ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ1824, Gerechtshof Amsterdam, 31-03-2011, 09/00047
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Naheffingsaanslag overdrachtsbelasting door rechtbank terecht vernietigd omdat geen sprake is van de verkrijging van een aanmerkelijk belang in een onroerende-zaaklichaam. 
      
      Beroep inspecteur op leerstukken fiscale herkwalificatie en fraus legis afgewezen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      kenmerk P09/00047
    
    
    31 maart 2011
    
    uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam,
      de inspecteur,
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 07/8404 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    de inspecteur
    
    en
    
    
      [X BV], gevestigd te [Z], 
      belanghebbende.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 25 november 2004 aan belanghebbende ter zake van een verkrijging in het jaar 1999 een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opgelegd ten bedrage van € 65.721 en bij beschikking € 11.267 heffingsrente in rekening gebracht. 
    
    
      1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 24 oktober 2007, de naheffingsaanslag verminderd tot € 53.364 en de heffingsrente verminderd tot 
      € 9.151. 
    
    
    1.3. Bij uitspraak van 18 december 2008 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de naheffingsaanslag en heffingsrente verminderd tot nihil. 
    
    1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 23 januari 2009, aangevuld bij brief van 19 maart 2009. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. Op 1 februari 2011 zijn nadere stukken ontvangen van de inspecteur. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
    
    1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 februari 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    2. Feiten
    
    2.1.1. De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1 tot en met 2.5 van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiser(es)’, de inspecteur als ‘verweerder’.
    
    2.1. [Stichting A] is op 24 april 1992 opgericht. [Stichting A] had blijkens de oprichtingsstatuten ten doel “het ontwikkelen, exploiteren, beheren en instandhouden van een dienstencentrum en voorts al hetgeen met een en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords”. [Stichting A] was eigenaar van het kantoorgebouw [B] met ondergrond, erf en verdere aanhorigheden, plaatselijk bekend [1111 AA] te [C], [D-straat 1, 2, 3a, 3b en 3c], kadastraal bekend Gemeente [C], sectie […], nummers […] en […]. 
    
    2.2. Begin 1998 heeft [Stichting A] aan [makelaarskantoor E] opdracht gegeven het kantoorgebouw [B] te verkopen. [F] was als bestuurder van [F Management BV] geïnteresseerd in de aankoop van het kantoorgebouw. In een fax van 15 oktober 1998 van [makelaarskantoor E] aan [F] staat – voor zover van belang – het volgende:
    
    “(…) Gisteren heeft het Bestuur van [Stichting A] bij elkaar gezeten. In deze vergadering is besproken dat zij bereid zijn het in hoofde genoemde object aan u te verkopen voor een koopsom van ƒ 4.100.000 k.k. Zij zijn tevens bereid de BTW-schade, ter grootte van ƒ 180.000,- (peildatum 01-11-1998), van de koopsom af te trekken.
    
    Eén en ander onder het uitdrukkelijke voorbehoud dat uw adviseurs ons exact schriftelijk op de hoogte stellen van de constructie waaronder de overname van de Stichting volgens u dient plaats te vinden. Verkoper stelt zich op het standpunt dat deze constructie zodanig dient te zijn dat verkoper hiervan op geen enkele wijze nadeel zal ondervinden. Indien verkoper van mening is dat de bovengenoemde constructie aantoonbaar nadeel oplevert is verkoper gerechtigd van verkoop af te zien. (…)”
    
    
      2.3. Op 2 februari 1999 wordt het statutaire doel van [Stichting A] gewijzigd, waarna het doel als volgt luidt:
      a.	het ontwikkelen, exploiteren, beheren en instandhouden van een dienstencentrum;
      b.	het bevorderen van de culturele en maatschappelijke ontwikkeling van en in [C] middels onder meer het financieel ondersteunen van charitatieve, culturele, levensbeschouwelijke of algemeen nut beogende instellingen;
      c.	al hetgeen met het vorenstaande rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords. 
    
    
    2.4. Eveneens op 2 februari 1999 wordt een stichting opgericht met de naam [Stichting G]. Oprichters zijn vier van de oprichters van [Stichting A]. 
    
    
      2.5. Op 29 december 1999 is [Stichting A] omgezet in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, [A BV]. Blijkens de desbetreffende akte zijn op dat moment bestuurder van [Stichting A]: [F BV], eiseres, [Trustmaatschappij Bank BV] en [H]. Het geplaatste kapitaal van € 20.000 in de aldus tot stand gekomen vennootschap is verdeeld in 1.200 gewone aandelen ter waarde van € 10 per aandeel en 800 preferente aandelen ter waarde van € 10 per aandeel. De aandelen zijn uitgegeven aan de volgende (rechts)personen:
      Eiseres						600 gewone aandelen (30%)
      [F BV]	 					600 gewone aandelen (30%) 
      [Trustmaatschappij Bank BV] (…)			400 preferente aandelen (20%)
      [H]						400 preferente aandelen (20%)
      Bestuurders van [A BV] zijn eiseres en [F BV]
    
    
    2.1.2. Deels in aanvulling op de door de rechtbank vastgestelde feiten, stelt het hof het navolgende vast. 
    
    2.1.3. [I] (enig directeur van belanghebbende) is bevriend met [H]. Tot de stukken van het geding behoort een tussen [H] en [J BV] gesloten overeenkomst van geldlening met dagtekening 23 december 1999. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst was [I] 100% aandeelhouder van [J BV]. Deze overeenkomst, waarin [H] de geldnemer is, bevat de volgende bepalingen:
    
    
      “in aanmerking nemende:
      . dat Geldnemer een lening wenst te ontvangen ter financiering van de volstortingsplicht van vierhonderd (400) preferente aandelen, elk nominaal groot tien Euro (EUR 10,00) in het kapitaal van de in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A BV], statutair gevestigd te [C], kantoorhoudende te [Z], te storten bedrag van vierduizend Euro (EUR 4.000,00);
      . dat Geldgever bereid is deze lening te verstrekken;
      . dat Geldgever nimmer meer rente over het geleende bedrag wenst te ontvangen dan er dividend op genoemde preferente aandelen is ontvangen, zodat, indien over enig jaar geen dividend op genoemde preferente aandelen wordt ontvanger Geldnemer ook geen rente zal voldoen;
    
    
    Komen als volgt overeen:
    
    
      Hoofdsom
      Artikel 1
      Geldnemer leent en erkent hierbij schuldig aan Geldgever wegens op heden 23 december 1999 ontvangen gelden, een bedrag in hoofdsom groot vierduizend Euro (EUR 4.000,00), hierna te noemen: “Schuld”. 
    
    
    
      Rente 
      Artikel 2
      Geldnemer verbindt zich over de Schuld respectievelijk het restant daarvan een rente te vergoeden van drie procent (3%) per jaar, te voldoen op 1 juli van ieder jaar, voor het eerst op 1 juli 2001 over het alsdan sedert heden verstreken tijdvak tot 1 januari 2001.
    
    
    
      Artikel 3 
      Indien het dividend op de aandelen over enig kalenderjaar lager is dan drie procent (3%) over vierduizend Euro (EUR 4.000,00), derhalve lager dan éénhonderdtwintig Euro (EUR 120,00) zal de rente te vergoeden over de Schuld respectievelijk het restant daarvan dat jaar gelijk zijn aan het over het betreffende jaar uitgekeerde dividend op de aandelen. 
    
    
    
      Aflossing
      Artikel 4
      1. Geldnemer is te allen tijde bevoegd de Schuld of een gedeelte daarvan, zonder enige waarschuwing vooraf, af te lossen.
      2. Alle betalingen dienen te geschieden door overschrijving op de rekening van Geldgever (…)
    
    
    
      Opeisbaarheid
      Artikel 5
      De Schuld, althans het resterend, nog niet afgeloste gedeelte daarvan zal, vermeerderd met rente en kosten, onmiddellijk voor het geheel door Geldgever opeisbaar zijn, zonder daartoe voorafgaande sommatie, ingebrekestelling of enig andere rechtshandeling behoeft te worden verricht:
      . indien Geldnemer surséance van betaling aanvraagt of in staat van faillissement wordt verklaard;
      . indien Geldnemer nalatig mocht zijn met de betaling van de rente en/of aflossingen van de Schuld op de bij deze akte bepaalde wijze;
      . in het geval Geldnemer handelt in strijd met, dan wel niet nakomt enige bepaling van deze overeenkomst; en/of
      . in geval Geldnemer één of meer van de aandelen vervreemdt.
    
    
    (…)”
    
    2.1.4. De koopsom van de preferente aandelen van [H] in [A BV] ten bedrage van € 4.000 is voldaan door [K BV], een 100%-dochtervennootschap van eiseres, gelijktijdig met de betaling voor de gewone aandelen in [A BV] voor eiseres.
    
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    3.1. Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of aan belanghebbende terecht een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting is opgelegd voor de verkrijging van aandelen in [A BV] Meer in bijzonder is in geschil of sprake is van de verkrijging van een aanmerkelijk belang in een onroerende-zaaklichaam als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel a (tekst 1999), van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: WBR). 
    
    3.2. De inspecteur neemt in hoger beroep primair het standpunt in dat de preferente aandelen met toepassing van het leerstuk van de fiscale herkwalificatie niet in aanmerking dienen te worden genomen voor de vaststelling of sprake is van een aanmerkelijk belang in voormelde zin. 
     
    Subsidiair beroept de inspecteur zich op het leerstuk van fraus legis. 
     
    3.3. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding, waaronder het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting. 
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. De inspecteur stelt dat op basis van het leerstuk van de fiscale herkwalificatie aan de uitgifte van de preferente aandelen aan [H] moet worden voorbijgegaan. De preferente aandelen zijn volgens de inspecteur uitsluitend uitgegeven om te voorkomen dat belanghebbende een aanmerkelijk belang in een fictieve onroerende zaak zou krijgen. [H] zou nooit hebben beoogd aandeelhouder te worden van [A BV]. 
    
    4.2. In het arrest van 15 december 1999, BNB 2000/126, heeft de Hoge Raad overwogen dat voor een zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie, met als consequentie daarvan andere fiscale gevolgen dan de contracterende partijen op grond van de civielrechtelijke vorm verwachtten, en daardoor veelal een hogere of lagere belastingheffing, plaats kan zijn indien de aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen niet aanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de belastingwet. Voor een zodanige kwalificatie is niet noodzakelijk dat de betrokken belastingplichtige partij is geweest bij of anderszins heeft deelgenomen aan alle handelingen die tot dat resultaat hebben geleid.
    
    4.3. De inspecteur stelt dat de preferente aandelen civielrechtelijk wel bestaan, maar dat deze voor de toepassing van het fiscale recht moeten worden genegeerd. Het Hof is van oordeel dat de preferente aandelen gevolgen kunnen hebben voor de toepassing van het fiscale recht en dat reeds daarom niet gedaan kan worden alsof ze niet zijn uitgegeven. Het op de aandelen gestorte kapitaal kan immers ingeval van een faillissement van [A BV] worden aangewend ter voldoening van eventuele schuldeisers, welke voldoening fiscale gevolgen kan hebben. Dat volgens de inspecteur geen dividend is uitgekeerd en dat geen gebruik is gemaakt van overige rechten die aan de preferente aandelen zijn verbonden, brengt evenmin mee dat de aandelen fiscaal kunnen worden genegeerd. Na aflossing van de aan [H] verstrekte geldlening (zie 2.1.3) blijft het recht op dividend bestaan en de preferente aandelen kunnen in de toekomst worden vervreemd aan een derde. Al deze feiten en omstandigheden brengen mee dat de preferente aandelen fiscaal gezien betekenis (kunnen) hebben. Dat [H] voor de storting op de aandelen een lening is aangegaan met [J BV] ter grootte van € 4.000 en dat dit bedrag is voldaan door een andere dochtervennootschap van belanghebbende biedt evenmin steun aan de stelling van de inspecteur. Uitgaande van het civielrechtelijk bestaan van de preferente aandelen, is de vraag of op de aandelen is gestort met eigen middelen van [H], dan wel door het afsluiten van een lening, niet van belang. De stelling van de inspecteur dat [H] niet gehouden is om op enig moment de lening af te lossen is, wat daar overigens van zij, is niet voldoende onderbouwd zodat het Hof hieraan voorbijgaat. 
    
    4.4. De inspecteur stelt dat op basis van het hiervoor onder 4.2 bedoelde arrest een zelfstandige kwalificatie van de preferente aandelen moet plaatsvinden, met als gevolg dat de aandelen niet in aanmerking worden genomen bij de beantwoording van de vraag of belanghebbende een aanmerkelijk belang in [A BV] heeft gekregen. Het Hof is van oordeel dat een fiscale herkwalificatie inhoudt dat in plaats van een door partijen gekozen rechtsvorm voor de fiscale gevolgen wordt uitgegaan van een andere rechtsvorm. Het negeren van de uitgifte van preferente aandelen kan echter niet als een andere rechtsvorm worden beschouwd, zodat reeds hierom fiscale herkwalificatie geen toepassing kan vinden. Hiervoor is in 4.3 overwogen dat er onvoldoende grond is om de uitgifte van preferente aandelen fiscaal te negeren, zodat ook om die reden de stelling van de inspecteur dat de preferente aandelen niet in aanmerking mogen worden genomen voor de vraag of belanghebbende een aanmerkelijk belang heeft gekregen, niet kan worden gevolgd. 
    
    4.5. De inspecteur stelt subsidiair dat op basis van het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 1978, nr. 18.470, BNB 1978/198, het leerstuk van fraus legis moet worden toegepast. De feiten in dit arrest verschillen echter van de feiten in het onderhavige geval. In het arrest BNB 1978/198 was sprake van een belanghebbende, die met zijn echtgenote middellijk aandeelhouder was van een vennootschap welke voorafgaand aan de verkrijging van aandelen in een onroerende-zaaklichaam aandeelhouder werd van een viertal dochtervennootschappen. In het onderhavige geval doet dit zich niet voor en zijn aandelen uitgegeven aan vier aandeelhouders, waarvan de beide gewone aandeelhouders geen gelieerde vennootschappen zijn en een trustmaatschappij en een natuurlijke persoon preferente aandeelhouders zijn. Daarbij komt dat aangenomen moet worden dat aan het arrest BNB 1978/198 beperkte betekenis toekomt doordat de Hoge Raad in het arrest van 8 juli 1992, nr. 28 211, BNB 1992/308, heeft beslist dat een aandeelhouder van een BV niet handelt in strijd met doel en strekking van artikel 4, eerste lid aanhef en letter a, WBR indien hij aandelen in een onroerende-zaaklichaam niet zelf verkrijgt maar laat verkrijgen door de BV, ook niet indien hijzelf reeds aandelen in het onroerende-zaaklichaam hield. Nu belanghebbende de preferente aandelen heeft laten verkrijgen door een niet gelieerde natuurlijke persoon, is naar het oordeel van het Hof met inachtneming van het arrest BNB 1992/308 geen sprake van fraus legis.
    
    4.6. In dit verband kan geen betekenis worden toegekend aan het bepaalde in artikel 10 WBR. Die bepaling ziet immers uitsluitend op de hoogte van de maatstaf van heffing. Deze kan daarom, anders dan de inspecteur betoogt, niet mede dienen ter onderbouwing – met toepassing van het leerstuk van fraus legis – van de aanwezigheid van een belastbaar feit. 
    
    4.7. Uit het voorgaande volgt dat de onder 3.2 vermelde stellingen van de inspecteur geen doel treffen. 
    
    Slotsom
     
    De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
    
    
    5. Kosten
    
    5.1. Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a van dit artikel vermelde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit berekent het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op 2 punten (verweerschrift en verschijnen ter zitting) maal € 322 maal 1,5 (wegingsfactor voor het gewicht van de zaak), dat is € 966.
    
    5.2. Belanghebbende heeft verzocht om integrale vergoeding van de proceskosten. Het Hof is van oordeel dat van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in art. 2, derde lid, van het Besluit geen sprake is. Anders dan belanghebbende stelt is het Hof van oordeel dat niet reeds op voorhand voor de inspecteur duidelijk moest zijn dat het door hem ingestelde hoger beroep geen kans van slagen zou hebben.
    
    
    6. Beslissing
    
    
      Het Hof: 
      - bevestigt de uitspraak van de rechtbank;
      - veroordeelt de inspecteur tot betaling van de proceskosten van belanghebbende in hoger beroep, vastgesteld op € 966; 
      - bepaalt dat van de inspecteur een griffierecht wordt geheven van € 454. 
    
    
    
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. O.B. Onnes, voorzitter, A.P.M. van Rijn en I.J.F.A. van Vijfeijken, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus, als griffier. De beslissing is op 31 maart 2011 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.