ECLI:NL:RBSGR:2009:BI0363, Rechtbank 's-Gravenhage, 23-02-2009, AWB 08/708 LB/PVV
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Artikel 2, lid 1, Wet LB. Hulpen zijn in de winkel van eiseres om veiligheidsredenen aanwezig. De enkele aanwezigheid van de hulpen in de winkel kan reeds worden aangemerkt als het verrichten van arbeid. Voorts heeft de inzet van de hulpen op aanwijzing van eiseres plaatsgevonden. De hulpen zijn derhalve bij eiseres in dienstbetrekking.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht
    
    Meervoudige belastingkamer
    
    Procedurenummer: AWB 08/708 LB/PVV
    
    Uitspraakdatum: 23 februari 2009
    
    Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    V.O.F. [X], gevestigd te [Z], eiseres,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.
    
    
    1 Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag loonbelasting / premie volksverzekeringen opgelegd ten bedrage van € 9.653, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 2.413 (25% van de nageheven belasting).
    
    1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 18 december 2007 de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd. 
    
    
      1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 27 januari 2008, ontvangen bij de rechtbank op 
      28 januari 2008, beroep ingesteld. Bij brief van 17 maart 2008 heeft eiseres het (pro-forma) beroepschrift aangevuld met de gronden.
    
    
    1.4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
      1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 januari 2009 te 's-Gravenhage. 
      Namens eiseres is verschenen [A], alsmede haar gemachtigde [B]. Namens verweerder zijn verschenen [C] en drs. [D]. 
    
    
    
    2 Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    2.1. Eiseres drijft een kleinhandel in tabaksartikelen. In het onderhavige tijdvak zijn [A], diens echtgenote [E] en diens dochter [F] de firmanten van eiseres. Zij had één werknemer in dienst. Eiseres had in het onderhavige tijdvak 2 winkels, één in Den Haag en één in Leiden. [A] echtgenote bemande de winkel in Leiden, waar ook de werknemer werkzaam was. De andere firmanten bemanden de winkel in Den Haag. 
    
    2.2. Op 13 maart 2000 heeft de uitvoeringsorganisatie werknemersverzekeringen [G] bij eiseres een looncontrole ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de opgave en afrekening met betrekking tot de premielonen werknemersverzekeringen over de jaren 1995 tot en met 1998. Uit het daartoe door [G] opgemaakt rapport van 15 maart 2000 blijkt dat eiseres in 1998 een betaling van ƒ 275 aan een losse hulp heeft verricht, die zij niet in haar loonadministratie heeft opgenomen, terwijl deze betaling als loon dient te worden aangemerkt. Voorts staat in het rapport onder het kopje "Verstrekte info / gemaakte afspraken" vermeld "In het vervolg dienen betalingen aan hulpen in de loonadministratie te worden verwerkt en deze hulpen dienen in het vervolg ook te worden opgegeven.". Een kopie van voormeld rapport behoort tot de gedingstukken. Wegens het geringe financiële belang is voor deze jaren van het opleggen van een gecorrigeerde premienota alsmede van een naheffingsaanslag loonbelasting / premie volksverzekeringen afgezien. 
    
    2.3. Vervolgens heeft verweerder - onder mandaat van het Uwv - op 11 december 2006 bij eiseres een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de opgave en afrekening met betrekking tot de premielonen werknemersverzekeringen over de jaren 2002 tot en met 2005. Verweerder heeft daarbij geconstateerd dat eiseres in die periode betalingen aan (anonieme) hulpen heeft verricht, welke niet in de loonadministratie zijn opgenomen. De uitkomsten van dit onderzoek zijn neergelegd in een controlerapport van verweerder van 19 januari 2007. Een kopie van dit controlerapport behoort tot de gedingstukken. 
    
    2.4. Eiseres heeft de betalingen aan de hulpen - variërend van € 43 tot € 48 per dagdeel - als kostenpost in haar grootboekadministratie opgenomen. Eiseres heeft in totaal € 8.915 (2002: € 2.108; 2003: € 2.150; 2004: € 2.279; 2005: € 2.378) aan de hulpen betaald.
    
    
      2.5. Naar aanleiding van de bevindingen uit het boekenonderzoek heeft verweerder bij brief van 8 mei 2007 aan eiseres een kennisgeving gezonden waarin staat vermeld dat hij voornemens is haar een naheffingsaanslag loonbelasting / premie volksverzekeringen alsmede een vergrijpboete op te leggen. Vervolgens heeft verweerder met dagtekening 
      31 juli 2007 de onderhavige naheffingsaanslag en boetebeschikking opgelegd. Verweerder heeft het totaal aan verschuldigde loonheffing voor de hulpen, onder toepassing van het anoniementarief, berekend op € 9.653. 
    
    
    
    3 Geschil
    
    3.1. In geschil is of de naheffingsaanslag en de boete terecht en naar het juiste bedrag zijn opgelegd. 
    
    3.2. Eiseres heeft zich - kort en zakelijk weergegeven - op het standpunt gesteld dat in het onderhavige geval de betalingen aan de hulpen niet als loon kunnen worden aangemerkt, aangezien tussen eiseres en de hulpen geen sprake was van een dienstbetrekking. De betalingen dienen te worden aangemerkt als "compensatie" voor het "aanwezig zijn" in de winkel door de betreffende hulp. Laatstgenoemde was op koopavonden en incidenteel op zaterdagen aanwezig in Leiden om, na een op de winkel gedane overval, het gevoel van veiligheid voor [A] echtgenote te verhogen. De hulpen hebben daarbij geen arbeid verricht. Zij hadden ook niet de verplichting om in de winkel aanwezig te zijn. Voorts is van anonieme hulpen geen sprake, aangezien het ging om een nicht en een dochter van [A] alsmede een kennis van de familie [A]. Het anoniementarief is dan ook ten onrechte toegepast. Van kwade opzet is geen sprake geweest.
    
    3.3. Verweerder heeft het standpunt van eiseres gemotiveerd bestreden.
    
    3.4. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag alsmede van de boetebeschikking. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    4 Beoordeling van het geschil
    
    Dienstbetrekking
    
    
      4.1. Artikel 2, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet), bepaalt, voor zover hier van belang, dat een werknemer is, de natuurlijke persoon die tot een inhoudingsplichtige in privaatrechtelijke dienstbetrekking staat. Een privaatrechtelijke dienstbetrekking vloeit voort uit een arbeidsovereenkomst. In artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek is bepaald dat de arbeidsovereenkomst de overeenkomst is waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Essentieel voor een dienstbetrekking zijn de volgende drie elementen:
      a. de verplichting van de werknemer tot het persoonlijk verrichten van arbeid;
      b. de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer;
      c. de verplichting van de werkgever om loon te betalen.
    
    
    4.2. Eiseres stelt dat de hulpen geen arbeid hebben verricht. Zij waren uitsluitend om veiligheidsredenen in de winkel aanwezig. Zij hebben in de winkel verder geen werkzaamheden verricht. De rechtbank is echter van oordeel, zoals verweerder ook ter zitting heeft aangevoerd, dat de enkele aanwezigheid van de hulpen in de winkel reeds kan worden aangemerkt als het verrichten van arbeid. Gelet op de functie van de hulpen, namelijk het verminderen van het risico van een overval op de winkel en tegelijkertijd het vergroten van het gevoel van veiligheid bij de echtgenote van [A], was de aanwezigheid van de hulp daartoe al voldoende. Nu voorts uit de verklaring van eiseres ter zitting valt af te leiden dat eiseres gebruik maakte van een vaste, kleine groep van personen en dat van vervanging van de hulpen door willekeurige derden geen sprake is geweest, waren de hulpen, telkens als zij met eiseres afspraken op een bepaalde dag, gedurende een aantal uren, in de winkel aanwezig te zijn, naar het oordeel van de rechtbank gehouden de arbeid persoonlijk te verrichten. De omstandigheid dat de hulpen in de winkel geen andere werkzaamheden hoefden te verrichten, doet aan voormeld oordeel niet af.
    
    4.3. Eiseres stelt voorts dat een gezagsverhouding ontbrak, omdat de hulpen niet verplicht waren om in de winkel aanwezig te zijn. De rechtbank stelt voorop dat voor het aanwezig zijn van een gezagsverhouding voldoende is dat eiseres de mogelijkheid had om gezag uit te oefenen. Uit de door eiseres ter zitting uiteengezette feitelijke gang van zaken valt op te maken dat de inzet van de hulpen op aanwijzing van eiseres heeft plaatsgevonden. Eiseres bepaalde immers het tijdstip waarop de hulpen werden ingezet. Zo werden de hulpen, in verband met de afwezigheid van eiseres' enige werknemer op de donderdagavonden en de zaterdagen, uitsluitend op de donderdagavonden en de zaterdagen, naar de rechtbank begrijpt tot het moment waarop - de vanuit de winkel in Den Haag komende [A] in de winkel in Leiden aankwam, ingezet. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank een gezagsverhouding aanwezig. Dat de aard van de uit te voeren werkzaamheden - het aanwezig zijn in de winkel - zich niet leent voor het geven van uitvoerige aanwijzingen en het uitoefenen van gezag tijdens de uitvoering, maakt dit niet anders. 
    
    4.4. Nu tevens vaststaat dat de hulpen door eiseres zijn betaald, is ook aan het loonvereiste voldaan. Dat de betalingen, zoals eiseres heeft gesteld, uitsluitend op initiatief van eiseres hebben plaatsgevonden, maakt dit niet anders. 
    
    4.5. Gelet op het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat tussen eiseres en de hulpen sprake was van een dienstbetrekking. Dat eiseres naar aanleiding van een overval op de winkel tot inzet van de hulpen is overgegaan, hoe begrijpelijk deze beslissing ook moge zijn, staat aan voormeld oordeel niet in de weg. Ook de omstandigheid dat de hulpen afkomstig zijn uit de familie- en vriendenkring va[A], als ook het overigens door eiseres aangevoerde, leidt niet tot een ander oordeel. 
    
    4.6. De aan de hulpen uitbetaalde bedragen vormen derhalve loon uit dienstbetrekking. Nu eiseres heeft nagelaten hierover loonbelasting en premie volksverzekeringen in te houden en af te dragen, is aan eiseres terecht een naheffingsaanslag opgelegd.
    
    Anoniementarief
    
    4.7. Ingevolge artikel 26b van de Wet bedraagt de belasting 52% van het loon ingeval de werknemer loon uit tegenwoordige dienstbetrekking geniet en zijn identiteit niet is vastgesteld en opgenomen in de loonadministratie overeenkomstig artikel 28, onderdeel f, van de Wet. Volgens laatstgenoemde bepaling is de inhoudingsplichtige gehouden de identiteit van de loon uit tegenwoordige dienstbetrekking genietende werknemer vast te stellen aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht, alsmede de aard, het nummer en een afschrift daarvan in de loonadministratie op te nemen.
    
    4.8. Nu, naar tussen partijen niet in geschil is, eiseres ter zake van de hulpen niet een afschrift van een document als hiervoor bedoeld in haar loonadministratie heeft opgenomen, heeft verweerder in het onderhavige geval terecht het anoniementarief toegepast. De stelling van eiseres dat de identiteit van de - pas ter zitting naar vorenkomend aantal van 3 - hulpen bij haar bekend was, doet niet af aan de wettelijke verplichting voor eiseres om vanaf het moment van indiensttreding, hier derhalve uiterlijk op het moment van de aanvang van de werkzaamheden, een afschrift van een geldig identiteitsbewijs in haar loonadministratie op te nemen. Overigens heeft eiseres nog steeds niet de namen van de hulpen prijsgegeven en heeft zij evenmin de aan de individuele hulpen uitbetaalde bedragen gespecificeerd. 
    
    Vergrijpboete
    
    4.9. Op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen geldt dat indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige te wijten is dat belasting, welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen, niet dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald, dit een vergrijp vormt ter zake waarvan de inspecteur een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van het niet betaalde bedrag. 
    
    4.10. Vaststaat dat eiseres tijdens een eerdere looncontrole over de jaren 1995 tot en met 1998 door [G] is gewezen op haar plicht hulpen, alsmede betalingen aan hulpen, in haar loonadministratie op te nemen. Tevens is zij erop gewezen dat zij kopieën van geldige identiteitsbewijzen bij haar loonadministratie diende te bewaren. Daarbij is met eiseres destijds ook de afspraak gemaakt om in het vervolg de betalingen aan de hulpen in de loonadministratie te verwerken en de hulpen in de loonadministratie op te nemen. Nu eiseres in latere jaren van vorenbedoelde afspraak is afgeweken, had het op haar weg gelegen om zich bij een deskundige, zoals verweerder, over de vraag of haar hulpen al dan niet in dienstbetrekking werkzaam waren te laten informeren. Dit geldt overigens des te meer, daar eiseres de betalingen ook als bedrijfslast in haar grootboekadministratie in aanmerking heeft genomen. Door hierover, naar verweerder ter zitting onweersproken heeft gesteld, geen navraag te doen, is het, naar het oordeel van de rechtbank, derhalve aan grove schuld van eiseres te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is betaald. Van een pleitbaar standpunt kan, anders dan eiseres kennelijk heeft willen betogen, in het licht van het vorenoverwogene, dan ook geen sprake zijn. Een vergrijpboete van 25% acht de rechtbank in dit geval in beginsel passend en geboden. Feiten en omstandigheden, die matiging van de boete rechtvaardigen, zijn gesteld noch gebleken. 
    
    4.11. Gelet op het vorenoverwogene is het beroep ongegrond.
    
    
    5 Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    6 Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 23 februari 2009 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. G.J. Ebbeling, mr. J.M. Vink en mr. I. Obbink-Reijngoud in tegenwoordigheid van mr. U.A. Salomons, griffier.
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1.  - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2.  - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.