ECLI:NL:GHSGR:2011:BU5008, Gerechtshof 's-Gravenhage, 13-05-2011, BK-10/00722, BK-10/00723 en BK-10/00724
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-05-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting. Boeten. Verwijzingszaak HR 15 oktober 2010, nr. 09/00671, LJN BO0404. Met betrekking tot belanghebbende en (de mate van) diens bewustheid omtrent het te beboeten feit heeft de Inspecteur naar ’s Hofs oordeel onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen dan wel, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, aannemelijk gemaakt, ook in het licht van de bijzondere overwegingen die in het verwijzingsarrest zijn gewijd aan de door het Gerechtshof te Amsterdam gemaakte afweging, die de conclusie rechtvaardigen dat het aan opzet dan wel voorwaardelijk opzet van belanghebbende is te wijten dat aanvankelijk over de jaren 1999 en 2000 te weinig belasting is geheven.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
    
    
      Sector belasting
      nummers BK-10/00722, BK-10/00723 en BK-10/00724
    
    
    Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer van 13 mei 2011
    
    in het geding tussen:
    
    
      [X] te [Z], belanghebbende,
      en
      de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst Amsterdam, de Inspecteur,
    
    
    op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 18 juni 2007, nummers AWB 05/5390, 05/5389 en 05/5392, LJN BA8803, betreffende de hierna vermelde aanslagen en boetebeschikkingen.
    
    
    Aanslagen, boetebeschikkingen, bezwaren en geding in eerste aanleg
    
    1.1. Aan belanghebbende zijn voor de jaren 1999 en 2000 navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen en bij daarbij gegeven beschikkingen boeten van telkens 100 percent van de nagevorderde belasting/premie opgelegd. De navorderingsaanslagen en de boetebeschikkingen zijn, na daartegen gemaakte bezwaren, bij uitspraken van de Inspecteur verminderd onderscheidenlijk gehandhaafd.
    
    1.2. Aan belanghebbende zijn voor het jaar 2001 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen en bij daarbij gegeven beschikking een boete van € 250 opgelegd.
    
    1.3. Belanghebbende is tegen de uitspraken op bezwaar en tegen het niet tijdig doen van uitspraak op de door hem tegen de aanslag en de boetebeschikking met betrekking tot het jaar 2001 gemaakte bezwaren, in beroep gekomen bij de rechtbank. Nadien heeft de Inspecteur alsnog uitspraak gedaan op de bezwaren tegen de aanslag en de boetebeschikking met betrekking tot het jaar 2001, bij welke uitspraken de aanslag en de boetebeschikking zijn gehandhaafd.
    
    1.4. De rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard, doch alleen voor zover betrekking hebbend op de boetebeschikkingen, de uitspraken van de Inspecteur in zoverre vernietigd, de boeten met betrekking tot de jaren 1999 en 2000 verminderd tot telkens 30 percent van de nagevorderde belasting/premie en de boetebeschikking met betrekking tot het jaar 2001 vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van € 1.691 en de Staat gelast het griffierecht van € 111 aan belanghebbende te vergoeden.
    
    
    Loop van het geding in hoger beroep en in cassatie
    
    2.1. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij uitspraak van 5 januari 2009, nummers P07/00472 tot en met P07/00474, LJN BG9490, heeft dat hof de uitspraak van de rechtbank met betrekking tot het jaar 2001 bevestigd, de uitspraak van de rechtbank met betrekking tot de jaren 1999 en 2000 vernietigd, voor zover betrekking hebbend op de boetebeschikkingen en de uitspraak van de rechtbank voor het overige bevestigd, de bij de rechtbank ingestelde beroepen gegrond verklaard, voor zover die de boetebeschikkingen betreffen, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, voor zover die betrekking hebben op de voor die jaren opgelegde boeten en deze boeten verminderd tot 25 percent van de nagevorderde belasting/premie, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 644 en de Staat gelast het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 106 aan belanghebbende te vergoeden.
    
    2.2. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam beroep in cassatie ingesteld.
    
    2.3. De Hoge Raad heeft bij arrest van 15 oktober 2010, nummer 09/00671, LJN BO0404, het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam vernietigd, doch uitsluitend voor zover deze betrekking heeft op de over de jaren 1999 en 2000 opgelegde boeten en het geding verwezen naar het Gerechthof te ’s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest, de Minister van Financiën veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en de Staat gelast het in cassatie betaalde griffierecht van € 107 aan belanghebbende te vergoeden.
    
    2.4. Partijen hebben zich uitgelaten over het arrest van de Hoge Raad van 15 oktober 2010 (hierna: het verwijzingsarrest), belanghebbende bij brief van 29 november 2010 en de Inspecteur bij brief van 19 november 2010. Zij hebben van elkaars brieven, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden beschouwd, kunnen kennis nemen.
    
    2.5. Met betrekking tot deze zaak heeft, met schriftelijk gegeven toestemming van partijen, geen mondelinge behandeling plaatsgehad.
    
    
    Verwijzingsopdracht
    
    3. De Hoge Raad heeft in punt ”3. Beoordeling van de middelen” van het verwijzingsarrest overwogen:
    
    
      ”3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat het aan belanghebbendes opzet te wijten is dat de primitieve aanslagen over de jaren 1999 en 2000 tot te lage bedragen zijn vastgesteld. Het Hof heeft dit doen steunen op het oordeel dat de Inspecteur met zijn, door het Hof als een redelijke benadering van belanghebbendes omzet aangemerkte, berekeningen aannemelijk maakt dat belanghebbende over de jaren 1999 en 2000 een aanzienlijk deel van zijn omzet en winst niet in zijn administratie heeft verantwoord en in de aangiften heeft verzwegen.
      3.2. De middelen II en III klagen er onder meer over dat het Hof niets heeft vastgesteld over de bewustheid van belanghebbende ten aanzien van het beboetbare feit.
      3.3. De middelen slagen in zoverre. Nu belanghebbende voor het Hof betwist had dat sprake was van opzet, diende het Hof in zijn uitspraak te vermelden op grond van welke feiten en omstandigheden het tot zijn oordeel omtrent de aanwezigheid van opzet was gekomen. De motivering die het Hof heeft gegeven, is op dit punt ontoereikend. De enkele omstandigheid dat een aanzienlijk deel van de omzet en winst niet in de administratie is verantwoord en niet in de aangiften is vermeld, rechtvaardigt nog niet de slotsom dat de belastingplichtige te dien aanzien opzet kan worden verweten. De verwijzing van het Hof naar door de Inspecteur gemaakte berekeningen vormt hiervoor evenmin een toereikende motivering, omdat die berekeningen geen aanwijzingen bevatten omtrent bewustheid van belanghebbende met betrekking tot de onjuistheid of onvolledigheid van zijn (administratie en daarop gebaseerde) aangiften.
      3.4. Voor het overige kunnen de middelen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      3.5. De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een nieuwe behandeling van de vraag of het aan opzet van belanghebbende te wijten is dat aanvankelijk over de jaren 1999 en 2000 te weinig belasting is geheven.”
    
    
    
    Vaststaande feiten
    
    4. Het Hof merkt als vaststaande feiten aan de feiten zoals die zijn vastgesteld in de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam, meer in het bijzonder de feiten in de overwegingen 2.1.1 tot en met 2.1.7 van die uitspraak, en maakt deze tot de zijne.
    
    
    Omschrijving geschil in hoger beroep na cassatie en standpunten van partijen
    
    5.1. Partijen houdt uitsluitend nog het antwoord op de vraag verdeeld of het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat aanvankelijk over de jaren 1999 en 2000 te weinig belasting is geheven, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.
    
    5.2. Belanghebbende houdt staande dat de Inspecteur niets heeft vastgesteld omtrent de bewustheid van belanghebbende ten aanzien van het feit dat te weinig belasting is geheven en dat het ook overigens niet aan zijn opzet is te wijten dat te weinig belasting is geheven.
    
    5.3. In zijn brief van 19 november 2010 brengt de Inspecteur in reactie op het verwijzingsarrest naar voren:
    
    
      ”(…)
      2. Het hof heeft vastgesteld dat belanghebbende de primaire bescheiden zoals dagstaten, de x-afslagen, de z-afslagen - welke afslagen evenals de x-afslagen per dag zijn - en de kassarollen niet heeft bewaard. Het hof heeft geoordeeld dat zonder deze gegevens niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat op de weekstaten alle bestellingen per dag zijn verantwoord. Het hof heeft tenslotte geoordeeld dat gelet op de aard van de onderneming (een café/restaurant) er geen sprake is van een gebrek van ondergeschikte aard. Op grond hiervan heeft het hof beslist dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de in artikel 52 AWR gestelde eisen aan de administratie. Het hiertegen voorgestelde middel heeft niet tot cassatie geleid.
      3. Als feit staat tevens vast dat er een boekenonderzoek is geweest over de jaren 1980 en 1981 waaruit blijkt dat belanghebbende de primaire vastlegging van de dagelijkse verkopen door in een agenda heeft gedaan, welke agenda’s niet meer aanwezig bleken te zijn. Bovendien bleek een kasboek niet in de administratie te zijn opgenomen. Aan belanghebbende is een stencil omtrent zijn verplichtingen als ondernemer uitgereikt.
      4. Belanghebbende heeft de hierboven genoemde bescheiden die voor de onderneming van essentieel belang zijn niet bewaard. Deze gedraging heeft plaats gevonden over een periode van drie jaren. Hij is bij een eerder boekenonderzoek gewezen op zijn verplichtingen als ondernemer. Het risico van het niet bewaren van deze essentiële bescheiden is dat belanghebbende bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de aangiften voor wat betreft de omzet en de winst onjuist waren. Hij heeft zich daardoor niet laten weerhouden aangifte te doen zoals hij heeft gedaan en heeft zich aldus willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans een onjuiste aangifte te doen. Er is dan sprake van voorwaardelijk opzet.
      (…)”
    
    
    5.4. Voor de standpunten van partijen en voor de gronden waarop die steunen wordt verder verwezen naar de stukken van het geding.
    
    
    Conclusies van partijen in hoger beroep na cassatie
    
    6.1. Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de boetebeschikkingen met betrekking tot de jaren 1999 en 2000.
    
    6.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot handhaving van de boetebeschikkingen met betrekking tot de jaren 1999 en 2000, zoals die zijn vastgesteld door het Gerechtshof te Amsterdam.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep na cassatie
    
    7.1. Met betrekking tot belanghebbende en (de mate van) diens bewustheid omtrent het te beboeten feit heeft de Inspecteur naar ’s Hofs oordeel onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen dan wel, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, aannemelijk gemaakt, ook in het licht van de bijzondere overwegingen die in het verwijzingsarrest zijn gewijd aan de door het Gerechtshof te Amsterdam gemaakte afweging, die de conclusie rechtvaardigen dat het aan opzet dan wel voorwaardelijk opzet van belanghebbende is te wijten dat aanvankelijk over de jaren 1999 en 2000 te weinig belasting is geheven.
    
    7.2. Het gelijk is aan de zijde van belanghebbende, zodat moet worden beslist als hierna is vermeld.
    
    
    Proceskosten
    
    In de omstandigheid dat het gelijk aan de zijde van belanghebbende is, vindt het Hof aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep na cassatie redelijkerwijs heeft moeten maken. De kosten van deze zaak en van de daarmee samenhangende zaak met kenmerk BK-10/00738 stelt het Hof op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage vast op in totaal € 322 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt à € 322 x 1 (gewicht van de zaak)). De helft daarvan, groot € 161, wordt toegerekend aan de onderhavige zaak. Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig.
    
    
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
      - vernietigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover die betrekking heeft op de boetebeschikkingen over de jaren 1999 en 2000;
      - vernietigt de uitspraken van de Inspecteur die betrekking hebben op de boetebeschikkingen over de jaren 1999 en 2000;
      - vernietigt de boetebeschikkingen over de jaren 1999 en 2000;
      - handhaaft voor het overige de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam; en
      - veroordeelt de Staat in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 161.
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, J.T. Sanders en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.F.V. Boot. De beslissing is op 13 mei 2011 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
      De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.