ECLI:NL:GHSHE:2009:BI4814, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-03-2009, 08/00257
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-03-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Deelnemingsvrijstelling in casu niet van toepassing; vorming pensioenvoorziening.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
      derde meervoudige Belastingkamer
      Kenmerk: 08/00257
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van
    
    
      X B.V.
      gevestigd te Y,   
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
    tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 27 februari 2008, nummer AWB 06/6218, in het geding tussen
    
    belanghebbende
    
    en
    
    
      de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst Z van de rijksbelastingdienst,  
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    betreffende na te noemen aanslag.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2002 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd met nummer 0000.00.000.V.26.0112 naar een belastbaar bedrag van € 106.895. Op het door belanghebbende tegen die aanslag ingediende bezwaarschrift heeft de Inspecteur bij uitspaak op bezwaar deze aanslag gehandhaafd. 
    
    
      1.2. Belanghebbende heeft tegen de hiervoor genoemde uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank een griffierecht geheven van € 281. 
      Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard. 
    
    
    
      1.3.  Tegen deze uitspraak van de Rechtbank heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 433.
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 12 december 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de Inspecteur. Belanghebbende, noch haar gemachtigde, is verschenen.
    
    
      1.5. De griffier heeft verklaard dat hij belanghebbende bij op 21 oktober 2008, met nummer 3SRGHR3862860, aangetekend met Handtekening Retourkaart naar het door belanghebbende zelf opgegeven adres verzonden uitnodiging, waarvan een afschrift tot de stukken behoort, heeft kennis gegeven van datum, plaats en tijdstip van de zitting.
      Tot de stukken van het geding behoort de op de onderhavige uitnodiging betrekking hebbende ondertekende Handtekening Retourkaart.
    
    
    
    2. Feiten
    
    De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:
    
    	2.1. De heer A heeft per 1 december 2000 zijn tot dan in privé gedreven onderneming, met een beroep op artikel 18 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: artikel 18 van de Wet IB), fiscaal geruisloos ingebracht in belanghebbende. Tot het vermogen van de ingebrachte onderneming behoorde een deelneming van 50 percent van het geplaatste aandelenkapitaal in B B.V.. Met dagtekening 1 februari 2001 heeft de Inspecteur een zogeheten beschikking geruisloze overgang (hierna: de beschikking) op de voet van artikel 18 van de Wet IB afgegeven onder het stellen van voorwaarden welke niet afwijken van de standaardvoorwaarden zoals vastgesteld bij Besluit van 24 september 1997, nr. DB97/2950M, BNB 1997/365. Belanghebbende heeft geen bezwaar gemaakt tegen de beschikking en de voorwaarden, zodat deze onherroepelijk zijn komen vast te staan. 
    
    2.2. De resterende 50 percent van het geplaatste aandelenkapitaal in B B.V. was in handen van C B.V., van welke vennootschap de aandelen werden gehouden door D. Toen grote verschillen van inzicht ontstonden tussen de heer A en de heer D, heeft belanghebbende haar belang in B B.V. (hierna: de deelneming) verkocht aan C B.V.. Bij verkoop van de deelneming heeft belanghebbende een resultaat behaald van € 104.369.
    
    2.3. Belanghebbende heeft in het onderhavige jaar in haar aangifte vennootschapsbelasting een bedrag van € 5.500 ten laste van haar fiscale resultaat gebracht in verband met de vorming van een pensioenvoorziening ten behoeve van de heer A.
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
      a. Is op het bij verkoop van de deelneming behaalde resultaat ad € 104.369 de deelnemingsvrijstelling als bedoeld in artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van toepassing?
      b. Mag belanghebbende een bedrag van € 5.500 ten laste van haar fiscale resultaat brengen in verband met de vorming van een pensioenvoorziening ten behoeve van de heer A?
    
    
    Belanghebbende beantwoordt beide vragen in bevestigende zin. De Inspecteur is een tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    3.2. Partijen doen hun stellingen in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de gedingstukken in hoger beroep, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
    
    Ter zitting heeft de Inspecteur nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:
    
    
      Met betrekking tot de verkoop van de deelneming:
      De stelling van belanghebbende dat fiscale afrekening had moeten plaats vinden als zij de standaardvoorwaarden niet had geaccordeerd is niet juist. Belanghebbende had tegen de beschikking geruisloze overgang bezwaar en beroep in kunnen stellen. De gebruikelijke gang van zaken is dan dat de aanslagregeling in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en vennootschapsbelasting wordt aangehouden in afwachting van de afwikkeling van het bezwaar en beroep tegen de beschikking geruisloze overgang.
    
    
    
      Met betrekking tot de pensioenvoorziening:
      Belanghebbende verwijst naar het opnemen van de voorziening door de (externe) accountant in de jaarrekening 2002. De volledige jaarrekening 2002 behoort niet tot de gedingstukken en behoeft ook niet verplicht te worden ingezonden met de aangifte. Niet bekend is of de (externe) accountant een zogenaamde samenstellingsverklaring heeft afgegeven en/of een voorbehoud met betrekking tot de pensioenvoorziening heeft gemaakt.
      Van een stellig voornemen tot het treffen van een pensioenregeling is in 2002 geen sprake. De formuleringen zijn daarvoor te vrijblijvend. In 2001 is een geschat, afgerond bedrag van € 5.000 opgenomen als pensioenvoorziening. Bij de aanslagregeling is dit bedrag gecorrigeerd. Het hiertegen gemaakte bezwaar is afgewezen; tegen deze beschikking is geen beroep is ingesteld. In 2003 is er een pensioenbrief, maar vindt er geen verdere dotatie meer plaats. Gegevens van latere jaren heb ik niet voorhanden.
    
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot - naar het Hof begrijpt - gegrondverklaring van het beroep en voorts tot vermindering van het belastbare bedrag tot nihil onder vaststelling van een verlies van € 2.974. De Inspecteur concludeert tot ongegrondheid van het beroep.
    
    
    4. Gronden
    
    Vooraf en ambtshalve
    
    
      4.1. Blijkens de onder 1.5 vermelde stukken is de aldaar genoemde uitnodiging op 24 oktober 2008 uitgereikt. 
      Op grond hiervan is het Hof van oordeel dat de uitnodiging om op de zitting te verschijnen op de juiste wijze heeft plaatsgevonden.
    
    
    De vraag of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is
    
    4.2. Het oordeel van de Rechtbank dat, indien - zoals in het onderhavige geval -  de beschikking geruisloze inbreng onherroepelijk is komen vast te staan, daarmee rechtens de juistheid van de beschikking en de daarin opgenomen (standaard)voorwaarden vaststaan, is juist. Gelet op het vorenstaande gaat het Hof voorbij aan de door belanghebbende aangevoerde stellingen voor zover deze zich richten tegen de overige, ten overvloede door de Rechtbank gegeven overwegingen.
    
    4.3. Vraag 3.1.a. moet derhalve worden beantwoord in de door de Inspecteur voorgestane zin.
    
    De vraag of een pensioenvoorziening mag worden gevormd
    
    4.4.  Belanghebbende heeft in haar door haar externe accountant samengestelde jaarstukken 2002 een pensioenvoorziening opgenomen. In de toelichting op de balans bij de jaarstukken 2002 wordt vermeld op welke wijze de pensioenvoorziening is berekend. Belanghebbende stelt in 2003 aan de heer A een pensioenbrief te hebben uitgereikt, ondertekend 31 december 2003,  waarin de pensioenverplichtingen van belanghebbende jegens de heer A schriftelijk zijn vastgelegd, welke stelling door de Inspecteur niet gemotiveerd is weersproken zodat zij ten processe voor waar moet worden gehouden.
    
    4.5. Gelet op de in 4.4. in onderlinge samenhang bezien genoemde omstandigheden acht het Hof voldoende aannemelijk dat belanghebbende in 2002 een stellig voornemen had om aan de heer A een pensioen toe te zeggen.
    
    4.6. Vraag 3.1.b. moet derhalve worden beantwoord in de door de belanghebbende voorgestane zin.
    
    
    Slotsom
    
    
      4.7. Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond moet worden verklaard en de uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd. De aanslag dient te worden verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van € 101.395 (€ 106.895 min 
      € 5.500).
    
    
    
    Griffierecht
    
    4.8. Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Staat aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 281 respectievelijk € 433 te vergoeden.
    
    
    Proceskosten
    
    4.9. Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. 
    
    
      Mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, stelt het Hof de kosten van de bezwaarfase op € 242 (1 punt voor het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 161 en een wegingsfactor 1,5), de kosten van de beroepsfase op  966 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1,5), en de kosten van de hoger beroepsfase op € 483 (1 punt voor het beroepschrift met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1,5).
      De proceskostenvergoeding bedraagt derhalve in totaal € 1.691. 
    
    
    
    5. Beslissing
    
    
      Het Hof
      - verklaart het hoger beroep gegrond,
      - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak op bezwaar,
      - vermindert de aanslag vennootschapsbelasting opgelegd met nummer 8092.58.286.V.26.0112 tot een naar een belastbaar bedrag van € 101.395,
      - gelast dat de Staat aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van totaal € 714 vergoedt,
      - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij de Rechtbank en het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op totaal € 1.691, en
      - wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de proceskosten moet vergoeden.
    
    
    
    Aldus gedaan op 13 maart 2009 door R.J. Koopman, voorzitter, N. van Beelen en W.A. Sijberden, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) een dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.