ECLI:NL:GHARN:2011:BP5770, Gerechtshof Arnhem, 08-02-2011, 10/00167, 10/00168, 10/00169 en 10/00170
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting.
        Firmant in autohandel heeft recht op zelfstandigenaftrek omdat werkzaamheden niet hoofdzakelijk van ondersteunende aard zijn.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector belastingrecht
    
    
    
      Nummers 10/00167, 10/00168, 10/00169 en 10/00170
      uitspraakdatum: 8 februari 2011
    
    
    Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    X te Z (hierna: belanghebbende)
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 16 maart 2010, nummers AWB 09/910, AWB 09/912, AWB 09/913 en AWB 09/914, in het geding tussen belanghebbende
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur).
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1	Aan belanghebbende zijn over de jaren 2001, 2002 en 2003 navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd. Tevens is aan belanghebbende over het jaar 2004 een aanslag IB/PVV opgelegd. Bij het opleggen van de (navorderings)aanslagen zijn bedragen aan heffingsrente berekend. 
    
    
      1.2	De Inspecteur heeft de door belanghebbende tegen deze aanslagen ingediende bezwaren gegrond verklaard en:
      - 	de navorderingsaanslag IB/PVV 2001 verminderd, tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 4.809, en de beschikking heffingsrente verminderd tot nihil; 
      - 	de navorderingsaanslag IB/PVV 2002 verminderd, tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 40.820, en de beschikking heffingsrente verminderd tot € 782; 
      - 	de navorderingsaanslag IB/PVV 2003 verminderd, tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 2.983 en de beschikking heffingsrente verminderd tot nihil; 
      - 	de aanslag IB/PVV 2004 verminderd, tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 66.585 en de beschikking heffingsrente verminderd tot € 2.869. 
    
    
    
      De bij de (navorderings)aanslagen vastgestelde belastbare inkomens uit aanmerkelijk belang zijn niet in geschil (geweest) en bedroegen respectievelijk € 1.588 in 2001, € 2.343 in 2002, 
      € 2.788 in 2003 en € 2.976 in 2004. 
    
    
    1.3	Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 16 maart 2010 ongegrond verklaard.
    
    1.4	Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. 
    
    1.5	Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.
    
    1.6	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 december 2010 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende en de gemachtigde van belanghebbende,  alsmede de Inspecteur.
    
    1.7	Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
    1.8	De Inspecteur alsmede belanghebbende hebben na het sluiten van het onderzoek ter zitting nadere stukken ingediend op respectievelijk 7 januari 2011 en 19 januari 2011. Van deze stukken zijn kopieën aan de wederpartij verstrekt. De Inspecteur heeft laatstelijk een stuk van 24 januari 2011 ingediend, welk stuk aan deze uitspraak is gehecht. De na de zitting ingekomen stukken geven het Hof geen aanleiding tot heropening van het onderzoek als bedoeld in artikel 8:68, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    2.	De vaststaande feiten  
    
    2.1	Belanghebbende is gehuwd met Y. Sinds 1 januari 1992 drijft belanghebbende met haar echtgenoot A v.o.f. (hierna: de v.o.f.). De bedrijfsactiviteiten van de v.o.f. bestaan uit de handel in auto’s en de exploitatie van een garagebedrijf. Belanghebbende heeft in de onderhavige jaren een winstaandeel van 40%. 
    
    2.2	De zoon van belanghebbende en haar echtgenoot, B (hierna: de zoon), heeft een opleiding gevolgd bij IVA Driebergen. In 2003 was de zoon in dienstbetrekking bij een garagebedrijf van derden en vanaf 2004 in dienstbetrekking bij de v.o.f. In 2006 is de v.o.f. ingebracht in een besloten vennootschap en is de zoon directeur geworden van deze besloten vennootschap. 
    
    
      2.3	Bij brief met dagtekening 6 oktober 2005 kondigt C, medewerker van de Belastingdienst, aan dat hij een bezoek zal brengen aan de v.o.f.: 
      “Hierbij deel ik u mede, dat ik van plan ben u in de komende weken, d.w.z. vanaf 10 oktober 2005, tijdens kantooruren te bezoeken om actuele informatie in te zamelen over uw onderneming. Tijdens een kort persoonlijk onderhoud wil ik u een aantal vragen voorleggen over uw onderneming en uw administratie.”
    
    
    
      2.4	Op 12 oktober 2005 hebben C en D namens de Belastingdienst het bedrijf van belanghebbende bezocht. Zij hebben tijdens dat bezoek gesproken met belanghebbende. Het rapport van het bedrijfsbezoek is opgemaakt op 8 november 2005. In dat rapport is -voor zover van belang- het volgende opgenomen:
      “Het doel van het bezoek is/was het verzamelen van actuele informatie over de onderneming. (…). In het bedrijf zijn 2-monteurs en één chef-werkplaats/magazijn-beheerder en één inkoper/verkoper (zoon) full-time werkzaam. (…). Y werkt volgens mededeling full-time in het bedrijf, hij heeft de algemene leiding, hij verzorgt de verkoop van auto’s, onderhoudt relaties en begeleidt het personeel. (…). X werkt, volgens mededeling praktisch full-time (donderdag vrij, zaterdag aanwezig). Zij verzorgt voor de V.o.f. de financiele administratie. (…). X houdt zich niet bezig met in- en verkoop van auto’s en verricht geen werkzaamheden in de garage. De in- en verkoop geschiedt door vader en zoon. Er is geen urenregistratie van gewerkte uren en verrichte werkzaamheden door de firmanten.”
    
    
    Het rapport is op 8 november 2005 naar belanghebbende verzonden, met het verzoek binnen 14 dagen na dagtekening contact op te nemen met de Belastingdienst wanneer onjuistheden in het rapport zijn opgenomen. Belanghebbende heeft hierop niet gereageerd.
    
    2.5	Naar aanleiding van het bedrijfsbezoek is in het voorjaar van 2006 door C een boekenonderzoek ingesteld bij de v.o.f. Van dit boekenonderzoek is op 31 juli 2007 een rapport opgemaakt. Onder meer de zelfstandigenaftrek van belanghebbende is in de onderhavige jaren 2001 tot en met 2004 gecorrigeerd.
    
    2.6	Belanghebbende heeft verkoopovereenkomsten van auto’s overgelegd van de jaren 2001, 2002 en 2003 waaronder haar handtekening is geplaatst. 
    
    2.7	Belanghebbende heeft, nadat al uitspraak op bezwaar was gedaan, aan de Inspecteur een urenoverzicht overgelegd. Dit overzicht ziet op de jaren 2002, 2003 en 2004 en is voor alle jaren gelijk. In het urenoverzicht heeft belanghebbende het jaarlijks aantal werkzame uren voor de v.o.f. berekend op 1.799, waarvan 1.157 (64%) voor niet-ondersteunende werkzaamheden. 
    
    2.8	In 2002 heeft een boekenonderzoek plaatsgehad bij de v.o.f., waarbij -onder meer- de aangiften IB/PVV 1997 tot en met 2000 van belanghebbende zijn onderzocht. De zelfstandigenaftrek is in die jaren niet gecorrigeerd. 
    
    
    3.	Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1	In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende recht heeft op de zelfstandigenaftrek. Meer in het bijzonder spitst zich het geschil toe op de vraag of met betrekking tot het urencriterium de door belanghebbende verrichte werkzaamheden op de voet van artikel 3.6, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) in aanmerking kunnen worden genomen. 
    
    3.2	Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij recht heeft op de zelfstandigenaftrek omdat zij voldoet aan het urencriterium, danwel omdat zij vertrouwen mocht ontlenen aan het in 2002 ingestelde boekenonderzoek.
    
    3.3	De Inspecteur stelt dat geen recht bestaat op de zelfstandigenaftrek.
    
    3.4	Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
    
    3.5	Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en, naar het Hof begrijpt, tot vermindering van de (navorderings)aanslagen met de zelfstandigenaftrek en tot vergoeding van de werkelijke in de bezwaar- en (hoger) beroepsfase gemaakte proceskosten.
    
    3.6	De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    4.1	De ondernemer die aanspraak maakt op toepassing van de zelfstandigenaftrek dient aan het urencriterium te voldoen (artikel 3.76, eerste lid, van de Wet). Het urencriterium is geregeld in artikel 3.6, eerste lid, van de Wet. Kort gezegd, dient de belastingplichtige -voorzover hier van belang- gedurende het kalenderjaar ten minste 1225 uren te besteden aan werkzaamheden voor een of meer ondernemingen waaruit de belastingplichtige als ondernemer winst geniet.
    
    4.2	Voor de toepassing van het urencriterium komen ingevolge artikel 3.6, tweede lid,  aanhef en onderdeel a, van de Wet, niet in aanmerking werkzaamheden ten behoeve van een onderneming waaruit de belastingplichtige als ondernemer winst geniet en die deel uitmaakt van een samenwerkingsverband met een of meer met hem verbonden personen, indien de door de belastingplichtige verrichte werkzaamheden ten behoeve van het samenwerkingsverband  hoofdzakelijk van ondersteunende aard zijn en het ongebruikelijk is dat een dergelijk samenwerkingsverband tussen niet-verbonden personen wordt aangegaan (de uitsluitingsregel).
    
    4.3	Te dezen is niet in geschil dat belanghebbende als ondernemer winst geniet uit een onderneming die deel uitmaakt van een samenwerkingsverband tussen verbonden personen. Voorts is niet in geschil dat belanghebbende in de onderhavige jaren jaarlijks ten minste 1225 uren aan de onderneming heeft besteed.
    
    4.4	Uit de door belanghebbende overgelegde, door haar ondertekende, verkoopovereenkomsten van auto’s, alsmede haar verklaringen daarover ter zitting, acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende in de onderhavige jaren auto’s heeft verkocht. Weliswaar is in het rapport van het bedrijfsbezoek opgenomen dat belanghebbende heeft verklaard dat zij zich niet bezighoudt met de in- en verkoop van auto’s, echter het bedrijfsbezoek was gelet op de  brief van 6 oktober 2005 en de inhoud van het rapport van 8 november 2005 gericht op het verzamelen van actuele informatie over het bedrijf. Het Hof leidt daaruit af dat belanghebbende tijdens het bedrijfsbezoek op 12 oktober 2005 heeft verklaard over haar werkzaamheden op dát moment. Deze conclusie vindt steun in het hiernavolgende. Tussen partijen is niet in geschil dat de zoon in 2004 – na een opleiding en werkzaam te zijn geweest bij een garagebedrijf van derden – in dienstbetrekking bij de v.o.f. is gekomen. Belanghebbende heeft ter zitting geloofwaardig verklaard dat zij vanaf 2005 geen verkoopwerkzaamheden meer verricht en dat de zoon deze werkzaamheden toen van haar heeft overgenomen, hetgeen in overeenstemming is met de inhoud van het rapport van het bedrijfsbezoek. Ter ondersteuning van deze verklaring heeft belanghebbende erop gewezen dat de wijziging in haar werkzaamheden ertoe heeft geleid dat zij heeft ingestemd met de door de Inspecteur – naar aanleiding van het boekenonderzoek (zie 2.5) – voorgestelde wijziging in de winstverdeling van de v.o.f. van 60/40 naar 75/25 per 1 januari 2005 (waarbij het winstaandeel van belanghebbende wijzigt van 40% in 25%).
    
    4.5	Tevens acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende verkooptrainingen bezocht, dat zij presentaties van nieuwe automodellen bijwoonde, dat zij verkoopshows organiseerde, dat zij kleine reparaties verrichte (zoals het vervangen van een lampje of het doormeten van de accu), en dat zij in de onderhavige jaren samen met haar echtgenoot verantwoordelijk was voor het financiële en personele beleid. Bovendien heeft belanghebbende haar zoon begeleid bij zijn verkoopactiviteiten toen haar echtgenoot daar wegens ziekte niet toe in staat was. 
    
    4.6	Belanghebbende heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat de door haar verrichte werkzaamheden niet hoofdzakelijk van ondersteunende aard zijn een urenoverzicht overgelegd van haar werkzaamheden in de jaren 2002, 2003 en 2004 (zie 2.7). Het urenoverzicht is weliswaar achteraf opgesteld, maar mede gelet op de geloofwaardige verklaringen van belanghebbende ter zitting over de in het urenoverzicht opgesomde werkzaamheden, is het Hof van oordeel dat het urenoverzicht een aannemelijke reconstructie is van de door belanghebbende in de onderhavige jaren verrichte werkzaamheden. Gesteld noch gebleken is dat de werkzaamheden van belanghebbende in 2001 anders waren dan in de jaren 2002, 2003 en 2004, zodat dit oordeel eveneens voor het jaar 2001 heeft te gelden. 
    
    4.7	Het Hof is op grond van het vorenoverwogene van oordeel dat de werkzaamheden van belanghebbende in de onderhavige jaren niet hoofdzakelijk ondersteunend van aard zijn. Reeds hierom moet worden geconcludeerd dat de uitsluitingsregel niet van toepassing is. De vraag of sprake is van een ongebruikelijk samenwerkingsverband, behoeft derhalve geen beantwoording, evenmin als het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel. Belanghebbende heeft, nu aan de daaraan gestelde eisen is voldaan, recht op toepassing van de zelfstandigenaftrek.
    
    4.8	Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente (zie Hoge Raad 27 november 2009, nr. 07/13621, LJN BJ7907). De Inspecteur heeft ter zitting verklaard dat wanneer het hoger beroep gegrond wordt verklaard, de heffingsrente evenredig met de vermindering van de nader vastgestelde belastbare inkomens zal worden verminderd. 
    
    
    slotsom
    
    Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond. 
    
    
    5.	Kosten
    
    
      Het Hof vindt aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van beroep en hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Belanghebbende heeft verzocht om het toekennen van een integrale proceskostenvergoeding voor de in bezwaar, beroep en hoger beroep gemaakte proceskosten in verband met verleende rechtsbijstand en heeft daartoe aangevoerd dat de Inspecteur, ondanks diens toezegging, bij het doen van de uitspraken op bezwaar geen rekening heeft gehouden met de inhoud van de door belanghebbende ingezonden brief van 27 november 2008. Daarnaast heeft belanghebbende aangevoerd dat er sinds de uitspraken op bezwaar onnodig veel tijd is verstreken, zodat dit aanleiding vormt de proceskosten vanaf de datum van de uitspraken op bezwaar integraal te vergoeden. 
      Het Hof overweegt hierover als volgt. Op grond van artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) kan van de forfaitaire vergoedingen die in het Besluit zijn opgenomen, worden afgeweken. In het arrest van 13 april 2007, nr. 41.235, LJN: BA2802, BNB 2007/260, oordeelde de Hoge Raad dat voor een toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit grond is indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in de daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden. 
      Ten aanzien van een kostenvergoeding voor de in de bezwaarfase gemaakte kosten merkt het Hof op dat belanghebbende niet aan het vereiste heeft voldaan dat ten tijde van de bezwaarfase om een kostenvergoeding is verzocht (artikel 7:15 van de Algemene wet bestuursrecht). Om die reden kan geen sprake zijn van een -al dan niet forfaitaire- kostenvergoeding voor de in de bezwaarfase gemaakte kosten. 
      Ten aanzien van de in beroep en hoger beroep gemaakte kosten, acht het Hof het niet aannemelijk geworden dat sprake is van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit.  
      De proceskosten van belanghebbende zijn te berekenen op 2 (1 punt voor het indienen van een beroepschrift, en 1 punt voor het bijwonen van het onderzoek ter zitting) * € 322  =  € 644 voor de procedure bij de Rechtbank en op 2 (1 punt voor het indienen van een hogerberoepschrift, en 1 punt voor het bijwonen van het onderzoek ter zitting) * € 437  = € 874 voor de procedure bij het Hof, in totaal derhalve € 1.518 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De reis- en verblijfkosten met betrekking tot de procedures voor de Rechtbank en het Hof stelt het Hof vast op in totaal € 40.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    6.	Beslissing 
    
    
    
      Het Gerechtshof:
      -	vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,
      -	verklaart het tegen de uitspraken van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond,
      -	vernietigt de uitspraken van de Inspecteur,
      -	vermindert de navorderingsaanslag IB/PVV 2001 tot een navorderingsaanslag, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil en, als gevolg van een wijziging in de verrekening van de persoonsgebonden aftrek, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 313,
      -	vermindert de navorderingsaanslag IB/PVV 2002 tot een navorderingsaanslag, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 35.914,
      -	vernietigt, mede als gevolg van een wijziging in de verrekening van de persoonsgebonden aftrek, de navorderingsaanslag IB/PVV 2003,
      -	vermindert de aanslag IB/PVV 2004 tot een aanslag, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 37.278,
      -	vermindert dienovereenkomstig de in rekening gebrachte heffingsrente, 
      -	veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.558, 
      -	gelast dat de Staat aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 39 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 111 in verband met het hoger beroep bij het Gerechtshof.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. B.F.A. van Huijgevoort, voorzitter, mr. J. Lamens en mr. M.G.J.M. van Kempen, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Luggenhorst als griffier.
    
    De beslissing is op 8 februari 2011 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    De griffier,		De voorzitter,
    
    
    
    
    
    (J.H. Luggenhorst)	  (B.F.A. van Huijgevoort)
    
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      	de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer) 
      	Postbus 20303, 
      	2500 EH  Den Haag. 
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.