ECLI:NL:RBSGR:2007:BB6930, Rechtbank 's-Gravenhage, 13-03-2007, AWB 05/3858 VPB en AWB 05/3859 VPB
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-03-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vennootschapsbelating. Het vijfde lid van artikel 20 van de Wet Vpb is een uitzondering op de hoofdregel het tweede lid. De bewijslast voor toepasselijkheid van het vijfde lid ligt bij de inspecteur.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
      Procedurenummers: AWB 05/3858 VPB en AWB 05/3859 VPB
    
    
    Uitspraakdatum: 13 maart 2007
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    [X.] BV, gevestigd te [Y.], eiseres,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/[P.], verweerder.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1. Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 14 juni 2003 een aanslag in de vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1999, berekend naar een belastbaar bedrag van 
      ƒ 687.675 (€ 312.053), en bij beschikking een verzuimboete van ƒ 2.500 (€ 1.134) opgelegd. Voorts heeft verweerder aan eiseres met dagtekening 5 juni 2004 een aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2000, berekend naar een belastbaar bedrag van 
      ƒ 1.287.374 (€ 584.185), en bij beschikking een verzuimboete van ƒ 2.500 (€ 1.134) opgelegd. Hierna worden de vorenvermelde belastingaanslagen en beschikkingen aangeduid als respectievelijk de aanslagen en de boetebeschikkingen.
    
    
    1.2. Eiseres heeft tegen de aanslagen en de boetebeschikkingen op 25 juli 2003, onderscheidenlijk 11 juni 2004, bezwaar gemaakt. Verweerder heeft bij besluiten van 24 mei 2005 de bezwaren ongegrond verklaard. 
    
    1.3. Eiseres heeft daartegen bij brieven van 6 juni 2005, op dezelfde dag per fax verzonden en bij de rechtbank ingekomen, beroep ingesteld. 
    
    1.4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.
    
    1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 december 2006 te 's-Gravenhage. Namens eiseres is verschenen [...]. Namens verweerder zijn verschenen [...] 
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    2.1. Eiseres is opgericht in 1974. Bij de oprichting was de naam van eiseres C. [de B.] Auto's BV. In november 1981 is de naam van eiseres gewijzigd in C. [de B.] Auto's Beheer B.V. Tegelijkertijd heeft eiseres haar onderneming tegen uitreiking van aandelen overgedragen aan de toen opgerichte vennootschap C. [de B.] Auto's B.V. In november 1991 is de naam van eiseres gewijzigd in [X.] B.V. 
    
    2.2. Vanaf de oprichting van eiseres tot 29 september 1993 werden de aandelen van eiseres gehouden door C. [de B.] Sr. (hierna: [de B.] Sr.). Op 29 september 1993 heeft [de B.] Sr. de aandelen verkocht aan [A.] Cars N.V., waarvan [W.] enig aandeelhouder was. Op 31 december 1993 heeft [A.] Cars N.V. de aandelen overgedragen aan [W.] Management B.V., waarvan [W.] eveneens alle aandelen bezat.
    
    2.3. In de periode tussen de oprichting van eiseres en de overdracht van de aandelen van eiseres door [de B.] Sr. aan [A.] Cars N.V hebben eiseres en C. [de B.] Auto's B.V. lange tijd een fiscale eenheid gevormd. Desgevraagd hebben beide partijen ter zitting verklaard niet te weten op welke tijdstippen de fiscale eenheid is aangevangen en geëindigd. De reden van de beëindiging van de fiscale eenheid is partijen evenmin bekend. 
    
    2.4. In 1994 heeft C. [de B.] Auto's B.V. de onderneming vervreemd aan C. [de B.] Personenauto's B.V., een dochtervennootschap van [A.] Cars B.V.
    
    2.5. Op 31 juli 1998 heeft eiseres haar aandelen in C. [de B.] Auto's B.V. verkocht aan [W.]. Tegelijkertijd hebben C. [de B.], H. [de B.] en P.J. [de B.], allen zonen van [de B.] Sr., hierna tezamen aangeduid als: [de B.] Jr., de aandelen in eiseres van [W.] Management B.V. overgenomen en heeft [A.] Cars N.V. de aandelen in C. [de B.] Personenauto's B.V. aan [de B.] Jr. verkocht.
    
    2.6. Op 18 februari 1999 heeft [A.] Cars B.V. twee percelen grond, gelegen te [Y.], met de zich op één daarvan bevindende garage met twee bovenwoningen, alsmede een perceel grond met de zich daarop bevindende loods, gelegen te Moordrecht (hierna te zamen: de onroerende zaken), verkocht aan de [de B.] Jr.
    
    2.7. In de jaren tachtig van de vorige eeuw importeerde C. [de B.] Auto's B.V. als parallelimporteur auto's, hoofdzakelijk van het merk Mecedes Benz, die zij betrok van erkende Mercedes-dealers in Duitsland. In die tijd was de directeur van de toenmalige Rijksdienst voor het wegverkeer (hierna: RDW) bevoegd tot afgifte van kentekenbewijzen. Alle door C. [de B.] Auto's B.V. ingevoerde auto's zijn door de Douane aangemerkt als verkerend in ongebruikte staat. De RDW heeft in alle gevallen (blanco) kentekenbewijzen zonder vermelding van bouwjaar afgegeven. In 1991 is in het kader van een politieonderzoek geconstateerd dat voor alle door C. [de B.] Auto's B.V. ingevoerde auto's eerder in Duitsland een kenteken was afgegeven, iets wat zij niet aan haar afnemers had medegedeeld. In september 1991 heeft de RDW aan 198 afnemers van C. [de B.] Auto's B.V. een brief geschreven, waarin met zoveel woorden werd meegedeeld dat het bouwjaar van hun auto niet in overeenstemming was met de gegevens op het kentekenbewijs. In al deze gevallen heeft de RDW - na ontvangst van het kentekenbewijs - een nieuw kentekenbewijs afgegeven waarop een codering voorkwam die inhield dat voor de auto als bouwjaar werd vermeld het jaar waarin de auto in Duitsland tot de openbare weg was toegelaten. Vervolgens hebben de betrokken afnemers zich met een schadeclaim tot C. [de B.] Auto's B.V. gewend. Drie afnemers hebben (voor rekening van C. [de B.] Auto's B.V. ) bezwaar gemaakt tegen de wijziging van het kentekenbewijs en tegen de beslissingen op deze bezwaren beroep ingesteld bij de Afdeling rechtspraak van de Raad van State (nadien: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State; hierna: ABRS). Daarnaast heeft C. [de B.] Auto's B.V. zelf tegen de inhoud van vier door haar aangevraagde en aan haar afgegeven kentekenbewijzen bezwaar gemaakt en tegen de beslissingen op deze bezwaren beroep ingesteld. De ABRS heeft de besluiten op bezwaar van de RDW ten aanzien van de kentekenbewijzen vernietigd. Uiteindelijk is voor alle zeven auto's waarop de beroepen betrekking hadden, door de RDW alsnog een blanco kentekenbewijs afgegeven. In 1994 heeft C. [de B.] Auto's B.V. de Staat gedagvaard. Zij vorderde uit hoofde van onrechtmatige daad schadevergoeding, op te maken en te vereffenen volgens de wet. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. In hoger beroep heeft het gerechtshof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de Dienst Wegverkeer (die in de plaats was getreden van de RDW) veroordeeld om aan C. [de B.] Auto's B.V. te vergoeden de schade voortvloeiend uit het ten onrechte afgeven van kentekenbewijzen met vermelding van bouwjaar dan wel datum eerste aangifte. Het hiertegen door de Dienst Wegverkeer ingestelde beroep in cassatie is door de Hoge Raad bij arrest van 26 januari 2001, nr. C99/082HR, verworpen. Nadien heeft C. [de B.] Auto's B.V. een procedure aanhangig gemaakt ter vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding. Deze procedure loopt nog steeds. 
    
    2.8. In 1993 heeft eiseres een vordering in rekening courant op C. [de B.] Auto's B.V. ten bedrage van ƒ 3.203.979 (€ 1.539.902). Eiseres heeft deze vordering ten laste van haar winst over 1993 afgeboekt tot nihil. In haar aangifte voor het jaar 1993 heeft zij een verlies van ƒ 3.144.797 (€ 1.427.047) aangegeven. 
    
    2.9. Bij beschikking van 6 juli 2004 heeft verweerder het gezamenlijke bedrag van de in de negen aan het boekjaar 1995 voorafgaande jaren geleden verliezen alsmede de aanloopverliezen van vóór die jaren, vastgesteld op ƒ 2.751.337 (€248.502).
    
    2.10. Voor de jaren 1999 en 2000 heeft eiseres aangifte gedaan van belastbare winsten van respectievelijk ƒ 687.675 (€312.053) en ƒ 1.287.374 (€ 584.185). Eiseres heeft op deze belastbare winsten even grote bedragen aan te verrekenen verliezen in mindering gebracht, zodat het aangegeven belastbare bedrag voor elk van beide jaren nihil was. 
    
    2.11. Verweerder heeft bij de aanslagregeling de door eiseres aangegeven belastbare winsten overgenomen, doch de zo-even bedoelde verliezen niet op de in artikel 21 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (in de toen geldende tekst; hierna: de Wet) geregelde wijze verrekend. 
    
    3. Geschil
    
    3.1. In geschil is of met de belastbare winsten over de jaren 1999 en 2000 daaraan gelijke verliezen over voorgaande jaren dienen te worden verrekend. 
    
    
      3.2. Eiseres beantwoordt de in geschil zijnde vraag bevestigend en voert ter onderbouwing hiervan - kort samengevat - het volgende aan.
      1e. Eiseres heeft tijdens het aandeelhoudersschap van [W.] (31 december 1993 tot en met 31 juli 1998) noch tijdens het aandeelhouderschap van [de B.] Jr. (1 augustus 1998 tot en met ultimo 2000) een onderneming gedreven. Ook vóór 31 december 1993 is eiseres, in ieder geval vanaf 1991, een passieve houdstermaatschappij geweest. Nu eiseres in de jaren 1991 tot en met 1998 geen onderneming dreef, kan er geen sprake zijn van de staking van een onderneming en mist artikel 20, vijfde lid, van de Wet toepassing.
      2e. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat er wel sprake is van een staking van een onderneming, staat artikel 20, vijfde lid, van de Wet niet aan verliesverrekening in de weg omdat het verlies is geleden op 31 december 1993 toen de vordering op C. [de B.] Auto's B.V. werd afgeboekt tot nihil, derhalve na 29 september 1993, dat is het moment waarop het belang in eiseres overging van [de B.] Sr. op [W.] . Artikel 20, vijfde lid, van de Wet geldt niet voor verliezen die zijn geleden na de wijziging van het belang in de vennootschap.
      3e. Indien eiseres tot en met 1993 een onderneming heeft gedreven, bestond deze onderneming ook daarna, omdat de activiteiten van eiseres niet zijn gewijzigd. Zonder een staking van de onderneming kan artikel 20, vijfde lid, van de Wet geen toepassing vinden.
      4e. Eiseres liep en loopt met haar vordering op C. [de B.] Auto's B.V. een meer dan normaal beleggingsrisico. Deze activiteit dient zelfstandig als onderneming te worden aangemerkt. Deze onderneming bestaat nog steeds. Zonder een staking van de onderneming kan artikel 20, vijfde lid, van de Wet geen toepassing vinden.
      5e. Een redelijke wetstoepassing leidt ertoe dat in dit geval art. 20, vijfde lid, van de Wet geen toepassing behoort te vinden.
      6e. Eiseres voldoet niet aan de voorwaarden van het overgangsrecht, zoals dat is neergelegd in artikel XIV van de Wet van 14 december 2000, Stb. 2000,567 (Ondernemerspakket 2001). Derhalve kan eiseres op basis van artikel 20a, eerste en tiende lid, van de Wet (tekst 2001) aan het einde van het jaar 2000 haar vordering op C. [de B.] Auto's waarderen op het bedrag van de dan aanwezige compensabele verliezen. 
      7e. Op de in de conclusie van repliek onder het kopje "Aanvullend standpunt namens belanghebbende" aangevoerde gronden dient te worden geoordeeld dat eiseres in de jaren 1999 en 2000 geen belastbare winst heeft behaald. 
    
    
    3.3. Verweerder heeft hetgeen eiseres heeft aangevoerd, gemotiveerd weersproken. Hij stelt - kort samengevat - het volgende. De verliezen zijn geleden toen eiseres een onderneming dreef. Deze onderneming is gestaakt. De aandeelhouder van eiseres ten tijde van de staking van de onderneming is een ander dan de aandeelhouder van eiseres in 1999 en 2000. De winsten over deze jaren komen dus niet ten goede aan de aandeelhouder ten tijde van de staking van onderneming. Daarom staat artikel 20, vijfde lid, van de Wet aan de verrekening van de verliezen in de weg.
    
    3.4. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslagen tot nihil. 
    
    3.5. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Ingevolge artikel 20, vijfde lid, van de Wet - in de voor boekjaren, aangevangen vóór 18 oktober 2000 geldende tekst en voor zover hier van belang - worden verliezen van een lichaam dat zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt niet verrekend met winsten van volgende jaren tenzij deze winsten hoofdzakelijk ten goede komen aan de natuurlijke personen die onmiddellijk of middellijk aandeelhouder, lid, deelnemer of deelgerechtigde waren op het tijdstip waarop het lichaam zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt.
    
    
    4.2. Zoals onder meer volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 25 oktober 2000, nr. 35695, BNB 2000/388, dient bij de beantwoording van de vraag welke maatstaf moet worden aangelegd bij de beoordeling of sprake is van een onderneming in de zin van artikel 20, vijfde lid, van de Wet, aansluiting te worden gezocht bij het ondernemingsbegrip van artikel 6, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. 
    
    4.3. Artikel 20, vijfde lid, van de Wet is een uitzondering op de hoofdregel van artikel 20, tweede lid, van de Wet, welke - voor zover hier van belang - inhoudt dat het in een jaar geleden verlies kan worden verrekend met de belastbare winsten van de volgende jaren. Nu de op grond van de hoofdregel verrekenbare verliezen bij de onder 2.9. genoemde beschikking, welke inmiddels onherroepelijk vaststaat, zijn vastgesteld, dient naar het oordeel van de rechtbank verweerder de feiten te stellen en bij betwisting door eiseres te bewijzen, op grond waarvan kan worden geoordeeld dat met betrekking tot deze verliezen de uitzondering en niet de hoofdregel van toepassing is. Derhalve dient verweerder, nu eiseres gemotiveerd weerspreekt dat zij een onderneming dreef in het kader waarvan de bij de beschikking van 6 juli 2004 vastgestelde verliezen zouden zijn ontstaan, het bestaan van deze onderneming aannemelijk te maken. Hierin is verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd. Bij dit oordeel neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.
    
    4.4. Vaststaat dat eiseres de aanvankelijk door haar gedreven autohandel in 1981 tegen uitreiking van aandelen aan C. [de B.] Auto's B.V. (hierna: de werkmaatschappij) heeft overgedragen. Daarna bestonden, naar eiseres stelt en verweerder niet weerspreekt, de bezittingen van eiseres uit aandelen in de werkmaatschappij en een vordering in rekening-courant op de werkmaatschappij. 
    
    4.5. Verweerder neemt het standpunt in dat eiseres zich actief met de bedrijfsvoering van de werkmaatschappij bemoeide, waardoor de activiteiten van eiseres zich niet hebben beperkt tot het normale beheer van haar onder 4.4. genoemde vermogen, doch dit normale beheer zozeer te boven gingen dat er sprake was van een onderneming in de onder 4.2. bedoelde zin. Naar het oordeel van de rechtbank wordt dit standpunt niet gedragen door hetgeen verweerder ter onderbouwing daarvan aanvoert. Hetgeen verweerder opmerkt over de historie van eiseres en over de gebruikelijke gang van zaken in ondernemingsstructuren, bestaande uit een beheers- en werkmaatschappij, is onvoldoende om op grond daarvan te concluderen dat eiseres, toen zij de bij de beschikking van 6 juli 2004 vastgestelde verliezen leed, een actieve bemoeienis had met de bedrijfsvoering van de werkmaatschappij. Evenmin heeft verweerder, tegenover de gemotiveerde betwisting door eiseres, aannemelijk gemaakt dat uit de bevindingen in het controlerapport van 10 februari 1997, dat is opgemaakt naar aanleiding van een bij de werkmaatschappij uitgevoerd boekenonderzoek, blijkt van een actieve bemoeienis van eiseres met de bedrijfsvoering van de werkmaatschappij. Een dergelijke bemoeienis kan voorts niet worden afgeleid uit de door de werkmaatschappij aan eiseres betaalde beheersvergoeding, de wijze van financiering van de activiteiten van de werkmaatschappij door eiseres en de omstandigheid dat de enig aandeelhouder van eiseres C. [de B.] Sr. op de loonlijst van de werkmaatschappij stond. Alle feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang beziende, is de rechtbank van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de activiteiten van eiseres, toen zij de bij de beschikking van 6 juli 2004 vastgestelde verliezen leed, het normale vermogensbeheer te boven gingen. Zo daaromtrent met betrekking tot een enkel onderdeel van de activiteiten van eiseres twijfel kan bestaan, kan daaraan, naar volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006, nr. 41 711, LJN: AW2207, niet de gevolgtrekking worden verbonden dat eiseres een onderneming dreef.
    
    4.6. Nu er geen sprake was van het drijven van een onderneming in de onder 4.2. bedoelde zin, is evenmin voldaan aan het in artikel 20, vijfde lid, van de Wet gestelde vereiste dat eiseres een onderneming heeft gestaakt. Daarom staat deze bepaling niet in de weg aan de verrekening van de bij de beschikking van 6 juli 2004 vastgestelde verliezen met de belastbare winsten over 1999 en 2000. 
    
    4.7. Verweerder heeft gesteld en eiseres heeft niet weersproken dat eiseres heeft verzuimd tijdig aangifte voor de vennootschapsbelasting te doen voor de jaren 1999 en 2000 alsmede voor de vijf daaraan voorafgaande jaren. Daarvan uitgaande heeft verweerder, gelet op het bepaalde in artikel 67a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en § 21, derde lid, van het Besluit bestuurlijke boeten belastingdienst 1998, eiseres terecht voor beide jaren een verzuimboete van ƒ 2.500 opgelegd. De rechtbank acht deze boeten passend en geboden. Feiten en omstandigheden die aanleiding kunnen geven de boeten te matigen, zijn gesteld noch gebleken. 
    
    4.8. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard. De rechtbank zal de uitspraak op bezwaar vernietigen en zelf in de zaak voorzien door, doende wat verweerder had behoren te doen, de aanslagen op de in artikel 21, eerste lid, van de Wet geregelde wijze te verminderen tot nihil. De rechtbank laat de boetebeschikkingen in stand. 
    
    5. Proceskosten
    
    
      De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (BPB) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 966 in verband met de in de bezwaarfase gemaakte kosten (in elk van beide zaken 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van 
      € 161 en een wegingsfactor 1,5; nu het bezwaar tegen de aanslag en de beschikking voor het jaar 1999 en het bezwaar tegen de aanslag en de beschikking voor het jaar 2000 niet (nagenoeg) gelijktijdig zijn gemaakt, is er in de bezwaarfase geen sprake van samenhangende zaken in de zin van artikel 3, tweede lid, van het BPB) en op € 966 voor de in de beroepsfase gemaakte kosten (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 1,5; nu de beroepschriften in beide zaken gelijktijdig zijn ingediend en wat betreft de in de beroepsfase verleende rechtsbijstand ook overigens is voldaan aan artikel 3, tweede lid, van het BPB, merkt de rechtbank de zaken aan als samenhangende zaken in de zin van deze bepaling). 
    
    
    6. Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraken op bezwaar;
      - vermindert de aanslagen tot nihil;
      - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.932 en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan eiseres dient te voldoen;
      - gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiseres voor beide zaken betaalde griffierecht van in totaal € 552 vergoedt.
    
    
    
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 13 maart 2007 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. G.J. van Leijenhorst, mr. H. Ollermann en mr. S.C. Stuldreher in tegenwoordigheid van H. van Lingen, griffier.
    
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.