ECLI:NL:GHAMS:2010:BO8575, Gerechtshof Amsterdam, 11-11-2010, 08/00826
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-11-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Een dienstverrichting waarbij, economisch gesproken, één dienst wordt verleend, moet niet kunstmatig worden gesplitst. Beoordeeld dient te worden wat de kenmerkende elementen van de prestaties zijn in de ogen van de modale consument. Naar het oordeel van het Hof zal de gemiddelde klant in het onderhavige geval het totaal van de dienstverlening ervaren als één dienst bestaande uit het gelegenheid geven tot het gedurende een bepaalde tijd verkeren met een van de dames in een daartoe geëigende ruimte. Van belang in dit verband is ook dat de klant één vergoeding betaalt. Dat tussen belanghebbende en de dames afspraken zijn gemaakt omtrent de verdeling van de vergoeding is hierbij niet van belang. Die omstandigheid brengt immers niet mee dat sprake zou zijn van twee diensten te weten een dienst verricht door belanghebbende en een dienst verricht door de prostituee. Niet relevant is aan wie de betaling door de klant plaatsvindt. Naar het oordeel van het Hof brengt de wijze van betaling geen wijziging in het karakter van de dienstverlening als zodanig.
        Gelet op het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat sprake is van één dienst en dat het belanghebbende is die deze dienst verricht, en dat hetgeen de klanten daarvoor betalen, het all-in tarief, een vergoeding is voor deze door belanghebbende verrichte dienst.

GERECHTSHOF AMSTERDAM  
      kenmerk P08/00826
      11 november 2010
    
    
    uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    
      J te A, 
      belanghebbende, 
      gemachtigde mr. P te A,  
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 07/2891 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) van 19 juni 2008 in het geding tussen
    
    belanghebbende
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst, 
      de inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 29 juli 2005 aan belanghebbende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 ten bedrage van € 20.935. Bij beschikkingen van dezelfde datum heeft de inspecteur een boete opgelegd van € 20.935 en heffingsrente ad € 1.340 in rekening gebracht.  
    
    
      1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak van 16 maart 2007
      de naheffingsaanslag en de beschikkingen inzake de boete en de heffingsrente gehandhaafd. 
    
    
    
      1.3. Bij uitspraak van 19 juni 2008, aan partijen toegezonden op 27 juni 2008, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd voor zover het de boetebeschikking betreft en de boete verminderd tot 
      € 9.420. 
    
    
    1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij brief van 29 juli 2008, aangevuld bij brief van 27 augustus 2008.De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2010. Van het verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak is meegezonden.
     
    
        
    2. Feiten 
    
    2.1. Belanghebbende exploiteert met ingang van 1 november 1997 een privéhuis, genaamd ”L”. Gedurende het naheffingstijdvak is het privéhuis gevestigd in een pand aan de Eweg te A. In het pand, op de begane grond, bevinden zich onder meer drie werkkamers, waar bezoekers (hierna ook wel: klanten) zich kunnen afzonderen met prostituees (hierna: de dames), een hal/ontvangstruimte en een ruimte waar de dames kunnen verblijven. In de kelder is een keuken en een kleedruimte. 
    
    2.2. Belanghebbende heeft bij de gemeente A een vergunning voor de exploitatie van een seksinrichting aangevraagd. 
    
    2.3. Belanghebbende werft door middel van advertenties in een landelijk dagblad zowel de dames die hun diensten willen aanbieden als de klanten die van de diensten van een dame gebruik willen maken. Belanghebbende heeft huisregels opgesteld waaraan zowel de dames als de klanten zich dienen te houden. Indien een dame wil komen werken in het privéhuis, controleert belanghebbende het paspoort van de dame en legt ze haar de huisregels uit.
    
    2.4. Belanghebbende zorgt voor de inrichting van de werkkamers en overige ruimten en houdt deze schoon. Zij verstrekt linnengoed, massageolie en condooms aan de dames. 
    
    
      2.5. Belanghebbende of een andere persoon namens haar treedt op als gastvrouw.
      Belanghebbende geeft antwoord op vragen aan de telefoon, zoals welke dames op dat moment aanwezig zijn en hoeveel de kosten bedragen. Ook houdt de gastvrouw toezicht op de gang van zaken in het huis. Als de gast langskomt wordt hij verwelkomd door belanghebbende of een andere persoon namens haar en kan hij kennismaken met de dames en zijn keuze maken. Het is niet mogelijk om van tevoren een afspraak te maken met een bepaalde dame. Belanghebbende kan klanten aan de deur weigeren wanneer zij zich (naar haar oordeel) niet aan de huisregels (zullen) houden.
    
    
    2.6. De dames hebben geen vaste werktijden, maar zijn gedurende een aantal uren in het huis aanwezig. Een klant betaalt een all-in bedrag, dat wil zeggen een vast bedrag uitgaande van een half uur of een uur voor de diensten van een dame en het gebruik van een kamer. De hoogte van dit all-in bedrag wordt vastgesteld door belanghebbende. Het staat de dames vrij een ander bedrag overeen te komen met de klant. De dames kunnen ook klanten weigeren.
    
    
    3. Het oordeel van de rechtbank 
    
    
      De rechtbank heeft in haar uitspraak het volgende overwogen, waarbij belanghebbende als eiseres wordt aangeduid en de inspecteur als verweerder:
      “4.1. (…)
    
    
    4.2. In geschil is of de door de klant aan de dame betaalde vergoeding de vergoeding vormt voor hetzij één dienst dan wel meerdere te onderscheiden diensten. De rechtbank is van oordeel dat sprake is van één dienst, welke bestaat uit het gelegenheid geven tot het hebben van seks met een op dat moment in het privéhuis aanwezige dame en dat het all-in bedrag dat de klant betaalt, de vergoeding vormt voor deze dienst. Uit de omstandigheden, zoals het plaatsen van advertenties voor klanten en dames door eiseres, de presentatie van het bedrijf van eiseres, de berekening van vaste prijzen voor de voorkomende diensten, de door eiseres opgestelde huisregels die door of namens eiseres worden gehandhaafd en de aanvraag van een vergunning voor de exploitatie van een seksinrichting, leidt de rechtbank af dat eiseres de persoon is in wier naam en voor wier risico de seksuele diensten aan de klanten worden verleend. Eiseres is derhalve omzetbelasting verschuldigd over de totale vergoeding die de klanten betalen - en door de dames namens eiseres worden ontvangen - voor de verleende diensten. Dat gebruik wordt gemaakt van een afzonderlijke ruimte waar de dame en de klant zich kunnen afzonderen, betekent niet dat sprake zou zijn van twee diensten, namelijk enerzijds een dienst die bestaat uit de verhuur van een kamer door eiseres aan de dame, en anderzijds een dienst die bestaat uit de verlening van een seksuele dienst door de dame aan de klant. Vanuit de visie van de klant verleent het bedrijf van eiseres aan hem één onsplitsbare dienst, namelijk de seksuele omgang met de dame.
    
    
      4.3. De rechtbank gaat voorbij aan hetgeen ter zitting is verklaard door twee dames die momenteel werkzaam zijn bij het privéhuis aangezien deze dames daar nog niet werkzaam waren tijdens de in geschil zijnde tijdvakken. 
      Zeker nu eiseres ter zitting heeft verklaard - in reactie op daartoe gestelde vragen van de rechtbank - dat de werkwijze destijds anders was dan nu, kan aan de hand van verklaringen van de dames geen oordeel worden gevormd over de werkwijze tijdens de in geschil zijnde periode.
    
    
    4.4. (…)
    
    4.5. Met betrekking tot de vergrijpboete van 100% over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 oordeelt de rechtbank als volgt.
    
    4.5.1. Ingevolge artikel 67f, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen kan de inspecteur een vergrijpboete opleggen van ten hoogste 100% van de grondslag, indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige is te wijten dat de belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen, niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet voorziene termijn is betaald. Ingevolge het tweede lid van dat artikel wordt de grondslag gevormd door het bedrag van de belasting dat niet of niet tijdig is betaald, voor zover dat bedrag als gevolg van opzet of grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige niet of niet tijdig is betaald. Ingevolge § 25, eerste lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (BBBB 1998), kunnen, voor zover hier van belang, vergrijpboeten alleen worden opgelegd indien sprake is van opzet of grove schuld. Onder opzet wordt ook verstaan voorwaardelijke opzet: het willens en wetens aanvaarden van de reële kans dat een handelen of nalaten tot gevolg heeft dat te weinig belasting geheven is of kan worden dan wel niet tijdig betaald is.
    
    4.5.2. Het onderhavige materiële geschilpunt is reeds eerder onderwerp van geschil tussen eiseres en verweerder geweest, welke geleid heeft tot een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 17 april 2002. Tegen deze uitspraak is geen beroep in cassatie ingesteld. De wijze waarop eiseres in het jaar 2003 aangifte omzetbelasting heeft gedaan is niet in overeenstemming met het oordeel in voornoemde uitspraak. Door deze handelwijze heeft eiseres zich willens en wetens bloot gesteld aan de aanmerkelijke kans dat te weinig belasting wordt geheven. De rechtbank is derhalve van oordeel dat sprake is van voorwaardelijke opzet. 
    
    4.5.3. Ingevolge § 25, derde lid, van het BBBB 1998 legt in geval van opzet de inspecteur een boete op van 50%. Ingevolge § 43 kan de vergrijpboete worden verhoogd tot 100%. Verweerder beroept zich hierbij op het derde lid van § 43 en stelt dat de niet betaalde belasting (verhoudingsgewijs) omvangrijk is. Hoewel de nageheven belasting een niet gering bedrag is ten opzichte van de betaalde belasting en eiseres verweten kan worden dat zij volhardt in haar reeds in de procedure bij het Gerechtshof Amsterdam ingenomen standpunt, acht de rechtbank een boete van 100% niet in verhouding met de beboetbare gedraging. De rechtbank betrekt in dit oordeel dat de omvang van de niet-betaalde omzetbelasting een direct gevolg is van het standpunt dat eiseres ten aanzien van de kwalificatie van de door haar verleende diensten en de hiervoor ontvangen vergoeding heeft ingenomen. De rechtbank acht de boeteverhogende omstandigheid die verweerder aanvoert, in deze situatie niet van toepassing. Deze omstandigheid ziet op een situatie waarin een belastingplichtige met (voorwaardelijke) opzet andersoortige fouten of gebreken begaat, op een dusdanige wijze dat deze niet aan zijn aandacht kunnen zijn ontsnapt. Ook acht de rechtbank hierbij van belang dat aan eiseres voor de eerste keer een vergrijpboete is opgelegd wegens volharding in het door haar ingenomen standpunt. Een boete van 50% acht de rechtbank onder de gegeven omstandigheden derhalve passend en geboden.
    
    
      4.5.4. In het arrest van 22 april 2005, nr. 37.984 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, behoudens bijzondere omstandigheden, de berechting van een boetezaak door de rechtbank niet binnen een redelijke termijn geschiedt als de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak doet en dat in voorkomend geval overschrijding van de redelijke termijn behoort te leiden tot vermindering van de boete. 
      De termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is aangevangen met het uitbrengen van het rapport op 31 maart 2005. De totale termijn beloopt derhalve meer dan 3 jaar en 2 maanden. De redelijke termijn is derhalve overschreden. De rechtbank zal de boete derhalve verminderen met 10% van de op grond van overweging 4.5.3. resterende boete.
    
    
    4.5.5. De rechtbank zal, gelet op hetgeen in onder 4.5.1. tot en met 4.5.4. is overwogen, de boete verminderen tot 45% van de nageheven belasting, zijnde € 9.420. Het beroep met betrekking tot de boetebeschikking over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 is om deze reden gegrond.”
    
    
    4. Geschil in hoger beroep  
    
    In geschil is of belanghebbende ook omzetbelasting verschuldigd is over het aan de dames toekomende deel van de vergoeding die de klanten betalen. Voorts is in geschil of terecht en tot het juiste bedrag een boete is opgelegd.  
    
    
    5. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting.
    
    
    6. Beoordeling van het geschil
    
    6.1. Belanghebbende betwist dat sprake is van één prestatie. Zij betoogt dat naast haar eigen activiteiten sprake is van een afzonderlijke, te onderscheiden prestatie van de dames. Dienaangaande geldt het volgende. 
    
    6.2. Een dienstverrichting waarbij, economisch gesproken, één dienst wordt verleend, moet niet kunstmatig worden gesplitst. Beoordeeld dient te worden wat de kenmerkende elementen van de prestaties zijn in de ogen van de modale consument. Naar het oordeel van het Hof zal de gemiddelde klant in het onderhavige geval het totaal van de dienstverlening ervaren als één dienst bestaande uit het gelegenheid geven tot het gedurende een bepaalde tijd verkeren met een van de dames in een daartoe geëigende ruimte. Van belang in dit verband is ook dat de klant één vergoeding betaalt. Dat tussen belanghebbende en de dames afspraken zijn gemaakt omtrent de verdeling van de vergoeding is hierbij niet van belang. Die omstandigheid brengt immers niet mee dat sprake zou zijn van twee diensten te weten een dienst verricht door belanghebbende en een dienst verricht door de prostituee. Niet relevant is aan wie de betaling door de klant plaatsvindt. Naar het oordeel van het Hof brengt de wijze van betaling geen wijziging in het karakter van de dienstverlening als zodanig.
    
    6.3. Gelet op het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat sprake is van één dienst en dat het belanghebbende is die deze dienst verricht, en dat hetgeen de klanten daarvoor betalen, het all-in tarief, een vergoeding is voor deze door belanghebbende verrichte dienst. Ter zake van de gehele vergoeding, inclusief het aan de dame toekomende bedrag, is omzetbelasting verschuldigd. In dit verband merkt het Hof nog op dat gesteld noch gebleken is dat de in geding zijnde dienst door belanghebbende en de dame voor gezamenlijke rekening wordt verricht.
    
    6.4. Belanghebbende stelt dat geen boete kan worden opgelegd omdat sprake is van een pleitbaar standpunt. Het antwoord op de vraag of sprake is van één dan wel meerdere prestaties is afhankelijk van de beoordeling van de feiten en omstandigheden die aan de orde zijn. Uitgaande van de feiten en omstandigheden in onderling verband bezien acht het Hof in het onderhavige geval geen sprake van een pleitbaar standpunt. Dit te minder nu belanghebbende eerder over de in geding zijnde kwestie heeft geprocedeerd en de uitspraak  van het Hof dienaangaande onherroepelijk is geworden. 
    
    
       6.5. Ten aanzien van de boete is het Hof overigens van oordeel dat de rechtbank op goede gronden heeft beslist dat sprake is van voorwaardelijke opzet. Het Hof maakt de overwegingen van de rechtbank dienaangaande tot de zijne. Het Hof acht
      met de rechtbank een boete van 50% van de nageheven belasting ad € 10.468 op zichzelf passend en geboden. 
    
    
    
      6.6. Uiteindelijk heeft de rechtbank de boete verminderd tot 45% van de nageheven belasting ad € 9.420, waarbij rekening is gehouden met overschrijding van de redelijke termijn. 
      Het Hof neemt in aanmerking dat ook in de hoger beroepsfase de redelijke termijn is overschreden. Bovendien neemt het Hof hierbij de lange duur van bijna 6 jaar waarin belanghebbende in onzekerheid over de boete heeft verkeerd in aanmerking. Om die reden acht het Hof een vermindering van de boete tot 42,5%  van de nageheven belasting ad € 8.897 op zijn plaats. 
    
    
    Slotsom
    
    6.7. De slotsom is dat de uitspraak van de rechtbank moet worden bevestigd voor zover het betreft de naheffingsaanslag en dat die uitspraak moet worden vernietigd voor zover het betreft de boetebeschikking. De boete dient te worden verminderd tot op € 8.897.
    
    
    7. Proceskosten en griffierecht
    
    Het Hof ziet aanleiding voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep. De kosten worden vastgesteld op 2 (hoger beroepschrift en verschijnen ter zitting) x 1 (gewicht van de zaak) x € 322 = € 644. 
    
    Met betrekking tot de zaken met kenmerken P08/00825 en P08/0826 is eenmaal griffierecht geheven ad € 216. Het geheven griffierecht zal in deze zaak worden vergoed. 
    
    
    8. De beslissing
    
    
      Het Hof:
      - vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover deze betrekking heeft op de boetebeschikking en bevestigt de uitspraak voor het overige; 
      - verklaart het beroep gegrond voor zover het de boete betreft;
      - vernietigt de uitspraak op bezwaar inzake de boetebeschikking; 
      - vermindert de boete tot € 8.897;
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 644;
      - gelast de inspecteur het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 216 aan belanghebbende te vergoeden. 
    
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. D.B. Bijl, voorzitter, E.M. Vrouwenvelder en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van de griffier. De beslissing is op 11 november 2010 in het openbaar uitgesproken.
    
    Bij afwezigheid van de voorzitter is de uitspraak door de oudste raadsheer ondertekend. 
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden  genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.