ECLI:NL:HR:2008:BB3891, Hoge Raad, 09-05-2008, 43463
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2008-05-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Precariobelasting (artikel 228 Gemeentewet). Ondergrondse leidingen. Gemeentegrond in het onderhavige geval voor de openbare dienst bestemd?

nr. 43.463
      9 mei 2008
    
    
    Arrest
    
    gewezen op het beroep in cassatie van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rotterdam, te Rotterdam (hierna: het College) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 juni 2006, nr. BK-04/03585, betreffende een aan X C.V. te Z (hierna: belanghebbende) opgelegde aanslag in de precariobelasting.
    
    1. Het geding in feitelijke instantie
    
    
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2004 een voorlopige aanslag in de precariobelasting van de gemeente Rotterdam opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, door de heffingsambtenaar van de gemeente Rotterdam (hierna: de heffingsambtenaar) is gehandhaafd.
      Het Hof heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard en de uitspraak van de heffingsambtenaar alsmede de aanslag vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het College heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
      Het College heeft de zaak schriftelijk doen toelichten door mr. R.L.H. IJzerman en mr. A.L. Kruijmer, advocaten te 's-Gravenhage.
      De Advocaat-Generaal R.E.C.M. Niessen heeft op 23 augustus 2007 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.
      Het College heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
    
    3.1.1. Belanghebbende exploiteert in het Rotterdamse havengebied een ondergronds distributiesysteem voor chemicaliën en gassen. Het systeem bestaat uit een leidingenbundel, die belanghebbende met vergunning van de gemeente heeft aangelegd in - van gemeentegrond deel uitmakende - speciaal hiervoor gereserveerde kabel- en leidingstroken, die over het algemeen zijn gelegen in speciale groenstroken naast de (openbare) weg. Waar de leidingen de weg kruisen, is een speciaal leidingviaduct gebouwd.
    
    3.1.2. De leidingstroken maken geen deel uit van de openbare weg. De bovengrondse stukken van de leidingen waar zich een afsluiter of koppelstuk bevindt dan wel een inspectiepunt, zijn in het algemeen omheind met een hekwerk. Aan de rand van de leidingstroken staat om de 100 meter een verbodsbordje met de tekst "Kabelstrook, gevaarlijke leidingen, verboden toegang" of soortgelijke bewoordingen. Boven leidingen voor gevaarlijke stoffen liggen op de grond extra waarschuwingstegels met teksten zoals "zoutzuurgas, niet graven".
    
    3.1.3. De leidingstroken hebben formeel geen bestemming, doch in de praktijk wordt uitgegaan van de bestemming industrie.
    
    3.1.4. Naast belanghebbende hebben ook andere (nuts)bedrijven leidingen in de(zelfde) leidingstroken.
    
    
      3.1.5. De Verordening precario en rechten 2004 van de gemeente Rotterdam bevat onder meer de navolgende bepaling:
      Artikel 2 Belastbaar feit
      Overeenkomstig de bepalingen in deze verordening:
      1. wordt onder de naam 'precariobelasting' een belasting geheven voor het hebben van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond, voor de openbare dienst bestemd;
      2. worden rechten geheven voor het gebruik overeenkomstig de bestemming van voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen of van voor de openbare dienst bestemde werken en inrichtingen die bij de gemeente in beheer of onderhoud zijn.
    
    
    3.1.6. Ter zake van het hebben van leidingen in gemeentegrond is aan belanghebbende de onderhavige aanslag in de precariobelasting opgelegd.
    
    3.2. Voor het Hof was onder meer in geschil of de gemeentegrond waarin de leidingen van belanghebbende zich bevinden, voor de openbare dienst bestemd is. Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. 
    
    3.3.1. Het Hof heeft daartoe in de eerste plaats in aanmerking genomen dat de leidingstroken - blijkens de vaststaande feiten die hiervoor in 3.1.2 zijn weergegeven - voor het publiek niet toegankelijk zijn.
    
    3.3.2. Door deze omstandigheid in aanmerking te nemen heeft het Hof volgens onderdeel a van het middel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
    
    3.3.3. Het onderdeel slaagt. Toegankelijkheid voor het publiek is niet een algemeen geldend vereiste, waaraan noodzakelijkerwijs moet zijn voldaan vooraleer geoordeeld kan worden dat gemeentegrond voor de openbare dienst bestemd is. Toegankelijkheid voor het publiek is daarvoor slechts dan vereist indien slechts daardoor de realisatie is gewaarborgd van de (publieke) functie die de desbetreffende gemeentegrond beoogt te vervullen, zoals die van openbare weg. 
    
    3.4.1. Ter onderbouwing van zijn hiervoor in 3.2 weergegeven oordeel heeft het Hof in de tweede plaats in aanmerking genomen dat de gemeentegrond waarin de leidingen zijn gelegen geen wezenlijke functie vervult in het kader van de krachtens de geldende regelgeving aan de gemeente opgedragen taken, en daardoor niet als zodanig voorziet in een taak van de openbare dienst.
    
    3.4.2. Onderdeel b van het middel neemt met juistheid tot uitgangspunt dat hierin de opvatting besloten ligt dat gemeentegrond slechts dan voor de openbare dienst bestemd is indien de aan die grond gegeven functie strekt tot behartiging van een taak die bij wet (in materiële zin) aan de gemeente is opgedragen, en betoogt dat die opvatting onjuist is.
    
    3.4.3. Het onderdeel slaagt. 's Hofs opvatting vindt geen steun in het recht.
    
    3.5. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen voor zover voor het Hof in geschil was of van belanghebbende precariobelasting kan worden geheven. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling.
    
    3.6.1. De heffingsambtenaar heeft voor het Hof onweersproken gesteld dat de gemeente de leidingstroken heeft aangewezen en ingericht om daarmee het potentiële gevaar van ondergrondse leidingen beter te kunnen beheersen. In dit verband is bovendien gewezen op de - uit de wet voortvloeiende - publieke taak van de gemeente tot handhaving van de (openbare orde en de) veiligheid. Deze vaststaande feiten leiden tot het oordeel dat de desbetreffende gemeentegrond voor de openbare dienst bestemd is. Daaraan doet niet af dat de leidingstroken niet toegankelijk zijn voor het publiek, aangezien realisatie van de functie van leidingstrook niet publieke toegankelijkheid daarvan vereist.
    
    3.6.2. Belanghebbende heeft voor het Hof subsidiair betoogd dat zij de desbetreffende gemeentegrond gebruikt overeenkomstig de feitelijke bestemming daarvan, te weten leidingstrook, en daaraan de gevolgtrekking verbonden dat slechts een gebruiksrecht kan worden geheven als bedoeld in artikel 2 onder 2 van de Verordening. Deze gevolgtrekking is evenwel onjuist (vgl. HR 18 juni 2004, nr. 39101, BNB 2004/339).
    
    3.6.3. De slotsom luidt dat ter zake van het hiervoor in 3.5 omschreven geschilpunt het gelijk aan de zijde van de heffingsambtenaar is.
    
    3.7. Verwijzing moet volgen voor beoordeling van de grieven van belanghebbende waaraan het Hof niet is toegekomen, voor zover voor het Hof gehandhaafd.
    
    4. Proceskosten
    
    De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.
    
    5. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verklaart het beroep in cassatie gegrond,
      vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht, en 
      verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president J.W. van den Berge als voorzitter, en de raadsheren C.J.J. van Maanen, C. Schaap, J.W.M. Tijnagel en A.H.T. Heisterkamp in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2008.