ECLI:NL:RBARN:2009:BI8836, Rechtbank Arnhem, 15-05-2009, AWB 07/3278
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-05-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: 07/3278
        Uit feiten en omstandigheden, tezamen en in onderling verband beschouwd, volgt dat de directievoering van eiseres ook na 1 juli 2001 materieel vanuit Nederland werd gevoerd door de aandeelhouder in samenwerking met haar gemachtigde.

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    registratienummer: AWB 07/3278
    
    
      uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
      van 15 mei 2009
    
    
    inzake
    
    Beheermaatschappij [X] B.V., gevestigd te Curaçao, Nederlandse Antillen, eiseres,
    
    tegen
    
    de inspecteur van de Belastingdienst[te P], verweerder.
    
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    
      Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2001 een aanslag  vennootschapsbelasting (aanslagnummer [V.16] ) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van 
      € 131.467.
    
    
    Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 2 juli 2007 de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 123.883.
    
    Eiseres heeft daartegen bij brief van 31 juli 2007, ontvangen bij de rechtbank op 1 augustus 2007, beroep ingesteld. 
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 april 2009 te Arnhem. Namens eiseres is daar verschenen drs. [A]. Namens verweerder is verschenen 
      mr. [B], bijgestaan door [C].
    
    
    Partijen hebben ieder voor de zitting een pleitnota toegezonden aan de rechtbank en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota's met instemming van partijen worden geacht ter zitting te zijn voorgedragen.
    
    
    
    
    2.	Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast. 
    
    Eiseres is opgericht naar Nederlands recht en statutair gevestigd te [Q]. De aandelen zijn in handen van [D] (hierna: de aandeelhouder) woonachtig te [Q]. De aandeelhouder beschikt voorts over een woning in Spanje.
    
    De activiteiten van eiseres bestaan uit het beleggen van vermogen. Haar beleggingen bestaan op 30 juni 2001 onder meer uit:
    
    
      •	een 100%-deelneming in Exploitatiemaatschappij [X] B.V.: € 18.151,
      •	effecten: € 700.416,
      •	liquide middelen: € 82.971 en
      •	een vordering op haar aandeelhouder: € 2.566.545.
    
    
    De deelneming in Exploitatiemaatschappij [X] B.V. is op 10 april 2002 verkocht aan [X] Pensioen B.V.
    
    
      Met betrekking tot laatstgenoemde vordering is tussen eiseres en haar aandeelhouder d.d. 
      1 juni 2001 een overeenkomst van geldlening opgesteld. Hierin is – voor zover van belang – het volgende opgenomen.
    
    
    
      “(…).
      Verklaren als volgt te zijn overeengekomen:
    
    
    
      De partijen verklaren een overeenkomst van geldlening aangegaan te zijn voor in hoofdsom maximaal 
      ƒ 6.000.000 (zegge: zesmiljoen gulden). (…).
    
    
    Artikel 1
    
    
      1.	(…)
      2.	Over deze hoofdsom, of het restant daarvan zal de schuldenaar aan de schuldeiser een rente verschuldigd zijn. De rentevoet zal jaarlijks in onderling overleg worden bepaald. Bij gebrek aan overeenstemming wordt de rente bepaald door de schuldeiser met een maximum percentage van de EURIBOR voor drie maanden per primo van het desbetreffende jaar vermeerderd met 2%.
      3.	(…).
    
    
    Artikel 2
    
    Deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd, ingaande op 1 juni 2001 (…).
    
    Artikel 4
    
    De schuldenaar is gehouden op eerste aanvraag van de schuldeiser in de door de schuldeiser gewenste vorm en omvang zekerheid te stellen of gestelde zekerheid te vervullen.
    
    
    
    Artikel 5
    
    
      1.	Vervroegde, volledige en gedeeltelijke aflossing van de hoofdsom door de schuldenaar geschieden in onderling overleg.
      2.	(…).
    
    
    (…).”
    
    Tot – in ieder geval – 1 juli 2001 was eiseres feitelijk gevestigd in Nederland. De directie van eiseres werd tot die datum gevoerd door de aandeelhouder.
    
    Bij aandeelhoudersbesluiten van 29 mei 2001 en 30 mei 2001 is [E] Management Company N.V. (hierna: [E]) tot nieuwe directeur van eiseres benoemd. Op 1 juli 2001 is het kantooradres van eiseres gewijzigd in [a straat 1] (Postbus [0000] te [R], Curaçao, Nederlandse Antillen. Tussen eiseres en [E] is op 21 augustus 2001 een zogenoemde directieovereenkomst gesloten.
    
    Eiseres is per 1 juli 2001 ingeschreven bij de Kamer van Koophandel op de Nederlandse Antillen. Voorts is [E] per 1 juli 2001 als bestuurder van eiseres ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken Centraal Gelderland.
    
    Eiseres heeft op 20 september 2001 de fiscale autoriteiten op Curaçao verzocht goed te keuren dat haar belastbare winst berekend en belast wordt naar de regels van artikel 14 van de Landsverordening op de winstbelasting 1940 (het zogenoemde offshore tarief). Dit verzoek is gehonoreerd.
    
    Eiseres heeft voor het jaar 2001 aangifte gedaan naar een belastbaar bedrag van € 33.126 waarbij ervan wordt uitgegaan dat de feitelijke leiding van eiseres zich met ingang van 1 juli 2001 op de Nederlandse Antillen bevindt. Bij het vaststellen van de aanslag is verweerder afgeweken van de aangifte. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de feitelijke leiding van eiseres niet is verplaatst naar de Nederlandse Antillen en om die reden de belastbare winst gecorrigeerd tot € 131.467. Na bezwaar is de belastbare winst vastgesteld op € 123.883.
    
    3.	Geschil
    
    Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de werkelijke leiding van eiseres met ingang van 1 juli 2001 gelegen is in Nederland dan wel op de Nederlandse Antillen (Curaçao).
    
    Eiseres stelt zich op het standpunt dat haar werkelijke leiding is gelegen op de Nederlandse Antillen. Verweerder is daarentegen van mening dat de werkelijke leiding van eiseres zich in Nederland bevindt. Verweerder heeft ter zitting verklaard zich niet langer op het standpunt te stellen dat eiseres de vereiste aangifte niet heeft gedaan zodat omkering en verzwaring van de bewijslast uit dien hoofde niet aan de orde is. Met betrekking tot de verdeling van de bewijslast beroept verweerder zich op artikel 35b, zevende lid, van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (Rijkswet houdende Belastingregeling voor het Koninkrijk, van 28 oktober 1964, Stb. 425), zoals naderhand gewijzigd (hierna: de BRK).
    
    
    Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 33.126. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    Op grond van artikel 4, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) dient de vestigingsplaats van een lichaam te worden beoordeeld naar de omstandigheden. Hierbij zijn de feitelijke oftewel objectieve omstandigheden doorslaggevend, waarbij alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking dienen te worden genomen.
    
    Ingevolge het bepaalde in artikel 2, vierde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt een lichaam dat is opgericht naar Nederlands recht geacht in Nederland te zijn gevestigd. 
    
    Artikel 34, tweede lid van de BRK bepaalt dat indien een lichaam ingevolge van de bepalingen van artikel 2, eerste lid, onderdeel d, van de BRK inwoner van zowel Nederland als van de Nederlandse Antillen is, zij geacht wordt inwoner te zijn van het land waar de plaats van zijn werkelijke leiding is gevestigd.
    
    Bij de beoordeling van de vestigingsplaats van een lichaam moet in het algemeen ervan worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van het lichaam berust bij zijn bestuur en dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van het lichaam aan te merken de plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent (zie: Hoge Raad 23 september 1992, nr. 27 293, gepubliceerd in BNB 1993/193).
    
    Ingevolge artikel 35b, zevende lid, van de BRK, vindt artikel 34, tweede lid, van de BRK geen toepassing ter zake van een rechtspersoon die in een jaar inwoner stelt te zijn van een van de landen en aldaar op grond van een regeling wordt onderworpen aan een tarief of grondslag die, in aanzienlijke mate afwijkt van het tarief dat, of de grondslag die, in het algemeen geldt voor andere rechtspersonen van dat land en die in het voorafgaande jaar, naar de omstandigheden beoordeeld, inwoner was van een van de andere landen, tenzij wordt aangetoond dat de plaats van zijn werkelijke leiding in het eerst bedoelde land is gevestigd.
    
    Ten aanzien van de bewijslast
    
    Vaststaat dat eiseres op Curaçao is onderworpen aan een bijzonder regime, te weten het zogenoemde offshore tarief en dat eiseres naar de omstandigheden beoordeeld tot 1 juli 2001 inwoner was van Nederland, zodat op grond van artikel 35b, zevende lid, van de BRK op haar de bewijslast rust aan te tonen dat haar werkelijke leiding naar de Nederlandse Antillen is verplaatst. 
    
    
    
    Het woord “aantonen” betekent in het algemeen dat volstaan kan worden met aannemelijk maken tenzij uit de wetsgeschiedenis van de betreffende bepaling kan worden afgeleid dat de zwaardere vorm “doen blijken” is beoogd (vergelijk Hoge Raad, 20 februari 2004, nr. 39.136, BNB 2004/169). Uit de wetsgeschiedenis van de BRK moet naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat in deze bepaling de zwaardere vorm van bewijs is beoogd. In de wetsgeschiedenis is hierover onder meer opgenomen:
    
    “(…). Het zevende lid voorziet erin dat in bepaalde situaties de bewijslast ter zake van de vestigingsplaats van een rechtspersoon in een ander land van het Koninkrijk volledig bij de belastingplichtige wordt gelegd. (…).” (TK, 1995-1996, 24.583, nr. 7, pagina 5 en 6)
    
    Ook het gebruik van de woorden “omkering van de bewijslast” op andere plaatsen in de wetsgeschiedenis duiden op het leveren van volledig bewijs.
    
    Het beroep van eiseres op de zogenoemde kwalificerende lijst van vennootschappen zoals is opgenomen in artikel 2, onderdeel 1, sub b, van de Uitvoeringsregeling artikel 35b, derde lid van het BRK de Landsverordening op de Winstbelasting 1940 slaagt niet. In de parlementaire geschiedenis is immers uitdrukkelijk bepaald dat artikel 35b, zevende lid, van de BRK, in beginsel los staat van de bepalingen van artikel 35, eerste tot en met zesde lid, van de BRK zodat de kwalificerende lijst niet geldt voor artikel 35, zevende lid, van de BRK (Mvt, Kamerstukken II, 1995/96, 24.583 (R1564), nr.3, blz. 17).
    
    Ten aanzien van de vestigingsplaats
    
    Formeel is het bestuur van eiseres in handen van [E]. In een situatie als de onderhavige waarbij een vennootschap wordt bestuurd door een trustkantoor (zoals in casu [E]) dient echter een materiële toets te worden gehanteerd voor de beoordeling van de vestigingsplaats van de vennootschap. Hierbij dienen de concrete activiteiten van de vennootschap – in casu een beleggingsvennootschap – in ogenschouw te worden genomen. 
    
    
      Zoals hiervoor is overwogen dient eiseres overtuigend aan te tonen dat haar werkelijke leiding naar de Nederlandse Antillen is verplaatst. Naar het oordeel van de rechtbank toont eiseres, met al hetgeen zij heeft aangevoerd, niet aan dat haar werkelijke leiding naar de Nederlandse Antillen is verplaatst zodat geconcludeerd dient te worden dat eiseres ook na 
      1 juli 2001 onverkort belastingplichtig is in Nederland.
    
    
    Hierbij merkt de rechtbank op dat de voornaamste belegging van eiseres de door haar verstrekte geldlening aan haar aandeelhouder is. Deze geldlening bedraagt meer dan 70% van haar totale vermogen. Over dit gedeelte van het vermogen heeft zij geen enkele beschikkingsmacht. De in Nederland woonachtige crediteur/aandeelhouder heeft aflossing volledig zelfstandig in de hand en heeft geen zekerheden gesteld. Slechts de maximaal in rekening te brengen rente is vastgelegd. Hieruit vloeit naar het oordeel van de rechtbank voort dat niet het bestuur maar de aandeelhouder de beschikkingsmacht over 70% van het vermogen van de vennootschap heeft.
    
    Met betrekking tot de te beleggen gelden heeft eiseres op 3 juli 2001 een overeenkomst tot discretionair vermogensbeheer gesloten met [E] Bankiers (Curaçao) N.V. 
    
    
    
    Weliswaar is het contract namens eiseres door het trustkantoor ondertekend, maar uit de stukken blijkt dat deze overeenkomst voor 1 juli 2001 is voorbereid op verzoek van de aandeelhouder van eiseres (zie bijvoorbeeld het emailbericht van 5 maart 2001, bijlage 31 bij het verweerschrift). De aanvraag van het vermogensbeheer is ondertekend door de aandeelhouder op 27 juni 2001. Ook is deze overeenkomst op 22 juni 2001 door [E] Bankiers (Curaçao) N.V. ondertekend. Van enige betrokkenheid van de nieuwe directie blijkt derhalve niets.
    
    Hieruit volgt dat de (overige) werkzaamheden van [E] als bestuurder met betrekking tot de (beleggings)activiteiten van eiseres als zeer beperkt kunnen worden aangemerkt.  
    
    Uit de gedingstukken kan alsdan worden afgeleid dan wel opgemaakt dat de belangrijke beslissingen ten aanzien van het door eiseres gevoerde beleid in ieder geval voor een aanzienlijk deel in Nederland worden genomen. Het betoog van eiseres dat de in Nederland ontplooide activiteiten slechts ondersteunend en van gering belang zijn onderschrijft de rechtbank – gelet op de beperkte omvang van de uit te voeren werkzaamheden – dan ook niet. 
    
    De rechtbank wijst daartoe op de volgende feiten die zich hebben voorgedaan in het kader van de directievoering:
    
    •	[E] verzoekt de aandeelhouder herhaaldelijk om goedkeuring om declaraties van de gemachtigde van eiseres te kunnen voldoen (brieven van [E] d.d. 20 december 2002, 10 juli 2003, 21 januari 2004 en 17 mei 2005); 
    
    •	[E] verzoekt de aandeelhouder om goedkeuring om vragen van de gemachtigde aangaande de conceptjaarrekening van eiseres over het jaar 2001 te beantwoorden (brief d.d. 8 november 2002 van [E]);
    
    •	[E] is niet op de hoogte van de gang van zaken met betrekking tot de afwikkeling van de overdracht van de aandelen in Exploitatiemaatschappij [X] B.V. (brief d.d. 23 mei 2002 van [E]); 
    
    •	De actieve bemoeienis van zowel de aandeelhouder als de gemachtigde bij voornoemde aandelenoverdracht (emailbericht d.d. 11 juni 2002 van gemachtigde);
    
    •	De actieve bemoeienis van de gemachtigde bij het opstellen van de jaarrekeningen van eiseres over de jaren 2001, 2002 en 2003 waarbij tevens diverse en concrete instructies worden gegeven die van belang zijn voor het opstellen van de jaarrekeningen (emailberichten van gemachtigde van 7 augustus 2002, 10 juli 2003 en 28 november 2003); 
    
    •	[E] blijkt niet op de hoogte van de rentevergoeding die eiseres ontvangt op de door haar aan haar aandeelhouder verstrekte geldlening (emailbericht d.d. 10 juli 2002 van gemachtigde). Mede gelet op de grootte van deze belegging acht de rechtbank dit opmerkelijk.
    
    
    
    Voorts bevreemdt het de rechtbank dat – ondanks de mogelijkheden die de overeenkomst van geldlening biedt – door de bestuurder van eiseres geen concrete invulling is gegeven aan zekerheidstelling door de aandeelhouder en het opnemen van een aflossingsschema ten aanzien van de geldlening.
    
    Uit deze feiten en omstandigheden, tezamen en in onderling verband beschouwd, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de directievoering van eiseres ook na 1 juli 2001 materieel vanuit Nederland werd gevoerd door de aandeelhouder in samenwerking met haar gemachtigde. De door [E] vanuit de Nederlandse Antillen uitgevoerde werkzaamheden doen hieraan niet af.
    
    Ten aanzien van het gelijkheidsbeginsel
    
    Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres verklaard dat hij naast eiseres nog drie cliënten heeft waarvan de zetel naar het buitenland is verplaatst. Bij twee van hen heeft verweerder de zetelverplaatsing geaccepteerd.
    
    Voor zover eiseres beoogt zich op de meerderheidsregel van het gelijkheidsbeginsel te beroepen verwerpt de rechtbank dit beroep. Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat hij naast eiseres twee andere zaken kent waarin zetelverplaatsing aan de orde is. Hiervan is bij één de zetelverplaatsing geaccepteerd en bij twee – waaronder eiseres – niet. Zelfs als moet worden uitgegaan van de door eiseres genoemde vier zaken, blijkt hieruit niet dat de meerderheidsregel is geschonden. De vraag of feitelijk sprake is van gelijke gevallen kan daarom buiten beschouwing blijven.
    
    Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    6.	Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 15 mei 2009 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A.M.F. Geerling, voorzitter, mr. L.B.M. Klein Tank en mr. A.I. van Amsterdam, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Aalbersberg, griffier.
    
    
    De griffier,						De voorzitter,
    
    
    
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.