ECLI:NL:RBHAA:2011:BQ0480, Rechtbank Haarlem, 14-03-2011, 10/4423
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2011-03-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Verlies bij overdracht vordering op dochtervennootschap is negatief voordeel uit hoofde van onderneming en kan als zodanig niet ten laste van de winst worden gebracht. Zakelijkheid deelnemerslening omlaag kan buiten beschouwing blijven.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    Zaaknummer: 10/4423
    
    Uitspraakdatum: 14 maart 2011
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    
      [X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,
      gemachtigde: mr. drs. [A]
    
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/[P], kantoor [Z], verweerder.
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan eiseres is voor het jaar 2006 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 3.437.942. 
    
    1.2. De aanslag is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd.
    
    1.3. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 februari 2011. Namens Eiseres is daar verschenen de gemachtigde, die ter zitting een pleitnota heeft overgelegd en voorgedragen. Namens verweerder is verschenen drs. [B].
    
    2.	Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Alle aandelen in eiseres worden gehouden door [C]. Laatstgenoemde besloot in 2003 tezamen met een drietal andere personen alle aandelen in [D] B.V. (hierna: [D]) te verwerven. Deze verwerving heeft plaatsgevonden door tussenkomst van de acquisitievennootschap [E] B.V. (hierna: [E]). Eiseres houdt dertig percent van de aandelen in laatstgenoemde vennootschap. De overige aandelen in [E] worden gehouden door [F] B.V., [G] B.V. en [H] B.V. die respectievelijk een belang hebben in [E] van dertig, dertig en tien percent.
    
    2.2. De verwerving van de aandelen in [D] door [E] heeft eind 2003 plaatsgevonden. De koopsom voor de aandelen bedroeg € 1.200.000 en is geheel gefinancierd met geldleningen die zijn aangetrokken van eiseres (€ 275.000), [F] B.V. (€ 50.000), [G] B.V. (€ 150.000), [H] B.V. (€ 25.000) en [D] (€ 700.000). De door de aandeelhouders verstrekte leningen zijn achtergesteld bij de door [D] verstrekte lening.
    
    2.3. [I] B.V. (hierna: [I]) is een zustermaatschappij van eiseres. Eind 2003 houdt [I] 50,74 percent van de aandelen in [J] B.V. (hierna: [J]). De resterende aandelen worden middellijk gehouden door [K], [L] en [M]. Ieder van hen houdt 16,42 percent van de aandelen in [J]. [J] drijft een onderneming op het gebied van de informatie- en communicatietechnologie.
    
    2.4. In 2004 hebben de aandeelhouders van [J] en [E] succesvol onderhandeld over samenvoeging van de door beide lichamen gedreven ondernemingen. Daartoe is [N] B.V. (hierna: [N]) opgericht die op 31 december 2004 alle aandelen in [E] en [J] heeft verworven. De aandelen in [E] zijn van de vier hiervoor in 2.1 genoemde aandeelhouders overgenomen voor een bedrag van € 3.000.000 dat door [N] schuldig is gebleven tegen een achtergestelde lening. De vordering van eiseres op [N] uit hoofde van de overdracht van haar belang bedraagt € 900.000. 
    
    2.5. De aandelen in [J] zijn aan [N] overgedragen voor een bedrag van € 14.224.630. Omdat overeengekomen was dat de overdragende aandeelhouders van [J] hun koopsom geheel of gedeeltelijk in contanten zouden krijgen en [N] een eigen vermogen van slechts € 18.000 had, was aanvullende financiering nodig voor de overname. Daarvoor is [N] op 30 december 2004 een overeenkomst van geldlening aangegaan met de [M].
    
    2.6. Na de verkrijging door [N] van de aandelen in [J] en [E], zijn – voor zover van belang – de twee laatstgenoemde vennootschappen op 31 december 2004 juridisch gefuseerd in eerstgenoemde vennootschap. Als gevolg van deze fusie is de onder 2.2 bedoelde vordering van eiseres ten belope van € 275.000 voortaan een vordering op [N].
    
    2.7. Kernbepalingen van de overeenkomst voor de onder 2.5 bedoelde geldlening met de [M] zijn de volgende:
    
    
      -	kredietlimiet is € 9.000.000;
      -	looptijd is vijf jaar;
      -	aflossing per kwartaal bedraagt € 450.000;
      -	rentepercentage is gelijk aan de driemaands Euribor + 215 basispunten;
      -	rente moet aan het eind van ieder kwartaal worden voldaan, en
      -	een zogenoemde vertragingsrente is van toepassing ingeval van te late betaling.
    
    
    Door de [M] zijn nog de volgende aanvullende zekerheden bedongen:
    
    
      -	de lening is onder bepaalde omstandigheden terstond opeisbaar, bijvoorbeeld ingeval [N] niet voldoet aan bepaalde balansratio’s;
      -	ten gunste van de [M] is een pandrecht gevestigd op de aandelen in [O] B.V., zijnde een werkmaatschappij van [J] waarin na de fusie alle ondernemingsactiviteiten zijn ondergebracht;
      -	de vorderingen van de verkopers van [J] en [E] op [N] zijn achtergesteld;
      -	[N] mag bepaalde handelingen die de verhaalspositie van de [M] in gevaar kunnen brengen, niet verrichten, en
      -	[N] mag geen dividend uitkeren zo lang de lening van de [M] niet is afgelost.
    
    
    2.8. Op 17 maart 2005 is tussen de verschillende aandeelhouders in [N] (waaronder eiseres) en [N] een overeenkomst van geldlening gesloten waarin de voorwaarden zijn neergelegd van de door de aandeelhouders verstrekte leningen. Kernbepalingen van deze overeenkomst zijn de volgende:
    
    
      -	de lening heeft een onbepaalde looptijd;
      -	er is geen vast aflossingsschema;
      -	de rentevergoeding op de leningen is gelijk aan de driemaands Euribor + 100 basispunten, met uitzondering van een tweetal achtergestelde leningen waarvoor een opslag geldt van 165 basispunten;
      -	de rente kan alleen worden betaald na voorafgaande toestemming van de [M]; en
      -	aflossing is eerst mogelijk nadat de schuld aan de [M] volledig is afgelost.
    
    
    Bij aflossing geldt – voor zover van belang – de volgende rangorde:
    
    
      1.	[I]		€ 1.125.000	(lening inzake overdracht [J])
      [P] B.V.	€    375.000	(lening inzake overdracht [J])
      2.	Eiseres			€    125.000	(lening [E] voor aankoop [D])
      3.	Eiseres			€    150.000	(lening [E] voor aankoop [D])
      [G] B.V.		€    150.000	(lening [E] voor aankoop [D])
      [F] B.V.	€      50.000	(lening [E] voor aankoop [D])
      [H] B.V.	€      25.000	(lening [E] voor aankoop [D])
      4.	[I]		€ 3.041.000	(lening inzake overdracht [J])
      [P] B.V.	€ 1.033.630	(lening inzake overdracht [J])
      [F] B.V.	€    900.000	(lening voor aankoop [E])
      [G] B.V.		€    900.000	(lening voor aankoop [E])
      Eiseres			€    900.000	(lening voor aankoop [E])
      [H] B.V.	€    300.000	(lening voor aankoop [E])
    
    
    2.9. Begin 2005 beloopt het totaalbedrag van de achtergestelde schulden van [N] aan de verschillende aandeelhouders € 8.754.630 plus € 500.000, derhalve € 9.074.630.
    
    2.10. In 2006 heeft de [M] aan [N] een zogenoemde waiverfee berekend ten belope van € 35.000 in verband met “het doorbreken van de convenants, zoals overeengekomen in de offerte van 16 november 2004”.
    
    2.11. In 2005 en 2006 heeft [N] geen rente en aflossingen betaald op de achtergestelde aandeelhoudersleningen omdat het bankconvenant van de door de [M] ter beschikking gestelde overnamefinanciering daartoe geen ruimte bood. De financiële ratio’s van [N] waren niet toereikend om aan de eisen van het bankconvenant te voldoen. 
    
    2.12. In 2005 zijn tussen de aandeelhouders in [N] verschillen van inzicht ontstaan over de toekomst van [N]. Dit heeft ertoe geleid dat [I] haar gehele belang in [N] heeft overgedragen aan het Belgische [Q] N.V. (hierna: [Q]). Uiteindelijk heeft [Q] 75,01 percent van de aandelen in [N] verworven voor een bedrag van € 7.250.000. 
    
    2.13. [Q] stelde als eis dat voorafgaand aan de aandelenoverdracht de vorderingen van de zittende aandeelhouders op [N] worden omgezet in eigen vermogen. Om praktische redenen is er uiteindelijk voor gekozen dat [I] namens alle verkopers als partij is gaan optreden. Daartoe heeft laatstgenoemde eerst op 26 september 2006 alle aandelen in en vorderingen op [N] verworven en deze vervolgens op 14 november 2006 overgedragen aan [Q] voor een bedrag van € 7.250.001 (voor de aandelen heeft [Q] € 1 betaald). Vervolgens heeft [Q] de vorderingen op [N] omgezet in eigen vermogen.
    
    2.14. Ten tijde van de zojuist bedoelde overdracht had [N] een schuld aan haar aandeelhouders van € 9.074.630 (hoofdsom; zie onderdeel 2.9) vermeerderd met een bedrag van € 524.064 (bijgeschreven rente), derhalve € 9.598.694.
    
    2.15. Eiseres heeft in verband met de overdracht van de vorderingen op [N] aan (uiteindelijk) [Q] een verlies van € 386.538 in aftrek gebracht. Dit verlies is als volgt berekend:
     
    
      Opbrengst leningen					€ 856.318
      Boekwaarde lening voor aankoop [D] 		€ 275.000
      Boekwaarde lening voor aankoop [J]	€ 900.000
      Boekwaarde te vorderen rente				€   67.856 -/-
      Resultaat						€ 386.538 negatief
    
    
    3.	Geschil en standpunten van partijen
    
    3.1. In geschil is of het onder 2.15 bedoelde resultaat ten laste van de winst van eiseres strekt. 
    
    3.2. Eiseres beantwoordt de onder 3.1 geformuleerde vraag in bevestigende zin en voert daartoe aan dat de door haar aan [N] verstrekte lening niet kan worden aangemerkt als een zogenoemde onzakelijke lening in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008, nr. 43849, BNB 2008/191. 
    
    3.3.1. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat het verlies niet aftrekbaar is omdat eiseres bij de verkoop van haar vordering aan [I] laatstgenoemde heeft bevoordeeld zodat het verlies moet worden aangemerkt als een onttrekking die niet ten laste van de winst strekt. De beslissing om de vordering over te dragen is namelijk ingegeven door de wens van [I] om haar belang in [N] aan [Q] over te dragen. Door deze beslissing moest eiseres haar vordering overdragen en daarbij een verlies accepteren. Door in te stemmen met deze gang van zaken heeft eiseres, aldus verweerder, zichzelf in haar hoedanigheid van schuldeiser tekort gedaan. Dit wordt, aldus nog steeds verweerder, niet alleen bevestigd door het bod van [Q] op de aandelen in en vorderingen op [N], maar ook door de omstandigheid dat andere schuldeisers ([F] B.V. en [P] B.V.) geen verlies hebben geleden op hun vordering op [N].
    
    3.3.2. Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat het gewraakte verlies voortvloeit uit een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Gelet op het onder 3.2 genoemde arrest verbindt verweerder hieraan de gevolgtrekking dat het verlies niet aftrekbaar is.
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Verweerder betoogt dat het verlies dat eiseres heeft geleden met de overdracht van haar vordering op [N] aan [I] moet worden aangemerkt als een onttrekking en derhalve niet ten laste van de winst kan worden gebracht.
    
    4.2. De rechtbank volgt verweerder in dit betoog. [Q], zijnde een onafhankelijke derde, heeft voor 75,01 percent van de aandelen in en aandeelhoudersvorderingen op [N] een bedrag van € 7.250.001 betaald. Bij de bepaling van deze overnameprijs zijn de bij de transactie betrokken partijen er – in overeenstemming met de door [Q] gestelde eis – vanuit gegaan dat de aandeelhouders hun vorderingen zouden omzetten in kapitaal. Uiteindelijk heeft deze omzetting om praktische redenen plaatsgevonden na de transactie. Dit een en ander leidt ertoe dat er – naar verweerder onweersproken heeft gesteld – vanuit moet worden gegaan dat na de inbreng van die vorderingen de waarde van alle aandelen in [N] € 7.250.001 gedeeld door 0,7501, derhalve € 9.665.379 bedroeg. Het totaalbedrag van de vorderingen van de verscheidene aandeelhouders op [N] bedroeg ten tijde van de transactie evenwel € 9.074.630 (hoofdsom) vermeerderd met een bedrag van € 524.064 (bijgeschreven rente), derhalve € 9.598.694. Nu de waarde van de aandelen in beginsel moet worden geacht de waarde in het economische verkeer van het eigen vermogen van de vennootschap te weerspiegelen, is de conclusie dat de bezittingen van [N] ten tijde van de overdracht van de aandeelhoudersvorderingen toereikend waren om alle aandeelhouders, daaronder begrepen eiseres, in hun hoedanigheid van schuldeiser te voldoen. Door niettemin genoegen te nemen met een lagere overnameprijs voor haar vordering op [N] moet, nu de overdracht van die vordering heeft plaatsgevonden in directe samenhang met de vervreemding van de aandelen in die vennootschap door [I], ervan worden uitgegaan dat eiseres met een lagere overnameprijs voor haar vordering slechts genoegen heeft genomen teneinde haar zustervennootschap [N] in die hoedanigheid te bevoordelen. Het onderhavige nadeel moet dan ook worden aangemerkt als een onttrekking die niet ten laste van de winst van eiseres kan worden gebracht.
    
    4.3. Op het voorgaande stuiten de door eiseres bijgebrachte beroepsgronden in hun geheel af. De vraag of en, zo ja, in hoeverre de door eiseres aan [N] verstrekte lening onzakelijk is in de zin van het onder 3.2 genoemde arrest, behoeft dan ook geen behandeling.
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
    
    6.	Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. R. van Scharrenburg, voorzitter, mr. A. van Dongen en mr. J.M. van Kempen, rechters, in tegenwoordigheid van E.H. Mazel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2011.
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.