ECLI:NL:GHLEE:2005:AU8067, Gerechtshof Leeuwarden, 09-12-2005, BK 889/03 Omzetbelasting
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2005-12-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In geschil is primair het antwoord op de vraag of op de dienst van belanghebbende, voortvloeiende uit de overeenkomst van 10 september 1999 het bepaalde in artikel 31 van de Wet van toepassing is en subsidiair of terecht een boete van 50% is opgelegd.

BELASTINGKAMER    GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN    UITSPRAAK
      BK 889/03                                                                                                 9 december 2005
      Uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwar-den, tweede meervoudige belastingkamer, op het beroep van de fiscale eenheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/Noord/kantoor Groningen (hierna: de inspecteur), gedaan op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de haar opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting voor het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 1999 alsmede tegen de daarbij opgelegde boete.  
    
    
    
      1. Ontstaan en loop van het geding.
      Aan belanghebbende werd met dagtekening 30 december 2002 voor het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 1999 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd tot een bedrag aan belasting van € 95.294,-- een bedrag van € 47.647,-- aan boete en aan € 10.756,-- heffingsrente, gegrond op de Wet op de omzetbelasting 1968, gelijk deze wet voor het onderhavige jaar gold, (hierna te noemen: de Wet).
      Op het tijdig ingediende bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak van   9 oktober 2003 de naheffingsaanslag gehandhaafd.
      Bij de uitspraak heeft de inspecteur de in de naheffingsaanslag begrepen boete gehandhaafd.
      Belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij een beroepschrift, hetwelk op 19 november 2003 is ingekomen en is aangevuld bij schrijven (met bijlagen) van 16 december 2003.
      Nadat de inspecteur zijn verweerschrift (met bijlagen) heeft ingezonden, heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden ter zitting van 26 september 2005, gehouden te Leeuwarden, alwaar aanwezig waren de gemachtigde van belanghebbende, mr. A, en namens de inspecteur drs. B. 
      Ter voormelde zitting hebben de gemachtigde van belanghebbende en de inspecteur een pleitnota voorgedragen en overgelegd.
      Het hof heeft in deze zaak op 10 oktober 2005 in het openbaar mondeling uitspraak gedaan, waarvan het proces-verbaal bij aangetekend schrijven, ter post bezorgd op 24 oktober 2005, aan partijen is verzonden.
      Bij schrijven ingekomen op 2 december 2005 heeft de griffier van de Hoge Raad meegedeeld dat belanghebbende beroep in cassatie heeft ingesteld en verzocht de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke.
      Van alle genoemde (en nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.
    
    
    
      2. De feiten.
      Blijkens de gedingstukken en op grond van het verhandelde ter zitting staat als onbetwist, dan wel onvoldoende betwist, tussen partijen vast:
      2.1 Belanghebbende heeft de eigendom van een aantal panden waarin pachters horecaondernemingen exploiteren.
      2.2 Blijkens een notariële akte van 10 oktober 1990 bestond tussen belanghebbende en C een overeenkomst waarbij belanghebbende aan de heer C voor de periode van 1 januari 1990 tot en met 31 december 1996 het recht verleende één of twee speelautomaten te hebben en te houden in de vorengenoemde panden van belanghebbende. Belanghebbende ontving in ruil hiervoor van de heer C een bedrag van f.150.000,-- ineens en de helft van de exploitatieopbrengst. 
      2.3 Blijkens een notariële akte van 10 september 1999 heeft belanghebbende aan D BV (nader: D) tegen een vergoeding ineens van f.1.200.000,-- exclusief omzetbelasting voor de periode 1 oktober 1999 tot en met 30 september 2005 het recht verleend tot het hebben en houden van één of meer speelautomaten in de aan belanghebbende in eigendom toebehorende horecapanden. Daarbij is vermeld dat, wanneer over de vergoeding eventueel omzetbelasting verschuldigd is, deze is te voldoen door D. De vergoeding van f.1.200.000,-- is omgezet in een leenschuld.
      2.4 Bij een bij belanghebbende in 2002 ingesteld boekenonderzoek is gebleken dat belanghebbende ter zake van de vergoeding ad f.1.200.000,-- geen factuur heeft uitgereikt en geen omzetbelasting op aangifte heeft voldaan.
      2.1 Met dagtekening 30 december 2002 is ter zake van de plaatsingsvergoeding een naheffingsaanslag opgelegd waarbij €.95.294,-- aan omzetbelasting is nageheven. De inspecteur heeft daarbij een boete van 50% of €.47.647,-- opgelegd. Bij de bestreden uitspraak op het door belanghebbende tijdig ingediende bezwaar heeft de inspecteur de naheffingsaanslag en boete gehandhaafd.
    
    
    
      3. Het geschil.
      In geschil is primair het antwoord op de vraag of op de dienst van belanghebbende, voortvloeiende uit de overeenkomst van 10 september 1999 het bepaalde in artikel 31 van de Wet van toepassing is en subsidiair of terecht een boete van 50% is opgelegd. 
    
    
    
      4. Het standpunt van belanghebbende.
      Namens belanghebbende is - voor zover te dezen van belang, kort samengevat - gesteld in het beroepschrift en mondeling ter zitting:
      Primair:
      De exploitatie van speelautomaten vormde een zelfstandig onderdeel van de onderneming van belanghebbende, welk zelfstandig onderdeel is overgedragen aan D. Derhalve is deze overdracht voor de omzetbelasting vrijgesteld op grond van artikel 31 van de Wet.
      Subsidiair:
      In de praktijk is er over de toepasselijkheid van artikel 31 van de Wet nogal eens onduidelijkheid. De mening dat de vrijstelling toegepast dient te worden is een pleitbaar standpunt, zodat daarom geen boete behoort te worden opgelegd. In elk geval is de opgelegde boete van 50% zowel relatief als absoluut buiten proporties. De inspecteur heeft de hoogte van de boete onvoldoende gemotiveerd.
    
    
    
      5. Het standpunt van de inspecteur.
      De inspecteur heeft daartegenover -voor zover te dezen van belang, kort samengevat- aangevoerd in het verweerschrift en mondeling ter zitting:
      Het toestemming geven voor het plaatsen van speelautomaten is een op zichzelf staande prestatie. Daarbij is de overdracht van een (deel van) de onderneming niet aan de orde. Ook is geen sprake van een algemeenheid van goederen, noch van een exploitatierecht. Ter zake van de heffing van omzetbelasting over de onderhavige prestatie kan in redelijkheid niet worden gezegd dat belanghebbende een pleitbaar standpunt heeft ingenomen, zelfs niet als wordt gelet op de omstandigheid dat er situaties zijn te bedenken waarin toepassing van artikel 31 van de Wet discutabel is. Zulk een situatie doet zich hier niet voor. Tussen belanghebbende en D is de heffing van omzetbelasting aan de orde geweest, zodat partijen zich daarvan bewust zijn geweest. De boete, gebaseerd op “voorwaardelijke opzet”, is terecht bepaald op 50%.
    
    
    
      6. De overwegingen omtrent het geschil.
      6.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 31 van de Wet, gelijk deze bepaling luidde voor het onderhavige jaar, wordt bij overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen, al dan niet tegen vergoeding of in de vorm van een inbreng in een vennootschap, geacht dat geen leveringen of diensten plaatsvinden en treedt, tenzij bij ministeriële regeling anders is bepaald, degene op wie de goederen overgaan in de plaats van de overdrager. 
      6.2 Bepalend voor de toepassing van het bepaalde in artikel 31 van de Wet is derhalve of ingevolge de onderhavige overeenkomst een algemeenheid van goederen is overgegaan van belanghebbende op D.
      6.3 Bij de overeenkomst, die, nu de overeenkomst van 10 oktober 1990 was geëindigd, niet kan worden aangemerkt als een overeenkomst waarbij de overeenkomst van 10 oktober 1990 werd gewijzigd, is in feitelijkheid door belanghebbende aan D tegen vergoeding van f.1.200.000,-- een recht verleend tot plaatsing van speelautomaten, welk recht na ommekomst van de termijn op 30 september 2005 tenietgaat, zodat het op dat tijdstip belanghebbende zal vrijstaan wederom eenzelfde recht te verlenen, al dan niet aan D. Naar ’s hofs oordeel is daarmee geen sprake van de overgang van een algemeenheid van goederen. Hieraan doet niet af dat onder de overeenkomst van 10 oktober 1990 aan belanghebbende een aandeel in de exploitatieopbrengsten van de speelautomaten werd toegekend, terwijl dit aandeel onder de onderhavige overeenkomst toekomt aan de pachters van de horecagelegenheden.
      6.4 Gelet op het vorenstaande is derhalve het bepaalde in artikel 31 van de Wet op de onderhavige vergoeding ad f.1.200.000,-- niet van toepassing.
      6.5 Nu geen andere bepaling van de Wet toepassing kan vinden, op grond waarvan het onderhavige handelen van belanghebbende vrij van omzetbelasting kan plaatsvinden, dient derhalve de normale heffing van omzetbelasting ter zake van de in de overeenkomst vervatte prestatie van belanghebbende plaats te vinden.  De inspecteur heeft derhalve terecht de omzetbelasting, die niet door belanghebbende op aangifte is voldaan, nageheven.
      6.6 Naar ’s hofs oordeel hebben belanghebbende en D zich niet in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de onderhavige prestatie zou voldoen aan de inhoud van het begrip “overgang van een algemeenheid van goederen”.  Zo al gezegd zou kunnen worden dat enige bevoegdheid van belanghebbende is overgegaan op D, dan is dit slechts tijdelijk en wordt belanghebbendes bevoegdheid aan het einde van de overeengekomen periode automatisch en zonder enige tegenprestatie weer volkomen.  Belanghebbende en D hebben zich niet op enigerlei wijze vergewist van de pleitbaarheid van hun standpunt. Nu zij zich desondanks wel op dit standpunt hebben gesteld is het naar ’s hofs oordeel aan hun (voorwaardelijke) opzet te wijten dat te weinig omzetbelasting op aangifte is voldaan. De inspecteur heeft zich daarmee terecht op het standpunt kunnen stellen dat naheffing dient plaats te vinden onder oplegging van een boete. De opgelegde boete van 50% acht het hof te dezen in beginsel passend en geboden.
      6.7 Het hof constateert echter dat sinds de aankondiging van de boete bij schrijven van 14 augustus 2002 tot het tijdstip van uitspraak doen door het hof meer dan twee jaren verstreken zijn, zodat de beslissing betreffende de boete niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Het hof dient in verband daarmee te oordelen of en in welke mate zulks gevolgen dient te hebben voor de hoogte van de boete.
      6.8 Gelijk vaststaat heeft aankondiging van de boete plaatsgevonden bij brief van 14 augustus 2002, waarop de gemachtigde van belanghebbende heeft gereageerd bij brief van 30 augustus 2002. Bij brief van 20 november 2002 is aan belanghebbende het definitieve besluit van de inspecteur tot het opleggen van de onderhavige boete meegedeeld. Tegelijk met de naheffingsaanslag van 30 december 2002 is vervolgens de boete opgelegd. Op het bezwaarschrift van 22 januari 2003 heeft de inspecteur met dagtekening 9 oktober 2003 uitspraak gedaan, waarna belanghebbende op 19 november 2003 in beroep is gekomen. De inspecteur heeft op 14 januari 2004 het verweerschrift ingediend. Aldus hebben partijen voldoende voortvarend geprocedeerd. De zaak is voor een mondelinge behandeling opgeroepen voor de zitting van 22 augustus 2005, welke behandeling op verzoek van de gemachtigde van belanghebbende is uitgesteld tot 26 september 2005. Aldus zijn omstreeks 19 maanden verstreken nadat de zaak gereed was voor mondelinge behandeling zonder dat zulks aan partijen te wijten was. Gelet op dit tijdsverloop en de mate waarin partijen daarvoor verantwoordelijk kunnen worden gehouden, acht het hof een vermindering van de boete met vijf procentpunten tot 45% van de nageheven belasting op zijn plaats.
      6.9 De boete zal aldus worden bepaald op een bedrag van              € 42.882,--.
      6.10 Het beroep is derhalve in zoverre gegrond.
      6.11 In de vorenomschreven omstandigheden is er aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht, welke kosten het hof op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht bepaalt op €.644,-- en welke kosten dienen te worden gedragen door de Staat der Nederlanden.
    
    
    
      7. De beslissing.
      Het hof
      verklaart het beroep gegrond;
      vernietigt de uitspraak van de inspecteur in zoverre die betreft de boete;
      vermindert de boete tot een boete van € 42.882,--;
      handhaaft de uitspraak in zoverre die betreft de nageheven belasting alsmede de naheffingsaanslag;     
      veroordeelt de inspecteur de kosten aan belanghebbende te vergoeden, die deze heeft moeten maken in verband met de behandeling van het beroep, te bepalen op € 644,-- en
      wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten dient te dragen en
      bepaalt dat het betaalde griffierecht ad € 232,-- door de Staat der Nederlanden aan de belanghebbende wordt vergoed.
    
    
    
    Gedaan op 9 december 2005 door mr. F.J.W. Drion, raadsheer en voorzitter, mr. J. Huiskes en mr. G.M. van der Meer, raadsheren, en op die dag in het openbaar uitgesproken door voornoemde voorzitter in tegenwoordigheid van de griffier mr. K. de Jong-Braaksma en ondertekend door de voorzitter en de griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    
      Op         14 december 2005        afschrift 
      aangetekend verzonden aan beide partijen.