ECLI:NL:GHSHE:2011:BV6832, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-12-2011, 09-00696
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende heeft een perceel cultuurgrond gekocht met de bedoeling daarop een modern varkensbedrijf te stichten. Inschakeling van een ter zake deskundig advocatenkantoor heeft evenwel niet geleid tot een wijziging van het bestemmingplan die realisatie van dit plan mogelijk zou maken. Tenslotte verkoopt belanghebbende het perceel met een verlies. Belanghebbende wenst dit verlies als een negatief resultaat uit overige werkzaamheden af te trekken. Het Hof oordeelt dat de werkzaamheden die belanghebbende heeft verricht een normaal actief vermogensbeheer te boven zijn gegaan en acht het verlies aftrekbaar. Hoger beroep van belanghebbende gegrond.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
      Eerste meervoudige Belastingkamer
      Kenmerk: 09/00696
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van
    
    
      X,   
      wonende te Y,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
    tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 19 oktober 2009, nummer AWB 09/1432 in het geding tussen
    
    belanghebbende 
    
    en
    
    
      de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Oost-Brabant van de rijksbelastingdienst,
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    betreffende na te noemen aanslag en verliesbeschikking.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2005 onder aanslagnummer 1 en met dagtekening 27 februari 2008 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van negatief € 10.588 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 7.249 (hierna: de aanslag). Gelijktijdig met de aanslag is bij beschikking het verlies uit werk en woning vastgesteld naar een bedrag van € 10.588 (hierna: de verliesbeschikking). Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken van 20 februari 2009 de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van negatief 
      € 10.588 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 6.409 en de verliesbeschikking gehandhaafd.
    
    
    
      1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 41.
      De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
    
    
    
      1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 110.
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 15 juli 2010 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde, alsmede de Inspecteur.
    
    1.5. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. 
    
    1.6. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven aan welk verzoek zij hebben voldaan. 
    
    1.7. De nadere zitting heeft plaatsgehad op 2 december 2010 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde, alsmede de Inspecteur.
    
    1.8. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
    
    1.9. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
    
    1.10. Van elk van de zittingen is een proces-verbaal opgemaakt en in afschrift aan partijen verzonden.
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
    
    2.1. Belanghebbende heeft een varkensbedrijf uitgeoefend aan de A-straat 1 te Q. Doordat een noodzakelijke vernieuwing van het varkensbedrijf financieel niet haalbaar was (de adviestak van veevoederbedrijf A had daarnaar in 1996 reeds onderzoek gedaan) en verdere exploitatie van het bedrijf in zijn huidige vorm niet langer rendabel was, heeft belanghebbende het bedrijf in 1998 onder gebruikmaking van de zogenoemde tweede opkoopregeling varkensrechten gestaakt. Het gebruik van de opkoopregeling bracht een verlies van mestrechten met zich mee.
    
    2.2. Om de start van een modern varkensbedrijf door een van zijn kinderen mogelijk te maken, heeft belanghebbende van zijn broer, de heer B, een aan de A-straat 1 grenzend perceel cultuurgrond, groot 11.415 m², gekocht voor een totaal bedrag van € 77.700 (hierna: het perceel). De levering heeft plaatsgevonden bij akte van 3 mei 1999. Het was aanvankelijk de bedoeling van belanghebbende om een modern varkensbedrijf (een zogenoemd gesloten varkensbedrijf) te realiseren op het perceel gelegen aan de A-straat 1 te Q én het perceel. In verband met het verlies van mestrechten ter zake van het perceel aan de A-straat 1 -is dit gewijzigd en had belanghebbende nog uitsluitend de bedoeling om een modern varkensbedrijf op het perceel te realiseren. 
    
    2.3. Belanghebbende heeft het perceel gekocht in de verwachting dat onder het nieuwe bestemmingplan "Buitengebied" de agrarische bestemming van het perceel zodanig gewijzigd zou kunnen worden dat realisering van een modern varkensbedrijf daarop mogelijk zou zijn. Om de gewenste wijziging van het bestemmingsplan gerealiseerd te krijgen, heeft belanghebbende advocatenkantoor C ingeschakeld. Een en ander heeft echter niet geleid tot de gewenste wijziging. 
    
    2.4. Belanghebbende heeft het perceel sinds de aankoop tot het resultaatsvermogen gerekend. De opbrengsten die belanghebbende vanaf dat moment heeft verkregen uit de verhuur van het perceel aan een derde heeft hij verantwoord als resultaat uit overige werkzaamheden.
    
    
      2.5. Bij overeenkomst van 11 december 2004 heeft belanghebbende het perceel, tezamen met de grond en de opstallen, gelegen aan de A-straat 1, aan een derde verkocht voor een totaal bedrag van € 750.000. Van dit bedrag is 
      € 35.000 toerekenbaar aan het perceel. Dit is bevestigd door de taxatie die de Inspecteur op 10 oktober 2008 heeft laten verrichten door D, taxateur onroerende zaken van de Belastingdienst/Zuidwest. De levering heeft plaatsgevonden bij akte van 1 augustus 2005. 
    
    
    
      2.6. Ter zake van de verkoop van het perceel heeft belanghebbende in zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2005, rekening houdende met een bedrag van € 62 aan kosten, een resultaat uit overige werkzaamheden aangegeven van negatief € 42.762. De Inspecteur heeft dit verlies niet geaccepteerd. Voorts heeft de Inspecteur ter zake van het perceel voor het jaar 2005 een voordeel uit sparen en beleggen in aanmerking genomen van 
      € 1.540, welk voordeel de Inspecteur na bezwaar heeft verminderd tot € 700. 
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende ter zake van de verkoop van het perceel een resultaat uit overige werkzaamheden heeft behaald van negatief € 42.762.
    
    Belanghebbende is van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    
      3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. 
      Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
    
    
    
      3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraken van de Inspecteur, tot vermindering van het belastbaar inkomen uit werk en woning tot een bedrag van negatief € 53.350, tot vaststelling van het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen op een bedrag van 
      € 7.249 en tot vaststelling van het verlies uit het werk en woning tot een bedrag van € 53.350. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 
    
    
    
    4. Gronden
    
    Ten aanzien van het geschil
    
    4.1. Ingevolge artikel 3.90 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet IB 2001) is belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren. Ingevolge artikel 3.91, lid 1, onderdeel c, van de Wet IB 2001 wordt, voor zover van belang, onder werkzaamheid verstaan het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal, actief vermogensbeheer te buiten gaat.    
    
    4.2. Belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust, stelt dat hij in 2005 met de verkoop van het perceel belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden heeft behaald omdat hij met betrekking tot het perceel werkzaamheden heeft verricht die gericht waren op het behalen van een te verwachten geldelijk voordeel. De Inspecteur betwist deze stelling. Naar zijn oordeel heeft belanghebbende terzake werkzaamheden verricht die normaal actief vermogensbeheer niet te boven gaan en bovendien was een voordeel niet beoogd en redelijkerwijs ook niet te verwachten. 
    
    Het Hof overweegt dienaangaande het volgende.
    
    
      4.3. Vanwege de in de jaren negentig ingevoerde regelgeving met betrekking tot intensieve veehouderij en vanwege (markt)ontwikkelingen was belanghebbende genoodzaakt zijn varkensbedrijf te moderniseren. Modernisering diende in de situatie van belanghebbende, vanuit de optiek van een lonende exploitatie, mede gepaard te gaan met uitbreiding van het varkensbedrijf met een fokzeugenstal waardoor een zogenoemd gesloten varkensbedrijf gerealiseerd zou kunnen worden. Voor de bouw van een dergelijke stal heeft belanghebbende het perceel van zijn broer gekocht. Weliswaar heeft belanghebbende de uitoefening van het varkensbedrijf in 1998 gestaakt, maar hij is doorgegaan met de voorbereiding van de start van een modern varkensbedrijf met het oog op de eventuele voorzetting of (her)start daarvan door een van zijn kinderen. Doordat de staking van het bestaande varkensbedrijf gepaard ging met een verlies van mestrechten met betrekking tot het perceel gelegen aan de A-straat 1 te Q, zou een modern varkensbedrijf uitsluitend op het perceel gerealiseerd moeten worden.  
      Om een modern en volwaardig varkensbedrijf op het perceel te kunnen realiseren, diende het bestemmingsplan gewijzigd te worden. Na daarover aanvankelijk zelf een of meer gesprekken te hebben gevoerd met de verantwoordelijke wethouder van de gemeente R, heeft belanghebbende advocatenkantoor C ingeschakeld. E van dit kantoor heeft in dat kader bij brieven van 22 maart 1999 en 21 juni 2000 verzocht het inmiddels aanhangige (voor)ontwerp van het bestemmingsplan "Buitengebied" van de gemeente R zodanig te wijzigen dat realisering van de gewenste bebouwing mogelijk was. Bij de vaststelling van het definitieve bestemmingsplan in 2003 bleek bebouwing van het perceel weliswaar mogelijk, maar niet in de gewenste mate. Daarop heeft belanghebbende zijn voornemen tot realisering van een modern varkensbedrijf laten varen. 
    
    
    4.4. Uit het vorenstaande leidt het Hof af dat alle genoemde werkzaamheden, die voor zover zij zijn verricht door de advocaat aan belanghebbende toerekenbaar zijn, gericht zijn geweest op het realiseren van een modern varkensbedrijf. Deze werkzaamheden zijn naar het oordeel van het Hof naar aard en omvang van dien aard dat zij de in het kader van normaal actief vermogensbeheer te verrichten werkzaamheden te boven gaan (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 3 mei 2002, nr. 36 984, BNB 2002/219 en Hoge Raad van 9 oktober 2009, nr. 43 035, BNB 2010/117). De omstandigheid dat de realisering van een dergelijk varkensbedrijf vanwege een ontoereikende wijziging van het bestemmingsplan niet is geslaagd, doet hieraan niet af. 
    
    4.5. Belanghebbende is na de staking van de uitoefening van het varkensbedrijf doorgegaan met de voorbereiding van de start van een modern varkensbedrijf met het oog op de eventuele voorzetting of (her)start daarvan door een van zijn kinderen. In hoger beroep heeft belanghebbende voor het eerst gesteld dat ook overname door een derde tot de mogelijkheden behoorde. Tevens heeft hij ter zitting naar voren gebracht dat hij tekeningen van een varkensstal door een architect heeft laten maken met het oog op een aan te vragen bouwvergunning. Wat daarvan ook zij, de enkele omstandigheid dat (uitsluitend) een van de kinderen van belanghebbende beoogd bedrijfsopvolger zou zijn, brengt naar het oordeel van het Hof, anders dan de Inspecteur stelt, niet mee dat belanghebbende met het perceel geen voordeel beoogd zou hebben. De omstandigheid dat belanghebbende meer kinderen heeft, brengt reeds mee dat aannemelijk is dat het bedrijfsopvolgende kind een zakelijke prijs terzake zou hebben moeten betalen.   
    
    
      4.6. Belanghebbende heeft het perceel gekocht voor f. 15 
      (€ 6,81) per m² (volgens de akte van levering van 3 mei 1999 is het perceel 10.500 m² groot). Belanghebbende heeft daarvoor f. 157.500 (€ 71.470) betaald. Bij nadere meting bleek het perceel 11.415 m² groot te zijn. Daarvoor heeft belanghebbende f. 13.725 (afgerond € 6.230) nabetaald. De Inspecteur stelt dat met deze prijs rekening is gehouden met de gewenste wijziging van het bestemmingsplan; belanghebbende heeft, aldus de Inspecteur, geen prijs voor cultuurgrond betaald, maar een prijs die geldt voor agrarische grond met bouwbestemming. Hieruit volgt dat nadien een met het perceel te behalen voordeel redelijkerwijs niet was te verwachten. 
    
    
    
      4.7. Belanghebbende heeft niet weersproken dat hij voor het perceel meer heeft betaald dan de prijs voor cultuurgrond. Wel heeft hij weersproken dat een met het perceel te behalen voordeel redelijkerwijs niet te verwachten was en heeft daartoe tijdens de zitting op 15 juli 2010 een bewijsaanbod gedaan. Naar aanleiding daarvan heeft belanghebbende door F, taxateur te S, op 27 juli 2010 een waardeverklaring op laten stellen, waaruit volgt dat de waarde in het economische verkeer bij argrarische bestemming van bebouwde agrarische percelen in de (ruime) omgeving van het perceel in 1999 varieerde van f. 14,01 tot 
      f. 18,33 per m². De Inspecteur heeft deze waardeverklaring als zijnde juist bevestigd. Het Hof is, anders dan de inspecteur, van oordeel dat uit deze waardeverklaring niet volgt dat belanghebbende geen voordeel had kunnen behalen. De stelling van de Inspecteur berust immers op de veronderstelling dat belanghebbende geen voordeel had kunnen behalen omdat agrarische bouwbestemming reeds volledig verdisconteerd is in de aankoopprijs van f. 15 per m². Het Hof meent dat met de vaststelling van de prijs rekening is gehouden met de ophanden zijnde vergunningen, maar dat neemt niet weg dat niet was uitgesloten dat redelijkerwijs geen voordeel meer was te verwachten. Het Hof leidt dit af uit de conclusie van hiervoor genoemde taxateur dat voor 'buurmansland' doorgaans een hogere waarde wordt betaald en dat aannemelijk is dat met het verlenen van (bouw)vergunningen een waardestijging te verwachten was.
    
    
    4.8. Uit het vorenstaande volgt, anders dan de Inspecteur stelt, dat het voordeel zijn oorzaak vindt in de werkzaamheden die zijn verricht. Daarbij hecht het Hof belang aan de inschakeling van advocatenkantoor C te T, dat gespecialiseerd is in het aanvragen van agrarische vergunningen c.a., de diverse gesprekken die belanghebbende gevoerd heeft met de gemeente alsmede de intentie en kennis van belanghebbende met betrekking tot het stichten van een fokzeugenstal. Dat het beoogde voordeel niet is gerealiseerd doordat de bestemming van het perceel niet wijzigde, hetgeen uiteindelijk erin resulteerde dat het perceel met een negatief resultaat werd verkocht, doet naar het oordeel van het Hof geen afbreuk aan de kwalificatie van dat (negatieve) voordeel. 
    
    4.9. Gelet op al het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat het gelijk aan de zijde van belanghebbende is en dat hij het ter zake van de verkoop van het perceel geleden verlies als negatief resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking kan nemen. 
    
    Ten aanzien van het griffierecht
    
    4.10. Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Staat aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 41 respectievelijk € 110 te vergoeden.
    
    Ten aanzien van de proceskosten
    
    4.11. Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
    
    
    
      4.12. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, voor de behandeling van het beroep bij de Rechtbank op 2 (punten) x € 437 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is € 1.311, vermeerderd met een bedrag aan reiskosten van belanghebbende zelf voor het bijwonen van de zitting, te becijferen op de kosten van het openbaar vervoer tweede klasse voor het traject Y - Tilburg en vice versa, is (afgerond) € 6,00, en voor het hoger beroep op 3 (punten) x € 437 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is € 1.966,50, vermeerderd met een bedrag aan reiskosten van belanghebbende zelf voor het bijwonen van de zitting, te becijferen op de kosten van het openbaar vervoer tweede klasse voor het traject Y - 's-Hertogenbosch en vice versa, is (afgerond) € 13,00. 
      De voor vergoeding in aanmerking komende kosten bedragen in totaal € 3.296,50.
    
    
    4.13. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.
    
    
    5. Beslissing
    
    
      Het Hof
      - verklaart het hoger beroep gegrond,
      - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,
      - verklaart het tegen de uitspraken van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond,
      - vernietigt de uitspraken van de Inspecteur,
      - vermindert de aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van negatief € 53.350 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van 
         € 7.249,
      - stelt het verlies uit werk en woning vast op een bedrag van € 53.350, 
      - gelast dat de Staat aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van, in totaal, € 151 vergoedt, en
      - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij de Rechtbank en het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op in totaal € 3.296,50.
    
    
    
    
    
    Aldus gedaan op 16 december 2011 door P.A.G.M. Cools, voorzitter, J.W.J. Huige en M.B.A. van Hout, in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) een dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.