ECLI:NL:RBBRE:2008:BE8773, Rechtbank Breda, 20-06-2008, AWB-07_4279
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2008-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende, een fiscale eenheid (FE) voor de OB bestaande uit een BV en een dga, verzoekt na het verschijnen van het HvJ-arrest Charles en Charles-Tijmens om teruggaaf van voorbelasting begrepen in facturen voor de bouw van een woning. Deze woning is eigendom van de dga en zijn echtgenote en beschikt over een werkruimte die zakelijk wordt gebruikt. De rechtbank oordeelt dat belanghebbende de keuze voor etikettering als ondernemingsvermogen mag maken op het moment van ingebruikneming van de woning. Nu de facturen van de bouw van de woning op naam staan van de dga en zijn echtgenote tezamen en de echtgenote geen deel uitmaakt van de FE OB, kan belanghebbende echter slechts het 50%-aandeel van de dga in de mede-eigendom als ondernemingsvermogen etiketteren. De door belanghebbende in aftrek te brengen voorbelasting kan dan ook niet hoger zijn dan 50% van de totale voor het appartement in rekening gebrachte voorbelasting.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 07/4279
    
    Uitspraakdatum: 20 juni 2008
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    
      [belanghebbende], gevestigd te [woonplaats],
      eiseres,
    
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst,
      verweerder.
    
    
    Eiseres en verweerder worden hierna aangeduid als respectievelijk belanghebbende en inspecteur. 
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1.	Belanghebbende heeft bij brief van 9 augustus 2005, door de inspecteur ontvangen op 10 augustus 2005, bezwaar gemaakt tegen de betaling op aangifte over het tijdvak mei 2005 van € 1.602 en verzocht om teruggave van een bedrag van € 5.102. Met dagtekening 28 september 2005 volgt een aanvulling op dit bezwaar. In deze aanvulling wordt verzocht om een aanvullende teruggave van € 4.639,80
    
    1.2.	De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 1 september 2007 het bezwaar ongegrond verklaard en het verzoek om teruggave afgewezen. 
    
    1.3.	Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 8 oktober 2007, ontvangen bij de rechtbank op 9 oktober 2007, beroep ingesteld. 
    
    1.4.	De inspecteur heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    1.5.	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 maart 2008 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, namens belanghebbende de gemachtigde alsmede de inspecteur. Ter zitting zijn gezamenlijk behandeld de zaken die bij de rechtbank zijn geregistreerd onder de nummers 07/4277 tot en met 07/4280. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de inspecteur. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan de uitspraak is gehecht. De rechtbank heeft de zitting geschorst voor het overleggen van nadere stukken. Van alle stukken heeft de wederpartij een kopie ontvangen. 
    
    1.6.	Partijen hebben aangegeven geen nieuwe zitting te wensen. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten en bepaald dat schriftelijk uitspraak zal worden gedaan.  
    
    
    2.	Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    2.1.	([directeur]) is directeur/enig aandeelhouder van [BV] [directeur] heeft tezamen met zijn echtgenote, [mevrouw], in 2003, elk voor de onverdeelde helft, een appartementsrecht verworven van een nog te realiseren appartement aan de [straat] te [woonplaats]. De akte van levering van de grond en het appartementsrecht dateert van 4 augustus 2003. Bij het passeren van deze akte is door de kopers onder meer een bedrag van € 122.520 voldaan als koopsom voor de grond en € 49.008 voor de eerste aanneemtermijn. De facturen voor deze bedragen dateren beide van 11 juli 2003. De oplevering door de aannemer zou plaatsvinden op 31 maart 2005. Tot deze oplevering zijn door de aannemer diverse facturen uitgereikt naar mate de bouw vorderde. De afbouw van het appartement is vervolgens verzorgd door [aannemer]. In mei 2005 heeft belanghebbende de navolgende facturen ontvangen: 
    
     
    
    Het appartement is in augustus 2005 door het echtpaar in gebruik genomen. In het appartement is een werkkamer gesitueerd die wordt gebruikt voor de onderneming van belanghebbende. 
    
    2.2.	Belanghebbende heeft de onder 2.1. genoemde voorbelasting niet in aftrek gebracht in haar aangifte omzetbelasting over de maand mei 2005. Belanghebbende heeft eerst om teruggaaf van deze voorbelasting verzocht na het verschijnen van het arrest van het Hof van Justitie van 14 juli 2005, nr. C-434/03 (Charles en Charles-Tijmens, BNB 2005/284).
    
    
    3.	Geschil
    
    3.1. 	In geschil is of belanghebbende recht heeft op aftrek van de onder 2.1. genoemde voorbelasting. Tussen partijen is niet in geschil dat [directeur] aan de handelwijze van de belastingdienst gedurende de jaren 2002 tot en met 2007 het vertrouwen mocht ontlenen dat hij als directeur-grootaandeelhouder van [BV] ondernemer was voor de omzetbelasting en dat sprake was van een fiscale eenheid tussen hem en de BV. 
    
    3.2.	Tussen partijen is ook niet meer in geschil dat belanghebbende in elk geval recht heeft op aftrek van dat deel van de voorbelasting dat betrekking heeft op de in het appartement gelegen werkkamer. Partijen hebben die alsnog aftrekbare omzetbelasting berekend op € 3.984 voor 2003, € 3.913 voor 2004 en € 8.365 voor 2005.
    
    3.3. 	Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. 
    
    3.4. 	Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en, naar de rechtbank begrijpt, teruggaaf van € 8.140 (€ 9.742 minus € 1.602) omzetbelasting. Belanghebbende beroept zich op het arrest Charles en Charles-Tijmens en stelt dat de ondernemer die er voor kiest investeringsgoederen die gemengd worden gebruikt tot het ondernemingsvermogen te rekenen, de bij de verkrijging verschuldigde omzetbelasting in aftrek kan brengen en dat deze hoofdgedachte moet worden gevolgd, tenzij het duidelijk zou zijn dat belanghebbende heeft gekozen voor privévermogen. 
    
    3.5.	De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    4.1.	Blijkens het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Charles en Charles-Tijmens heeft een belastingplichtige het recht ervoor te kiezen om een investeringsgoed dat hij gedeeltelijk voor bedrijfsdoeleinden en gedeeltelijk voor andere dan bedrijfsdoeleinden gebruikt, volledig voor zijn onderneming te bestemmen, alsmede, in voorkomend geval, de terzake van de aanschaf van dat goed verschuldigde BTW volledig en onmiddellijk af te trekken. Tussen partijen staat vast dat zich in het appartement een werkruimte bevindt die door belanghebbende zakelijk gebruikt wordt. Derhalve is sprake van een appartement dat deels dienstbaar is aan de onderneming, zodat belanghebbende op grond van het arrest Charles en Charles-Tijmens in beginsel de mogelijkheid heeft om het appartement geheel voor de onderneming te bestemmen. 
    
    4.2. 	Het appartement is gezamenlijk eigendom van [directeur] en zijn echtgenote. De facturen waarop de voorbelasting staat die belanghebbende in aftrek wil brengen, staan op naam van [directeur] en de echtgenote tezamen. De echtgenote maakt geen deel uit van belanghebbende. Naar het oordeel van de rechtbank kan belanghebbende slechts haar aandeel - dat wil zeggen, het aandeel van [directeur] - in de mede-eigendom als ondernemingsvermogen etiketteren. De rechtbank is dan ook met de inspecteur van oordeel dat het door belanghebbende in aftrek te brengen bedrag aan voorbelasting niet hoger kan zijn dan 50% van de totale voor het appartement in rekening gebrachte voorbelasting. 
    
    4.3.	De inspecteur stelt dat belanghebbende de keuze voor ondernemingsvermogen uiterlijk bij de aanschaf van het appartement moest maken. 
    
    4.4.	In het arrest Lennartz (Hof van Justitie van 11 juli 1991, nr. C-97/90) heeft het Hof van Justitie overwogen dat recht op aftrek van voorbelasting bestaat als een goed door een belastingplichtige wordt verworven met het doel dat aan te wenden ten behoeve van zijn economische activiteiten. Niet noodzakelijk is dat het goed onmiddellijk voor de economische activiteiten wordt aangewend. In een dergelijk geval moet bij de beantwoording van de vraag of het goed als belastingplichtige is aangeschaft, gelet worden op de zich voordoende feiten en omstandigheden. Hierbij zijn van belang de aard van het goed en het tijdsverloop tussen verwerving van het goed en het moment van gebruik voor de economische activiteiten van de ondernemer. Uit het arrest Bakcsi (Hof van Justitie van 8 maart 2001, nr. C-145/98) blijkt dat het feit dat de ondernemer de BTW die drukt op de kosten met betrekking tot het gebruik van een investeringsgoed in aftrek brengt, voorzover hij het goed voor belaste prestaties gebruikt, nog niet inhoudt dat hij daarmee het goed voor zijn bedrijfsvermogen bestemt. 
    
    4.5.	Uit de hiervoor genoemde arresten van het Hof van Justitie valt naar het oordeel van de rechtbank niet af te leiden dat een ondernemer als belanghebbende reeds bij de aanschaf  maar nog vóór de ingebruikneming van een bedrijfsmiddel de keuze voor bestemming tot privé- of ondernemingsvermogen moet maken. De rechtbank ziet niet in waarom die keuze niet pas gemaakt kan worden op het moment van ingebruikneming in gevallen waarin niet in geschil is dat het goed, ten minste ten dele, door de ondernemer als zodanig is betrokken, dat wil zeggen ten behoeve van zijn economische activiteiten in de zin van artikel 4 van de Zesde richtlijn. Wanneer de keuze pas gemaakt wordt op het moment van ingebruikneming en niet al ten tijde van de aanschaf van het goed, zal dat wel gevolgen hebben voor de aftrek van voorbelasting. Indien de keuze immers gemaakt wordt in een later tijdvak dan het tijdvak waarin de ondernemer de factuur of de facturen voor de aankoop van het bedrijfsmiddel heeft ontvangen, zal de ondernemer geen aftrek van voorbelasting voor de op die facturen vermelde omzetbelasting hebben geclaimd en zal de termijn waarbinnen die aftrek geclaimd kan worden in het algemeen zijn verlopen.
    
    4.6.	Voor het onderhavige geval leidt het onder 4.5. overwogene ertoe dat belanghebbende uiterlijk in augustus 2005, het tijdvak van ingebruikneming, haar onverdeeld aandeel in het appartement geheel tot haar ondernemingsvermogen kan rekenen. De keuze voor ondernemingsvermogen leidt er dan toe dat de voor belanghebbendes aandeel in het appartement gefactureerde omzetbelasting als voorbelasting aftrekbaar is. Zoals is overwogen in 4.2. blijft de aftrek beperkt tot 50% van de voorbelasting. 
    
    4.7.	Belanghebbende heeft over het tijdvak 1 mei 2005 tot en met 31 mei 2005 € 1.602 omzetbelasting op aangifte voldaan. Blijkens de brief van 9 april 2008 is aan belanghebbende - op naam van [directeur] -  en de echtgenote tezamen € 9.742 aan voorbelasting in rekening gebracht. Een deel daarvan betreft werkzaamheden voor plaatsing van keuken, haard en sauna. Naar het oordeel van de rechtbank zijn dit algemene kosten voor het appartement waarbij de voorbelasting evenzeer aftrekbaar is als bij de bouwkosten. De aftrekbare voorbelasting is dan 50% van € 9.742, of € 4.871. Dit bedrag is hoger dan hetgeen belanghebbende op aangifte heeft voldaan. Belanghebbende heeft recht op teruggaaf van het gehele op aangifte voldane bedrag van € 1.602. 
    
    4.8. 	Belanghebbendes bezwaar tegen de voldoening op aangifte behelsde mede een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting als bedoeld in artikel 17 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). Artikel 33 van de Wet OB bepaalt dat een verzoek om teruggaaf moet worden gedaan bij de aangifte over het tijdvak waarin het recht op teruggaaf is ontstaan, dat wil zeggen binnen de in artikel 10, tweede lid, AWR genoemde termijn van 1 maand na afloop van het tijdvak. Vaststaat dat het verzoek van belanghebbende niet binnen die termijn is ingediend. Naar het oordeel van de rechtbank kan redelijkerwijze niet worden geoordeeld dat belanghebbende ten aanzien van de termijnoverschrijding niet in verzuim is. Het verschijnen van nieuwe Europeesrechtelijke jurisprudentie na het verstrijken van de reguliere termijn voor indiening van het verzoek kan de termijnoverschrijding niet helen (Hoge Raad 8 februari 2002, nr. 36 659, onder meer gepubliceerd in BNB 2002/105). Belanghebbende was vrij zich een oordeel te vormen over de juistheid van de toepassing van de Wet OB en/of de verenigbaarheid van die Wet met de Zesde richtlijn en niet valt in te zien waarom belanghebbende naar aanleiding van dat oordeel niet tijdig een verzoek om teruggaaf had kunnen doen. De inspecteur heeft het verzoek derhalve terecht bij beschikking niet ontvankelijk verklaard. Belanghebbende is daartegen in beroep gekomen bij de rechtbank. In beginsel dient tegen een beschikking eerst bezwaar te worden gemaakt alvorens beroep kan worden ingesteld. De rechtbank zal daaraan in het onderhavige geval om proceseconomische redenen voorbijgaan, nu het verzoek, vanwege de termijnoverschrijding, niet ontvankelijk is zodat terugwijzing naar de inspecteur slechts vertragend zal werken.
    
    4.9.	Het is vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie dat de lidstaten zelf de formele bepalingen ook op het gebied van omzetbelasting mogen vaststellen, zij het dat zij daarbij de communautaire beginselen moeten waarborgen. De in de Wet OB en de AWR gestelde termijnen voor verzoeken om teruggaaf van voorbelasting zijn dergelijke formele bepalingen. Voorts volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2005, nr. 37 690, onder meer gepubliceerd in VN 2005/12.6, mede dat, gelet op de mogelijkheid een bezwaarschrift in te dienen op nader aan te voeren gronden, de bezwaartermijn in de Awb, behoudens bijzondere omstandigheden, in overeenstemming is met het communautaire recht, ook ingeval Nederland een richtlijnbepaling niet naar behoren heeft omgezet in wetgeving. Belanghebbende heeft niet gesteld, noch is de rechtbank gebleken dat voornoemde formele bepalingen op enigerlei vlak in strijd zouden komen met de communautaire beginselen. 
    
    4.10.	Al het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat het beroep gegrond is voor zover het de voldoening op aangifte betreft en ongegrond voor zover het de teruggaaf van voorbelasting betreft. 
    
    
    5.	Proceskosten en schadevergoeding
    
    5.1.	De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Voor de door belanghebbende gemaakte reiskosten wordt de inspecteur, met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht, veroordeeld deze te vergoeden tot een bedrag van € 20,70. Niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep overigens kosten heeft gemaakt welke op de voet van het Besluit proceskosten voor vergoeding in aanmerking komen. 
    
    5.2.	Niet gesteld of gebleken is dat sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid van voornoemd besluit.
    
    5.3. 	De rechtbank acht geen termen aanwezig voor een schadevergoeding, nu niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende schade heeft geleden.
    
    
    6.	Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep gegrond voor zover het de voldoening op aangifte betreft over het tijdvak 1 mei 2005 tot en met 31 mei 2005;
      -	vernietigt de uitspraak op bezwaar tegen de voldoening op aangifte over het tijdvak 1 mei 2005 tot en met 31 mei 2005; 
      -	verleent teruggaaf van € 1.602 omzetbelasting ;
      -	verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
      -	veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 10,35, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende moet vergoeden. 
      -	gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 285 aan deze vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 20 juni 2008 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, rechter, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. drs. M.H. van Schaik, griffier.
    
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      	d. de gronden van het hoger beroep.