ECLI:NL:GHSHE:2008:BH4381, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-12-2008, 07/00101
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende exploiteert een cafetaria. De inspecteur stelt dat er met belanghebbende afspraken zijn gemaakt dat een door de inspecteur voor één kwartaal van een boekjaar vastgesteld brutowinstpercentage voor het gehele boekjaar zou worden gehanteerd. Uit de door hem opgestelde berekeningen blijkt dat sprake is van niet verantwoorde omzetten, waardoor belanghebbende de vereiste aangifte niet heeft gedaan. Belanghebbende betwist dat er dergelijke afspraken zijn gemaakt. De inspecteur heeft volgens het hof niet aannemelijk dat de gestelde afspraken, die niet schriftelijk zijn vastgelegd, zijn gemaakt. Alsdan resteert er slechts één berekening voor één kwartaal in 2000 welke berekening op een mogelijk onjuiste omzetverantwoording wijst. Zulks is naar het oordeel van het hof echter onvoldoende bewijs voor de stelling van de inspecteur dat de vereiste aangifte niet is gedaan, omdat dan vast zou moeten staan dat de werkelijk behaalde omzet in dat tijdvak zowel absoluut als relatief gezien aanzienlijk hoger is dan de aangegeven omzet. Het gelijk is aan belanghebbende.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
    
    
    Kenmerk: 07/00101
    
    Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    
      de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Z  van de rijksbelastingdienst,  
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 18 januari 2007, nummer AWB 06/01210 in het geding tussen
    
    
      de vennootschap onder firma X te Y,
      hierna: belanghebbende,  
    
    
    en 
    
    de Inspecteur,
    
    betreffende de aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2000 opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting (nr. 0000.00.000.F.01.050) en de daarbij genomen boetebeschikking. 
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2000 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van fl. 15.739,-- (€ 7.142). Bij de tegelijkertijd daarbij genomen boetebeschikking is belanghebbende een vergrijpboete opgelegd van per saldo 25% of fl. 3.935,-- (€ 1.785). Belanghebbende is tegen de  naheffingsaanslag en de boetebeschikking in bezwaar gekomen. Bij in één geschrift verenigde uitspraken is het bezwaar  ongegrond verklaard. 
    
    1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Bij mondelinge uitspraak d.d. 18 januari 2007 heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot € 3.016 (fl. 6.647), de boete verminderd tot € 125 (fl. 277), de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 644 en gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan belanghebbende het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 281 vergoedt. 
    
    1.3. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.  
    
    1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 19 juni 2008. Ter zitting zijn de Inspecteur verschenen en gehoord en belanghebbende. 
    
    1.5. Belanghebbende heeft vóór de zitting een pleitnota met 3 bijlagen toegezonden aan het Hof en door tussenkomst van de griffier aan de wederpartij. De pleitnota wordt met instemming van partijen geacht ter zitting te zijn voorgedragen. In haar pleitnota heeft belanghebbende incidenteel hoger beroep ingesteld.  
    
    1.6. De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota, voorzien van een bijlage, voorgedragen. Die stukken zijn op 17 juni 2008 door de Inspecteur per fax toegezonden aan het Hof en aan de wederpartij.  
    
    1.7. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten. 
    
    
      1.8. Na de zitting, op 30 juli 2008, is bij het Hof een brief d.d. 28 juli 2008 met bijlage van de Inspecteur binnengekomen. 
      Het Hof heeft die brief aangemerkt als een verzoek tot heropening van de zitting.   
    
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
    
    2.1. Belanghebbende exploiteerde van 1 maart 1994 tot en met  31 december 2001 een cafetaria. Met ingang van 1 januari 2002 werd de onderneming in de vorm van een eenmanszaak voortgezet.             
     
    2.2. Bij belanghebbende is in 2003 een boekenonderzoek ingesteld. Onderzocht werd de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001. Het onderzoeksrapport is gedagtekend 19 november 2004.    
    
    2.3. Naar aanleiding van de bevindingen bij het boekenonderzoek werden de volgende correcties toegepast. 
    
    
    
                                         1999  _2000   Totaal  _Boete
      Correctie vloerbedekking      fl.   828             828     207
      Correctie sponsorkosten       fl. 1.026    674    1.700     425             Correctie KOR                 fl.        2.845    2.845     711
      Correctie privé-gebruik       fl.   200    200      400     100 
      Correctie theoretische omzet  fl. 5.991  3.975    9.966   2.492
                                    fl. 8.045  7.694   15.739   3.935
      In euro's                   €   3.651  3.491   7.142  1.785
    
    
    2.4. Na bezwaar en beroep hebben de Inspecteur en de Rechtbank beslist als in 1.1 respectievelijk 1.2 weergegeven. De Rechtbank heeft de correcties theoretische omzet ad fl. 5.991,-- en fl. 3.075,-- laten vervallen. Daarmee kwam ook het boetebedrag ad fl. 2.492,-- te vervallen. Ook de boetebedragen ad fl. 425,-- (in verband met correctie sponsorkosten) en fl. 711,-- (in verband met correctie KOR zijn komen te vervallen. De resterende boete ad fl. 307 (€ 139) heeft de Rechtbank in verband met het overschrijden van de redelijke termijn verminderd met 10% of € 14 tot € 125.     
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1.1. In geschil is of de Inspecteur ter zake van in het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2000 behaalde omzet terecht heeft nageheven. Die vraag beantwoordt belanghebbende ontkennend, de Inspecteur bevestigend.
    
    3.1.2. Ter zitting heeft belanghebbende haar incidenteel hoger  om redenen van efficiency geheel ingetrokken. 
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, kort samengevat, toegevoegd:
    
    
      Belanghebbende:
      Betwist wordt dat met de Inspecteur afspraken zijn gemaakt dat een door de Inspecteur voor één kwartaal van een boekjaar vastgesteld brutowinstpercentage voor het gehele boekjaar zou worden gehanteerd. 
      Er is concurrentie, en niet gering. In de horeca is er geen ruimte voor een hogere prijsvaststelling. In het eigen dorp, met 2000 inwoners, zijn er twee cafetaria's.  
      De vereiste aangiften zijn wél gedaan. 
    
    
    Het incidentele beroep wordt om redenen van efficiency ingetrokken, mede gelet op de omstandigheid dat uit de pleitnota van de Inspecteur blijkt dat hij concludeert dat de korrectie KOLR vervalt indien het gelijk (gedeeltelijk) aan mijn zijde is. 
    
    
      De Inspecteur: 
      De stelling dat de boekhouding terecht is verworpen, vervalt. Ik stel dat niet de vereiste aangifte is gedaan. 
      Dat de vereiste aangifte niet is gedaan, baseer ik uitsluitend op de geconstateerde verschillen in het vaststellen van de omzet. Indien de stelling dat de vereiste aangifte niet is gedaan, niet door het Hof wordt gevolgd, is het gelijk aan de zijde van belanghebbende.   
      De afspraken over extrapolatie, één kwartaal als uitgangspunt nemen voor een geheel boekjaar, zijn wel degelijk gemaakt.  Anders hadden we de berekening over de gehele boekjaren gemaakt. Ik betreur het dat nu pas wordt gezegd dat geen afspraken zijn gemaakt. De afspraken zijn niet schriftelijk vastgelegd. Dat er concurrentie in het dorp was, bestrijd ik niet, dat maakt voor het brutowinstpercentage echter niet uit. 
    
    
    3.3. Belanghebbende concludeert in verband met het intrekken van het incidenteel hoger beroep tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. De Inspecteur concludeert in zijn pleitnota tot vermindering van de bij zijn uitspraak gehandhaafde omzetcorrecties over 1999 en 2000 tot € 2.489 (fl. 5.485,--) respectievelijk € 1.678 (fl. 3.699,--) en tot dienovereenkomstige vermindering van de ter zake opgelegde vergrijpboete van per saldo 25%.
        
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. De Inspecteur heeft ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat, indien zijn stelling dat niet de vereiste aangiften zijn gedaan, niet slaagt, het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vraag aan belanghebbende is. 
    
    4.2. De Inspecteur heeft aan zijn stelling dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan, ten grondslag gelegd dat, aldus de Inspecteur, uit door hem opgestelde berekeningen blijkt dat sprake is van niet verantwoorde omzetten en dat deze omzetten substantieel afwijken van de in de aangifte aangegeven omzetten.   
    
    4.3. Belanghebbende heeft betwist dat met de Inspecteur tijdens het controleonderzoek afspraken zijn gemaakt omtrent de grondslagen en de extrapolatie van de berekeningen van de theoretische omzet.  
    
    4.4. Nu de Inspecteur ter zitting heeft erkend dat de gestelde afspraken niet schriftelijk zijn vastgelegd en ook overigens de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat dergelijke afspraken zijn gemaakt, is het Hof van oordeel dat de Inspecteur tegenover de betwisting daarvan door de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de in 4.3 bedoelde afspraken omtrent de berekeningen zijn gemaakt.  
    
    4.5. Uit het bovenstaande volgt dat voor het onderhavige naheffingstijdvak slechts resteert één berekening voor één kwartaal in 2000 welke berekening - zoals de Inspecteur stelt op pagina 5 van zijn beroepschrift in hoger beroep - op een mogelijk onjuiste omzetverantwoording wijst. 
    
    4.6. Dit laatste is naar het oordeel van het Hof onvoldoende bewijs voor de stelling van de Inspecteur dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan. Immers, voor de vaststelling dat over een tijdvak de vereiste aangifte niet is gedaan, is volgens vaste jurisprudentie vereist dat vaststaat dat de werkelijk behaalde omzet in dat tijdvak zowel absoluut als relatief gezien aanzienlijk hoger is dan de aangegeven omzet. 
    
    4.7. Voor dat geval is niet in geschil dat de in geschil zijnde vraag ontkennend moet worden beantwoord. Het gelijk is geheel aan belanghebbende. Voor dat geval is niet in geschil dat de naheffing over 1999 moet worden vastgesteld op [fl. 828,-- [correctie vloerbedekking + fl. 1.026,-- (correctie sponsorkosten) + fl. 200,-- (correctie privé-gebruik) =] fl. 2.054,-- (€ 932). 
    
    4.8. Voor het geval het Hof zou oordelen als in 4.6 weergegeven, zijn partijen het er tevens over eens dat belanghebbende over het jaar 2000 in aanmerking komt voor vermindering van belasting met toepassing van artikel 25 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (kleine ondernemersregeling, KOR). 
    
    
      4.9. Die bepaling, voor zover hier van belang, luidt als volgt.
      "Indien een ondernemer een natuurlijk persoon is die in Nederland woont of is gevestigd (...) en de door hem in een kalenderjaar verschuldigde belasting na toepassing van de in artikel 15 bedoelde aftrek niet hoger is dan f 4150, wordt het bedrag van de belasting verminderd met een bedrag, gelijk aan 2,5 maal het verschil tussen f. 4150 en het bedrag van die belasting. De vermindering bedraagt ten hoogste van het bedrag van de belasting.".  
    
    
    
      4.10. Belanghebbende heeft over het jaar 2000 een vermindering van belasting toegepast van fl. 2.845,--. Mede gelet op de in 4.9 weergegeven tekst van voormeld artikel 25, is aannemelijk dat belanghebbende de over 2000 verschuldigde belasting buiten bedoelde vermindering heeft berekend op 
      fl. 3.012,-- [2,5 x (fl. 4.150,-- - fl.  3.012,--) = fl.  2.845,--]. 
    
    
    Nu voor naheffing ter zake van omzetcorrecties geen plaats is en de correctie sponsorkosten (fl. 674,--) en de correctie privé-gebruik (fl. 200,--) niet in geschil zijn, bedraagt de in totaal verschuldigde omzetbelasting over 2000 (fl. 3.012,-- + fl. 674,-- + fl. 200,-- =) fl. 3.886,--, buiten bedoelde vermindering. 
    
    
      4.11. Dat geeft, mede gelet op de tekst van voormeld artikel 25, recht op een vermindering van belasting van [2,5 x (fl. 4.150,-- - fl. 3.886,-- =) fl. 264,-- =) fl. 660,--. De correctie ad fl. 2.845,-- moet dus voor een  gedeelte ad 
      (fl. 2.845,-- - fl. 660,-- =) fl. 2.185,-- worden gehandhaafd. De naheffing over 2000 moet worden vastgesteld op fl. 674,-- (sponsorkosten) + fl. 200,-- (privégebruik) + fl. 2.185,-- (correctie vermindering KOR) = fl. 3.059,--. 
    
    
    4.12. Gelet op het dienaangaande in 4.7 en 4.11 vermelde moet het bedrag van de naheffingsaanslag worden bepaald op (fl. 2.054,-- +  fl. 3.059,-- =) fl. 5.113,-- (€ 2.320,--). 
     
    4.13. Het Hof merkt de brief d.d. 28 juli 2008 met bijlage van de Inspecteur, die na het onderzoek ter zitting is binnengekomen, aan als een verzoek tot heropening van het onderzoek. Naar het oordeel van het Hof is voor heropening van het onderzoek geen aanleiding, omdat hetgeen hij in die brief aanvoert niet de conclusie rechtvaardigt dat het onderzoek onvolledig is geweest. 
    
    
    5. Proceskosten
    
    Het hoger beroep is ongegrond. Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten van rechtsbijstand die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep redelijker heeft moeten maken, een en ander met toepassing van het puntenstelsel van het Besluit proceskosten fiscale procedures. Het Hof stelt die kosten vast op 2 punten x € 322 maal wegingsfactor 1,5 ofwel € 966. Overige voor vergoeding in aanmerking in aanmerking als bedoeld in artikel 1 van het Besluit procesrechten bestuursrecht heeft belanghebbende niet gespecificeerd. Ter zake daarvan spreekt het Hof geen proceskostenveroordeling uit.
    
    
    6. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen inzake de boete, de proceskosten en het griffierecht;
      vernietigt de uitspraak van de Inspecteur op het bezwaarschrift tegen de naheffingsaanslag;
      vermindert de naheffingsaanslag tot € 2.320;
      veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 966, en
      wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.   
    
    
    
    Aldus gedaan op 19 december 2008 door J.W.J. Huige, voorzitter, P. Fortuin en J.W. Verstraate, in tegenwoordigheid van P.H.A. Calis, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
             a. de naam en het adres van de indiener;
             b. een dagtekening;
             c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
             d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.