ECLI:NL:GHSHE:2011:BV2710, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-11-2011, 10-00211
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-11-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is een waterleidingmaatschappij; na verwijzing door de Hoge Raad (26 maart 2010, nr.44 084 LJN: BG5390) is nog uitsluitend in geschil de hoogte van de infiltratieaftrek. De bewijslast hiervoor ligt naar het oordeel van het Hof bij belanghebbende; deze brengt een rapport van TNO in waarin op theoretische wijze de hoeveelheid geïnfiltreerd water van de betreffende pompstations is berekend. Het eerste hof was met haar oordeel over de wijze van berekenen buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. De inspecteur uit een aantal bezwaren tegen het TNO-rapport: er wordt teveel met gemiddeldes gewerkt, er staan rekenfouten in het rapport en omdat er niet de facto is gemeten moet er een korting van 5% worden toegepast. Het Hof verwerpt de kritiek van de inspecteur: het hanteren van gemiddeldes is acceptabel, de rekenfouten maakt de inspecteur niet waar en de 5% is niet onderbouwd. Belanghebbende voldoet aan de op haar rustende bewijslast. Beroep gegrond.

BELASTINGKAMER
      Nr. 10/00211							
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    
    PROCES-VERBAAL MONDELINGE UITSPRAAK
    
    
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de naamloze vennootschap X N.V., welke vennootschap door een juridische fusie is opgegaan in X1 N.V. te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen te Rotterdam (hierna, evenals de directeur van het onderdeel Belastingregio Belastingdienst/ Rivierenland van de rijksbelastingdienst, die met ingang van 1 januari 2011 te dezen bevoegd is: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de aan haar over het tijdvak 1 januari 1996 tot en met 31 december 1996 opgelegde naheffingsaanslag in de grondwaterbelasting, aanslagnummer 1.
    
    
    Het onderzoek ter zitting
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 28 oktober 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord A, als gemachtigde van belanghebbende, vergezeld van  B, werkzaam bij belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    Na de behandeling van de zaak heeft het Hof heden, 11 november 2011, de volgende mondelinge uitspraak gedaan.
    
    
    De beslissing
    
    Het Hof:
    
    
      - verklaart het beroep gegrond,
      - vernietigt de uitspraak van de Inspecteur,
      - vermindert de naheffingsaanslag tot een bedrag van fl. 4.383.703,48 (zijnde € 1.989.238),
      - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 966,55, en
      - wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de proceskosten moet vergoeden.
    
    
    
    
    De gronden voor de beslissing
    
    1. In zijn verwijzingsarrest van 26 maart 2010, nr. 44 084, LJN: BG5390, waarbij de Hoge Raad het onderhavige geding verwees, is voor wat betreft de door belanghebbende toegepaste infiltratieaftrek ter zake van wateraanvoerplannen overwogen: 
    
    
      "4.6.1. Het Hof heeft met betrekking tot de pompstations C, D, E en F (...) geoordeeld (...) dat belanghebbende eveneens niet in aanmerking komt voor de infiltratieaftrek omdat zij heeft nagelaten de aantallen kubieke meters van de door haar gestelde infiltratie van water vast te stellen op de wijze die is voorgeschreven in het op grond van artikel 6, lid 3, Wbm vastgestelde artikel 2 van het Uitvoeringsbesluit belastingen op milieugrondslag, en (...) voorts van de infiltraties van water niet een administratie heeft gevoerd als bedoeld in 
      artikel 11 Wbm. 
    
    
    4.6.2. (...) dat de Inspecteur zich voor het Gerechtshof te 's-Gravenhage op het standpunt heeft gesteld geen beroep te doen op de desbetreffende meet- en administratieverplichtingen en dat hij in beginsel bereid was een alternatieve wijze van bepaling van de hoeveelheid geïnfiltreerd water te accepteren. (...) Het Hof is met het oordeel dat belanghebbende met haar wijze van berekening niet voldoet aan de wettelijke voorschriften inzake de bemeting en administratie derhalve buiten de rechtsstrijd getreden. (...) Verwijzing moet volgen."
    
    2. Niet langer is in geschil dat de voorwaarden waaronder de  vergunningen voor de onderhavige pompstations zijn verleend, zodanig zijn, dat deze vergunningen het toepassen van infiltratieaftrek mogelijk maken. Het enige geschilpunt is derhalve de hoogte van deze infiltratieaftrek. 
    
    3. Het Hof stelt voorop dat op belanghebbende de last rust de hoogte van de infiltratieaftrek aannemelijk te maken. 
    
    4. Belanghebbende heeft een door G (H) vervaardigd rapport ingebracht waarin op theoretische wijze de hoeveelheid geïnfiltreerd water is berekend van de betreffende pompstations (hierna: het rapport). 
    
    
      5. De Inspecteur heeft als bezwaren tegen het rapport geuit, dat: 
      a)	bij de in het rapport vermelde aannames en marges steeds het gemiddelde is gebruikt,
       b)	het rapport vele rekenfouten bevat,
      c)	de infiltratie van water niet is gemeten en om een gunstiger behandeling van belanghebbende ten opzichte van andere belastingplichtigen die wel hebben gemeten te voorkomen, een korting moet worden toegepast. 
      De Inspecteur concludeert dat op de uitkomsten van het rapport een korting van in totaal 5% moet worden toegepast. 
    
    
    6. Het Hof is van oordeel dat het hanteren van gemiddelden een alleszins aanvaardbare en gangbare methode is om marges en onzekerheden op te heffen. Mede gelet hierop kan niet worden geschreven dat belanghebbende door de in het rapport gehanteerde methode wordt bevoordeeld. Het Hof is voorts van oordeel dat de Inspecteur tegenover de betwisting door belanghebbende het voorkomen van rekenfouten in het rapport niet aannemelijk heeft gemaakt. Uit het vorenstaande volgt dat voor het toepassen van enige korting geen plaats is. Daar komt nog bij dat de Inspecteur tegenover de betwisting door belanghebbende het percentage van vijf volstrekt niet heeft onderbouwd en derhalve niet aannemelijk heeft gemaakt. 
    
    7. Voor de door de Inspecteur verdedigde stelling dat hij voor het accepteren van de uitkomsten van het rapport voorwaarden mag stellen is geen steun in het recht te vinden, met name niet nu artikel 2, lid 5, van het Uitvoeringsbesluit belastingen op milieugrondslag te dezen niet van toepassing is.
    
    8. Gelet op het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat belanghebbende aan de op haar rustende bewijslast heeft voldaan. Voor dat geval is niet in geschil dat de naheffingsaanslag, gelet op de door het Gerechtshof Amsterdam in zijn uitspraak van 27 april 2007 met kenmerk P05/00948, LJN: BA4082, berekende vermindering tot fl. 4.632.582, met een bedrag van fl. 248.878,52 moet worden verminderd en nader moet worden vastgesteld op een bedrag van fl. 4.383.703,48. 
    
    9. De slotsom van het vorenoverwogene is dat het gelijk aan de zijde van belanghebbende is en dat moet worden beslist als hiervoor vermeld.
    
    
    De proceskosten
    
    In de omstandigheid dat de bestreden uitspraak op bezwaar moet worden vernietigd, vindt het Hof aanleiding de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van haar beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten, met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten fiscale procedures, op 1,5 (punten) x fl. 710 (waarde per punt) x 2 (gewicht van de zaak is fl. 2.130 (= € 966,55).
    
    
    Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal.
    
    
    Aldus gedaan door P. Fortuin, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en J.A. Meijer, leden, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van M.J.G. Letschert, griffier, in het openbaar uitgesproken op 11 november 2011.
    
    
    
    
    
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 11 november 2011 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. een dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
            cassatie is gericht.
         d. de gronden van het beroep in cassatie
    
    
    Tenzij de Hoge Raad anders bepaalt, zal het gerechtshof deze mondelinge uitspraak vervangen door een schriftelijke. In dat geval krijgt de indiener de gelegenheid de gronden van het beroep in cassatie alsnog aan te voeren of aan te vullen.
    
    Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de Hoge Raad.
    
    In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.