ECLI:NL:HR:2012:BR4792, Hoge Raad, 24-02-2012, 10/04792
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2012-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Fusierichtlijn; art. 3.55 Wet IB 2001; fiscaal gefaciliteerde aandelenfusie mogelijk met een coöperatie?

24 februari 2012
      nr. 10/04792
    
    
    Arrest
    
    gewezen op het beroep in cassatie van X Holding B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Rechtbank te Haarlem van 23 september 2010, nr. AWB 08/7439, betreffende een beschikking als bedoeld in artikel 3.55, lid 7, van de Wet inkomstenbelasting 2001.
    
    1. Het geding in feitelijke instantie
    
    
      Bij beschikking van 15 augustus 2007 heeft de Inspecteur op het verzoek van belanghebbende omtrent de vraag of sprake is van een aandelenfusie beslist dat op de voorgenomen fusie artikel 3.55 van de Wet inkomstenbelasting 2001 niet kan worden toegepast. 
      Belanghebbende is tegen het niet tijdig doen van uitspraak op het door hem tegen deze beschikking gemaakte bezwaar in beroep gekomen bij de Rechtbank.
      Nadien heeft de Inspecteur alsnog uitspraak gedaan op het bezwaar, bij welke uitspraak de beschikking is gehandhaafd.
      De Rechtbank heeft het beroep tegen de uitspraak van de Inspecteur ongegrond verklaard. De uitspraak van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
      Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
      De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 24 juni 2011 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.
      Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van het middel en ambtshalve
    
    3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
    
    3.1.1. Belanghebbende is lid van D U.A. (hierna: D). Zij bezat tevens 24 van de 3000 geplaatste aandelen in E Beheer B.V. (hierna: de BV). Begin 2007 werd besloten tot een fusie van D en de BV. Deze fusie zou haar beslag krijgen door de overdracht door de aandeelhouders van de BV van hun aandelen aan D, waardoor D 100%-aandeelhouder van de BV zou worden. De aandeelhouders waren tevens lid van D. Ter zake van de overdracht van de door hen gehouden aandelen zou D op de ledenrekening, die de aandeelhouders uit hoofde van hun lidmaatschap van D hadden, een bedrag bijschrijven ter grootte van de nominale waarde van de overgedragen aandelen. Op 28 december 2007 zijn D en de BV gefuseerd. Belanghebbende heeft blijkens de akte van levering van aandelen voor in totaal € 10.890,72 (24 x € 453,78) nominaal aan aandelen overgedragen aan D tegen bijschrijving van dit bedrag op haar ledenrekening.
    
    3.1.2. Op 6 juli 2007 heeft belanghebbende, mede namens de overige aandeelhouders in de BV, de Inspecteur verzocht op de voet van artikel 3.55, lid 7, Wet IB 2001 zekerheid vooraf te geven dat sprake is van een aandelenfusie in de zin van artikel 3.55, lid 2, letter a, Wet IB 2001. Dit verzoek is bij beschikking van 15 augustus 2007 afgewezen door de Inspecteur. 
    
    3.1.3. Partijen verschillen niet van mening erover dat de onderhavige fusie volgens de tekst van artikel 3.55, lid 2, letter a, Wet IB 2001 niet valt onder het begrip aandelenfusie in de zin van dat artikel. Belanghebbende heeft voor de Rechtbank echter met een beroep op beleid van de Belastingdienst en Richtlijn nr. 90/434/EEG van 23 juli 1990, zoals gewijzigd bij Richtlijn nr. 2005/19/EG van 17 februari 2005 (hierna: de Fusierichtlijn) betoogd dat het begrip aandelenfusie ruimer moet worden uitgelegd en dat onder 'uitgifte van aandelen' mede moet worden begrepen de bijschrijving op een ledenrekening van een lid van een coöperatie of coöperatieve vereniging. 
    
    3.2. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep op een ruime uitleg van het begrip aandelenfusie verworpen. De Rechtbank heeft - overeenkomstig het door belanghebbende ingenomen standpunt - als uitgangspunt genomen dat de term 'vennootschap' conform het overeenkomstige begrip in de Fusierichtlijn dient te worden geïnterpreteerd en dat (sedert 2005) ook een coöperatie of een coöperatieve vereniging voor de toepassing van artikel 3.55, lid 2, letter a, Wet IB 2001 onder het begrip 'vennootschap' dient te worden geschaard. Voorts heeft de Rechtbank overwogen dat het begrip 'bewijzen van deelgerechtigdheid' in artikel 2 van de Fusierichtlijn moet worden geïnterpreteerd met inachtneming van het feit dat een coöperatie of een coöperatieve vereniging een 'vennootschap' is in de zin van artikel 3.55, lid 2, letter a, Wet IB 2001. Dit brengt mee - aldus nog steeds de Rechtbank - dat ook het begrip 'aandelen' in de hiervoor genoemde wetsbepaling moet worden geïnterpreteerd als mede omvattend lidmaatschapsrechten, zoals ook is geregeld in de artikelen 3.56, lid 5, letter b, en 3.57, lid 5, letter a, Wet IB 2001. Naar het oordeel van de Rechtbank is echter, omdat in het onderhavige geval de fusie tot stand is gebracht door tegenover de inbreng van aandelen in de BV het nominale bedrag van de ingebrachte aandelen bij te schrijven op de ledenrekening van het desbetreffende lid van D, niet voldaan aan het vereiste van 'uitreiking van eigen aandelen' (artikel 3.55 Wet IB 2001) onderscheidenlijk 'uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal' (artikel 2 van de Fusierichtlijn), zodat niet wordt voldaan aan het vereiste van 'uitreiking' onderscheidenlijk 'uitgifte', dat is gesteld voor een aandelenfusie. Dat een bestaand belang in een coöperatie of coöperatieve vereniging niet anders kan worden uitgebreid dan door middel van bijschrijving van lidmaatschapsrechten op de ledenrekening is het gevolg van het Nederlandse wettelijke stelsel maar niet van de principiële uitbreiding van de Fusierichtlijn met de coöperatie of coöperatieve vereniging, aldus nog steeds de Rechtbank. Tegen dit laatste oordeel richt zich het middel.
    
    3.3. Voor zover het middel berust op de stelling dat belanghebbende niet kan worden tegengeworpen dat D geen bewijzen van deelgerechtigdheid heeft uitgegeven, aangezien de Nederlandse wetgever in gebreke is gebleven te voldoen aan de door de Fusierichtlijn opgelegde verplichting om een regeling in te voeren met gebruikmaking waarvan D in staat zou zijn geweest de aandelen die haar leden hadden in de BV, over te nemen tegen uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid in het kapitaal van belanghebbende, faalt het. De Fusierichtlijn legt Nederland niet een dergelijke verplichting op (zie voor de in dit verband relevante bepalingen van de Fusierichtlijn onderdeel 7.1 van de conclusie van de Advocaat-Generaal). 
    
    3.4.1. Zoals de Rechtbank met juistheid heeft geoordeeld, dienen de begrippen 'vennootschap' en 'aandelen' in artikel 3.55, lid 2, letter a, Wet IB 2001 te worden geïnterpreteerd in overeenstemming met de (uitleg van de) overeenkomstige begrippen die worden gebezigd in de Fusierichtlijn, wat betekent dat ook een coöperatie als een vennootschap in de zin van die bepaling moet worden beschouwd en dat voor 'aandelen' kan worden gelezen 'bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal' (zie de artikelen 2 en 3 van de Fusierichtlijn en de bij deze richtlijn behorende bijlage). 
    
    3.4.2. Gelet op de in artikel 2, letter d, van de Fusierichtlijn gegeven definitie van aandelenruil, met name het gebruik van de begrippen 'aandelenruil', 'deelneming in het maatschappelijk kapitaal' en 'bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal' - en mede in aanmerking genomen een aantal anderstalige versies van het desbetreffende tekstonderdeel: 'securities representing the capital of the former company', 'titres représentatifs du capital social de la première société' en '(eine Beteiligung) am Gesellschaftskapital (...) Anteilen an der erwerbenden Gesellschaft' - heeft de richtlijngever naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is zowel wat betreft het overgenomen lichaam als het overnemende lichaam het oog gehad op lichamen met een in aandelen of soortgelijke deelgerechtigdheden verdeeld kapitaal. 
    
    3.4.3. De wettelijke bepalingen die gelden voor een coöperatie naar Nederlands recht, houden niet in dat deze rechtspersoon uit hoofde van zijn wettelijke structuur een in aandelen of soortgelijke deelgerechtigdheden verdeeld kapitaal heeft. Indien deze rechtspersoon, bij gebreke van een daartoe strekkende andersluidende eigen statutaire regeling, niet een op die wijze verdeeld kapitaal heeft, kan van de uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid als bedoeld in de Fusierichtlijn geen sprake zijn. Dat geldt evenzeer voor bijschrijvingen op individuele ledenrekeningen van de coöperatie, nog daargelaten het antwoord op de vraag of een dergelijke bijschrijving zou kunnen worden aangemerkt als een 'uitgifte'. 
    
    3.5. Uit de uitspraak van de Rechtbank of de stukken van het geding blijkt niet dat belanghebbende voor de Rechtbank heeft aangevoerd dat bij D sprake is van de bijzonderheid dat zij een in aandelen onderscheidenlijk deelgerechtigdheden verdeeld kapitaal heeft. Gelet op het hiervoor in 3.4.3 overwogene heeft de Rechtbank derhalve terecht geen aandelenfusie in de zin van artikel 3.55 van de Wet IB 2001 aanwezig geacht. Het middel faalt in zijn geheel.
    
    4. Proceskosten
    
    De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
    
    5. Beslissing
    
    De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.
    
    Dit arrest is gewezen door de raadsheer C.B. Bavinck als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, A.R. Leemreis, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2012.
    
    De voorzitter is verhinderd het arrest te ondertekenen. In verband daarmee is het arrest ondertekend door mr. P. Lourens.