ECLI:NL:RBBRE:2007:BA8407, Rechtbank Breda, 07-06-2007, AWB 06/2296
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2007-06-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Earn-out regeling? Contante waarde mogelijke aanvullende vergoeding bij vervreemding deelneming waarop geen betalingen zijn te verwachten, terecht als verlies genomen.
      
      Houdstermaatschappij draagt deelneming (belang van 35%) over. Deel koopsom wordt schuldig gebleven in de vorm van een achtergestelde lening. Daarnaast is koper bij aflossing, onder bepaalde omstandigheden, een extra vergoeding verschuldigd. Belanghebbende verantwoordde zowel de boekwinst op de aandelen als de contante waarde van deze extra vergoeding in haar aangifte vennootschapsbelasting over 1999 onder de deelnemingsvrijstelling. In 2001 was nog geen extra vergoeding ontvangen en kwam vast te staan dat ter zake van de extra vergoeding geen betalingen meer mochten worden verwacht. Belanghebbende bracht daarop de contante waarde van hetgeen ter zake van de extra vergoeding was opgevoerd ten laste van haar fiscaal resultaat. Inspecteur acht de extra vergoeding onderdeel van de leningvoorwaarden en weigert aftrek, mede onder verwijzing naar HR 14 oktober 2005, nr. 41 275 (BNB 2006/7). Belanghebbende meent dat sprake is van een earn out-regeling, welke op één lijn kan worden gesteld met die welke ten grondslag ligt aan HR 3 maart 1993, nr. 28 598 (BNB 1993/180). Rechtbank beslist, mede op basis van de marktconforme leningvoorwaarden, dat de potentiële extra vergoeding niet als samenhangend met de lening kan worden gezien maar dient te worden aangemerkt als de contante waarde van het aandeel in potentiële overwinst. Nu van toekomstige uitkeringen ter zake geen sprake meer zal zijn kan de afboeking, mede in het licht van BNB 1993/180, ten laste van het fiscaal resultaat worden gebracht. Hetgeen in BNB 2006/7 is beslist brengt daarin geen verandering.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 06/2296
    
    
    Uitspraakdatum: 7 juni 2007
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    [belanghebbende] B.V., gevestigd te [woonplaats], eiseres,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.
    
    Eiseres en verweerder worden hierna aangeduid als respectievelijk belanghebbende en inspecteur. 
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2001 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 10.602.
    
    1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak de aanslag gehandhaafd. 
    
    1.3. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 1 mei 2006, ontvangen bij de rechtbank op 2 mei 2006, beroep ingesteld. De griffier heeft daarbij van belanghebbende een griffierecht geheven van € 281.
    
    1.4. De inspecteur heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.  
    
    1.5. Belanghebbende heeft gerepliceerd, waarop de inspecteur heeft gedupliceerd. 
    
    1.6. Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur.
    
    1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 april 2007 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, alsmede de inspecteur.
    
    1.8. De inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan belanghebbende.
    
    
    2.	Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    2.1. Belanghebbende fungeert als houdstermaatschappij. Op 1 januari 1998 hield zij onder meer 280 aandelen, vertegenwoordigend een belang van 35%, in Beleggingsmaatschappij [BV]. Bij notariële akte van 29 juni 1998 droeg zij dit belang over aan de niet-gelieerde vennootschap [BV] voor een bedrag van    fl. 14.000.000, ofwel fl. 50.000 per aandeel. 
    
    2.2. Van de koopsom bleef [BV] fl. 3.500.000 schuldig in de vorm van een achtergestelde lening. Daarnaast kreeg belanghebbende onder bepaalde voorwaarden recht op een aandeel in door [BV], respectievelijk [BV], in de toekomst eventueel te behalen resultaten. De in 2.1 genoemde notariële akte vermeldt ter zake het volgende:
    
    
      “7. Meerwaardeclausule
      Ingeval [BV] een of meer aandelen in de vennootschap vervreemdt, daaronder mede begrepen de verwatering van haar aandelenbezit door uitgifte van aandelen aan derden, verkoopt, levert of daarop een optie verleent, dan wel ingeval een derde (dat wil zeggen een ander dan de huidige uiteindelijk aandeelhouder) direct of indirect één of meerdere aandelen in [BV]  verkrijgt, vóór een juli tweeduizend drie en op dat moment de hierna onder 8 te constateren geldlening nog niet is afgelost, komt aan [belanghebbende] B.V. ter gelegenheid van die vervreemding per aandeel toe zeventien vijf/tiende procent (17,5%) van het verschil tussen de opbrengst en vijftigduizend gulden (f. 50.000,00) per aandeel als toebetaling op de koopsom verkregen door verkoper. Een negatief verschil leidt niet tot enige betaling aan [BV] uit hoofde van deze bepaling.
      Tot de vervreemdingsprijs wordt mede gerekend:
      1.	   alle voordelen, onder welke naam of in welke vorm dan ook, welke verkoper in het kader van de vervreemding voor zich of zijn aandeelhouder(s) of andere gelieerde partijen mocht bedingen;
      2.	   alle dividendbetalingen vanaf de datum van ondertekening van deze akte tot de vervreemding, in welke vorm of onder welke naam dan ook.
    
    
    
      8. Omzetting pro resto koopsom
      Partijen verklaren wegens de aan verkoper toekomende vordering van de pro resto koopsom groot drie miljoen vijfhonderdduizend gulden (f. 3.500.000,--) op de koper als volgt te zijn overeengekomen:
      (…)
      c.   Aflossing
      De schuldenaar is niet bevoegd om deze geldlening algeheel af te lossen voor één juli tweeduizend één.
      (…)
      k.   Extra vergoeding bij aflossing
      Indien de hoofdsom geheel wordt afgelost anders dan bij vervreemding aandelen als bedoeld onder 7, dan is schuldenaar aan schuldeiser een extra vergoeding verschuldigd. De vergoeding bedraagt: zeventien vijf/tiende procent (17,5%) van het gemiddelde geconsolideerde bedrijfsresultaat voor betaling van rente en belastingen exclusief buitengewone baten en lasten (“PBIT”) van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ [BV] gevestigd te [woonplaats] en haar dochtermaatschappijen, vermenigvuldigd met de factor vier vijf/tiende (4,5) verminderd met veertig miljoen gulden (f. 40.000.000,--); (17,5 % x gemiddelde “PBIT” x factor 4,5 – f. 40.000.000,--). Onder het gemiddelde geconsolideerde bedrijfsresultaat wordt verstaan het gemiddelde bedrijfsresultaat van het lopende boekjaar van de hiervoor genoemde vennootschappen ten tijde van de aflossing en het daarvoor gelegen boekjaar.
      (…)”
    
    
    2.3. Belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting 1999 de bij de verkoop van de aandelen [BV] verkregen opbrengst, ad fl. 14.000.000, minus de fiscale boekwaarde van de aandelen, onder de deelnemingsvrijstelling verantwoord. Dit is gedaan als correctie op de aangifte voor het jaar 1998, nu die correctie niet meer in de aangifte voor het jaar 1998 mogelijk was. Daarnaast voerde belanghebbende een bedrag op groot fl. 1.215.000 als vordering, vertegenwoordigende de contante waarde van hetgeen mogelijkerwijs nog van     [BV] als aanvullende betaling krachtens voornoemde contractsbepalingen zou worden verkregen. Ook dit bedrag is om dezelfde reden in de aangifte vennootschapsbelasting 1999 onder de deelnemingsvrijstelling verantwoord. 
    
    2.4. Ter zake van de vordering zijn geen aanvullende betalingen gedaan. Vast staat ook dat geen aanvullende betalingen zullen volgen. In verband daarmee heeft belanghebbende in haar aangifte voor de vennootschapsbelasting over 2001 het bedrag van fl. 1.215.000           (€ 551.343) volledig ten laste van het resultaat gebracht. De inspecteur heeft deze aftrek niet geaccepteerd.
    
    2.5. Op dezelfde dag als de transactie tussen belanghebbende en [BV] heeft een vergelijkbare transactie plaatsgevonden tussen [BV] en [BV], waarbij een belang van 15% in [BV], tegen dezelfde voorwaarden als die welke zijn overeengekomen in de relatie tussen belanghebbende en [BV], is overgedragen. Ten aanzien van [BV] was de belastingdienst kantoor [woonplaats], competent. Afboeking ten laste van het fiscaal resultaat van een bedrag evenredig aan hetgeen belanghebbende heeft opgevoerd is door de voor [BV] bevoegde inspecteur wel geaccepteerd. 
    
    
    3.	Geschil
    
    3.1. In geschil is primair hoe de regeling neergelegd in het koopcontract als verwoord onder 2.2 fiscaal is te duiden. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de bepalingen neergelegd onder 7 (“Meerwaardeclausule”), respectievelijk 8 (“Omzetting pro resto koopsom”) separaat van elkaar moeten worden bezien en dat het bepaalde onder 8k moet worden aangemerkt als een zogenaamde “earn out regeling”. Het ter zake op de balans opgevoerde bedrag kan dan in het jaar 2001, krachtens goed koopmansgebruik, ten laste van het fiscaal resultaat worden gebracht. Belanghebbende stelt in dit verband dat de onderhavige situatie op één lijn moet worden gesteld met die welke ten grondslag ligt aan het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 1993, nr. 28 598 (BNB 1993/180). De inspecteur is evenwel het standpunt toegedaan dat de bepalingen onder 7 en 8k in onderlinge samenhang dienen te worden bezien en als zodanig onderdeel uitmaken van de voorwaarden die zijn verbonden aan de door belanghebbende verstrekte achtergestelde lening, zodat er voor afzonderlijke activering -en afboeking ten laste van het fiscaal resultaat- geen ruimte is. In dit verband acht hij een duidelijke parallel aanwezig met hetgeen de Hoge Raad besliste in zijn arrest van 14 oktober 2005, nr. 41 275 (BNB 2006/7).
    
    3.2. Subsidiair beroept belanghebbende zich op het gelijkheidsbeginsel, nu door de belastingdienst kantoor [woonplaats], in een identieke situatie, [BV] betreffende, wel afboeking ten laste van het fiscaal resultaat is geaccepteerd. Er moet dan rekening worden gehouden met een afboeking van € 405.748, een evenredig deel van de bij [BV] toegestane afboeking. De inspecteur is evenwel van mening dat in de gegeven situatie geen afstemmingsplicht bestond voor de beide, bij de transacties met [BV] betrokken vennootschappen, competente inspecteurs en dat in zoverre van schending van het gelijkheidsbeginsel, op grond van het arrest van de Hoge Raad van 16 december 1998 (BNB 1999/165) geen sprake kan zijn.
    
    3.3. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Ter zitting hebben zij hieraan het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd: 
    
    
      Belanghebbende
      We waren voornemens de aandelen [BV] te verkopen aan een derde. De heer [de heer], directeur/aandeelhouder in [BV] wist ons er van te overtuigen de aandelen in [BV] aan [BV] te verkopen. De totale prijs, van fl. 40.000.000, was redelijk, maar verkoop aan een andere derde had waarschijnlijk meer opgeleverd. Er bestaat geen verband tussen de lening en de werkelijke waarde van de onderneming. De deal was ook niet risicovol. Het bedrijf liep uitstekend en we hadden goede toekomstverwachtingen. Vandaar dat we gekozen hebben voor de overeengekomen formule, die uit twee elementen bestond: we wilden meeprofiteren van de eventuele winst bij doorverkoop van de aandelen op korte termijn (bepaling 7 van het contract) en we wilden, via de meerwaardeclausule als neergelegd in 8k van het contract, delen in de toekomstige resultaten van de onderneming. Dat is enorm tegengevallen en uiteindelijk hebben we de onderneming weer teruggekocht. De koopsom betrof een enorm bedrag. Ondanks het feit dat de vennootschap erg winstgevend was, wilde de bank niet volledig financieren. Er is, voor de verkoop, één andere potentiële koper geweest. De due dilligence duurde erg lang en wij hebben de mogelijke verkoop zelf afgeblazen.  
    
    
    
      De inspecteur
      Niet alleen het overeengekomen rentepercentage is van belang. De courantheid en het solvabiliteitsrisico zijn in het onderhavige geval belangrijker. Men probeerde de aandelen [BV] al gedurende een jaar te verkopen, maar dat lukte niet. De bank wilde niet voor niets een onderpand en achterstelling van de lening. 
    
    
    3.4. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en, primair, tot vermindering van de aanslag vennootschapsbelasting 2001 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van nihil en vaststelling van het te verrekenen verlies 2001 op € 503.918, en, subsidiair tot vermindering van de aanslag vennootschapsbelasting 2001 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van nihil en vaststelling van het te verrekenen verlies 2001 op € 358.323. De inspecteur concludeert primair en subsidiair tot ongegrondverklaring van het beroep, meer subsidiair tot gedeeltelijke gegrondverklaring en een contante waarde van de toekomstige betalingen van  € 275.000 resulterend in een belastbaar bedrag van € 227.575 en, indien belanghebbende op het stuk van het gelijkheidsbeginsel in het gelijk worden gesteld, nog meer subsidiair tot gegrondverklaring van het beroep.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    4.1. De rechtbank is van oordeel dat de hiervoor onder 2.2 aangehaalde contractsbepalingen 7 en 8k weliswaar beide verwijzen naar het deel van de koopsom dat is schuldig gebleven en is omgezet in een achtergestelde lening, in die zin dat beide bepalingen gevolgen verbinden aan gebeurtenissen die zich afspelen op het moment dat de lening nog niet is afgelost, maar verbindt daaraan, anders dan de inspecteur doet, niet de gevolgtrekking dat beide bepalingen dienen te worden gezien als onderdeel van de leningsvoorwaarden. Naar het oordeel van de rechtbank is voor het overige sprake van een tweetal los van elkaar staande bepalingen.
    
    4.2. De rechtbank hecht voorts geloof aan hetgeen door belanghebbende schriftelijk is aangevoerd en ter zitting is verduidelijkt, dat deze bepalingen niet zozeer waren bedoeld als compensatie voor een veronderstelde dubieuze kredietwaardigheid van de koper maar eerder om te kunnen delen in de toekomstige resultaten van een op het moment van verkoop winstgevende en veelbelovende onderneming.
    
    4.3. De inspecteur heeft gesteld dat de aandelen [BV] niet zijn verkocht voor een koopsom van fl. 14.000.000, waarvan een deel groot fl. 3.500.000 is schuldig gebleven, maar voor een bedrag van fl. 10.500.000 plus een onzeker bedrag, de contante waarde van de achtergestelde vordering ad fl. 3.500.000, in de toekomst. Hij stelt voorts dat de waarde van de vordering op het moment van de verkoop ver beneden de nominale waarde lag. Daaraan dragen in zijn visie bij: de matige rente, de incourantheid en het zeer aanzienlijke solvabiliteitsrisico. 
    
    4.4. Anders dan zijn eigen ervaring bij dit soort transacties en een van de FIOD afkomstig overzicht van rentepercentages, draagt hij evenwel niets aan dat deze in 4.3, laatste volzin, vermelde stelling kan ondersteunen. Belanghebbende heeft een door een registeraccountant vervaardigde onderbouwing voor het opgevoerde bedrag ad € 551.343 overgelegd, waaruit blijkt dat de resultaten van [BV] ten tijde van de verkoop, alsmede de vooruitzichten voor de twee jaren daarna, positief waren en zich positief ontwikkelden. Voorts heeft belanghebbende een van een financieel adviesbureau afkomstig stuk geproduceerd waaruit kan worden afgeleid dat de ter zake van de achtergestelde lening destijds overeengekomen rente marktconform was. Ook het niveau van de rente op de bij [bank] N.V. opgenomen lening –1.2 % boven Airbor-, of Euribortarief– wijkt niet af van hetgeen onder de gegeven marktomstandigheden gebruikelijk was. Uit een en ander leidt de rechtbank af dat niet aannemelijk is geworden dat de contante waarde van de achtergestelde lening ten tijde van de verkooptransactie lager lag dan het nominale bedrag van de lening.
    
    4.5. Nu het door belanghebbende naast de verkoopopbrengst opgevoerde bedrag niet kan worden gezien als een correctie op de lening, kan de rechtbank dit bedrag niet anders zien dan een bedrag als is bedoeld in onderdeel 8k van het verkoopcontract, te weten: als de contante waarde van een aandeel in potentiële overwinst, in ieder geval tot 1 juli 2001, het tijdstip waarop voor het eerst algehele aflossing van de lening mogelijk is. Deze gevolgtrekking vindt steun in de als bijlage 5e bij het verweerschrift gevoegde versie van het koop- en leveringscontract ter zake van de aandelen, waar in onderdeel 8k aanvankelijk wordt gesproken van: "als toebetaling van de koopsom", alsmede in de samenhang tussen dit onderdeel en de overeenkomstige bepaling in het tussen [BV] en [BV] gesloten koop- en leveringscontract, zulks mede in aanmerking genomen de geloofwaardige verklaring door belanghebbende van de door de notaris in beide contracten opgenomen onjuiste percentages.  Alsdan is sprake van een recht op toekomstige uitkeringen dat bij de verkoop van de deelneming in [BV] is verkregen, waarvan inmiddels vaststaat dat van dergelijke toekomstige uitkeringen geen sprake meer zal zijn, en waarvan de Hoge Raad, in zijn arrest van 3 maart 1993, nr. 28 598 (BNB 1993/180), in zijn algemeenheid heeft geoordeeld dat waardeveranderingen daarin tot winst of verlies kunnen leiden. Het gelijk is in zoverre aan belanghebbende.
    
    
      4.6. Hetgeen door de Hoge Raad is beslist in zijn arrest van 14 oktober 2005, nr. 41 275 (BNB 2006/7) brengt hierin, anders dan de inspecteur meent, geen verandering. Weliswaar 
      kan het bepaalde in onderdeel 7 van het verkoopcontract in die zin worden opgevat dat ook in het onderhavige geval de verkoper, gedurende een zekere periode, een belang houdt in de door hem verkochte onderneming en een ter zake ontvangen nabetaling dan onder de deelnemingsvrijstelling dient te worden gebracht, maar in casu is naar het oordeel van de rechtbank van een zodanig belang als in het genoemde arrest is bedoeld geen sprake.  
    
    
    4.7. Gelet op het vorenoverwogene dient het primaire beroep gegrond te worden verklaard en kan de rechtbank zich van een oordeel omtrent hetgeen belanghebbende subsidiair heeft aangevoerd onthouden.
    
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.127 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een conclusie van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). 
    
    
    6.	Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      -	vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van nihil;
      -	stelt het te verrekenen verlies voor het jaar 2001 vast op € 503.918;
      -	veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van  € 1.127, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende moet vergoeden;
      -	gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 281 aan deze vergoedt.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 7  juni 2007 door mr. D. Hund, voorzitter, mr. A.J. Kromhout en mr. C.A.F.M. Stassen, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. I. van Wijk, griffier.
    
    
    
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      	d. de gronden van het hoger beroep.