ECLI:NL:RBBRE:2006:AZ2681, Rechtbank Breda, 28-09-2006, AWB 05/1269
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2006-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Kapitaalsbelasting. De rechtbank is van oordeel dat bij omzetting van informeel kapitaal in formeel kapitaal geen kapitaalsbelasting kan worden geheven indien bij de storting van informeel kapitaal heffing achterwege is gebleven. Volgens de rechtbank moet de zinsnede “niet reeds in een van de lid-staten van de Europese Unie met een kapitaalsbelasting was belast” in de Nederlandse tekst van artikel 5, lid 3, van de richtlijn kapitaalsbelasting worden uitgelegd als “niet reeds in een van de lid-staten van de Europese Unie aan een kapitaalsbelasting was onderworpen”. Datzelfde heeft dan te gelden voor de uitleg van artikel 34, onderdeel b, van de Wet

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 05/1269
    
    
    Uitspraakdatum: 28 september 2006
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    [belanghebbende] B.V., gevestigd te [woonplaats], eiseres,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.
    
    
    Eiser en verweerder worden hierna aangeduid als belanghebbende en de inspecteur. 
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 24 november 2004 een naheffingsaanslag  kapitaalsbelasting opgelegd te bedrage van f 2.025 (€ 918,90). 
    
    1.2. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 7 maart 2005 de naheffingsaanslag gehandhaafd. 
    
    1.3. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 14 april 2005, ontvangen bij de rechtbank op 15 april 2005, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 276.
    
    1.4. Belanghebbende heeft met toestemming van de rechtbank een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingediend. 
    
    1.5. De inspecteur heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    1.6. Belanghebbende heeft bij brief van 2 februari 2006 een pleitnota ingediend. 
    
    1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 februari 2006 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de inspecteur. De door belanghebbende bij brief van 2 februari 2006, ontvangen bij de rechtbank op 3 februari 2006, toegezonden pleitnota wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen en wordt tot de gedingstukken gerekend.
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    2.1. Alle aandelen in belanghebbende worden gehouden door [aandeelhouder]. [aandeelhouder] heeft in 1993 een bedrag groot f 225.000 (€ 102.100) aan belanghebbende doen toekomen als informele kapitaalstorting. Terzake van de informele kapitaalstorting is geen kapitaalsbelasting voldaan of geheven.
    
    2.2.  Bij notariële akte van 2 november 2000 heeft belanghebbende aan [aandeelhouder] uitgegeven 225 aandelen van f 1.000 nominaal. Blijkens de akte voldeed [aandeelhouder] aan zijn stortingsplicht middels storting van een bedrag van f 225.000 uit de bestaande agioreserve van belanghebbende. Tussen partijen is niet in geschil dat met deze agioreserve wordt bedoeld het in 1993 gestorte informele kapitaal.
    
    2.3.  Ter zake van de onder 2.2. vermelde uitgifte van aandelen is geen kapitaalsbelasting voldaan. De inspecteur heeft ter zake de onderhavige naheffingsaanslag ter grootte van 0,9% van f 25.000 of f 2.025 opgelegd.
    
    
    3. Geschil
    
    3.1. In geschil is of terecht kapitaalsbelasting is geheven ter zake van de omzetting van informeel in formeel kapitaal. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de inspecteur bevestigend.
    
    3.2. Indien het gelijk voor wat betreft deze vraag aan de inspecteur is, is in geschil of de naheffingsaanslag desalniettemin moet worden vernietigd wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel.
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    3.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
    
    3.5. Ter zitting hebben zij  nog het volgende toegevoegd:
    
    
      Belanghebbende: 
      De door de inspecteur aangehaalde belastingplichtige [Firma1] BV is geen cliënt meer en [Firma2] BV is geen cliënt bij het kantoor van de gemachtigde. De inspecteur stelt dat in alle gevallen van omzetting van informeel kapitaal in formeel kapitaal naheffingsaanslagen zijn opgelegd; belanghebbende kan daar niets over zeggen. 
      De inspecteur kon de informele kapitaalstorting uit de aangifte vennootschapsbelasting van de BV destilleren. Over de post informeel kapitaal is eerder geprocedeerd. Met de inspecteur [woonplaats], is toen afgesproken dat die procedure zou worden stopgezet en dat sprake zou zijn van een kapitaalstorting. Er is toen een discussie geweest over de vraag of kapitaalsbelasting verschuldigd was. Belanghebbende heeft daarna niets meer gehoord. De inspecteur [woonplaats] heeft het zelfstandig opgepakt en daarna volgde deze procedure.
      Het informele kapitaal is vanaf het begin al kapitaal geweest. Waar het om gaat is, dat de informele kapitaalinbreng al is “subjected to” heffing van kapitaalsbelasting, ook al is die heffing nooit geëffectueerd.
    
    
    
      De inspecteur:
      Allereerst wil ik verwijzen naar de Engelse tekst van de richtlijn. Het begrip “subject to”, vertaald als “onderworpen” kan worden uitgelegd als “belastingplichtig” of als “daadwerkelijk in de heffing betrokken”. In de considerans van de richtlijn staat dat zo weinig mogelijk inbreuk zal worden gemaakt op de financiële positie van de lidstaten. De Nederlandse tekst van de richtlijn is ook duidelijk.
      Het is mij niet bekend dat de inspecteur [woonplaats] belast is met de afwikkeling van de kapitaalstortingen.
      De inspecteur [woonplaats] heeft een onderzoek ingesteld naar de stortingen van informeel kapitaal. Dat bleken ongeveer 270 gevallen te zijn. Na de uitspraken van Hof den Bosch van 16 juli 1999, waarin werd bepaald dat de betaling voor het welvaartsvast houden van het pensioen van de directeur/grootaandeelhouder van belanghebbende als informeel kapitaal moeten worden aangemerkt, heeft de gemachtigde de kapitaalstortingen als zodanig in de aangiften vennootschapsbelasting vermeld. Er zijn alleen naheffingsaanslagen opgelegd in die gevallen dat de kapitaalstortingen ? 40.000 of hoger waren. De gemachtigde heeft brieven gehad over gevallen waarin het bedrag van de informele kapitaalstorting onder de ? 40.000 was gebleven. Bij [Firma2] BV ([Firma2]) BV hebben we in het bestand niet kunnen vinden) en [Firma1] BV is gewoon nageheven. Ik toon de rechtbank de naheffingsaanslagen. Van [Firma3] BV hebben we geen gegevens kunnen vinden. Waarschijnlijk is de aangifte daarvoor gedaan bij de inspecteur in [woonplaats].
      Ik houd mij aan het standpunt van de staatssecretaris die stelt dat de omzetting van informeel kapitaal in formeel kapitaal belast is. In de optiek van de richtlijn is sprake van een reserve. De notaris gaat er van uit dat agio is omgezet. Het begrip informeel kapitaal bestaat alleen in het fiscale recht.
    
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende in 1993 een bedrag groot ? 225.000 aan informeel kapitaal heeft gestort in de BV, dat belanghebbende over dat bedrag op grond van het bepaalde in artikel 34, onderdeel d, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970 (de Wet) in 1993 kapitaalsbelasting verschuldigd was, dat die kapitaalsbelasting niet is aangegeven of voldaan, dat naheffing van de in 1993 verschuldigde kapitaalsbelasting niet meer mogelijk is vanwege het verstrijken van de 5-jaarstermijn van artikel 20, derde lid, AWR en dat het bedrag van de informele kapitaalstorting in het jaar 2000 op de onder 2.2 vermelde aandelen is gestort. Het geschil beperkt zich tot de vraag of ter zake van de storting in het jaar 2000 kapitaalsbelasting kan worden geheven.
    
    4.2. De artikelen 4 en 5 van Richtlijn 69/335/EEG (de richtlijn), Nederlandse tekst, bepalen, voor zover te dezen van belang:
    
    
       Artikel 4, lid 2:
      De volgende verrichtingen kunnen aan het kapitaalrecht worden onderworpen:
      a)
    
    
    
      b) 	de vermeerdering van het vennootschappelijk kapitaal van een kapitaalvennootschap door omzetting van winsten, reserves of voorzieningen;
      de vermeerdering van het vennootschappelijk vermogen van een kapitaalvennootschap door prestaties van een vennoot, die geen vermeerdering van het vennootschappelijk kapitaal met zich brengen, maar (…) de waarde van de aandelen kunnen verhogen;
    
    
    
      Artikel 5
      3. In het bedrag waarover het recht bij verhoging van het vennootschappelijk kapitaal wordt geheven worden niet begrepen:
      - 	het bedrag van de aan de kapitaalvennootschap toebehorende vermogensbestanddelen die worden aangewend voor de vermeerdering van het vennootschappelijk kapitaal en reeds met het kapitaalrecht werden belast;”
    
    
    4.3. Artikel 34 en artikel 35 van de Wet luiden, voor zover te dezen van belang:
    
    
      “ Artikel 34
      Onder het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal wordt begrepen:
    
    
    b.
    
    
    
      d. 	het toekennen van of het bijschrijven op aandelen zonder storting, voor zover het bedrag waarvoor de toekenning of de bijschrijving plaatsvindt, niet reeds in een van de lid-staten van de Europese Unie met een kapitaalsbelasting was belast;
      het verkrijgen van kapitaal van een aandeelhouder (…) zonder uitdrukkelijke toekenning van (…) rechten;
    
    
    
      Artikel 35
      2. In het geval, bedoeld in artikel 34, onderdeel b, wordt de belasting berekend over het bedrag waarvoor toekenning van of bijschrijving op aandelen plaatsvindt.”
    
    
    4.4. De inspecteur stelt dat onder “belast” in de in artikel 5 van de richtlijn bedoelde zin moet worden verstaan: “verschuldigd en betaald”. Belanghebbende meent dat onder “belast” moet worden verstaan: “onderworpen”. De inspecteur verwijst naar de Nederlandse tekst van de Richtlijn,  belanghebbende naar de Engelse tekst.
    
    4.5. De rechtbank is met partijen van oordeel dat, indien louter wordt afgegaan op de Nederlandse tekst van de richtlijn, de naheffing terecht heeft plaatsgevonden. De vraag is of deze uitleg strookt met de bedoeling van de richtlijn.
    
    4.6. Artikel 5, derde lid,  van de richtlijn, voor zover te dezen van belang, luidt in de verschillende andere taalversies als volgt:
    
    “3. the amount on which the duty is charged in the case of an increase in capital shall not include: - the amount of the assets belonging to the capital company which are allocated to the increase in capital and which have already been subjected to capital duty;” 
    
    “3. le montant sur lequel le droit est liquidé en cas d'augmentation du capital social ne comprend pas: - le montant des avoirs propres de la société de capitaux qui sont affectés à l'augmentation du capital social et qui ont déjà été soumis au droit d'apport;” 
    
     “3) der Betrag, auf den die Steuer bei Erhöhung des Kapitals erhoben wird, umfasst nicht: - den Betrag der für die Erhöhung des Kapitals herangezogenen Eigenmittel der Kapitalgesellschaft, die bereits der Gesellschaftsteuer unterlegen haben;”
    
    4.7. De rechtbank is met belanghebbende van oordeel dat de betekenis van de woorden “subjected”,  “soumis” en “unterlegen” letterlijk vertaald luidt  “onderworpen” en niet “belast” zoals in de Nederlandstalige tekst staat. 
    
    4.8. Het EG-Hof van Justitie (HvJ) heeft in het arrest Senior Engineering Investments (arrest van 12-1-2006, nr. C-494/03, BNB 2006/202), betreffende de heffing van kapitaalsbelasting bij een Nederlandse tussenhoudstervennootschap over een kapitaalinbreng door de Britse houdstervennootschap in haar Duitse kleindochtervennootschap, onder meer het volgende overwogen:
    
    
      “-41. Aangezien overeenkomstig artikel 2, lid 1, juncto de zesde overweging van de considerans van de richtlijn 69/335 een inbreng in een vennootschap (binnen de Gemeenschap) slechts eenmaal kan worden belast, kan over genoemde storting niet een tweede maal, ditmaal bij de dochtermaatschappij (BV) belasting worden geheven.
      -43. Ook is het van weinig belang, dat de lidstaat die krachtens artikel 2, lid 1, van richtlijn 69/335 tot belastingheffing (…) bevoegd is (…) feitelijk geen belasting heeft geheven (…). Overeenkomstig artikel 7, lid 2, van richtlijn 69/335 kunnen de lidstaten immers zelf bepalen of zij inbrengen in vennootschappen vrijstellen van kapitaalrecht, zonder dat deze vrijstelling een andere lidstaat het recht geeft ze te belasten.”
    
    
    4.9. Uitgangspunt van de richtlijn is dat slechts eenmaal kapitaalrecht kan worden geheven. Artikel 5, lid 3, van de richtlijn is, naar niet voor twijfel vatbaar is, op datzelfde uitgangspunt gebaseerd. De ratio van het opnemen van deze bepaling is dan naar het oordeel van de rechtbank gelegen in de omstandigheid dat de lidstaten op grond van het bepaalde in artikel 4, lid 2, van de richtlijn niet verplicht maar bevoegd zijn om de in dat artikellid vermelde verrichtingen te belasten. Indien een lidstaat van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt en derhalve een van de in dat artikellid vermelde verrichtingen in de nationale wet als belaste prestatie heeft aangemerkt, kan die lidstaat belasting heffen ter zake van deze verrichting en brengt het uitgangspunt van de richtlijn mee dat een volgende, in beginsel belaste verrichting met hetzelfde kapitaal niet nogmaals kan worden belast. Uit het onder 4.8. vermelde arrest valt af te leiden dat, indien over een informele kapitaalstorting belasting kon worden geheven, dat bij een volgende, in beginsel aan kapitaalrecht onderworpen verrichting niet een tweede maal kan gebeuren. De omstandigheid dat feitelijk bij de eerste storting niet is geheven, doet daar niet aan af.
    
    4.10. Het onder 4.1. tot en met 4.9. overwogene leidt tot de conclusie dat de zinsnede “niet reeds in een van de lid-staten van de Europese Unie met een kapitaalsbelasting was belast” in de Nederlandse tekst van artikel 5, lid 3, van de richtlijn moet worden uitgelegd als “niet reeds in een van de lid-staten van de Europese Unie aan een kapitaalsbelasting was onderworpen”. Datzelfde heeft dan te gelden voor de uitleg van artikel 34, onderdeel b, van de Wet. Het beroep is gegrond. 
    
    
    5. Proceskosten
    
    
      De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op  € 805 (2,5 punten voor proceshandelingen met een waarde per punt van  € 322 en een wegingsfactor 1). 
      6. Beslissing
    
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      - vernietigt de naheffingsaanslag;
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 805 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen;
      - gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 276 aan haar vergoedt.
    
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 28 september 2006 door mr. A.A. den Hartog, voorzitter, mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en mr. D. Hund, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M.S.J. Pijnenburg-Braspenning, griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    
    
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:
      - hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 
      5201 CZ ’s-Hertogenbosch, dan wel
      - beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 
      2500 EH ‘s-Gravenhage, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt. 
      N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.
    
    
    Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.