ECLI:NL:RBHAA:2007:AZ7779, Rechtbank Haarlem, 29-01-2007, 06/4096
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2007-01-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting: Eiseres kocht panden met het beding ‘voor zich en/of nader te noemen meester’. De rechtbank oordeelt dat eiseres niet de macht heeft verkregen om als eigenaar over de panden te beschikken (cf. Safe-arrest (HvJ, C-320/88). Het in de Zesde richtlijn en de Wet opgenomen begrip ‘levering van een goed’ is een communautair begrip, dat voor zijn definitie niet afhankelijk is van het nationale recht van de lidstaten. Geen vrijgestelde levering, maar belaste bemiddelingsdienst.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector bestuursrecht, meervoudige 
      belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 06/4096
    
    
    Uitspraakdatum: 29 januari 2007
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    X B.V., gevestigd te Z, eiseres,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/P, verweerder.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2003 met dagtekening 27 april 2005 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd, berekend op € 105.210. Bij beschikking met dezelfde dagtekening heeft verweerder een boete van € 14.060 opgelegd.
    
    Eiseres heeft tegen deze naheffingsaanslag een bezwaarschrift ingediend, dat op 24 mei 2005 door verweerder is ontvangen.
    
    Verweerder heeft bij uitspraak van 10 februari 2006 het bezwaar afgewezen.
    
    Eiseres heeft daartegen bij brief van 22 maart 2006, ontvangen bij de rechtbank op 23 maart 2006, beroep ingesteld. 
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    Verweerder heeft bij brief van 7 december 2006 een nader stuk ingediend. Eiseres heeft bij ongedateerde brief, door de rechtbank ontvangen op 8 december 2006 een nader stuk ingediend. Van deze brieven zijn afschriften aan de wederpartij gezonden.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 december 2006. Verschenen zijn A, als gemachtigde van eiseres, alsmede namens verweerder B. Verweerder heeft ter zitting, met instemming van eiseres, nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan eiseres. Tevens hebben partijen ieder een pleitnota overgelegd en voorgedragen.
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    
      2.1. Eiseres is ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet). Enig aandeelhouder/directeur van eiseres is C. Eiseres is enig aandeelhoudster van D B.V. (D). D houdt 50 procent van de aandelen in Belegging- en Beheermaatschappij E B.V. (E). Eiseres is enig bestuurder van D en E, welke vennootschappen handelen in onroerende zaken en niet over eigen personeel beschikken.
      De activiteiten van eiseres bestaan uit (de bemiddeling bij) de aan- en verkoop van onroerende zaken en uit het beheer van onroerende zaken. In de hoedanigheid van bestuurder van haar dochter- en kleindochtervennootschap draagt eiseres zorg voor het beheer van de investeringen in vastgoed van deze vennootschappen. Tijdens het hierna onder 2.2. te noemen onderzoek waren bij eiseres acht personen in loondienst.
    
    
    
      2.2. Op 7 april 2004 is bij eiseres een boekenonderzoek ingesteld. In het met dagtekening 28 februari 2005 hieromtrent opgestelde rapport is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
      “1 Reikwijdte van het onderzoek
      De controle is aangekondigd als een controle naar de juistheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001. (...) werd vastgesteld dat (...) (eiseres) vergoedingen die zij winstaandeel onroerend goed noemt ten onrechte heeft vrijgesteld van omzetbelasting. (...) Voor deze onderwerpen werd het onderzoek uitgebreid naar de periode 1 januari 1999 tot en met 31 december 2003. 
      (...)
      3 Omzetbelasting
      (...)
      3.2 Verschuldigde omzetbelasting
      (...)
      3.2.4 Winstaandelen
      Over een deel van zijn prestaties heeft de belastingplichtige geen omzetbelasting berekend. Het betreft de prestaties welke verantwoord zijn in de grootboekrekening winst uit verkoop OG. Voor het jaar 2001 hebben wij alle boekingen op deze grootboekrekening beoordeeld. 
      Daarbij hebben wij de volgende bevindingen:
      (...)
      3.2.4.2. F-straat 5-7
      Ten aanzien van de vergoeding gefactureerd aan G ad fl. 100.000 inzake F-straat 5-7, hebben wij een koopovereenkomst gedagtekend 18 mei 2001 in de administratie aangetroffen. Uit die overeenkomst blijkt dat H Beheer B.V. voor zich en/of nader te noemen meester en belastingplichtige voor zich en/of nader te noemen meester genoemde onroerende zaken kopen. Er is door de verkopende partij uiteindelijk geleverd aan H Beheer B.V. In de leveringsakte d.d. 20 december 2001 waar notariskantoor G conform artikel 89 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek nauwkeurig de titel van overdracht heeft vermeld, wordt belastingplichtige niet genoemd als koper. De enige koper is H Beheer B.V. Uit informatie verkregen van H Beheer B.V. is er geen andere overeenkomst dan de genoemde overeenkomst van 18 mei 2001. Volgens belastingplichtige en zijn adviseur heeft de ontvangen vergoeding betrekking op het terugtreden van belastingplichtige als koper. Het afzien van een recht tot koop tegen vergoeding is een belastbare dienst en dient belast te worden met omzetbelasting.
      (...)
      3.2.5 Bewijslast vergoeding voor prestatie
      (...)
      Belastingplichtige heeft als zodanig geen enkel aantoonbaar winstrecht ten opzichte van D B.V., (...) (E) of (...). Daarom ligt het voor de hand dat de betalingen de vergoeding vormen voor de door de belanghebbende verrichte bemiddelingsprestatie.
      (...)
      De te corrigeren omzet over het jaar 2001 bedraagt in totaal fl. 684.880. (€ 310.784). Er is ook in de jaren 1999, 2000, 2002 en 2003 op eensluidende wijze geen omzetbelasting berekend over de omzet behaald bij verkopen van onroerend goed. De correctie over alle jaren luidt als volgt.
      Omzet winst uit verkoop OG 1999 fl.     7.125 €     3.233 x 17,5%	€      566
      Omzet winst uit verkoop OG 2000 fl.   70.937 €   32.189 x 17,5%	€   5.633
      Omzet winst uit verkoop OG 2001 fl. 684.880 € 310.784 x 19   %	€ 59.048
      Omzet winst uit verkoop OG 2002                     €    33.344 x 19   %	€   6.335
      Omzet winst uit verkoop OG 2003                     €    45.165 x 19   %	€   8.581
      Totaal correctie meer omzet	                      € 424.715      OB	€ 80.163
    
    
    
      Bij de berekening van de correctie is er vanuit gegaan dat belastingplichtige de omzetbelasting zal nafactureren. Als belastingplichtige dat niet zal doen, dient de correctie te worden herberekend.
      (...)
      5.2 Verzuimboete omzetbelasting
      Voor de correctie onder punt 3.2.4 herrekening van dit rapport zal een verzuimboete worden opgelegd. Deze verzuimboete wordt met toepassing van paragraaf 24 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 vastgesteld op 10% van het niet tijdig betaalde bedrag met een maximum van fl. 10.000. (€ 4.537)”
    
    
    2.3. De naheffingsaanslag is vastgesteld conform de uitkomsten van het onder 2.2. vermelde rapport. In het bedrag van de naheffingsaanslag is begrepen de in 3.2.5 van het rapport vermelde correctie ad € 80.163 verminderd met € 566 (tijdvak 1999), ofwel € 79.597 ter zake van de vergoedingen vermeld in punt 3.2.4 van het rapport.
      
    
    3. Geschil
    
    In beroep is nog in geschil of verweerder terecht over een bedrag van € 45.378 (fl. 100.000) omzetbelasting heeft nageheven ter zake van het onder 2.2. vermelde ‘winstaandeel’ na verkoop van de onroerende zaken gelegen aan de F-straat 5-7 (2001) en of de daarmee samenhangende boete tot een juist bedrag is opgelegd.  
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    
      Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en naar de pleitnota’s. 
      Ter zitting hebben partijen, zakelijk weergegeven, hieraan nog het volgende toegevoegd:
    
    
    Eiseres: de beroepsgrond met betrekking tot de winstdelingen wordt niet langer gehandhaafd. Er is alleen nog een geschil over de behandeling van het zogeheten winstaandeel. De verkoop van F-straat 5-7, in 2001, betrof een winstaandeel. Ik weet niet zeker of de overige in het rapport genoemde panden winstdelingen betreffen. Uit het Burgerlijk Wetboek volgt dat wanneer de meester niet wordt aangewezen, eiseres zelf moest afnemen. Dit kwam regelmatig voor.  
    
    
      Verweerder:
      Ik bestrijd dat het regelmatig voorkwam dat eiseres voor zichzelf kocht, ik heb daar niets van gezien. In het grootboek wordt voor het boeken van de winstdelingen steeds gebruik gemaakt van de grootboekrekening nummer ‘8050’ (jaren 1999, 2000 en 2001) en ‘8010’ (2002 en 2003). Het is waarschijnlijk dat alleen met de verkoop van F-straat 5-7 sprake was van een winstaandeel.
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Wet zijn diensten alle prestaties, niet zijnde leveringen van goederen, welke tegen vergoeding worden verricht. 
    
    5.2. Eiseres voert aan dat zij bij de koop van de onroerende zaken aan de F-straat 5-7 (hierna: de ‘panden’), waarbij zij kocht met het beding ‘voor zich en/of nader te noemen meester, de economische eigendom had verkregen en deze vervolgens heeft overgedragen aan de uiteindelijke verkrijger van de juridische eigendom van de panden. Eiseres stelt dat er derhalve geen sprake was van met omzetbelasting belaste bemiddelingsdiensten. Eiseres voert in dit kader aan dat uit artikel 3:67, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek blijkt dat indien er door haar geen meester zou worden aangewezen, zij geacht zou worden de overeenkomst voor zichzelf te zijn aangegaan, zodat zij voor eigen rekening en risico kocht. Verweerder heeft hiertegenover gesteld dat eiseres de panden niet voor eigen rekening en risico kocht, omdat zij niet de volledige beschikkingsmacht had over de panden. 
    
    5.3. De rechtbank volgt verweerder in deze stelling. In het Safe-arrest (arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap te Luxemburg van 8 februari 1990, C-320/88), is geoordeeld dat artikel 5, eerste lid, van de Zesde richtlijn inzake de omzetbelasting aldus moet worden uitgelegd dat als "levering van een goed" moet worden beschouwd de overdracht van de macht om als een eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken. De rechtbank leidt uit de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting door partijen is toegevoegd, af dat eiseres niet de macht heeft verkregen om als eigenaar over de panden te beschikken. De stelling van eiseres dat zij op de voet van artikel 3:67 van het Burgerlijk Wetboek de panden zou moeten afnemen indien geen meester zou worden gevonden maakt dit oordeel niet anders. Het in de Zesde richtlijn en de Wet opgenomen begrip ‘levering van een goed’ is een communautair begrip, dat voor zijn definitie niet afhankelijk is van het nationale recht van de lidstaten. De definitie van dit begrip volgens het Nederlandse burgerlijk recht is daarom niet doorslaggevend bij de beoordeling of eiseres de volledige beschikkingsmacht van de panden heeft verkregen, zodat de rechtbank het standpunt van eiseres in deze niet volgt. 
    
    5.4. Uit hetgeen onder 5.3. is overwogen volgt dat evenmin sprake kan zijn van een overeenkomst als bedoeld in artikel 3, lid 3, van de Wet; eiseres heeft immers niet de verplichting tot levering van de panden kunnen hebben, nu zij nimmer de volledige beschikkingsmacht over de panden heeft gehad. Evenmin kan, nu eiseres de panden naar het oordeel van de rechtbank nimmer heeft geleverd, sprake zijn van een situatie als bedoeld in artikel 3, lid 5, van de Wet.
    
    5.5. Uit het voorgaande volgt dat over het door eiseres inzake de verkoop van de panden gefactureerde bedrag van € 45.378 (fl. 100.000) op de voet van artikel 4, lid 1, van de Wet omzetbelasting verschuldigd is en de naheffingsaanslag in zoverre terecht is. Het beroep is derhalve ongegrond.
    
    5.6. De verzuimboete in verband met niet (tijdige) betaling van omzetbelasting ten aanzien van de door eiseres verrichte dienst in verband met de verkoop van de panden acht de rechtbank passend en geboden. Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan moet worden geoordeeld dat deze boete moet worden gematigd.
    
    
    6. Proceskosten
    
    De rechtbank acht geen termen aanwezig voor het uitspreken van een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
    
    
    7. Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 29 januari 2007 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. E. Polak, voorzitter, en mrs. A.J. Roke en A. van Dongen, rechters, in tegenwoordigheid van mr. V.M. Maat, griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
    De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:
      - hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam, dan wel
      - beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt. 
      N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.
    
    
    Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.