ECLI:NL:GHSHE:2009:BL8895, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-12-2009, 08/00437
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is dga van een bv. In 1993 hebben zij een overeenkomst gesloten waarbij is overeengekomen dat fl. 100.000 van belanghebbendes salaris pas op 1 oktober 2003 zal worden uitbetaald. De bv heeft in verband met deze overeenkomst telkenjare onder de benaming reserve uitgesteld salaris een bedrag gepassiveerd. Ultimo 2003 is een bedrag gepassiveerd van (omgerekend) fl. 100.000. Belanghebbende heeft in zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen niets aangegeven in verband met zijn uitgestelde salaris over het jaar 1993. De inspecteur heeft dit gecorrigeerd en tevens een vergrijpboete van 50% opgelegd. Belanghebbende heeft zich in eerste instantie op het standpunt gesteld dat het salaris opnieuw was uitgesteld, maar na een getuigenverhoor van zijn toenmalige adviseur, is hij hierop teruggekomen. Op basis van de getuigenverklaring van de adviseur komt het hof tot het oordeel dat van een pleitbaar standpunt van belanghebbende geen sprake is en dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat de aangifte onjuist is gedaan.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
      Tweede meervoudige Belastingkamer
      Kenmerk: 08/00437
    
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van
    
    
      de heer X,
      wonende te Y,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 8 mei 2008, nummer AWB 07/1335, in het geding tussen
    
    belanghebbende 
    
    en
    
    
      de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst,
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    betreffende na te melden vergrijpboete.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De Inspecteur heeft belanghebbende gelijktijdig met de vaststelling van diens aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2003 bij beschikking een vergrijpboete als bedoeld in artikel 67d, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de Algemene wet) opgelegd ten bedrage van € 8.259,=. Na tijdig door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur deze beschikking bij uitspraak van 15 februari 2007 gehandhaafd.
    
    
      1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 39,=.
      Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
    
    
    1.3. Tegen deze laatste uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 107,=. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. De zitting (hierna: de eerste zitting) heeft in het openbaar plaatsgevonden op 2 juli 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    1.5. Met gebruikmaking van het bepaalde in artikel 8:58, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende vóór de eerste zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de Inspecteur.
    
    1.6. Belanghebbende heeft tijdens de eerste zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de Inspecteur. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding. 
    
    1.7. Van de eerste zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
    
    1.8. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde na te noemen heer A als getuige te horen.
    
    1.9. De nadere zitting heeft in het openbaar plaatsgevonden op 4 november 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    1.10. Ook te dezer zitting heeft belanghebbende een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de Inspecteur. Het Hof rekent deze pleitnota eveneens tot de stukken van het geding. Voorts is te dezer zitting (hierna: de tweede zitting) de heer A als getuige gehoord.
    
    1.11. Vervolgens heeft het Hof het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    1.12. Van de tweede zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde tijdens de beide zittingen stelt het Hof de volgende feiten vast:
    
    2.1. Belanghebbende, geboren in 1943, is directeur en enig aandeelhouder van X B.V. (hierna: de B.V.). In 1993 heeft belanghebbende met de B.V. een overeenkomst gesloten waarin onder meer het volgende is vermeld:
    
    "Van het salaris (...) (Hof: belanghebbendes salaris als directeur van de B.V. over het jaar 1993) wordt een gedeelte ad f 100.000,--, eerst uit te betalen d.d. 1 oktober 2003. De vennootschap zal dit bedrag reserveren op een niet-rentedragende rekening en dit salaris is, vóór genoemde datum, vorderbaar noch inbaar.".
    
    2.2. De B.V. heeft in verband met deze overeenkomst telkenjare in haar jaarstukken onder de benaming Reserve uitgesteld salaris (hierna ook wel: de RUS) een bedrag gepassiveerd. In de jaarstukken welke behoren bij de op 28 april 2005 ingediende aangifte van de B.V. voor de vennootschapsbelasting over het jaar 2003, is te dezer zake per 31 december 2002 een bedrag gepassiveerd van € 44.053,= en per 31 december 2003 een bedrag van € 45.378,= (omgerekend fl. 100.000,=). In deze jaarstukken is als toelichting op deze post vermeld: 
    
    
      "Door de vennootschap is in 1993 een overeenkomst gesloten met de heer X, waarbij het salaris wordt uitgesteld. 
      Voor de vennootschap vloeit hier de verplichting uit voort om op 1 oktober 2003 € 45.378,-- aan de heer X uit te keren.".
    
    
    2.3. Belanghebbende heeft in zijn op 3 augustus 2005 ingediende aangifte voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2003 niets aangegeven in verband met zijn uitgestelde salaris over het jaar 1993. 
    
    
      2.4. Bij het vaststellen van belanghebbendes aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2003 heeft de Inspecteur het aangegeven belastbaar inkomen uit werk en woning verhoogd met het onder 2.2 vermelde bedrag van € 45.378,=. Tegen deze aanslag heeft belanghebbende geen bezwaar gemaakt.
      Gelijktijdig met het vaststellen van deze aanslag heeft de Inspecteur belanghebbende een vergrijpboete als bedoeld in artikel 67d, eerste en tweede lid, van de Algemene wet opgelegd ten bedrage van € 8.259,=, zijnde 50% van het bedrag dat anders niet zou zijn geheven.
    
    
    
      2.5. Tijdens de tweede zitting is belanghebbendes voormalige accountant en belastingadviseur de heer A RA, verbonden aan het kantoor te B van C, op verzoek van de Inspecteur als getuige gehoord. Deze heeft, kort en zakelijk weergegeven, onder meer het volgende verklaard: 
      - het door hem c.q. onder zijn verantwoordelijkheid opgestelde concept van belanghebbendes aangifte voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het onderhavige jaar (2003) is door hem met belanghebbende besproken op 29 juli 2005
      - in dat concept was ter zake van het uitgestelde salaris over het jaar 1993 niets in belanghebbendes belastbaar inkomen uit werk en woning begrepen
      - tijdens deze bespreking is de RUS aan de orde gekomen, bij welke gelegenheid belanghebbende hem voor het eerst heeft medegedeeld dat deze nader was uitgesteld.
      Voor een volledige weergave van deze getuigenverklaring verwijst het Hof naar het van die verklaring opgemaakte proces-verbaal.
    
    
    2.6. Met ingang van het verzorgen van belanghebbendes aangifte voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2004 worden diens fiscale aangelegenheden niet langer behartigd door C, doch door D.
    
    2.7. Tot aan het slot van de tweede zitting heeft belanghebbende c.q. hebben diens aan D verbonden gemachtigden tegenover de Inspecteur, de Rechtbank en het Hof het standpunt ingenomen dat de RUS nader was uitgesteld en dat de op dat uitstel betrekking hebbende stukken bij een op 4 juli 2006 in belanghebbendes woning gewoed hebbende brand verloren zijn gegaan. Zo heeft belanghebbendes gemachtigde bij brief van 9 oktober 2006 onder meer het volgende aan de Inspecteur medegedeeld:
    
    "Een bespreking met de heer X heeft plaatsgevonden op 21 september jl. Volgens de heer X is er inderdaad overeengekomen de RUS nader uit te stellen. 
    
    Op 4 juli jl. is het woonhuis van de familie X geheel afgebrand. Bij deze brand is ook de gehele administratie verloren gegaan waaronder ook de gegevens over het nadere uitstel van de RUS.".
    
    En zo heeft belanghebbendes onder 1.4 genoemde gemachtigde voorafgaand aan de eerste zitting bij het Hof nadere stukken ingediend uit de bijlagen 2 (een door belanghebbende zelf op 12 mei 2009 verzocht afschrift uit de politieregistratie) en 3 (foto's) waarvan blijkt dat er inderdaad op 4 juli 2006 in belanghebbendes woning een brand heeft plaatsgevonden.
    
    2.8. Tijdens de tweede zitting, na het onder 2.5 vermelde getuigenverhoor, heeft belanghebbende echter uitdrukkelijk verklaard dat de RUS nimmer nader is uitgesteld, dat hij derhalve niet tijdens de bespreking op 29 juli 2005 van zijn concept-aangifte voor het onderhavige jaar aan de heer A kan hebben gezegd dat zulks wèl het geval is, dat de RUS tijdens die bespreking overigens in het geheel niet aan de orde is gekomen en dat hij bereid is een en ander onder ede te bevestigen.
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
    
    
      I. Was de Inspecteur bevoegd tot het opleggen en handhaven van de onderhavige boete?
      II. Zo neen, heeft belanghebbende dan, gelet op het bepaalde in artikel 6, derde lid, aanhef en onderdeel c, van het EVRM, recht op vergoeding van de werkelijke kosten van juridische bijstand ad in totaal € 24.603,96 welke hij in verband met de behandeling van zijn beroep bij de Rechtbank en van zijn hoger beroep bij het Hof heeft gemaakt?
    
    
    Belanghebbende is van oordeel dat de onder I vermelde vraag ontkennend en dat de onder II vermelde vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is met betrekking tot deze beide vragen de tegenovergestelde opvatting toegedaan, waarbij hij met betrekking tot de onder I vermelde vraag primair stelt dat het ten onrechte niet aangeven van de RUS aan opzet van belanghebbende is te wijten en subsidiair stelt dat zulks aan voorwaardelijk opzet van belanghebbende is te wijten.
    
    3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter beide zittingen hebben toegevoegd, wordt verwezen naar de van deze zittingen opgemaakte processen-verbaal.
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de boete en tot toekenning van een integrale vergoeding van de door hem in beroep en hoger beroep gemaakte kosten van juridische bijstand ad in totaal € 24.603,96. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    4. Gronden
    
    4.1. Het Hof stelt met betrekking tot de in de omschrijving van het geschil onder I vermelde vraag voorop dat naar zijn oordeel aan het in artikel 67d, eerste en tweede lid, van de Algemene wet voorkomende begrip opzet, geen andere betekenis toekomt dan elders in het (fiscale) straf- en boeterecht het geval is. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat de Staatssecretaris van Financiën tijdens de parlementaire behandeling van het wetsontwerp dat tot deze bepaling heeft geleid, in zijn hoedanigheid van mede-wetgever heeft verklaard dat deze bepaling bedoeld is voor gevallen waarin sprake is van opzet, fraude of zwendel (onderstreping door het Hof), dat hij er zich bij die behandeling tegen heeft verzet deze bepaling te beperken tot gevallen waarin sprake is van fraude of zwendel, als zijnde bijzondere vormen van opzet, c.q. tot gevallen waarin sprake is van "boos opzet" en dat hij er zich bij die gelegenheid tevens tegen heeft verzet in deze bepaling, in afwijking van hetgeen elders in het (fiscale) straf- en boeterecht het geval is, van het begrip opzet het begrip voorwaardelijk opzet uit te zonderen.
    
    4.2. De last te bewijzen dat het aan opzet c.q. voorwaardelijk opzet van belanghebbende is te wijten dat de onderhavige aangifte onjuist of onvolledig is gedaan, rust op de Inspecteur, waarbij overigens naar vaste jurisprudentie (zie de arresten van de Hoge Raad van 17 januari 1990, BNB 1990/193, 23 mei 1990, BNB 1990/240, en 18 november 1992, BNB 1993/40) de ook elders in het belastingrecht geldende zogeheten vrije bewijsleer van toepassing is. 
    
    4.3. Het Hof hecht geloof aan de door belanghebbende aan het slot van de tweede zitting met grote nadruk afgelegde verklaring dat de RUS nimmer nader is uitgesteld. Belanghebbende heeft weliswaar tot dat moment steeds het standpunt ingenomen dat de RUS wèl nader was uitgesteld, doch het Hof acht eerder aannemelijk dat belanghebbende tijdens de tweede zitting de waarheid heeft gesproken (en tevoren niet), dan andersom.
    
    4.4. Hetgeen onder 4.3 is overwogen, brengt met zich dat er geen enkele reden is om de RUS niet in het onderhavige jaar (2003) tot belanghebbendes belastbaar inkomen uit werk en woning te rekenen en dat aan belanghebbendes stelling dat sprake is van een pleitbaar standpunt de grondslag is ontvallen.
    
    4.5. Het Hof heeft geen reden te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de heer A als getuige en neemt in verband daarmede de inhoud van diens verklaring als juist aan,  waaronder met name ook diens verklaring dat de RUS tijdens de bespreking van belanghebbendes aangifte op 29 juli 2005 aan de orde is geweest en dat belanghebbende hem bij die gelegenheid voor het eerst heeft medegedeeld dat de RUS nader was uitgesteld. Het Hof hecht wat dit een en ander betreft, ondanks de tegenovergestelde verklaring van belanghebbende tijdens de tweede zitting, geloof aan de verklaring van de heer A.
    
    4.6. Uit hetgeen onder 4.3 en 4.5 is overwogen, vloeit voort dat belanghebbende op 29 juli 2005 tegenover zijn toenmalige accountant/belastingadviseur onwaarheid heeft gesproken inzake het nader uitgesteld zijn van de RUS. De reden van dit onwaarheid spreken kan naar het oordeel van het Hof uitsluitend zijn gelegen in de omstandigheid dat belanghebbende er van uitging dat zonder nader uitstel de RUS in 2003 belastbaar inkomen vormde en dat hij belastingheffing over de RUS in 2003 wenste te voorkomen. Aldus is het aan opzet van belanghebbende te wijten dat de onderhavige aangifte onjuist c.q. onvolledig is gedaan.
    
    4.7. Gelet op het vorenstaande moet de in de omschrijving van het geschil onder I vermelde vraag bevestigend worden beantwoord. De aldaar onder II vermelde vraag behoeft mitsdien geen beantwoording. Het hoger beroep is ongegrond en de uitspraak van de Rechtbank dient, zij het met verbetering van de gronden, te worden bevestigd. 
    
    4.8. Het Hof vindt geen aanleiding te gelasten dat het door belanghebbende voor deze zaak betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk door de Staat wordt vergoed.
    
    4.9. Het Hof acht geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende.
    
    
    5. Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    Aldus gedaan op 18 december 2009 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en J.A. Meijer, in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) een dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.