ECLI:NL:GHLEE:2011:BP9732, Gerechtshof Leeuwarden, 29-03-2011, BK 10/23 Inkomstenbelasting
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In geschil is of de Rechtbank de opgelegde boete terecht heeft vernietigd, hetgeen  de Inspecteur bestrijdt en belanghebbende stelt.

GERECHTSHOF LEEUWARDEN
      Sector belastingrecht
    
    
    
      nummer 10/23
      uitspraakdatum: 29 maart 2011
    
    
    Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Assen (hierna: de Inspecteur)
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 28 december 2009, nummer AWB 08/684, 
    
    in het geding tussen de Inspecteur en 
    
    X te Z (hierna: belanghebbende)
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1	Aan belanghebbende is voor het jaar 2004 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 166.879, en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.439. Bij beschikking heeft de Inspecteur aan belanghebbende een vergrijpboete opgelegd ten bedrage van € 15.255.
    
    1.2	Op het bezwaarschrift van belanghebbende gericht tegen de boetebeschikking heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de boete verminderd tot € 12.261.
    
    1.3	Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Leeuwarden (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 28 december 2009 gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de boetebeschikking vernietigd. Tevens heeft de Rechtbank de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 644 en de Inspecteur gelast aan belanghebbende het griffierecht van € 39 te vergoeden.
    
    1.4	De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
    
    1.5	Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft, alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.
    
    1.6	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 januari 2011 te Leeuwarden.  Daarbij zijn verschenen en gehoord A namens de Inspecteur, bijgestaan door B, alsmede belanghebbende, bijgestaan door C, verbonden aan D te L.
    
    1.7	De Inspecteur heeft een pleitnota overgelegd.
    
    2.	De vaststaande feiten  
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    2.1	Belanghebbende is werkzaam als arts-anesthesioloog in het E Medisch Centrum. Zij heeft voor 1992 kapitaalverzekeringen met lijfrenteclausule afgesloten bij onder meer F NV (F) onder de polisnummers 0000001 en 0000002 en bij G NV (G) onder polisnummer L 00000003. De verschuldigde koopsommen/premies zijn destijds op het inkomen van belanghebbende in mindering gebracht.
    
    2.2	De onder 2.1 bij F afgesloten verzekeringen expireerden op 19 december 2004, de bij G afgesloten verzekeringen op 20 december 2004.
    
    2.3	F heeft op 10 november 2004, zowel aan belanghebbende als aan haar assurantietussenpersoon, H BV, voor beide verzekeringen een brief verzonden in verband met de aanstaande expiratie. In de brieven worden de mogelijkheden met het expirerende lijfrentekapitaal uiteengezet.
    
    2.4	G heeft op 13 september 2004 aan de assurantietussenpersoon van belanghebbende, I BV, een brief gestuurd in verband met de aanstaande expiratie.
    
    2.5	In de loop van 2004 heeft belanghebbende diverse gesprekken gevoerd met een aantal van haar adviseurs over de keuzemogelijkheden ten aanzien van de onder 2.1 vermelde verzekeringen. Na een gesprek met haar assurantietussenpersoon heeft zij besloten tot een uitkering ineens,  omdat ongeveer de helft van die uitkering aan belasting zou moeten worden betaald. 
    
    2.6	Belanghebbende heeft op 5 november 2004 schriftelijk verzocht aan F respectievelijk aan G om uitbetaling ineens van de expirerende polissen.
    
    2.7	F heeft op 22 december 2004 voor beide polissen aan belanghebbende schriftelijk mededeling gedaan van de opgaveplicht aan de Belastingdienst. Het expirerende kapitaal van deze beide verzekeringen, groot € 22.047 respectievelijk € 25.416, is op dezelfde dag door F overgemaakt op een ten name van belanghebbende staande bankrekening. Beide bedragen staan met valutadatum 27 respectievelijk 29 december 2004 vermeld op het laatste bankafschrift van 2004 met dagtekening 31 december 2004.
    
    2.8	Op 27 januari 2005 heeft G, zowel aan belanghebbende als aan haar assurantietussenpersoon, schriftelijk meegedeeld dat het expirerende kapitaal van € 11.514 is overgemaakt op een ten name van belanghebbende staande bankrekening. G heeft bij deze mededeling de opgave meegezonden die zij aan de Belastingdienst heeft verstuurd. De bijschrijving van voormeld bedrag staat met valutadatum 18 januari 2005 vermeld op een bankafschrift met dagtekening 31 januari 2005.
    
    2.9	Niet in geschil is dat belanghebbende zich bij de desbetreffende gelegenheden bewust is geweest van haar fiscale verplichtingen ten aanzien de onder 2.7 en 2.8 vermelde kapitaalsuitkeringen.
    
    2.10	F heeft belanghebbende bij brief van 15 augustus 2005 (nogmaals) geïnformeerd over de fiscale consequenties van de kapitaalsuitkering inzake polisnummer 0000002.
    
    2.11	In het vierde kwartaal van 2005 heeft belanghebbende over haar aangifte IB/PVV 2004 gesproken met een vervanger van haar belastingadviseur/gemachtigde. Haar gemachtigde was op dat moment wegens ziekte niet in de gelegenheid dit jaarlijkse gesprek met haar te voeren. Belanghebbende heeft de ontvangst van de bedoelde kapitaalsuitkeringen tijdens deze bespreking zelf niet aan de orde gesteld. Evenmin heeft zij de van de verzekeringsmaatschappijen afkomstige stukken inzake de expiratie en afwikkeling van de onder 2.1 vermelde verzekeringen aan de hiervoor bedoelde (vervanger van de) belastingadviseur ter beschikking gesteld. De overigens voor de aangifte benodigde stukken zijn wel door belanghebbende aan de (vervanger van de) belastingadviseur overhandigd. De belastingadviseur (gemachtigde C) heeft vervolgens zelf de aangifte verzorgd. In de aangifte zijn de desbetreffende kapitaalsuitkeringen niet opgenomen, omdat – zo heeft de gemachtigde ter zitting bij het Hof verklaard - de desbetreffende uitkeringen bij het samenstellen van de aangifte niet door hem zijn opgemerkt. Belanghebbende heeft een kopie van de aangifte ontvangen. Zij heeft deze aangifte niet meer dan marginaal gecontroleerd op juistheid en/of volledigheid. Evenmin is de aangifte, nadat die was samengesteld door de belastingadviseur, maar vóór indiening daarvan met belanghebbende besproken. De aangifte is daarna digitaal bij de Belastingdienst ingediend. Eerst nadat de Inspecteur haar daar per brief van 5 oktober 2006 op heeft gewezen, heeft belanghebbende geconstateerd dat de kapitaalsuitkeringen niet in haar aangifte zijn opgenomen. 
    
    2.12	Aan het verzoek van de Inspecteur de correspondentie met de verzekeringsmaatschappijen over de expiratie van de onderhavige verzekeringen te verstrekken, kon de gemachtigde niet voldoen, omdat belanghebbende die stukken niet meer kon vinden.
    
    2.13	Bij brief van 21 november 2006 geeft de Inspecteur kennis van zijn voornemen om aan belanghebbende een boete op te leggen wegens het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte IB/PVV 2004. Voor de hoogte van de boete wordt door de Inspecteur als grondslag genomen de verschuldigde IB/PVV over de drie kapitaalsuitkeringen, in totaal groot € 58.977. In bezwaar wordt de boetegrondslag verminderd met de verschuldigde IB/PVV over de in 2005 van G ontvangen kapitaalsuitkering van € 11.514. De boete blijft gebaseerd op 50 procent van de te weinig geheven IB/PVV.
    
    2.14 	De gang van zaken met betrekking tot de aangifte IB/PVV over 2004 is voor belanghebbende aanleiding geweest te wijzigen van belastingadvieskantoor. De gemachtigde treedt enkel in de afwikkeling van deze zaak nog op voor belanghebbende.
    
    
    3.	Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1	In geschil is of de Rechtbank de opgelegde boete terecht heeft vernietigd, hetgeen  de Inspecteur bestrijdt en belanghebbende stelt..
    
    3.2	De Inspecteur is van opvatting dat het aan de voorwaardelijke opzet van belanghebbende is te wijten dat de twee van F ontvangen kapitaalsuitkeringen niet zijn aangegeven. In de ogen van de Inspecteur is belanghebbende tekort geschoten is de samenwerking met haar adviseur doordat zij niet alle relevante informatie aan die gemachtigde heeft verschaft en zij bovendien de aangifte niet heeft gecontroleerd voordat die werd ingediend, terwijl zij wist dat de desbetreffende kapitaalsuitkeringen tot haar inkomen over 2004 behoorden. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, en op grond van het bepaalde in paragraaf 44 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (hierna: BBBB) tot matiging van de boete met 20 percent.
    
    3.3	Belanghebbende is van mening dat zij zich voor het voldoen aan haar fiscale verplichtingen tot een deskundige heeft gewend aan wiens kwaliteiten zij niet hoefde te twijfelen. Verder vindt belanghebbende dat zij niet tekort is geschoten in de samenwerking met haar belastingadviseur, omdat hij over voldoende financiële bescheiden beschikte om een juiste en volledige aangifte te doen. Van het voorwaardelijke opzettelijk doen van een onjuiste aangifte is naar de mening van belanghebbende geen sprake. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
    3.4	Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    4.1	Indien het aan opzet van de belastingplichtige is te wijten dat met betrekking tot een belasting welke bij wege van een aanslag wordt geheven, de aangifte niet, dan wel onjuist of onvolledig is gedaan, vormt dit, ingevolge artikel 67d van de AWR, een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem, gelijktijdig met de vaststelling van de aanslag, een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van het bedrag van de aanslag, een en ander voor zover dat bedrag als gevolg van de opzet van de belastingplichtige niet zou zijn geheven.
    
    4.2	Volgens paragraaf 25 van het BBBB legt de inspecteur in geval van opzet, waaronder mede wordt verstaan voorwaardelijk opzet, een vergrijpboete op van 50 procent. Volgens voormelde paragraaf wordt onder (voorwaardelijk) opzet verstaan: "Opzet is het willens en wetens handelen of nalaten, leidend tot het niet of niet binnen de daarvoor gestelde termijn heffen of betalen van belasting. Onder opzet valt ook voorwaardelijk opzet. Onder voorwaardelijk opzet wordt verstaan het willens en wetens aanvaarden van de reële kans dat een handelen of nalaten tot gevolg heeft dat te weinig belasting geheven is of kan worden dan wel niet of niet tijdig betaald is." 
    
    4.3 	Gelijk de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 1 december 2006, nr. 40 369, LJN: AU7741, gepubliceerd in onder andere BNB 2007/151, verdient opmerking dat de omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, aan wie opzet of grove schuld kan worden verweten, kan samengaan met de mogelijkheid dat bij de belastingplichtige zelf (voorwaardelijk) opzet of grove schuld aanwezig is geweest. In dat verband kan van belang zijn of de belastingplichtige de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur. Wat in dit opzicht redelijkerwijs van de belastingplichtige kan worden gevergd, zal intussen van geval tot geval sterk kunnen verschillen, bij voorbeeld naar gelang zijn hoedanigheid en zijn kennis en ervaring omtrent de terzake relevante fiscale en andere aspecten. 
    
    4.5	De Inspecteur heeft belanghebbende verweten dat zij opzettelijk tekortgeschoten is in de samenwerking met haar adviseur doordat zij deze bewust niet heeft voorzien van de hiervoor – onder 2.3 tot en met 2.7 – bedoelde stukken met betrekking tot de expiratie en afwikkeling van de hiervoor – onder 2.1 – bedoelde verzekeringen en bewust de door de adviseur geconcipieerde aangifte IB/PVV 2004 niet, althans onvoldoende, heeft gecontroleerd, alvorens deze namens haar is ingediend. 
    
    
      4.6	De inspecteur heeft, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door belanghebbende, ter zake van zijn hiervoor – onder 4.5 – vermelde stellingen de bewijslast. Met hetgeen de Inspecteur naar voren heeft gebracht slaagt hij, naar het oordeel van het Hof, daarin niet. Tussen partijen staat vast dat belanghebbende door de verzekeraar dan wel haar assurantietussenpersoon schriftelijk op hoogte is gesteld van de fiscale gevolgen van de expiratie en afwikkeling van de hiervoor – onder 2.1 – bedoelde verzekeringen. Hieruit volgt dat belanghebbende redelijkerwijs had moeten weten dat deze in de aangifte IB/PVV 2004 verantwoord hadden moeten worden. Het voorgaande leidt ertoe dat het vermoeden is gewettigd dat belanghebbende zich ook tijdens de hiervoor – onder 2.11 – bedoelde bespreking en bij de controle van het aangiftebiljet bewust is geweest van de onvolledigheid van de door haar verstrekte informatie, respectievelijk van de namens haar ingediende aangifte. 
      Dit bewijsvermoeden is evenwel door belanghebbende ontzenuwd. Belanghebbende heeft dienaangaande ter zitting onweersproken verklaard dat zij weldegelijk het door haar adviseur geconcipieerde aangiftebiljet, zij het marginaal, heeft gecontroleerd. Daarnaast heeft zij verklaard dat zij zich op dat moment niet bewust was van de onvolledigheid van het aangiftebiljet en dat zij zich op het moment van de onder 2.11 bedoelde bespreking met (de vervanger van) haar adviseur niet heeft gerealiseerd dat de door haar verstrekte informatie onvolledig was en zij toen bovendien al haar bankafschriften van 2004 aan (de vervanger van) haar adviseur heeft overhandigd, waaronder het hiervoor – onder 2.7 – bedoelde bankafschrift van 31 december 2004 waarop de ontvangen afkoopsommen vermeld staan. Volgens haar onweersproken verklaring ter zitting heeft zij (de vervanger van) haar adviseur zelfs gewezen op het hoge banksaldo ultimo 2004 van de bankrekening waarop de uitkeringen waren gestort. Deze verklaringen van belanghebbende acht het Hof geloofwaardig in het licht van de volgende omstandigheden, welke onweersproken door de Inspecteur door belanghebbende of namens belanghebbende zijn gesteld: 
      - belanghebbende besprak jaarlijks haar aangifte voor het daarop volgende jaar met haar adviseur en overhandigde bij die gelegenheid steeds een ordner met bankafschriften en overige bescheiden met betrekking tot het desbetreffende jaar aan deze;
      - belanghebbende heeft de opdracht van de adviseur tot het doen van aangifte opgezegd naar aanleiding van de oplegging van de bestreden boete; en 
      - de adviseur, althans zijn kantoor, is, na overleg met de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar, met belanghebbende overeengekomen dat deze de bestreden boete, indien en voor zover deze onherroepelijk komt vast te staan, (gedeeltelijk) voor zijn rekening zal nemen.
    
    
    4.7	Gezien het verstrekken van het hiervoor – onder 2.7 – bedoelde bankafschrift van 31 december 2004 waarop de ontvangen afkoopsommen vermeld staan, is, naar het oordeel van het Hof, niet komen vast te staan dat belanghebbende bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat te weinig belasting geheven zou worden. Het niet verstrekken van de hiervoor – onder 2.3 tot en met 2.7 – bedoelde stukken met betrekking tot de expiratie en afwikkeling van de hiervoor – onder 2.1 – bedoelde verzekeringen staat daaraan niet in de weg.
    
    slotsom
    
    Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. 
    
    
    5.	Kosten
    
    Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op €  644 (1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een puntwaarde van € 322, een wegingsfactor 1).
    
    
    6.	Beslissing 
    
    
      Het Hof 
      bevestigt de uitspraak van de Rechtbank;
      veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 644; en
      verstaat dat van de Staat een griffierecht zal worden geheven van  € 447.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. P. van der Wal, voorzitter, mr.  J. Huiskes en mr. E. Polak, in tegenwoordigheid van mr. K. de Jong-Braaksma als griffier.
    
    De beslissing is op 29 maart 2011 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
    (K. de Jong-Braaksma)	(P. van der Wal)
    
    
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op  30 maart 2011
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      	de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer) 
      	Postbus 20303, 
      	2500 EH  Den Haag. 
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.