ECLI:NL:GHARN:2007:BB1498, Gerechtshof Arnhem, 03-07-2007, 06-00117
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-07-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Loonbelasting.
         Stratenmakers staan niet in een (fictieve) dienstbetrekking tot een horeca-exploitant.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector belasting
      nummer 06/00117
    
    
    
    Uitspraak van de tweede belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    de vennootschap onder firma V.O.F. X (hierna: belanghebbende), tevens verweerder in het na te noemen incidentele hoger beroep,
    
    en op het incidentele hoger beroep van
    
    de Inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur), tevens verweerder in het hiervoor vermelde hoger beroep
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 29 december 2005, nummer AWB 05/1676 LB/PVV, in het geding tussen de hiervoor genoemde belanghebbende en de Inspecteur.
    
    
    1.	De naheffingsaanslag, het bezwaar en het geding voor de Rechtbank
    
    
      1.1.	De Inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 2002 een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd van € 24.306. Gelijktijdig met de naheffingsaanslag is bij beschikking een boete opgelegd van € 12.153.
      1.2.	Na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.
      1.3.	Belanghebbende heeft tegen deze uitspraken beroep ingesteld bij de rechtbank Arnhem. In haar uitspraak heeft de rechtbank, naar het Hof begrijpt, het beroep gegrond verklaard voor zover het betrekking heeft op de uitspraak met betrekking tot de boetebeschikking, en die uitspraak alsmede de boetebeschikking vernietigd. Het beroep tegen de uitspraak op het bezwaar tegen de naheffingsaanslag heeft de rechtbank - kennelijk - ongegrond verklaard. De uitspraak van de rechtbank is aan deze uitspraak gehecht.
    
    
    
    2.	Het geding voor het Hof
    
    
      2.1.	Belanghebbende is op 14 maart 2006 in hoger beroep gekomen tegen de uitspraak van de rechtbank.
      2.2.	De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. In het verweerschrift heeft de Inspecteur tevens incidenteel hoger beroep ingesteld.
      2.3.	Belanghebbende heeft het incidentele hoger beroep beantwoord bij brief van 6 juni 2006, en daarin aanvullende gronden van haar beroep opgenomen. Bij brief van 24 oktober 2006 heeft belanghebbende nadere stukken ingezonden.
      2.4.	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter zitting van het Hof te Arnhem op 3 mei 2007. Aldaar zijn verschenen belanghebbendes gemachtigde, tot bijstand vergezeld door A, vennoot van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
      2.5.	Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud daarvan moet als hier herhaald en ingelast worden aangemerkt. 
      2.6.	De Inspecteur heeft verzocht een verslag van een door hem ingesteld onderzoek te mogen overleggen. Belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt. Het genoemd verslag is reeds in 2006 naar aanleiding van een toen ingesteld onderzoek opgemaakt. In de uitnodiging voor de mondelinge behandeling is nadrukkelijk opgenomen dat nadere stukken tot tien dagen voor de mondelinge behandeling kunnen worden ingezonden. De Inspecteur heeft niets naar voren gebracht op grond waarvan moet worden geoordeeld dat hij het betreffende stuk niet eerder heeft kunnen inzenden. Nu het stuk zich naar het oordeel van het Hof niet leent voor een onmiddellijke en gemotiveerde reactie door belanghebbende en schorsing van de mondelinge behandeling teneinde belanghebbende in de gelegenheid te stellen tot een nadere schriftelijke reactie te zeer de voortgang van de behandeling zou belemmeren, is het Hof van oordeel dat het verzoek van de Inspecteur strijdt met een behoorlijke procesorde. Op die grond heeft het Hof de Inspecteur niet toegestaan het stuk over te leggen. Op genoemd stuk, waarvan het Hof ter zitting globaal kennis heeft kunnen nemen, zal het Hof in het hiernavolgende dan ook geen acht slaan.
      2.7.	Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    
    3.	De feiten
    
    
      3.1.	Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.
      3.2.	Belanghebbende drijft vanaf 2002 een Chinees-Indisch restaurant. In 2002 heeft zij opdracht gegeven bij haar bedrijfspand een parkeerplaats aan te leggen. Ter zake daarvan heeft zij in 2002 een bedrag betaald van € 41.692. In haar administratie is een factuur tot genoemd bedrag opgenomen, afgegeven door B te Q.
      3.3.	In het jaar 2004 is bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld. Daarbij hebben de controlerende ambtenaren onder meer een onderzoek ingesteld naar het voornoemde bedrag. Zij hebben het bedrijf B op het op de factuur vermelde adres niet kunnen traceren.
      3.4.	De Inspecteur heeft het op de factuur vermelde bedrag, na aftrek van materiaalkosten, aangemerkt als uitbetaald loon en, met toepassing van het zogenoemde anoniementarief, de onderhavige naheffingsaanslag en boete opgelegd.
    
    
    
    4.	Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    
      4.1	In geschil is of de Inspecteur terecht en tot het juiste bedrag de onderhavige naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen heeft opgelegd. Voorts is de opgelegde boete in geschil.
      4.2	Belanghebbende is van mening dat de werkzaamheden niet zijn uitgevoerd door personen die tot haar in een reële of een fictieve dienstbetrekking staan. Aan de inhoud van de factuur en de omstandigheden waaronder de werkzaamheden zijn verricht ontleent zij het vertrouwen dat de werkzaamheden door een ondernemer zijn uitgevoerd.
      4.3	De Inspecteur herhaalt in incidenteel hoger beroep zijn primaire standpunt dat de werkzaamheden onder regie van belanghebbende zijn uitgevoerd door personen die tot haar in een (reële) dienstbetrekking staan. Hij stelt subsidiair dat, nu hij de identiteit van de onderneming niet heeft kunnen achterhalen, sprake is geweest van een fictieve dienstbetrekking (aanneming van werk). Op de uitbetaalde bedragen zijn, naar de mening van de Inspecteur, de loonbelastingbepalingen van toepassing. Belanghebbende kan geen informatie geven over de identiteit van de bestrater(s). Zij is ernstig verwijtbaar tekort geschoten bij het vastleggen en/of bewaren van gegevens met betrekking tot de bestratingswerkzaamheden. Het is, aldus de Inspecteur, aan (voorwaardelijk) opzet van belanghebbende te wijten dat te weinig loonbelasting/premie volksverzekeringen is geheven. Met betrekking tot de opgelegde boete verdedigt de Inspecteur subsidiair dat belanghebbende grove schuld kan worden verweten.
      4.4	Belanghebbende concludeert, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, van de uitspraken van de Inspecteur, en van de naheffingsaanslag en de boetebeschikking.
      4.5	De Inspecteur concludeert, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank met betrekking tot de opgelegde boete en tot bevestiging van de bestreden uitspraken op de bezwaarschriften. Subsidiair concludeert de Inspecteur tot vermindering van de opgelegde boete tot 25 percent van de nageheven belasting.
    
    
    
    5.	Beoordeling van het geschil
    
    
      5.1	Belanghebbende heeft, deels ter zitting bij monde van haar vennoot A en naar het oordeel van het Hof geloofwaardig, verklaard dat zij met de uitvoerders van de bestratingswerkzaamheden in contact is gekomen toen zij nog regelmatig als klanten aanwezig waren in haar restaurant. Zij heeft toen mondeling afspraken gemaakt omtrent de aard en omvang van de uit te voeren werkzaamheden. Haar vennoot A heeft ter zitting verklaard dat de werkzaamheden werden uitgevoerd door drie tot vijf personen, die daartoe gedurende twee weken dagelijks aanwezig waren. De werkzaamheden werden dagelijks verricht van 08:00 uur tot 17:00 uur. Voor het ontgraven en egaliseren van het terrein en voor het verrichten van de overige stratenmakers-werkzaamheden beschikten die personen over de nodige machines. Na getoond voorbeeldmateriaal van de bestrating heeft A daaruit een keuze gemaakt. Alle goederen zijn geleverd en alle diensten zijn verricht door (personeel van) B. Uit de nader door haar ingezonden stukken blijkt dat B een bestaand bedrijf is, dat is gevestigd te R.
      5.2	Het verrichten van stratenmakerswerkzaamheden behoort niet tot de normale bedrijfsuitoefening van belanghebbende. Nu belanghebbende, zoals zij onweersproken heeft gesteld, niet zelf voor de benodigde materialen en machines heeft gezorgd en het gaat om zeer specifieke werkzaamheden die een zekere deskundigheid vereisen, acht het Hof de stelling van de Inspecteur dat belanghebbende de werkzaamheden onder haar regie heeft doen uitvoeren door personen die, al dan niet tijdelijk, bij haar in (reële) dienstbetrekking werkzaam zijn, niet aannemelijk. Feiten of omstandigheden die nopen tot een ander oordeel zijn door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt.
      5.3	Op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en de onderdelen a. en b., van de Wet op de loonbelasting 1964 wordt als dienstbetrekking beschouwd de arbeidsverhouding van degene die, anders dan in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep, en anders dan als thuiswerker, ingevolge een overeenkomst tot aanneming van werk, persoonlijk een werk tot stand brengt, alsmede de arbeidsverhouding van degene die hem daartoe bijstaat.
      5.4	Gezien de bewoordingen van de voornoemde bepaling rust de bewijslast met betrekking tot de vraag of de aannemer van de werkzaamheden het werk tot stand heeft gebracht in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep, op degene die zich op de toepasselijkheid van die bepaling beroept, in dit geval de Inspecteur (Hoge Raad 2 juli 1986, nr. 23 415, BNB 1986/256 en Hoge Raad 30 september 1987, nr. 23 295, BNB 1988/72).
      5.5	Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de werkzaamheden niet zijn uitgevoerd in de uitoefening van een bedrijf. Integendeel, de door belanghebbende geschetste omstandigheden waaronder de werkzaamheden zijn uitgevoerd, rechtvaardigen naar 's Hofs oordeel eerder de conclusie dat wél sprake is geweest van bedrijfsmatige activiteiten. Noch de omstandigheden dat de werkzaamheden contant zijn afgerekend en belanghebbende geen informatie heeft kunnen geven over de identiteit van de bestraters, noch de stelling van de Inspecteur, verwoord in zijn pleitnota, dat uit het onderzoek bij B te R met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden afgeleid dat in 2002 geen werkzaamheden voor belanghebbende zijn verricht, doen daaraan af. Uit laatstgenoemde stelling - indien al juist - volgt niet zonder meer dat de werkzaamheden niet uitgevoerd kunnen zijn door een ander (gelijknamig) bedrijf of door een bedrijf dat zich op dubieuze gronden heeft bediend van de naam van B te R. Dat laatste kan belanghebbende niet worden aangerekend. Dat belanghebbende heeft samengespannen met de uitvoerders van de werkzaamheden en wist of moet hebben geweten dat van de uitoefening van een bedrijf of een zelfstandige beroepsuitoefening door de bestraters geen sprake is geweest, is door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt.
      5.6	Op grond van het vorenstaande moet worden geoordeeld dat de Inspecteur de naheffingsaanslag ten onrechte heeft opgelegd. Daarmee is ook de grond aan de boetebeschikking komen te ontvallen. Het hoger beroep van belanghebbende is gegrond, het incidentele hoger beroep van de Inspecteur is ongegrond.
    
    
    
    6.	Proceskosten
    
    Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van haar hoger beroep voor het Hof heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op 2,5 punten (hoger beroep, antwoord en zitting) maal € 322 maal 1 in verband met het gewicht van de zaak, ofwel op € 805.
    
    
    7.	Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
      -	verklaart het principale hoger beroep gegrond;
      -	verklaart het incidentele hoger beroep ongegrond;
      -	vernietigt de uitspraak van de rechtbank behoudens voor wat betreft de vernietiging van de boetebeschikking en de uitspraak op het daartegen gerichte bezwaar, de vergoeding van de proceskosten en het griffierecht;
      -	vernietigt de uitspraak van de Inspecteur op het bezwaar tegen de nageheven loonbelasting/premie volksverzekeringen;
      -	vernietigt de naheffingsaanslag;
      -	gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze voor de behandeling van het hoger beroep gestorte griffierecht van € 422, en
      -	veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 805 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Aldus gedaan te Arnhem op 3 juli 2007 door mrs J.P.M. Kooijmans, voorzitter, C.M. Ettema en R.F.C. Spek, en in het openbaar uitgesproken in tegen¬woor¬dig¬heid van mr. J.L.M. Egberts als griffier.
    
    De griffier is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen.
    
    
    
    
    
    
    								(J.P.M. Kooijmans)
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 3 juli 2007
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden  genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.