ECLI:NL:RBHAA:2011:BR6722, Rechtbank Haarlem, 15-02-2011, AWB 09 /5496
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2011-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting. Deelnemerschapslening. De leningen zijn verstrekt onder zodanige voorwaarden dat eiser met de door hem uitgeleende bedragen in zekere mate deel heeft in de onderneming van de vennootschap (deelnemerschapslening). In zoverre is sprake van informeel kapitaal, dat is gestort op het aanmerkelijk belang dat eiser in de vennootschap had.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    
      Zaaknummer: AWB 09/5496
      Uitspraakdatum: 15 februari 2011
    
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    [X], wonende te [Z], eiser,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam, verweerder.
    
    
    Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Verweerder heeft, gedagtekend 21 februari 2009, aan eiser voor het jaar 2006 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 44.269. Tevens is bij beschikking een bedrag van € 2.506 aan heffingsrente in rekening gebracht.
    
    1.2. Verweerder heeft, gedagtekend 5 oktober, bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de navorderingsaanslag IB/PVV, evenals de daarbij genomen beschikking gehandhaafd.
    
    1.3. Eiser heeft daartegen bij brief van 5 november 2009 beroep ingesteld.
    
    1.4. Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Eiser heeft vervolgens nog een nader stuk ingediend. Alle stukken zijn in afschrift aan de wederpartij gezonden. 
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 december 2010 te Haarlem. Verschenen zijn eiser en zijn gemachtigden: mr. [A] en mr. [B]. Namens verweerder zijn verschenen: [C] en mr. [D]. 
    
    
    Tussen partijen vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
    
    2.1. Eiser is in contact gekomen met de aandeelhouder van [E] B.V. (hierna: de vennootschap), de heer [F]. De vennootschap was actief op de Russische koffiemarkt. De handel in koffie bleek in de periode eind 2004 - begin 2005 te weinig onderscheidend te zijn ten opzichte van oprukkende concurrentie. In 2005 is de vennootschap in contact gekomen met de wit- en bruingoed producent [G]. In samenwerking met [G] is besloten een totaal koffieconcept, inclusief een Senseo-kloon, de Diretto, te introduceren op de Russische markt. De vennootschap is met [G] een joint-venture aangegaan, waarbij de vennootschap zou zorgen voor de marketing en de verkoop van koffiepads, en [G] verantwoordelijk was voor de productie van de Diretto. Van de joint-venture is een letter of intent opgesteld, maar deze is nooit ondertekend. Tijdens de voortgang van de ontwikkeling van de Diretto ontstonden problemen. Halverwege 2006 was de Diretto klaar. De apparaten bleken echter niet bestand tegen vervoer in een drukcabine en voorts bleken de apparaten onbetrouwbaar wegens ontploffingsgevaar. Eiser heeft in de loop van 2006 zijn aandelenpakket in de vennootschap verkocht aan [F] voor minder dan de verkrijgingsprijs. 
    
    2.2. Eiser heeft op de navolgende data de navolgende bedragen aan de vennootschap verstrekt:
    
    
      Datum	Bedrag in €
      23-12-2003	56.000
      30-03-2004	30.300
      17-05-2004	140.000
      08-09-2004	35.000
      14-09-2004	35.000
      06-01-2005	37.000
      24-02-2005	45.000
      13-04-2005	70.000
      27-06-2005	50.000
      03-08-2005	50.000
      22-08-2005	60.000
      01-09-2005	100.000
      12-10-2005	50.000
      24-11-2005	50.000
      19-01-2006	10.000
      21-02-2006	40.000
      10-04-2006	60.000
      17-05-2006	25.000
      22-05-2006	20.000
    
    
    
      Ter zake van deze geldverstrekkingen zijn vijf schriftelijke overeenkomsten opgesteld, te weten op 22 december 2003 voor € 56.000, op 17 mei 2004 voor € 166.000, op 31 december 2004 voor € 70.000, op 31 december 2005 voor € 512.000 en op 18 december 2006 voor 
      € 155.000. Blijkens de overeenkomsten was een rente verschuldigd van acht percent op jaarbasis en diende de geldverstrekkingen na circa drie jaar te worden terugbetaald. Op de leningen is nimmer rente betaald. Ter zake van de geldverstrekkingen zijn geen zekerheden door eiser verlangd en zijn deze ook niet door de vennootschap gesteld. 
    
    
    2.3. Eiser heeft op 23 september 2004 43 van de 180 aandelen in de vennootschap verkregen voor € 4.300. Tot dat moment had eiser een bedrag van € 296.300 aan de vennootschap uitgeleend. Hierdoor kreeg eiser een belang van 23 percent in de vennootschap. 
    
    2.4. Het eigen vermogen, de omzet en de inkoopwaarde daarvan van de vennootschap bedroeg in de jaren:
    
    
      	€	€	€
      2003	-/- 171.225	35.911	14.128
      2004	-/- 349.046	114.185	65.579
      2005	-/- 634.132	129.518	116.180
      2006	-/- 1.175.913	155.595	139.180
    
    
    2.5. De vennootschap had in die jaren geen materiële vaste activa met stille reserves en had geen liquide middelen. Volgens een ”Valuation Study” opgemaakt door [H] B.V., gedagtekend 22 juli 2005, zou de waarde van de onderneming van de vennootschap kunnen oplopen tot twaalf miljoen euro. In de disclaimer staat vermeld: 
    
    ”Please note that this valuation report is based on assumptions and forecasts that to a great extend are not based on a existing business. The extend to which these assumptions and forecasts are actually realised materially influence the content of this valuation report and therefore any direct and/or indirect opinion of conclusion recorded therein.”
    
    2.6. Eiser heeft aangifte gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van negatief € 907.397. In de aangifte is onder de rubriek ”Ter beschikking gesteld vermogen”, in het onderdeel ”Aftrekbare kosten en lasten” een bedrag opgenomen van negatief € 958.644 ter zake van de afwaardering van vorderingen op de vennootschap. De aangifte heeft zonder nadere controle van de zijde van verweerder geleid tot een primitieve aanslag die is opgelegd conform de aangifte. 
    
    
      2.7. Bij het opleggen van de in geschil zijnde navorderingsaanslag heeft verweerder het aangegeven belastbare inkomen uit werk en woning als volgt gecorrigeerd:
      Aangegeven belastbaar inkomen uit werk en woning	-/- € 907.397
      Bij: afwaardering vorderingen niet aftrek aanvaard	€ 958.644
      Af: in aanmerking te nemen persoonsgebonden aftrek	-/- €     6.978
      Belastbaar inkomen uit werk en woning volgens navorderingaanslag	€   44.269
    
    
    
    Geschil, standpunten en conclusies van partijen
    
    
    3.1 In geschil is of verweerder terecht eiser niet heeft toegestaan de afwaardering van de vordering op de vennootschap op zijn belastbaar inkomen uit werk en woning in mindering te brengen.
    
    
      3.2. Eiser stelt zich primair op het standpunt dat het totaal van de geldverstrekkingen onder de terbeschikkingstellingsregeling valt als bedoeld in artikel 3.92 Wet IB 2001. De wettekst maakt geen onderscheid tussen zakelijke en onzakelijke geldleningen. De wetgever heeft kennelijk gekozen voor een andere fiscale behandeling in de inkomstenbelasting in terbeschikkingsstellingssituaties dan de situatie die aan de orde was in de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008. Derhalve kan dit arrest in de onderhavige zaak geen rol spelen.
      Subsidiair, voor het geval de onderhavige afwaardering wel mag worden getoetst aan de hand van voormeld arrest, stelt eiser zich op het standpunt dat ter zake van de onderhavige geldverstrekkingen (i) wel schriftelijke leningsovereenkomsten zijn opgesteld en (ii) in die overeenkomsten een aflossingstermijn is opgenomen. Er zijn geen zekerheden verstrekt omdat de vennootschap die niet bezat. Uit voormeld rapport van [H] B.V. blijkt dat de vooruitzichten nog zo goed en veelbelovend waren dat het niet onlogisch was dat er geldverstrekkingen plaatsvinden, zonder dat om zekerheden werd gevraagd. 
    
    
    3.3. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat de voorwaarden waaronder de geldverstrekkingen hebben plaatsgevonden onzakelijk zijn en dat de afwaardering daarvan daarom niet ten laste van het inkomen uit werk en woning kan worden gebracht. Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat de inbrengwaarde van de vorderingen ten tijde van de verwerving van het aanmerkelijk belang in de vennootschap nihil bedroeg.
    
    3.4. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, en vernietiging van de navorderingsaanslag en heffingsrentebeschikking.
    
    3.5. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1. Uit het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1988, nummer 23.919, BNB 1988/217 volgt dat als hoofdregel geldt dat in beginsel de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking beslissend is voor de fiscale gevolgen. Dit is slechts anders:
      1. indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen (schijnlening); 
      2. indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar (deelnemerschapslening);
      3. indien een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen   voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de vennootschap   blijvend heeft verlaten (bodemloze-putlening).
    
    
    4.2.	De terbeschikkingstelling van het bedrag van in totaal € 958.644 moet in civielrechtelijke zin als een geldlening worden aangemerkt. Voor de vennootschap bestond een verplichting tot terugbetaling van de ter beschikking gestelde bedragen. De rechtbank acht deze civielrechtelijke vorm in dit geval echter niet beslissend voor de fiscale gevolgen omdat de leningen zijn verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met de door hem uitgeleende bedragen in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar (deelnemerschapslening). Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.
    
    4.3. Blijkens de vaststaande feiten heeft eiser gelden aan de vennootschap overgemaakt en in nagenoeg alle gevallen pas achteraf een overeenkomst van lening opgesteld. Blijkens deze leningovereenkomsten heeft eiser geen zekerheden gevorderd en de vennootschap heeft deze ook niet gesteld. De vennootschap had in die jaren geen materiële vaste activa met stille reserves, geen liquide middelen en een oplopend negatief eigen vermogen. Eiser heeft ook geen zekerheden gevraagd van de heer [F]. Een onafhankelijke derde zou onder voormelde omstandigheden niet bereid zijn geweest de door eiser verstrekte bedragen ten titel van lening aan de vennootschap ter beschikking te stellen. Daarbij acht de rechtbank mede van belang dat ABN-AMRO, naar verweerder onweersproken heeft gesteld, het krediet aan de vennootschap heeft beperkt tot een bedrag van € 75.000 en hiervoor een persoonlijke borgstelling van de aandeelhouder heeft geëist. 
    
    
      4.4. In een brief aan verweerder van 12 mei 2009 schrijft de gemachtigde van eiser onder meer dat het aandeelhouderschap van eiser voortvloeide uit de toezegging te financieren. Uit het verslag van het hoorgesprek op 3 augustus 2009 blijkt dat eiser in 2003 voor het eerst gelden aan de vennootschap heeft verstrekt waartegenover het recht bestond op aandelen in de vennootschap. Naar aanleiding van dit hoorverslag schrijft eiser in een e-mail van 25 augustus 2009 aan zijn gemachtigde onder meer dat aan het hoorverslag moet worden toegevoegd dat er met de aandeelhouders van de vennootschap een stilzwijgende overeenkomst bestond dat (een deel van) de lening in een meerderheidsbelang in de vennootschap zou worden omgezet. Eiser is op 23 september 2004 ook daadwerkelijk houder geworden van 23 percent van het geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap. Op dat moment had eiser 
      € 296.300 aan de vennootschap ten titel van geldlening verstrekt. 
    
    
    4.5.	 Gelet op al het vorenstaande, in onderlinge samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat de leningen zijn verstrekt onder zodanige voorwaarden dat eiser met de door hem uitgeleende bedragen in zekere mate deel heeft in de onderneming van de vennootschap (deelnemerschapslening). Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat in zoverre sprake is van informeel kapitaal, dat is gestort op het aanmerkelijk belang dat eiser in de vennootschap had. Mitsdien dient te worden beslist als volgt.
    
    
    Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. 
    
    
    Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 15 februari 2011 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door de mrs. Chr.Th.P.M. Zandhuis, als voorzitter, W.M.G. Visser en H.A.J. Kroon als leden, in tegenwoordigheid van mr. J.H.R. Massmann, als griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1.	bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2.	het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      	d.	de gronden van het hoger beroep.