ECLI:NL:RBHAA:2010:BR6578, Rechtbank Haarlem, 21-12-2010, AWB 09 / 3200
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2010-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vennootschapsbelasting. Eiseres mag de afwaardering van haar leningen aan F niet ten laste van haar resultaat brengen.

RECHTBANK HAARLEM
    
    Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    Zaaknummer: AWB 09/3200 VPB GR01
    
    Uitspraakdatum: 21 december 2010
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    
      [X] Holding B.V., te [Z], eiseres,
      gemachtigde: mr. [A],
    
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor [P], verweerder.
    
    
    Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1.	Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2004 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 267.197. Tevens is bij beschikking het verlies van dit boekjaar vastgesteld op nihil.
    
    1.2.	Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag en de beschikking gehandhaafd.
    
    1.3.	Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    1.4.	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 november 2010. Eiseres (hierna: belanghebbende) is daar verschenen bij monde van haar gemachtigde, vergezeld van [B] (hierna: [B]). Namens verweerder (hierna ook: de Inspecteur) is verschenen mr. [C].
    
    
    Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1.	Belanghebbende is op 29 mei 2001 opgericht als [D] B.V. Haar enig aandeelhouder, [B], heeft in 2001 zijn eenmanszaak ingebracht in belanghebbende. In 2007 is haar naam gewijzigd in [X] Holding B.V. en heeft belanghebbende een dochtervennootschap opgericht genaamd [D] B.V. Sedertdien zijn de twee vennootschappen gevoegd in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.
    
    2.2.	Belanghebbende drijft een technische groothandel in televisiedistributiematerialen. Sinds 2003 is zij tevens kabelexploitant en specialist in verkoop en installatie van satellietontvangers en schotelantennes voor televisieontvangst. Dat laatste gebeurt veelal projectmatig in samenwerking met woningbouwcorporaties en gemeenten.
    
    2.3.	[B] is behalve aandeelhouder van belanghebbende ook voor 99,75 percent aandeelhouder van [E] B.V. Laatstgenoemde vennootschap is voor 78 percent aandeelhouder in [F] B.V. (hierna: [F]). Deze vennootschap is opgericht in 1998 en gevestigd op hetzelfde adres als belanghebbende, en houdt zich bezig met de verkoop aan bedrijven van satellietverbindingen voor dataverkeer.
    
    2.4.	Belanghebbende had ten tijde van voormelde inbreng van de eenmanszaak een vordering op [F]. In de jaren nadien heeft belanghebbende bedragen voor [F] betaald. De vordering van belanghebbende op [F] bedroeg ultimo 2000, 2001, 2002 en 2003 en 2004 respectievelijk € 143.767, € 189.160, € 213.919 € 247.085 en € 266.907. Het oplopen van de vordering is het gevolg van het feit dat belanghebbende kosten ten behoeve van [F] heeft betaald. Het gaat daarbij om voor [F] betaalde kosten van advocaten, verschuldigd geworden rente op de vordering van belanghebbende, en doorberekende kosten van huur, telefoon en fax, energiekosten, managementkosten en kosten van medewerkers.
    
    2.5.	Ten tijde van de geldverstrekkingen zijn daaromtrent geen schriftelijke overeenkomsten opgesteld en zijn geen zekerheden gesteld. [F] heeft in voormelde jaren geen rentebetalingen verricht   de rente is op de hoofdsom bijgeschreven   en er is niet(s) op de lening afgelost. Op 18 februari 2004 zijn betreffende de lening mondelinge afspraken gemaakt tussen belanghebbende en [F], die schriftelijk zijn vastgelegd in een tweetal aktes, gedagtekend 31 augustus 2004. Daarin is onder meer opgenomen dat [F] haar schuld op 31 december 2030 dient terug te betalen. Voorts is als zekerheid voor de lening een tweede pandrecht overeengekomen op een tweetal claims die [F] stelt te hebben, te weten op [G] GmbH (hierna [G]) ten titel van wanprestatie en op [H] S.A. (hierna: [H]) ten titel van promotie- en representatiekosten. Op de claims is een eerste pandrecht gevestigd ten behoeve van [I-bank] [Z]. Gezien de complexiteit van de materie, het feit dat de procedures in het buitenland werden gevoerd en de zeer hoge advocaatkosten is besloten om de claims niet verder uit te procederen.
    
    2.6.	Belanghebbende heeft op 26 april 2005 een aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het onderhavige jaar 2004 (hierna: de aangifte) ingediend, waarin zij een belastbare winst heeft aangegeven van negatief € 2.645.
    
    2.7.	Blijkens de aangifte heeft belanghebbende in het onderhavige jaar haar vordering op [F] afgewaardeerd met een bedrag van € 266.907 ten laste van haar fiscale resultaat. De Inspecteur heeft deze afwaardering niet aanvaard en heeft het belastbare bedrag vastgesteld op € 267.197. Behalve de afwaardering van de vordering is een bedrag van € 2.935 gecorrigeerd op een pensioenvoorziening.
    
    
    Geschil, standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1.	In geschil is of de Inspecteur de afwaardering van de leningen van belanghebbende aan [F] terecht niet in aftrek heeft aanvaard, hetgeen hij stelt, doch belanghebbende bestrijdt. De correctie pensioenvoorziening is niet in geschil.
    
    
      3.2.	De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende op onzakelijke gronden gelden heeft verstrekt aan [F]. Een zakelijk handelende derde zou nimmer onder dezelfde condities zijn overgegaan tot het verstrekken van gelden aan [F]. De geldverstrekkingen door belanghebbende zijn geheel ingegeven door aandeelhoudersmotieven. De Inspecteur grondt zijn standpunt op de volgende feiten en omstandigheden:
      - voor het eerst en pas na zes jaar   in 2004, het jaar waarin ook de afwaardering plaatsvindt – zijn leningvoorwaarden overeengekomen en zijn die vastgelegd in een overeenkomst;
      - de verschuldigde rente is niet daadwerkelijk betaald, maar bijgeschreven;
      - de tussen belanghebbende en [F] overeengekomen rentevergoeding van vijf percent is (veel) te laag voor een lening waarop gedurende circa 30 jaar niet behoeft te worden afgelost en die is verstrekt zonder reële zekerheden;
      - de verstrekte zekerheden hebben weinig tot geen waarde. Van de claim op [H] was op het moment van opmaken van de pandakte bekend dat [F] in het ongelijk was gesteld (rechterlijke uitspraak van 9 juni 2004). De advocaat die de zaak behandelde heeft verklaard dat hij de kans op succes in hoger beroep niet groot acht. Van de claim op [G] is na een laatste correspondentie op 29 oktober 2003 niet méér bekend dan dat belanghebbende heeft afgezien van het vervolgen van de procedures inzake de gestelde claim;
      - de [I-bank] heeft het eerste pandrecht op de claims.
    
    
    
      3.3.	Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat sprake is van een zakelijke lening. Er is een zakelijk argument voor het aangaan van de lening en het verder laten oplopen ervan, namelijk dat belanghebbende belang heeft bij het instandhouden van het sterke zakennetwerk en de kennis en ervaring die is opgebouwd bij [F]. [F] is gestart in het kader van activiteiten op het gebied van dataverkeer via satellieten. Dit betrof een geheel nieuwe activiteit, die ook nieuw was ten opzichte van de originele activiteiten van de eenmanszaak. Belanghebbende hield zich bezig met schotelantennes voor TV. [F] nam een satellietverbinding af van [H] en later van [J]. Er was in principe sprake van twee gescheiden activiteiten: het dataverkeer via [F] en TV via belanghebbende. [F] ontwikkelde een groot relatienetwerk en was concurrerend met grote partijen als bijvoorbeeld [K].
      Belanghebbende profiteerde van dit sterke netwerk en van de kennis die werd opgedaan bij [F] op het gebied van satellietverbindingen. Door ontwikkelingen in de markt bleek het gebruik van satellieten voor datacommunicatie niet rendabel te zijn. De opkomst van grote netwerken, glasvezel, kabel, maakte het gebruik van satellieten op de wijze waarop [F] dat deed onnodig. [F] is daarom geen succes geworden. Binnen belanghebbende werd er echter gebruik gemaakt van de aanwezige kennis. Al in 1999 werd een eerste GSO installatie ontwikkeld en verkocht. Dit is een product dat gebaseerd is op een grote satellietontvanger die voor een grote hoeveelheid huizen of kantoren de telecomverbindingen verzorgt. Het ontwikkelen van de GSO installaties was onmogelijk geweest zonder de kennis, ervaring en ontwikkelingskosten van [F]. Op dit moment vormen de GSO installaties binnen HSO de kern van de activiteiten en genereren daar een afdoend rendement.
      De financiering van [F] heeft weliswaar geleid tot een verlies op de financiering, doch indirect tot het gebruik kunnen maken van opgebouwde relatienetwerken en kennis ten behoeve van de eigen activiteiten van belanghebbende, die inmiddels sterk winstgevend zijn.
      De schriftelijke vastlegging van de financiering op een veel later tijdstip dan de feitelijke financiering werd ingegeven door het feit dat kennelijk geen schriftelijke vastlegging aanwezig was van eerdere tussen belanghebbende en [F] overeengekomen leningsvoorwaarden. Het is onduidelijk of deze vastlegging er ooit geweest is. De toenmalige accountant, [L], kan dit vanuit haar dossiers niet meer reproduceren. Om deze reden heeft er in 2004 een schriftelijke vastlegging plaatsgevonden, voorzien van zekerheden. De zekerheden in de overeenkomst genoemd waren op dat moment de aanwezige zekerheden. Op het moment van verstrekken van de zekerheid bedroeg de vordering van [I-bank] circa € 20.000. Deze is afgelost. [I-bank] had als zekerheid een eerste pandrecht.
    
    
    3.4.	Voor de overige gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
    
    3.5.	Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 290 en vaststelling van het verlies van dit boekjaar op € nihil.
    
    3.6.	De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    Beoordeling van het geschil
    
    4.1.	De Inspecteur stelt dat het beroep van belanghebbende niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Hij betwist dat belanghebbende het beroepschrift op 27 mei 2009 ter post heeft bezorgd. In de verzetprocedure in deze zaak heeft de rechtbank de Inspecteur bij brief van 1 december 2009, in de gelegenheid gesteld, binnen vier weken na dagtekening van de brief, op het verzet te reageren. De Inspecteur heeft niet op het verzet gereageerd. Bij uitspraak van 22 maart 2010 heeft de rechtbank het verzet gegrond verklaard. Afschriften van de uitspraak zijn aan partijen gezonden en daarbij is partijen gewezen op de mogelijkheid tegen de uitspraak beroep in cassatie in te stellen. Geen der partijen heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Derhalve is de uitspraak in kracht van gewijsde gegaan en kan de Inspecteur niet nogmaals op dezelfde grond als in de verzetprocedure speelde de ontvankelijkheid van het beroep aan de orde stellen.
    
    
      4.2.	Het kan zich voordoen dat een lening in schijn bestaat, omdat partijen in werkelijkheid geen overeenkomst van geldlening tot stand hebben willen brengen. De lening is dan gefingeerd en vormt in wezen een winstuitdeling door de vennootschap ten behoeve van de aandeelhouder, op het moment dat de vennootschap de gelden aan de aandeelhouder ter beschikking stelt. De vraag of de   als lening aangeduide   verhouding gefingeerd is, moet op grond van de feiten en omstandigheden worden beantwoord. Uit het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 1964, nr. 15 225, BNB 1964/196 blijkt dat de lening als gefingeerd kan worden aangemerkt indien is voldaan aan een van de volgende voorwaarden:
      a.	indien en voor zover bij de geldverstrekking niet de bedoeling bestaat dat de geldnemer het opgenomen bedrag aan het lichaam schuldig zal worden. Het ontbreken van deze bedoeling moet worden afgeleid uit het niet bedingen van aflossingen, al dan niet in combinatie met het niet bedingen van rente. Het vermoeden dat partijen geen echte schuld in het leven hebben willen roepen kan worden versterkt indien de geldnemer geen enkele zekerheid ter nakoming van zijn aflossingsverplichtingen of rentebetalingen heeft gesteld. Voorts dient de aandeelhouder zich bewust te zijn geweest, dan wel redelijkerwijs bewust heeft moeten zijn dat deze geldverstrekking geen echte schuldverhouding in het leven heeft geroepen;
      b.	indien bij de geldverstrekking het de bedoeling van partijen is een schuldverhouding in het leven te roepen, maar op het moment van de geldverstrekking reeds duidelijk is dat de opgenomen gelden niet kunnen worden terugbetaald of verrekend. Een op zichzelf reële lening aan een volstrekt insolvabele debiteur houdt dus in wezen het creëren van een schijnlening in.
    
    
    4.3.	Indien belanghebbende al gevolgd zou kunnen worden in haar stelling dat de geldverstrekkingen aan [F] gedurende de periode 1998-2004 zijn aangegaan vanuit een zakelijk motief, kan dat haar niet baten omdat de vormgeving daarvan iedere zakelijkheid ontbeert. Pas in het jaar van afwaardering, 2004, zijn afspraken gemaakt omtrent de voorwaarden waaronder de geldverstrekkingen hebben plaatsgevonden. Niet aannemelijk is geworden dat dit reeds eerder is gebeurd. Pas in 2004 is een leningovereenkomst opgemaakt ter zake van de geldverstrekkingen. Bovendien zijn de geldverstrekkingen steeds doorgegaan, en is het totaal daarvan tot een substantieel bedrag opgelopen. Een aflossingsschema ontbreekt en de lening behoeft niet eerder dan op 31 december 2030 te worden terugbetaald. Niet aannemelijk is geworden dat de verstrekte zekerheidsstellingen te weten een tweede pandrecht op het tweetal voormelde claims, een substantiële zekerheid geven voor de terugbetaling van de lening. Evenmin is aannemelijk geworden dat de in rekening gebrachte rente van circa vijf percent een reële vergoeding vormt voor de lening, mede gelet op de daarmee gepaard gaande risico’s. Dat een opslag is gehanteerd ter zake van het debiteurenrisico dat belanghebbende liep is gesteld noch gebleken. Gesteld noch gebleken is dat de toename van het risico als gevolg van het oplopen van de lening heeft geleid tot een verhoging van het verschuldigde rentepercentage. Daarbij komt dat de verschuldigd geworden rente niet is betaald, doch op de hoofdsom van de lening is bijgeschreven. De bedongen rente is onder deze omstandigheden niet aan te merken als een zakelijke rente.
    
    4.4.	Gelet op het bovenstaande moet worden geoordeeld dat de geldverstrekkingen door belanghebbende aan [F] in de jaren 1998 tot en met 2004 hebben plaatsgevonden onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door belanghebbende een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. In die situatie moet   behoudens bijzondere omstandigheden   ervan worden uitgegaan dat belanghebbende dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar, met [F] gemeenschappelijke, aandeelhouder, [B], in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden zijn gesteld noch gebleken.
    
    4.5.	Het vorenoverwogene, in onderling verband en samenhang beschouwd, leidt tot het oordeel dat ervan moet worden uitgegaan dat [F] ten tijde van het verstrekken van voormelde geldbedragen in de loop van 1998-2004 niet de intentie had deze gelden aan belanghebbende terug te betalen en dat belanghebbende zich niet, dan wel onvoldoende om die terugbetaling heeft bekommerd, hoewel ernstig moest worden gevreesd dat [F] tot een zodanige terugbetaling niet in staat zou zijn. [F], belanghebbende en [B], hebben zich redelijkerwijs ervan bewust moeten zijn dat deze geldverstrekking geen echte schuldverhouding in het leven heeft geroepen. Belanghebbende, op wier weg zulks gelet op de gemotiveerde bestrijding door de Inspecteur zou hebben gelegen, heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. De conclusie moet derhalve zijn dat belanghebbende de afwaardering van haar leningen aan [F] niet ten laste van haar resultaat mag brengen.
    
    4.6.	Het beroep dient ongegrond te worden verklaard.
    
    
    Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 21 december 2010 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door de mrs. P.J.J. Vonk, als voorzitter, H.A.J. Kroon en Chr.Th.P.M. Zandhuis, als leden, in tegenwoordigheid van drs F. van Veen, als griffier.
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep