ECLI:NL:RBLEE:2008:BD1702, Rechtbank Leeuwarden, 08-05-2008, AWB 07/637
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-05-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: IB en boete. Afkoop lijfrente niet in aangifte. Boete criteria voor voorwaardelijk opzet en grove schuld. Vereiste zorg in de samenwerking met de gemachtigde.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector bestuursrecht, belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 07/637
    
    
    Uitspraakdatum: 8 mei 2008
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    [eiser], wonende te [woonplaats], eiser,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Emmen, verweerder.
    
    
    
      Procesverloop
      1.1	Verweerder heeft aan eiser gelijktijdig met het opleggen van een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) voor het jaar 2002 bij beschikking een boete opgelegd ten bedrag van € 1.388,--.
      1.2	Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 29 januari 2007 de boete gehandhaafd. 
      1.3	Eiser heeft daartegen bij brief van 7 maart 2007, ontvangen bij de rechtbank op 
      9 maart 2007, beroep ingesteld. 
      1.4	Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
      1.5	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 februari 2008 te Leeuwarden. 
      Eiser noch zijn gemachtigde, L. Scholtens verbonden aan administratiekantoor Scholtens, is daar verschenen. Namens verweerder is verschenen H. Smid.
    
    
    Motivering
    
    
      Feiten
      Op grond van de stukken van het geding stelt de rechtbank als tussen partijen niet in geschil, de volgende feiten vast:
      2.1	Eiser, geboren op [datum] 1929, is gehuwd met mevrouw [echtgenote], geboren op [datum] 1936. Gedurende het jaar 2002 geniet eiser een AOW uitkering van € 7.806,-- en een uitkering van het schildersbedrijf pensioenfonds van 
      € 2.995,--.
      2.2	Eiser heeft vóór 1992 bij verzekeringsmaatschappij N.V. Interpolis te Tilburg (de verzekeringsmaatschappij) onder het polisnummer [nummer] een kapitaalverzekering met lijfrenteclausule afgesloten. Eiser heeft de hiervoor verschuldigde koopsom/premie op zijn inkomen in mindering gebracht.
      2.3	Op expiratiedatum 1 januari 2002 van de onder 2.2 vermelde verzekering was eiser in leven. Hij heeft ervoor gekozen de lijfrenteclausule niet te laten uitvoeren, maar het kapitaal van € 13.785,84 in een keer aan zichzelf te laten uitbetalen. Ter zake hiervan heeft eiser op 25 januari 2002 van zijn verzekeringsmaatschappij het hiervoor genoemde bedrag op zijn bankrekening gestort gekregen.
      2.4	In de op 28 januari 2002 opgemaakte slotpolis is door de verzekeringsmaatschappij onder andere het volgende opgenomen: 
      Daar de lijfrenteclausule van toepassing was op het uit te keren bedrag, dient dit bedrag tot het belastbaar inkomen over 2002 gerekend te worden. Ingevolge wettelijke voorschrift hebben wij aan de belastingdienst hiervan opgave gedaan.
      2.5	Eiser heeft zijn aangifte IB/PVV voor het jaar 2002 - evenals de aangiftes in voorgaande jaren- laten verzorgen door de heer L. Scholtens verbonden aan administratiekantoor Scholtens. De echtgenote van eiser verzamelt ieder jaar de voor de aangifte van belang zijnde stukken en geeft deze, zonder tussenkomst van eiser of controle van zijn kant, aan die gemachtigde mee. De stukken met betrekking tot de afkoop van de kapitaalverzekering met lijfrenteclausule zijn volgens de echtgenote ook aan de gemachtigde verstrekt, maar dat wordt door hem betwist. Wel erkent de gemachtigde dat hij ten onrechte de oorzaak van het hogere inkomen uit sparen en beleggen niet heeft onderzocht. Eiser heeft de opgemaakte aangifte niet op juistheid of volledigheid gecontroleerd.
      2.6	Verweerder heeft met dagtekening 19 december 2003 aan eiser voor het jaar 2002 een aanslag IB/PVV opgelegd. Deze aanslag heeft verweerder overeenkomstig eisers aangifte administratief afgedaan.
      2.7	Op 14 april 2006 heeft verweerder aan eiser een brief gezonden met het verzoek om informatie betreffende de expiratie van de verzekering. Nadat eiser de gevraagde gegevens had ingezonden, heeft verweerder hem bij brief van 4 september 2006 op de hoogte gesteld van zijn voornemen om aan hem voor het jaar 2002 een navorderingsaanslag IB/PVV op te leggen met een vergrijpboete wegens voorwaardelijk opzet. 
      2.8	Op 7 september 2006 heeft eisers echtgenote namens eiser de voorgenomen navorderingen over de jaren 2002 en 2003 met de behandelfunctionaris besproken.
      2.9	Met dagtekening 22 september 2006 heeft verweerder de door hem aangekondigde navorderingaanslag en boete opgelegd. De boete bedraagt 50 procent van de te weinig geheven IB/PVV, of te wel € 1.388,--.
    
    
    
      Geschil
      3.1	In geschil is het antwoord op de vraag of verweerder terecht aan eiser de onderhavige vergrijpboete heeft opgelegd.
      3.2	Eiser heeft in bezwaar en beroep steeds volhard in zijn standpunt dat hij en zijn echtgenote weinig verstand hebben van belastingen en daarom het verzorgen van hun aangifte IB/PVV overlaten aan hun gemachtigde. Daarnaast is eiser ervan uitgegaan dat zijn echtgenote de stukken met betrekking tot de afgekochte kapitaalverzekering met lijfrenteclausule aan hun gemachtigde had meegegeven en dat laatstgenoemde de afkoopsom van de verzekering in de aangifte IB/PVV 2002 had verwerkt. Hij merkt hierbij op dat zijn gemachtigde voor het indienen van de aangifte IB/PVV voor het jaar 2002 contact heeft gehad met de heer Gossen van de Rabobank Emmen in verband met de levensverzekeringen en de mogelijkheden daarvan. 
      3.3	Verweerder heeft aangevoerd dat eiser wist respectievelijk redelijkerwijs kon weten dat het niet afgeven van de stukken met betrekking tot de afkoop van de kapitaalverzekering met lijfrenteclausule tot een onjuiste aangifte IB/PVV 2002 zou leiden. Primair stelt verweerder zich op het standpunt dat, nu eiser heeft verzuimd de hiervoor vermelde stukken aan gemachtigde mee te geven althans de aangifte niet heeft gecontroleerd, het volgens verweerder aan eisers voorwaardelijk opzet is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. Aan eiser is daarom terecht een boete opgelegd van 50 procent van het bedrag van de nagevorderde belasting, of te wel € 1.388,--. Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat gelet op de feiten in ieder geval sprake is van grove schuld. In dat geval dient de opgelegde vergrijpboete te worden verlaagd tot 25 procent van de nagevorderde belasting, of te wel € 694,--.
      3.4	Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
    
    
    
      Beoordeling van het geschil
      4.1	Indien het met betrekking tot een belasting welke bij wege van aanslag wordt geheven aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, vormt dit, ingevolge artikel 67e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur, gelijktijdig met de vaststelling van de navorderingsaanslag, een boete kan opleggen van ten hoogste 100 pcent van het bedrag van de navorderingsaanslag.
      4.2	Volgens paragraaf 25 van het Besluit bestuurlijke boeten belastingdienst 1998 legt de inspecteur in geval van opzet, waaronder mede wordt verstaan voorwaardelijk opzet, een vergrijpboete op van 50 procent. In geval van grove schuld, waaronder wordt verstaan een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid inclusief grove onachtzaamheid, een vergrijpboete van 25 procent. 
      4.3	Naar de rechtbank opmaakt uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, is tussen partijen niet in geschil dat de door eiser van de verzekeringsmaatschappij ontvangen uitkering tot zijn belastbaar inkomen uit werk en woning voor het jaar 2002 moet worden gerekend. Partijen houdt evenwel verdeeld het antwoord op de vraag of eiser bij het laten verzorgen van zijn aangifte IB/PVV voor het jaar 2002 persoonlijk een verwijt treft waardoor het aan zijn opzet of grove schuld is te wijten dat de primitieve aanslag te laag is vastgesteld. 
      4.4	De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 17 augustus 1998, nr. 31 947, gepubliceerd in onder andere BNB 1998/329, beslist dat er geen onderscheid wordt gemaakt tussen het opzet begrip in het strafrecht enerzijds en het (fiscale) boeterecht anderzijds.
      4.5	In het HIV-arrest van 25 maart 2003, nr. 02664/01, gepubliceerd in onder andere 
      NJ 2003, 552, heeft (de strafkamer van) de Hoge Raad in het kader van het onderscheid tussen bewuste schuld en voorwaardelijke opzet het volgende vooropgesteld:
      "Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier de dood -  is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.
      De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip "aanmerkelijke kans" afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.
      Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld.
      Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.
      Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard."
      4.6	Gelijk de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 1 december 2006, nr. 40 369, gepubliceerd in onder andere BNB 2007/151, verdient opmerking dat de omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, aan wie opzet of grove schuld kan worden verweten, kan samengaan met de mogelijkheid dat bij de belastingplichtige zelf (voorwaardelijk) opzet of grove schuld aanwezig is geweest. In dat verband kan van belang zijn of de belastingplichtige de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur. Wat in dit opzicht redelijkerwijs van de belastingplichtige kan worden gevergd, zal intussen van geval tot geval sterk kunnen verschillen, bij voorbeeld naar gelang zijn hoedanigheid en zijn kennis en ervaring omtrent de terzake relevante fiscale en andere aspecten. De inspecteur heeft van een en ander de stelplicht en de bewijslast. Het bewijs van opzet of grove schuld van de belastingplichtige kan worden geleverd met behulp van vermoedens.
      4.7	Naar volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 29 februari 2008, nr. 43 274, gepubliceerd in onder meer VN 2008/12.10, rust in het kader van zijn primaire standpunt op verweerder bij betwisting, zoals hier, de last te bewijzen dat (i) eiser zijn gemachtigde niet adequaat heeft geïnformeerd over het feit dat hij in 2002 een belaste uitkering uit een kapitaalverzekering met lijfrenteclausule heeft ontvangen, (ii) het gevolg van het aan zijn gemachtigde onthouden van die informatie is dat de aanmerkelijke kans in het leven is geroepen dat te weinig belasting is geheven, (iii) eiser van die aanmerkelijke kans heeft geweten en (iv) eiser die kans bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder niet geslaagd in dit bewijs, reeds omdat uit de vastgestelde feiten volgt dat eiser erop vertrouwde dat zijn echtgenote, net als voorheen, alle relevante gegevens aan de gemachtigde zou verstrekken inclusief de correspondentie over de afwikkeling van de in geding zijnde verzekeringsovereenkomst, zodat het in de rede ligt te veronderstellen dat eiser in het geheel niet heeft stilgestaan bij de mogelijkheid dat te weinig belasting zou worden geheven, laat staan dat hij die mogelijkheid bewust zou hebben aanvaard. Verweerder heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt.
      4.8	In het kader van zijn primaire standpunt maakt verweerder eiser tevens het verwijt dat, zo eiser zijn gemachtigde adequaat zou hebben geïnformeerd, hij niet de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de samenwerking met de gemachtigde doordat eiser controle op de verrichtingen van zijn gemachtigde achterwege heeft gelaten. Nu vaststaat dat eiser geen controle op de aan zijn gemachtigde opgedragen werkzaamheden heeft uitgeoefend, kan dit verwijt op grond van het onder 4.7 genoemde arrest eerst als voorwaardelijk opzet, als gesteld door verweerder, worden aangemerkt indien door het achterwege laten van controle op zijn gemachtigde de aanmerkelijke kans in het leven is geroepen dat die gemachtigde de opgedragen taak zou verzaken en dientengevolge te weinig belasting zou worden geheven, eiser wetenschap had van die aanmerkelijke kans en hij die kans bewust heeft aanvaard. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder er evenmin in geslaagd deze bestanddelen aannemelijk te maken, reeds omdat niet is komen vast te staan dat eiser zich heeft gerealiseerd dat de mogelijkheid bestond dat zijn gemachtigde zonder controle de opgedragen taak niet behoorlijk zou vervullen, laat staan dat eiser die mogelijkheid bewust zou hebben aanvaard. 
      4.9	Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat verweerder niet is geslaagd in het bewijs dat het aan eisers voorwaardelijk opzet is te wijten dat te weinig belasting is geheven.
      4.10	Verweerder is subsidiair van opvatting dat het aan eisers grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is geheven. De rechtbank overweegt dat voor grove schuld vereist is dat (i) aan eiser persoonlijk een gedraging kan worden verweten die (ii) tot gevolg heeft gehad dat te weinig belasting is geheven, terwijl (iii) eiser redelijkerwijs had moeten of kunnen begrijpen dat zijn gedraging tot dat gevolg zou kunnen leiden, waarbij (iv) die gedraging in laakbaarheid grenst aan opzet. Aangezien niet eiser, maar zijn echtgenote, overeenkomstig de reeds jaren tussen hen bestaande werkverdeling, de administratieve bescheiden verzamelde en aan de gemachtigde ter hand stelde voor het verzorgen van eisers aangifte, begrijpt de rechtbank dat verweerder eiser verwijt dat hij niet heeft gecontroleerd of zijn echtgenote alle relevante stukken aan de gemachtigde heeft verstrekt althans dat hij geen controle heeft uitgeoefend op de taakvervulling van zijn gemachtigde.
      4.11	De rechtbank overweegt dat, wanneer een belastingplichtige de verzorging van zijn aangifte opdraagt aan een gemachtigde, de zorgvuldigheid die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de samenwerking met die gemachtigde vereist dat die belastingplichtige zich er tenminste van vergewist dat de gemachtigde acht heeft geslagen op eventuele relevante bijzonderheden die zich in de loop van het belastingjaar hebben voorgedaan. Dit brengt mee dat, aangezien zich in 2002 een bijzonderheid voor had gedaan in de vorm van de beëindiging van de in geding zijnde verzekeringsovereenkomst waar eiser kennis van droeg, hij de (concept)aangifte in ieder geval op dat punt had behoren te controleren, bijvoorbeeld door bij zijn gemachtigde navraag te doen naar de fiscale verwerking van die beëindiging in de aangifte. Door deze controle (volledig) achterwege te laten, terwijl eiser naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs had moeten of kunnen begrijpen dat door het ontbreken van een dergelijke controle mogelijk te weinig belasting zou worden geheven, heeft hij naar het oordeel van de rechtbank de van hem te vergen zorg dermate veronachtzaamd dat het aan zijn grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is geheven. De rechtbank acht in dat geval, overeenkomstig verweerders subsidiaire conclusie, een boete van € 694,--,  zijnde 25 procent van de nagevorderde belasting, passend en geboden.
      4.12	Op grond van het bovenstaande moet het beroep gegrond worden verklaard en zal de rechtbank de boete verminderen.
    
    
    
      Proceskosten
      De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 322,--. 
    
    
     
    
      Beslissing
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      -	vermindert de boete tot een bedrag van € 694,-- en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 322,--, en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiser te voldoen;
      -	gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiser betaalde griffierecht van € 38,-- vergoedt.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 8 mei 2008 door mr. J.W. Keuning, rechter, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. K. van der Leij, griffier. 
    
    
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:
      - hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 1704, 8901 CA Leeuwarden.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.