ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ3785, Gerechtshof Amsterdam, 23-07-2009, 08-00726
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is ondernemer. Zij verhuurt drie winkels die zij tot 2000 zelf had geëxploiteerd. Bij een boekenonderzoek bleek onder meer dat belanghebbende minder ontvangen huur had verantwoord dan de bij de huurovereenkomsten bepaalde bedragen. Het geding betreft het verschil tussen de overeengekomen huur en de verantwoorde huur. 
        Eveneens in geschil is de boete, ook met betrekking tot niet in geding zijnde correcties.
      
      
      
        Hof: belanghebbende is er niet in geslaagd bewijs te leveren van haar stelling dat een andere huur is overeengekomen dan uit de overeenkomsten blijkt. Belanghebbende heeft haar stelling dat partijen niet meer gebonden zijn aan de schriftelijke overeenkomsten, tegenover de betwisting door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt. 
        Boete: Belanghebbende heeft de constatering van de inspecteur tijdens het boekenonderzoek dat de administratie grote gebreken vertoonde, niet weersproken. Aldus heeft zodat belanghebbende niet voldaan aan de wettelijke verplichtingen om een administratie te voeren waaruit de voor de heffing van belasting van belang zijnde gegevens duidelijk blijkt. Belanghebbende heeft evenmin voldaan aan haar administratieve verplichtingen zoals deze voortvloeien uit de Wet op de omzetbelasting 1968.
        Het is aan grove schuld van belanghebbende te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan niet is betaald: een boete van 25%  is passend en geboden.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      kenmerk P08/00726
      23 juli 2009 
    
    
    uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V., gevestigd te Z, belanghebbende,
      gemachtigde W.M. Dorenbos,
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak met  nummer AWB 07/6658 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/P,
      de inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 29 augustus 2006 aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2003 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd, berekend op € 31.284. Tevens is bij beschikking een boete van € 7.821 vastgesteld. Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag en de boetebeschikking een bezwaarschrift ingediend.
    
    1.2. Bij uitspraak van 24 augustus 2007 heeft de inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank). Bij uitspraak van 26 mei 2008 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
    
    1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak hoger beroep ingesteld bij brief van 7 juli 2008, bij het Hof ingekomen op dezelfde datum. Het beroep is aangevuld bij brief van 17 september 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 juli 2009. De zaak is behandeld tezamen met de zaak met nr. 08/00725. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    2. Feiten
    
    2.1. Belanghebbende is ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). 
    
    2.2. Belanghebbende dreef tot 1 januari 2000 een onderneming met de naam “A” waarvan de activiteiten bestonden uit een schoenherstelbedrijf, detailhandel, reparatie van lederwaren en handel in fournituren en aanverwante artikelen. De onderneming van belanghebbende was gevestigd aan de B-straat 0 in Q en had twee nevenvestigingen in R aan de C-straat 0 en de D-straat 0. Vanaf 2000 worden de winkels verpacht. 
    
    
      2.3. Tot de gedingstukken behoort een kopie van een “Huurovereenkomst betreffende een onderneming” tussen belanghebbende, verhuurder, en E v.o.f., huurder. In deze overeenkomst, door partijen getekend op 12 november 1999 is, voor zover van belang, vermeld: 
      ‘De ondergetekenden (…) zijn met elkaar de volgende huurovereenkomst aangegaan:
      Artikel 1: huurobject
      1.1	Verhuurder verklaart te hebben verhuurd aan huurder, die verklaart te hebben gehuurd van verhuurder, de onderneming ‘A’.
      1.2	(…)
      1.3	De onderneming omvat:
      a.	het schoenmakersbedrijf aan de B-straat 0 te Q;
      b.	het schoenmakersbedrijf aan de C-straat 0 te R;
      c.	het schoenmakersbedrijf aan de D-straat 0;
      d.	de inventaris volgens de aan deze huurovereenkomst gehechte en door partijen ondertekende inventarislijst;
      e.	de goodwill.
      Het recht op de handelsnaam A blijft bij verhuurder. 
    
    
    
      Artikel 2: huurtijd, verlenging en opzegging
      2.1 De huurovereenkomst is aangegaan voor de tijd van 5 jaar, ingaande op 01/01/2000 en dus eindigende op 31/12/2004. 
      (…)
    
    
    
      Artikel 3: huurprijs, indexering, betaling en omzetbelasting
      3.1 De huurprijs bedraagt: f 6.500 per week exclusief omzetbelasting. 
      3.2. De huurprijs zal – automatisch en dus zonder dat daarvoor aanzegging nodig is – jaarlijks per 1 januari, voor het eerst per 1 januari 2001, worden herzien aan de hand van de Consumentenprijsindexcijfers (CPI)(…)’
    
    
    
      2.4. Op 20 maart 2000 zijn belanghebbende en E v.o.f. een wijziging van de hiervoor onder 2.3 bedoelde overeenkomst overeengekomen. In deze wijziging is onder meer vermeld: 
      ‘Per 1 april 2000 zal de vestiging aan de D-straat 0 uit de overeenkomst komen te vervallen. 
      De huurprijs zal worden aangepast per 1 april tot Fl 6.000 excl. B.T.W. uitsluitend voor de adressen B-straat 0 te Q en C-straat 0 te R. (…)’
    
    
    2.5. In de jaren 2001 tot en met 2003 bestaan de activiteiten van belanghebbende uit de verhuur van de hiervoor bedoelde winkels.
    
    
      2.6. Bij belanghebbende is een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van onder meer de aangiften omzetbelasting over de periode 1 januari 1999 tot en met 31 december 2003. In het met dagtekening 11 juli 2006 uitgebrachte rapport van het boekenonderzoek is, voor zover hier van belang, vermeld:
      “2.2 Bedrijfsactiviteiten
      (..)
      Vanaf 2000 houdt men zich nog uitsluitend bezig met de verpachting van de winkels. De verpachting geschiedt aan twee voormalig personeelsleden. Tot 1 januari 2002 waren er bij de BV personeelsleden in dienst.
      2.3 Aandeelhouder F UA
       (…)
      De heer G is werknemer van (…) (belanghebbende).
      2.4 Administratie
      De belastingplichtige verzorgt zelf de administratie. (…)
      In de gecontroleerde jaren 2000 tot en met 2003 houdt belastingplichtige zich slechts bezig met de verhuur/verpachting van de panden en de winkelinventarissen. De pachtgelden worden contant ontvangen. Deze pachtgelden worden door belastingplichtige, deels, bij de bank afgestort. Een kasadministratie wordt niet bijgehouden. De aangiften omzetbelasting worden door belastingplichtige gedaan.
      (…)
      5 Omzetbelasting
      5.1 Aangifte
      De belastingplichtige verzorgt de aangiften. De aangiften sluiten niet aan bij de administratie. De belastingplichtige heeft verzuimd de verschillen aan te geven. Door de adviseur worden geen aansluitingsberekeningen gemaakt. De verschillen zijn mede ontstaan door:
      - het niet maken van een aansluitingsberekening omzetbelasting
      - het niet controleren of en in hoeverre alle bescheiden aanwezig zijn die de aftrek van voorbelasting mogelijk maken.
      5.2 Verschuldigde omzetbelasting
      (…)
      5.2.3 Aansluitingsberekening
      Correctie H
      	2000	2001
      	BTW	BTW
      (…)	(…)	(…)
      Nog te betalen	fl   6.895	fl  17.478
      Nog te betalen in EUR	€   3.129	€   7.931
    
    
    
      	2002	2003
      	BTW	BTW
      (…)	(…)	(…)
      Nog te betalen in EUR	€   8.922	€  10.252
       (…)
      8 Naheffingsaanslag omzetbelasting
      Over de jaren 2000 tot en met 2003 zal ik een naheffingsaanslag omzetbelasting opleggen. (…)
      8.1 Vergrijpboete omzetbelasting
      Over de correcties genoemd in het rapport leg ik naast de naheffingsaanslag een vergrijpboete ingevolge artikel 67f Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en 28 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 op. De vergrijpboete bedraagt 25%.
      De grondslag van de boete is het bedrag van de belasting dat niet of niet tijdig is betaald voor zover dat bedrag als gevolg van de opzet of de grove schuld van de belastingplichtige (…) niet of niet tijdig is betaald.
      De feiten en omstandigheden op grond waarvan ik deze vergrijpboete opleg betreffen:
      -	er zijn zowel door belastingplichtige als zijn adviseur aan het einde van het jaar geen aansluitingsberekeningen gemaakt
      -	de geclaimde voorbelasting is niet (volledig) aangetoond aan de hand van facturen en nota’s
      -	de in rekening gebrachte voorbelasting is wel geclaimd maar de facturen waren niet ten naam gesteld van de onderneming
      -	er zijn geen stukken overgelegd waaruit zou blijken dat de in aftrek gebrachte voorbelasting terecht is geclaimd
      -	het algemeen bekend is dat er een correctie op de voorbelasting dient plaats te vinden indien een auto ter beschikking wordt gesteld aan de werknemer.
      Ik ben van mening dat er sprake is van grove schuld.”
    
    
    2.7. De naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2003 is vastgesteld op € 31.284 overeenkomstig de conclusies in het rapport en is als volgt berekend:
    
    
      	2001	2002	2003
      Correctie punt B rapport			€     1.354
      Correctie punt C rapport	fl   1.487	€    675	€        675
      Correctie punt E rapport	fl      120	€    120	
      Correctie punt G rapport	fl      114	€      51	€           51
      Correctie punt H rapport	fl 17.478	€ 8.922	€    10.252
      Correctie punt I rapport	fl   5.185		€ -/- 1.881
      Totaal	fl 24.384		
      	€ 11.065	€ 9.768	€    10.451
    
    
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de inspecteur terecht de naheffingsaanslag en de boete heeft opgelegd.
    
    3.2. Ter zitting zijn partijen overeengekomen dat de correcties B, C en I vervallen, zijnde € 3.850, en dat de correcties E en G, zijnde € 328, in stand blijven. In hoger beroep is het geschil derhalve beperkt tot de correctie H. Het geschil spitst zich daarbij toe op de vraag of de inspecteur terecht de ter zake van de ontvangen huur verschuldigde omzetbelasting heeft verhoogd. Tevens is de omvang van de opgelegde boete in geschil. 
    
    
    4. Het oordeel van de rechtbank
    
    
      4.1. De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard, waarbij zij, voor zover hier van belang, heeft overwogen:
      “6. Vaststaat dat er pacht is ontvangen. Deze ontvangsten zijn niet vastgelegd in een deugdelijke administratie. De ontvangsten per bank zijn onregelmatig, de ontvangsten per kas zijn niet vastgelegd. Er is onvoldoende af te leiden wat de werkelijke ontvangsten zijn geweest. De administratie van andere ondernemers, noch verklaringen van andere ondernemers, kan voor verweerder dienen als uitgangspunt voor de administratie van eiseres. De inspecteur is terecht uitgegaan van de bedragen in de pachtcontracten. 
      (…). 
      8. Verweerder heeft aan eiseres op basis van artikel 67f AWR en § 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 tevens een boete opgelegd naar een percentage van 25%, omdat het aan opzet of grove schuld van eiseres zou zijn te wijten dat het bedrag van de belasting niet of niet tijdig is voldaan. Op grond van het hiervorenoverwogene met betrekking tot de administratie en de facturen van eiseres acht de rechtbank de boete passend en geboden. De in rekening gebrachte heffingsrente is niet bedoeld als straf maar als compensatie van de door de Staat der Nederlanden gederfde rente. Voor matiging of kwijtschelding van de heffingsrente ziet de rechtbank geen aanleiding.”
    
    
    
    5. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. Voor het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar het proces-verbaal van zitting.
    
    
    6. Beoordeling van het geschil
    
    6.1. De inspecteur heeft zich bij het bepalen van de door belanghebbende te ontvangen huur en de indexatie daarvan gebaseerd op de overeenkomst tussen belanghebbende en E v.o.f. van 12 november 1999 en de wijziging van deze overeenkomst van 20 maart 2000. Belanghebbende heeft daartegen aangevoerd dat de daadwerkelijk ontvangen huur niet kan worden afgeleid uit deze overeenkomsten omdat hiervan bij mondelinge overeenkomsten met de huurders is afgeweken. 
    
    6.2. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende er niet in is geslaagd om bewijs te leveren van haar stelling dat een andere huur is overeengekomen dan uit de hiervoor bedoelde overeenkomsten blijkt. In het rapport van het boekenonderzoek van 11 juli 2006 is vermeld dat de huur wekelijks, veelal contant, werd betaald en dat er geen kasboek van de ontvangen bedragen is bijgehouden. Belanghebbende heeft deze bevindingen van het boekenonderzoek niet weersproken, zodat er geen schriftelijke bewijzen zijn dat de werkelijk ontvangen bedragen afwijken van de schriftelijk overeengekomen bedragen. Belanghebbende heeft haar stelling dat partijen niet meer gebonden zijn aan de schriftelijke overeenkomsten van 12 november 1999 en 20 maart 2000, tegenover de betwisting door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt. 
    
    6.3. Belanghebbende heeft nog aangevoerd dat de omvang van de ontvangen huur moet worden bepaald door bij de huurders na te gaan wat zij verantwoord hebben als betaalde huur. Volgens belanghebbende hebben de huurders er geen baat bij om een lager bedrag dan is betaald in hun administratie op te nemen. 
    
    6.4. Het Hof is van oordeel dat ook deze stelling van belanghebbende niet slaagt. Het ligt op de weg van belanghebbende om te bewijzen dat voor de nog in geschil zijnde correctie moet worden uitgegaan van een andere huur dan uit de schriftelijke vastlegging van de overeenkomsten voortvloeit. Belanghebbende voldoet niet aan de op haar rustende bewijslast door te volstaan met een verwijzing naar de administratie van de huurders. 
    
    6.5. Uit het vorenoverwogene volgt dat de door de inspecteur in de naheffingsaanslag begrepen correctie van de ontvangen huur in stand dient te blijven. Alsdan is tussen partijen niet in geschil dat de naheffingsaanslag moet worden vastgesteld op f 17.712 ofwel € 8.037 (2001) + € 9.093 (2002) + € 10.303 (2003), zijnde in totaal € 27.433.
    
    6.6. Ten aanzien van de opgelegde boete overweegt het Hof dat, voor zover deze betrekking heeft op de correcties E, G en H in stand dient te blijven. De inspecteur heeft tijdens het boekenonderzoek geconstateerd dat de (kas)administratie van belanghebbende in de jaren 2001 tot en met 2003 grote gebreken vertoonde en dat belanghebbende ten onrechte geen facturen heeft uitgereikt aan zijn huurders. Belanghebbende heeft dit niet weersproken zodat belanghebbende niet heeft voldaan aan de wettelijke verplichtingen om een administratie te voeren waaruit de voor de heffing van belasting van belang zijnde gegevens duidelijk blijkt. Belanghebbende heeft evenmin voldaan aan haar administratieve verplichtingen zoals deze voortvloeien uit de Wet op de omzetbelasting 1968. Belanghebbende heeft voorbelasting in aftrek gebracht voor boetes voor snelheidsovertredingen en voor privé telefoonkosten van G, terwijl zij had moeten beseffen dat dit niet in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften. Door deze handelwijze is het naar het oordeel van het Hof aan grove schuld van belanghebbende te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan niet is betaald. Voor dit vergrijp acht het Hof een boete van 25% passend en geboden. 
    
    
    7. Proceskosten
    
    Het Hof ziet aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende bijstand vastgesteld op € 1.690,50 (1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift, 1,5 punt voor het verschijnen op een hoorzitting en een nadere hoorzitting, met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van een beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van een hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het Hof, waarbij een waarde per punt is gehanteerd van € 322, met een wegingsfactor van 1). In dit verband merkt het Hof op dat de zaak onvoldoende samenhang vertoont met de zaak nummer 08/00725 om beide zaken als samenhangende zaken in de zin van evenbedoeld besluit aan te merken.
    
    
    8. Griffierecht
    
    Deze procedure is tegelijkertijd met de procedure onder nummer 08/0725 bij het Hof  en nummer AWB 07/6655 bij de rechtbank gevoerd. Ter zake van de procedure 08/0725 is griffierecht en aan belanghebbende vergoed. Bij de rechtbank en bij het Hof is ter zake van de onderhavige procedure geen griffierecht betaald zodat een vergoeding hiervan achterwege blijft. 
    
    
    9. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      -	vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
      -	vermindert de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 27.433;
      -		vermindert de boete tot een bedrag van € 6.858 en 
      -	veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.690,50. 
    
    
    
    Aldus gedaan door mrs. E.M. Vrouwenvelder, voorzitter, A.P.M. van Rijn en D.B. Bijl, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. Bosch als griffier. De beslissing is op 23 juli 2009 in het openbaar uitgesproken.
    
    De griffier is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen.
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.