ECLI:NL:RBSGR:2009:BK5881, Rechtbank 's-Gravenhage, 24-11-2009, AWB 08/2085
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting. Verkoop activa door BV aan gelieerde BV met berekening van BTW. Kopende BV heeft geen recht op afrtrek, hetzij omdat de verkopende BV geen ondernemer is, hetzij omdat art. 31 Wet OB 1968 van toepasing is. Het beroep op het Besluit van 23 april 1986, V-N 1986, blz. 1125 (thans het Besluit van 12 februari 2009, V-N 2009/11.21) faalt eveneens. Beroep ongegrond.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht
    
    Afdeling 4, meervoudige kamer
    
    Procedurenummer: AWB 08/2085 OB
    
    Uitspraakdatum: 24 november 2009
    
    Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    in het geding tussen
    
    [X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.
    
    IPROCESVERLOOP
    
    1.1.Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [nummer]) omzetbelasting ten bedrage van € 112.239 opgelegd.
    
    1.2.Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 1 maart 2008 de naheffingsaanslag gehandhaafd. 
    
    1.3.Eiseres heeft daartegen bij brief van 20 maart 2008, door de rechtbank ontvangen op 21 maart 2008, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    1.4.Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 oktober 2009. Namens eiseres is daar verschenen mr. [A]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [B], mr. [C] en [D]. 
    
    IIOVERWEGINGEN
    
    2.Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    2.1.Eiseres in ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst voor 2001, hierna: de Wet). In het handelsregister van de Kamer van Koophandel zijn de bedrijfsactiviteiten van eiseres omschreven als "het (doen) laden en lossen van zee- en binnenvaartschepen en bakken, de op- en overslag van goederen - al dan niet gepaard gaande met het mechanische be- casu quo verwerken daarvan - met name doch niet uitsluitend betrekking hebbende op het terrein van de handel in, het vervoer casu quo expeditie van en de logistiek met betrekking tot ferro-legeringen en/of andere metalen". 
    
    2.2.Bij schriftelijke overeenkomst van 24 juli 2001 heeft [Y] Holding B.V. (hierna: [Y] Holding) - een aan eiseres gelieerde vennootschap - de in de bijlagen 1 en 2 bij die overeenkomst omschreven roerende zaken en vorderingen (hierna: de activa) verkocht aan eiseres en vervolgens aan eiseres geleverd. De roerende zaken betroffen kantoorinventaris, inventaris van werkplaatsen en machines. De activa waren verpand aan de ABN AMRO bank. De verkoop en overdracht geschiedden overeenkomstig artikel 3:251, tweede lid, BW en ter voorkoming van een openbare verkoop van de activa. 
    
    2.3.[Y] Holding heeft ter zake van de levering van de activa een factuur (hierna: de factuur) aan eiseres uitgereikt, gedagtekend 24 juli 2001, waarop een bedrag van fl. 245.575 (€ 111.437) aan omzetbelasting is vermeld. Eiseres heeft dit bedrag in aftrek gebracht in haar aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal van 2001. [Y] Holding heeft de in rekening gebrachte omzetbelasting aangegeven in haar aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal van 2001, maar niet voldaan wegens betalingsonmacht. Op 2 november 2001 heeft [Y] Holding een melding van betalingsonmacht over het derde kwartaal van 2001 gedaan.
    
    2.4.[Y] Holding is bij de Belastingdienst geregistreerd als ondernemer in de zin van de Wet. Aan haar zijn over de jaren 1999 tot en met 2002 kwartaalaangiften omzetbelasting uitgereikt. Over deze tijdvakken heeft [Y] Holding geen omzet aangegeven, behoudens over het derde kwartaal van 2001, over welk tijdvak het onder 2.3 genoemde bedrag van € 111.437 als verschuldigde omzetbelasting is vermeld. In de melding van betalingsonmacht is als aard van de activiteiten van [Y] Holding vermeld "houdstermaatschappij". [Y] Holding heeft geen aangiften vennootschapsbelasting gedaan en heeft ook geen facturen opgemaakt voor door haar verrichte werkzaamheden.
    
    2.5.Bij overeenkomst van 23 juli 2001 heeft de curator in het faillissement van [Y] Rotterdam B.V. (hierna: [Y] Rotterdam) - van welke vennootschap alle aandelen in handen waren van [Y] Holding - activa, overeenkomsten, voorraden, vorderingen en de handelsnaam van [Y] Rotterdam aan eiseres verkocht en geleverd. Ter zake van deze levering is met toepassing van artikel 31 van de Wet geen omzetbelasting in rekening gebracht.   
    
    2.6.In 2006 is door verweerder bij eiseres een controle ingesteld betreffende de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal van 2001. Tijdens de controle werden ter zake van een bedrag van fl. 247.341 (€ 112.239) aan in aftrek gebrachte omzetbelasting geen facturen aangetroffen. Naar aanleiding hiervan is ter behoud van rechten de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd, waarbij deze in aftrek gebrachte omzetbelasting is nageheven.  
    
    2.7.In de bezwaarfase heeft verweerder vragen aan eiseres gesteld, onder meer - bij brief van 26 april 2007 - over de feitelijke activiteiten van [Y] Holding, voorafgaand aan de overdracht van de activa. De (huidige) gemachtigde van eiseres heeft daarop geantwoord dat de feitelijke werkzaamheden van [Y] Holding bestonden uit houdsteractiviteiten. Blijkens het verslag van het op 21 december 2007 gehouden hoorgesprek heeft de (huidige) gemachtigde van eiseres aangegeven dat het voor hem moeilijk is om antwoord te geven op de vragen van verweerder omdat hij nog niet heel lang adviseur van eiseres is en hij geen weet heeft van de gang van zaken in 2001 en het, ook vanwege wisselingen in het personeelsbestand van eiseres, heel moeilijk is om informatie boven water te krijgen.
     
    3.Geschil
    
    3.1.Het geschil betreft de vraag of terecht de door [Y] Holding in rekening gebrachte en door eiseres in aftrek gebrachte omzetbelasting van € 111.437 van eiseres is nageheven.
    
    3.2.Verweerder beantwoordt deze vraag bevestigend. Hij neemt daartoe primair het standpunt in dat [Y] Holding geen ondernemer is in de zin van de Wet zodat de factuur niet voldoet aan de in artikel 35 van de Wet genoemde eisen. De op de factuur vermelde omzetbelasting kan daarom niet op de voet van artikel 15, eerste lid, onderdeel a, van de Wet in aftrek worden gebracht. Subsidiair is verweerder van mening dat artikel 31 van de Wet had moeten worden toegepast, omdat sprake is van overgang van een algemeenheid van goederen in de zin van dat artikel. 
    
    3.3.Eiseres betwist dat [Y] Holding geen ondernemer is in de zin van de Wet en betwist voorts dat sprake is van overgang van een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 31 van de Wet. Subsidiair is zij van mening dat, indien naheffing dient plaats te hebben, dit niet bij haar maar bij [Y] Holding moet geschieden. 
    
    
      3.4.Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslag tot € 802. 
      Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    4.Overwegingen omtrent het geschil
    
    4.1.Ingevolge artikel 15, eerste lid, onderdeel a, van de Wet is in een geval als het onderhavige, waarin omzetbelasting in rekening is gebracht ter zake van aan een ondernemer geleverde goederen, voor aftrek van die omzetbelasting vereist dat deze in rekening is gebracht door een ondernemer. De bewijslast terzake rust op eiseres.
    
    
      4.2.1.Naar het oordeel van de rechtbank kan op grond van het navolgende in het midden blijven of [Y] Holding kan worden aangemerkt als ondernemer in de zin van de Wet. 
      4.2.2.Indien [Y] Holding niet kan worden aangemerkt als ondernemer in de zin van de Wet is niet voldaan aan het vereiste dat de omzetbelasting in rekening is gebracht door een ondernemer. 
      4.2.3.Voor het geval [Y] Holding kan worden aangemerkt als ondernemer in de zin van de Wet heeft verweerder gemotiveerd het standpunt ingenomen dat sprake is van een overgang van een geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 31 van de Wet. Hij heeft daartoe gewezen op de onder 2.2 en 2.5 omschreven transacties en gesteld dat met die transacties de door [Y] Holding en [Y] Rotterdam gedreven onderneming in haar geheel is overgedragen aan eiseres. 
      4.2.4.Eiseres heeft dit betoog van verweerder niet bestreden. Gelet op dat betoog is de rechtbank met verweerder van oordeel dat sprake is geweest van een overgang van een gedeelte van een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 31 van de Wet. Ter zake van die overgang is derhalve ten onrechte omzetbelasting vermeld op de aan eiseres uitgereikte factuur. Deze omzetbelasting is niet aftrekbaar (vgl. HvJ EG 13 december 1989, zaak C-342/87 (Genius Holding BV), BNB 1990/237).
    
    
    4.3.Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat eiseres geen recht heeft op aftrek van de door [Y] Holding aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting. Alsdan is in geschil of deze omzetbelasting van eiseres mag worden nageheven of dat dit moet geschieden bij [Y] Holding.
    
    4.4.Voorop moet worden gesteld dat het verweerder in beginsel vrij staat naar zijn eigen keuze na te heffen bij degene die de omzetbelasting in rekening heeft gebracht of bij degene die de omzetbelasting in aftrek heeft gebracht. Verweerder is daarbij wel gebonden aan het beleid van de Staatssecretaris van Financiën zoals neergelegd in onderdeel 4 van het Besluit van 23 april 1986, nr. 286-1389, V-N 1986, blz. 1125, laatstelijk vervangen door het Besluit van 12 februari 2009, nr. CPP2009/263M, V-N 2009/11.21. 
    
    
      4.5.1.In voormeld onderdeel 4 is onder meer goedgekeurd dat de aftrek bij - in dit geval - eiseres in stand kan blijven als eiseres niet kan worden verweten dat zij bij de beoordeling van de aan haar uitgereikte factuur niet voldoende zorgvuldig is geweest. 
      4.5.2.Eiseres maakt naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk dat haar dit verwijt niet kan worden gemaakt. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat eiseres, [Y] Holding en [Y] Rotterdam deel uitmaken van een groep onderling gelieerde vennootschappen, die alle - direct of indirect - onder leiding staan van één persoon. Voorts kunnen de onder 2.2 en 2.5 genoemde transacties niet los van elkaar worden gezien. Klaarblijkelijk, eiseres heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt, is sprake geweest van een gecoördineerde actie waarbij de door [Y] Holding en [Y] Rotterdam gedreven onderneming is overgedragen aan eiseres. Uit de omstandigheid dat bij de onder 2.5 genoemde overgang wel artikel 31 van de Wet is toegepast, leidt de rechtbank voorts af dat eiseres op de hoogte was van het bestaan van dat artikel. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij er redelijkerwijs van kon uitgaan dat dat artikel niet tevens van toepassing was bij de onder 2.2 bedoelde overgang.
    
    
    
      4.6.1.In voormeld onderdeel 4 is voorts bepaald dat, wanneer aannemelijk is dat de naheffing bij de leverancier (in casu [Y] Holding) zonder resultaat zal blijven, de in aftrek gebrachte omzetbelasting steeds bij de afnemer (in casu eiseres) moet worden nageheven indien sprake is van kwade trouw. Eiseres heeft betwist dat sprake is van kwade trouw. 
      4.6.2.De juistheid van dit standpunt kan in het midden blijven. De betreffende passage uit het Besluit houdt slechts in dat in geval van kwade trouw in elk geval moet worden nageheven bij eiseres, maar houdt niet in dat bij het ontbreken van kwade geen naheffing bij eiseres kan plaatsvinden. Voormeld onderdeel 4 stelt immers uitdrukkelijk de keuzevrijheid van verweerder om na te heffen bij - in dit geval - eiseres dan wel bij [Y] Holding voorop. Hetgeen eiseres heeft aangevoerd, leidt de rechtbank niet tot het oordeel dat verweerder heeft gehandeld in strijd met de Besluiten van 23 april 1986 en 12 februari 2009 door na te heffen van eiseres.
    
    
    
      4.7.Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
      5.Proceskosten
    
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    IIIBESLISSING
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    Aldus vastgesteld door mr. K.M. Braun, mr. G.J. Ebbeling en mr. H.W.M. van Kesteren, in tegenwoordigheid van de griffier mr. L.M. Holdert.
    
    Uitgesproken in het openbaar op 24 november 2009.
    
    RECHTSMIDDEL
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.