ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ7869, Rechtbank 's-Gravenhage, 13-04-2011, AWB 10/4588 OB e.a.
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-04-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting. Kwalificatie ter beschikking stellen van kamers aan prostituees voor de omzetbelasting:  vrijgestelde verhuur of aan te merken als een andere - niet vrijgestelde – prestatie?  
      
      Het in de gelegenheid stellen om het beroep van prostituee legaal uit te oefenen in een beschermde omgeving is het meest kenmerkende element van de prestaties die eiseres jegens de prostituees verricht. Derhalve kwalificeren de onderwerpelijke prestaties niet als de verhuur van onroerende zaken. Nu die prestaties niet zijn te rangschikken onder één van de vrijstellingen of onder het verlaagde tarief, is op die prestaties het normale tarief van toepassing. Geen sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel, schending van het bestuursrechtelijk verbod van willekeur of (de schijn van) bevooroordeeldheid. Beroep ongegrond.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht
    
    Afdeling 4, meervoudige kamer
    
    Procedurenummers: AWB 10/4588 OB, AWB 10/5667 OB, AWB 10/5868 OB, AWB 10/5870 OB, AWB 10/5871 OB, AWB 10/5872 OB, AWB 10/5874 OB en AWB 10/5875 OB
    
    Uitspraakdatum: 13 april 2011
    
    Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    in de gedingen tussen
    
    [X], gevestigd te [Z], eiseres,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.
    
    I PROCESVERLOOP
    
    1.1 Eiseres heeft bij brieven met dagtekening 28 april 2008, 21 juli 2008, 30 oktober 2008, 12 februari 2009, 27 april 2009, 17 juli 2009 en 28 oktober 2009 bezwaar gemaakt tegen de voldoening op aangifte van omzetbelasting over de tijdvakken respectievelijk eerste kwartaal 2008, tweede kwartaal 2008, derde kwartaal 2008, vierde kwartaal 2008, eerste kwartaal 2009, tweede kwartaal 2009 en derde kwartaal 2009.
    
    1.2 Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak vierde kwartaal 2009 op 24 februari 2010 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [nummer]) omzetbelasting opgelegd. 
    
    1.3 Na daartegen op 5 maart 2010 gemaakt bezwaar, welk bezwaar zij van gronden heeft voorzien bij brief met dagtekening 7 april 2010, heeft eiseres bij brief met dagtekening 28 juni 2010 beroep ingesteld tegen de fictieve weigering om uitspraak te doen op het bezwaar tegen de naheffingsaanslag over het vierde kwartaal 2009.
    
    1.4 Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 23 juli 2010 de bezwaarschriften tegen de voldoening op aangifte over de tijdvakken eerste kwartaal 2008 tot en met derde kwartaal 2009 ongegrond verklaard.
    
    1.5 Eiseres heeft daartegen bij brieven van respectievelijk 10 augustus 2010 en 17 augustus 2010, ontvangen bij de rechtbank op respectievelijk 11 augustus 2010 en 19 augustus 2010, beroep ingesteld. 
    
    1.6 Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.
    
    1.7 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 maart 2011 te 's-Gravenhage. 
    
    1.8 Namens eiseres zijn verschenen haar gemachtigde [A] en [B]. Namens verweerder zijn verschenen [C] en [D]. Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar.
    
    II OVERWEGINGEN
    
    
      2 Feiten
      Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    
    2.1 Eiseres is een fiscale eenheid in de zin van de omzetbelasting.
    
    2.2 Eiseres beschikt over een exploitatievergunning van de Gemeente Den Haag voor de exploitatie van een seksinrichting voor panden in de Geleenstraat en in de Doubletstraat in Den Haag. In deze panden exploiteert zij een raamprostitutiebedrijf. 
    
    
      2.3 Eiseres geeft prostituees tegen vergoeding voor een beperkte tijd (een halve of hele dag) de beschikking over een afsluitbare kamer, waarin zij hun werkzaamheden kunnen uitoefenen. De kamers zijn zodanig ingericht, dat zij geschikt zijn om prostitutiediensten in te verrichten. De kamers zijn voorzien van een bed met beschermingslaken, een tafel, een kapstok, een stoel, een TV en een wasbak met spiegel. 
      Voor zover de gehuurde kamers niet aan de straat zijn gelegen hebben de prostituees tevens het recht op gebruik van de zogenoemde 'vitrine". Daarnaast kunnen de prostituees desgewenst gebruikmaken van een gemeenschappelijke ruimte, waar doorgaans een frisdrankenautomaat aanwezig is.
    
     
    2.4 De gemeente legt middels de APV aan houders van een vergunning voor de exploitatie van een seksinrichting verplichtingen op in het kader van de openbare orde en veiligheid. Zo is er een beheerder. De vergunninghouder moet zorgen voor de veiligheid van prostituees en klanten, zowel door videotoezicht als door fysiek toezicht. Er dienen maatregelen genomen te worden om de hygiëne en bescherming van de volksgezondheid te waarborgen. De beheerder moet erop toezien dat prostituees en/of klanten geen overlast veroorzaken en moet zorgdragen dat alleen ruimten ter beschikking worden gesteld aan prostituees van achttien jaar en ouder die over een geldige verblijftitel beschikken. 
    
    
      3 Geschil
      3.1 Primair is in geschil of het ter beschikking stellen van kamers aan prostituees voor de omzetbelasting kwalificeert als vrijgestelde verhuur (standpunt eiseres), of als een andere - niet vrijgestelde - prestatie (standpunt verweerder). Subsidiair is in geschil of sprake is van schending van het bestuursrechtelijk verbod van willekeur. Meer subsidiair is in geschil of sprake is van (de schijn van) bevooroordeeldheid.
    
    
    3.2 Eiseres stelt zich op het standpunt dat de prostituees het exclusieve gebruiksrecht van de overeengekomen werkkamer krijgen. Gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is sprake van verhuur. Er is sprake van schending van het verbod van willekeur, nu volstrekt vergelijkbare diensten door andere ondernemers - met name in de hotelbranche - belast zijn tegen het verlaagde tarief van 6%. Voorts stelt eiseres zich op het standpunt dat verweerder blijk geeft van een zekere bevooroordeeldheid, nu zijn visie is ingegeven door een doctoraalscriptie met de titel "De exploitatie van Amsterdamse raambordelen". Door zich te laten sturen door een nauwelijks objectief te noemen mening uit deze scriptie heeft verweerder de schijn van bevooroordeeldheid niet kunnen vermijden.
    
    3.3 Verweerder heeft de stellingen van eiseres gemotiveerd weersproken.
    
    3.4 Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, terugbetaling van de onder 1.1 op aangifte voldane bedragen omzetbelasting en herroeping van de belastingaanslag. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.
    
    3.5 Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
    
    
      4. Beoordeling van het geschil
      De fictieve weigering
      4.1 Verweerder heeft niet binnen de in artikel 7:10, van de Awb genoemde termijn, dus niet tijdig, uitspraak op bezwaar gedaan. Het daartegen na afloop van de genoemde termijn ingediende beroep is in zoverre gegrond. De rechtbank ziet daarin aanleiding om op grond van artikel 8:74, tweede lid, van de Awb aan verweerder te gelasten het griffierecht aan eiseres te vergoeden. De inspecteur heeft alsnog uitspraak op bezwaar gedaan op 7 juli 2010. Daarom heeft eiseres geen belang meer bij het beroep tegen het niet tijdig doen van de uitspraak op bezwaar. Dit deel van het beroep zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard. Nu verweerder hangende de beroepsprocedure tegen het niet tijdig nemen van een besluit alsnog op 23 juli 2010 het besluit heeft genomen, is het aan verweerder te wijten dat er een procedure heeft plaatsgevonden. Verweerder heeft immers niet tijdig een besluit genomen. De rechtbank acht het dan ook redelijk om verweerder in deze procedure te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt   
      1 punt toegekend voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand bij het indienen van een beroepschrift, met een waarde per punt van € 437, waarbij, aangezien het beroep zich richtte tegen het niet tijdig beslissen als wegingsfactor 0,25 (zeer licht) wordt gehanteerd. 
    
      
    Ingevolge het vierde lid van artikel 6:20 Awb wordt het beroep van eiseres mede geacht te zijn gericht tegen de inmiddels door verweerder gedane uitspraak op bezwaar.
    
    
      Materiële geschil
      4.2 Eiseres heeft ter zitting aangevoerd dat zij jegens de prostituees geen bijkomende prestaties verricht als schoonhouden van de kamers en verstrekking van linnengoed. Verweerder heeft dit niet of althans onvoldoende weersproken, zodat de rechtbank dit als vaststaand aanneemt.
      Eiseres heeft verder ter zitting aangevoerd dat iedere werkkamer beschikt over een bij de kamer behorende vitrine. Ook dit is door verweerder niet, of althans onvoldoende weersproken, zodat de rechtbank ook dit als vaststaand aanneemt.
    
    
    4.3 Gelet op de feiten en de omstandigheden die de rechtbank hiervoor als vaststaand heeft aangenomen, is de rechtbank van oordeel dat eiseres jegens de prostituees één onderscheiden en zelfstandige dienst verricht. Aangaande de vraag of die prestatie kwalificeert als vrijgestelde verhuur van onroerende zaken danwel als een andere prestatie, overweegt de rechtbank het volgende.
    
    4.4 Volgens HvJ EG, 18 november 2004, nr. C-284/03, (SA Temco Europe), V-N 2005/22.21 en de aldaar vermelde rechtspraak bestaat het begrip verhuur van onroerende goederen in de zin van artikel 13, B, sub b, van de Zesde richtlijn (thans: artikel 135, eerste lid, letter l, van de BTW-richtlijn) in wezen daarin dat een verhuurder een huurder voor een overeengekomen tijdsduur en onder bezwarende titel het recht verleent, een onroerend goed te gebruiken als ware hij de eigenaar ervan en ieder ander van het genot van dat recht uit te sluiten. 
    
    4.5 De rechtbank overweegt dat de onderwerpelijke prestaties weliswaar kenmerken van verhuur vertonen, maar dat dat niet de enige kenmerken van die prestaties zijn. Doordat eiseres beschikt over een exploitatievergunning voor de exploitatie van een seksinrichting hebben die prestaties ook andere kenmerken, namelijk het in de gelegenheid stellen van prostituees om op legale wijze hun beroep uit te oefenen, en dat in een beschermde omgeving. Naar het oordeel van de rechtbank is het in de gelegenheid stellen om het beroep van prostituee legaal uit te oefenen in een beschermde omgeving het meest kenmerkende element van de prestaties die eiseres jegens de prostituees verricht. Derhalve kwalificeren de onderwerpelijke prestaties niet als de verhuur van onroerende zaken. Nu die prestaties niet zijn te rangschikken onder één van de vrijstellingen of onder het verlaagde tarief, is op die prestaties het normale tarief van toepassing.
    
    4.6 De rechtbank begrijpt de stelling van eiseres, dat volstrekt vergelijkbare diensten door andere ondernemers - met name in de hotelbranche - belast zijn tegen het verlaagde tarief van 6% aldus, dat zij daarmee een beroep doet op het gelijkheidsbeginsel. Daargelaten de juistheid van haar stelling, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van gelijke gevallen, nu, gelijk hiervoor onder 4.5 is overwogen, eiseres prostituees in de gelegenheid stelt op legale wijze en in een beschermde omgeving hun beroep uit te oefenen, terwijl daarvan binnen de hotelbranche geen sprake is. Dat sprake is van willekeur jegens eiseres, heeft zij evenmin aannemelijk gemaakt.
    
    4.7 Ook als verweerder zijn standpunt heeft ontleend aan de door eiseres opgevoerde doctoraalscriptie, die eiseres overigens niet als gedingstuk heeft ingebracht, en daargelaten de vraag wat daarvan het rechtsgevolg zou moeten zijn, heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van bevooroordeeldheid jegens eiseres.
    
    
      4.8 Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep tegen de fictieve weigering niet 
      ontvankelijk te worden verklaard en dienen de beroepen overigens ongegrond te worden verklaard.
    
    
    4.9 Tot slot merkt de rechtbank nog op dat gelet op de samenhang tussen de beroepen met nummers AWB 10/5667 OB, AWB 10/5868 OB, AWB 10/5870 OB, AWB 10/5871 OB, AWB 10/5872 OB, AWB 10/5874 OB en AWB 10/5875 OB de griffier in deze zaken ten onrechte twee maal griffierecht heeft geheven. Het door eiseres betaalde griffierecht van € 298 in de zaak AWB 10/5856 zal door de griffier van de rechtbank derhalve worden teruggestort. 
    
    
      Proceskosten
      De rechtbank ziet gelet op het onder 4.1 overwogene aanleiding verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 109,25. Voor het overige ziet de rechtbank geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    
      III BESLISSING
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep AWB 10/4588 OB voor zover het de fictieve weigering betreft niet-ontvankelijk;
      - verklaart de beroepen ongegrond; 
      - veroordeelt verweerder de kosten van het beroep AWB 10/4588 OB tot een bedrag van      
      € 109,25 aan eiseres te voldoen; 
      - gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 298 in de zaak AWB 
      10/4588 OB aan haar vergoedt. 
    
    
    Aldus vastgesteld door mr. K.M. Braun, mr. T. van Rij en mr. H.W.M. van Kesteren, in tegenwoordigheid van de griffier mr. I.H.H.L. Kolthof.
    
    Uitgesproken in het openbaar op 13 april 2011.
    
    
      RECHTSMIDDEL
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1.  - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2.  - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.