ECLI:NL:RBHAA:2010:BO6705, Rechtbank Haarlem, 09-12-2010, AWB 09/3724
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2010-12-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Eiser exploiteert als eenmanszaak een grillroom/pizzeria/shoarmazaak. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat eiser betaald personeel in dienst heeft gehad. Eiser was daarom niet gehouden een loonadministratie te voeren en loonbelasting in te houden en af te dragen. Naheffingsaanslag en boete zijn daarom ten onrechte opgelegd.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer 
    
    
    Zaaknummer: AWB 09/3724 
    
    Uitspraakdatum: 9 december 2010
    
    
    Uitspraak in het geding tussen:
    
    
      X, wonende te Z, eiser,
      gemachtigde A,
    
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/Y, verweerder.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1. Verweerder heeft aan eiser met dagtekening 28 december 2007 over het jaar 2002 een naheffingsaanslag (aanslagnummer …) loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd tot een bedrag van € 27.796 en bij beschikking 
      € 5.599 heffingsrente in rekening gebracht. Voorts heeft verweerder aan eiser met dagtekening 14 november 2008 over de jaren 2003 tot en met 2005 naheffingsaanslagen loonbelasting/premie volksverzekeringen (aanslagnummer …) opgelegd ten bedrage van € 72.608, bij beschikking € 11.425 heffingsrente in rekening gebracht, alsmede bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 36.304.
    
     
    1.2. Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 9 juli 2009 de naheffingsaanslagen inclusief de beschikkingen heffingsrente en opgelegde boete gehandhaafd.
    
    1.3. Eiser heeft daartegen bij beroepschriften van 29 juli 2009, ontvangen bij de rechtbank op 30 juli 2009, beroep ingesteld. Eiser heeft zijn beroepschriften, welke als één zaak onder één nummer bij de rechtbank zijn geregistreerd, gemotiveerd bij brief van 27 augustus 2009, ontvangen bij de rechtbank op 1 september 2009.
    
    1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. 
    
    1.5. Eiser heeft bij brief van 4 augustus 2010, ontvangen bij de rechtbank op 5 augustus 2010, nadere stukken ingediend. Bij brief van 20 augustus 2010, ontvangen bij de rechtbank op 24 augustus 2010, heeft verweerder nadere stukken overgelegd. De door partijen ingediende stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
    
    1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 september 2010. Eiser is daar verschenen in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde. Eiser werd vergezeld door zijn echtgenote X-Y en zijn kinderen AX en BX. Namens verweerder zijn verschenen B en C.
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Eiser dreef in de jaren 2002 tot en met 2005 een eenmanszaak onder de naam “D” te [plaatsnaam]. De ondernemersactiviteiten bestonden uit het exploiteren van een grillroom, pizzeria en shoarmazaak. De zaak was, zoals eiser ter zitting onbestreden heeft verklaard, geopend op zondag tot en met donderdag van 16.00 uur tot 02.00 uur en op vrijdag tot en met zaterdag van 16.00 uur tot 04.00 uur. 
    
    
      2.2. Wegens op 17 juni 2001, 19 september 2001 en 20 januari 2002 door de politie geconstateerde verkoop na sluitingstijd vanuit “E” heeft de burgemeester van [plaatsnaam] de sluitingstijd in de periode van donderdag 30 mei 2002 tot en met woensdag 12 juni 2002 bij wijze van sanctie vervroegd.
      Uit een zogenaamde mutatie van 31 mei 2002 blijkt dat de politie verkoop door eiser na de (vervroegde) sluitingstijd heeft geconstateerd. In de mutatie is vermeld dat (ook) een broer van eiser in de zaak aanwezig was.
      In een mutatie van 7 juli 2002 is vermeld, dat de politie na sluitingstijd verkoop vanuit “E” heeft geconstateerd. Eiser was in de zaak aanwezig en zijn zoon vervoerde vermoedelijk per bromfiets shoarmabroodjes naar wachtende klanten.
      Als gevolg van de herhaalde verkoop na sluitingstijd heeft de burgemeester de sanctie van volledige sluiting in de periode van maandag 7 oktober 2002 tot en met zondag 13 oktober 2002 bevolen.
      Op 26 en 27 november 2003 heeft de politie wederom verkoop na sluitingstijd geconstateerd. Volgens de mutaties is op 26 november 2003 om 3.35 uur waargenomen dat achter de bar een man stond en dat in de zaak twee mannen aan lege tafels zaten. Op 27 november 2003 is om 3.53 uur waargenomen dat er een man aan de bar zat en een man aan een tafeltje aan de muur waarop geen voeding lag. Het licht brandde op halve kracht.
      Op 28 november 2003 heeft eiser in een telefoongesprek met de politie over de waarnemingen op 26 en 27 november 2003 verklaard dat hij niet zelf in zaak was doch zijn personeel c.q. zijn broer.
      In een mutatie van 13 december 2003 is vermeld dat er verkoop na sluitingstijd is geconstateerd en dat de bedrijfsleider daarop is aangesproken.
    
    
    
      2.3. Op 20 oktober 2006 zijn tijdens een in het kader van Wet Arbeid Vreemdelingen (WAV) door de Vreemdelingenpolitie in samenwerking met de Arbeidsinspectie en Belastingdienst gehouden bedrijfscontrole in eisers bedrijf naast de echtgenote van eiser drie personen gecontroleerd, waaronder eisers zoon. In een rapport van 12 december 2006 heeft verweerder gerelateerd dat de twee andere personen werkend werden aangetroffen en dat zij niet in het bezit waren van enig identiteitsdocument.
      Tijdens een WAV-controle op 1 december 2006 werden eiser, zijn echtgenote en zijn zoon werkend aangetroffen. 
      Naar aanleiding van een melding geluidsoverlast heeft de politie blijkens een mutatie van 20 mei 2007 volgens de vermelde persoonsgegevens eisers zoon in “E” als beheerder aangetroffen.
      Bij een controle van de arbeidsinspectie op 29 september 2007 heeft de in “E” aangetroffen zoon verklaard fulltime alle dagen zijn vader te helpen zonder loon. In de keuken werd een zekere F en achter de bar een zekere G aangetroffen. 
      Op 12 oktober 2007 heeft opnieuw een WAV-controle plaatsgevonden. Daarbij is geconstateerd dat eiser en zijn zoon in de zaak aanwezig waren. Voorts zijn de woonverdiepingen boven de zaak betreden, alwaar een broer van eiser op dat moment woonachtig was. 
    
    
    2.4. Op 26 april 2007 heeft verweerder een op 23 april 2007 schriftelijk aangekondigd bedrijfsbezoek bij de onderneming afgelegd met als doel een indruk van de onderneming te krijgen. Naar aanleiding van dit bezoek heeft verweerder een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van onder meer de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en omzetbelasting over de jaren 2002 tot en met 2005. Het boekenonderzoek heeft geresulteerd in een conceptrapport van 19 december 2007 en een rapport van 27 oktober 2008. Naar aanleiding van dit laatste rapport zijn de in geding zijnde naheffingsaanslagen en boete opgelegd.
    
    
    3.  Geschil
    
    3.1. Primair is in geschil of eiser personeel in dienst heeft gehad en door het niet voeren van een loonadministratie de administratie- en bewaarplicht van artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) heeft geschonden. Subsidiair is in geschil of de naheffingsaanslagen en de boetes tot juiste bedragen zijn opgelegd.
    
    3.2. Eiser stelt zich op het standpunt dat verweerder zich ten onrechte op grond van politiewaarnemingen op het standpunt heeft gesteld dat er personeel in dienst is geweest en dat dit personeel uit niet-verantwoorde meeromzet zwart is uitbetaald. Wel of niet verantwoorde omzet staat volgens eiser los van het wel of niet hebben van personeel. Tijdens vakanties hebben broers van de familie de zaak gedreven en voorts is de elders werkzame echtgenote van eiser op haar vrije woensdag- en vrijdagmiddag, de gehele zaterdag en zondag en ook op doordeweekse avonden in de zaak aanwezig en werkzaam geweest. Zij hebben daar geen loon voor ontvangen. Ook de kinderen zijn dikwijls in de zaak aanwezig en zijn eveneens behulpzaam in de onderneming. Er is geen grond voor omkering en verzwaring van de bewijslast omdat er zonder personeel geen loonadministratie behoeft te worden gevoerd.
    
    3.3. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslagen. Subsidiair concludeert eiser tot vermindering van de naheffingsaanslagen.
    
    
      3.4. Verweerder meent dat de naheffingsaanslagen en boete terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd. Eiser heeft niet voldaan aan de administratie- en bewaarplicht van artikel 52 van de AWR. Daarom heeft verweerder de administratie van eiser verworpen en de door eiser aangegeven omzet gecorrigeerd. Uit meerdere bronnen en uit een verklaring van eiser zelf blijkt dat eiser personeel in dienst moet hebben gehad. Er zijn in de zaak van eiser ook een aantal keren werkende personen aangetroffen en personen waarvan het aannemelijk is dat zij aan het werk waren. De bevindingen van buiten de controleperiode vormen volgens verweerder een bevestiging van hetgeen tijdens de controleperiode is geconstateerd. Verweerder meent dat de naheffingsaanslagen in alle redelijkheid zijn vastgesteld. 
      Er was sprake van zwarte omzet waarvan een deel als inkomen van eiser moet worden aangemerkt en het restant als uitbetaald loon. De niet-verantwoorde omzet staat daarmee dus niet, zoals eiser stelt, los van het al dan niet hebben van personeel. Niet bekend is aan wie het loon is uitbetaald en tot welke bedragen. De werknemers zijn aangemerkt als anonieme werknemers in de zin van artikel 26b van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB).
      Het loon is aangemerkt als nettoloon en voorts als een eindheffingbestanddeel in de zin van artikel 31 van de Wet LB in aanmerking genomen. Het loon is derhalve direct gebruteerd tegen het tabeltarief zoals dat geldt voor anonieme werknemers. 
    
    
    3.5. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. Subsidiair concludeert verweerder tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de boetbeschikking met betrekking tot de jaren 2003 tot en met 2005 en vaststelling van de boete op € 18.152.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. De rechtbank dient allereerst te beoordelen of verweerder, op wie ter zake de bewijslast rust, aannemelijk heeft gemaakt dat eiser personeel in dienst heeft gehad en eiser dus loonbelastingplichtig was. Eerst indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord dient te worden beoordeeld of verweerder terecht omkering van de bewijslast bepleit.
    
    
      4.2. Verweerder heeft zijn standpunt dat eiser personeel in dienst moet hebben gehad gebaseerd op de onder 2.2. en 2.3. vermelde rapportages. 
      De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn conclusie dat de aanwezigheid van personeel kan worden afgeleid uit de waarnemingen op 17 juni 2001 en 13 december 2003 zoals beschreven in de desbetreffende mutaties. In de mutatie van 17 juni 2001, een datum voorafgaand aan de periode waarop het boekenonderzoek zich feitelijk heeft gericht, wordt de na sluitingstijd in de zaak waargenomen persoon met ‘personeelslid’ en ‘shoarmaboer’ aangeduid, maar ontbreekt iedere aanwijzing dat het hier niet om eiser zelf zou gaan.
      In de mutatie van 13 december 2003 is eiser als beheerder vermeld en is zowel vermeld dat de ‘beheerder’ is aangesproken als de ‘bedrijfsleider’ Aannemelijk is dat met beide termen slechts eiser wordt aangeduid, althans verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat het hier meerdere personen betreft en anderen dan eiser.
      Uit de mutaties waarin de waarnemingen van 26 en 27 november 2003 zijn vermeld, blijkt dat er na sluitingstijd drie respectievelijk twee mannen in de zaak aanwezig waren, waarvan één persoon op de eerste datum achter de bar stond en op de andere datum aan de bar zat en de andere personen aan lege tafeltjes zaten. Dat de aan de tafeltjes aangetroffen personen als personeel van eiser zouden moeten worden aangemerkt, heeft verweerder niet onderbouwd. Eiser heeft volgens de mutatie van 28 november 2003 over 26 en 27 november 2003 telefonisch verklaard dat hij niet zelf in de zaak was, doch zijn personeel c.q. zijn broer. De broer is volgens de waarnemingen ook op 19 september 2001 en 31 mei 2002 (werkend) in zaak aangetroffen. De overige – veelal in het kader van WAV-controle gedane – waarnemingen zien op tijdvakken die zijn gelegen ná de hier in geding zijnde jaren 2002 tot en met 2005. Deze waarnemingen – wat daar overigens van zij – kunnen naar het oordeel van de rechtbank zonder nadere toelichting die ontbreekt niet worden gebruikt om de conclusie dat in voorgaande jaren betaald personeel bij eiser werkzaam was, te rechtvaardigen. Mocht verweerder bedoeld hebben zich op het standpunt te stellen dat daaruit mogelijk een algemeen beeld over de bedrijfsvoering zou kunnen worden afgeleid dat consequenties zou moeten hebben voor het controletijdvak, dan kan de rechtbank dat standpunt gezien het vorenoverwogene niet volgen.
    
    
    
      4.3. Ter zitting heeft verweerder nog aangevoerd dat er voldoende aanwijzingen zijn dat er personeel is geweest, waarschijnlijk in de persoon van de broer, en dat hij van mening is dat de minimale bezetting van een onderneming zoals die van eiser rond 20.00 uur uit drie personen zou bestaan. Eiser heeft daar tegenover gesteld dat hij, ook als er klanten in de zaak zijn, zonder personeel kan draaien. 
      Mede gelet op eisers verklaring ter zitting dat zijn broer H vaak in de zaak aanwezig is, bij drukte bijspringt en de zaak gedurende de zomervakantie enkele keren een week heeft waargenomen, volgt de rechtbank verweerder in zijn standpunt dat de broer van eiser in de zaak werkzaamheden heeft verricht. Eiser heeft ontkend dat de broer daarvoor loon heeft ontvangen, welke ontkenning wordt ondersteund door een schriftelijke verklaring van de broer. Tegenover deze ontkenning heeft verweerder slechts gesteld het onaannemelijk te achten dat de broer deze werkzaamheden zonder betaling zou verrichten. 
      Bij gebreke van enige concrete aanwijzing dat loonbetalingen aan de broer hebben plaatsgevonden, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank daarom niet aannemelijk gemaakt dat de broer bij eiser in loondienst is geweest. 
    
    
    4.4. Voorts acht de rechtbank aannemelijk dat ook de echtgenote en de kinderen om niet bijstand hebben verleend in de onderneming van eiser. Verweerder heeft in dat verband ook niet gesteld en te minder aannemelijk gemaakt dat zij als werknemers moeten worden aangemerkt. Uit de enkele omstandigheid dat er regelmatig verkoop heeft plaatsgevonden na sluitingstijd, wat daar ook van zij, kan eveneens niet worden afgeleid dat loonbetalingen aan personeel hebben plaatsgevonden.
    
    4.5. Alle feiten en omstandigheden in aanmerking genomen heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat tot eiser in de relevante periode personeel in dienstbetrekking heeft gestaan en dat eiser aldus gehouden was een loonadministratie te voeren en loonbelasting in te houden en af te dragen. Nu eiser geen loonbelasting verschuldigd is, is er geen grond om loonbelasting na te heffen. 
    
    4.6. Nu de naheffingsaanslagen ten onrechte zijn opgelegd, kunnen ook de boete en de beschikkingen heffingsrente niet in stand blijven.
    
    4.7. Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond zal worden verklaard en dat bespreking van de overige geschilpunten achterwege kan blijven. De uitspraken op bezwaar en de belastingaanslagen zullen worden vernietigd.
    
    
    5. Proceskosten
    
    5.1. Nu het beroep gegrond is, zal verweerder worden veroordeeld in de kosten die eiser in verband met deze procedure redelijkerwijs heeft moeten maken. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot de rechtbank deze op € 644 (1 punt voor de indiening van het beroep en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 322 - tarief tot 1 oktober 2009 - en een wegingsfactor 1). Voor de overige door eiser gemaakte proceskosten, te weten reiskosten van eiser wordt verweerder, eveneens met toepassing van dat besluit, veroordeeld deze te vergoeden tot een geschat bedrag van € 7. Voor toekenning van een proceskostenvergoeding ook voor de bezwaarfase is geen plaats, nu daarom in bezwaar niet is verzocht.
    
    5.2. Eiser is door de rechtbank € 150 griffierecht in rekening gebracht voor de behandeling van deze zaak, en heeft dit bedrag voldaan. Op grond van artikel 27b van de AWR bedraagt het griffierecht voor een zaak als de onderhavige € 41. De rechtbank heeft inmiddels het teveel in rekening gebrachte griffierecht, te weten € 150 -/- € 41 = € 109 terugbetaald aan eiser.
    
    
    6.	Beslissing
    
    
      De rechtbank 
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraken op bezwaar;
      - vernietigt de naheffingsaanslagen, de beschikkingen heffingsrente en de boetebeschikking en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 651;
      - gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 41 vergoedt.
    
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mr. drs. C.M. van Wechem, voorzitter, en mr. R.H.M. Bruin en mr. T.A. de Hek, leden, in aanwezigheid van mr. H.H. Ruis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 december 2010.
    
    
    
    
    
    Afschriften verzonden aan partijen op:
    
    
    De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen. Bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.