ECLI:NL:HR:2008:BD6833, Hoge Raad, 11-07-2008, 43927
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2008-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Artikel 7 Wet OB, artikel 4, lid 1, Zesde richlijn. Ondernemerschap. Is sprake van symbolische vergoedingen?

Nr. 43.927
      11 juli 2008
    
    
    Arrest 
    
    gewezen op het beroep in cassatie van X Holding B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 14 februari 2007, nr. 02/01152, betreffende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting.
    
    1. Het geding in feitelijke instantie
    
    
      Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 augustus 1997 tot en met 31 december 1997 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, welke naheffingsaanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
      Het Hof heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de naheffingsaanslag verminderd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
      Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
    
    3.1.1. Belanghebbende verrichtte in het onderwerpelijke tijdvak ten behoeve van een vennootschap waarvan zij alle aandelen hield (hierna: de dochtervennootschap) sturende en beleidsbepalende activiteiten. Zij verrichtte tevens werkzaamheden ten behoeve van een vennootschap onder firma waarvan de dochtervennootschap een van de vennoten was (hierna: de v.o.f.). De v.o.f. hield zich bezig met het bemiddelen bij de totstandkoming van financieringen, levensverzekeringen en overige financiële dienstverlening. Belanghebbende verleende de v.o.f. tegen vergoeding telefonische support en adviezen inzake marketing, alsmede inzake verzekerings- en managementtechnische aangelegenheden.
    
    3.1.2. Belanghebbende heeft de v.o.f. ter zake van de hiervoor vermelde, jegens haar verrichte, werkzaamheden over het vierde kwartaal van 1997 een bedrag van ? 1000 (exclusief omzetbelasting) in rekening gebracht. In het onderhavige tijdvak heeft zij bij haar aangiften ? 40.733 aan omzetbelasting in aftrek gebracht. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat laatstgenoemd bedrag ten onrechte door belanghebbende in aftrek is gebracht en de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd. 
    
    
      3.2. Het Hof heeft - veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de activiteiten van belanghebbende ten behoeve van de dochtervennootschap en de v.o.f. in het onderwerpelijke tijdvak zozeer met elkaar waren verweven dat splitsing van activiteiten niet mogelijk is en dat de vergoeding van ? 1000 tegenover het geheel van de in het onderhavige tijdvak verrichte activiteiten staat - geoordeeld dat belanghebbende voor dit tijdvak geen recht op aftrek heeft van de haar in dit tijdvak in rekening gebrachte omzetbelasting, omdat zij niet is aan te merken als belastingplichtige in de zin van de Zesde richtlijn. Aan dit laatstgenoemde oordeel heeft het Hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 11 februari 2005, nr. 38022, BNB 2005/223, ten grondslag gelegd het oordeel dat de in dit tijdvak verrichte activiteiten van belanghebbende niet zijn te beschouwen als economische activiteiten in de zin van artikel 4, lid 1, van de Zesde richtlijn, nu de door belanghebbende voor deze activiteiten ontvangen vergoeding slechts een symbolische is en in wezen sprake is van  vrijgevigheid. Het Hof heeft het oordeel dat de vergoeding in dit geval symbolisch is gebaseerd op het door het Hof aannemelijk geachte feit dat voor soortgelijke in het maatschappelijke verkeer verrichte activiteiten in het algemeen een vergoeding wordt bedongen welke ten minste gelijk is aan de hoogte van de ten behoeve van het geheel van belanghebbendes activiteiten gemaakte kosten, en dat in dit geval zowel absoluut als relatief een buitengewoon groot verschil bestaat tussen de hoogte van de evenbedoelde kosten en de daartegenover staande vergoeding. 
      Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende in het tijdvak waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft, geen economische activiteiten heeft verricht.  
    
    
    3.3. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Hij die regelmatig, doch uitsluitend om niet, diensten verricht jegens ondernemers, kan niet worden aangemerkt als belastingplichtige in de zin van artikel 4 van de Zesde richtlijn (HvJ EG 1 april 1982, Hong-Kong Trade Development Council, 89/81, FED 1983/25). Onder prestaties om niet moeten worden begrepen prestaties die tegen niet meer dan een symbolische vergoeding worden verricht zodat in wezen sprake is van vrijgevigheid (vgl. HvJ EG 21 september 1988, Commissie tegen Frankrijk, 50/87, BNB 1994/306, punt 21, alsmede het hiervoor in 3.2 aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 11 februari 2005). De omstandigheid dat een prestatie wordt verricht tegen een lagere prijs dan de kostprijs van die prestatie vormt niet voldoende grondslag voor het oordeel dat sprake is van een tegen een symbolische vergoeding verrichte prestatie (vgl. HvJ EG 20 januari 2005, Hotel Scandic Gåsabäck, C-412/03, V-N 2005/8.22, punt 22). 
    
    3.4. Vaststaat dat belanghebbende in het onderhavige tijdvak aan de v.o.f. de hiervoor in 3.1.1 vermelde diensten heeft verricht tegen een vergoeding. Het Hof heeft zijn oordeel dat deze diensten niet zijn aan te merken als economische activiteiten en dat belanghebbende mitsdien in het onderwerpelijke tijdvak in het geheel geen economische activiteiten verrichtte, gebaseerd op de omstandigheid dat het verschil tussen de totale kosten die waren gemoeid met de door haar voor de dochtervennootschap en de v.o.f. verrichte activiteiten en de door haar ontvangen vergoeding van de v.o.f. zowel absoluut als relatief buitengewoon groot is en daarom de vergoeding die van de v.o.f. is bedongen als symbolisch van aard moet worden beschouwd. Aldus heeft het Hof een onjuiste maatstaf aangelegd. In het onderhavige geval had het Hof dienen te onderzoeken welke prestaties belanghebbende jegens de v.o.f. tegen vergoeding verrichtte en met betrekking tot deze prestaties dienen te beoordelen of sprake is geweest van vrijgevigheid van de zijde van belanghebbende. De hierop gerichte, in het middel besloten liggende klacht slaagt. Dit brengt mee dat de grond ontvalt aan 's Hofs oordeel dat belanghebbende niet kan worden aangemerkt als belastingplichtige in de zin van de Zesde richtlijn. 
    
    3.5. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. Het middel behoeft verder geen behandeling.
    
    4. Proceskosten
    
    De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
    
    5. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verklaart het beroep in cassatie gegrond,
      vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten,
      verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
      gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 428, en
      veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1288 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P.J. van Amersfoort, P. Lourens, E.N. Punt en J.A.C.A. Overgaauw, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2008.