ECLI:NL:GHAMS:2010:BO1016, Gerechtshof Amsterdam, 01-07-2010, 09/00334
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-07-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Het Hof oordeelt dat belanghebbende niet heeft aangetoond dat de goederen naar Duitsland zijn vervoerd in het kader van een levering aan een daar gevestigde afnemer. Er bestaat derhalve geen recht op de toepassing van het nihil tarief als bedoeld in artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet OB juncto de bij die wet behorende tabel II, onderdeel a, post 6. De opgelegde boete wordt passend en geboden geacht.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      kenmerk P09/00334 BK
      1 juli 2010
    
    
    uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      [X, h.o.d.n. Y], te [Z], belanghebbende,
      gemachtigde mr. J.M.A. de Leeuw (Bennett BTW Adviseurs te Nieuwegein)
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 08/2474 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam,
      de inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 26 mei 2007 aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 1 december 2006 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van € 273.625 alsmede een beschikking heffingsrente voor een bedrag van € 5.343. Tevens is een boete van 25 percent van de verschuldigde belasting opgelegd, te weten € 68.406.
    
    1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 1 februari 2008, de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd en de boete verminderd tot € 29.300.
    
    1.3. Bij uitspraak van 25 maart 2009 heeft de rechtbank het door belanghebbende daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.
    
    1.4. Het door belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 1 mei 2009 en aangevuld bij brief van 29 juni 2009. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend, waarop door de inspecteur is gereageerd bij conclusie van dupliek. Op 3 juni 2010 is nog een nadere brief van belanghebbende ingekomen. 
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 juni 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    2. Feiten
    
    Met inachtneming van hetgeen door partijen ter zitting is gesteld en hetgeen door de rechtbank is geconstateerd, stelt het Hof de volgende feiten vast. 
    
    2.1. Belanghebbende drijft onder de naam [Y] een handelsonderneming in elektronische componenten, waaronder Central Processing Units (hierna: CPU’s). Belanghebbende is opgericht naar Amerikaans recht en heeft een vaste inrichting in Nederland (Amsterdam). Het hoofdhuis van belanghebbende is gevestigd te [plaats], Verenigde Staten van Amerika.
    
    2.2. Op 26 april 2006 heeft belanghebbende bij [W] Ltd, gevestigd te Newcastle in het Verenigd Koninkrijk (hierna: [W]) 14.175 CPU’s besteld. Tot de gedingstukken behoren kopieën van twee facturen van [W] aan belanghebbende van 26 april 2006 voor 20 respectievelijk 25 dozen CPU’s ten bedrage van in totaal (USD 953.505 + 1.191.681 =) USD 2.145.186. 
    
    2.3. De CPU’s zijn in Nederland opgeslagen bij [V] B.V. gevestigd te Hoofddorp (hierna: [V]). [V] is niet de vaste opslagnemer van belanghebbende. Dit bedrijf is ingeschakeld door [W]. De ontvangst van de zending CPU’s eind april 2006 door [V] is aan belanghebbende bevestigd. 
    
    2.4. Belanghebbende heeft de CPU’s vervolgens doorgeleverd aan [U] GmbH, gevestigd te Frankfurt in Duitsland (hierna: [U]). Tot de gedingstukken behoren kopieën van twee facturen van belanghebbende aan [U]. In de kolom “carrier” staat vermeld “Customer Pickup” en in de kolom “FOB” staat vermeld “Peabody”. Volgens laatst vermelde facturen zijn de goederen op 9 respectievelijk 10 mei 2006 verzonden. Op 4 mei 2006 heeft belanghebbende als betaling voor de goederen van [U] ontvangen USD 1.099.976,50 en op 10 mei 2006 USD 1.082.926,50, in totaal USD 2.182.903.  
    
    2.5. Ter zake van de levering aan [U] heeft belanghebbende het nultarief voor de heffing van omzetbelasting toegepast.
    
    
      2.6. In 2006 heeft de inspecteur naar aanleiding van een verzoek van de Britse autoriteiten bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld. Het boekenonderzoek betreft het door belanghebbende voor de heffing van omzetbelasting toegepaste tarief inzake de levering van de CPU’s aan [U]. In het rapport is onder meer het volgende opgenomen: 
      “Uit de bescheiden die [Y] heeft overgelegd blijkt dat de goederenstroom als volgt verlopen is:
      -	Op 28-4-2006 zijn de goederen vervoerd naar Hoofddorp en opgeslagen bij [V].
      -	Op 11-5-2006 worden de goederen bij [V] te Hoofddorp vrijgegeven door [U] aan haar afnemer, zijnde een Spaanse onderneming.
      -	Op 6-5-2006 zouden er goederen, waaronder de betreffende partij, vervoerd zijn naar Polen. Dat betrof 31 pallets goederen, terwijl de transactie maar 2 pallets betrof.”
    
    
    2.7. Tot de gedingstukken behoren kopieën van vier CMR’s inzake zendingen aan belanghebbende van mobiele telefoons. Tot de gedingstukken behoort voorts een kopie van een CMR van 11 mei 2006 inzake een zending van 28 pallets “electronicals” aan [T] gevestigd te Warschau, Polen (hierna: [T]). Op deze CMR staat in het vak 24 “Goederen ontvangen” en “Handtekening en stempel van de geadresseerde” een stempel van [T] gevestigd te Warschau, Polen. Een handtekening ontbreekt. Tot de gedingstukken behoort voorts nog een kopie van “Stock release instructions” waarin [U] aangeeft dat de goederen moeten worden vrijgegeven aan [S] SL, Spanje (hierna: [S]).  
    
    
      2.8. In een e-mail van 28 maart 2007 van [V], ondertekend door “[A]”, aan de gemachtigde van belanghebbende staat, voor zover hier relevant, het volgende vermeld:
      “Zoals ik uit mijn dossier kan afleiden zijn de goederen hier binnen gekomen en waren bestemd voor [U].
      [U] heeft ze vervolgens gereleased aan een spaans bedrijf genaamd [S].
      Zij hebben de goederen vervolgens laten versturen naar Polen.”
    
    
    
      2.9. In een verklaring van 23 oktober 2007 van [B], werknemer van belanghebbende, staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
      “The parts were moved by [W] to [V] in Hoofddorp, The Netherlands on April 26th, 2006.  On April 28th, 2006 [Y] received receiving logs from [V] verifying the receipt of 45 boxes of CPUs for a total of 14,175 CPUs.  [Y] then communicated to [U] that the product was verified and that [U] needed to wire money in advance in order to take delivery.  Between May 4th and May 10th, [U] wired [Y] in advance for the value of the product.  After I confirmed that the money was in our bank, I personally communicated to Mr. [A] of [V] that it was OK to release the product to [U] as long as the product was shipping to Germany.  Since it was over 2 million USD worth of product, I wanted to personally verify the release of the product and the conditions agreed upon with [U] regarding taking the product to Germany.  During this call, [A] confirmed that [U] had scheduled a truck to pick up the product from [V] and bring to their office in Frankfurt, Germany.”
    
    
    
      2.10. In een brief van 4 juni 2009 bericht [A] van [V] de gemachtigde van belanghebbende onder meer het volgende: 
      	“Transactie [Y]
      	(…) 	
      	[Y] had de goederen verkocht aan [U] en mij gemeld dat [U] ze mocht afhalen. [U] heeft de goederen gereleased voor [S] SL. De goederen zijn vervolgens ondergebracht in een zending van [T] en afgehaald.
      	Hieruit is af te leiden dat de goederen niet zijn verkocht aan een bedrijf met de naam [S] SL, maar hun gebruikelijke weg hebben vervolgd naar [T]. Ik bedoel daarmee dat vrijwel alle goederen die voor [U] binnen kwamen, werden vervoerd naar [T].
      	Ik heb hier verder geen stukken van, maar dit soort communicatie gaat ook vaak per telefoon.
      	Vandaar dat ik denk dat mij telefonisch is gemelde hoe deze transactie moest worden afgewikkeld.”
    
    
    2.11. Partijen hebben ter zitting van 15 juni 2010 verklaard dat uit de administratie van de First Curaçao International Bank blijkt dat de rekening courant verhouding van [U] en [S] is gewijzigd in die zin dat [U] op 4 mei 2006 voor USD 1.100.500 is gecrediteerd en op 9 mei 2006 voor USD 1.085.285, ten laste van [S]. 
    
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    In hoger beroep is in geschil of met betrekking tot de levering van de CPU’s door belanghebbende aan [U] te Duitsland, recht bestaat op toepassing van het tarief van nihil op de voet van artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) juncto. de bij de Wet OB behorende tabel II, onderdeel a, post 6.
    
    Voorts is in geschil of de boete terecht is vastgesteld. 
    
    4. Overwegingen van de rechtbank
     
    
      De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en daarbij het volgende overwogen:
      	“4.3. In geschil is ten eerste of de levering van eiseres aan [U] GmbH een intracommunautaire levering is. Eiseres (Hof: belanghebbende) stelt dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord nu aannemelijk is dat de goederen naar Polen zijn vervoerd. Deze stelling geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Een intracommunautaire levering kan alleen worden aangenomen indien aannemelijk is dat de goederen – in het kader van de levering – naar een andere lidstaat zijn vervoerd. Uit de onder 2 bedoelde gedingstukken leidt de rechtbank af dat vervoer naar een andere lidstaat – waarbij in het midden kan blijven of dit vervoer uiteindelijk heeft plaatsgevonden – in elk geval niet in het kader van voornoemde levering heeft plaatsgevonden. [V] BV heeft de goederen in het magazijn in Nederland vrijgegeven ten behoeve van [U] GmbH, welke afnemer de goederen vervolgens heeft vrijgegeven aan [S] SL. Dat tussen [U] GmbH en [S] SL een verkooptransactie heeft plaatsgevonden, wordt ondersteund door de bankgegevens die verweerder (Hof: de inspecteur) heeft overgelegd. De vermeend intracommunautaire bestemming van de goederen is uiteindelijk in ieder geval niet door eiseres bepaald. Vervoer naar een andere lidstaat, zo dit al heeft plaatsgevonden, is derhalve voortgekomen uit een opvolgende transactie, zodat het tarief van nihil op de levering door eiseres aan [U] GmbH toepassing mist. De rechtbank voegt hieraan ten overvloede toe dat eiseres niet over de benodigde bewijzen beschikt om vervoer van de goederen naar een andere lidstaat aan te tonen zodat, zelfs indien kon worden aangenomen dat eiseres een intracommunautaire levering heeft verricht, het tarief van nihil ook om deze reden toepassing zou missen. Verweerder heeft de naheffingsaanslag terecht opgelegd. Hetgeen de gemachtigde van eiseres voorts heeft gesteld over de goede trouw van eiseres doet hier niet aan af, omdat eiseres bij de toepassing van het tarief van nihil over geen enkel – al dan niet door een ander vervalst – bewijs beschikte dat haar handelwijze kon rechtvaardigen. Eiseres komt geen beroep toe op de door de gemachtigde aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. 
    
    
    	4.4. Ten aanzien van de boete overweegt de rechtbank het volgende. Verweerder heeft op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen juncto paragraaf 25, tweede lid, en paragraaf 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 een boete opgelegd van 25% van de nageheven belasting omdat sprake zou zijn van grove schuld van eiseres. In bezwaar heeft verweerder de boete beperkt tot het ter zake van de transactie genoten voordeel. De rechtbank acht bewezen dat eiseres door ernstige nalatigheid of laakbare slordigheid te weinig belasting op aangifte heeft voldaan, nu zij zonder over geschikt bewijs van vervoer van de CPU’s te beschikken en zonder het btw-identificatienummer van [U] GmbH te hebben opgevraagd (laat staan geverifieerd) het tarief van nihil heeft toegepast. Bovendien hadden de bijzondere omstandigheden waaronder de transactie tot stand kwam, namelijk een verzoek van [W] om een aanzienlijke partij CPU’s – terwijl algemeen bekend was dat deze soort goederen regelmatig het voorwerp vormde van carrouselfraude – te verkopen en uit te laten leveren aan een voor haar onbekende ondernemer, terwijl de verzoeker door het op verzoek van eiseres annuleren van de geplaatste bestelling zelf het door eiseres genoten voordeel had kunnen behalen, een signaal moeten zijn om zorgvuldig te zijn. Het voorgaande klemt temeer nu de levering van eiseres kan worden aangemerkt als een zogeheten afhaaltransactie. Deze transactievorm vergt dat de leverancier die het tarief van nihil wenst toe te passen waarborgen omtrent de vervoersbeweging van de goederen eist. Dit heeft eiseres ten onrechte nagelaten. De stelling van eiseres dat de goederen zonder haar toestemming naar Polen zouden zijn vervoerd, kan haar dan ook niet baten. Eiseres had, ook na de vrijgave, de benodigde controles moeten (laten) uitvoeren dan wel enige vorm van zekerheid moeten eisen om zich ervan te verzekeren dat zij aan haar fiscale verplichtingen kon voldoen. Eiseres had kunnen of moeten begrijpen dat haar keuze om iedere vorm van voorzorg achterwege te laten, tot gevolg kon hebben dat zij te weinig belasting zou betalen. De rechtbank acht een boete ter hoogte van het genoten voordeel passend en geboden.
    
    
    5. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. Voor het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting.
    
    
    6. Beoordeling van het geschil
    
    6.1. Voor de toepassing van het nultarief op grond van post a.6 van de bij de Wet OB behorende tabel II is in een geval als het onderhavige vereist dat de CPU’s in het kader van de levering aan [U] worden vervoerd naar een andere lidstaat, en dat de CPU’s aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving. Het geschil spitst zich in casu toe op de vraag of belanghebbende heeft aangetoond dat de goederen zijn vervoerd naar een andere lidstaat in het kader van de levering van belanghebbende aan [U]. 
    
    6.2. Belanghebbende stelt dat zij aan de op haar rustende bewijslast heeft voldaan door het overleggen van de CMR gedagtekend 11 mei 2006, vermeld onder 2.7, die betrekking heeft op het vervoer naar Polen van ‘electronicals’. Belanghebbende heeft ter completering van het dossier overgelegd al hetgeen aan stukken aanwezig is bij [V] in verband met deze levering. Deze stukken betreffen, voor zover hier van belang, evenvermelde CMR, de CMR’s inzake het vervoer van de zending CPU’s áán belanghebbende en een verklaring van [U] dat 45 dozen CPU’s moeten worden vrijgegeven aan [S] te Spanje.     
    
    6.3. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met de door haar overgelegde CMR, noch met de andere door haar overgelegde stukken aan de op haar rustende bewijslast voldaan dat de CPU’s in verband met de levering door belanghebbende aan [U] naar Polen of een andere lidstaat zijn vervoerd. In dit verband acht het Hof voorts van belang dat de CMR niet is ondertekend en dat geheel onduidelijk is, zo de CPU’s al naar een andere lidstaat zouden zijn vervoerd, ten behoeve van wie zij zijn vervoerd. [A], werknemer van [V], heeft zowel ter zitting als in de onder 2.10. vermelde brief verklaard dat de goederen door [U] zijn vrijgegeven (zijn “gereleased) aan [S]. Onduidelijk is en blijft derhalve in het kader van welke levering de goederen zijn vervoerd.   
    
    6.4. De gemachtigde van belanghebbende heeft daartegenover ter zitting verklaard dat het hem onaannemelijk voorkomt dat de goederen zijn geleverd aan [S] omdat uit de stukken niet blijkt dat [S] de aanwezigheid van de goederen bij [V] heeft geverifieerd. Naar het oordeel van het Hof laat dit onverlet dat uit de verklaring van [A] blijkt dat de goederen pas na toestemming van [S] mochten worden vrijgegeven en dat niet kan worden vastgesteld dat het vervoer heeft plaatsgevonden in het kader van de levering door belanghebbende aan [U].
    
    6.5. Daarenboven geldt dat de CMR ook geen duidelijkheid verschaft over de aard van de goederen die naar Polen zouden zijn vervoerd. De inspecteur stelt gemotiveerd dat de aanduiding “electronicals” niet volstaat om vast te stellen dat de desbetreffende CPU’s naar Polen zijn vervoerd. Belanghebbende heeft daartegenover slechts aangevoerd dan een en ander gebruikelijk is in de branche. Het Hof volgt de inspecteur in diens stelling dat niet kan worden vastgesteld dat de CMR betrekking heeft op de onderhavige CPU’s. 
    
    
      6.6. Uit het onder 6.3, 6.4. en 6.5. overwogene volgt dat belanghebbende de aanspraak op toepassing van het nultarief op haar levering van de CPU’s niet heeft aangetoond.
      De inspecteur heeft daarom terecht omzetbelasting nageheven ter zake van die levering. 
    
    
    6.7. Met betrekking tot de vastgestelde boete voert belanghebbende aan dat deze, met name gelet op de goede trouw van belanghebbende, ten onrechte is opgelegd. Het Hof verwijst wat dit betreft naar het oordeel van de rechtbank en maakt de overwegingen van de rechtbank dienaangaande tot de zijne. Ook het Hof acht de opgelegde boete tot het uiteindelijk vastgestelde bedrag passend en geboden. 
    
    
      Slotsom
      6.8. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank moet worden bevestigd.
    
    
    
    7. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    8. Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. E.M. Vrouwenvelder, voorzitter, B.A. van Brummelen en D.B. Bijl, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. Bosch als griffier. De beslissing is op 1 juli 2010 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.