ECLI:NL:GHARN:2011:BP9848, Gerechtshof Arnhem, 15-03-2011, 10-00195
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Navordering.
        Geen nieuw feit omdat inspecteur uitkomst van lopend boekenonderzoek niet heeft afgewacht. Van kwade trouw is evenmin sprake. Navordering is niet mogelijk.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector belastingrecht
    
    
    
      nummer 10/00195
      uitspraakdatum: 15 maart 2011
    
    
    Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/P(hierna: de Inspecteur),
    
    en het incidentele hoger beroep van 
    
    X, wonende te Z (hierna: belanghebbende), 
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 23 maart 2010, nummers AWB 08/1235, AWB 08/1236 en AWB 08/1237, in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur.
    
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.	Aan belanghebbende is over het jaar 2002 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 277.478. Tegelijkertijd met het opleggen van de aanslag is een vergrijpboete opgelegd van € 48.914. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van 
      € 11.707. 
      1.2.	De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 12 februari 2008 de belastingaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd en de vergrijpboete vernietigd. 
      1.3.	Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen. De rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) heeft het beroep bij uitspraak van 23 maart 2010 met betrekking tot de onderhavige navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, en de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente  vernietigd. 
      1.4.	De Inspecteur heeft bij brief van 29 april 2010, ingekomen bij het Hof op 3 mei 2010, tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld, voor zover deze uitspraak betrekking heeft op het jaar 2002 (nummer AWB 08/1236). Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Tegelijkertijd heeft belanghebbende incidenteel hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft het incidentele hoger beroep van belanghebbende beantwoord.
    
     
    
      1.5.	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 januari 2011 te Arnhem. Deze zaak is gezamenlijk behandeld met de zaak met nummers 10/00153 en 10/00154. Belanghebbende is verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Tevens is de Inspecteur  verschenen.
      1.6	De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De inhoud van deze pleitnota is in deze uitspraak ingelast.
      1.7	Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    
    2.	Feiten
    
    2.1. Op 2 december 2004 heeft belanghebbende de aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2002 ingediend. Het aangegeven belastbaar inkomen uit werk en woning bedraagt negatief € 123.841, bestaande uit winst uit onderneming (verlies € 116.604), zelfstandigenaftrek (€ 6.358) en premie WAZ (€ 879).
     
    2.2. In 2005 heeft de Inspecteur een boekenonderzoek bij belanghebbende ingesteld. Het onderzoek is gestart met een inleidend gesprek op 17 februari 2005 met belanghebbendes boekhouder A. Daarna zijn tezamen met belanghebbende verschillende restaurants bezocht en is met belanghebbende een inleidend gesprek gehouden. Hierbij zijn onder meer de administratieve en personele organisatie en de ontvangstenregistratie aan de orde gekomen. 
    
    2.3. Op 12 juli 2005 zijn de controlerende ambtenaren gestart met het onderzoek op de a-straat 1 te Z. Het onderzoek heeft betrekking op de ondernemingsactiviteiten van belanghebbende. Daarnaast is ook een onderzoek ingesteld bij belanghebbendes vennootschappen X Holding BV, B BV en C BV.
    
    2.4. Na enkele dagen is het onderzoek afgebroken omdat was gebleken dat de administratie van belanghebbende onvolledig was.
    
    
      2.5. Bij brief van 19 juli 2005 hebben de controlerende ambtenaren gewezen op enige gebreken in de administratie. In deze brief is aangekondigd dat het onderzoek op 
      31 augustus 2005 wordt voortgezet. 
    
    
    2.6. Met dagtekening 21 juli 2005 is de definitieve aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2002 aan belanghebbende opgelegd. In afwijking van de aangifte is het belastbare inkomen uit werk en woning vastgesteld op (positief) € 132.760.
    
    2.7. Op 31 augustus 2005 is het boekenonderzoek voortgezet. 
    
    2.8. Op 28 oktober 2005 heeft belanghebbende een herziene aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2002 ingediend. Het aangegeven belastbaar inkomen uit werk en woning bedraagt negatief € 151.913, bestaande uit winst uit onderneming (verlies € 147.436), zelfstandigenaftrek (€ 6.358), premie WAZ (€ 879) en Anw-uitkering (€ 2.760). In deze herziene aangifte zijn de volgende afwaarderingen opgenomen: rekening-courant B BV € 324.583, rekening-courant C BV € 100.733, totaal € 425.316.
    
    2.9. Op 18 januari 2007 hebben de controlerende ambtenaren het rapport inzake het boekenonderzoek uitgebracht. 
    
    2.10. Naar aanleiding van de in het rapport neergelegde bevindingen is op 6 februari 2007 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2002 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van (positief) € 277.478. 
    
    2.11. De Rechtbank heeft de navorderingsaanslag vernietigd. Daartoe heeft de Rechtbank overwogen dat de Inspecteur niet beschikt over het voor navordering vereiste nieuwe feit als bedoeld in artikel 16 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), en dat evenmin sprake is van kwade trouw zijdens belanghebbende. 
    
    
    3. 	Geschil
    
    3.1. Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur beschikt over het voor navordering vereiste nieuwe feit, als bedoeld in artikel 16 AWR. Indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord, houdt partijen nog verdeeld of belanghebbende te kwader trouw is. 
    
    3.2. In het incidentele hoger beroep betoogt belanghebbende dat als navordering gerechtvaardigd is, de navorderingsaanslag moet worden verminderd met het bedrag van de afwaardering van de geldlening die belanghebbende aan B BV heeft verstrekt.
    
    4. 	Overwegingen
    
    
      Nieuwe feit/ambtelijk verzuim
      4.1. De bij het boekenonderzoek aan het licht gekomen feiten hebben bij de Inspecteur tot het vermoeden geleid dat de primitieve aanslag tot een te laag bedrag was vastgesteld. De resultaten van het boekenonderzoek vormen derhalve feiten die navordering in beginsel rechtvaardigen.
    
    
    
      4.2. Dit is evenwel anders indien ten tijde van het opleggen van de primitieve aanslag deze feiten aan de Inspecteur redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn. In dit verband stelt het Hof vast dat het boekenonderzoek op 17 februari 2005 is aangevangen met een inleidend gesprek, dat op 12 juli 2005 het feitelijke onderzoek is gestart, en dat bij brief van 
      19 juli 2005 belanghebbende is gewezen op enige gebreken in de administratie. De primitieve aanslag is opgelegd met dagtekening 21 juli 2005. In deze omstandigheden ligt besloten dat de Inspecteur reeds vóór het opleggen van de primitieve aanslag zodanig twijfelde aan de juistheid van de aangifte dat hij het nodig vond een boekenonderzoek in te stellen. Nu de Inspecteur de primitieve aanslag desalniettemin heeft opgelegd zonder de uitkomst van dat boekenonderzoek af te wachten, hetgeen hij zonder bezwaar had kunnen doen aangezien de aanslagtermijn pas op 30 november 2006 eindigde, is sprake van een aan navordering in de weg staand ambtelijk verzuim (vgl. HR 18 november 1925, B. 3699; 
      HR 22 september 1954, nr. 11.875, LJN AY2940, BNB 1954/305; HR 4 oktober 2002, 
      nr. 37.401, LJN AE8368, BNB 2002/388; HR 4 oktober 2002, nr. 37.403, LJN AE8369, BNB 2002/405; HR 23 september 2005, nr. 38.811, LJN AR6477, BNB 2006/93). Dat in voornoemde arresten, anders dan in het onderhavig geval, de primitieve aanslag steeds is opgelegd in overeenstemming met de ingediende aangifte, acht het Hof, anders dan de Inspecteur, niet van wezenlijke betekenis, zodat zulks niet afdoet aan vorenstaand oordeel. Evenmin doet daaraan af het betoog van de Inspecteur dat het beleid wordt gevoerd om wegens de te verwachten duur van een boekenonderzoek en de mogelijkheid dat daardoor aanslagtermijnen worden overschreden, de resultaten daarvan niet af te wachten alvorens tot oplegging van de primitieve aanslag wordt overgegaan. Juist dit beleid is immers debet aan het ambtelijke verzuim. 
    
    
    
      Kwade trouw
      4.3. Van kwade trouw in de zin van artikel 16 AWR is sprake indien een belastingplichtige de inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden of opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt (vgl. HR 3 december 2010, nr. 09/04514, LJN BO5989, 
      NTFR 2010/2830).
    
    
    
      4.4. Onder opzet valt ook voorwaardelijk opzet. Daarvan is sprake indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat een onjuiste aangifte zou worden gedaan, en dat hij die kans toen bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen) (vgl. HR 13 februari 2004, nr. 39.477, 
      LJN AO3643, BNB 2004/160 en HR 3 december 2010, nr. 09/04514, LJN BO5989, 
      NTFR 2010/2830).
    
    
    4.5. De kwade trouw van degene van wiens hulp de belastingplichtige gebruik heeft gemaakt om aan zijn verplichting tot het doen van aangifte te voldoen, dient aan de belastingplichtige te worden toegerekend (HR 23 januari 2009, nr. 07/10942, LJN BD3566, NTFR 2009/259).
    
    4.6.  De Inspecteur heeft in hoger beroep betoogd dat in het onderhavige geval sprake is van voorwaardelijk opzet en voert daartoe aan, dat de gemachtigde van belanghebbende zich bewust had moeten zijn (geobjectiveerd) van de onjuiste aangifte dan wel van de aanmerkelijke kans dat een onjuiste aangifte zou worden gedaan. Dit betoog gaat  echter uit van een onjuiste rechtsopvatting. Blijkens het arrest HR 3 december 2010, nr. 09/04514, LJN BO5989, NTFR 2010/2830, brengt de omstandigheid dat een gemachtigde had moeten weten dat de aangifte onjuist of onvolledig is, immers niet mee dat hem de voor (voorwaardelijk) opzet vereiste bewustheid kan worden verweten. 
    
    4.7. Nu de Inspecteur niet heeft gesteld dat de gemachtigde wist dat de aangifte onjuist of onvolledig was, concludeert het Hof dat van kwade trouw geen sprake is. Navordering is derhalve niet mogelijk.
    
    
      Slotsom
      4.8. Gelet op het vorenoverwogene is het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond.
    
    
    
      Incidenteel hoger beroep 
      4.9. Nu navordering niet mogelijk is, kunnen de door belanghebbende in het incidentele hoger beroep aangevoerde grieven – welke grieven hij overigens ook als verwerende partij in het principale beroep had kunnen aanvoeren – onbesproken blijven. Het incidentele hoger beroep van belanghebbende is derhalve ook ongegrond.  
    
    
    
    
     
    
      5. 	Proceskosten
      Het Hof vindt aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874 voor de hogerberoepsfase (1 punt voor verweerschrift, 1 punt voor zitting, waarde per punt € 437).
    
    
    6. 	Beslissing
    
    
      Het Hof:
      –  	bevestigt de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze betrekking heeft op het 
      jaar 2002;
      –	veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van 
      € 874;
      –  	bepaalt dat van de Staat een griffierecht wordt geheven van € 454 na het onherroepelijk worden van deze uitspraak.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan te Arnhem door mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, mr. C.M. Ettema en mr. B.F.A. van Huijgevoort, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Luggenhorst als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2011.
    
    De griffier,				De voorzitter,
    
    
    
    (J.H. Luggenhorst)				(A.J.H. van Suilen)
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op:
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
      de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
      postbus 20303, 2500 EH Den Haag
    
    
    
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.