ECLI:NL:GHAMS:2012:BW4384, Gerechtshof Amsterdam, 19-04-2012, 11/00208
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: De door belanghebbende aan haar dochtermaatschappij verstrekte geldlening kan niet worden aangemerkt als een hybride lening nu het winstonafhankelijke deel van de rentevergoeding op het moment dat de vergoeding wordt overeengekomen meer bedraagt dan de helft van de marktrente die geldt voor leningen met eenzelfde looptijd maar waarvan de vergoeding niet (deels) winstafhankelijk is.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      kenmerk 11/00208
      19 april 2012
    
    
    uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    [X BV], te [Z], belanghebbende,
    
    tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 10/2981 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Oost, kantoor Enschede,
      de inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2006 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) berekend naar een belastbare winst van € 979.430.
    
    1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 11 maart 2010, de aanslag gehandhaafd.
    
    1.3. Bij uitspraak van 9 februari 2011, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
    
    1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 15 maart 2011, aangevuld bij brief van 9 mei 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 februari 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    2. Feiten
    
    2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin – evenals in de later geciteerde gedeelten uit de uitspraak van de rechtbank – aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’.
    
    “2.1. Bestuurder en houder van de certificaten van aandelen in eiseres is [A]. Eiseres heeft 100% van de aandelen in [A BV] (hierna: [A BV]).
    
    2.2. [A BV] verwerft vier vennootschappen en gaat daarmee een fiscale eenheid aan voor de vennootschapsbelasting. 
    
    2.3. DFM-Bank was bereid de koopsom te financieren c.q. voormelde gekochte vennootschappen te herfinancieren met een krediet van ca. € 50 miljoen, onder de voorwaarde dat eiseres een achtergestelde lening zou verstrekken aan [A BV] ten bedrage van  € 5 miljoen.
    
    
      2.4. In een zogenoemde “Achtergestelde leningsovereenkomst” d.d. 29 oktober 2005, zijn dienaangaande voorwaarden vastgesteld. De lening kent geen vaste looptijd of aflossingsdatum en er zijn geen zekerheden gesteld. Artikel 4 van deze overeenkomst bepaalt het volgende: 
      “De geldnemer verbindt zich over de hoofdsom respectievelijk het restant daarvan rente te vergoeden van 5% (zegge: vijf procent) per jaar. Dit rentebedrag is jaarlijks per 31 december verschuldigd, voor het eerst per 31 december 2005 (pro rata). Uitgangspunt is een marktconforme rente, zodat het percentage kan worden gewijzigd indien de marktrente daartoe aanleiding geeft.”
    
    
    2.5. Op basis van dit artikel wordt over 2005 een rente berekend van € 41.781, zijnde de rente van 1 november tot en met 31 december 2005: 5% van € 5 miljoen * 61/365. Het bedrag van € 41.781 wordt in de aangifte Vpb 2005 van eiseres als bate verantwoord en in de aangifte Vpb van [A BV] als last afgetrokken. De last van € 41.781 in de aangifte Vpb 2005 van [A BV] is gecorrigeerd als zijnde niet aftrekbaar op grond van artikel 10d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb).
    
    
      2.6. Op 14 december 2006 is een “Aanvulling achtergestelde leningsovereenkomst” getekend door eiseres en [A BV]. De ondergetekenden verklaren c.q. bevestigen per 1 januari 2006 te zijn overeengekomen dat het hierboven weergegeven artikel 4 van de Achtergestelde leningsovereenkomst vervangen door de volgende bepaling:
      “Geldnemer is over (het nog niet afgeloste gedeelte van) de geldlening een rente verschuldigd van 5% (zegge: vijf procent) per jaar, hierna te noemen”het rentebedrag”.
      Het rentebedrag zal met een afslag dan wel een opslag worden verlaagd respectievelijk verhoogd.
      De afslag is gelijk aan het bedrag waarmee het rentebedrag de winst van de geldnemer over het desbetreffende jaar mocht overtreffen. Het rentebedrag zal na verlaging met het bedrag van de afslag evenwel ten minste 3,5% (zegge: drie en vijf tiende procent) per jaar van (het nog niet afgeloste gedeelte van) de geldlening bedragen.
      De opslag is gelijk aan het bedrag waarmee de winst van de geldnemer over het desbetreffende boekjaar het rentebedrag mocht overtreffen. Het rentepercentage zal na verhoging met het bedrag van de opslag evenwel ten hoogste 6,5% (zegge: zes en een half procent) per jaar van (het nog niet afgeloste gedeelte van) de geldlening bedragen.
      Voor de toepassing van dit artikel wordt onder “winst” verstaan de winst vóór aftrek van het rentebedrag, vóór aftrek van het met de afslag dan wel de opslag gemoeide bedrag en vóór vennootschapsbelasting.
    
    
    
    
    Uitgangspunt is een marktconforme rente, zodat het rentepercentage kan worden gewijzigd indien de marktrente daartoe aanleiding geeft. Alsdan zullen de hiervoor genoemde percentages van 3,5% (zegge: drie en vijf tiende procent) en 6,5% (zegge: zes en een half procent) worden gesteld op 70% (zegge: zeventig procent) respectievelijk 130% (zegge: één honderd en dertig procent) van het nieuwe rentepercentage.”
    
    
      2.7. Over 2006 wordt een rente berekend van € 327.465. Eiseres heeft dit in haar aangifte verantwoord als onbelaste baste onder de deelnemingsvrijstelling. De aangifte is op dit punt gecorrigeerd en het bedrag van € 327.465 is als belaste bate in aanmerking genomen in de aanslag Vpb 2006 van eiseres. De hiermee corresponderende rentelast wordt in de aanslag Vpb 2006 van [A BV] bijgeteld als zijnde niet aftrekbaar op grond van artikel 10d Wet Vpb.
      2.8. In 2007  wordt de lening ad € 5 miljoen omgezet  in door [A BV] uitgegeven cumulatief preferente aandelen. Over de € 5 miljoen wordt een dividendpercentage van 5 berekend.”
    
    
    Nu daartegen door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.
    
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    
      3.1. Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of en, zo ja, per wanneer de door belanghebbende aan [A BV] verstrekte geldlening kan worden aangemerkt als een zogenoemde hybride lening als bedoeld in artikel 10, lid 1, onderdeel d, van de Wet op de vennootschaps-belasting 1969 (Wet Vpb) juncto artikel 10, lid 2, onderdeel b, van die wet. 
      Meer specifiek is in geschil of het niet van de winst afhankelijke gedeelte van de vergoeding op het moment dat de vergoeding werd overeengekomen minder bedroeg dan de helft van de marktrente die gold voor leningen met eenzelfde looptijd maar waarvan de vergoeding niet (deels) winstafhankelijk is. 
    
    
    3.2. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en de processen-verbaal van de zitting van de rechtbank en de zitting van het Hof.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. De rechtbank heeft omtrent het geschil als volgt overwogen:
    
    “4.1. Ingevolge artikel 13, lid 3, aanhef en onderdeel b, van de Wet Vpb (tekst tot 2007) wordt onder een deelneming begrepen een schuldvordering die bij de schuldenaar in de zin van artikel 10, lid 1, onderdeel d, Wet Vpb feitelijk functioneert als eigen vermogen. Hiervan is gelet op het bepaalde in artikel 10 lid, 1, onderdeel d, Wet Vpb in verbinding met artikel 10, lid 2, onderdeel b, Wet Vpb onder meer sprake indien de hoogte van de vergoeding op de lening gedeeltelijk afhankelijk is gesteld van de winst of van de uitdeling van winst van de belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam. De bepaling stelt hierbij als tweede voorwaarde dat het niet van de winst afhankelijke gedeelte van de vergoeding op het moment dat de vergoeding wordt overeengekomen minder bedraagt dan de helft van de marktrente die geldt voor leningen met eenzelfde looptijd maar waarvan de vergoeding niet winstafhankelijk is. Voorts is vereist dat de lening geen vaste aflossingsdatum heeft of een aflossingsdatum heeft die meer dan 10 jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan van de lening. In artikel 13, lid 3, aanhef en onderdeel b, Wet Vpb worden van het begrip ‘deelneming’ uitgezonderd situaties die rechtens dan wel in feite overeenkomen met bedoeld in artikel 10, lid 4 Wet Vpb.
    
    4.2. Vaststaat dat de lening geen vaste aflossingsdatum heeft. Voorts is niet in geschil dat de hoogte van de vergoeding op de lening gedeeltelijke afhankelijk is van de winst. Het geschil spitst zich toe op de vraag of is voldaan aan bovenvermelde tweede voorwaarde inzake de hoogte van de rente.
    
    
      4.3. Op de vraag van kamerleden wat in genoemde bepaling wordt bedoeld met dit begrip 'marktrente' heeft de staatssecretaris van Financiën geantwoord dat het gaat om een vaste rente die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen, voor een lening met dezelfde looptijd, waarbij de schuldenaar dezelfde gegoedheid heeft als de belastingplichtige (Kamerstukken, 28 034, nr. 5, p. 27-28):
      “De leden van de fractie van de VDD en het CDA vragen wat wordt bedoeld met de marktrente zoals die wordt genoemd in het voorgestelde artikel 10, lid 2, onderdeel b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. 
      Het gaat hier om een vaste rente welke in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen, voor een lening met dezelfde looptijd, waarbij de schuldenaar dezelfde gegoedheid heeft als de belastingplichtige.”
    
    
    4.4. De vraag of de niet van de winst afhankelijke rente minder dan de helft van de marktrente bedroeg dient te worden beoordeeld naar het moment waarop de vergoeding is overeengekomen. Partijen zijn het niet eens over de vraag op welk moment het bepaalde in artikel 4 van de overeenkomst is gewijzigd zodat de rechtbank de vraag of aan genoemde voorwaarde is voldaan naar beide momenten zal beoordelen, namelijk per eind december 2005 en per 14 december 2006. 
    
    4.5. Verweerder stelt dat eind oktober 2005 de 3-maands euribor-rente (Euro Interbank Offered Rate; hierna verder euribor) op ca. 2 ¼ % lag. In december 2005 lag de 3-maands euribor-rente op ca. 2,5% en in december 2006 op ca. 3,5 %. Gelet op de eind oktober 2005 overeengekomen startrente van 5%, kan worden uitgegaan van een opslag van 2 ¾ % en zou rekening houdende met die opslag de marktconforme rente in december 2005 5 ¼ % hebben bedragen en in december 2006 zou deze 6 ¼ % hebben bedragen. De - niet van de winst afhankelijke - rente bedraagt volgens de slotformule in artikel 4 van de overeenkomst 70% van deze variabele rente, derhalve eind december 2005 3,7% en in december 2006 4,4%. De marktrente zou, gelet op de voorwaarde in artikel 10, lid 2 onderdeel b Wet Vpb, in december 2005 en december 2006 meer dan het dubbele hiervan, derhalve meer dan respectievelijk 7,4% en 8,8% hebben moeten bedragen om aan hier aan de orde zijnde voorwaarde te kunnen voldoen.
    
    4.6. Eiseres die zich ter zake van de rente inkomsten op de deelnemingsvrijstelling beroept, zal aannemelijk moeten maken dat de winstonafhankelijke vergoeding die is overeengekomen minder bedraagt dan de helft van de marktrente die geldt voor leningen met eenzelfde looptijd maar waarvan de vergoeding niet winstafhankelijk is. Daarin is zij naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
    
    4.7. Volgens de (herziene) overeenkomst bedraagt de winstonafhankelijke rente minstens  3,5% ofwel 70% van de marktrente indien die tussen partijen op een ander bedrag dan 5% wordt vastgesteld. Ingevolge de overeenkomst kan het rentepercentage worden gewijzigd indien de marktrente daartoe aanleiding geeft. Niet is gesteld of gebleken dat partijen voor het onderhavige jaar 2006 van een ander rentepercentage zijn uitgegaan dan 5%. De stel-lingen van eiseres dat in de (herziene) overeenkomst met marktconforme rente niet de marktrente is bedoeld, verwerpt de rechtbank. De rechtbank leidt uit het een en ander af dat het winstonafhankelijke deel van de rente (3,5%) meer dan de helft bedroeg van de marktrente waar partijen van uitgingen. 
    
    4.8. Indien, zoals eiseres stelt, voor de uitleg van de wettelijke bepaling moet worden uitgegaan van de marktrente zoals die tussen onafhankelijke partijen in 2006 had moeten gelden, zal eiseres aannemelijk moeten maken dat de marktrente eind 2005 hoger was dan 7%. Naar het oordeel van de rechtbank is niet aannemelijk geworden dat zulks het geval moet zijn geweest, ook niet indien in aanmerking wordt genomen dat het in casu een intercompany lening betreft die is achtergesteld, waarbij geen zekerheden zijn gesteld en geen afspraken zijn gemaakt omtrent aflossingen. De rechtbank betrekt in haar oordeel de omstandigheid dat ook de DFM-Bank bereid was [A BV] te financieren met het tienvoudige bedrag van waarmee eiseres financierde en klaarblijkelijk veel vertrouwen had in de kredietwaardigheid van [A BV]. Voorts is in de geldleningsovereenkomst ervan uitgegaan dat de marktrente eind 2005 voor de onderhavige lening eind 2005 op 5% gesteld moest worden. De rechtbank acht tot slot verweerders stelling dat voor de bepaling van een reële marktrente uitgegaan mag worden van een opslag van 2 ¾ % boven de 3-maands euribor-rente onvoldoende door eiseres weersproken en conformeert zich daarom aan die stelling. 
    
    4.9. Voor zover eiseres meent dat is voldaan aan de vereisten van het vierde lid van artikel 10 Wet Vpb, kan zulks niet leiden tot een gegrondverklaring nu in bovenvermeld artikel 13, lid, 3, onderdeel b, situaties die rechtens dan wel in feite overeenkomen met situaties bedoeld in het vierde lid van artikel 10, van de deelnemingsvrijstelling zijn uitgezonderd.
    
    4.10. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.”
    
    4.4. Het Hof verenigt zich met deze overwegingen van de rechtbank en neemt deze over. Het Hof voegt daar nog aan toe dat uit de feitelijke gedragingen van partijen bij (de aanvulling op) de achtergestelde leningsovereenkomst niet een andere bedoeling blijkt dan uit de tekst van die overeenkomst volgt. Zowel belanghebbende als [A BV] zijn in hun aangiften voor het jaar 2006 uitgegaan van een rentevergoeding van € 327.645, hetgeen neerkomt op een rentepercentage van 6,5% per jaar zoals ook genoemd in de aanvulling op de achtergestelde leningsovereenkomst.
    
    4.5. Voor zover belanghebbende heeft willen betogen dat van een andere bedoeling uitgegaan zou moeten worden dan uit de tekst van (de aanvulling op) de achtergestelde leningsovereenkomst en uit het aangiftegedrag volgt, heeft belanghebbende dat betoog niet onderbouwd, zodat het Hof belanghebbende hierin evenmin kan volgen. 
    
    
      4.6. Gelet op het vorenoverwogene komt het Hof tot het oordeel dat de aan [A BV] verstrekte geldlening niet kan worden aangemerkt als een hybride lening als bedoeld in artikel 10, lid 1, onderdeel d, juncto artikel 10, lid 2, onderdeel b, Wet Vpb. 
      Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven op welke datum de aanvulling op de achtergestelde leningsovereenkomst geacht moet worden te zijn ingegaan.
    
    
    
    
      Slotsom
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd
    
    
    
    5. Kosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. E.F. Faase, voorzitter, J. den Boer en A.M.J.G. van Amsterdam, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.G. Detweiler-Cox, als griffier. De beslissing is op 19 april 2012 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.