ECLI:NL:RBBRE:2012:BW3770, Rechtbank Breda, 22-03-2012, 10/3434
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2012-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: LB. Geen dienstbetrekking prostituees.  Belanghebbende is met prostituees huurovereenkomsten aangegaan voor de huur van een "bedrijfsunit" op locatie B. De prostituee kan op grond daarvan een "bedrijfsunit" gedurende een aantal uren per etmaal op de dagen dat zij wenst te werken gebruiken inclusief roerende en onroerende zaken. Belanghebbende draagt zorg voor de inrichting van de "bedrijfsunits" en is verantwoordelijk voor de gemeenschappelijke ruimten. De rechtbank is van oordeel dat de organisatie van belanghebbende er op is gericht een voor de prostituees veilige, hygiënische en doelmatige werkplek te creëren. Daartoe wordt sturing gegeven en vindt toezicht plaats. De op naam van belanghebbende gestelde vergunning van de gemeente B legt aan belanghebbende eisen en verplichtingen op die onder meer ook voortvloeien uit de plaatselijke Algemene Politie Verordening.  De rechtbank acht dan aannemelijk dat belanghebbendes bemoeienis met de dames niet verder reikt dan de voldoening aan de eerder genoemde eisen en de met de dames gesloten huurovereenkomsten verlangen. De rechtbank is van oordeel dat de rol die belanghebbende vervult in het kader van de bedrijfsvoering niet dermate betekenend en overheersend is dat deze overeenkomt met de mogelijkheden tot sturing, controle en toezicht van een werkgever jegens haar werknemers.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 10/3434
    
    Uitspraakdatum: 22 maart 2012
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    
      [belanghebbende] BV, gevestigd te [plaats A],
      belanghebbende,
    
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Limburg, kantoor Maastricht,
      de inspecteur.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1.  Met dagtekening 24 juni 2005 heeft de inspecteur aan belanghebbende een naheffingsaanslag loonheffingen opgelegd over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2004 van € 29.745 (aanslagnummer: [nummer]A.01.450.0). Aan heffingsrente is daarbij een bedrag in rekening gebracht van € 718.
    
    1.2. Belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt. 
    
    1.3. Bij uitspraken op bezwaar van 16 juli 2010 heeft de inspecteur de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.   
    
    1.4. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 17 augustus 2010, ontvangen bij de rechtbank op 20 augustus 2010, beroep ingesteld. Bij brief van 17 september 2010, ingekomen bij de rechtbank op 21 september 2010, heeft belanghebbende haar beroep nader gemotiveerd. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 298.
    
    1.5. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.6. Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur.
    
    1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 juli 2011 te Roermond. De zaken met procedurenummers 10/3433 en 10/3434 zijn daarbij gelijktijdig behandeld. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende in de persoon van haar directeur [directeur], tot bijstand vergezeld van de gemachtigde [gemachtigde], verbonden aan [kantoornaam gemachtigde] te Amsterdam, en namens de inspecteur, [gemachtigden]. Van hetgeen ter zitting is verhandeld is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift op 20 juli 2011 aan partijen is verzonden. Na beide partijen te hebben gehoord heeft de rechtbank het onderzoek ter zitting geschorst om belanghebbende in de gelegenheid te stellen nadere inlichtingen te verstrekken.
    
    1.8. Vervolgens heeft belanghebbende bij brief van 22 juli 2011 nadere inlichtingen verstrekt. Een afschrift van deze brief is aan de wederpartij verstrekt. De inspecteur heeft bij brief van 7 september 2011 gereageerd op de door belanghebbende verstrekte inlichtingen. Een afschrift van deze brief is aan de wederpartij verstrekt. 
      
    1.9. Vervolgens hebben partijen schriftelijk aangegeven dat zij geen behoefte hebben aan een nadere mondelinge behandeling. De rechtbank heeft bij brief van 12 januari 2012 het onderzoek gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd. 
    	
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan: 
    
    2.1. Belanghebbende heeft in het onderhavige tijdvak twee inrichtingen geëxploiteerd, waarin seksuele diensten werden verleend, welke door partijen worden aangeduid als respectievelijk [inrichting A] en [inrichting B]. [inrichting A] is gevestigd in een pand aan de [lokatie A] te [plaats A]. De kamers in het pand zijn gepositioneerd rondom een gangencomplex, de zogenoemde promenade. De prostituees betalen voor een kamer € 110 per dag. Bezoekers (hierna ook wel: klanten) kunnen in deze gangen langs de ramen lopen en hun keuze voor een prostituee maken. De prostituee rekent met de klant de overeengekomen vergoeding af. In het pand zijn op de begane grond verder een bar, wasruimte, linnenkamer, kantoor en een keuken aanwezig. De door de klanten genuttigde consumpties aan de bar worden door deze daar afgerekend.
    
    2.2. [inrichting B] is gevestigd in een pand aan de [locatie B] te [plaats B]. In het pand bevinden zich op de begane grond een bar en 4 werkkamers, waar klanten zich kunnen afzonderen met prostituees (hierna: de dames). Voorts bevinden zich op de begane grond een verblijfruimte voor de dames en een keuken. Op de eerste etage bevinden zich nog vijf werkkamers. Belanghebbende zorgt voor de inrichting van de werkkamers en overige ruimten en houdt deze schoon. 
    
    2.3. De gang van zaken binnen [inrichting B] was als volgt. De klant ging aan de bar zitten. De klant maakte vervolgens een keuze uit de dames en ging met haar naar een kamer. De gekozen dame rekende het verschuldigde bedrag af met de klant. De richtprijs was (vanaf) € 40 voor 20 minuten, € 60 voor 30 minuten, € 80 voor 45 minuten en € 100 voor een uur. Bijkomende zaken werden tussen de prostituee en de klant geregeld. Van de genoemde bedragen was respectievelijk € 10, € 15, € 20 en € 25 voor belanghebbende. Als de dame klaar was met de klant werd de op de gebruiksduur afgestemde kamerhuur door de dame afgerekend bij de heer [directeur] - de directeur van belanghebbende -  of, indien hij niet aanwezig was, bij de bedrijfsleider of barvrouw. Dat gebeurde nadat de klant weg was dan wel na afloop van de werkdag van de dame. Het bedrag dat de klant verschuldigd was voor de genuttigde dranken moest apart worden afgerekend bij de barvrouw. Naast de vergoeding van de klant ontvingen de dames een deel van de omzet van de cocktails, piccolo en de champagne op basis van een 50/50 verdeling (hierna: drankprovisie). De dames hadden geen vaste werktijden, maar waren gedurende een aantal uren in het pand aanwezig. In het pand waren de "Huisregels voor klanten" aan de klanten kenbaar gemaakt. Daar werden naast kleding- en gedragsvoorschriften onder meer de volgende regels gegeven: "Klant kan geweigerd worden." en "Spreek goed af met de dames wat u wilt, en kunt betalen.". 
    
    2.4. Belanghebbende is met de prostituees huurovereenkomsten aangegaan voor de huur van een "bedrijfsunit" op de locaties van [inrichting B]. Huurster kon op grond daarvan een "bedrijfsunit" gedurende een aantal uren per etmaal op de dagen dat zij wensten te werken gebruiken inclusief roerende en onroerende zaken. Belanghebbende droeg zorg voor de inrichting van de "bedrijfsunits" en was verantwoordelijk voor de gemeenschappelijke ruimten, de algemene veiligheid en hygiëne in het gebouw waarin de "bedrijfsunit" zich bevond. 
    
    
      2.5. Voor zowel [inrichting A] als [inrichting B] is een vergunning afgegeven voor het exploiteren van een seksinrichting door de [gemeente A] respectievelijk [gemeente B]. De [gemeente B] heeft bij die vergunning onder meer de volgende eisen gesteld:
      "3. De beheerder{s) die naast de exploitant de feitelijke leiding mogen uitoefenen zijn: 	 
      Beheerder 1:(...) 
      Beheerder 2:(...) 
      Beheerder 3:(...) 
      Bij wijziging in de persoon van de beheerder dient de exploitant dit binnen een week schriftelijk door te geven aan de burgemeester. Een nieuwe beheerder mag eerst na wijziging van deze vergunning de feitelijke leiding in de inrichting uitoefenen. 
      4. De openingstijden van de inrichting zijn vastgesteld op: 
      - zondag tot en met donderdag dagelijks van 11.00 uur tot de volgende ochtend 04.00 uur; 
      - vrijdag tot en met zaterdag dagelijks van 11.00 uur tot de volgende ochtend 05.00 uur; 
      5. De inrichting mag niet voor het publiek geopend zijn indien de exploitant of de beheerder niet daadwerkelijk in de inrichting aanwezig is. 
      6. De exploitant /beheerder mag gedurende de uren dat de inrichting gesloten moet zijn, geen bezoekers in zijn inrichting hebben of toelaten. 
      7. De exploitant/beheerder mag gedurende de uren dat de inrichting geopend is geen personen jonger dan 16 jaar in zijn inrichting toelaten. 
      8. De exploitant draagt er zorg voor dat de wijze van klantenwerving geen onaanvaardbare hinder voor de omgeving veroorzaakt. 
      9. De in de inrichting werkzame prostitué(e) dient minimaal de leeftijd van achttien jaar bereikt te hebben en in het bezit te zijn van een geldige verblijfstitel op grond waarvan haar/zijn arbeid in Nederland is toegestaan. 
      10. De exploitant dient zich vergewist te hebben dat in zijn inrichting geen personen werkzaam zijn die niet in het bezit zijn van een geldige verblijfstitel op grond waarvan haar/zijn arbeid in Nederland is toegestaan. Hiertoe dient hij een actueel bestand bij te houden van kopieën van documenten waartuit de identiteit van de in de inrichting werkzame personen blijkt. 
      11. De exploitant dient er voor te zorgen dat de inrichting een verzorgde uitstraling heeft. De ramen en deuren van de inrichting dienen dusdanig gestoffeerd of anderszins aangepast te zijn dat het naar binnen kijken vanaf de openbare weg niet mogelijk is. 
      12. Deze vergunning dient altijd in de inrichting aanwezig te zijn, en moet op eerste vordering van de controlerende ambtenaar door de exploitant/beheerder aan hem ter inzage worden afgegeven. 
      13. De afspraken en adviezen ingevolge de hygiëne-inspectie van 4 april 2001 (waarvan een kopie is vastgehecht aan de vergunning) en vervolginspecties door de GGD Midden-Limburg dienen strikt te worden nagekomen en vervolgens te worden nageleefd. Een afschrift van de huisregels en bedrijfsrichtlijnen dienen in handen te worden gesteld van de Burgemeester van de [gemeente B]. 
      14. De exploitant draagt er zorg voor dat de inrichting eëxploiteerd wordt conform de nadere regels (waarvan een kopie is vastgehecht aan de vergunning) als bedoelt in artikel 3.1.1.3 APV, voorzover de nadere regels op zijn inrichting van toepassing zijn.".
      Artikel 3.1.1.3 van de APV stelt nadere eisen met betrekking tot de inrichting, (brand)veiligheidsvoorzieningen en overige voorzieningen alsmede gebruiks- gedrag- en gezondheidsvoorschriften.
    
    
    2.6. Belanghebbende werft door middel van advertenties in onder andere streekbladen zowel de dames die hun diensten willen aanbieden als klanten die van de diensten van de dames gebruik willen maken. Indien een dame wil komen werken, heeft zij eerst een gesprek met de heer [directeur]. Vervolgens worden de paspoortgegevens gecontroleerd en worden haar de huisregels uitgelegd. 
    
    2.7. In 2005 heeft een boekenonderzoek plaatsgevonden in de onderneming van belanghebbende. Naar aanleiding van dit boekenonderzoek heeft de inspecteur geconcludeerd dat de dames die werkzaam waren bij [inrichting B] in dienstbetrekking waren bij belanghebbende. Voor het onderhavige tijdvak heeft de inspecteur de aan de dames betaalde bedragen zoals die voor de omzetbelasting zijn vastgesteld als netto loon aangemerkt. Wegens het niet aanwezig zijn van de voor de loonbelasting vereiste stukken en gegevens is het anoniementarief toegepast. De onderhavige naheffingsaanslag is hier het gevolg van. 
    
    3. Geschil
    
    
      3.1. In geschil tussen partijen is het antwoord op de volgende vragen.
      1. Zijn de dames die werkzaam zijn in [inrichting B], in dienstbetrekking bij belanghebbende? 
      2. Indien voormelde vraag bevestigend dient te worden beantwoord: dient heffing achterwege te blijven op grond van opgewekt vertrouwen dan wel omdat de inspecteur in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel? 
      Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag ontkennend en de tweede vraag bevestigend. De inspecteur is de tegenovergestelde mening toegedaan. Belanghebbende heeft ter zitting te kennen gegeven dat zij wenst dat ondanks het niet horen in bezwaar de rechtbank de zaak zelf afdoet.
    
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd. 
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag. De inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 23.947.
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1. Voor de beantwoording van de vraag of te dezen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet) is bepalend of tussen belanghebbende en de prostituee, een arbeidsovereenkomst bestaat. Op de voet van artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek wordt hieronder verstaan de overeenkomst, waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Deze omschrijving bestaat uit drie elementen waaraan moet zijn voldaan wil sprake zijn van een dienstbetrekking in voormelde zin: 
      - de werknemer is verplicht tot het persoonlijk verrichten van arbeid gedurende een zekere tijd; 
      - er moet met betrekking tot de arbeid sprake zijn van een gezagsverhouding tot de werkgever; en 
      - de werkgever heeft een verplichting tot het betalen van loon. 
    
    
    4.2.1. Uit de onder 2.2 tot en met 2.6 vermelde feiten alsmede hetgeen overigens in de stukken en ter zitting is vermeld, een en ander in onderling verband bezien, leidt de rechtbank af dat niet is voldaan aan de vereisten voor de aanwezigheid van een dienstbetrekking in privaatrechtelijke zin. 
    
    4.2.2. Vaststaat dat belanghebbende werkzaamheden organiseert die noodzakelijk zijn voor het exploiteren van een seksinrichting, dat belanghebbende daartoe naar buiten treedt en adverteert, dat zij de inrichting van het pand en de kamers ten behoeve van seksuele verrichtingen, het onderhoud, de veiligheid in huis en de schoonmaak daarvan verzorgt en daartoe beheerders in dienst heeft. De organisatie van belanghebbende is er op gericht een voor de prostituees veilige, hygiënische en doelmatige werkplek te creëren. Daartoe wordt sturing gegeven en vindt toezicht plaats. De op naam van belanghebbende gestelde vergunning van de [gemeente B] legt aan belanghebbende eisen en verplichtingen op die onder meer ook voortvloeien uit artikel 3.1.1.3 van de Algemene Politie Verordening. De betrokkenen worden op basis van deze eisen onder meer gescreend op aspecten als nationaliteit en meerderjarigheid. De effectuering van deze eisen komt onder meer ook tot uitdrukking in de door belanghebbende gestelde huisregels voor de klanten. De rechtbank acht aannemelijk gemaakt dat belanghebbendes bemoeienis met de dames niet verder reikt dan de voldoening aan de eerder genoemde eisen en de met de dames gesloten huurovereenkomsten verlangen. De rechtbank is van oordeel dat de rol die belanghebbende vervult in het kader van de bedrijfsvoering niet dermate betekenend en overheersend is dat deze overeenkomt met de mogelijkheden tot sturing, controle en toezicht van een werkgever jegens haar werknemers. 
    
    4.2.3. Voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding is reeds voldoende dat de werkgever bevoegd is de werknemer bindende aanwijzingen te geven omtrent het te verrichten werk of de inrichting daarvan. Niet noodzakelijk is dat de werkgever in feite van deze bevoegdheid gebruik maakt. De rechtbank acht een gezagsverhouding tussen belanghebbende en de prostituees in de zin van de Wet niet aanwezig. De rechtbank acht aannemelijk dat de prostituees vrij zijn om zelf te bepalen wanneer ze komen en hoe ze de werkzaamheden verrichten. De enige verplichting die zij jegens belanghebbende hebben, is het betalen van de overeengekomen huur voor de "bedrijfsunit". Het staat de prostituees voorts vrij een klant te weigeren en een eigen tarief af te spreken ter zake van bepaalde verrichtingen. Belanghebbende heeft derhalve niet het recht van de prostituees te eisen dat – en wanneer – zij werkzaamheden verrichten, noch heeft zij de bevoegdheid om hen bindende aanwijzingen te verschaffen over de wijze waarop en de prijs waarvoor zij hun diensten verlenen. 
    
    
      4.2.4. Hoewel de prostituees - uit de aard der zaak - de diensten persoonlijk verrichten, hebben zij zich niet jegens belanghebbende verplicht tot het verrichten van deze diensten. De verplichting die zij aangaan is direct jegens de prostituant. 
      4.2.5. Aan de derde voorwaarde, de verplichting van de werkgever om loon te betalen, is evenmin voldaan. De prostituees worden door de klant rechtstreeks betaald voor de seksuele diensten. De opbrengst is mede afhankelijk van het aantal klanten en de verrichte prestaties. Uit het geheel van feiten en omstandigheden volgt dat het van de klanten ontvangen bedrag uitsluitend de prostituee toekomt; alleen zij kan van de klant betaling eisen. De omstandigheid dat de vergoeding aan belanghebbende mede afhankelijk is van de duur van het gebruik van de "bedrijfsunit" doet hier niet aan af. Dat is een afspraak tussen belanghebbende en de prostituee.
    
    
    4.2.6. Nu geen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen belanghebbende en de prostituees, en evenmin gebleken is dat de arbeidsverhouding van de prostituees als fictieve dienstbetrekking in de zin van de Wet moet worden aangemerkt, is het gelijk met betrekking tot de eerste in geschil zijnde vraag aan belanghebbende. De tweede in geschil zijnde vragen behoeft dan geen beantwoording meer. 
    
    4.3. Op grond van het vorenoverwogene is het gelijk aan de zijde van belanghebbende. Het beroep is dan gegrond en de naheffingsaanslag en beschikking heffingsrente moeten worden vernietigd.
    
    5. Proceskosten
    
    5.1. De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank beschouwt daarbij de zaken die bij de rechtbank zijn geregistreerd onder procedurenummers AWB 10/3333 tot en met AWB 10/3334 niet als samenhangend in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit). Het feitencomplex in beide zaken komt weliswaar overeen maar het betreft twee verschillende belastingen die hun eigen aanknopingspunten in dat feitencomplex kennen. Daardoor zijn de gronden en dus de daarmee samenhangende werkzaamheden van de ingestelde rechtsmiddelen verschillend. De in de onderhavige zaak te vergoeden kosten zijn op de voet van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.253,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het indienen van schriftelijke inlichtingen met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). 
    
    5.2.1. Belanghebbende heeft verzocht om een proceskostenvergoeding van de werkelijk gemaakte kosten. Belanghebbende voert daartoe aan dat de behandelduur van het bezwaar onnodig lang heeft geduurd, begunstigend beleid ten onrechte niet is toegepast, niet op het bezwaar is gehoord en in de uitspraken op bezwaar onvoldoende op belanghebbendes argumenten is ingegaan. 
    
    5.2.2. Met betrekking tot belanghebbendes argument dat het begunstigend beleid ten onrechte niet is toegepast wijst de rechtbank erop dat daar te dezen niet aan wordt toegekomen aangezien belanghebbende reeds op grond van de wet in het gelijk wordt gesteld. De rechtbank houdt daarom ook hier geen rekening met dat argument. De overige argumenten acht de rechtbank weliswaar terecht maar onvoldoende om daarin aanleiding te vinden de inspecteur te veroordelen in de werkelijke kosten van belanghebbende. 
    
    6. Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak op bezwaar alsmede de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente;
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.253,50;
      - gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 298 aan deze vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 22 maart 2012 door mr. C.A.F.M. Stassen, voorzitter, mr.drs. M.M. de Werd en mr. W.A.P. van Roij, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M. Jansen, griffier.
    
    De griffier,	De voorzitter,
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 27 maart 2012
    
    Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR). 
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.