ECLI:NL:RBHAA:2008:BH1079, Rechtbank Haarlem, 23-12-2008, 05/800
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2008-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Bosal. Aftrek kosten welke verband houden met deelnemingen welke middelijk dienstbaar waren aan het direct of indirect behalen van buiten de Europese Unie belastbare winst  door deze deelnemingen.

RECHTBANK HAARLEM 
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 05/800
    
    
    Uitspraakdatum: 23 december 2008
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    X B.V., gevestigd te Z, eiseres,
     
    en 
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/P, verweerder.
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 1999 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van NLG 4.751.192. In hetzelfde geschrift is – impliciet – een beschikking afgegeven tot vaststelling van het verlies naar een bedrag van nihil.
    
    1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 31 januari 2005 de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van nihil en het verrekend verlies over het boekjaar vastgesteld op NLG 37.979.609. 
    
    1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 9 maart 2005, door de rechtbank op dezelfde dag ontvangen, beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 november 2008. Namens eiseres is verschenen A, bijgestaan door B. Namens verweerder zijn verschenen C en D. Ter zitting heeft gemachtigde van eiseres een pleitnota voorgedragen en exemplaren overgelegd aan de rechtbank en verweerder. Gemachtigde heeft tevens kopieën van in de pleitnota aangehaalde literatuur overgelegd aan de rechtbank en verweerder. 
    
    
    2.	Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Eiseres vormde in het onderhavige jaar met E B.V. een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: wet Vpb). Belanghebbende fungeerde in 1999 als houdstermaatschappij van de volgende deelnemingen:
    
    
      -	Een belang van 99,9% in F S.A. gevestigd te Luxemburg.
      -	Een belang van 6,37% in G S.A. gevestigd te Spanje.
      -	Een belang van 100% in H S.L. gevestigd te Spanje.
      -	Een belang van 21% in J N.V. gevestigd te Nederland.
      -	Een belang van 20% in K S.A. gevestigd te Argentinië.
    
    
    2.2. Voorts heeft H S.L. een belang van 69,33% in G S.A.
    
    2.3. Eiseres heeft in 1999 kosten gemaakt welke verband hielden met haar deelnemingen en welke middelijk dienstbaar waren aan het direct of indirect behalen van buiten de Europese Gemeenschap (EG) belastbare winst door deze deelnemingen. Deze kosten kunnen als volgt gespecificeerd worden:
    
    
      			NLG		€
      -	F S.A.		5.176		2.349
      -	G S.A.		1.700		771
      -	H S.L.		9.524		4.322
      -	J N.V.		22.606.219		10.258.255
      -	K S.A.	   	1.755.148	     	796.451
      			24.377.767		11.062.148
    
    
    
    2.4. In de hiervoor genoemde kosten zijn geen valutaresultaten begrepen.
    
    2.5. Verweerder heeft de onder 2.3. genoemde kosten op grond van artikel 13, eerste lid Wet Vpb niet in aftrek toegelaten.
    
    
    3.	Geschil
    
    3.1. In geschil is of de onder 2.3. genoemde kosten in aftrek kunnen komen. Eiseres beroept zich hierbij op artikel 56 EG, alsmede artikel 4, tweede lid, van de Richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten (PB L 225, blz. 6, hierna: ‘moeder-dochterrichtlijn’).
    
    3.2. Eiseres concludeert tot een verlies van (NLG 37.979.609 + NLG 24.377.767) NLG 62.357.376. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Eiseres stelt dat de aftrekbeperking van de kosten welke verband houden met de buiten de EG en Europees Economische Ruimte (EER) belastbare winst, in strijd is met het EG-verdrag, in het bijzonder artikel 56 EG. De rechtbank overweegt als volgt. In zijn arrest van 8 februari 2008 (nr. 43.083, BNB 2008/135) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in een met de onderhavige casus vergelijkbaar geval geen sprake is van een beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer. Het nadeel dat eiseres als gevolg van de aftrekbeperking ondervindt, is niet afhankelijk van de plaats van vestiging van de dochtermaatschappij. Het ondervonden nadeel is even groot wanneer buiten de EG of EER belastbare winst wordt behaald door middel van een dochtermaatschappij gevestigd in Nederland, buiten Nederland, doch binnen de EG of EER, dan wel buiten de EG en EER. Deze grief van eiseres faalt derhalve.
    
    4.2. Eiseres heeft voorts gesteld dat Nederland onbevoegdelijk voorwaarden stelt voor het in aftrek kunnen brengen van deelnemingskosten. Nederland laat de mogelijkheid van aftrek afhankelijk zijn van het antwoord op de vraag of de deelnemingen binnen de EG of EER winst behalen. Eiseres stelt dat deze voorwaarde niet in de moeder-dochterrichtlijn is opgenomen en dat Nederland door het stellen van voorwaarden aan de aftrekmogelijkheid niet binnen de door deze richtlijn gegeven bevoegdheidskaders is gebleven.
    
    4.3. Artikel 4, tweede lid, van de moeder-dochterrichtlijn geeft de lidstaten de bevoegdheid te bepalen dat lasten die betrekking hebben op deelnemingen niet aftrekbaar zijn van de belastbare winst van de moedermaatschappij. Van deze mogelijkheid kan evenwel slechts gebruik worden gemaakt met in achtneming van de fundamentele verdragsbepalingen, zoals artikel 56 EG. In het licht van een dergelijke bepaling moet dus ook worden onderzocht of een lidstaat de aftrekbaarheid van deelnemingskosten krachtens de moeder-dochterrichtlijn ook slechts gedeeltelijk mag toestaan (vergelijk HvJ EG, 18 september 2003, C-168/01, punt 25 en 26, gepubliceerd in BNB 2003/344). Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat ook het slechts gedeeltelijk toestaan van aftrek mogelijk is, mits dit in overeenstemming is met de fundamentele verdragsbepaling, zoals artikel 56 EG. De moeder-dochterrichtlijn kan derhalve niet leiden tot een grotere aftrekmogelijkheid dan die geboden wordt door, in dit geval, artikel 56 EG. 
    
    4.4. Ook de stelling dat de moeder-dochterrichtlijn geen mogelijkheid laat om ‘door te kijken’ naar deelnemingen die worden gehouden door de deelnemingen van eiseres, kan niet slagen. Uit jurisprudentie leidt de rechtbank af dat bij de beoordeling of bepaalde verdragsvrijheden zijn geschonden tevens in de beoordeling betrokken wordt de plaats van vestiging van de indirecte deelneming (Hoge Raad 8 februari 2008, reeds aangehaald en HvJ EG 23 februari 2006, nr. C-471/04 (Keller Holding GmbH)).
    
    4.5. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    6.	Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 23 december 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. J. Snitker, voorzitter, mr. L.F. Roseval en dr. mr. A.M.J.G. van Amsterdam RA, rechters, in tegenwoordigheid van mr. drs. B.J.E. Lodder, griffier.
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.