ECLI:NL:RBBRE:2008:BG1668, Rechtbank Breda, 08-09-2008, AWB 06/327
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2008-09-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Het concern waarvan belanghebbende deel uitmaakt heeft een factuur ontvangen ten bedrage van (omgerekend) ƒ 1.939.263. Dit bedrag is verdeeld over vier concernvennootschappen. Het aandeel van belanghebbende bedraagt ƒ 1.101.855. Dit bedrag is door belanghebbende schuldig gebleven. Belanghebbende heeft terzake van deze schuld de winst over het jaar 2001 verlaagd met een rentelast ten bedrage van ƒ 210.000. Met betrekking tot het jaar 2000 heeft de rechtbank het schuldiggebleven bedrag, behoudens een bedrag van ƒ 1.000, niet aftrekbaar geacht omdat aan het in rekening gebrachte en schuldiggebleven bedrag enig zakelijk karakter ontbreekt. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank echter niet met zich mee dat de schuld als een onzakelijke schuld is te kwalificeren, aangezien hetgeen de inspecteur heeft gesteld louter gericht is op het onzakelijk karakter van de ten laste van de winst gebrachte kosten. Het gevolg is dat de rente dan ook wel aftrekbaar is van de winst.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 06/327
    
    Uitspraakdatum: 
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    
      [belanghebbende] BV, gevestigd te [woonplaats], 
      eiseres,
    
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.
    
    
    Eiseres en verweerder worden hierna aangeduid als respectievelijk belanghebbende en inspecteur. 
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.	De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2001 een nihilaanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbare winst van 
      ƒ 128.846 (€ 58.468) waarmee bij beschikking ƒ 128.846 (€ 58.468) aan verliezen uit het verleden zijn verrekend. Tegen deze verliesverrekeningsbeschikking is belanghebbende op    9 december 2004 tijdig in bezwaar gekomen.
    
    
    1.2.	De inspecteur heeft binnen de in artikel 25 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) genoemde termijn geen uitspraak op bezwaar gedaan, terwijl deze termijn niet op grond van artikel 25, lid 2, AWR was verlengd. Tegen het niet tijdig doen van een uitspraak op bezwaar heeft belanghebbende ex artikel 6:2, onderdeel b, Awb bij brief van 16 januari 2006, ontvangen bij de rechtbank op 17 januari 2006, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 276.
    
    1.3.	De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.4.	Belanghebbende heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna de inspecteur schriftelijk heeft gedupliceerd. 
    
    1.5.	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 maart 2007 en 26 maart 2007 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, namens belanghebbende, haar gemachtigden, alsmede de inspecteur. Tijdens de zitting van 26 maart 2007 zijn op verzoek van belanghebbende enkele getuigen gehoord. De processen-verbaal van de zittingen zijn op 23 april 2007 aan partijen verstuurd. De getuigenverklaringen zijn opgenomen in het proces-verbaal van de zitting van 26 maart 2007.
    
    1.6.	Partijen hebben na de zitting van 26 maart 2007, nog nadere conclusies ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij. 
    
    
    2.	Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    2.1.	 Belanghebbende is opgericht bij akte van 3 december 1983 en is statutair gevestigd te [woonplaats]. Enig aandeelhoudster is de naar Antilliaans recht opgerichte en op Curaçao gevestigde naamloze vennootschap [NV]. Belanghebbende heeft als activiteit verhuur van onroerend goed.
    
    2.2.	 De enig aandeelhoudster in [NV] is een in Moldavië wonende natuurlijk persoon. Op grond van privacyoverwegingen zal de rechtbank de aandeelhoudster hierna met haar initialen [A.A.] aanduiden. 
    
    
      2.3.	 [A.A.] geeft op 11 september 1992 aan [BV] für Handel und
      Industrie, later genaamd [BV], gevestigd te Zwitserland, en de heer [de heer], wonende in Canada, een volmacht om het bestuur te voeren over [NV]. 
    
    
    2.4. 	De aandelen in [BV] worden gehouden door Stichting [BV] für Handel und Industrie. [BV] verkeert sinds het jaar 2001 in liquidatie.
    
    2.5. 	[NV] heeft naast haar belang in belanghebbende onder meer 100% deelnemingen in  [BV1]., [BV2], [BV3], [BV4], [BV5]., [BV6]., [BV7], [BV8], [BV9], [BV10]., [BV11]., [BV12]. en [BV13], alsmede een 90%-deelneming in [BV14]. De heer [de heer] houdt ten minste 1% van de aandelen in [BV14].
    
    2.6.	 [BV14] voert de directie over belanghebbende en de overige deelnemingen van [NV]. Bestuurder van [BV14] is mevrouw [mevrouw], woonachtig in Zwitserland.
    
    2.7. 	Tot het jaar 2002 hield de heer [de heer] een 100%-belang in [BV], gevestigd in [woonplaats], Nederland, op het adres van de boekhouder van belanghebbende, de heer [de heer]. In 2002 verkoopt de heer [de heer] 97,5% van de aandelen aan [NV]. 
    
    2.8. 	In de periode 1997 tot en met 1999 heeft de belastingdienst een boekenonderzoek uitgevoerd bij een zeventiental vennootschappen, waaronder de in 2.5. vermelde vennootschappen [belanghebbende] BV (belanghebbende), [BV3], [BV4] en [BV13].
    
    2.9.	[BV] heeft bij factuur met dagtekening 20 april 2000 aan 15 van de 17 in 2.8. bedoelde vennootschappen een bedrag van 1.312.646 Zwitserse frank (CHF) in rekening gebracht. Dit bedrag is door belanghebbende omgerekend naar een bedrag in Nederlandse guldens ter grootte van ƒ 1.939.263 (€ 879.999). Uiteindelijk is dit factuurbedrag verdeeld over een viertal vennootschappen, te weten, belanghebbende voor een bedrag van                  ƒ 1.101.855 (€ 500.000), [BV13] voor een bedrag van ƒ 595.000 (€ 270.000), [BV] voor een bedrag van ƒ 157.565 (€ 71.500) en [BV] voor een bedrag van       ƒ 84.843 (€ 38.500). Alle vennootschappen zijn vermelde bedragen schuldig gebleven.
    
    2.10. 	Belanghebbende heeft voormeld bedrag van ƒ 1.101.855 ten laste van haar winst over het jaar 2000 gebracht en heeft terzake van deze schuld in onderhavig jaar de winst verlaagd met een rentelast ten bedrage van ƒ 210.000 (€ 95.294).
    
    2.11. 	De door belanghebbende vertaalde factuur luidt - voor zover te dezen van belang - als volgt:
    
    
      “[BV]			[BV]
      			[belanghebbende] BV
      			[BV]
      			[BV]
      				[BV]
      				[BV3]
      				[BV]
      				[BV]
      				[BV]
      				[BV]
      				[BV]
      				[BV] BV
      				[BV13]
      				[BV]
      				[BV]
      (...)
      20 april 2000
    
    
    
      Betreft: factuur
      (ontstane arbeidsuren en andere onkosten in verband met de firma [BV]
    
    
    
      9334 uur a CHF 100		= CHF  933.400,00
      1836 uur a CHF   50		= CHF    91.800,00
      Reiskosten			   CHF  243.524,60
      onkosten voor telefoon, fax
      porto, koerier, notariaat, juridische
      kosten, leges		   CHF    43.921,55	
      totaal			   CHF 1.312.646,15
    
    
    
      Begin 1997 kondigde de Nederlandse belastingdienst een fiscale bedrijfscontrole aan bij de volgende ondernemingen:
      (...)
    
    
    
      [firma BV] was verantwoordelijk voor de bedrijfsleiding. De verantwoordelijke, [de heer], riep een aandeelhoudersvergadering bijeen en deelde mede dat de boeken van de ondernemingen waarvoor hij verantwoordelijk was, niet voldoen aan de voorschriften.
      [NV] B.V., hoofdaandeelhoudster, (…) van de desbetreffende ondernemingen, gelastte hem vervolgens [BV] (…)  met de belangenbehartiging. [BV] voerde de opdracht uit en verstrekte opdrachten aan onder meer de volgende firma's: 
      (…)
      [BV]
      [de heer] 
      (...)
      [accountants en belastingadviseurs]
      (…)
      [belastingadviseur]
      (…)
      [BV]
      (…) 
      [firma]
      (…)
      [notariskantoor]
      (…)
      [accontantskantoor]
      (…)
      [firma]
      (…)
      [advieskantoor]
      (…)
      [firma]”
    
    
    
      [BV] kwam met de Belastingdienst als eerste overeen de geplande onderzoeken uit te stellen. Er werd opdracht gegeven alle boekhoudingen opnieuw te boeken, kwitanties werden gecontroleerd, opgevraagd en aangevuld. Uit een algehele controle van de boekhoudingen kwam een tekort naar voren van:
      NLG 2.110.071,13 plus NLG 2.272.504,25 = NLG 4.382.575,38
    
    
    De volgende werkzaamheden vonden plaats tussen begin 1997 en eind 1999:
    
    9334 arbeidsuren a CHF 100 = CHF 933.400
    
    
      (Advocaten, belastingadviseurs, boekhouders, belastingdeskundigen, vertalers, medewerkers en ondersteuning op commercieel gebied, deskundigen op het gebied van verduistering en economisch strafrecht inzake de opstelling van boekhoudingen, buitengewoon boekenonderzoek, controle van geldstromen, vertalingen van de complete correspondentie met de Belastingdienst, reiskosten (Canada, Zwitserland, Curaçao (Nederlandse Antillen), Moldavië;
      behandeling van inbeslagnames door de Belastingdienst, reactie op onrechtmatige inbeslagnames door de Belastingdienst (…), onrechtmatige inbeslagnames door de Belastingdienst in het geval van de verkoop van het casino, omvangrijk juridisch geschil met de koper van het casino wegens nietbetaling op grond van inbeslagnames door de Belastingdienst,(…) en strafrechtelijke vervolging van de intussen vrijgelaten bedrijfsleider,(…) vertegenwoordiging in het voeren van arbeidsrechtelijke procedures vanwege ontslagen,(…) controle van eisen tot schadevergoeding tegenover de voormalige bedrijfsleider,(…) controle op verliezen door Küchentreff (…).”
    
    
    2.12. 	Per faxbericht gedateerd op 10 april 2001 en verzonden op 16 april 2001, verstrekt [BV] aan mevrouw [mevrouw], in haar hoedanigheid van bestuurster van [BV14], een onderbouwing van de in 2.11. bedoelde factuur. De relevante, vertaalde, passages luiden als volgt:
    
    
      "Geachte mevrouw [mevrouw],
      Wij verwijzen naar het gesprek dat vandaag met u plaatsvond en hebben van u vernomen dat u kritiek heeft op de opstelling van de factuur alsmede de verdeling over de verschillende firma's. Wij hebben voorts vernomen dat uw boekhouder in Nederland, de heer [de heer], bedenkingen heeft ten aanzien van de boeking.
    
    
    
      Wij willen u er graag aan herinneren dat uw voorganger als bedrijfsleider, [de heer], een bedrag van meer dan 2 miljoen ongeoorloofd, hoofdzakelijk ten gunste van zichzelf, ten laste van de door ons in de factuur vermelde firma's heeft gebracht. In dit verband werd door de Nederlandse Belastingdienst een omvangrijke bedrijfscontrole gestart, die zich over bijna drie jaar uitstrekte.
      (…)
      Jarenlang hebben wij omvangrijke werkzaamheden verricht voor de ondernemingen die u vertegenwoordigt en deze gedetailleerd in onze factuur opgevoerd.
    
    
    Door de verstrengeling van de afzonderlijke ondernemingen door de voormalige bedrijfsleider was het niet mogelijk de kosten te verdelen over de afzonderlijke ondernemingen naar rato van de omvang van de werkzaamheden. Bovendien kunnen de meeste ondernemingen hun betalingsverplichtingen niet meer nakomen, aangezien zij rijp zijn voor faillissement en voor het merendeel reeds geschrapt zijn uit het handelsregister.
    
    Daarom heeft u ons namens al de door u vertegenwoordigde ondernemingen als hoofdelijke schuldenaars opdracht gegeven de werkzaamheden uit te voeren. Op grond van deze juridische situatie hebben wij het recht naar eigen goeddunken rekeningen hoofdelijk aan de nog bestaande ondernemingen te zenden, hoewel wij precies weten dat ook deze ondernemingen hun betalingsverplichtingen niet kunnen nakomen."
    
    2.13.	Als gevolg van het ten laste van de belastbare winst gebrachte aandeel ad                 ƒ 1.101.855 (€ 500.000) in de in 2.11 vermelde factuur heeft de inspecteur andermaal vanaf medio 2002 bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld. Lopende het onderzoek werden de onderhavige aanslag, verliesbeschikking van nihil en verliesverrekeningsbeschikking vastgesteld waarbij de in 2.10 vermelde rentelast ad € 95.294 buiten aanmerking is gelaten.
    
    
    3.	Geschil
    
    3.1. 	In geschil is of belanghebbende voornoemd bedrag ad € 95.294 ten laste van haar winst mag brengen.
    
    3.2.	Belanghebbende stelt primair dat de inspecteur de aanslag c.q. verliesverrekeningsbeschikking niet stellig en zonder voorbehoud heeft vastgesteld en dat voor het opleggen van een navorderingsaanslag een nieuw feit ontbreekt. Subsidiair acht belanghebbende de rentelast ad € 95.294 samenhangend met het schuldiggebleven aandeel in het door [BV] in rekening gebrachte bedrag ad ƒ 1.101.855 van de winst aftrekbaar. 
    
    3.3.	De inspecteur is van mening dat er geen navordering heeft plaatsgevonden en dat de aanslag c.q. verlies(verrekenings)beschikking binnen de termijn van artikel 11 AWR is opgelegd en acht daarom belanghebbendes primaire standpunt onjuist. Voorts is hij van mening dat voormeld bedrag in het geheel niet van de winst aftrekbaar is. 
    
    3.4.	Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
    
    3.5.	Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de verlies- en de verliesverrekeningsbeschikking, en vaststelling van het (jaar)verlies op een bedrag van ƒ 81.154 (€ 38.826).
    
    3.6.	De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    Vooraf
    
    4.1.	Aangezien de inspecteur de aangegeven belastbare winst ad ƒ 81.154 negatief        (€ 36.826) heeft gecorrigeerd met voormeld rentebedrag heeft dit geleid tot het vaststellen van een aanslag berekend naar een belastbare winst van ƒ 128.846 (€ 58.468) waarmee verliezen uit het verleden ter grootte van hetzelfde bedrag zijn verrekend en wordt hij geacht een (jaar)verliesbeschikking van nihil genomen te hebben. De rechtbank begrijpt belanghebbendes beroep te zijn gericht tegen deze verliesbeschikking van nihil alsmede tegen de verliesverrekeningsbeschikking.  
    
    4.2.	Tegen onderhavige verlies- en verliesverrekeningsbeschikking, gedagtekend          13 november 2004, heeft belanghebbende op 9 december 2004 tijdig bezwaar gemaakt. Alhoewel de termijn voor het doen van uitspraak op het ingediende bezwaarschrift ex artikel 25, lid 1, AWR reeds was verstreken en deze termijn evenmin op grond van artikel 25, lid 2, AWR was verlengd, heeft de inspecteur desondanks ten tijde van het indienen van het beroepschrift nog geen uitspraak op het bezwaarschrift gedaan. Op grond van het bepaalde in artikel 6:2, onderdeel b, Awb in relatie met artikel 6:12, Awb is belanghebbende ontvankelijk in haar beroep nu niet gebleken is dat zij onredelijk laat in beroep is gekomen.
    
    4.3.	Belanghebbende heeft gesteld niet op de juiste wijze te zijn gehoord maar heeft uitdrukkelijk te kennen gegeven om die reden geen terugwijzing naar de inspecteur te willen. De rechtbank is van oordeel dat, zo er al verzocht is om te worden gehoord, er gezien het standpunt van partijen geen reden is om terug te wijzen.
    
    4.4.	De onderwerpelijke verlies- en verliesverrekeningsbeschikking zijn gelijktijdig met het vaststellen van de nihilaanslag, conform het bepaalde in de artikelen 20b en 21a Wet Vpb, met dagtekening 13 november 2004 en binnen de (aanslag)termijn ex artikel 11 lid 3, AWR afgegeven. De inspecteur heeft daarbij het in geschil zijnde bedrag ter behoud van rechten gecorrigeerd omdat het boekenonderzoek nog niet was afgerond. Belanghebbende stelt dat daarmee de verlies- en verliesverrekeningsbeschikking niet stellig en zonder voorbehoud zijn afgegeven en dat reeds om die reden de verlies- en verliesverrekeningsbeschikking dienen te worden herzien in de door belanghebbende voorgestane zin. De rechtbank volgt belanghebbende hierin niet. Het staat de inspecteur vrij om de aanslag tegen het einde van de in artikel 11, lid 3, AWR genoemde termijn op te leggen naar een geschatte belastbare winst waarmee nog niet verrekende verliezen worden verrekend indien hij niet binnen die termijn over alle relevante gegevens kan beschikken. Aangezien het boekenonderzoek met betrekking tot de aanvaardbaarheid van de aftrek van het factuurbedrag nog liep en het einde van de in artikel 11, lid 3, AWR bedoelde termijn naderde, kon en mocht de inspecteur bij de vaststelling van de aanslag en verrekening van het verlies in alle redelijkheid er toe overgaan de rente over het schuldiggebleven factuurbedrag ter behoud van rechten buiten aanmerking te laten.
    
    4.5.	De stelling van belanghebbende dat een voor een navordering benodigd nieuw feit ontbreekt kan haar niet baten aangezien de onderhavige aanslag een primitieve aanslag is en geen navorderingsaanslag in de zin van artikel 16 AWR. 
    
    Ten aanzien van de aftrekbaarheid
    
    4.6.	Op grond van de uitspraak van deze rechtbank in de zaak met het kenmerk van de rechtbank 06/326, welke aan onderhavige uitspraak zal worden gehecht, is het aandeel van belanghebbende in het aan de [BV] schuldiggebleven bedrag ad ƒ 1.101.855 minus een bedrag van ƒ 1.000 niet aftrekbaar geacht omdat aan het in rekening gebrachte en schuldiggebleven bedrag enig zakelijk karakter ontbreekt. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank echter niet met zich mee dat de schuld als een onzakelijke schuld is te kwalificeren, aangezien hetgeen de inspecteur heeft gesteld louter gericht is op het onzakelijk karakter van de ten laste van de winst gebrachte kosten. Het gevolg is dat de rente ad            ƒ 210.000 (€ 95.294) dan ook wel aftrekbaar is van de winst.
    
    
      4.7.	Belanghebbende heeft gesteld dat vanwege de lange behandelduur door de
      inspecteur, de geschonden geheimhoudingsafspraak en het niet volledig in het geding brengen van de op de zaak betrekking hebbende stukken de rechtbank ingevolge het bepaalde in artikel 8:31 en 8:42 Awb daaraan consequenties dient te verbinden die haar geboden voorkomen. Aangezien de inspecteur naar het oordeel van de rechtbank, gezien ook hetgeen hij met zijn nadere conclusie van dupliek in het geding heeft gebracht, voldaan heeft aan het bepaalde in artikel 8:42 Awb zal de rechtbank reeds om die reden het bepaalde in artikel 8:31 Awb niet toepassen. De lange behandelingsduur alsmede de eventuele geschonden geheimhoudingsafspraak, wat daar ook van zij, vormen geen omstandigheden zoals bedoeld in voormeld artikel 8:31 Awb zodat ook daarom de rechtbank niet toekomt aan toepassing van dit artikel. 
    
    
    4.8.	Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.
    
    
    5.	Proceskosten
    
    Aangezien het beroep gegrond is en de inspecteur niet binnen de in artikel 25 AWR vermelde termijn uitspraak op bezwaar heeft gedaan en belanghebbende a priori op grond van dit nalaten beroep heeft ingesteld, is de rechtbank van oordeel dat er aanleiding bestaat voor een veroordeling van de inspecteur in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op  € 1.449 (2 punten voor de bezwaarfase met een waarde per punt van € 161 en een wegingsfactor 1, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een conclusie van repliek, 0,5 voor het bijwonen van een getuigenverhoor en 1,5 punt voor het verschijnen ter zitting en een nadere zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). Nu de zaken met procedurenummers 06/326 tot en met 06/332 en 06/335 samenhangende zaken zijn als bedoeld in artikel 3 van het Besluit, kent de rechtbank in ieder van deze zaken een proceskostenvergoeding toe van € 272 (€ 1.449 x 1,5 / 8). De rechtbank ziet geen aanleiding de inspecteur te veroordelen tot het vergoeden van de werkelijke proceskosten.
    
    
    6.	Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbare winst van nihil;
      -	vernietigt de verliesverrekeningsbeschikking alsmede de verliesbeschikking van nihil;
      -	stelt het verlies vast op een bedrag van ƒ 85.561;
      -	veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van  € 272 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende moet vergoeden;
      -	gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 276 aan deze vergoedt.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op  door mr. A.J. Kromhout, voorzitter, mr. J.J.J. Engel en mr. D. Hund, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. J.M.J.F. Jansen, griffier.
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      	d. de gronden van het hoger beroep.