ECLI:NL:GHARN:2008:BC9890, Gerechtshof Arnhem, 10-04-2008, 07-00227 en 07-00228
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Algemeen.
        Verwijzingsprocedure HR 11 mei 2007, nr. 43359. Belastingplichtige behoefde niet te twijfelen aan handelwijze adviseur, zodat geen vergrijpboeten kunnen worden opgelegd.

Gerechtshof Arnhem
    
    
      tweede meervoudige belastingkamer
      nummer 07/00227
      	07/00228
    
    
    U i t s p r a a k
    
    
    op de beroepen van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur) op de bezwaarschriften van belanghebbende betreffende na te melden aan hem opgelegde boeten.
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1.	Aan belanghebbende is gelijktijdig met een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 1998 een boete opgelegd van ƒ 22.240. Na door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak die boete verminderd tot een bedrag van ƒ 22.024. 
    
    1.2.	Aan belanghebbende is gelijktijdig met een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 1999 een boete opgelegd van ƒ 6.954. Na door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak die beschikking gehandhaafd. 
    
    1.3.	Belanghebbende is tegen deze uitspraken in beroep gekomen bij het Gerechtshof te ’s Hertogenbosch. Dat gerechtshof heeft de beroepen ongegrond verklaard.
    
    1.4.	Belanghebbende heeft tegen die uitspraken beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arresten van 11 mei 2007, nr. 43.359, BNB 2007/206, en nr. 43.360 (hierna: de arresten), de uitspraken van het Gerechtshof te ’s Hertogenbosch vernietigd en de gedingen verwezen naar het Gerechtshof te Arnhem, ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van de arresten.
    
    1.5.	De Inspecteur heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, naar aanleiding van het arrest een memorie ingediend. Belanghebbende heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, op de inhoud van die memorie gereageerd.
    
    1.6.	De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 24 januari 2008 te Arnhem. Aldaar is verschenen en gehoord de Inspecteur. Belanghebbende is niet verschenen. Tot de stukken van het geding behoort een retourkaart waaruit blijkt dat de uitnodiging op 18 december 2007 is uitgereikt aan [...], de gemachtigde van belanghebbende, die voor ontvangst heeft getekend.
    
    
    2.	Feiten
    
    2.1.	Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil de volgende feiten vast.
    
    2.2.	Tijdens een boekenonderzoek bij belanghebbende op 19 mei 2003 is vastgesteld dat het genoten loon van de werknemer/aanmerkelijkbelanghouder over 1998 ƒ 182.031 is, terwijl in de aangiften inkomsten  en loonbelasting slechts ƒ 94.912 is vermeld. De Inspecteur heeft ter zake een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd. Bij deze naheffingsaanslag heeft de Inspecteur, ervan uitgaande dat het aan de voorwaardelijke opzet van belanghebbende was te wijten dat te weinig belasting was betaald, een boete opgelegd van (na bezwaar) ƒ 22.024, dat is 50% van de nageheven belasting/premie.
    
    2.3.	Tijdens het hiervoor vermelde boekenonderzoek is voorts vastgesteld dat de werknemer/aanmerkelijkbelanghouder over 1999 ƒ 120.000 loon had genoten, terwijl in de aangiften inkomsten  en loonbelasting slechts ƒ 90.000 is vermeld. De Inspecteur heeft ter zake een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd. Bij de naheffingsaanslag heeft de Inspecteur, ervan uitgaande dat het aan de voorwaardelijke opzet van belanghebbende was te wijten dat te weinig belasting was betaald, een boete opgelegd van (na bezwaar) ƒ 6.954, dat is 50% van de nageheven belasting/premie.
    
    2.4.	Bij belanghebbende is een boekenonderzoek ingesteld met betrekking tot, onder meer, de heffing van loonbelasting over de jaren 1994 en 1995. Het rapport van dat onderzoek, met dagtekening 30 juni 1998, vermeldt onder meer:
    
    
      “	3.7. Te betalen tantièmes
      Uit de balansen per 31 december 1993, 1994 en 1995 blijken de volgende bedragen aan nog te betalen tantièmes:
      1993: tantième 1993 f. 40.000
      1994: tantième 1993 f. 40.000 + tantième 1994 f. 40.000; totaal f. 80.000
      1995: tantième 1993 f. 40.000 + tantième 1994 f. 40.000 + tantième 1995 f. 75.000; totaal f. 155.000.
      Tevens is geconstateerd dat in de jaren 1994 en 1996 aan de heer X een verlaagd salaris is uitbetaald. Het bruto-salaris over 1994 en 1996 bedroeg respectievelijk f. 47.074 en f. 33.805. In 1995 wordt door de heer A in het geheel geen salaris genoten, maar vinden er wel regelmatig geldopnamen plaats via de rekening-courant directie. Uit de notulen van de aandeelhoudersvergaderingen van de BV is niet gebleken, dat er wordt afgezien van salaris en/of tantième. Mede gelet op de salarissen die in voorgaande jaren zijn genoten, is het aannemelijk dat de heer X ook voor 1995 recht had op een salaris. 
      Met betrekking tot het bovenstaande ben ik met de belastingplichtige het volgende overeengekomen:
       	Het tantième over 1993 ad f. 40.000 wordt als ontvangen aangemerkt in 1994 en alsnog belast in de nog te regelen aangifte inkomstenbelasting 1994, als meer looninkomsten (tantième).
       	Het tantième over 1994 ad f. 40.000 wordt als ontvangen aangemerkt in 1995 en alsnog belast in de nog te regelen aangifte inkomstenbelasting 1995, als meer ontvangen looninkomsten (tantième).
       	Van de privé-opnamen in 1995 wordt een bedrag van f. 50.000 aangemerkt als ontvangen bruto loon uit dienstbetrekking; dit bedrag wordt alsnog belast in de nog te regelen aangifte inkomstenbelasting 1995.
       	Het tantième over 1995 ad f. 75.000 wordt als ontvangen aangemerkt in 1996 en alsnog belast in de nog te regelen aangifte inkomstenbelasting 1996, als meer looninkomsten. Inmiddels is de aangifte inkomstenbelasting 1996 ingediend. In de aangifte wordt een bedrag van f. 75.000 aangegeven als looninkomsten. Aan de ingehouden loonheffing is een bedrag aangegeven van f. 12.025. Deze loonheffing heeft betrekking op de hierboven reeds genoemde bedrag aan loon van f. 33.805.
      Met de adviseur, de heer B is nader mondeling overeenkomsten, dat de totale looninkomsten voor 1996 worden vastgesteld op f. 75.000. Dit bedrag wordt gezien als de uitbetaling van het tantième over 1995. De f. 33.805 dient gezien te worden als voorschot op de uitbetaling van dit tantième en kan dus niet in 1996 ten laste van het resultaat worden gebracht. Bij de aanslagregeling 1996 zal rekening worden gehouden met een voorheffing van f. 12.025. ”
    
    
    
    3. 	Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1.	Na verwijzing is uitsluitend in geschil of de boeten terecht zijn opgelegd en, zo ja, of de hoogte van de boeten juist is. 
    
    3.2.	Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat het niet aan haar grove schuld, laat staan opzet is te wijten dat de belasting niet is betaald. Voorts stelt belanghebbende zich op het standpunt dat de naheffingsaanslag over het tijdvak 1999 ten onrechte, althans tot een te hoog bedrag is vastgesteld, zodat ook om die reden de boete moet vervallen, althans moet worden verminderd.
    
    3.3.	De Inspecteur is van mening dat de naheffingsaanslagen tot de juiste bedragen zijn vastgesteld en dat het aan belanghebbendes opzet, althans grove schuld is te wijten dat de belasting niet is betaald.
    
    3.4.	Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Daaraan heeft de Inspecteur ter zitting toegevoegd wat is vermeld in het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.
    
    3.5.	Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraken en vernietiging van de boetebeschikkingen. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    4.1.	Na verwijzing stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat het aan (voorwaardelijke) opzet, althans grove schuld, van belanghebbende is te wijten dat zij op aangifte af te dragen belasting niet heeft betaald.
    
    4.2.	Voor zover de Inspecteur heeft bedoeld te stellen dat belanghebbende de onderhavige aangiften zelf invulde en/of ondertekende, heeft hij dat, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, niet aannemelijk gemaakt.
    
    4.3.	Belanghebbende heeft zich bij het doen van haar aangiften voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen laten bijstaan door B Belastingadviseurs. Niet gesteld of gebleken is dat belanghebbende bij de keuze van haar adviseur niet de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van haar kan worden gevergd. Wel heeft de Inspecteur gesteld dat van belanghebbende redelijkerwijs kon worden verwacht dat zij de door de adviseur opgestelde aangiften voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen zou controleren, mede gelet op de resultaten van het hiervoor onder 2.4 vermelde boekenonderzoek over de jaren 1994 en 1995, in het bijzonder met betrekking tot de behandeling van tantièmes. Nu belanghebbende dat kennelijk heeft nagelaten, heeft zij, aldus de Inspecteur, in de samenwerking met haar adviseur niet de zorg betracht die redelijkerwijs van haar kon worden verwacht.
    
    4.4.	Naar het oordeel van het Hof waren de resultaten van het door de Inspecteur bedoelde boekenonderzoek over de jaren 1994 en 1995 niet van dien aard dat belanghebbende redelijkerwijs diende te twijfelen aan de juistheid van de door haar adviseur opgestelde aangiften voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat het rapport niet vermeldt dat de aangiften onjuist waren, maar slechts dat met belanghebbende een bepaalde fiscale behandeling was overeengekomen. Voorts zijn met betrekking tot de tantièmes geen naheffingsaanslagen in de loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, maar is slechts overeengekomen de aan de werknemer/aanmerkelijkbelanghouder van belanghebbende op te leggen aanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de jaren 1994 en 1995 vast te stellen in afwijking van de door die werknemer/aanmerkelijkbelanghouder gedane aangiften en is voor het jaar 1996 overeengekomen dat de werknemer/aanmerkelijkbelanghouder bepaalde bedragen in zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen zou opnemen. Daarbij zijn geen boetes of verhogingen opgelegd. Ook de overige door de Inspecteur aangevoerde omstandigheden zijn naar ’s Hofs oordeel niet van dien aard dat belanghebbende redelijkerwijs diende te twijfelen aan de juistheid van de door haar adviseur opgestelde aangiften voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen. Gelet op het vorenoverwogene heeft de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat het aan opzet of grove schuld van belanghebbende is te wijten dat de in de onderhavige procedure aan de orde zijnde loonbelasting/premie volksverzekeringen niet is betaald.
    
    
    5.	Proceskosten
    
    Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn beroepen voor het Gerechtshof te ’s Hertogenbosch en voor dit Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten overeenkomstig de Bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op 2,5 (beroepschrift; verschijnen ter zitting van het Gerechtshof te ’s Hertogenbosch; conclusie na verwijzing) punten maal € 322 maal 1 in verband met het gewicht van de zaak maal 1 in verband met het aantal samenhangende zaken, ofwel op € 805.
    
    
    6.	Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
      -	verklaart de beroepen gegrond;
      -	vernietigt de uitspraken van de Inspecteur waarvan beroep;
      -	vernietigt de boetebeschikkingen;
      -	gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht van € 273, en
      -	veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 805 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.
    
    
    Aldus gedaan te Arnhem op 10 april 2008 door mrs. J. van de Merwe, voorzitter, C.M. Ettema en W.A.P. Nieuwenhuizen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.
    
    
      De griffier is verhinderd de uitspraak	De voorzitter,
      mede te ondertekenen.
    
    
    
    
    	(J. van de Merwe)
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op
    
    Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij:
    
    
      de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
      postbus  20 303, 2500 EH  Den Haag
      (bezoekadres: Kazernestraat 52).
    
    
    
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.	Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2.	het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a.	de naam en het adres van de indiener;
      	b.	de dagtekening;
      	c.	een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      	d.	de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.