ECLI:NL:GHSGR:2010:BO2666, Gerechtshof 's-Gravenhage, 27-10-2010, BK-10/00012
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vennootschapsbelasting. Het op "profit before tax 1" en "profit before tax 2" geleden verlies ad € 728.000 valt niet onder de deelnemingsvrijstelling.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
    
    
      Sector belasting
      Nummer BK-10/00012
    
    
    
    Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer d.d. 27 oktober 2010 
    
    
      op het hoger beroep van de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/ Rijnmond (hierna: de Inspecteur) tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 
      17 december 2009, nummer AWB 08/1662 VPB, betreffende na te vermelden aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [belanghebbende] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) opgelegde aanslag en de daarbij gegeven beschikking.
    
    
    
    Aanslag, beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    1.1.	De Inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2004 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van nihil. Gelijktijdig met de aanslag heeft de Inspecteur bij op het aanslagbiljet vermelde beschikking het verlies over het jaar 2004 vastgesteld op € 14.221 (hierna: de verliesbeschikking). 
    
    1.2.	Bij in één geschrift verenigde uitspraken van 5 februari 2008 heeft de Inspecteur het bezwaar tegen de aanslag en de verliesbeschikking afgewezen. 
    
    1.3.	Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep met betrekking tot de aanslag niet-ontvankelijk en het beroep met betrekking tot de verliesbeschikking gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de verliesbeschikking aldus gewijzigd dat het verlies nader wordt vastgesteld op € 742.221 en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Verder heeft de rechtbank de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 725 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 288 aan haar vergoed.
    
    
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    2.1.	De Inspecteur is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Inspecteur heeft een conclusie van repliek ingediend.
    
    2.2.	De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 15 september 2010, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    Vaststaande feiten
    
    3.1.	Het Hof gaat uit van de als volgt door de rechtbank in onderdeel 2 van haar uitspraak vastgestelde feiten, waarbij door de rechtbank belanghebbende als eiseres en de Inspecteur als verweerder is aangeduid.
    
    
      2.1. Eiseres hield in het jaar 2001 78% van de A-aandelen in [A] B.V. (hierna: [A] B.V.). [A] B.V. hield 33,33% van de certificaten van de aandelen in [B] B.V. ([B] B.V.). [B] B.V. is actief in de ICT-sector (advies, groothandel, bouw van telecommunicatie- en computersystemen). De overige certificaten waren in handen van [C] B.V. Eiseres was tot 
      1 januari 2002 tevens bestuurder van [A] B.V.
    
    
    
            2.2. Op 11 september 2001 heeft eiseres, tezamen met de andere aandeelhouders
      (hierna: verkopers), haar aandelen in [A] B.V. verkocht aan [E] B.V.(hierna: koper). Op 24 oktober 2001 zijn de aandelen geleverd.
    
    
    2.3. Verkopers en koper zijn, verkort weergegeven, de volgende koopprijs overeengekomen: 
    
    
      - een bedrag ineens van € 5.000.000; 
      - een bedrag van € 2.000.000, afhankelijk van de geconsolideerde omzet en winst van [A] B.V. en bepaalde dochtermaatschappijen en deelnemingen van haar over de periode 1 juli 2001 tot en met 30 september 2001; voorwaarde voor de verschuldigdheid van dit deel van de koopprijs - door de contractspartijen "profit before tax 1" genoemd (hierna: PBT 1) - is dat over deze periode de geconsolideerde omzet minimaal € 6.043.000 en de geconsolideerde winst minimaal € 450.000 dienen te bedragen; 
      - een bedrag van € 5.000.000, afhankelijk van de geconsolideerde winst van koper en de door haar aangekochte vennootschappen (hierna: de Groep) over de periode 1 oktober 2001 tot en met 30 september 2002; de mate van verschuldigdheid van dit deel van de koopprijs - door de contractspartijen "profit before tax 2"genoemd (hierna: PBT2) - is afhankelijk van de mate van realisatie van het door de contractspartijen als PBT2 Target aangeduide bedrag van € 6.600.000
    
    
    Voor het geval niet aan de voorwaarden voor de verschuldigdheid van PBT 1, maar wel van PBT2 zou worden voldaan, voorziet de overeenkomst in een finale nabetaling door koper aan eiseres van € 2.000.000, mits PBT2 ten minste 75% van de PBT2 Target bedraagt (hierna: de nabetaling).
    
    2.4. Eiseres heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2001 het standpunt ingenomen dat op de met de verkoop van haar aandelen [A] B.V. behaalde boekwinst de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Zij heeft de vrij te stellen winst als volgt berekend: 
    
    
      Ontvangen verkoopprijs: 			€    5.000.000
      Te ontvangen bedrag i.v.m. PBT1:		€    2.000.000
      Te ontvangen bedrag i.v.m. PBT2:		€    5.000.000
      Correctie n.a.v. aanpassing PBT2:		€    1.000.000 -/-
      (Addendum 19 maart 2002)
      				€  11.000.000
    
    
    
    
      Aandeel eiseres koopprijs (1/3 x 78% = 26%):		€    2.860.000
      Boekwaarde deelneming:			€       580.200 -/-
      Boekwinst deelneming:			€    2.279.800 .
    
    
    
    Verder heeft zij per 31 december 2001 een vordering op koper op haar balans opgenomen ten bedrage van € 1.560.000. Dit bedrag is als volgt berekend: 
    
    
      Nog door verkopers te ontvangen bedrag i.v.m. PBT1:	€    2.000.000
      Nog door verkopers te ontvangen bedrag i.v.m. PBT2:	€    5.000.000
      Correctie aanpassing earn out PBT2:		€    1.000.000 -/-
      				€    6.000.000
    
    
    
      Aandeel eiseres: 
      1/3 x 78% €  2.000.000 (PBT1) =			€       520.000
      1/3 x 78% €  4.000.000 (PBT2) =			€    1.040.000
      Vordering				€    1.560.000 .
    
    
    2.5. Nadat duidelijk was geworden dat koper PBT 1, PBT 2 en de nabetaling waarschijnlijk niet (volledig) zou betalen, hebben eiseres en de andere verkopers een kort geding tegen koper aangespannen. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 11 november 2004 de verkopers in het gelijk gesteld met betrekking tot PBT1. Uiteindelijk is de zaak geschikt, waarbij is overeengekomen dat koper, naast het bedrag ineens van € 5.000.000, nog € 2.200.000 (PBT1, vermeerderd met rente en kosten) aan de verkopers diende te betalen. Verkopers hebben bij deze schikking hun aanspraken op PBT1, PBT2 en de nabetaling prijsgegeven. 
    
    2.6. Eiseres heeft aangifte vennootschapsbelasting 2004 gedaan naar een belastbare winst van € 1.214.516 negatief en een belastbaar bedrag van nihil. Na toepassing van de regeling van de investeringsaftrek en de deelnemingsvrijstelling heeft zij voor het jaar 2004 het verlies berekend op € 1.002.221. In haar aangifte heeft zij de in 2.4 vermelde vordering van € 1.560.000 (hierna: de vordering) ten laste van haar winst afgewaardeerd met een bedrag van € 988.000. Na deze afboeking bedroeg de vordering € 572.000, zijnde 26% (1/3 x 78%) van het in 2.5 vermelde bedrag van € 2.200.000. Bij de vaststelling van de verliesbeschikking heeft verweerder het door eiseres aangegeven verlies met € 988.000 verminderd (hierna: de correctie). 
    
    3.2.	In aanvulling op de door de rechtbank vastgestelde feiten, stelt het Hof de volgende feiten vast. 
    
    
      3.2.1.	Partijen zijn ter zitting van de rechtbank overeengekomen dat het aandeel van belanghebbende in PBT1 en PBT2 op de datum van verkoop een waarde had van in totaal € 1.300.000.
      3.2.2.	Uitgaande van voormelde overeenkomst leed belanghebbende in 2004 een verlies van € 728.000 op haar voorwaardelijke vorderingen. 
    
    
    
    Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    4.1.	In geschil is uitsluitend het antwoord op de vraag of het verlies ad € 728.000 onder de deelnemingsvrijstelling valt, welke vraag de Inspecteur bevestigend en belanghebbende ontkennend beantwoordt.
    
    
      4.2.	De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de zogenoemde earn-out of schattings- jurisprudentie van de Hoge Raad (arresten van 3 maart 1993, nr. 28 598, BNB 1993/180, 
      30 juni 1999, nr. 33 996, BNB 2001/139 en 19 april 1993, nr. 35 347, BNB 2000/226) haar betekenis heeft verloren door het arrest van de Hoge Raad van 14 oktober 2005, nr. 41.275, LJN AU0841, BNB 2006/7. Uit het laatstvermelde arrest volgt, zo betoogt de Inspecteur, dat een verlies als het onderhavige onder de deelnemingsvrijstelling valt omdat de afgewaardeerde vordering een van de verkochte deelneming afgesplitst recht betreft.
    
    
    4.3.	Belanghebbende is het niet eens met het standpunt van de Inspecteur en voert aan dat het arrest BNB 2006/7 betrekking heeft op een situatie waarbij de overeengekomen nabetaling afhankelijk is van de waardeontwikkeling van de verkochte deelneming; het object van de earn-out overeenkomst is gelijk aan het object van de deelnemingsvrijstelling. De earn-out of schattingsjurisprudentie betreft nabetalingen die afhankelijk zijn van toekomstige winstverwachtingen waarbij het object van de earn-out overeenkomst niet gelijk is aan het object van de deelnemingsvrijstelling. De earn-out of schattingsjurisprudentie heeft dus ook na het arrest BNB 2006/7 haar belang behouden. Ingevolge die jurisprudentie dient de afwaardering van de earn-outvordering ten laste van de winst te worden gebracht.
    
    4.4.	Voor een nadere uiteenzetting van de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
    
    
    Conclusies van partijen
    
    5.1.	De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en bevestiging van de uitspraak op bezwaar.
    
    5.2.	Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    	
    6.1.	 De stelling van de Inspecteur berust op het uitgangspunt dat belanghebbende via PBT1 en PBT2 een belang bij de door haar verkochte aandelen [A] B.V. heeft behouden.	
    
    
      6.2.1.	 Anders dan de Inspecteur in zijn uitspraak op het bezwaarschrift en in zijn verweerschrift heeft vermeld ziet de afwaardering niet uitsluitend op PBT2. Uit de onder 3.1 punt 2.5 vermelde schikking volgt dat verkopers al hun in die schikking genoemde aanspraken, waaronder PBT1 en PBT2, jegens koper hebben prijsgegeven. Het hieruit voor belanghebbende voortvloeiende verlies heeft daarom betrekking op zowel PBT1 als PBT2. Uit de gedingstukken blijkt niet of en zo ja hoe partijen het schikkingsbedrag van € 2.200.000 en de overeengekomen waardering ad € 1.300.000 hebben toegerekend aan PBT1 en PBT2.
      6.2.2.	Bij verkoop van een deelneming tegen een koopprijs die mede bestaat uit een recht op toekomstige uitkeringen van een onzekere omvang geldt ten aanzien van de fiscale behandeling van dat recht het volgende.
      Indien dat recht niet afhangt van feiten of omstandigheden die rechtstreeks verband houden met de waarde van de verkochte aandelen dient de waarde daarvan ten behoeve van de berekening van het onder de deelnemingsvrijstelling vallende verkoopresultaat te worden geschat. Een zich daarna voordoende stijging of daling van die geschatte waarde komt ten gunste of ten laste van het fiscale resultaat (vergelijk HR BNB 1993/180).
      6.2.3.	PBT1 is afhankelijk van de geconsolideerde omzet en winst van [A] B.V. en bepaalde dochtermaatschappijen en deelnemingen van haar. Beoordeeld moet worden of dat feiten of omstandigheden zijn die rechtstreeks verband houden met de waarde van de verkochte aandelen in [A] B.V. Omzet en winst van een vennootschap kunnen weliswaar van invloed zijn op de waardeontwikkeling van haar aandelen, maar er zijn, zoals belanghebbende betoogt en de Inspecteur niet (voldoende) weerspreekt, daarnaast andere, ook externe, factoren die de waarde van aandelen bepalen. Belanghebbende illustreert dat met de zogenaamde internethype waarbij vennootschappen slechts verlies leden maar wiens aandelen desondanks hoog werden gewaardeerd. Ook de omgekeerde situatie, namelijk vennootschappen die alleen winst maken maar waarvan de aandelen in de markt niettemin laag worden gewaardeerd, kan zich voordoen, bijvoorbeeld bij fluctuaties in orderportefeuilles in opeenvolgende jaren als gevolg van het geldende economische klimaat.
      Het Hof is dan ook van oordeel dat de geconsolideerde omzet en winst van [A] B.V. de waarde van haar aandelen mede kunnen bepalen, maar acht dat niet voldoende om te concluderen dat sprake is van een omstandigheid die rechtstreeks verband houdt met de waarde van de aandelen in [A] B.V. 
      6.2.4.	Naar 's Hofs oordeel geldt het onder 6.2.3 overwogene a fortiori voor PBT2 omdat PBT2 afhankelijk is van de geconsolideerde winst van koper en de door haar aangekochte vennootschappen, zodat het verband met de waarde van de verkochte aandelen in [A] B.V. verder verwijderd is dan het geval is ten aanzien van PBT1. 
      6.2.5.	Voor zijn onder 6.1 vermelde stelling put de Inspecteur steun uit het arrest BNB 2006/7, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het strookt met de strekking van de deelnemingsvrijstelling om, indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel. 
      6.2.6.	Het Hof is van oordeel dat PBT1 noch PBT2 als een opgesplitst belang bij de verkochte aandelen in [A] B.V. valt aan te merken omdat het volledige belang bij die aandelen met de verkoop is overgegaan op koper. Verwijzend naar het onder 6.2.3 en 6.2.4 overwogene is het Hof van oordeel dat de enkele omstandigheid dat PBT1 en PBT2 afhankelijk zijn van de in die overwegingen genoemde omzet en/of winst niet een (opgesplitst) belang bij die aandelen schept.
      6.2.7.	Gelet op al het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat het op PBT1 en PBT2 geleden verlies niet onder de deelnemingsvrijstelling valt.
    
    
    6.3.	Het vorenstaande voert het Hof tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is. 
    
    
    Proceskosten en griffierecht
    
    7.1	Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 874 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor het Hof (2 punten à € 437 x 1 (gewicht van de zaak)). Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig. 
    
    7.2.	Nu de uitspraak van de rechtbank in stand blijft, wordt van de Staat een griffierecht van € 448 geheven.
    
    
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof: 
      -	bevestigt de uitspraak van de rechtbank;
      -	veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende,    	vastgesteld op € 874;
      -	gelast dat van de Staat een griffierecht van € 448 wordt geheven.
    
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. B. van Walderveen, Th. Groeneveld en J.J.J. Engel, in tegenwoordigheid van de griffier mr. L. van den Bogerd. De beslissing is op 27 oktober 2010 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.