ECLI:NL:GHLEE:2006:AX8464, Gerechtshof Leeuwarden, 31-05-2006, BK 678/04 Omzetbelasting
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2006-05-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vragen of de onder feiten beschreven transactie een algemeenheid van goederen betreft als bedoeld in artikel 31 van de Wet, of terecht heffingsrente is berekend en of de boete terecht is opgelegd.

BELASTINGKAMER	GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN	UITSPRAAK
      Kenmerk: BK 678/04                                                                                                                 31 mei 2006								
    
    
    Uitspraak van het gerechtshof te Leeuwarden, tweede meervoudige belastingkamer, op het beroep van de vennootschap onder firma X te Z (hierna: de belanghebbende) tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/ Kantoor Groningen (: de inspecteur) gedaan op het bezwaarschrift van de belanghebbende tegen de aan haar opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 30 november 1999.
    
    
      1. Ontstaan en loop van het geding.
      1.1. Met dagtekening 26 maart 2002 is aan de belanghebbende voor het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 30 november 1999 op grond van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 1.405.304,-- aan enkelvoudige belasting. Tevens is een boete opgelegd van € 11.345,-- en is een bedrag aan heffingsrente berekend van € 123.830,--.
      1.2. De belanghebbende heeft tegen voormelde naheffingsaanslag en boete tijdig een bezwaarschrift ingediend. De inspecteur heeft bij de bestreden uitspraak van 18 juni 2004 belanghebbendes bezwaren tegen de enkelvoudige belasting deels gegrond verklaard en deze verlaagd tot € 860.042,--. De bezwaren tegen de boete heeft de inspecteur afgewezen. Bij voornoemde uitspraak is de heffingsrente  verminderd tot een bedrag van € 75.784,--.
      1.3. De belanghebbende heeft tegen deze uitspraak een beroepschrift (met bijlagen) ingediend dat op 26 juli 2004 bij het gerechtshof is ingekomen. Op 16 november 2004 heeft zij de gronden van het beroep ( met bijlagen) ingediend. Van de inspecteur is op 12 januari 2005  een verweerschrift (met bijlagen) ontvangen. 
      1.4. De zaak is behandeld op de zitting van 16 februari 2006, gehouden te Leeuwarden. Aldaar zijn verschenen namens de belanghebbende mr. A, bijgestaan door de heer B, alsmede namens de inspecteur drs. C.
      1.5. Ter voormelde zitting hebben beide partijen de door hen voorgedragen pleitnota’s overlegd. Zonder bezwaar van de inspecteur heeft belanghebbendes gemachtigde een drietal bijlagen, waaronder met name bijlage 39 bij het beroepschrift, aan zijn pleitnota gehecht.
      1.6. Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.
    
    
    
      2. De feiten.
      Blijkens de gedingstukken en op grond van het verhandelde ter zitting staat als onbetwist, dan wel onvoldoende betwist, tussen partijen het volgende vast.
      2.1. Belanghebbende is blijkens notariële akte van 15 maart 1994 aangegaan met ingang van 25 oktober 1993 met als doelstelling “het voor gemeenschappelijke rekening uitoefenen van een onderneming ter ontwikkeling en realisatie van het recreatiebungalowpark X te L alsmede de verkoop van de aldaar te stichten recreatiebungalows”.
      Op de dag van oprichting verwerft belanghebbende de economische eigendom van circa 20.6 ha grond. De belastingdienst heeft op 12 juli 1994 aan belanghebbende met ingang van 25 oktober 1993 een omzet belastingnummer toegekend. Vanaf datum oprichting heeft belanghebbende alle mogelijke activiteiten ontplooid die zich als projectontwikkeling laten omschrijven.
      2.2. In 1997 zijn een aantal vennoten, die een directe link met het bouwbedrijf en de installatietechniek vertegenwoordigden uitgetreden, waarna als vennoten in belanghebbende overbleven de besloten vennootschappen D BV en E BV. Desondanks wordt het project verder ontwikkeld. 
      2.3.	 In 1998 starten onderhandelingen met F BV te M (hierna: F ), waarbij als uitgangspunt dient de overname van de onderneming van belanghebbende middels een aandelentransactie. Op dat moment rust op het project reeds een vergunning voor recreatiebouw alsmede de toezegging van de gemeente dat zij welwillend tegenover een vergunning voor permanente bewoning staan. Op 9 april 1999 wordt met F een principe akkoord over de overname van de aandelen in D BV en E BV gesloten.
      Hierin is ondermeer het volgende vastgelegd:
      a.”Er is een koppeling overeengekomen tussen de woningen  en het vm. Zwembad G door een bijdrage van f 13.500,-- per woning uit de grondopbrengst van de VOF te betalen aan H BV,eigenaar van de zwembadlocatie. Bovendien zou per jaar per huis f 1.200,-- worden betaald met het recht op gebruik van het zwembad. Aan de afspraken liggen contracten met de gemeente ten grondslag.”
      b.”De zwembadverplichting wordt door de nieuwe aandeelhouders  overgenomen“.
      c. “Het is de kopende partij bekend dat het zwembadterrein, eigendom van H BV, niet vrij is (er zijn afspraken gemaakt omtrent woningbouw ,met derden)”.
      2.4.	 Op grond van ingestelde due diligence onderzoeken wordt besloten de overdracht niet via een aandelentransactie, maar via een activa/passiva transactie te laten plaatsvinden aan I BV, een voor deze transactie door F gekochte lege vennootschap (hierna: I). Partijen, belanghebbende als verkoper en I als koper, tekenen daartoe op 30 juli 1999 een overeenkomst van koop.
      In de considerans van deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
      “H BV en Verkoper hebben in oktober 1994 met de gemeente Diever ( thans genaamd Westerveld) een aantal overeenkomsten gesloten, waaruit voor H BV en Verkoper verplichtingen voortvloeien met betrekking tot het voorheen door H BV geëxploiteerde zwembad G. Verkoper en Koper zijn in het kader van de beoogde koop en verkoop van de onroerende zaak overeengekomen dat koper H BV en Verkoper jegens de gemeente Westerveld zal vrijwaren m.b.t. hun verplichtingen aangaande het voormalige zwembad zulks onder nader in de overeenkomst te omschrijven voorwaarden.”
      In artikel 15 van de overeenkomst is vervolgens onder de kop “Zwembadverplichtingen” vastgelegd dat een sloopvergunning voor het zwembad is verleend en  dat H BV (hierna: H) en belanghebbende partij zijn bij diverse overeenkomsten met de gemeente Westerveld  in welke stukken de met de gemeente gemaakte afspraken zijn vastgelegd en dat koper H en verkoper vrijwaart betreffende de aanspraken van de gemeente Westerveld uit hoofde van deze overeenkomsten.
      2.5.  Naast  de 20.6 ha grond alsmede de in 2.4 hierboven omschreven verplichtingen behelst de overdracht allerlei rechten en verplichtingen die in het kader van de projectontwikkeling zijn verkregen respectievelijk zijn aangegaan, zoals bouwvergunning voor woningen, aanvraag bouwvergunning, vrijwaringen alsmede correspondentie en processtukken. Op het moment van de overdracht was nog niet met de bouw van woningen begonnen. 
      2.6. I betaalt aan de gemeente in 2002 een bedrag van circa        f 4.000.000,- als compensatie voor het niet doorgaan van de bouw van het zwembad in het kader van de onder 2.4 genoemde zwembadverplichtingen..
    
    
    
      3. Het geschil en de standpunten van partijen.
      3.1.	 Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vragen of de onder feiten beschreven transactie een algemeenheid van goederen betreft als bedoeld in artikel 31 van de Wet, of terecht heffingsrente is berekend en of de boete terecht is opgelegd.
       3.2. De belanghebbende heeft op gronden, gelijk vervat in de van haar afkomstige gedingstukken en mondeling ter voornoemde zitting primair het standpunt ingenomen dat op grond van artikel 31 van de Wet geen omzetbelasting verschuldigd is aangezien een algemeenheid van goederen, “zijnde een project”, is overgedragen, nu naast de onroerende zaak rechten en verplichtingen zijn overgegaan.
      Subsidiair stelt zij dat de aanslag is opgelegd in strijd met het beginsel van detournement de pouvoir aangezien het de belastingdienst niet te doen is om de heffing van omzetbelasting  ( immers de nageheven belasting is als voordruk aftrekbaar bij de koper) doch om de heffing van overdrachtsbelasting. 
      Met betrekking tot de heffingsrente is belanghebbende van mening dat deze eveneens in strijd  met het beginsel van detournement de pouvoir in rekening is gebracht.
      Wat betreft de boete is belanghebbende primair van mening dat deze wegens een pleitbaar standpunt niet in stand kan blijven. Daarnaast neemt zij nog een aantal subsidiaire standpunten in. 
      3.3. De inspecteur heeft daartegenover op gronden, gelijk weergegeven in de van hem afkomstige processtukken en mondeling ter voornoemde zitting primair het standpunt verdedigd dat artikel 31 van de Wet niet van toepassing is aangezien een onroerende zaak is overgedragen. 
      Het overgaan van rechten en verplichtingen zoals bouwvergunningen, vrijwaringen, correspondentie en processtukken doen volgens hem de overdracht van goederen niet kwalificeren tot een overdracht in de sfeer van artikel 31 van de Wet.
      Wat betreft de zwembadverplichtingen stelt hij dat deze verplichtingen   door H zijn aangegaan  en dat deze verplichtingen dus niet van belanghebbende op I zijn overgegaan.
      Met betrekking tot de heffingsrente wijst de inspecteur erop dat deze rechtstreeks uit toepassing van artikel 30f, lid 2,  onderdeel a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen voortvloeit en dat er geen wettelijke en beleidsmatige mogelijkheden bestaan om deze te verminderen.
      De opgelegde boete acht de inspecteer passend. Hij stelt dat  in de voorliggende situatie belanghebbende de casus had moeten  voorleggen aan de inspecteur en dat, nu hij dat niet gedaan heeft, sprake is van lichtvaardig handelen wat gelijk is te stellen met grove schuld. 
      De inspecteur verwerpt tevens de met betrekking tot de boete ingenomen subsidiaire en meer subsidiaire standpunten. 
      3.4. Voor een uitgebreidere weergave van de standpunten van partijen verwijst het hof naar de gedingstukken. 
      3.5. Ter zitting heeft de inspecteur belanghebbendes conclusie in de pleitnota met betrekking tot de zwembadverplichtingen niet weersproken.
    
    
    
      De overwegingen omtrent het geschil.
      4.1. Ingevolge het bepaalde in  artikel  31 van de Wet, welk artikel is gebaseerd op artikel 5, lid 8, Zesde richtlijn, wordt, bij overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen, al dan niet tegen een vergoeding, geacht dat geen leveringen of diensten plaats vindt.
      In r.o. 40 van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap te Luxemburg van 27 november 2003, nr. C-497/01       (Zita Modes) heeft het Hof aangegeven dat de regeling geldt voor elke overdracht van een handelszaak met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend.
       Van een dergelijke bedrijfsoverdracht moet de verkrijger de bedoeling hebben de overgedragen zaak te exploiteren. In r.o. 39 geeft het Hof aan dat de context van artikel 5, lid 8, Zesde richtlijn en de doelstelling ervan meebrengt dat de bepaling er toe strekt de lidstaten in staat te stellen de overdracht van ondernemingen te vergemakkelijken.
      4.2.	 Ten processe is primair in geschil of sprake is van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 31 van de Wet. 
      De inspecteur is van mening dat slechts een voorraad grond is overgedragen en dat het overgaan van onlichamelijke zaken als rechten ( w.o. vergunningen) en verplichtingen ( w.o. vrijwaringen) alsmede processtukken, rapporten en correspondentie daaraan niet afdoet..
      4.3.	 Met betrekking tot de zwembadverplichtingen (als omschreven in 2.3 en 2.4) in het bijzonder stelt de inspecteur dat deze niet zijn  overgegaan van belanghebbende op I, maar van H op I.
      Het hof kan de inspecteur in dit standpunt niet volgen. Uit het onder 2.3 en 2.4 vastgestelde blijkt immers dat de zwembadverplichting ondermeer bestaat uit het uit de grondopbrengst door belanghebbende afdragen van een bedrag per woning van f 13.500,-- ( zie onder 2.3, letter a), welke verplichtingen als een onderdeel van het project, eerst op belanghebbende rusten en vervolgens na de overdracht op I  ( zie onder 2.3, letter b en onder 2.4).
      Dit oordeel wordt mede gedragen doordat belanghebbende in zijn pleitnota, ter zitting onweersproken door de inspecteur, heeft geconcludeerd met betrekking tot de zwembadverplichting dat dit de in bijlage 39 bij het verweerschrift bedoelde verplichting van belanghebbende jegens H betreft, die op haar beurt verplichtingen jegens de gemeente had en dat dit samenstel van verplichtingen is overgegaan op I.
      Eén en ander vindt ook zijn bevestiging in bijlage 44 bij het beroepschrift waaruit blijkt dat I als compensatie voor het niet doorgaan van het zwembad de gemeente Westerveld vier miljoen gulden betaalt.
      Het beroep van de inspecteur  op de inhoud van de als bijlage 2 bij het verweerschrift gevoegde overeenkomst tussen de gemeente, H en de Stichting J kan hem niet baten nu deze slechts betrekking heeft op het betalen via de Stichting door iedere eigenaar van een bungalow van f 1200,-- per jaar als vergoeding voor het gebruik van het zwembad.
       4.4. Het hof leidt uit het onder 4.1 overwogene af dat bij overdracht van een onderneming bestaande uit de ontwikkeling van een project door een projectontwikkelaar aan een andere projectontwikkelaar sprake is van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 31 van de Wet, wanneer naast de onroerende zaak waarop het project wordt ontwikkeld rechten en verplichtingen overgaan die de overdragende projectontwikkelaar heeft verkregen respectievelijk is aangegaan.
      4.5. Naar het oordeel van het hof kan uit de onder 2.1 t/m 2.6 vastgestelde feiten alsmede het onder 4.3 overwogene, in onderling verband en samenhang beschouwd, worden afgeleid dat belanghebbende als projectontwikkelaar een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 31 van de Wet heeft overgedragen aan een andere projectontwikkelaar.
      4.6. Op grond van het onder 4.1 t/m 4.5 overwogene is met betrekking tot het primaire geschil het gelijk aan de zijde van belanghebbende .
      Het hof komt dan ook niet toe aan een oordeel over de heffingsrente en de boete.
    
    
    
      5. De conclusie.
      Het gelijk is aan de zijde van de inspecteur zodat het beroep gegrond verklaard moet worden.
    
    
    
      6. De proceskosten.
      Het gerechtshof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.  Het hof berekent deze kosten op € 966,-- voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
    
    
      7. De beslissing.
      Het gerechtshof 
      verklaart het beroep gegrond;
      vernietigt de uitspraak waarvan beroep;
      vernietigt de naheffingsaanslag alsmede de opgelegde boete;
      gelast dat de Staat der Nederlanden het griffierecht van € 37,-- aan de belanghebbende vergoedt;
      veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van de belanghebbende voor een bedrag van € 966,-- en
      wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan belanghebbende moet vergoeden.
    
    
    Gedaan door prof. mr. Aardema, vice-president en voorzitter, mr. F.J.W. Drion, raadsheer, en mr. H. Bakker, raadsheer-plaatsvervanger, en op 31 mei 2006 in het openbaar uitgesproken te Leeuwarden door mr. Drion, in tegenwoordigheid van de griffier mr. J. Vijver en ondertekend door voornoemde raadsheer, zijnde de griffier buiten staat deze uitspraak mede te ondertekenen.
     
    
    
    
    
    
    
    
      			Op      14 juni 2006    afschrift per aangetekende post 
      			verzonden aan beide partijen.