ECLI:NL:RBBRE:2011:BU4720, Rechtbank Breda, 05-09-2011, 10/542
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2011-09-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Een van drie uitspraken (10/542, 10/543, 10/544) 
       
      
        Inkomstenbelasting/pensioenpremie
        Een dga wenst uitgekeerde kapitaalverzekeringen (met lijfrenteclausule) bij zijn  eigen BV onder te brengen om op die wijze te voorzien in een in het verleden opgelopen pensioentekort. Daartoe kent hij zich alsnog een fictief loon toe waarop hij het ontvangen kapitaal in aftrek brengt. Geen aftrek toegestaan omdat in de in geschil zijnde jaren geen sprake was van genoten loon, dan wel inhouding  van pensioenpremies en evenmin sprake was van negatief loon.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 10/542
    
    Uitspraakdatum: 5 september 2011
    
    Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen
    
    
      [belanghebbende], wonende te [woonplaats],
      belanghebbende,
    
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Oost-Brabant, kantoor ‘s-Hertogenbosch, 
      de inspecteur.
    
    
    
      De bestreden uitspraak op bezwaar 
      De uitspraak van de inspecteur van 11 januari 2010 op het bezwaar van belanghebbende tegen de aan hem over het jaar 2005 opgelegde aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 167.187 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 19.006 (aanslagnummer [nummer]H56).
    
    
    
      Zitting 
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 augustus 2011 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, alsmede namens de inspecteur, [gemachtigden]. De zaken met procedurenummers 10/542, 10/543 en 10/544 zijn gezamenlijk behandeld.
    
    
    1.Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -verklaart het beroep gegrond;
      -vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      -vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 117.687 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 19.006 ;
      -gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 41 aan deze vergoedt.
    
    
    2.Gronden
    
    
      2.1.Belanghebbende is enig aandeelhouder van [BV] B.V. te [woonplaats] (BV).
      2.2.Belanghebbende heeft met de BV op 1 mei 1992 een arbeidsovereenkomst gesloten. Onder andere op 1 december 2003 en 1 oktober 2006 hebben belanghebbende en de BV addenda op deze overeenkomst opgesteld. Deze addenda vermelden onder meer en voor zover hier van belang:
    
    
    
      1. Artikel 2, aanhef en onder C, van het addendum van 1 december 2003:
      “Onder voorbehoud akkoord inspecteur VPB en IB, wordt de pensioenovereenkomst als volgt aangepast.
      (….)
      C. Het onder A genoemde pensioen wordt op 1-4-2006 verhoogd met een volgens actuariële grondslagen te bepalen pensioenverhoging. Hierbij wordt rekening gehouden met (….), de via Ohra te ontvangen kapitaalsommen (….).”  
    
    	
    
      2. Artikel 1 en artikel 5, aanhef en onder C en D van het addendum van 1 oktober 2006:
      “Artikel 1. 
      De bestaande arbeidsovereenkomst laatstelijk gewijzigd d.d. 1-12-00 blijft ongewijzigd met dien verstande dat besloten is het salaris 2005 van ondergetekende sub 2 te verhogen naar 165.000 Euro per jaar gezien de uitstekende resultaten van 2005 en 2006 met batenstijgingen van meer dan 50% t.o.v. voorgaande jaren en met goede vooruitzichten naar de toekomst, geheel te danken aan ondergetekende sub 2.
      (…).
      Artikel 5.
      Onder voorbehoud akkoord inspecteur VPB en IB, wordt de pensioenovereenkomst als volgt aangepast.
      (….)
      C. Voor het restant ad 480.000 EUR verplicht ondergetekende sub 2 zich de gehele afkoopsom van de kapitaalpolissen Ohra aan te wenden als bijdrage in de pensioenkosten van de B.V. onder het voorbehoud en nadat de inspecteur akkoord is met de nieuwe pensioenregeling.
      D. Vooruitlopend op dit akkoord is ondergetekende akkoord met een eenmalige looninhouding van 165.000 over 2005. Het restant (480.000 – 165.000) ad 315.000 zal worden gefinancierd via 3 jaarlijkse looninhoudingen van 105.000, in totaal 315.000 maar pas nadat de inspecteur akkoord heeft gegeven.”
    
    
    2.3.Ohra heeft aan belanghebbende inzake de expiratie en de afkoop van drie kapitaalpolissen met lijfrenteclausule een totaalbedrag van € 475.255 uitgekeerd (in 2006 een bedrag van € 41.368,83 en in 2007 bedragen van € 397.522,93 en € 36.364).
    
    2.4.Belanghebbende heeft over 2005 aangifte gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 2.187. De inspecteur heeft de aangifte niet geaccepteerd en het belastbaar inkomen uit werk en woning verhoogd met € 165.000 en vervolgens het bezwaar van belanghebbende tegen de daaropvolgende aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen afgewezen. Het aangegeven inkomen uit sparen en beleggen is niet in geschil.
    
    2.5.In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende in 2005 een bedrag van € 165.000 als bijdrage aan de inkoop van een pensioentekort bij zijn BV in aftrek kan brengen op zijn inkomen uit werk en woning. 
    
    2.6..Op grond van het bepaalde in artikel 3.81 Wet inkomstenbelasting 2001, wordt onder ‘loon’ verstaan het loon overeenkomstig de wettelijke bepalingen van de loonbelasting. Artikel 13a, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting (Wet Lb) bepaalt dat loon wordt beschouwd te zijn genoten op het tijdstip waarop het betaald of verrekend wordt, ter beschikking van de werknemer wordt gesteld of rentedragend wordt of vorderbaar en tevens inbaar wordt. Artikel 11, lid 1, aanhef en letter j van de Wet Lb bepaalt, voor zover hier van belang, dat tot het loon niet behoren, bedragen die worden ingehouden als bijdrage ingevolge een pensioenregeling. Inhouden is volgens de Hoge Raad, 22 juli 1981, BNB 1981/305 en BNB 1981/306, het van het loon afzonderen van de later af te dragen loonbelasting en premies.
    
    2.7.Uit het in 2.2 genoemde addendum van 1 oktober 2006 blijkt dat eerst in 2006 tussen belanghebbende en de BV is overeengekomen dat het salaris over 2005 zou worden verhoogd tot € 165.000 onder gelijktijdige inhouding van datzelfde bedrag als bijdrage in de pensioenkosten van de BV. Ter zitting heeft belanghebbende bevestigd, dat in 2005 geen boekingen hebben plaatsgevonden met betrekking tot deze € 165.000 aan loon en inhouding op het loon. De bedragen zijn blijkbaar ook niet rentedragend geworden in 2005. Naar het oordeel van de rechtbank kan dan niet worden gezegd dat belanghebbende als gevolg van de afspraken uit 2006 reeds in 2005 enig bedrag aan loon heeft genoten of enig bedrag aan pensioenbijdrage bij wege van inhouding op het loon heeft betaald. Dat betekent dat voor 2005 moet worden uitgegaan van het in dat jaar door de BV feitelijk betaalde loon van nihil.
    
    2.8.Tussen partijen is niet in geschil dat een gebruikelijk loon als bedoeld in artikel 12a Wet Lb voor belanghebbende € 165.000 zou bedragen.  Zoals is overwogen in 2.7. is aan belanghebbende in 2005 geen loon door de BV uitgekeerd. Op grond van het bepaalde in artikel 12a in verbinding met artikel 13a, lid 3, van de Wet Lb dient het loon dan te worden vastgesteld op een zodanig bedrag dat het niet in belangrijke mate afwijkt van hetgeen gebruikelijk is. Derhalve bepaalt de rechtbank het loon voor belanghebbende in 2005 op 70% van € 165.000 of € 115.500. Het belastbaar inkomen uit werk en woning dient dan met € 49.500 (€ 165.000 -/- € 115.500) naar beneden te worden bijgesteld en wordt € 117.687. In zoverre is het beroep gegrond.
    
    2.9.Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het beroep gegrond verklaard. Hetgeen belanghebbende voor het overige heeft gesteld kan niet tot een ander oordeel leiden.
    
    2.10.Belanghebbende heeft verzocht om, bij een gegrondverklaring van het beroep, de forfaitaire proceskostenvergoeding voor professionele rechtsbijstand, zoals bedoeld in het Besluit proceskosten bestuursrecht. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende niet voor een dergelijke vergoeding in aanmerking komt. Voor vergoeding kunnen in aanmerking komen kosten van professionele externe rechtsbijstand. Daaronder vallen niet de proceshandelingen die een belanghebbende ten behoeve van zichzelf heeft verricht. Voor vergoeding van overige daarvoor in aanmerking komende kosten ziet de rechtbank geen aanleiding nu die niet gesteld zijn. 
    
    
      Aldus gedaan door mr. D. Hund, voorzitter, mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en 
      mr. W.A.P. van Roij, rechters, en door de voorzitter en mr. M.J.M. Mies, griffier, ondertekend.
    
    
    De griffier,	De voorzitter,
    
    Uitgesproken in het openbaar op 5 september 2011.
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 14 september 2011.
    
    Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR). 
    
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 
      5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.