ECLI:NL:RBARN:2007:AZ6519, Rechtbank Arnhem, 09-01-2007, AWB 06/550
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Opbouw ouderdomspensioen in eigen beheer van BV. BV suppleert de WAO-uitkering van de dga. Door BV opgenomen voorziening door verweerder terecht gecorrigeerd omdat voor een suppletie van die omvang geen zakelijke grond is en ten onrechte in de voorziening de toekomstige pensioenpremies en een bedrag aan diverse kosten zijn opgenomen. Verkoop pand door de BV aan de dga. Geen sprake van winstuitdeling nu “dubbele bewustheid” niet aannemelijk is geworden.

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 06/550
    
    
    Uitspraakdatum: 9 januari 2007
    
    Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    [X], gevestigd te [Z], eiseres,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/ Randmeren, kantoor Zwolle, verweerder.
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    Verweerder heeft met dagtekening 30 september 2004 aan eiseres voor het jaar 2001 een aanslag vennootschapsbelasting (aanslagnummer [00]) opgelegd, berekend naar een belastbare winst van fl. 1.993.848, en bij beschikking een boete van fl. 202.774.
    
    Eiseres heeft daartegen op 2 november 2004 bezwaar ingediend.
    
    Bij brief van 5 januari 2006, ontvangen bij de rechtbank op 6 januari 2006 heeft eiseres beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een uitspraak op bezwaar door verweerder. 
    
    Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 6 maart 2006 de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbare winst van fl. 1.298.362. De boete is daarbij verminderd tot een bedrag van fl. 77.605.
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    Eiseres heeft op 3 april 2006 het beroep aangevuld.
    
    Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 november 2006 te Arnhem. 
      Namens eiseres zijn daar verschenen [A], directeur van eiseres en drs. H.H. Vos, gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen mr. P.A. Roodenburg, E. Veldman en F. Leushuis. 
    
    
    2.	Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.
    
    [A] (hierna: [A]) is directeur/grootaandeelhouder van eiseres. 
    
    Bij brief van januari 1996 aan [A] is de aanpassing van de pensioencondities vastgelegd. In deze pensioenbrief is onder meer het volgende opgenomen:
    
    
      “Ouderdomspensioen
      Ingangsdatum ouderdomspensioen: de eerste van de maand waarin u 60 jaar wordt;
    
    
    
      omvang van het ouderdomspensioen uitgaande van:
      -	een opbouw per dienstjaar vanaf 1 juli 1985 van 2 1/3% doch maximaal tot 70%;
      -	het laatstelijk geldende jaarsalaris;
      -	(…….)
      In uw situatie bestaat thans recht, in geval van een ononderbroken voortdurende diensttijd tot de pensioendatum, op een ouderdomspensioen volgens de navolgende berekening:
      . pensioengevend jaarsalaris			f  101.210,--
      . diensttijd 1-7-1985 - 1-1-2008			22 ½ jaar
      . pensioenpercentage 22 ½ x 2,3333		52,42%
      . vanaf 65-jarige leeftijd onder aftrek
        van AOW franchise (f 9.865,--)			f  47.892,--
      . overbruggingspensioen van 60-65 jaar		f  23.438,--		 
      (………)
    
    
    
      Invaliditeitspensioen
      Ingeval van arbeidsongeschiktheid welke langer dan 12 maanden duurt zal de vennootschap aan u een invaliditeitspensioen uitkeren ter grootte van f 80.968,-- (80% van pensioengevend salaris) onder aftrek van de door u eventueel van overheidswege verkregen uitkering en van de uitkeringen die u geniet uit hoofde van de lopende arbeidsongeschiktheidspolissen, welke polissen door u zullen worden gehandhaafd door middel van reguliere premiebetalingen. De uitkering duurt zolang de arbeidsongeschiktheid voorduurt. Bij partiële arbeidsongeschiktheid zal de uitkering pro rata worden berekend.
    
    
    
      (…….)
      Wij delen u mede dat het pensioen door de vennootschap in eigen beheer wordt gehouden. De vennootschap heeft het recht om het pensioen elders onder te brengen.
      (……..)”
    
    
    
      Tengevolge van de ingetreden volledige arbeidsongeschiktheid van [A] heeft eiseres in 2001 de door [A] genoten WAO-uitkering gesuppleerd met een bedrag van 
      fl. 30.520. De opbouw van het ouderdomspensioen wordt door eiseres in eigen beheer voortgezet gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid. 
      Eiseres heeft in verband met het invaliditeitspensioen, de toekomstige pensioenpremies en diverse kosten ultimo 2001 een voorziening opgenomen van fl. 315.500 die is berekend als volgt (bedragen in fl.):
    
    
    Pensioengevend salaris		115.100
    
    
      invaliditeitspensioen 80%		92.080
      verzekerd			61.560 _
      suppletie eigen beheer		30.520
    
    
    
      pensioenpremie		26.850
      bijkomende kosten		  3.150  +
      jaarkosten eigen beheer		60.520
    
    
    
      x factor 5,2132
      passiefpost (voorziening)		315.500
    
    
    Verweerder heeft slechts een voorziening geaccepteerd ten bedrage van fl. 82.198.
    
    Eiseres was tot 30 maart 2001 eigenaar van het pand [a-straat 1] te [Z] (hierna: het pand) bestaande uit een kantoor en een woonappartement. 
    
    Tot de gedingstukken behoort een waardebepaling van [B] van [C] te [Z], opgemaakt 7 september 2000, waarin een waarde van het pand is vermeld van respectievelijk fl. 1.668.000 en fl. 1.612.000 gebaseerd op een huurwaarde per jaar van respectievelijk fl. 137.345 en fl. 132.680. 
    
    Eiseres heeft het pand op 30 maart 2001 in eigendom overgedragen aan [A] voor een koopsom van fl. 1.640.000. De koopsom is vastgesteld op het gemiddelde van de waarden uit de waardebepaling door [B]. Op 22 januari 2001 is aan de notaris de opdracht verstrekt tot het gereedmaken van de transportakte.
    
    Het pand was, met uitzondering van het woonappartement en een werkkamer, vanaf 1 december 1999 verhuurd aan [D] voor een huur van fl. 71.540 op jaarbasis. Het huurcontract liep tot 31 december 2001, maar is eerder beëindigd op verzoek van de huurder.
    
    Met ingang van 1 juni 2001 is het pand verhuurd aan [E] NV voor een huur van fl. 200.000 per jaar.
    
    In verband met de aangifte vennootschapsbelasting 2001 heeft verweerder een waardeonderzoek laten instellen. Op 26 april 2004 is het pand getaxeerd door [F], taxateur van verweerder, op een bedrag van € 1.270.000 (fl. 2.798.711) per waardepeildatum 30 maart 2001.
    
    In de bezwaarfase heeft verweerder de waarde in het economisch verkeer van het pand nader bepaald op fl. 2.083.457. Verweerder heeft het verschil met de bedongen koopsom tot de winst gerekend.
    
    
      Terzake van de correctie op de boekwinst van het pand is een vergrijpboete opgelegd van 
      50%.
    
    
    3.	Geschil
    
    In geschil is het antwoord op de volgende vragen:
    
    
      -	Is het beroep van eiseres gericht tegen het niet tijdig nemen van een uitspraak op bezwaar gegrond?
      -	Is de aanslag vennootschapsbelasting 2001 terecht opgelegd? Hierbij spitst het geschil zich toe op de 		correcties inzake de voorziening invaliditeitspensioen en de boekwinst op het pand.
      -	Is de boete terecht opgelegd?
      -	Heeft eiseres recht op een (integrale) vergoeding van de proceskosten in bezwaar en beroep?
    
    
    Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, vermindering van de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbare winst van fl. 621.603 en vernietiging van de boete.
    
    Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. 
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    4.1 Het beroep tegen het niet tijdig nemen van een uitspraak op bezwaar
    
    Nu verweerder op 6 maart 2006 een uitspraak op bezwaar heeft gedaan heeft eiseres geen belang meer bij haar beroep gericht tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar. Dit beroep is dan ook niet-ontvankelijk. 
    
    Met toepassing van artikel 6:20, vierde lid, van de Awb wordt het beroep mede geacht te zijn gericht tegen de uitspraak op bezwaar, zodat de rechtbank hierna het geschil inhoudelijk zal beoordelen.
    
    4.2 Correctie inzake voorziening invaliditeitspensioen
    
    
      Partijen houdt allereerst verdeeld de hoogte van het pensioengevend salaris. Eiseres is bij de berekeningen uitgegaan van een pensioengevend salaris van fl. 115.100, verweerder van 
      fl. 101.120, zijnde het salaris dat in de pensioenbrief is vermeld. Uit de jaarstukken blijkt dat een suppletie aan [A] is verstrekt van fl. 30.520. Gelet op het feit dat in de pensioenbrief geen indexering van het pensioengevend salaris is opgenomen, alsmede dat het daadwerkelijk genoten salaris lager is geweest dan fl. 115.100, oordeelt de rechtbank dat feitelijk weliswaar in 2001 is gesuppleerd tot fl. 115.100, maar dat voor een suppletie van deze omvang een zakelijke grondslag ontbreekt. Aldus moet verweerders uitgangspunt, een pensioengevend salaris van fl. 101.120 gevolgd worden. 
    
    
    Ook voor de aftrek in verband met de genoten WAO-uitkering moet verweerders standpunt worden gevolgd. Verweerder is uitgegaan van het in het laatste kwartaal van 2001 door het Uwv aan [A] uitgekeerde bedrag van fl. 15.134. Eiseres heeft niet betwist dat [A] dit bedrag in genoemde periode van het Uwv heeft ontvangen. Herberekend op jaarbasis en vermeerderd met een vakantietoeslag van 8% leidt dit tot een bedrag van fl. 65.379. Eiseres heeft daar onvoldoende tegenover gesteld. De brief van het Gak Nederland BV van 5 maart 2001 waarin een bruto uitkering per dag is vermeld van fl. 218,64 acht de rechtbank van onvoldoende betekenis omdat dit geen zekerheid verschaft over de uitkering vanaf 1 oktober 2001. 
    
    Eiseres heeft in de voorziening voor het invaliditeitspensioen een bedrag aan bijkomende kosten, bestaande uit pensioenpremie ad fl. 26.850 per jaar en overige kosten ad fl. 3.150 per jaar, meegenomen. Verweerder heeft onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 26 augustus 1998, BNB 1998/409 (het Baksteenarrest) de voorziening op dit punt gecorrigeerd. Vast staat dat het dienstverband tussen eiseres en [A] niet is beëindigd en ook gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid voortduurt. Van premievrijstelling wegens arbeidsongeschiktheid is niet gebleken. Het voorgaande betekent dat de opbouw van het ouderdomspensioen op dezelfde wijze doorloopt als in de situatie waarin [A] niet arbeidsongeschikt zou zijn geworden. De premie voor het ouderdomspensioen moet dan worden toegerekend aan het jaar dat daadwerkelijk wordt gedoteerd aan de pensioenvoorziening. Bij de bepaling van de winst over 2001 kunnen de toekomstige pensioenpremies dan ook niet in de voorziening worden meegenomen. Voor de post overige kosten ad fl. 3.150 heeft te gelden dat deze kosten moeten worden genomen in het jaar waarin ze zich voordoen, waarbij bovendien moet worden gezegd dat het bestaan van deze kosten tot dit bedrag niet aannemelijk is gemaakt. 
    
    Het voorgaande voert de rechtbank tot de conclusie dat het gelijk in deze aan de zijde van verweerder is. Verweerder heeft de belastbare winst terecht gecorrigeerd met een bedrag van fl. 233.302.
    
    
    4.3 Correctie inzake boekwinst pand
    
    
      Verweerders standpunt komt er kort gezegd op neer dat eiseres zich bij de verkoop van het pand aan [A] een voordeel heeft laten ontgaan ter grootte van fl. 443.457 en dat dit een winstgemis betreft ten gunste van [A]. 
      Volgens vaste jurisprudentie is een winstuitdeling aanwezig indien en voor zover aannemelijk is dat de vennootschap de betrokkene als aandeelhouder heeft willen bevoordelen en ook deze aandeelhouder zich daarvan bewust is geweest of redelijkerwijs bewust had moeten zijn (Hoge Raad 4 mei 1983, BNB 1983/233). De bewijslast ligt in dezen bij verweerder. 
    
    
    
      Bij de waardebepaling van het pand is verweerder uitgegaan van een huur op jaarbasis van 
      fl. 175.000. Eiseres heeft voor de verkoopprijs aangesloten bij de waardebepaling van [B] van 7 september 2000 en is uitgegaan van een huur op jaarbasis van fl. 135.000. 
    
    
    Verweerder is van mening dat aan het ‘dubbele bewustheidsvereiste’ als hiervoor genoemd, is voldaan, gelet op het grote verschil van fl. 443.457 tussen de door verweerder berekende waarde van het pand en de door [A] betaalde koopsom. De rechtbank volgt verweerder hierin niet en laat daartoe het volgende wegen.
    
    
      Aan [B] is opdracht gegeven de waarde in het economische verkeer van het pand te bepalen die fiscaal acceptabel zou zijn. Het ligt dan in de rede dat daarbij niet van een zo hoog mogelijke huurwaarde wordt uitgegaan, doch dat als uitgangspunt wordt gehanteerd de laagst mogelijke fiscaal aanvaardbare huurwaarde. Ten tijde van die waardebepaling was het kantoorgedeelte van het pand verhuurd voor een huur van fl. 71.540 per jaar. In dit licht bezien kan naar het oordeel van de rechtbank niet gezegd worden dat de waardebepaling gebaseerd op een huur van fl. 135.000 per jaar te laag was. Daarbij komt dat in januari 2001 [E] NV nog niet als potentiële huurder in beeld was en noch in januari 2001 noch ten tijde van de overdracht van het pand aan [A] concreet zicht bestond op verhuur tegen fl. 175.000 of meer. De rechtbank hecht geloof aan de verklaring ter zitting van [A] dat eerst na overdracht van het pand [E] NV zich als huurder aandiende en deze het pand “kost wat kost” wilde huren. De hierboven genoemde omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, brengen de rechtbank tot de conclusie dat verweerder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat eiseres [A] met de kooptransactie heeft willen bevoordelen en [A] zich daarvan bewust moet zijn geweest. Dit leidt ertoe dat van een winstuitdeling geen sprake is en er geen grond is voor de door verweerder verdedigde correctie. De aanslag zal daarom moeten worden verminderd tot een bedrag berekend naar een belastbare winst van fl. 854.905 (fl. 1.298.362 minus 
      fl. 443.457).
    
    
    4.4. Boete
    
    Nu de door verweerder verdedigde correctie op de boekwinst van het pand in rechte geen stand houdt, ontvalt ook de grondslag voor de boete. Hetgeen ten aanzien van de boete door partijen is aangevoerd behoeft geen verdere bespreking. Het beroep inzake de boete is dan ook gegrond.
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het bezwaar en het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. 
    
    Voor vergoeding van de werkelijke kosten op grond van artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, acht de rechtbank geen termen aanwezig. De mogelijkheid tot afwijking van het forfaitair tarief is slechts bedoeld voor uitzonderlijke gevallen. De door eiseres aangevoerde omstandigheden, zoals de bejegening in de bezwaarfase en het niet tijdig nemen van de uitspraak op bezwaar, zijn niet aan te merken als bijzondere omstandigheden in de zin van genoemd artikel. 
    
    Verder stelt de rechtbank vast dat verweerder voor de kosten in de bezwaarfase uitsluitend een vergoeding heeft toegekend voor het indienen van het bezwaarschrift en heeft verzuimd dit te doen voor het verschijnen ter hoorzitting. De rechtbank zal dan ook alsnog voor het verschijnen ter hoorzitting een vergoeding toekennen.
    
    
      Met toepassing van artikel 2, eerste lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt de rechtbank de vergoeding voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 805 (1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting in de bezwaarfase met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). 
      Voor de kosten van de door eiseres in beroep ingebrachte deskundigenverklaring van [G] kent de rechtbank een vergoeding toe van € 290 (3 uur x  € 81 en vermeerderd met 19% BTW). Aan de voorwaarde voor vergoeding van deze kosten, inhoudende dat eiseres er ten tijde van het inroepen van de deskundige op mocht vertrouwen dat deze een relevante bijdrage aan de procedure zou leveren, is naar het oordeel van de rechtbank voldaan. 
    
    
    6.	Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      -	verklaart het beroep tegen het niet tijdig nemen van een uitspraak op bezwaar niet-ontvankelijk;
      -	verklaart het beroep inzake de aanslag vennootschapsbelasting 2001 en de boete gegrond;
      -	vernietigt de uitspraak op bezwaar; 
      -	vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbare winst van € 854.905; 
      -	vernietigt de boetebeschikking;
      -	bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1095 en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiseres te voldoen;
      -	gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiseres betaalde griffierecht van € 276 aan haar vergoedt.
    
    
    
    
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 9 januari 2007 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. V.M. van Daalen-Mannaerts, voorzitter, mr. J.J. Catsburg en mr. A.J.H. van Suilen, rechters, in tegenwoordigheid van mr.drs. J.A. Vriezen, griffier.
    
    
    De griffier,						De voorzitter,
    
    
    
    
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    
    
    
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:
      - hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem; dan wel
      - beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt. 
      N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.
    
    
    Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.