ECLI:NL:GHSGR:2011:BP5818, Gerechtshof 's-Gravenhage, 23-02-2011, BK-10-00252
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting. Belanghebbende heeft nimmer een vordering opgevoerd wegens van B te vorderen provisies. Die provisies hebben, nu ze niet zijn ontvangen, geen deel uitgemaakt van de resultaten van zijn onderneming. De omstandigheid dat zij, naar achteraf blijkt, niet zullen worden uitbetaald kan dus niet tot een verlies leiden.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
    
    
      Sector belasting
      Nummer BK-10/00252
    
    
    Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer d.d. 23 februari 2011
    
    in het geding tussen:
    
    
      [belanghebbende] te [Z], hierna: belanghebbende,
      en
      de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst Rijnmond, hierna: de Inspecteur,
    
    
    op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 16 maart 2010, nummer AWB 08/4666 IB/PVV betreffende na te noemen aanslag.
    
    
    Aanslag, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    1.1.	Aan belanghebbende is door de Inspecteur voor het jaar 2004 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 23.490. 
    
    1.2.	De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag gehandhaafd.
    
    1.3.	Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
    
    
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    2.1.	Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld. In verband hiermee is van belanghebbende een griffierecht geheven van € 111. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    2.2.	De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 12 januari 2011, gehouden te ’s-Gravenhage. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    Vaststaande feiten
    
    3.1.	Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde gaat het Hof in hoger beroep uit van de door de rechtbank onder 3.1 tot en met 3.4 van haar uitspraak vermelde feiten, waarbij de rechtbank belanghebbende als eiser en de Inspecteur als verweerder heeft aangeduid. 
    
    
    “3.1  Eiser was in 2004 zelfstandig assurantiebemiddelaar. Hij had als opdrachtgever [A] te [P]. Eiser is met deze activiteiten begonnen in 1999. In de periode van 1995 tot 1999 (hierna: de tussenperiode) heeft eiser een uitkering ontvangen; in deze periode heeft hij geen werkzaamheden verricht. Voor de tussenperiode was eiser eveneens zelfstandig assurantiebemiddelaar; toen was zijn opdrachtgever [B] b.v. (hierna: [B] b.v.) 
    
    
      3.2  Niet in geschil is dat eiser bij de beëindiging van de activiteiten die hij voor de tussenperiode verrichtte, een vordering had op [B] b.v. (hierna: de vordering). Omdat [B] b.v. haar schuld aan eiser niet voldeed, heeft eiser op 30 januari 1998 het faillissement van [B] b.v. aangevraagd. Volgens het faillissementsrekest heeft eiser “opeisbaar te vorderen krachtens het vonnis van de President van de Arrondissementsrechtbank te ’s-Gravenhage d.d. 1 november 1995: 
      hoofdsom 						f  37.500,- 
      met ingang van augustus 1995 maandelijks verschuldigde 
      termijnen van f 6.250,- berekend tot en met januari 1998    			f 187.500,- 
      maandelijks verschuldigde termijnen vanaf januari 1998    			-   p.m. 
      wettelijke rente berekend vanaf 23 november 1995 tot 
      1 februari 1998 						f   17.149,87 + p.m. 
      geliquideerde kosten             					f     2.210,- 
      nakosten (nasalaris procureur)         				f        315,- 
      kosten exploit van betekening          				f          87,85 
      kosten van de faillissementsaanvrage         				f        780,- 
      kosten oproepingsexploit         					-   p.m.             
      totaal               						 f 245.542,72 + p.m.” 
      De curator heeft de vordering bij brief van 14 april 1998 voorlopig erkend. 
    
    
    3.3  De rechter-commissaris in het faillissement van [B] b.v. heeft op 29 augustus 2005 bepaald dat het faillissement vereenvoudigd wordt afgewikkeld en dat er geen uitdeling aan concurrente crediteuren zal plaatsvinden. 
    
    3.4  Bij brief van 15 mei 2007 heeft eiser, in aanvulling op zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2004, verzocht de vordering ten laste van de winst af te waarderen tot nihil. De door eiser gewenste afwaardering bedroeg € 111.422,42. Verweerder heeft bij het vaststellen van de aanslag de afwaardering niet op de winst uit onderneming van het jaar 2004 in mindering gebracht.” 
    
    3.2.	In hoger beroep stelt het Hof nog de volgende feiten vast, welke op grond van de gedingstukken tussen partijen niet in geschil zijn:
    
    3.2.1.	In de periode vóór 1995 had belanghebbende naast [B] BV nog andere opdrachtgevers. 
    
    3.2.2.	De Inspecteur heeft bij belanghebbende op 23 juni 2004 een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over de jaren 2000 tot en met 2003. Van dit onderzoek is op 14 juni 2005 een rapport opgesteld. 
    
    
      3.2.3.	Hierin zijn voor zover van belang de volgende bevindingen vermeld.
      Belanghebbende verzorgt zelf de administratie. Hij past het kasstelsel toe. De provisie wordt tot de omzet gerekend als zij is ontvangen. In het geval de verzekering door de cliënt wordt beëindigd moet de ontvangen provisie door belanghebbende worden terugbetaald aan de verzekeringsmaatschappij. Met mogelijke verplichtingen die daaruit voortvloeien wordt in de administratie geen rekening gehouden. De jaarrekening bestaat uit een opgave van omzet en autokosten. Er wordt geen (fiscale) balans opgesteld. Het bedrijfsvermogen bestaat uit een vordering op [A] en het girosaldo. 
    
    
    
      3.2.4. Het door belanghebbende voor het jaar 2004 aangegeven inkomen bedraagt: 	
      						€  91.588 -/-
      De Inspecteur heeft daarop bij de vaststelling van de aanslag de volgende correcties aangebracht:
      Zelfstandigenaftrek					€        199 -/-
      WAZ-premie						€          69
      Persoonsgebonden aftrek					€     3.706 
      Verlies oudere jaren op vordering [B] BV 				€ 111.422
      Vastgesteld belastbaar inkomen uit werk en woning			€   23.490.
    
    
    3.2.5.	In de periode 1995 tot 1999 heeft belanghebbende een uitkering ontvangen en mocht hij van de uitkeringsinstantie geen onderneming drijven. Belanghebbende was in die periode niet meer als assurantietussenpersoon ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. 
    
    
    Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    4.1.	Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur de hiervoor vermelde afwaardering van de vordering op [B] BV ten bedrage van € 111.422,42 BV terecht niet ten laste van het resultaat over het jaar 2004 heeft aanvaard, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt. 
    
    4.2.	Belanghebbende heeft ter ondersteuning van zijn standpunt – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. 
    
    Hij had in de jaren voor 1995 meerdere opdrachtgevers. Een daarvan is in 1999 opdrachtgever gebleven. De onderneming is in 1995 niet gestaakt maar is blijven bestaan. Hij heeft in de jaren na 1998 geen vordering op [B] BV opgenomen omdat hij er vanuit ging dat een uitkering uit de failliete boedel zou volgen. Toen in 2004 bleek dat uit het faillissement geen uitkering zou volgen heeft hij de vordering ten laste van het resultaat over het jaar 2004 gebracht.
    
    4.3.	De Inspecteur houdt in hoger beroep de juistheid van de aanslag zoals deze is vastgesteld staande. 
    
    4.4.	Voor een verdere uiteenzetting van de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken. 
    
    
    Conclusies van partijen
    
    5.1.	Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, de uitspraak op bezwaar en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil en tot het vaststellen van een verlies over het jaar 2004 van € 88.012.
    
    5.2.	De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    Oordeel van de rechtbank
    
    De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende – voor zover van belang - verworpen op de volgende gronden: 
    
    3.6  Niet in geschil is dat eiser tot aan en na afloop van de tussenperiode een onderneming heeft gedreven en in 2004 nog dreef. Nu deze gemeenschappelijke opvatting van partijen niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, maakt de rechtbank die tot de hare. 
    
    3.7  Eiser stelt zich op het standpunt dat hij de vóór de tussenperiode gedreven onderneming, ondanks de beëindiging van zijn werkzaamheden als assurantiebemiddelaar bij de aanvang van de tussenperiode, toen niet heeft gestaakt en dus ook na afloop van de tussenperiode geen nieuwe onderneming is begonnen. Naar zijn opvatting was er één onderneming die vóór de tussenperiode is gestart en in het onderhavige jaar nog steeds bestond. De rechtbank kan eiser daarin niet volgen. Hierbij neemt zij het volgende in aanmerking. In de tussenperiode heeft eiser geen ondernemingsactiviteiten verricht en leefde hij van een uitkering. Vóór de tussenperiode werkte eiser voor een andere opdrachtgever dan na de tussenperiode. In het beroepschrift verklaart eiser: “In 1999 zag ik weer mogelijkheden in de assurantiën en ben ik aangevangen met een herstart”. Uit deze feiten, in onderlinge samenhang bezien, leidt de rechtbank af dat eiser voor de aanvang van de tussenperiode de tot dan gedreven onderneming heeft gestaakt en na afloop van de tussenperiode een nieuwe onderneming is begonnen. 
    
    3.8  Hetgeen partijen over en weer over (de aard van) de vordering hebben aangevoerd, biedt naar het oordeel van de rechtbank ruimte voor twee kwalificaties van de vordering. De ene kwalificatie is dat de vordering in de plaats is gekomen van de door [B] b.v. aan eiser verschuldigde, maar niet betaalde provisies. De andere kwalificatie is dat de vordering de tegenprestatie is die eiser heeft bedongen bij de overdracht aan [B] b.v. van de tot aan de tussenperiode gedreven onderneming. 
    
    3.9  Indien het ervoor moet worden gehouden dat de vordering in de plaats is gekomen van de vóór de tussenperiode aan [B] b.v. in rekening gebrachte, maar niet door [B] b.v. betaalde provisies, kan de afwaardering van de vordering naar het oordeel van de rechtbank niet ten laste van de winst van de door eiser in 2004 gedreven onderneming worden gebracht. Bij dit oordeel neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. Naar uit de stukken van het geding blijkt heeft verweerder onweersproken gesteld dat eiser in de jaren 2000 tot en met 2003 het zogeheten kasstelsel heeft toegepast. Dit betekent dat de ondernemer bij het in rekening brengen van hetgeen hij van afnemers of opdrachtgevers te vorderen heeft geen winst (verlies daaronder begrepen) neemt. Winst neemt hij pas zodra de afnemers of opdrachtgever betalen. Verweerder heeft gesteld en de rechtbank acht aannemelijk dat eiser dit stelsel ook toepaste in zijn vóór de tussenperiode gedreven onderneming. Dit brengt mee dat eiser de aan [B] b.v. in rekening gebrachte, maar niet door [B] b.v. aan eiser betaalde provisies nimmer als winst in aanmerking heeft genomen. Reeds op die grond kan de afwaardering van de vordering, die in de plaats van de niet betaalde provisies is gekomen, niet ten laste van de winst uit onderneming van eiser worden gebracht. Dit zou ook gelden indien, anders dan onder 3.8 is overwogen, er sprake zou zijn geweest van één onderneming die vóór de tussenperiode is gestart en in het onderhavige jaar nog steeds bestond. 
    
    3.10  Indien het ervoor moet worden gehouden dat de vordering de tegenprestatie is die aan eiser toekomt voor de overdracht van zijn vóór de tussenperiode gedreven onderneming aan [B] b.v., kan de afwaardering van de vordering tot nihil naar het oordeel van de rechtbank evenmin ten laste van de winst uit onderneming van 2004 worden gebracht. Bij dit oordeel overweegt de rechtbank het volgende. De vordering, die eiser als tegenprestatie voor de overdracht van de vóór de tussenperiode gedreven onderneming heeft ontvangen, diende in aanmerking te worden genomen bij de berekening van de als gevolg van de beëindiging van de onderneming door eiser behaalde stakingswinst. Het is vaste jurisprudentie dat de tegenprestatie voor de overdracht van een onderneming of een gedeelte daarvan verplicht tot het privé-vermogen behoort (zie HR 2 april 2004, nr. 38.832, LJN AO6956). Dit geldt ook indien de koopsom in termijnen moet worden betaald en aan de kredietwaardigheid van de afnemer kan worden getwijfeld. Een dergelijke vordering kan slechts tot het ondernemingsvermogen worden gerekend indien de gerede kans aanwezig is dat ten gevolge van bijzondere bij de verkoop gemaakte en met de betaling verband houdende bedingen, de exploitatie van de onderneming in de toekomst weer voor rekening van de verkoper zal geschieden. Nu gesteld noch gebleken is dat van zodanige bedingen bij de overdracht van de vóór de tussenperiode gedreven onderneming sprake was, heeft de vordering van meet af aan tot het privévermogen van eiser behoord. Derhalve kan de afwaardering van de vordering tot nihil niet in aanmerking worden genomen bij de bepaling van de winst uit onderneming. 
    
    3.11  Omdat verweerder voor het jaar 2004 geen inkomen uit sparen en beleggen in de heffing heeft betrokken, kan de afwaardering van de vordering tot nihil niet tot een vermindering van de ter zake van dat inkomen geheven belasting leiden.”
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    7.1.	Naar oordeel van het Hof heeft belanghebbende zijn onderneming als assurantietussenpersoon vóór het jaar 1995 gestaakt en vanaf het jaar 1999 een nieuwe onderneming gedreven. De omstandigheid dat een van de verzekeringsmaatschappijen reeds vóór het jaar 1995 als opdrachtgever fungeerde en dat ook in en na het jaar 1999 deed, doet daar niet aan af. In de periode 1995 tot 1999 heeft belanghebbende immers in het geheel geen werkzaamheden als assurantietussenpersoon uitgeoefend. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat belanghebbende in die periode geen onderneming heeft gedreven. 
    
    7.2.	De rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende in de periode 2000 tot en met 2003  het met zijn onderneming behaalde resultaat heeft verantwoord volgens het kasstelsel. Hij heeft geen debiteurenadministratie bijgehouden, geen balans opgesteld en slechts een giro-overzicht bewaard (zie daarvoor de bevindingen uit het boekenonderzoek hiervoor onder 3.2.3 weergegeven). Hij heeft dit kasstelsel ook in de periode van het ondernemerschap vóór 1995 gevolgd. Het Hof acht de oordelen van de rechtbank, uitgaande van de vaststaande feiten, juist en neemt ze over. Belanghebbende heeft in beroep noch hoger beroep feiten en/of omstandigheden gesteld of aannemelijk gemaakt op grond waarvan moet worden geoordeeld dat dit anders is. 
    
    7.3.	Uit het voorgaande volgt dat belanghebbende nimmer een vordering heeft opgevoerd wegens van [B] BV te vorderen provisies. Die provisies hebben, nu ze niet zijn ontvangen, geen deel uitgemaakt van de resultaten van zijn onderneming. De omstandigheid dat zij, naar achteraf blijkt, niet zullen worden uitbetaald kan dus niet tot een verlies leiden. 
    
    7.4.	De beslissing van de rechtbank is juist en het hoger beroep ongegrond. Beslist dient te worden als volgt.
    
    
    Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    Beslissing
    
    Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. B. van Walderveen, Th. Groeneveld en J.J.J. Engel, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 23 februari 2011 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.