ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ3926, Rechtbank 's-Gravenhage, 27-05-2009, AWB 06/4847
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-05-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: De door verweerder uiteindelijk niet in mindering op de winst van de onderneming toegelaten kosten betreffen zaken die aan de directeur/enig aandeelhouder toebehoren dan wel diensten waarvan de directeur/enig aandeelhouder dan wel diens zoon het genot heeft gehad. Eiseres heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder, niet aannemelijk gemaakt dat de uiteindelijk niet in mindering op de winst toegelaten kosten nodig waren voor de uitoefening van de onderneming van eiseres dan wel daarop rechtstreeks betrekking hadden. Naar het oordeel van de rechtbank dienen de uiteindelijk niet in mindering op de winst toegelaten kosten te worden aangemerkt als onttrekking. Beroep is ongegrond.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht
    
    Afdeling 4, enkelvoudige kamer
    
    Procedurenummer: AWB 06/4847 VPB
    
    Uitspraakdatum: 27 mei 2009
    
    Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    In het geding tussen
    
    [X] BV, gevestigd te [Z], eiseres,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.
    
    
      1 Ontstaan en loop van het geding
      1.1 Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 1999 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [nummer]) vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 198.435. Tegelijkertijd met de vaststelling van deze navorderings-aanslag is bij beschikking ƒ 8.809 heffingsrente in rekening gebracht. 
    
    
    1.2 Eiseres heeft tegen de navorderingsaanslag en de daarbij gegeven beschikking heffingsrente bezwaar gemaakt. Bij brief van 5 mei 2006, ontvangen bij de rechtbank op 8 mei 2006, heeft eiseres beroep ingesteld tegen het niet tijdig doen van uitspraak op dit bezwaarschrift.  
    
    1.3 Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 30 november 2006 de navorderingsaanslag en beschikkingen heffingsrente gewijzigd. Daarbij is het belastbare bedrag nader vastgesteld op ƒ 58.915 en is de in rekening gebrachte heffingsrente dienovereenkomstig verminderd. 
    
    1.4 Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    1.5 Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.
    
    
      1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 mei 2007 te 's-Gravenhage. 
      Namens eiseres is [G], directeur van eiseres, verschenen, bijgestaan door zijn zoon [A] en zijn gemachtigden mr. [B] en mr. [C]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [D] en [E]. Gelijktijdig met deze zaak is behandeld de zaak van [G] met het kenmerknummer AWB 06/4844 IB/PVV. 
      Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar.
    
    
    1.7 Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting heeft de rechtbank het onderzoek ter zitting geschorst. Vervolgens heeft tussen de rechtbank en partijen een briefwisseling plaatsgevonden. Met toestemming van partijen is een nadere zitting achterwege gebleven.
    
    
      2 Feiten
      Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    
    2.1 Eiseres is opgericht in 1979 en gevestigd in [Z]. In het handelsregister is als bedrijfsomschrijving van eiseres vermeld: "Groothandel in en dienstverlening ten behoeve van technische apparaten alles in de ruimste zin." In het onderhavige jaar is [G], geboren op [datum] 1941, enig aandeelhouder van eiseres (hierna: de directeur/enig aandeelhouder). Vanaf het onderhavige jaar bestaan de activiteiten nagenoeg geheel uit het uitlenen aan derden van [A], de zoon van de directeur/enig aandeelhouder, als consultant in de IT-sector. Eiseres heeft in het onderhavige jaar geen andere werknemers dan de directeur/enig aandeelhouder en zijn zoon.
    
    2.2 Eiseres heeft voor het jaar 1999 aangifte voor de vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbaar bedrag van ƒ 48.435. 
    
    
      2.3 Met dagtekening 30 september 2000 heeft verweerder de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 - zonder nader onderzoek - conform de aangifte vastgesteld.	
      2.4 Op 2 april 2003 heeft verweerder een boekenonderzoek bij eiseres en directeur/enig aandeelhouder aangekondigd. Op 3 april 2003 is een aanvang met het boekenonderzoek gemaakt. Het onderzoek strekte zich uit tot de vennootschapsbelasting en de omzetbelasting, verschuldigd door eiseres, voor de jaren 1999 tot en met 2002 en de aangiften IB/PVV van de directeur/enig aandeelhouder voor deze jaren. Van het onderzoek is een rapport opgemaakt, dat is gedateerd 1 juni 2006 (hierna: het controlerapport). 
    
    
    
      2.5 Op 7 september 2004 heeft verweerder aan eiseres meegedeeld dat hij zal overgaan tot het opleggen van een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1999. In de brief staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
      "Nu de navorderingstermijn voor de vennootschapsbelasting 1999 per 30 september 2004 gaat verstrijken en het onderzoek mede gezien de internationale verwikkelingen op korte termijn niet kan worden afgerond zal ik overgaan tot het opleggen van een navorderings-aanslag vennootschapsbelasting 1999. Deze navorderingsaanslag zal worden opgelegd naar een geschat belastbaar bedrag van ƒ 198.435 (oorspronkelijk vastgesteld belastbaar bedrag ad ƒ 48.435 te vermeerderen met een schatting van de aan te brengen correcties ƒ 150.000,-). (. . .)"  
    
    
    2.6 Vervolgens heeft verweerder de onder 1.1 vermelde navorderingsaanslag opgelegd met dagtekening 16 oktober 2004.
    
    
      2.7 In het controlerapport is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
      "(. . .) 3.5     Kwaliteit Administratie
    
    
    
      De vastleggingen van de bedrijfsactiviteiten zijn onvoldoende in relatie tot de daarmee gemoeide bedragen. De kasmutaties (aantallen in 1999 t/m 2002 respectievelijk 146, 128, 92, en onbekend i.v.m. afwijkend boekingswijze in 2002) worden verwerkt als betaald uit privé van de DGA. Bij kasanalyse van de zakelijke en privé-kasmutaties tezamen blijkt dat, bij gestelde contante huishouduitgaven per kas van ƒ 500 per maand, in 1999 en 2000 kas gedurende langere periode negatief is.
      In 1999 vanaf april zijn er negatieve kassaldi, oplopend in november tot boven ƒ 1000 en november/dec boven ƒ 5000, met een maximum van ƒ 7.614.
      (. . .)
      De gegeven verklaringen voor een aantal ontvangsten en uitgaven zijn op essentiële punten vaag en wijken soms af van feiten die bij derden zijn geconstateerd.
      Er is geen consistent onderscheid gemaakt tussen uitgaven voor de vennootschap en voor privé; dit o.a. voor de uitgaven inzake autogebruik.
      De administratie kan niet als betrouwbaar aangemerkt worden.
      (. . .)
    
    
    3.9   Als kosten geboekte privé-uitgaven
    
    
      Gebleken is dat in de jaren 1999 tot en met 2002 een groot aantal uitgaven met een privé-karakter als kosten bij de vennootschap zijn geboekt. Deze uitgaven zijn weergegeven in bijlage 1. Op een aantal correcties heeft Bel.pl. al gereageerd; de reactie is (. . .) weergegeven in de (. . .) bijlage.   
      Nu de administratie niet als betrouwbaar kan worden aangemerkt en de uitgaven goederen en diensten betreffen die (middellijk) aan de DGA ten goede gekomen zijn, worden de uitgaven uit bijlage 2 inclusief BTW aangemerkt als uitdeling. De kosten worden bij de vennootschap gecorrigeerd. 	
    
    
    
      
        berekening
        
          
        
      
    
    
    (. . .)
    
    3.11  Overzicht correcties Vennootschapsbelasting
    
    
      
        Overzicht correcties Vennootschapsbelasting
        
          
        
      
    
    
    
      2.8 Bij het controlerapport behoren diverse bijlagen. In bijlage 2 is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
      "Toelichting op paragraaf 3.5 Kwaliteit administratie in het rapport d.d. 1-6-2006
      (. . .)
    
    
    Specifiek voor [X]
    
    
      Vastlegging bedrijfsactiviteiten onvoldoende
      - Arbeidsovereenkomsten met [de directeur/enig aandeelhouder] en [diens zoon] zijn niet schriftelijk vastgelegd terwijl er sprake is van ongebruikelijke verhoudingen: [de directeur/enig aandeelhouder] heeft een laag salaris wat beargumenteerd is met de eenvoudige werkzaamheden en deeltijd. De zoon (. . .) heeft zeer hoog salaris waarvan het extreem hoge deel pas achteraf is geboekt en niet is uitbetaald. 
      - Zeer ongebruikelijke regeling om te voorzien in het voor de bedrijfsuitoefening noodzakelijke vervoer; dit zowel in de "bedrijfsautoloze" periode als in de periode van de bedrijfsauto-Porsche. Niet vastgelegd, althans pas zeer laat (in bezwaarfase genoemd en waarschijnlijk nog niet schriftelijk vastgelegd. 
      (. . .)
      - Geen vastlegging van leningen/details i.z. de financiering van de Porsche.
      (. . .)"
    
     
    
      2.9.1 Verweerder heeft eiseres naar aanleiding van zijn bezwaren gehoord. Een op 8 september 2006 gedateerd verslag van het op die dag gehouden hoorgesprek behoort tot de gedingstukken. In dit verslag staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
      "(. . .) Mevr. [B] wil zich in dit gesprek beperken tot het jaar 1999.  (. . .) Wat 1999 betreft is zij van mening dat bij het boekenonderzoek te weinig rekening is gehouden met het feit dat [de directeur/enig aandeelhouder] sommige kosten met een deels zakelijk karakter niet ten laste van de winst heeft gebracht. Als voorbeeld noemt zij de autokosten: met de privéauto heeft hij in 1999 een groot aantal zakelijke kilometers gereden zonder deze ten laste van de winst van de vennootschap te hebben gebracht. Als hij ten onrechte bepaalde andere autokosten wel in mindering heeft gebracht, moet bij correctie daarvan ook alsnog met de zakelijke kilometers rekening worden gehouden. Zij erkent dat andere ten laste van de winst gebrachte uitgaven een privé-element hebben; mede op grond daarvan deelt zij de mening van de hoorders dat er ruimte is om alsnog tot een compromis te komen. 
      (. . .) Partijen spreken af dat mevr. [B] met [de directeur/enig aandeel-houder] zal overleggen met de bedoeling een concreet voorstel voor een minnelijke oplossing van de geschilpunten voor het jaar 1999, zowel voor de IB, de WAZ als de VPB, te kunnen doen. Daarbij wil zij wel onderscheid maken tussen de autokosten en alle overige betwiste uitgaven. 
      2.9.2 Naar aanleiding van het zo-even genoemde hoorgesprek heeft tussen partijen een briefwisseling plaatsgevonden, die is afgesloten met een brief van eiseres met dagtekening 16 oktober 2006, waarin eiseres bericht dat de belastbare winst voor het onderhavige jaar ƒ 1.567 (€ 711) negatief bedraagt. 
    
    
    2.10 Op 30 november 2006 heeft verweerder de onder 1.3 vermelde uitspraak op bezwaar gedaan. In het daarbij vastgestelde belastbaar bedrag, zoals vermeld onder 1.3, is een door eiseres opgevoerde vergoeding van ƒ 3.300 (€ 1.497) terzake van het gebruik van de werkruimte alsnog door verweerder aanvaard en zijn de volgende uitgaven van in totaal ƒ 13.781 (€ 6.253) aangemerkt als uitdeling van eiseres aan de directeur/enig aandeelhouder:
    
    
      
        berekening
        
          
        
      
    
    
    3 Geschil
    
    
      3.1 In geschil is of 
      1e. de navorderingsaanslagen tijdig, dat wil zeggen binnen de in artikel 16, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de Awr) gestelde termijn, zijn opgelegd.           
      2e. verweerder bij het opleggen van de navorderingsaanslagen beschikte over een zogeheten 'nieuw feit' in de zin van artikel 16, eerste lid, van de Awr.                                                                                    
      3e.  verweerder terecht de onder 2.10 vermelde correcties heeft aangebracht.                            
      4e. eiseres recht heeft op integrale vergoeding voor proceskosten in de bezwaar- en beroepsfase.
    
    
    3.2 Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de navorderingsaanslagen. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    3.3 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
    
    4 Beoordeling van het geschil
    
    Met betrekking tot het eerste geschilpunt 
    
    4.1 Ingevolge artikel 16, derde lid, van de Awr vervalt de bevoegdheid tot het vast-stellen van een navorderingsaanslag door verloop van vijf jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan (hierna: de navorderingstermijn). De belastingschuld over 1999 is op 31 december 1999 ontstaan (artikel 11, vierde lid, van de Awr). Het vorenstaande brengt mee dat de bevoegdheid tot navordering voor 1999 niet eerder verloopt dan op 1 januari 2005. Aangezien het aanslagbiljet, waarmee de navorderingsaanslag aan eiseres bekend is gemaakt, is gedagtekend op 16 oktober 2004, en gesteld noch gebleken is dat het aanslagbiljet na de datum van dagtekening is verzonden of uitgereikt, is de navorderingsaanslag opgelegd vóór afloop van de navorderingstermijn. Ook indien de navorderingsaanslag, zoals eiseres stelt, volledig ongemotiveerd is, brengt dit - wat er overigens ook van deze stelling zij - de rechtbank niet tot een ander oordeel. Een motiveringsgebrek brengt immers geen wijziging in de dagtekening of de dag van bekendmaking van een besluit. 
    
    Met betrekking tot het tweede geschilpunt
    
    4.2 Ingevolge artikel 16 van de Awr kan - voor zover hier van belang - de inspecteur  indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte tot een te laag bedrag is vastgesteld, de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is. Het moment waarnaar beoordeeld wordt of de inspecteur met het feit bekend was of redelijkerwijs kon zijn, is - voor zover hier van belang - het moment van vaststelling van de aanslag. 
    
    4.3 Eiseres stelt dat verweerder ten onrechte een aan het boekenonderzoek ontleend vermoeden van onjuistheid van een aantal in de aangifte vermelde posten aanmerkt als het feit dat navordering rechtvaardigt. Hierin volgt de rechtbank eiseres niet. De aanleiding voor de navorderingsaanslag was, naar verweerder stelt en de rechtbank aannemelijk acht, een aantal in het controlerapport genoemde feiten, die grond opleverden voor het vermoeden dat de (definitieve) aanslagen tot te lage bedragen waren vastgesteld. Indien deze door verweerder gestelde feiten, die, naar verweerder stelt en de rechtbank aannemelijk acht, ten tijde van de vaststelling van de (definitieve) aanslagen verweerder niet bekend waren en hem redelijkerwijs evenmin bekend konden zijn, komen vast te staan en bovendien tezamen een voldoende onderbouwing van de navorderingsaanslagen zijn, is aan het bepaalde in artikel 16, eerste lid, van de Awr voldaan. De vragen of de zo-even bedoelde feiten zich hebben voorgedaan alsmede of zij tezamen een voldoende onderbouwing van de navorderingsaanslag vormen, komen onder 4.4 tot en met 4.8 aan de orde.  
    
    Met betrekking tot het derde geschilpunt
    
    4.4 Verweerder stelt dat eiseres betwist dat in het onderhavige geval de sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is. Deze stelling behoeft naar het oordeel van de rechtbank slechts behandeling indien verweerder er bij een normale verdeling van de bewijslast niet in slaagt aannemelijk te maken dat hij de navorderings-aanslag niet tot een te hoog bedrag heeft vastgesteld. Daarom zal de rechtbank eerst beoordelen of dit laatste het geval is. 
    
    4.5 Verweerder stelt dat de BV aan eiseres een uitdeling van winst heeft gedaan, die is opgebouwd uit de volgende componenten:
    
    
      
        berekening
        
          
        
      
    
    
    4.6 Als ter zake van de onderlinge rechtsverhoudingen tussen een besloten vennootschap en haar directeur/enig aandeelhouder voorwaarden worden overeengekomen die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door van elkaar onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, dient de winst van de vennootschap te worden bepaald alsof laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.
    
    4.7. De door verweerder uiteindelijk niet in mindering op de winst toegelaten kosten betreffen zaken die aan de directeur/enig aandeelhouder toebehoren dan wel diensten waarvan de directeur/enig aandeelhouder dan wel diens zoon het genot heeft gehad. Eiseres heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder, niet aannemelijk gemaakt dat de uiteindelijk niet in mindering op de winst toegelaten kosten nodig waren voor de uit-oefening van de onderneming van eiseres dan wel daarop rechtstreeks betrekking hadden. Onder deze omstandigheden had eiseres, zou zij jegens haar directeur/enig aandeelhouder als een onafhankelijke partij hebben gehandeld, de uiteindelijk niet in mindering op de winst toegelaten kosten niet op zich genomen dan wel doorberekend hebben aan de directeur/enig aandeelhouder of, voor het hem regarderende gedeelte, diens zoon. De vaststaande feiten noch de, niet met bewijs gestaafde, invulling die eiseres aan de kosten geeft, recht-vaardigen, onderscheidenlijk rechtvaardigt, een andersluidend oordeel. Evenmin kan daaruit naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat (een deel van) hetgeen eiseres aan  haar directeur/enig aandeelhouder en diens zoon heeft vergoed of verstrekt, heeft gestrekt tot bestrijding, onderscheidenlijk voorkoming, van kosten, lasten en afschrijvingen ter behoorlijke vervulling van hun dienstbetrekkingen dan wel tot beloning van de directeur/ enig aandeelhouder dan wel diens zoon voor de door hen voor eiseres verrichte werkzaamheden. 
    
    4.8. Naar het oordeel van de rechtbank dienen, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, de uiteindelijk niet in mindering op de winst toegelaten kosten te worden aangemerkt als onttrekking. Verweerder heeft de aangegeven winst terecht ter zake van deze onttrekking gecorrigeerd. Derhalve heeft verweerder bij de uitspraak op bezwaar het bedrag van de verschuldigde belasting niet op een te hoog bedrag vastgesteld en dient het beroep tegen de uitspraak op bezwaar ongegrond te worden verklaard. Hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd over het al dan niet aannemen van een uitdeling kan in de onderhavige zaak onbesproken blijven.
    
    4.9 In de omstandigheid dat verweerder niet binnen de wettelijke termijn uitspraak op het bezwaar van eiseres heeft gedaan, doch daarmee heeft gewacht tot bijna zeven maanden nadat eiseres beroep had ingesteld tegen het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar, ziet de rechtbank aanleiding om, hoewel het beroep tegen het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat eiseres daarbij na de uitspraak op bezwaar geen procesbelang heeft, de Staat te gelasten eiseres het door haar gestorte griffierecht te vergoeden alsmede verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, waarbij de rechtbank, gelet op de inhoud van de desbetreffende dossiers, de onderhavige zaak en de zaak met het kenmerknummer AWB 06/4844 IB/PVV, aanmerkt als samenhangende zaken in de zin van artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Deze kosten zijn op de voet van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 805 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, met een waarde per punt van € 161, en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 322 en factor 1 voor het gewicht van de zaak), van welk bedrag € 402,50 wordt toegekend aan de onderhavige zaak. Eiseres heeft op grond van artikel 2, derde lid, van het Besluit verzocht om een integrale kostenvergoeding. Hetgeen eiseres ter ondersteuning van dit verzoek heeft aangevoerd rechtvaardigt geenszins de conclusie dat het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een besluit heeft genomen en in bezwaar heeft gehandhaafd, terwijl op voorhand duidelijk was dat dit besluit in een daartegen ingestelde procedure geen stand zou houden. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om af te wijken van de forfaitaire proceskosten-vergoeding.
    
    5    Beslissing
    
    
      De rechtbank
      - verklaart het beroep tegen het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar niet-ontvankelijk;
      - verklaart het beroep tegen de uitspraak op bezwaar ongegrond;
      - gelast de Staat der Nederland eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 281 te vergoeden;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 402,50 en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan eiseres moet voldoen. . 
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 27 mei 2009 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. G.J. van Leijenhorst, in tegenwoordigheid van F.J. Crabbendam, griffier.
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
            a. de naam en het adres van de indiener;
            b. een dagtekening;
            c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
            d. de gronden van het hoger beroep.