ECLI:NL:RBHAA:2010:BM6253, Rechtbank Haarlem, 02-04-2010, 09/664
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2010-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting. Eiseres heeft niet aangetoond dat zij ter zake van de levering van het zeiljacht aanspraak had op toepassing van het nultarief. Margeregeling van toepassing. Boete niet voor de datum van oplegging aangekondigd. Beroep gegrond.

RECHTBANK HAARLEM 
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 09/664
    
    Uitspraakdatum: 2 april 2010
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    X BV gevestigd te Z, eiseres,
     
    en 
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/P, verweerder.
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 28 december 2005 over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2000 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [nummer]) omzetbelasting opgelegd voor een bedrag van € 142.940. Bij beschikkingen met dezelfde dagtekening is een boete van € 71.470 opgelegd en is een bedrag van € 26.941 aan heffingsrente in rekening gebracht.
     
    1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar, heeft verweerder bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 28 december 2008, de naheffingsaanslag verminderd tot € 121.652, de boetebeschikking verminderd tot € 15.000 en de beschikking heffingsrente verminderd tot          € 22.929.
    
    1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 30 januari 2009, ontvangen bij de rechtbank op  4 februari 2009, beroep ingesteld.
    
    1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
    
    1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 februari 2010. Namens eiseres zijn verschenen haar gemachtigden mr. A en mr. B, vergezeld van mr. C. Namens verweerder zijn verschenen mr. D en mr. E. Partijen hebben ter zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en elkaar.
    
    
    2.	Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Eiseres is ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB).
    
    2.2. De directeur en enig aandeelhouder van eiseres is F. Op 20 oktober 1998 heeft hij het zeiljacht “G” (hierna: het zeiljacht) gekocht.
    
    2.3. Op 29 december 2000 heeft eiseres het zeiljacht van de heer F gekocht. Op dezelfde datum heeft eiseres vervolgens het zeiljacht verkocht aan H Limited gevestigd op I.
    
    
      2.4. Op 22 oktober 2003 heeft verweerder een boekenonderzoek bij eiseres ingesteld, waarbij de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de jaren 1999 tot en met 2002 is onderzocht. In 2005 is het onderzoek uitgebreid met de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 1999 tot en met 2002. In het met dagtekening 21 december 2007 hieromtrent uitgebrachte rapport is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
      “ (…)
      3.1.1 Aankoop door digra
      Het zeilschip “ G” (registratie in het scheepregister J [nummer]), is op 20 oktober 1998 aangekocht door de heer F. Het schip is geleverd door overschrijving van het schip in het scheepsregister te K. Het schip was op dat moment in gebruik als charterschip in de L. Het schip is onmiddellijk na de verkoop overgevaren naar de haven van M. Blijkens de leveringsakte van 20 oktober 1998 is het schip aangekocht voor een bedrag ad f 285.000 (of € 129.327). Het schip is, blijkens de bijgevoegde akte van levering ( bijlage 1) door de heer F privé aangeschaft.
      (…)
      3.1.3 Verkoopcontracten gedateerd 29 december 2000
      Op 29 december wordt “G” blijkens de door de vennootschap overgelegde contracten en leveringsakten in een “driepartijenovereenkomst” verkocht aan H Limited (een vennootschap opgericht naar het recht I). In een koopcontract gedateerd 29 december 2000 wordt het schip verkocht door de heer F aan X BV, voor de som van f 600.000 (of  € 272.268). In de op diezelfde dag gepasseerde Îeveringsakte wordt het schip doorgeleverd aan H Limited voor de som van f 1.800.000 (of  € 816.804). De levering vindt uiteindelijk plaats doordat de eigendom van het schip wordt overgeschreven in het scheepsregister van de heer F op H Limited.
      (…)
      4.2 Verschuldigde omzetbelasting
      Volgens de leveringsakte van 29 december 2000 is op die datum het schip G (hierna: het schip) aan H Limited geleverd. Tijdens het onderzoek is vastgesteld dat het schip niet in verband met de levering is verzonden of vervoerd, zodat de levering heeft plaatsgevonden daar waar het schip zich bevond op het tijdstip van de levering. In casu is dan ook sprake van een binnenlandse levering. Voor de levering van een schip is geen vrijstelling in de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) opgenomen, zodat sprake is van een belaste prestatie.
      Het nultarief van artikel 9, lid 2, onderdeel b van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) juncto de bij de Wet behorende tabel II, post a 3 is dan ook niet van toepassing op de levering. Aangezien in casu ook heen overig nultarief of verlaagd tarief van toepassing is, bedraagt de over de levering van het schip verschuldigde omzetbelasting f 315.000 (17,5% x f 1.800.000). Over de levering is geen omzetbelasting voldaan. Daarom zal ik over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2000 een bedrag van f 315.000 ( € 142.940) naheffen.
      Correctie: na te heffen f 315.000 (€ 142.940).
      4.3 Aantonen nul procentstarief
      Door belastingplichtige is het nultarief niet aangetoond. De door mij op 22 maart 2004 ontvangen akte van uitklaring de zogenaamde Benelux 21 volstaat niet voor dit doel. Het nul procentstarief kan uistsluitend worden aangetoond door middel van een EX1/ED 61 het zogenaamde aangevers exemplaar.
      (…)
      	7 Boete
      (…)
      Ik ben primair van mening dat in casu sprake is van opzet waardoor de omzetbelasting niet, dan wel gedeeltelijk niet is aangegeven en voldaan. Belanghebbende heeft willens en wetens nagelaten de over de levering van het schip verschuldigde omzetbelasting te voldoen.
      Ik ben subsidair van mening dat in casu sprake is van voorwaardelijk opzet waardoor de omzetbelasting niet, dan wel gedeeltelijk niet is aangegeven en voldaan. Belanghebbende heeft willens en wetens de reële kans aanvaard dat de over de levering van het schip verschuldigde omzetbelasting niet, dan wel gedeeltelijk niet voldaan zou worden.
    
    
    2.5.1. Tot de stukken van het geding behoort een akte van uitklaring ‘de Benelux 21’. Op dit document is vermeld in vak 1a Naam van het schip: ‘G’, in vak 3 Datum van vertrek: ‘15-05-01’, in vak 4 Nationaliteit van het schip: ‘I’, in vak 11 Ligplaats van het schip; douanekantoor ‘M’ en in vak 30 Haven van bestemming: ‘N’. Tevens bevindt zich op dit document een douanestempel met de datum 15 mei 2001.
    
    
      2.5.2. Tot de stukken van het geding behoort tevens een document genaamd Cruising License. In deze Cruising License wordt -voor zover van belang- vermeld:
      “(…) 
      From the period of 12-may-2003 to 11-may-2004 the Netherlands, sloop Yacht G belonging to H Limited whether proceeding coastwise, or arriving from or departing for a foreign port, shall be permitted to arrive and depart from any port in P without entering or clearing, without filing manifests and obtaining or delivering permits to proceed, and without the payment of entry and clearance fees, or fees for receiving manifests and granting permits to proceed, duty on tonnage, tonnage tax, or light money. (…)”
    
    
    2.5.3. Tot de stukken van het geding behoort voorts een document dat op 5 december 2002 is gestempeld door de douaneautoriteiten van O.
    
    
    3.	Geschil en standpunten van partijen
    
    3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of ter zake van de onder 2.4. omschreven levering van het zeiljacht het nultarief voor de omzetbelasting van toepassing is. Meer specifiek of de toepasselijkheid van het nultarief blijkt uit boeken en bescheiden. Tevens zijn de boete en de heffingsrente in geschil.
    
    3.2. Eiseres heeft zich primair op het standpunt gesteld dat uit de akte van uitklaring ‘de Benelux 21’, de notariële akte van verkoop, een betalingsbewijs, een Cruising License en een document gestempeld door de douaneautoriteiten te O blijkt dat het zeiljacht is uitgevoerd en dat het nultarief van toepassing is. Subsidiair heeft eiseres zich ter zitting op het standpunt gesteld dat de margeregeling van toepassing is. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslag, beschikking heffingsrente en boetebeschikking tot nihil.
    
    3.3. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres niet heeft aangetoond dat het zeiljacht is uitgevoerd. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    3.4. Voor hetgeen partijen ter zitting hebben toegevoegd aan hun standpunten wordt verwezen naar het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal en de pleitnota’s.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    4.1.1. Ingevolge artikel 9, tweede lid, onderdeel b, van de Wet OB bedraagt de belasting nihil (hierna: het nultarief) voor leveringen van goederen en diensten, genoemd in de bij deze wet behorende tabel II, mits is voldaan aan bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden.
    
    
      4.1.2. Tabel II behorende bij de Wet OB post a.2 luidde in de in geschil zijnde periode:
      “Goederen welke door een ondernemer worden uitgevoerd uit de Gemeenschap, met uitzondering van goederen welke zijn bestemd voor de bevoorrading in Nederland van vervoermiddelen.”
    
    
    
      4.1.3. Tabel II behorende bij de Wet OB post a.3 luidde in de in geschil zijnde periode:
      “Zeeschepen, met uitzondering van pleziervaartuigen, en luchtvaartuigen welke hoofdzakelijk als openbaar vervoermiddel in het internationale verkeer zullen worden gebezigd.”
    
    
    4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat het zeiljacht is geleverd en dat de levering kwalificeert als een belaste levering in de zin van de Wet OB. Nu eiseres zich op het standpunt stelt dat zij aanspraak maakt op toepassing van het nultarief, rust de bewijslast daarvan op haar. Op grond van artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (hierna: het Uitvoeringsbesluit) geldt de aanspraak op toepassing van het nultarief voor leveringen, intracommunautaire verwervingen en invoer van goederen en voor diensten, genoemd in de bij de wet behorende tabel II, slechts, indien de toepasselijkheid van dat tarief uit boeken en bescheiden blijkt, dat wil zeggen dat de betrokken belastingplichtige dit overtuigend moet aantonen. .
    
    4.3.1. Ter voldoening van de op haar rustende bewijslast heeft eiseres een akte van uitklaring ‘de Benelux 21’, de notariële akte van verkoop, een betalingsbewijs, een Cruising License en een document gestempeld door de Customs & Excise O overgelegd. 
    
    4.3.2. Op grond van het navolgende heeft eiseres niet aan de hand van boeken en bescheiden aangetoond dat het zeiljacht in verband met de levering daarvan is uitgevoerd. De akte van uitklaring ‘de Benelux 21’ (zie onder 2.5.1) vermeldt als datum van vertrek 15 mei 2001 en op die datum is het document ook gestempeld door de douane. Nog daargelaten dat op grond van de in de akte van uitklaring opgegeven bestemming ‘N’ de uitvoer van het zeiljacht niet is aangetoond kan, gelet op het tijdverloop tussen de levering van het zeiljacht op 29 december 2000 en de datum waarop de akte van uitklaring door de douane is gestempeld, evenmin worden gesteld dat aan de hand van de akte van uitklaring is aangetoond dat de zeiltocht naar de N verband houdt met de levering van het zeiljacht. Ook gelet op het tijdverloop tussen het op 5 december 2002 gestempelde document door de Customs & Exices van O en de datum van de levering van het zeiljacht staat niet vast dat dit document in het kader van de uitvoer, laat staan de uitvoer die verband houdt met onderhavige levering van het zeiljacht, is opgemaakt, zulks temeer omdat dit document het zeiljacht niet identificeert. Voorts heeft eiseres door het overleggen van de Cruising License (zie onder 2.5.2) de uitvoer van het zeiljacht niet aangetoond, nu de Cruising License slechts vermeldt dat het jacht in de periode van 12 mei 2003 tot 11 mei 2004 in de wateren van P mocht varen. Tevens is aan de hand van de overige overgelegde bescheiden afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang bezien de uitvoer in het kader van de levering niet aangetoond. 
    
    4.4. Voor zover eiseres aanspraak op het nultarief heeft willen maken op grond van post a.3 van Tabel II behorende bij de Wet OB, is de rechtbank van oordeel dat eiseres niet aan de hand van boeken en bescheiden heeft aangetoond dat er sprake is van een zeeschip, niet zijnde een pleziervaartuig. Eiseres heeft eerst ter zitting gesteld dat het zeiljacht niet het karakter heeft van een pleziervaartuig, omdat het zeiljacht naar aard en inrichting Spartaans is uitgerust en niet vergelijkbaar is met andere schepen die als pleziervaartuigen worden aangemerkt. Uit de stukken van het geding, onder andere uit artikel 5, tweede lid, onderdeel b, van de notariële akte waarin is vermeld dat het verkochte de feitelijke eigenschappen bezit die nodig zijn voor een normaal gebruik als zeiljacht, in het bijzonder te gebruiken voor deelname aan zeilwedstrijden, en uit hetgeen partijen hebben gesteld, volgt dat het zeiljacht wordt gebruikt voor (internationale) zeilwedstrijden. Nu het zeiljacht wordt gebruikt door personen die hun vermaak op het water willen zoeken, moet het zeiljacht worden aangemerkt als een pleziervaartuig. De inrichting maakt dit niet anders.
    
    4.5. Gelet op voorgaande heeft eiseres niet aan de op haar rustende bewijslast voldaan en heeft zij niet aangetoond dat zij ter zake van de levering van het zeiljacht aanspraak had op toepassing van het nultarief.
    
    
      Margeregeling
      4.6. Ingevolge artikel 28b, eerste lid, van de Wet OB wordt ingeval een wederverkoper gebruikte goederen, kunstvoorwerpen, voorwerpen voor verzamelingen of antiquiteiten levert, in afwijking van artikel 8, eerste lid, de belasting berekend over de winstmarge. Op grond van artikel 28f, eerste lid, van de Wet OB is in afwijking van de artikelen 28b en 28c de wederverkoper ter zake van elk van zijn leveringen die voor toepassing van die artikelen in aanmerking komen, gerechtigd de belasting te berekenen overeenkomstig artikel 8, eerste lid.
    
    
    4.7. Verweerder heeft in zijn pleitnota gesteld dat op de onderhavige levering de margeregeling van toepassing zou kunnen zijn. Nu eiseres vervolgens heeft verzocht om het van toepassing verklaren van de margeregeling en de door verweerder gemaakte berekening van het verschuldigde bedrag aan omzetbelasting niet heeft weersproken, volgt de rechtbank partijen en moet de naheffingsaanslag worden verminderd met een bedrag van € 81.101 tot een bedrag van € 40.551. 
    
    
      Boete
      4.8. Op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) heeft verweerder een vergrijpboete opgelegd. Ingevolge artikel 67k, eerste lid, van de AWR (tekst 2005) stelt de inspecteur alvorens de vergrijpboete op te leggen de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige in kennis van zijn voornemen daartoe, onder vermelding van de gronden waarop het voornemen berust. 
    
    
    4.9. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 67k de AWR blijkt dat het in die bepaling opgenomen voorschrift van groot belang wordt geacht daar het ertoe strekt dat de inspecteur, die het bewijs moet kunnen leveren dat de gedraging met opzet of grove schuld is begaan, zich vooraf een zo nauwkeurig mogelijk beeld vormt van de daarvoor van belang zijnde feiten en omstandigheden, terwijl die nauwkeurigheid ten zeerste wordt gediend indien de belanghebbende vooraf in kennis wordt gesteld van de overwegingen die hebben geleid tot het voornemen hem een vergrijpboete op te leggen en indien hem de gelegenheid wordt gegeven daarop te reageren (memorie van toelichting, Tweede Kamer, 1993-1994, 23 470, nr. 3, toelichting op artikel 67k).
    
    4.10. Eiseres heeft gesteld dat de boete niet eerder dan in het definitieve controlerapport van 21 december 2007 is aangekondigd. Verweerder heeft hier tegenover gesteld dat hij er vanuit gaat dat de controleambtenaren de boete vóór de datum van oplegging hebben aangekondigd. Nu de bewijslast dat het voorschrift van artikel 67k, eerste lid, van de AWR in acht is genomen op verweerder rust en verweerder zijn stelling niet heeft onderbouwd, stelt de rechtbank vast dat de bij beschikking van 28 december 2005 opgelegde boete zonder voorafgaande aankondiging daarvan aan eiseres is opgelegd. 
    
    4.11. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de rechter in voorkomend geval aan het niet in acht nemen van een voorschrift als dat van artikel 67k van de AWR de gevolgen kan verbinden die in die situatie gepast zijn en dat het gevolg kan zijn vermindering van de boete-oplegging of zelfs, in het uiterste geval, vernietiging van de boetebeschikking (memorie van antwoord, Tweede Kamer, 1994-1995, 23 470, nr. 8, onder punt 8.)
    
    4.12. In de omstandigheid dat verweerder geen afdoende verklaring ervoor heeft gegeven dat eiseres vooraf niet op de hoogte is gebracht van de gronden van de boete-oplegging en dat haar niet een zekere termijn is gegund, hoe kort ook, om op de boete-oplegging te reageren, ziet de rechtbank aanleiding de boete te verminderen tot nihil. 
    
    
      Heffingsrente
      4.13. Het beroep tegen de beschikking heffingsrente heeft eiseres niet afzonderlijk onderbouwd. Nu de beroepsgronden tegen de belastingaanslag echter doel treffen (zie onder 4.7), zal het beroep tegen de beschikking heffingsrente in zoverre eveneens gegrond worden verklaard.
    
    
    4.14. Gelet op het onder 4.7, 4.12 en 4.13 overwogene is het beroep gegrond.
    
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 1). Voor een veroordeling van verweerder van de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken ziet de rechtbank geen aanleiding, nu eiseres in bezwaar niet om een vergoeding van die kosten heeft verzocht.
    
    
    6.	Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      -	vermindert de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 40.551, vermindert de beschikking    heffingsrente 		dienovereenkomstig, en vermindert de boete tot nihil en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van 		het vernietigde besluit;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 644;
      -	gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 288 vergoedt.
    
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 2 april 2010 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A.J. Roke, voorzitter, mr. M.H.L.C. Bijvoet en mr. E. Polak, rechters, in tegenwoordigheid van mr. S. Plesman-Jalink, griffier.
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      	d. de gronden van het hoger beroep.