ECLI:NL:GHSHE:2008:BH4368, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-11-2008, 04/00838
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is edelsmid en verkoopt zowel zelfvervaardigde als niet-zelfvervaardigde sieraden. In geschil is of deze leveringen voor het verlaagd tarief (post a.29 onderdeel b)in aanmerking komen. Het hof oordeelt, onder verwijzing naar HvJ 18-9-1990, C-228/89 (Farfalla Flemming und Partner) en HR 27-1-2006, 41.717, dat geen sprake is van kunstvoorwerpen als bedoeld in post a.29. Ook het beroep op het gelijkheidsbeginsel wordt door het hof verworpen. Er is geen sprake van een meerderheid van gevallen waarin het verlaagde tarief is toegepast en ook is geen sprake van een door de inspecteur gevoerd begunstigend beleid of oogmerk van begunstiging.

BELASTINGKAMER
      Nr. 04/00838
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige Belastingkamer, op het beroep van v.o.f. X te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende het door belanghebbende op aangifte voldane bedrag aan omzetbelasting over het tijdvak 1 mei 2003 tot en met 31 mei 2003, aangiftenummer 0000.00.000.B.01.3050.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Belanghebbende heeft op 26 juni 2003 aangifte gedaan van de door haar over het tijdvak 1 mei 2003 tot en met 31 mei 2003 verschuldigde omzetbelasting. Het desbetreffende aangiftebiljet vermeldt als zodanig een bedrag van € 2.421. Naar aanleiding van het door haar bij schrijven van 26 juni 2003 tegen (een deel van) dit op aangifte voldane bedrag gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak van 23 april 2004 besloten van dit bedrag geen teruggaaf te verlenen. 
    
    1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een recht geheven van € 273,=. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    1.3. Belanghebbende heeft, na daartoe door het Hof in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd. De Inspecteur is in de gelegenheid gesteld te dupliceren maar hij heeft daarvan geen gebruik gemaakt. 
    
    1.4. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) hebben belanghebbende en de Inspecteur vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij. 
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van de negende enkelvoudige belastingkamer van het Hof van 8 september 2006 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur. De Inspecteur heeft ter zitting een nadere pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overlegd aan het Hof en aan de wederpartij.
    
    1.6. Op 13 oktober 2006 heeft het lid  van de negende enkelvoudige Belastingkamer de zaak ter verdere behandeling verwezen naar de eerste meervoudige Belastingkamer. 
    
    1.7. Het onderzoek ter nadere zitting door de eerste meervoudige kamer heeft plaatsgehad op 15 november 2007 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur. De Inspecteur heeft ter zitting een nadere pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overlegd aan het Hof en aan de wederpartij. 
    
    1.8. Het Hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Awb, op verzoek van belanghebbende om een nadere zitting, het onderzoek geschorst. 
    
    1.9. Het onderzoek ter tweede nadere zitting heeft plaatsgehad op 11 september 2008. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur. Belanghebbende heeft een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. 
    
    1.10. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten. 
    
    
    2. Feiten
    
    Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast:
    
    2.1. Belanghebbende exploiteert een onderneming en is daarmee ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). De vennoten van belanghebbende zijn de heer A (hierna ook: de heer A) en zijn echtgenote. De heer A is edelsmid en beschikt over een eigen atelier. 
    
    2.2. Belanghebbende verkoopt, in het kader van bovengenoemde onderneming, in haar winkel/verkoopruimte zowel zelfvervaardigde sieraden als niet zelfvervaardigde sieraden. De zelfvervaardigde sieraden worden vervaardigd door de heer A. Het betreft voornamelijk handgesmede voorwerpen van goud en zilver. Belanghebbende is bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als kunstatelier.
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de volgende vragen:
    
    I Zijn de door de belanghebbende verrichte leveringen van de onder 2.2 bedoelde goederen op de voet van artikel 9, tweede lid, onderdeel a juncto post a 29, onderdeel b van de bij de Wet behorende Tabel I, juncto artikel 4, lid 2 Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 onderworpen aan het verlaagde tarief?
    
    II Zo vraag I ontkennend moet worden beantwoord, kan belanghebbende met een beroep op het gelijkheidsbeginsel het verlaagde tarief toepassen met betrekking tot de door haar vervaardigde en geleverde voorwerpen?
    
    Belanghebbende beantwoordt alle bovenvermelde vragen bevestigend. De Inspecteur beantwoordt eerder vermelde vragen alle ontkennend.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de in onderdeel 1 vermelde pleitnota's, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. 
    
    Voor hetgeen partijen hieraan ter zitting van de eerste meervoudige Belastingkamer hebben toegevoegd, verwijst het Hof naar het proces-verbaal dat van de zittingen van 15 november 2007 en 11 september 2008 is opgemaakt en in afschrift aan partijen is gezonden. 
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot - naar het Hof verstaat - een teruggaaf van € 1.208,=. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    4. Overwegingen omtrent het geschil
    
    4.1. Ter beantwoording van de in geschil zijnde eerste vraag acht het Hof van belang het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 18 september 1990, Farfalla Flemming und Partner, C-228/89, Jurispr. 1990, blz. I-03387 alsmede het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 2006, nr. 41717, LJN: AV0411. 
    
    4.2. Het HvJ EG in de zaak Farfalla Fleming, zaak nr C-288/89, heeft het begrip kunstvoorwerp uitgelegd als een "zeer persoonlijke creatie waarmee een kunstenaar uitdrukking geeft aan een esthetisch ideaal".
    
    
      4.3. De Hoge Raad overweegt in zijn arrest van 27 januari 2006 nr HR 41717, LJN: AV0411:
      "Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 18 september 1990, Farfalla Flemming und Partner, C-228/89, Jurispr. 1990, blz. I-03387, punten 20 en 21, volgt dat een voorwerp van plastische kunst aangemerkt moet worden als een beeldhouwwerk met een commercieel karakter in de zin van aantekening 3 op hoofdstuk 97 van de GN, indien het uiterlijk gelijkenis vertoont met gelijkaardige industriële of ambachtelijke producten en daardoor in concurrentie kan komen met die, gelijkende, producten. Hieraan doet, aldus het Hof van Justitie, niet af dat het voorwerp door een kunstenaar in kleine aantallen met de hand is gemaakt, dat het zeer in trek is bij verzamelaars, dat het in museumcollecties wordt opgenomen en dat het in feite niet overeenkomstig de gebruiksmogelijkheden van het voorwerp wordt gebruikt. Evenmin is de prijs van het voorwerp van belang (punt 22).". 
    
    
    4.4. Het ligt op de weg van belanghebbende aannemelijk te maken dat de levering van onder 2.2 genoemde zelfvervaardigde objecten het verlaagde tarief deelachtig is. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende daartoe onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de objecten op grond van kenmerken en eigenschappen die met hun uiterlijke vorm te maken hebben, niet als voorwerpen met een commercieel karakter zijn aan te merken en derhalve niet in concurrentie komen met gelijkende voorwerpen die door edelsmeden en of door juweliers op ambachtelijke dan wel industriële wijze worden vervaardigd. De door de heer A ontworpen sieraden kunnen niet worden gekenschetst als persoonlijke creaties van de kunstenaar waarin hij uitdrukking geeft aan een esthetisch ideaal. De sieraden kunnen derhalve niet worden aangemerkt als kunstvoorwerpen als bedoeld in post 29, letter b, onder 1°, van onderdeel a van de bij de Wet behorende Tabel I. Het gelijk met betrekking tot de onder I geformuleerde vraag is aan de Inspecteur. 
    
    4.5. In dat geval stelt belanghebbende dat op grond van het gelijkheidsbeginsel het verlaagde tarief van toepassing is op de door de heer A zelfvervaardigde en geleverde objecten. Allereerst stelt zij daartoe dat de Inspecteur toestaat dat onder de betreffende eenheid van de belastingdienst ressorterende edelsmeden met betrekking tot de door hen geproduceerde sieraden het verlaagde tarief mogen toepassen. Belanghebbende heeft haar standpunt ter zitting van 11 september 2008 nader toegelicht in haar pleitnota. Zij baseert haar standpunt op een door de Inspecteur toegepast systeem van indeling van ondernemers door middel van branchecodes; de onder de branchecodes betreffende edelsmeden vallende ondernemers zouden in 29 van de 30 gevallen het verlaagde tarief deelachtig zijn. Het Hof verstaat belanghebbende aldus dat sprake is van vergelijkbare gevallen. In een meerderheid van de gevallen zou sprake zijn van het verlenen van het verlaagde tarief. 
    
    4.6. Dienaangaande heeft de Inspecteur verklaard dat de branchecode 6851  van toepassing is op goud- en edelsmederijen en reparaties. Van de 30 binnen zijn belastingeenheid onder deze branchecode ressorterende bedrijven heeft één bedrijf aangifte gedaan met toepassing van het verlaagde tarief. Van de 265 ondernemers die vallen onder de branchecodes 3912 (gouden en zilveren artikelen) en branchecode 6653 (detailhandel in uurwerken en juwelier) hebben 28 ondernemers het verlaagde tarief toegepast. De redenen om met het verlaagde tarief aangifte te doen zijn, aldus de Inspecteur, onbekend. 
    
    4.7. Wat er zij van de gronden van de voormelde ondernemers om ter zake van leveringen van goederen met toepassing van het verlaagde tarief aangifte te doen, het standpunt van belanghebbende dat de Inspecteur in vergelijkbare situaties in de meerderheid van de gevallen het verlaagde tarief heeft toegestaan, wordt gelet op de verklaring van de Inspecteur, onvoldoende geschraagd. De Inspecteur heeft voorts gesteld dat zo het verlaagde tarief al van toepassing zou zijn bij de door edelsmeden geproduceerde sieraden, dit alleen opgaat, naar het Hof verstaat, ten aanzien van kunstvoorwerpen als bedoeld in post 29, letter b, onder 1°, van onderdeel a van de bij de Wet behorende Tabel I. Reeds gelet op de conclusie van de eerste in geschil zijnde vraag is het Hof van oordeel dat geen sprake is van gelijke gevallen, zodat deze stelling eveneens om deze reden faalt. 
    
    4.8. In zijn pleitnota van 22 augustus 2006 ten behoeve van de zitting van het Hof van 8 september 2006 heeft belanghebbende nader gesteld dat sprake is van beleid van de Inspecteur om het verlaagde tarief toe te passen bij levering van door edelsmeden vervaardigde sieraden. De Inspecteur heeft gemotiveerd betwist dat edelsmeden op grond van gevoerd begunstigend beleid dan wel met het oogmerk van begunstiging ter zake van leveringen van sieraden aangifte mogen doen naar het verlaagde tarief anders dan ten aanzien van kunstvoorwerpen als bedoeld in post 29, letter b, onder 1°, van onderdeel a van de bij de Wet behorende Tabel I. Enig door de Inspecteur van deze regel afwijkend gevoerd begunstigend beleid of enig oogmerk van begunstiging is niet door belanghebbende aannemelijk gemaakt. 
    
    4.9. Gelet op vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de tweede vraag eveneens aan de Inspecteur. Voor dat geval is niet in geschil dat het beroep ongegrond is.
    
    
    5. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    
    Aldus gedaan op: 7 november 2008 door J.W.J. Huige, voorzitter, P. Fortuin en J.W. Verstraate, in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. een dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
            cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    
    In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.