ECLI:NL:RBSGR:2008:BG9153, Rechtbank 's-Gravenhage, 27-10-2008, AWB 06/3437 IB/PVV
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Eiser heeft een aanmerkelijk belang in een B.V. Deze B.V. heeft facturen ten laste van haar winst gebracht, waarvan de gefactureerde prestaties niet hebben plaatsgevonden. De B.V. heeft de bedragen van de facturen per bank overgemaakt aan een buitenlandse vennootschap en eiser ontving een deel van deze bedragen contant terug. In geschil is of eiser winst uit aanmerkelijk belang heeft genoten en of de vergrijpboete terecht is opgelegd. Rechtbank 's-Gravenhage verwijst naar haar uitspraak met nummer AWB 06/3441. Voorts oordeelt zij dat eiser de vereiste aangifte niet heeft gedaan en dat er sprake is van omkering van de bewijslast. De door eiser genoten bedragen moeten worden aangemerkt als regulier voordeel uit aanmerkelijk belang. Het bedrag dat eiser niet heeft terugontvangen, kan niet als aftrekbare kosten in aanmerking worden genomen. Er is geen sprake van vrijwillige verbetering. Er is terecht een vergrijpboete opgelegd. De rechtbank matigt de vergrijpboete desalniettemin.

RECHTBANK ‘S-GRAVENHAGE
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 06/3437 IB/PVV
    
    
    Uitspraakdatum: 27 oktober 2008
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    [X], wonende te [Z], eiser,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Verweerder heeft op 18 november 2004 aan eiser voor het jaar 1999 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (met aanslagnummer [nummer]) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 159.722, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van ƒ22.616. 
    
    1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar met dagtekening 11 april 2006 de navorderingsaanslag gehandhaafd en de bij beschikking opgelegde vergrijpboete verminderd tot ƒ 11.308. 
    
    1.3. Eiser heeft daartegen bij brief van 13 april 2006, ontvangen bij de rechtbank op 18 april 2006, beroep ingesteld. 
    
    1.4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. 
    
    
      1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2007 te 's-Gravenhage. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. [A] en mr. [B]. Namens verweerder is verschenen mr. [C]. 
      De zaken AWB 06/2809 IB/PVV, AWB 06/3437 IB/PVV en AWB 06/3439 IB/PVV zijn, met toestemming van partijen, tegelijkertijd behandeld. Tevens zijn ter zitting behandeld de beroepen van [Y] met zaaknummmers AWB 06/2812 VPB, AWB 06/2814 VPB, AWB 06/3441 VPB, AWB 06/3442 VPB.
      Eiser heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en een exemplaar daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan verweerder.
    
    
    1.6. Eiser heeft na de mondelinge behandeling van de zaak bij brief van 25 oktober 2007 een nader stuk bij de rechtbank ingediend. Dit stuk is op 29 oktober 2007 aan verweerder doorgezonden.
    
    
      1.7. Met toestemming van partijen heeft de rechtbank bepaald dat een nader 
      onderzoek ter zitting achterwege blijft.
    
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.
     
    2.1. Eiser is directeur van Beheermaatschappij Verwarmings- en Geluidsisolatie [D] B.V. (hierna: D B.V.) Eiser bezit 75% van de aandelen D B.V. en zijn echtgenote bezit 25% van deze aandelen. D B.V. vormt een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met haar dochtervennootschappen Verwarmings- en geluidsisolatie [D] B.V. en [X] Pensioen B.V. (hierna: D B.V. samen met haar dochtervennootschappen eveneens: D B.V.). 
     
    2.2. Eiser heeft zijn aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) voor het jaar 1999 ingediend naar een belastbaar inkomen van ƒ 69.886. De aanslag is conform deze aangifte vastgesteld op 24 november 2000.
    
    2.3. Op 25 april 2002 is eiser als getuige gehoord in verband met een strafrechtelijk onderzoek tegen [H] Isolierungen GmbH (hierna: [H] GmbH) te [plaats], Duitsland en haar bestuurder [H], welk onderzoek ondermeer betrekking had op het gebruik van valse facturen.
     
    2.4. Op 30 maart 2004 legt mr. [E], werkzaam bij [...] uit [plaats 2] namens eiser en namens D B.V. een verklaring af ten kantore van verweerder. Hij legt daarbij negen facturen van [H GmbH] over en hij verklaart dat D B.V. deze facturen in de jaren 1998 tot en met 2000 ten laste van de winst heeft gebracht. De gefactureerde prestaties hebben nooit plaatsgevonden. Voor het onderhavige jaar betreft het een totaalbedrag van ƒ 55.739. D B.V. heeft de bedragen van de facturen per bank overgemaakt aan [H GmbH] en vervolgens ontving eiser in privé een deel van deze bedragen contant van de aandeelhouder van [H GmbH], de heer [H]. [E] heeft voorts verklaard dat eiser en D B.V. schoon schip wilden maken en dat er sprake was van vrijwillige inkeer.
    
    2.5. Verweerder heeft de navorderingsaanslag IB/PVV voor het jaar 1999 opgelegd door het belastbare inkomen te verhogen met een winst uit aanmerkelijk belang van ƒ 89.203 en geen giftenaftrek te verlenen voor een bedrag van ƒ 633. Het bedrag van ƒ 89.203 bestaat uit drie facturen uit 1999 voor een totaalbedrag van ƒ 55.739 en een factuur van 28 december 1998 van ƒ 33.464, welke in 1999 in het resultaat van D B.V. is verwerkt. Tegelijk met de aanslag heeft verweerder bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van ƒ 22.616 (100%). Bij zijn uitspraak op bezwaar heeft verweerder de navorderingsaanslag gehandhaafd en de boete verminderd tot ƒ 11.308 (50%)
    
    2.6. Eiser heeft een verklaring overgelegd van [VD], oud-werknemer van VD B.V. [VD] heeft op 27 februari 2006 het volgende verklaard:
    
    “Ondergetekende, [VD], wonende te (…), verklaart hierbij aanwezig te zijn geweest bij het gevoerde gesprek tussen [eiser] en de heer [H] van [H], waarbij overeengekomen werd dat 20% van de op te maken fakturen ten goede zouden komen aan de heer [H].” 
    
    2.7. De rechtbank heeft op 8 oktober 2008 uitspraak gedaan in de procedure met nummer AWB 06/3441 VPB inzake de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 van D B.V. De rechtbank heeft in die uitspraak geoordeeld dat D B.V. de betalingen aan [H GmbH] niet heeft gedaan met het oog op de zakelijke belangen van haar onderneming maar ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van eiser in de onderhavige zaak.
    
    
    3.	Geschil
    
    3.1. In geschil is de vraag of eiser winst uit aanmerkelijk belang heeft genoten en zo ja, tot welk bedrag. Tevens is in geschil of er een vergrijpboete opgelegd kon worden en zo ja, de hoogte van de vergrijpboete.
     
    
      3.2. Eiser stelt zich primair op het standpunt dat er geen sprake is van winst uit aanmerkelijk belang en concludeert primair tot gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van de navorderingsaanslag. Subsidiair stelt eiser dat hij niet het volledige bedrag van ƒ 89.203 heeft ontvangen, maar slechts 80% hiervan, dat is ƒ 71.362, en concludeert hij tot gegrondverklaring van het beroep en vermindering van de navorderingsaanslag naar een belastbaar inkomen van ƒ 141.881. 
      Voorts heeft eiser het standpunt ingenomen dat (80% van) ƒ 33.464, dat is het bedrag van de in 2.5 vermelde factuur van 28 december 1998, niet in de heffing kan worden betrokken omdat dit bedrag al in 1998 vorderbaar en tevens inbaar was.
    
    
    
      3.3. Met betrekking tot de boete stelt eiser primair dat er sprake is van vrijwillige verbetering en dat er geen vergrijpboete opgelegd kan worden en concludeert hij tot gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van de boetebeschikking. 
      Subsidiair stelt eiser dat de vergrijpboete te hoog is vastgesteld, omdat door samenhang met de vergrijpboete die is opgelegd bij de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 1999 van D B.V. tweemaal hetzelfde feit is beboet, de boete meer dan 50% van het fiscale nadeel bedraagt en dat de redelijke termijn van artikel 6 EVRM is overschreden. Hij concludeert tot gegrondverklaring van het beroep inzake de boetebeschikking en tot vermindering van de boete.
    
    
    3.4. Verweerder stelt dat eiser winst uit aanmerkelijk belang heeft genoten voor een bedrag van ƒ 89.203 en dat de navorderingaanslag dient te worden gehandhaafd. Verweerder stelt dat er geen sprake is van vrijwillige verbetering en dat de vergrijpboete terecht en voor het juiste bedrag is opgelegd. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. 
    
    3.5. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    Navordering
    
    4.1. Vaststaat dat eiser in 1999 een aanmerkelijk belang hield in D B.V. als bedoeld in artikel 20a, derde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet). Ook staat vast dat eiser via [H] bedragen heeft ontvangen die afkomstig zijn van D B.V. In het verlengde van haar in 2.7 vermelde uitspraak oordeelt de rechtbank dat hetgeen eiser uit dezen hoofde heeft genoten bij hem moet worden aangemerkt als een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang. Eisers primaire standpunt treft dus geen doel.
    
    4.2. Verweerder heeft gesteld dat eiser de vereiste aangifte niet heeft gedaan, dat er daarom sprake is van omkering van de bewijslast en dat eiser met wat hij heeft aangevoerd niet aan de op hem rustende bewijslast heeft gedaan. Voorts heeft hij gesteld dat 100% van de betalingen ten goede van eiser is gekomen. 
    
    4.3. Eiser stelt subsidiair dat hij van de door D B.V. aan [H] betaalde bedragen van in totaal ƒ 89.203 slechts ƒ 71.362 heeft ontvangen en dat ƒ 17.841 ten goede is gekomen van de heer [H]. Als bewijsmiddel heeft eiser de in 2.6 opgenomen verklaring van een oud-werknemer overgelegd. Van omkering van de bewijslast kan geen sprake zijn omdat het niet in de aangifte opgenomen bedrag niet zodanig groot is dat de vereiste aangifte niet is gedaan. Bovendien ontbreekt, zo stelt hij, het voor omkering van de bewijslast benodigde vereiste van opzet.
    
    4.4. De rechtbank overweegt als volgt. Niet in geschil is dat eiser via [H] in ieder geval ƒ 49.726 heeft ontvangen. Uit het vorenoverwogene volgt dat (in ieder geval) dit bedrag tot het belastbare inkomen van eiser behoort. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat dit bedrag zowel absoluut als in verhouding tot het wel aangegeven belastbare inkomen van ƒ 69.886 zodanig hoog is dat eiser de vereiste aangifte niet heeft gedaan. Voorts oordeelt de rechtbank dat eiser opzettelijk te laag aangifte heeft gedaan. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat verweerder de aanvankelijk opgelegde vergrijpboete weliswaar heeft vernietigd, maar dat hij dat heeft gedaan op andere gronden dan het ontbreken van het vereiste van opzet. De rechtbank concludeert dat zij op grond van artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen het beroep ongegrond dient te verklaren, tenzij gebleken is dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. 
    
    4.5. Met betrekking tot de subsidiaire stelling van eiser dat hij slechts 80% van de betalingen heeft ontvangen en dat niet meer dan het werkelijke genoten bedrag tot zijn belastbare inkomen behoort, overweegt de rechtbank als volgt. Het gedeelte waarvan eiser heeft gesteld dat [H] dat mocht houden, dient naar het oordeel van de rechtbank te worden gekwalificeerd als een beloning voor diens medewerking om eiser in staat te stellen buiten het zicht van de fiscus geld aan D B.V. te onttrekken. Een dergelijk bedrag kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als aftrekbare kosten als bedoeld in artikel 20a, eerste lid, onderdeel a, juncto artikel 35 van de Wet. Aan een beoordeling of, en zo ja tot welk bedrag, [H] een dergelijke beloning heeft achtergehouden komt de rechtbank derhalve niet toe.
    
    4.6. Eiseres heeft voorts in haar pleitnota nog gesteld dat (80% van) het bedrag van ƒ 33.464 van de in 2.4 vermelde factuur van 28 december 1998 reeds op die datum vorderbaar en tevens inbaar was en daardoor niet tot het belastbare inkomen van 1999 kan worden gerekend. De rechtbank oordeelt dat uit de administratie van D B.V. blijkt dat de factuur eerst in 1999 is betaald. De verplichting van [H] om (een deel van) het ontvangen bedrag door te betalen aan eiser is naar het oordeel van de rechtbank niet eerder ontstaan dan na ontvangst van dat bedrag door [H]. Op grond hiervan oordeelt de rechtbank dat eiser het bedrag in 1999 genoten heeft in de zin van artikel 33, eerste lid van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. 
    
    4.7. Nu eiser het in 3.2 vermelde bedrag van ƒ 89.203 als zodanig niet heeft bestreden, oordeelt de rechtbank dat hij niet heeft doen blijken dat de uitspraak op bezwaar onjuist is. Het vorenoverwogene houdt tevens in dat de navorderingsaanslag niet naar willekeur is vastgesteld en berust op een redelijke schatting van de verzwegen inkomsten (vgl. HR 29 september 1993, nr. 28 400, BNB 1993/330). 
    
    Vergrijpboete
    
    4.8. Artikel 67e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) luidt voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
      “Indien het met betrekking tot een belasting welke bij wege van aanslag wordt geheven aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven, vormt dit een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem, gelijktijdig met de vaststelling van de navorderingsaanslag, een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de in het tweede lid omschreven grondslag voor de boete.
      2. De grondslag voor de boete wordt gevormd door:
      a. het bedrag van de navorderingsaanslag, dan wel
      b. (…)”
    
    
    4.9. D B.V. heeft betalingen gedaan zonder dat deze naar het oordeel van de rechtbank enig zakelijk belang van haar onderneming dienden. Deze betalingen zijn uiteindelijk ten goede gekomen aan eiser in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van D B.V. Eiser en D B.V. zijn zich allebei bewust of dienen zich, gelet op de omvang van de bevoordeling, allebei bewust te zijn geweest van dit handelen. Desondanks heeft eiser die bedragen niet in zijn aangifte IB/PVV voor het jaar 1999 verwerkt en daarmee een onjuiste aangifte ingediend. Gelet hierop, acht de rechtbank aannemelijk dat het aan de opzet van eiser is te wijten dat de definitieve aanslag IB/PVV over het onderhavige jaar tot een te laag bedrag is vastgesteld. 
    
    Vrijwillige verbetering
    
    4.10. Ingevolge artikel 67n van de AWR wordt een vergrijpboete niet opgelegd aan de belastingplichtige die alsnog een juiste en volledige aangifte doet, dan wel juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden.
    
    4.11. Eiser heeft gesteld dat ook al moest hij na het in 2.3 genoemde getuigenverhoor redelijkerwijs vermoeden dat verweerder bekend zou worden met de onjuistheid van de aangifte, hij dit na verloop van tijd niet meer redelijkerwijs hoefde te vermoeden. Nu er op 30 maart 2004 sedert het getuigenverhoor ongeveer twee jaar is verstreken mocht er van uit gaan dat het strafrechtelijk onderzoek naar [H] was stopgezet dan wel tot niets had geleid. Volgens hem bestond er daarom, objectief bezien, redelijkerwijs geen vermoeden meer dat verweerder met de onjuistheid van de aangifte bekend zou worden. 
    
    4.12. Naar het oordeel van de rechtbank moest eiser na het getuigenverhoor redelijkerwijs vermoeden dat verweerder met de onjuistheid van de aangifte bekend was of zou worden. Immers, tijdens dat getuigenverhoor is hij concreet gevraagd naar de aard van door [H] (valselijk) opgemaakte en aan D B.V. uitgereikte facturen, naar onderliggende overeenkomsten en de precieze betaling op die facturen. Voorts had eiser of haar gemachtigde naar het oordeel van de rechtbank moeten beseffen dat na het verhoor van eiser als getuige het grensoverschrijdende strafrechtelijke onderzoek nog aanzienlijke tijd zou kunnen vergen. De omstandigheid dat het onderzoek naar [H] langer duurde dan eiser wellicht had verwacht brengt niet met zich mee dat hij of zijn gemachtigde niet (meer) redelijkerwijs moest vermoeden dat verweerder met de onjuistheid van de aangifte bekend was of zou worden. Van inkeer als bedoeld in artikel 67n van de AWR is naar het oordeel van de rechtbank derhalve geen sprake
    
    4.13. De rechtbank heeft bij dit oordeel nog het volgende in aanmerking genomen. Eiser heeft niet gesteld, noch aannemelijk gemaakt dat hem na het getuigenverhoor is meegedeeld dat de FIOD alles in orde achtte met betrekking tot de in 2.5 genoemde facturen. Evenmin heeft eiser aannemelijk gemaakt dat hij anderszins kon menen dat verweerder van verder onderzoek zou afzien. Verweerder had ten tijde van het gesprek op 30 maart 2004 (hierna: het inkeergesprek) nog de bevoegdheid om een navorderingsaanslag aan eiser op te leggen. Ten slotte acht de rechtbank van belang dat een onderzoek als het onderhavige, gelet op de aard van de verdenkingen en de betrokkenheid van meerdere landen, lang kan duren. Eiser en zijn gemachtigde hadden zich dat moeten realiseren.
    
    Omvang van de boete 
    
    4.14. Zoals in 4.9 is overwogen is de rechtbank van oordeel dat het aan opzet van eiser is te wijten dat een onjuiste aangifte is gedaan als gevolg waarvan de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. Daarbij is gebruik gemaakt van valse facturen. Een boete van 50%, zoals verweerder heeft opgelegd, acht de rechtbank daarom in beginsel zeker passend en geboden.
    
    4.15. Desondanks ziet de rechtbank aanleiding om de vergrijpboete te matigen. Zij overweegt daartoe als volgt. Naar het oordeel van de rechtbank moet het in de boekhouding van D B.V. opnemen van gefingeerde facturen, het vervolgens met behulp daarvan via [H] onttrekken van gelden aan D B.V. en het bevoordelen van eiser, worden aangemerkt als een complex van handelingen verricht door [X] samen met D B.V, die in dezen met elkaar kunnen worden vereenzelvigd. De onderhavige vergrijpboete en de aan D B.V. opgelegde vergrijpboete ter zake van het onjuist doen van aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 1999, zijn beide terug te voeren op hetzelfde feitencomplex en drukken voor ten dele geheel en voor een deel voor 75% op het vermogen van eiser. Voorts is naar het oordeel van de rechtbank de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM ruim overschreden, nu de boete bij brief van 4 november 2004 is aangekondigd en de rechtbank bijna vier jaar later uitspraak heeft gedaan. Ten slotte heeft eiseres na het getuigenverhoor ook meer dan twee jaren in onzekerheid verkeerd of verweerder de navorderingsaanslag en de vergrijpboete op zouden leggen. In verband al deze omstandigheden matigt de rechtbank de boete tot 25% van de navorderingsaanslag. 
    
    Slotsom
    
    4. 16. Gelet op het vorenoverwogene zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren. De navorderingsaanslag zal niet worden verminderd. De vergrijpboete zal worden verminderd tot 25%, dat is ƒ 5.654 (€ 2.566).
    
    
    5. Proceskosten
    
    De rechtbank vindt aanleiding voor een veroordeling van verweerder in de proceskosten van eiser. Deze is toegekend in de uitspraak nr. AWB 06/2809 IB/PVV betreffende het jaar 1998.
    
    
    6. Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak op bezwaar voor zover deze betrekking heeft op de bij beschikking opgelegde vergrijpboete, vermindert de vergrijpboete tot € 2.566 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde bezwaar;
      - gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiser betaalde griffierecht van € 38 aan hem vergoedt.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 27 oktober 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. J.P.F. Slijpen, mr. G.J. Ebbeling en mr. E.J.W. Heithuis in tegenwoordigheid van mr. S.R.M. Dekker, griffier.
    
    
    
    
      De griffier is verhinderd de
      uitspraak mede te ondertekenen.
    
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.