ECLI:NL:GHAMS:2010:BM0865, Gerechtshof Amsterdam, 25-03-2010, 08/01310
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Het Hof wijst het verzoek van belanghebbende om als ondernemer in de zin van artikel 7 van de wet op de omzetbelasting 1968 te worden aangemerkt af omdat niet is gebleken dat belanghebbende roerende en/of onroerende zaken ter beschikking heeft gesteld aan de commanditaire vennootschap. Zij verricht geen economische activiteiten.
        Het beroep van belanghebbende op het gelijkheidsbeginsel wordt afgewezen. Het afwijkende besluit van de inspecteur is niet terug te voeren op begunstigend beleid of oogmerk van begunstiging. De reden van de afwijking ligt in het feit dat de inspecteur de stelling van die belanghebbende in het bezwaarschrift ten onrechte en zonder nader onderzoek is gevolgd.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      kenmerk P08/01310 BK
      25 maart 2010
    
    
    uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    [A] B.V. te Rhenen, belanghebbende,
    
    tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 07/5740 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen 
    
    belanghebbende
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor Amersfoort,
      de inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Belanghebbende heeft de inspecteur verzocht om tezamen met [A] voor de heffing van omzetbelasting als één ondernemer te worden aangemerkt op de voet van artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). De inspecteur heeft dit verzoek afgewezen bij beschikking van 6 februari 2004.
    
    1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak gedagtekend 6 juli 2007 het bezwaar afgewezen.
    
    1.3. Het tegen deze uitspraak op bezwaar ingestelde beroep is bij uitspraak van 7 december 2007 niet-ontvankelijk verklaard. Na gegrondverklaring van het tegen deze beslissing aangetekende verzet heeft de rechtbank bij uitspraak van 7 november 2008 het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard. 
    
    1.4. Het door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 16 december 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 maart 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    2. Feiten
    
    Het Hof neemt hier over hetgeen de rechtbank onder “Tussen partijen vaststaande feiten” heeft opgenomen:
    
    
    “2.1. Eiseres (Hof: belanghebbende) is bij akte van 21 augustus 1975 opgericht. Bij statutenwijziging van 5 maart 2003 is [A] 100% eigenaar geworden van de aandelen en is het statutaire doel van eiseres gewijzigd. [A] is tevens directeur van eiseres. De bedrijfsomschrijving van eiseres luidt als volgt: de uitoefening van het beroep van belastingadviseur overeenkomstig de beroepsregels van de Nederlandse Federatie van Belastingadviseurs. De echtgenote van [A], [A-B], is eveneens werkzaam bij eiseres. 
    
    2.2. Eiseres is tezamen met de besloten vennootschap [Y&Z Management- en Taxconsultants b.v.] (hierna: [Y&Z]), gevestigd te [X] en de besloten vennootschap [W b.v.] te [V], beherend vennoot van de commanditaire vennootschap Belastingadviesbureau voor [U C.V]. te [T] (hierna: CV). Als commanditaire vennoot in de CV treedt op de besloten vennootschap B.V. Accountants-Administratieconsulenten- en Belastingadviesbureau [S]. te [T].
    
    2.3. Tot de stukken van het geding behoort een CV akte, opgemaakt op 31 december 2004. Artikel 8 van deze akte bepaalt als volgt:
    
    
      “(…) 
      Winstverdeling
      Artikel 8
      	1. 	Ten laste van het in het desbetreffende boekjaar behaalde resultaat wordt allereerst aan ieder van de vennoten uitgekeerd de rentevergoeding over zijn kapitaal, conform het bepaalde in artikel 4 lid 3 en 5. 
      Is een vennoot aan de vennootschap rentevergoeding verschuldigd, dan wordt deze ten laste van het winstdeel van de vennoot gebracht, dan wel aan zijn aandeel in het verlies toegevoegd.
      2. Vervolgens verkrijgt ieder van de vennoten ten laste van het in het desbetreffende boekjaar behaalde resultaat een vaste vergoeding ad € 18.000 voor persoonlijke beroepsuitgaven zoals die voor reizen en vervoer (afschrijvingen van auto’s inbegrepen), werkkamer (inrichting en afschrijvingen inbegrepen), telefoon thuis, contributies, persoonlijke beroepsoriëntatie en representatie.
      3. De winst, die na toepassing van het in de leden 1 en 2 bepaalde resteert, wordt genoten als volgt: 
      - 	de beherend vennoot 1: 7/24 gedeelte;
      -	de beherend vennoot 2: 7/24 gedeelte;
      -	de beherend vennoot 3: 8/24 gedeelte;
      -	de commanditaire vennoot: 2/24 gedeelte.
      Een eventueel geleden verlies zal door de vennoten overeenkomstig ieders aandeel in de winst worden gedragen. 
      4. (…)”
    
    
    2.4. Eiseres heeft verzocht om tezamen met [A] een fiscale eenheid te vormen voor de heffing van omzetbelasting als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). Verweerder (Hof: de inspecteur) heeft dit verzoek afgewezen omdat, samengevat, eiseres niet kwalificeert als ondernemer voor de omzetbelasting.”
    
    
    
    
    3. Het oordeel van de rechtbank
    
    De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard waarbij zij het volgende heeft overwogen:
    
    “4.1. Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Zesde richtlijn, door Nederland omgezet in artikel 7 van de Wet OB, wordt als belastingplichtige beschouwd ieder die zelfstandig economische activiteiten verricht. Ten aanzien van de vraag of eiseres met het doorbelasten van kosten voor, onder andere, het ter beschikking stellen van zaken zoals een auto en een telefoon een economische activiteit heeft verricht, overweegt de rechtbank als volgt. Een activiteit die buiten de werkingssfeer van de omzetbelasting valt, kan niet binnen de werkingssfeer worden gebracht door de enkele berekening van een vergoeding. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft in het arrest inzake EDM, arrest van 29 april 2004, C-77/01, geoordeeld dat alleen betalingen die de tegenprestatie vormen voor een handeling of een economische activiteit binnen de werkingssfeer van de omzetbelasting vallen en dat werkzaamheden die door de deelnemers aan een consortium worden verricht overeenkomstig de bepalingen van een consortiumovereenkomst en die overeenstemmen met het in die overeenkomst aan elk van hen toebedeelde aandeel, geen levering van goederen of diensten “onder bezwarende titel” vormen, en dus evenmin een belastbare handeling. Nu vaststaat dat de doorbelasting van de kosten door eiseres heeft plaatsgevonden overeenkomstig hetgeen daarover in artikel 8, tweede lid, van de CV akte is bepaald en in overeenstemming met het daarin haar toebedeelde aandeel, kunnen de door eiseres verrichte handelingen niet worden aangemerkt als leveringen van goederen of diensten “onder bezwarende titel”. De doorbelasting van kosten leidt volgens de Zesde richtlijn en de Wet OB niet tot ondernemerschap voor de heffing van omzetbelasting. Toepassing van het Besluit van 22 januari 2004, nr. CPP2003/602M leidt niet tot een ander oordeel.
    
    4.2. Gelet op hetgeen onder 4.1. is overwogen, heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij diensten in het economische verkeer heeft verricht, zodat zij niet als ondernemer kwalificeert en zij geen deel kan uitmaken van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. 
    
    4.3. Eiseres heeft voorts een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel, omdat [Y&Z] wel als ondernemer voor de omzetbelasting is aangemerkt. Dit beroep faalt, omdat uit het verzoek van [Y&Z] niet kan worden afgeleid dat de activiteiten van laatstgenoemde gelijk zijn aan die van eiseres. Verweerder heeft ter zitting onweersproken gesteld dat indien de activiteiten wel gelijk zijn, het besluit ten aanzien van [Y&Z] op verkeerde gronden is genomen.
    
    4.4. Op de stelling van eiseres ter zitting dat zij, indien het gelijk aan verweerder is, ter zake van het ter beschikking stellen van zaken aan de CV ten onrechte omzetbelasting heeft voldaan, stelt de rechtbank dat eiseres deze omzetbelasting op grond van artikel 37 van de Wet OB verschuldigd is geworden, nu zij die omzetbelasting ook op de door haar uitgereikte facturen heeft vermeld. Dat zij deze facturen niet in het kader van een door haar verrichte economische activiteit heeft uitgereikt, doet hier niet aan af. 
    
    4.5. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.”
    
     
    4. Geschil in hoger beroep
    
    In geschil is of belanghebbende als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet moet  worden aangemerkt, zodat zij deel kan uitmaken van een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet. Indien belanghebbende niet als ondernemer kwalificeert, is subsidiair in geschil of zij op basis van het gelijkheidsbeginsel toch tezamen met [A] als fiscale eenheid voor de heffing van omzetbelasting moet worden aangemerkt. 
    
    
    5. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. Voor het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting.
    
    
    6. Beoordeling van het geschil
    
    6.1. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij als ondernemer dient te worden aangemerkt, nu zij een tweetal aan haar toebehorende auto’s en een werkkamer (mede) aanwendt ten behoeve van de commanditaire vennootschap Belastingadviesbureau voor [U C.V.] te [T] (hierna: de CV) en zij (ondermeer) hiervoor jaarlijks een vaste vergoeding ontvangt. Dit standpunt dient te worden verworpen, reeds omdat belanghebbende tegenover de betwisting door de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van terbeschikkingstelling van voormelde roerende en onroerende zaken aan de CV. Het Hof stelt in dit verband vast dat in de vennootschapsovereenkomst niet is voorzien in de inbreng van activa door belanghebbende. Evenmin is een huurovereenkomst gesloten, danwel enige andere overeenkomst waaruit zou volgen dat van terbeschikkingstelling sprake is. De enkele omstandigheid dat de vennoten in de CV jaarlijks een vaste vergoeding wordt toegekend voor kosten van persoonlijke beroepsuitgaven, waaronder die voor reizen en vervoer en het gebruik van een werkkamer, is daartoe niet voldoende. Van het exploiteren van een vermogensbestanddeel om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen is onder deze omstandigheden geen sprake, zodat belanghebbende niet als ondernemer kan worden aangemerkt. 
    
    6.2. Het door belanghebbende aangehaalde Besluit van 22 januari 2004, CPP2003/602M, en het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 27 januari 2000, C-23/98 (Heerma) leiden niet tot een ander oordeel, nu zowel in het besluit als in het arrest wordt uitgegaan van een situatie waarin wél sprake is van terbeschikkingstelling van zaken en/of rechten. 
    
    6.3. Nu belanghebbende geen economische activiteiten verricht kwalificeert zij niet als ondernemer in de zin van de Wet, zodat zij geen deel uit kan maken van een fiscale eenheid.
    
    6.4. De stelling van belanghebbende dat zij op basis van het gelijkheidsbeginsel desondanks tezamen met [A] als fiscale eenheid moet worden aangemerkt, dient eveneens te worden verworpen. Uit de stukken van het geding blijkt weliswaar dat de besloten vennootschap [Y&Z Management- en Taxconsultants B.V. (hierna: [Y&Z]), na een bezwaarprocedure wél tezamen met haar directeur-grootaandeelhouder als fiscale eenheid is aangemerkt, doch dit besluit van de inspecteur is niet terug te voeren op begunstigend beleid, noch op het oogmerk van begunstiging. De inspecteur heeft ter zitting gesteld dat de afwijkende behandeling van [Y&Z] voortvloeit uit de omstandigheid dat [Y&Z] in haar bezwaarschrift heeft gesteld dat zij zaken en/of rechten tegen vergoeding ter beschikking stelde aan de CV. Uitgaande van de juistheid van die stelling heeft de inspecteur [Y&Z] en haar directeur grootaandeelhouder als fiscale eenheid aangemerkt. De enkele omstandigheid dat de inspecteur dienaangaande geen nader onderzoek heeft ingesteld heeft niet tot gevolg dat belanghebbende aanspraak kan maken op toepassing van het gelijkheidsbeginsel.
    
    Slotsom
    
    6.5. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. 
    
    
    7. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    8. Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    Aldus gedaan door mrs. E.M. Vrouwenvelder, voorzitter, B.A. van Brummelen en D.B. Bijl leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. Bosch als griffier. De beslissing is op 25 maart 2010 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.