ECLI:NL:GHSHE:2010:BN3980, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-06-2010, 09/00231
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-06-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: De heer en mevrouw C sr. dreven tot 2007 een onderneming in de vorm van een vof. Per 1 januari 2007 hebben zij hun aandeel in de vof overgedragen aan een daartoe opgerichte bv, belanghebbende. Ten aanzien van de daarbij overgedragen onroerende zaak is een beroep gedaan op de vrijstelling van art. 15, lid 1, onderdeel e, van de Wet BRV. Het gebruik en genot van de onderneming heeft belanghebbende direct weer ingebracht in een vof met de heer en mevrouw C jr. Daarbij heeft belanghebbende de stille reserves voorbehouden. Het hof oordeelt in navolging van de rechtbank dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de voortzettingseis van art. 5, lid 4, Uitv. besl. BRV. De beide toetreders zijn winstgerechtigd geworden, hetgeen tot een gedeeltelijke staking heeft geleid bij belanghebbende.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
      Tweede meervoudige Belastingkamer
      Kenmerk: 09/00231
    
    
    Uitspraak van de tweede meervoudige Belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    
      X B.V., 
      gevestigd te Y, 
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
    tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 15 april 2009, nummer AWB 08/4969, in het geding tussen
     
    belanghebbende
    
    en
    
    
      de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst Z van de rijksbelastingdienst, 
      hierna: de Inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1. Aan belanghebbende is met dagtekening 15 april 2008 een naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting opgelegd (aanslagnummer 0000.000.00.00000). 
      De naheffingsaanslag is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.
    
    
    
      1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard. 
      Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank een griffierecht geheven van € 288.
    
    
    
      1.3. Tegen deze uitspraak van de Rechtbank heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. 
      Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 447.
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 25 februari 2010 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
      
    1.5. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt. 
    
    1.6. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting gesloten en bepaald dat op 11 maart 2010 mondeling uitspraak wordt gedaan. Afschriften van het proces-verbaal van die uitspraak zijn op 15 maart 2010 aan partijen verzonden.
    
    
      1.7. Belanghebbende heeft tegen de mondelinge uitspraak beroep in cassatie ingesteld.  
      De griffier van de Hoge Raad heeft bij schrijven van 23 april 2010 verzocht de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke.
    
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
    
    2.1.	De heer A en mevrouw B (hierna: de heer en mevrouw C sr.) waren tot en met 31 december 2006 tezamen vennoten van Vennootschap onder Firma X1 (hierna: de VOF). Tot het ondernemingsvermogen van de VOF behoorde een onroerende zaak staande en gelegen aan de D-straat 15 te F (hierna: de onroerende zaak). 
    
    2.2.	Met ingangsdatum 1 januari 2007 hebben de heer en mevrouw C sr. elk hun aandeel in de VOF, tezamen vormende de gehele onderneming van de VOF, overgedragen aan belanghebbende, die is opgericht bij akte van maart 2007. Ter zake van de daarbij tevens overgedragen onroerende zaak is in de notariële akte van inbreng van maart 2007 een beroep gedaan op de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel e van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet). 
    
    2.3.	Eveneens in maart 2007 is belanghebbende een vennootschap onder firma aangegaan met de heer G en mevrouw H (hierna: de heer en mevrouw C jr.). De vennootschap onder firma draagt de naam "Café X1" en heeft als ingangsdatum 1 januari 2007. Belanghebbende brengt in de vennootschap onder firma in, het gebruik en genot van de onderneming die zij vanaf 1 januari 2007 heeft verkregen van de heer en mevrouw C sr. Daarbij behoudt belanghebbende zich de in de onderneming aanwezige stille reserves voor. De heer en mevrouw C jr. brengen hun arbeidskracht, kennis en ervaring in in de vennootschap onder firma. De winstverdeling is als volgt: belanghebbende ontvangt een vergoeding van € 26.000 voor de inbreng van het gebruik en genot van de onderneming, vervolgens ontvangen alle partijen een rentevergoeding van 6% over de waarde van de bij aanvang van dat boekjaar uitstaande kapitaaldeelname in de vennootschap onder firma en tot slot komen de resterende winsten alsmede verliezen voor 90% toe aan de heer en mevrouw C jr. en voor 10% aan belanghebbende. 
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. In geschil is of: 
     
    
      1. Voldaan is aan de in artikel 5, lid 4 van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer genoemde voortzettingseis; 
      2. Het gelijkheidsbeginsel geschonden is;
      3. Het streven naar rechtseenheid er toe dwingt de ruimere behandeling van de voortzettingseis voor de inkomstenbelasting te volgen.
    
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het daarvan opgemaakte proces-verbaal.
    
    
      3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot het alsnog toepassen van de vrijstelling van overdrachtsbelasting. 
      De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1. 	In artikel 15, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet  is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald: 
      "Onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden is van belasting vrijgesteld de verkrijging: 
      e) krachtens inbreng van een onderneming in een vennootschap, in de volgende gevallen: 
      (...)
      2°. bij omzetting van een niet in de vorm van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid gedreven onderneming in een wel in zodanige vorm gedreven onderneming, mits de oprichters van de vennootschap in het aandelenkapitaal geheel of nagenoeg geheel in dezelfde verhouding gerechtigd zijn als in het vermogen van de omgezette onderneming."
      Tussen partijen is niet in geschil dat bij de onder 2.2 omschreven inbreng terecht een beroep op de vrijstelling is gedaan. 
    
    
    
      4.2. 	Artikel 5, vierde lid van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer bepaalt: 
      "De belasting die door toepassing van artikel 15, eerste lid, onderdeel e, onder 2°, van de wet niet is geheven ter zake van een omzetting is alsnog verschuldigd, indien de onderneming niet gedurende een periode van ten minste drie jaren na de omzetting door de vennootschap wordt voortgezet." 
    
    
    
      4.3. Ten aanzien van de eerste grief heeft de Rechtbank het volgende overwogen:
      (...)
      2.6.	Belanghebbende stelt dat geen gronden aanwezig zijn voor het terugnemen van de vrijstelling als genoemd onder 2.4. De inspecteur zou een te beperkte uitleg geven aan het onder 2.5 genoemde voortzettingsvereiste, nu belanghebbende gerechtigd blijft tot de stille reserves en de winsten en de heer en mevrouw C sr. werkzaam blijven in de onderneming.  
    
    
    
      2.7.	De rechtbank is van oordeel dat nu belanghebbende de onderneming direct heeft overgedragen aan de vennootschap onder firma, er niet voldaan is aan de hiervoor bedoelde voortzettingseis. Op grond van de wet heeft belanghebbende derhalve geen recht op een vrijstelling. De stelling van belanghebbende dat de inspecteur een te beperkte uitleg heeft gegeven aan het voortzettingsvereiste, vindt geen steun in het recht. Uit de wetsgeschiedenis (Nota van Toelichting bij het Koninklijk Besluit van 27 februari 1996, Stb. 1996,144) blijkt dat van voortzetting slechts sprake is indien de bedrijfsvoering gedurende ten minste drie jaren na de inbreng van de onderneming wordt voortgezet en de vennootschap geen handelingen verricht die bij de inbrenger, indien hij de onderneming niet zou hebben ingebracht, zouden hebben geleid tot staking van de onderneming of van een zelfstandig gedeelte daarvan. Doordat belanghebbende in het onderhavige geval het gebruik en genot heeft ingebracht in de vennootschap onder firma, wordt niet voldaan aan de vereiste voortzetting van de bedrijfsvoering. Reeds om die reden faalt het beroep van belanghebbende. 
      (...)
    
    
    
      4.4. Blijkens de door de Rechtbank gereleveerde wetsgeschiedenis is niet voldaan aan de voortzettingseis bij gehele of gedeeltelijke staking.
      Elke inbreng van een onderneming in een personenvennootschap, zoals een maatschap of een firma, leidt naar het oordeel van het Hof reeds tot een (gedeeltelijke) staking bij de inbrenger. Elke toetredende maat of vennoot wordt medegerechtigd tot de winst. Dat is in dit geval niet anders.
      Ook in dit geval leidt de toetreding tot wijziging van de gerechtigdheid tot de winst uit de ingebrachte onderneming.
      In dit geval zijn de beide toetreders winstgerechtigd geworden als hierboven omschreven in onderdeel 2.3 van de uitspraak van de Rechtbank. Dit leidde op zich zelf al tot een gedeeltelijke staking bij belanghebbende. Reeds daarom is niet aan de voortzettingeis voldaan.
      In het midden kan dan verder blijven of het afstaan van de onderneming in gebruik en genot in casu in dit geval een staking vormde.
    
    
    
      4.5. De Rechtbank heeft ten aanzien van de tweede grief het volgende overwogen:
      '(...)
      Belanghebbende stelt voorts dat de onderhavige situatie vergelijkbaar is met de situaties zoals omschreven onder punt 3 (overdracht van een onderneming aan een familielid, die vervolgens inbrengt in een B.V.) en punt 6 (overdracht van een onderneming aan een familielid die vervolgens een samenwerkingsverband aangaat met een familielid) van het Besluit van 9 augustus 2007, nr. CPP2006/1883M, onder meer gepubliceerd in V-N 2007/42.24. Zoals belanghebbende zelf in zijn beroepschrift terecht aangeeft, wordt de situatie van belanghebbende als zodanig niet letterlijk in het genoemde besluit beschreven. Dit heeft tot gevolg dat het besluit ten aanzien van belanghebbende geen toepassing kan vinden. Het beroep van belanghebbende op de hardheidsclausule staat voorts niet ter beoordeling van de belastingrechter.
      (...)'.
    
    
    Naar het oordeel van het Hof heeft de Rechtbank op goede gronden de tweede grief ongegrond verklaard.
    
    4.6. Voor het Hof heeft belanghebbende in dit kader gesteld recht te hebben op dezelfde behandeling als in een - in belanghebbendes ogen vergelijkbaar - geval, waarin een verzoek om toepassing van de hardheidsclausule door het Ministerie van Financiën is ingewilligd, maar de Inspecteur stelt, naar het oordeel van het Hof terecht, dat dat geval feitelijk niet vergelijkbaar is met het geval van belanghebbende.
    
    
      4.7. Ten aanzien van de derde grief overweegt het Hof dat het niet fraai is dat voor de verschillende heffingswetten verschillende vereisten gelden voor de (door)inbreng en ook dat er met moeite lijn is te ontdekken in het beleid, waar belanghebbende (tevergeefs) een beroep op doet.
      Dat te repareren gaat de taak van de rechter echter te boven.
    
    
    4.8. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond verklaard te worden.
    
    4.9. Het Hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hoger beroep van belanghebbende is ongegrond.
    
     
    Aldus gedaan op 4 juni 2010 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J. Swinkels en F. Sonneveldt, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. Afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Deze schriftelijke uitspraak is slechts een vervanging van de zogenoemde mondelinge uitspraak, waartegen al beroep in cassatie is ingesteld. Voor de Hoge Raad geldt deze schriftelijke uitspraak als de uitspraak waartegen dat beroep is ingesteld. Tegen deze schriftelijke uitspraak kan niet opnieuw beroep in cassatie worden ingesteld.
    
    De partij die tegen de mondelinge uitspraak beroep in cassatie heeft ingesteld, kan binnen zes weken na de verzending van deze schriftelijke uitspraak de gronden van het eerder ingestelde beroep aanvoeren of aanvullen. De brief met de gronden van het beroep moet binnen de termijn van zes weken door de Hoge Raad zijn ontvangen. Eventuele vertraging bij de verzending is voor risico van de partij die de gronden aanvoert of aanvult. De brief moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage.