ECLI:NL:RBSGR:2007:BC3179, Rechtbank 's-Gravenhage, 21-12-2007, AWB 07/5627 en 07/7574 IB/PVV
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verzoeker (DGA) stelt zich in 2004 jegens de bank voor € 500.000 borg voor schulden van 'zijn' BV. In 2005 staakt de BV haar activiteiten en wordt verzoeker door de bank voor € 500.000 aangesproken. Verzoeker claimt voor 2005 een negatief resultaat uit een werkzaamheid van € 500.000. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter verkrijgt een borg reeds bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst jegens de hoofdschuldenaar een regresvordering onder de opschortende voorwaarde dat hij als borg heeft betaald (vergelijk HR 3 mei 2002, nr. R00/110HR, NJ 2002,393). Deze - voorwaardelijke - regresvordering behoort in een geval als het onderhavige tot het werkzaamheidsvermogen van de belastingplichtige en moet op de balans van de werkzaamheid te worden opgenomen voor de waarde, welke daaraan door de borg per de balansdatum is toegekend en redelijkerwijs kon worden toegekend op grond van de omstandigheden, waardoor de waarde per die datum kon worden beïnvloed, zoals die omstandigheden hem bij het opmaken van de balans bekend waren (vergelijk HR 23 maart 1955, nr. 12 238, BNB 1955/170).  Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat verzoeker, die stelt dat de regresvordering op de balans van zijn werkzaamheid moet worden geactiveerd voor € 500.000 en dat de vordering in 2005 moet worden afgewaardeerd tot nihil, deze stellingen aannemelijk maakt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is verzoeker hierin niet geslaagd.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
      Sector bestuursrecht, voorzieningenrechter
      Procedurenummer: AWB 07/5627 en 07/7574 IB/PVV
    
    
    Uitspraakdatum: 21 december 2007
    
    Uitspraken als bedoeld in de artikelen 8:84 en 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    op het verzoek om een voorlopige voorziening en het beroep van 
    
    [X], wonende te [Z], verzoeker,
    
    inzake de na te noemen aanslag van 25 juli 2007, opgelegd door 
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/ te [P], verweerder.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Verweerder heeft met dagtekening 25 juli 2007 aan verzoeker een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2005 opgelegd. Verzoeker heeft bij brief van 27 juli 2007 bezwaar gemaakt tegen de aanslag. Bij uitspraak op bezwaar van 21 september 2007 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Verzoeker heeft daartegen bij brief van 8 oktober 2007, door de voorzieningenrechter ontvangen op 9 oktober 2007, beroep ingesteld.
    
    1.2. Verzoeker heeft bij brief van 30 juli 2007, door de voorzieningenrechter ontvangen op 31 juli 2007, een verzoek om een voorlopige voorziening gedaan. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden en zich over het verzoek om een voorlopige voorziening uitgelaten. 
    
    1.3. Het verzoek om een voorlopige voorziening is behandeld op de zittingen van 17 augustus 2007 en 7 december 2007. Op beide zittingen zijn verschenen verzoeker en zijn gemachtigde [...] alsmede mr. [...] namens verweerder.
    
    
    2. Vaststaande feiten
    
    2.1. Verzoeker is voor 50 percent middellijk aandeelhouder van [A] B.V. (hierna: [A B.V.]). De andere 50 percent van de aandelen wordt sinds maart 2005 (middellijk) gehouden door [B]. Verzoeker is gehuwd met mevrouw [Y] (hierna: de echtgenote), met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen. 
    
    2.2.[A B.V.] heeft kredietovereenkoms[bank]n met [bank] B.V. (hierna: [bank]). In verband hiermee heeft verzoeker zich bij overeenkomst van 15 november 2004 jegens [bank] borg gesteld voor de schulden van [A B.V.]. 
    
    2.3. [A B.V.] heeft haar activiteiten in 2005 gestaakt. Deze zijn overgenomen door [C B.V.] B.V. (hierna: [C B.V.]), van welke vennootschap de echtgenote enig aandeelhoudster is. 
    
    2.4. In 2006 is verzoeker door [bank] op grond van de borgstellingsovereenkomst aangesproken voor een bedrag van € 500.000. In verband daarmee heeft de echtgenote op 21 november 2006 een bedrag van € 33.500 aan [bank] betaald van haar persoonlijke bankrekening. Verzoeker heeft dit bedrag aan zijn echtgenote terugbetaald.
    
    2.5. In aanvulling op zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2005 heeft verzoeker een resultaat uit een werkzaamheid van € 500.000 negatief geclaimd. Het verlies bestaat uit de afwaardering van de voorwaardelijke regresvordering die verzoeker stelt te hebben op [A B.V.] uit hoofde van zijn borgstelling jegens [bank]. Het door verzoeker aangegeven belastbare inkomen uit werk en woning dat volgens de (aanvankelijke) aangifte € 97.477 bedroeg, daalde als gevolg van dit negatieve resultaat uit een werkzaamheid tot € 402.523 negatief. Bij het opleggen van de aanslag heeft verweerder het geclaimde verlies niet geaccepteerd en heeft hij het belastbare inkomen uit werk en woning vastgesteld op € 97.477. 
    
    2.6. Naar aanleiding van de aanvulling op de aangifte heeft verzoeker bij brief van 19 januari 2007 op de voet van artikel 3.152, vijfde lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) verzocht om een verliesverrekeningsbeschikking waarbij (maximaal) 80 percent van het nader aangegeven verlies van € 402.523 wordt verrekend met de belastbare inkomens uit werk en woning over 2002, 2003 en 2004. Bij brief van 12 juni 2007 heeft verzoeker bezwaar gemaakt wegens het niet tijdig beslissen op het verzoek. Bij beschikking van 10 juli 2007 heeft verweerder alsnog afwijzend op het verzoek beslist en bij uitspraak op bezwaar van 21 september 2007 heeft hij het bezwaar tegen deze beschikking ongegrond verklaard.
    
    
    3. Gronden en strekking van het verzoek om een voorlopige voorziening
    
    Verzoeker neemt, voor zover in deze zaak van belang, de volgende standpunten in. 
    
    3.1. Op het moment van aangaan van de borgstellingsovereenkomst heeft verzoeker een regresvordering onder opschortende voorwaarde verkregen op [A B.V.] ten bedrage van € 500.000. Deze vordering was van meet af aan een schuldvordering in de zin van artikel 3.92, tweede lid, onderdeel a, onder 10, van de Wet. Verzoeker mocht die vordering in 2005 afwaarderen tot nihil wegens insolvabiliteit van [A B.V.]. Artikel 3:92 van de Wet eist niet dat feitelijk vermogen ter beschikking van [A B.V.] wordt gesteld. Door de afwaardering bedraagt het belastbare inkomen uit werk en woning over 2005 € 402.523 negatief, zodat voor dit jaar een verlies ter grootte van dat bedrag moet worden vastgesteld. 
    
    3.2. Het verzoek om een voorlopige voorziening en het beroep strekken ertoe dat de voorzieningenrechter in de hoofdzaak de juistheid van de voormelde standpunten van verzoeker bevestigt, de aanslag vermindert tot een aanslag, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil en het verlies uit werk en woning over 2005 vaststelt op € 402.523. Voorts verzoekt verzoeker de voorzieningenrechter te bepalen dat de uit de gevraagde beslissing voortvloeiende teruggave op verbeurte van een dwangsom wordt uitbetaald binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn en dat verweerder
     
    verzoeker ten titel van schadevergoeding wettelijke rente dan wel heffingsrente dient te vergoeden. Tot slot verzoekt verzoeker om veroordeling van verweerder in de proceskosten van verzoeker.
    
    
    4. Beoordeling van het verzoek om een voorlopige voorziening
    
    4.1. Gelet op het onder punt 1 weergegeven procesverloop en het bepaalde in artikel 8:81, vijfde lid, van de Awb moet het verzoek om een voorlopige voorziening gelijk worden gesteld met een verzoek om een voorlopige voorziening dat wordt gedaan hangende het beroep bij de rechtbank. 
    
    4.2. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. In deze belangenafweging speelt een centrale rol het oordeel van de voorzieningenrechter of het bestreden besluit in het licht van de daartegen voorgedragen beroepsgronden de toetsing aan geschreven en ongeschreven rechtsregels kan doorstaan.
    
    4.3. Ingevolge artikel 8:86 van de Awb kan de voorzieningenrechter onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak indien het verzoek wordt gedaan nadat beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.
    
    
      4.4. De voorzieningenrechter vat het standpunt van verzoeker als volgt op. Verzoeker verkreeg bij het aangaan van de borgstelling op 15 november 2004 een voorwaardelijke regresvordering op [A B.V.]. Deze behoorde van meet af aan tot het vermogen van zijn werkzaamheid in de zin van artikel 3.92 van de Wet (hierna: het werkzaamheidsvermogen). Per 1 januari 2005 was de waarde van de vordering € 500.000. In de loop van 2005 nam de waarde van de vordering af tot nihil. Derhalve mocht verzoeker de vordering ten laste van
      zijn in 2005 behaalde belastbare resultaat uit overige werkzaamheden afwaarderen met 
      € 500.000. In verweerders standpunt ligt naar het oordeel van de voorzieningenrechter besloten dat voor een afwaardering van de regresvordering ten laste van het door verzoeker in 2005 behaalde belastbare resultaat uit overige werkzaamheden geen plaats is. 
    
    
    4.5.  Naar het oordeel van de voorzieningenrechter verkrijgt een borg reeds bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst jegens de hoofdschuldenaar een regresvordering onder de opschortende voorwaarde dat hij als borg heeft betaald (vergelijk HR 3 mei 2002, nr. R00/110HR, NJ 2002,393). Deze vordering behoort in een geval als het onderhavige, waarin de hoofdschuldenaar een in artikel 3.93, eerste lid, van de Wet bedoelde vennootschap en de borg een in die bepaling bedoelde belastingplichtige is, tot het werkzaamheidsvermogen van de belastingplichtige. 
    
    
      4.6. De - voorwaardelijke - regresvordering van een borg jegens de hoofdschuldenaar behoort op de balans van de werkzaamheid te worden opgenomen voor de waarde, welke daaraan door de borg per de balansdatum is toegekend en redelijkerwijs kon worden toegekend op grond van de omstandigheden, waardoor de waarde per die datum kon worden beïnvloed, zoals die omstandigheden hem bij het opmaken van de balans bekend waren (vergelijk HR 23 maart 1955, nr. 12 238, BNB 1955/170). Tot de omstandigheden die de waarde van de - voorwaardelijke - regresvordering bepalen, behoren naar het oordeel van de voorzieningenrechter met name: 
      1e. de kans dat de hoofdschuldenaar zijn betalingsverplichtingen jegens de schuldeiser niet nakomt;
      2e. de kans dat de schuldeiser om die reden de borg aanspreekt;
      3e. de kans dat de borg, na door de schuldeiser aansprakelijk te zijn gesteld, zijn betalingsverplichting jegens de schuldeiser nakomt;
      4e. de kans dat de hoofdschuldenaar in staat is de regresvordering van de borg, na vervulling van de opschortende voorwaarde dat hij als borg heeft betaald, te voldoen.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft, behoudens bijzondere omstandigheden, de - voorwaardelijke - regresvordering slechts een waarde in het economische verkeer indien de kansen meer dan verwaarloosbaar zijn. Is dit voor één of meer kansen niet het geval, dan komt aan de regreswaarde geen hogere waarde dan nihil toe.
    
      
    4.7. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat verzoeker, die stelt dat de regresvordering op de balans van zijn werkzaamheid moet worden geactiveerd voor € 500.000 en dat de vordering in 2005 moet worden afgewaardeerd tot nihil, deze stellingen aannemelijk maakt. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dient verzoeker in de eerste plaats aannemelijk te maken dat de onder 4.6 genoemde kansen meer dan verwaarloosbaar waren of dat sprake is van de daar genoemde bijzondere omstandigheden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is verzoeker hierin niet geslaagd. Bij dit oordeel overweegt de voorzieningenrechter het volgende. 
    
    4.8. Met hetgeen hij heeft aangevoerd, heeft verzoeker naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk gemaakt dat, zolang en voor zover [A B.V.] over de middelen beschikte om aan haar betalingsverplichtingen jegens [bank] te voldoen, de onder 4.6, ten 1e en ten 2e genoemde kansen en daarmee ook de kans dat de opschortende voorwaarde van de regresvordering zou worden vervuld, meer dan verwaarloosbaar waren. De voorzieningenrechter acht wel aannemelijk dat, indien en voor zover [A B.V.] níet over de middelen beschikte om aan haar betalingsverplichtingen jegens [bank] te voldoen, de onder 4.6, ten 1e en ten 2e genoemde kansen en daarmee ook de kans dat de opschortende voorwaarde van de regresvordering zou worden vervuld, aanmerkelijk waren. Evenwel stond in die situatie het gebrek aan middelen van [A B.V.] dat de kans dat [A B.V.] haar betalingsverplichtingen jegens [bank] niet nakomt, aanmerkelijk deed zijn, in de weg aan de voldoening van de regresvordering van verzoeker, waardoor de onder 4.6, ten 4e genoemde kans uiterst gering was. Evenmin is gesteld of gebleken dat zich bijzondere omstandigheden als bedoeld onder 4.6 hebben voorgedaan. De enkele omstandigheid dat [A B.V.] in de loop van 2005 insolvabel is geworden, acht de voorzieningenrechter in vorenstaand verband onvoldoende.
    
    4.9. Uit hetgeen onder 4.7. en 4.8. is overwogen, volgt dat verzoeker niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij redelijkerwijs aan zijn - voorwaardelijke - regresvordering op [A B.V.] bij het ontstaan daarvan of bij de activering daarvan op de balans van de werkzaamheid een hogere waarde dan nihil kon toekennen. Dit brengt mee dat er voor afwaardering van de regresvordering ten laste van het belastbare resultaat uit overige werkzaamheden in 2005 geen ruimte is.
    
    4.10. Al het vorenoverwogene in ogenschouw nemende, komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak met nummer AWB07/7574. De voorzieningenrechter zal met toepassing van artikel 8:86 van de Awb het beroep tegen de uitspraak op bezwaar ongegrond verklaren.
    
    4.11. Gegeven deze beslissing in de hoofdzaak is er geen reden voor het treffen van een voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb. 
    
    
    5.  Proceskosten
    
    De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    6.Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Gravenhage:
      verklaart het beroep (AWB07/7574) ongegrond;
      wijst het verzoek om een voorlopige voorziening (AWB07/5627) af.
    
    
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld op 21 december 2007 en de beslissing is op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. G.J. van Leijenhorst, in tegenwoordigheid van mr. L.M. Holdert, griffier. 
    
    
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen de uitspraak in de hoofdzaak (AWB 07/7574) kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.
    
    
    Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening (AWB 07/5627) staat geen rechtsmiddel open.