiwan bestaat een daaraan gelijk te stellen overeenkomst. In elk van deze internationale overeenkomsten is een artikel over onzelfstandige arbeid opgenomen dat overeenkomt met artikel 15 van het OESO-modelverdrag 1992, zodat de uitleg van die artikelen kan worden bepaald aan de hand van artikel 15 van het OESO-modelverdrag 1992 en de toelichtingen daarop.
    
    5.2.	Ter zake van de werkzaamheden die belanghebbende op Cyprus en in Hongkong heeft uitgeoefend geldt het Bvdb.
    
    
      5.3.	Ingevolge artikel 15, eerste lid, van het OESO-modelverdrag 1992 worden inkomsten uit werkzaamheden die een inwoner van een staat in dienstbetrekking verricht in een andere staat (de werkstaat) in die andere staat belast. Het tweede lid bepaalt dat de looninkomsten slechts worden belast in de woonstaat (Nederland) indien:
      a. de genieter in de andere staat verblijft gedurende een tijdvak of tijdvakken, die binnen een periode van 12 maanden beginnende of eindigende in het desbetreffende belastingjaar van die staat een totaal van 183 dagen niet te boven gaan;
      b. de beloning wordt betaald door of namens een werkgever die geen inwoner van de andere Staat is; en
      c. de beloning niet ten laste komt van een vaste inrichting die, of een vast middelpunt dat, de werkgever in de andere Staat heeft.
      Deze voorwaarden zijn cumulatief.
    
    
    5.4.	Ingevolge artikel 5, vijfde lid, van het OESO-modelverdrag 1992 wordt, indien een persoon - niet zijnde een onafhankelijke vertegenwoordiger in de zin van het zesde lid - voor een onderneming werkzaam is en is gevolmachtigd om namens die onderneming overeenkomsten te sluiten en dit recht in een van de staten gewoonlijk uitoefent, die onderneming geacht in die staat een vaste inrichting te hebben met betrekking tot die werkzaamheden. Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat van een vaste inrichting eerst sprake is bij een aanwezigheid van de buitenlandse onderneming in die staat van meer dan voorbijgaande aard.
    
    5.5.	Belanghebbende heeft gesteld dat de bewijslast met betrekking tot het deel van zijn looninkomsten waartoe Nederland heffingsbevoegd is, op de inspecteur rust. Daartegenover heeft de Inspecteur gesteld, dat het aan belanghebbende is aannemelijk te maken dat diens looninkomsten zijn onderworpen aan de belastingheffing van Hongkong.
    
    5.6.	Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee, dat degene die zich beroept op een van de normale fiscale gang van zaken afwijkende toestand, zulks aannemelijk maakt. Voorts rust op degene, die zich beroept op toepassing van voorschriften ter voorkoming van dubbele belasting, de feiten en omstandigheden stelt en bij betwisting door de wederpartij aannemelijk maakt die leiden tot vermindering van belasting.
    
    5.7.	Het beroep van belanghebbende betreft de toepassing van de voorschriften van het Bvdb met als doel honorering van de aftrek ter voorkoming van internationaal dubbele belasting. Belanghebbende heeft gesteld, dat in het jaar 2002 zijn werkzaamheden voor [B] zijn verricht op het grondgebied van België, Canada, Cyprus, Frankrijk, de Filippijnen, Griekenland, Hongkong, Ierland, Korea, Maleisië, Taiwan, Thailand en Vietnam en een zodanige omvang hadden dat moet worden geconcludeerd dat Hongkong (of een van de andere genoemde staten) de werkstaat is en met een zodanige frequentie dat daaruit moet worden afgeleid dat [B] beschikt over vaste inrichtingen in de staten die belanghebbende heeft bezocht, alsmede dat de heffing over de looninkomsten toekomt aan Hongkong en Cyprus en dat de looninkomsten geheel of gedeeltelijk ten laste zijn gekomen van die vaste inrichtingen. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee, dat belanghebbende tegenover de betwisting daarvan door de Inspecteur dit aannemelijk maakt.
    
    5.8.	Belanghebbende heeft naar het oordeel van het Hof niet voldaan aan de op hem rustende bewijslast, omdat hij zijn stellingen onvoldoende met bewijsmiddelen heeft gestaafd. 
    
    5.9.	Nu belanghebbende niet is geslaagd feiten en omstandigheden aannemelijk te maken, waaruit blijkt dat hij meer dan 183 dagen in Hongkong of in de bezochte staten heeft verbleven en bovendien de looninkomsten van belanghebbende geheel ten laste zijn gekomen van [B], is voldaan aan de voorwaarden van artikel 15, tweede lid, van het OESO-modelverdrag 1992, zodat Nederland met betrekking tot de looninkomsten heffingsbevoegd is. De Inspecteur heeft terecht niet meer aftrek verleend dan voor een bedrag van € 1.406 (10/205 x € 28.830) naar een verblijf in Hongkong gedurende tien werkzame dagen.
    
    5.10.	De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank moet worden bevestigd.
    
    
    6.	Proceskosten 
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    7.	Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, voorzitter, J.T. Sanders en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema - van der Koogh. De beslissing is op 11 december 2009 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      - de naam en het adres van de indiener;
      - de dagtekening;
      - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20.303, 2500 EH Den Haag.
      De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.