ECLI:NL:GHSHE:2009:BL7430, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-11-2009, 08/00478
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-11-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Hof volgt rechtbank: geen herinvesteringsreserve

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
      Tweede meervoudige Belastingkamer
      Kenmerk: 08/00478
    
    
    Uitspraak van de tweede meervoudige Belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    
      X1 B.V., gevestigd te Y,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 4 juni 2008, nummer AWB 07/1149, in het geding tussen
    
    belanghebbende 
    
    en
    
    
      de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst, 
      hierna: de Inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 een aanslag in
      de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 614.741, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 420.554.
    
    
    
      1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard. 
      Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 285.  
    
    
    
      1.3 Tegen deze uitspraak van de Rechtbank heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. 
      Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 433.
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 4 september 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
     
    1.5. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt. 
    
    1.6. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting gesloten en bepaald dat op 18 september 2009 mondeling uitspraak wordt gedaan. Afschriften van het proces-verbaal van die uitspraak zijn op 21 september 2009 aan partijen verzonden.
    
    1.7. Belanghebbende heeft tegen de mondelinge uitspraak beroep in cassatie ingesteld.  
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
    
    2.1. De Rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:
     
    
      2.1. In juli 1995 heeft belanghebbende, als vennootschap in oprichting, (bedoeld is X Beleggingsmaatschappij i.o., Hof) een stuk grond gekocht, gelegen in het uitbreidingsplan "A" in de gemeente B (bedoeld zal zijn BB, Hof). Bij overeenkomst van 10 juli 1995 heeft Aannemings- en Handelsonderneming C B.V. (hierna: C) de onverdeelde helft van de grond van de Beleggingsmaatschappij gekocht. 
      (...)
      De grond is bij notariële akte van juni 1999 aan belanghebbende (bedoeld is de beleggingsmaatschappij, Hof)) en aan C, ieder voor de onverdeelde helft, geleverd. In de periode 1999 tot en met 2003 hebben belanghebbende (De beleggingsmaatschappij, Hof) en C de grond, telkens voor een periode van een jaar, verpacht aan Maatschap D/E. 
    
    
    2.2. In april 2003 hebben belanghebbende en C een gedeelte van de in 2.1 genoemde grond verkocht aan X Beleggingsmaatschappij B.V., ( de Rechtbank bedoelt X Projectontwikkeling BV, Hof) een 100% zustervennootschap van belanghebbende, welke tot 1 januari 2003 deel uitmaakte van dezelfde fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting als belanghebbende. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende bij deze verkoop een boekwinst heeft behaald ter grootte van € 672.865. 
    
    2.2. Het Hof stelt in aanvulling daarop de volgende feiten vast:
    
    X Beleggingsmaatschappij BV (hierna de beleggingsmaatschappij) vormt de beleggingspoot van de groep en is in de commerciële groepsjaarrekening en in de fiscale vermogensopstelling van belanghebbende meegeconsolideerd. Tot de groep waarvan belanghebbende de holding vormt behoren verder een aannemingspoot en een projectontwikkelingspoot. Deze zijn in andere groepsmaatschappijen ondergebracht.
    
    Directeur van de beleggingspoot is de heer X. Hij is de zoon van de oprichter. Behalve de gronden staan op de balans van de beleggingsmaatschappij onder het hoofd materiële vaste activa, de aan de groep verhuurde bedrijfsgebouwen en terreinen.
    
    Blijkens de in onderdeel 2.1 van de uitspraak van de Rechtbank bedoelde koopovereenkomst van juli 1995 zou de beleggingsmaatschappij de aankoopprijs betalen 
    
          (...) "bij de levering, welke geschiedt bij ingebruikname door koper ten behoeve van de bouw van woningen of andere gebouwen doch uiterlijk 1 mei 2003. (...)". 
    
    Ongeveer gelijktijdig verkocht de beleggingsmaatschappij de helft van de gronden door aan C. Blijkens de considerans van de daartoe gesloten overeenkomst hadden beide partijen de bedoeling 
    
    "(...) dat zowel X als C activiteiten zullen ontplooien en werkzaamheden zullen verrichten in het kader van de ontwikkeling van het gebied 'A"; (...)'.
    
    Verder spraken partijen bij die overeenkomst het volgende af:
    
    
      (...) 
      4. Het op de grond van de gekochte grond toegekende bouwvolume komt toe aan X
      5. Het bouwrijp en woonrijp maken zal geschieden door C.
      (...)".
    
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. In geschil is ook in hoger beroep of belanghebbende voor de in onderdeel 2.2.van de Rechtbank genoemde winst een herinvesteringsreserve kan vormen dan wel de ruilarresten kan toepassen. 
    
    Partijen bij dit geschil zijn het er over eens dat in beide gevallen is vereist dat de gronden bij de beleggingsmaatschappij op het moment van vervreemding in april 2003 een bedrijfsmiddel vormden. 
    
    Belanghebbende stelt dat de gronden tot de vervreemding een bedrijfsmiddel vormden. Zij werden vanaf 1995 ter belegging gehouden en pas verkocht in 2003, toen er op kon worden gebouwd. Zodra er bouwactiviteiten konden plaatsvinden werd grond overgeheveld naar de project- en aannemingspoot. Zij hadden daardoor alleen het karakter van voorraad bij de koper, X Projectontwikkeling BV. Tot dat moment hadden ze volgens belanghebbende het karakter van bedrijfsmiddel. De Inspecteur bestrijdt dit. De gronden vormden volgens de Inspecteur voor de fiscale eenheid waartoe de beleggingsmaatschappij behoort onafgebroken voorraad. Belanghebbendes activiteit en werkzaamheden zijn volgens hem onafgebroken in hoofdzaak gericht geweest op de voordelen die door verkoop waren te behalen met het ontwikkelen en bebouwen van de verworven gronden.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het daarvan opgemaakte proces-verbaal.
    
    
      3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur en vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van, negatief, € 252.311. 
      De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
     
    4.1. De Rechtbank heeft de Inspecteur in het gelijk gesteld met de volgende overwegingen.
    
    
             '(...)
      2.4. Indien onroerende zaken worden aangeschaft met de overheersende bedoeling deze bij de eerstkomende geschikte gelegenheid te verkopen, dan kan bij verkoop daarvan geen herinvesteringsreserve worden gevormd ter zake van de daarbij behaalde boekwinst (vergelijk Hoge Raad 1 april 2005, nr. 38 973, BNB 2005/208). 
    
    
    2.5. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat op het moment van aanschaf van de in 2.1 genoemde grond niet de overheersende bedoeling bestond tot verkoop daarvan bij de eerstkomende geschikte gelegenheid. Daarbij acht de rechtbank met name van belang dat in de in 2.1 genoemde overeenkomst van 10 juli 1995, tussen belanghebbende en C, is bepaald dat C de grond bouwrijp en woonrijp zal maken en dat de grond zal worden verkocht. Voorts is in de notariële akte van levering van 10 juli 1995 bepaald, in artikel 7, lid 3, letter b, dat verkopers en koper over en weer te zijner tijd in de zogenaamde fase II van het uitbreidingsgebied "A" een samenwerkingsovereenkomst willen aangaan, waarbij verkopers zullen zorgen voor het overeenkomstig de technische specificaties van de gemeente bouw- en woonrijpmaken van het exploitatiegebied, alsmede in artikel 7, lid 3, letter f, dat verkopers zich bij de realisatie van het plan en de uitgifte van terreinen en/of de verkoop van woningen zullen houden aan de door de gemeente in redelijkheid te stellen eisen samenhangende met het gemeentelijke volkshuisvestingsbeleid. Tot slot is van belang dat de gemachtigde van belanghebbende ter zitting uitdrukkelijk heeft erkend dat op het moment van aankoop van de grond de bedoeling tot verkoop daarvan bestond. 
    
    2.6. Aan het in 2.5 overwogene doet niet af dat ten tijde van de aanschaf van de grond in 1995 de bestemmingswijziging van de grond, waardoor het mogelijk werd om deze bouwrijp te maken en daar woningen op te bouwen, nog niet doorgevoerd was. En evenmin dat de grond in de jaren 1999 tot en met 2003, in afwachting van het kunnen realiseren van de projectontwikkeling van de grond, is verpacht. Langduriger exploitatie van de grond in afwachting van het meest geschikte moment tot verkoop heeft niet tot gevolg dat niet langer de overheersende bedoeling tot verkoop bestaat (vergelijk de aan Hoge Raad 26 april 2000, nr. 35 399, BNB 2000/201 ten grondslag liggende Hofuitspraak). 
    
    2.7. Gelet op het vorenoverwogene, kan belanghebbende in 2003 geen herinvesteringsreserve vormen ter zake van de in 2.2 genoemde boekwinst. Het beroep is dan ook ongegrond verklaard. 
    
    4.2.  Belanghebbende heeft hier in hoger beroep het volgende tegenin gebracht.
    
    4.2.1. Belanghebbende stelt dat er in de visie van de belastingdienst bij beleggingsgronden kennelijk nooit sprake kan zijn van bedrijfsmiddelen. Deze stelling berust naar het oordeel van het Hof op een verkeerde lezing van de uitspraak van de Rechtbank. De Rechtbank sluit alleen beleggingsgronden uit die na de aankoop onafgebroken voor de verkoop bestemd zijn gebleven. 
    
    
      4.2.2. Belanghebbende stelt verder dat bij grensgevallen de kwalificatie door belastingplichtige moet worden gevolgd. 
      Naar het oordeel van het Hof is de Rechtbank terecht afgegaan op hetgeen belanghebbende en onafhankelijke derden blijkens de tussen hen gesloten overeenkomsten objectief beschouwd werkelijk voor ogen hadden bij de aankoop van de gronden en doorverkoop daarvan aan C in juli 1995. De Rechtbank kon daarmee zeer wel voorbij gaan aan de voor haar gunstiger kwalificatie die de belanghebbende daaraan later alleen zelf gaf in de jaarrekeningen en in aangiften vennootschapsbelasting.
    
    
    
      4.2.3. Belanghebbende stelt verder dat er bij bezit van
      minimaal drie jaar steeds sprake is van een bedrijfsmiddel.
      Deze opvatting vindt geen steun in het recht. Naar het oordeel van het Hof is slechts beslissend waar belanghebbende met haar activiteiten en werkzaamheden tussen aan en verkoop op was gericht. Het Hof wijst er in dit verband op dat in juli 1995 het oogmerk was 
    
    
    "(...) dat zowel X als C activiteiten zullen ontplooien en werkzaamheden zullen verrichten in het kader van de ontwikkeling van het gebied 'A"; (...)'.
    
    'X' - dat wil zeggen de commercieel en fiscaal geconsolideerde Xgroep- was op het moment van aankoop met haar werkzaamheden onmiskenbaar op iets anders gericht dan het rendement en de waardestijging die aan het bezit van de in de beleggingspoot ondergebrachte gronden bij normaal vermogensbeheer verbonden zijn. Die aankoop vormde bij aankoop geen passieve belegging. 
    
    
      4.2.4. Belanghebbende stelt verder dat de gronden na verkoop zijn verpacht en dat er geruime tijd is verstreken tussen de aan- en de verkoop door de beleggingsmaatschappij. Maar belanghebbende heeft het Hof er daarmee niet van kunnen overtuigen dat haar oogmerk niet onverminderd was gericht op de voordelen te behalen door "(...) de bouw van woningen"; (...)'door de aannemingspoot.
      Inspecteur en Rechtbank hebben uit hetgeen overeengekomen is naar het oordeel van het Hof terecht afgeleid dat de Xgroep na de aankoop in juli 1995 onafgebroken de overheersende bedoeling had en nog heeft de gronden bij de eerstkomende gelegenheid bouw- en woonrijp te (doen) maken (door C) en ze dan bebouwd aan derden te verkopen.
    
    
    
      4.3. Gesteld noch gebleken is dat het streven er op gericht was de gronden na bebouwing verder zelf door verhuur of op een andere wijze als (duurzame) belegging te exploiteren.
      De gronden vormden en vormen binnen de fiscale eenheid en binnen de groep daarom op geen enkel moment een passieve belegging of een bedrijfsmiddel. Zij zijn vanaf de aankoop uitsluitend voor de omzet bestemd en kunnen naar het oordeel van het Hof daarom uitsluitend onafgebroken als voorraad worden gekwalificeerd. Ook aan de toepassing van de ruilarresten komt het Hof dan niet toe.
    
    
    
      4.4. De Rechtbank heeft derhalve een juiste beslissing genomen. De uitspraak van de Inspecteur moet worden bevestigd. 
      Het hoger beroep van belanghebbende is daarom ongegrond. 
    
     
    
    Ten aanzien van het griffierecht
    
    Het Hof is van oordeel, dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt. 
    
    Ten aanzien van de proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    5. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      -verklaart het hoger beroep ongegrond
      -bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    Aldus gedaan op 19 november 2009 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J. Swinkels en W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. Afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Deze schriftelijke uitspraak is slechts een vervanging van de zogenoemde mondelinge uitspraak, waartegen al beroep in cassatie is ingesteld. Voor de Hoge Raad geldt deze schriftelijke uitspraak als de uitspraak waartegen dat beroep is ingesteld. Tegen deze schriftelijke uitspraak kan niet opnieuw beroep in cassatie worden ingesteld.
    
    De partij die tegen de mondelinge uitspraak beroep in cassatie heeft ingesteld, kan binnen zes weken na de verzending van deze schriftelijke uitspraak de gronden van het eerder ingestelde beroep aanvoeren of aanvullen. De brief met de gronden van het beroep moet binnen de termijn van zes weken door de Hoge Raad zijn ontvangen. Eventuele vertraging bij de verzending is voor risico van de partij die de gronden aanvoert of aanvult. De brief moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage.