ECLI:NL:RBSGR:2006:AZ5319, Rechtbank 's-Gravenhage, 14-11-2006, AWB 05/5107 VPB
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-11-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Trefwoorden: fiscale eenheid. Bezitseis. Certificering van aandelen in de dochtermaatschappij.  
        In geschil is of eiseres op 1 januari 2005 de juridische eigendom bezit van ten minste 95 percent van de aandelen in de dochtermaatschappij. De rechtbank oordeelt dat eiseres na de overdracht van de juridische eigendom van een deel van de aandelen in de dochtermaatschappij aan de stichting administratiekantoor niet geacht kan worden de juridische eigendom van alle aandelen in de dochtermaatschappij te bezitten, nu eiseres met de overdracht ook de zeggenschap over deze aandelen heeft overgedragen.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 05/5107 VPB
    
    
    Uitspraakdatum: 14 november 2006
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [moedermaatschappij] B.V., te [vestigingsplaats], eiseres,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst [.], kantoor [P.], verweerder.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1.   Bij beschikking met dagtekening 14 april 2005 heeft verweerder het verzoek van eiseres, haar dochtermaatschappij [dochtermaatschappij] B.V. (hierna: de dochtermaatschappij) en haar kleindochtermaatschappij [kleindochtemaatschappij] B.V. (hierna: de kleindochter-maatschappij) om toepassing van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) afgewezen. Eiseres heeft op 18 april 2005 bezwaar gemaakt tegen deze beschikking. 
    
    1.2.   Bij uitspraak op bezwaar van 15 juni 2005 heeft verweerder het bezwaar afgewezen. 
    
    1.3.   Eiseres heeft daartegen bij brief van 25 juli 2005, ontvangen bij de rechtbank op 25 juli 2005, beroep ingesteld. 
    
    1.4.   Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
      1.5.   Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 september 2006 te 's-Gravenhage. 
      Eiseres is daar vertegenwoordigd door mr. R. van Minnen, bijgestaan door mr. H.J. Postmus. Namens verweerder zijn verschenen drs. G.J. de Keizer, mr. L.M.J. Lutz en E.A. Juana. 
    
    
    1.6.   Eiseres heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan verweerder.
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    2.1.   Op 28 december 2001 heeft eiseres de aandelen in de dochtermaatschappij gekocht. In artikel 9.1 van de koopovereenkomst is bepaald dat eiseres ervoor zal zorgen dat de dochtermaatschappij aan de voormalig aandeelhouder van de dochtermaatschappij (hierna: de voormalig aandeelhouder) een optierecht zal verlenen in de vorm van een zogenoemde warrant (hierna: het optierecht), dat aan de voormalig aandeelhouder het recht geeft om 19,99 percent van de aandelen in de dochtermaatschappij te kopen. In artikel 9.2 van de koopovereenkomst is bepaald dat eiseres 19,99 percent van de aandelen in de dochtermaatschappij ten behoeve van de voormalig aandeelhouder zal verpanden om zeker te stellen dat de dochtermaatschappij aan de verplichtingen uit het optierecht kan voldoen.
    
    2.2.   Op 9 april 2002 hebben de dochtermaatschappij en de voormalig aandeelhouder een optieovereenkomst gesloten. In artikel 12.11 van de optieovereenkomst is bepaald dat de dochtermaatschappij en de voormalig aandeelhouder direct na het sluiten van de koopovereenkomst een zogenoemde "escrow" overeenkomst zullen aangaan, op grond waarvan eiseres en de dochtermaatschappij 19,99 percent van de aandelen in de dochtermaatschappij in bewaring zullen geven bij een door eiseres en de voormalig aandeelhouder uitgekozen derde partij. 
    
    2.3.   Bij brief van 27 maart 2003 hebben eiseres, de dochtermaatschappij en de kleindochtermaatschappij een verzoek (hierna: het verzoek) gedaan om toepassing van artikel 15 van de Wet met ingang van 1 januari 2003. Bij beschikking met dagtekening 1 oktober 2003 is verweerder aan het verzoek tegemoet gekomen. 
    
    2.4.   Op 6 mei 2004 hebben eiseres en de voormalig aandeelhouder de Stichting Administratiekantoor [dochtermaatschappij] (hierna: de STAK) opgericht. In artikel 5.1 van de oprichtingsakte is bepaald dat eiseres en de voormalig aandeelhouder gezamenlijk bevoegd zijn om de bestuurder van de STAK te benoemen en te ontslaan. In artikel 7 van de oprichtingsakte is bepaald dat de STAK zal worden bestuurd door de bestuurder, in overleg met zowel de dochtermaatschappij als de voormalig aandeelhouder, waarbij de instructies van de dochtermaatschappij en de voormalig aandeelhouder in acht dienen te worden genomen voor zover deze niet in strijd zijn met de statuten van de STAK of de administratievoorwaarden. In artikel 10.2 van de oprichtingsakte is onder meer bepaald dat de bestuurder te allen tijde stem zal uitbrengen op de aandelen overeenkomstig de voorafgaande schriftelijke instructie van eiseres. 
    
    2.5.   Op 14 mei 2004 heeft eiseres tegen toekenning van certificaten 7.996 bestaande aandelen in de dochtermaatschappij ten titel van beheer overgedragen aan de STAK. De overgedragen aandelen vertegenwoordigen een belang van 19,99 percent in de dochtermaatschappij. De overeenkomst tot aandelenoverdracht vermeldt dat de aandelen worden overgedragen door middel van een zogenoemde "fiducia cum amico".  Blijkens de aanhef van de overeenkomst, onder v, zijn de aandelen overgedragen om uitvoering te geven aan artikel 12.11 van de optieovereenkomst. 
    
    
    3. Geschil
    
    3.1.   In geschil is of eiseres op 1 januari 2005 de juridische eigendom bezit van ten minste 95 percent van de aandelen in de dochtermaatschappij. 
    
    3.2.   Eiseres beantwoordt deze vraag bevestigend en verweerder ontkennend. 
    
    
      3.3.   Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, herroeping van de beschikking van 14 april 2005 en inwilliging van het onder 1.1. genoemde verzoek met ingang van 1 januari 2005. 
      Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    3.4.   Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Ter zitting heeft eiseres hieraan het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd: 
    
    
      - de STAK moet worden geacht transparant te zijn voor de heffing van vennootschapsbelasting op het niveau van eiseres;
      - de wijze waarop de aandelen in het onderhavige geval zijn gecertificeerd, is materieel gelijk aan de verpanding van aandelen waarbij het stemrecht achterblijft bij de moedermaatschappij;
      - de overdracht van de aandelen aan de STAK kan nietig zijn op grond van artikel 3:84, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW);
      - gelet op het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 2006 (nr. 41 799, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder landelijk jurisprudentie nummer AU9525) is de juridische en economische positie van eiseres ten aanzien van het belang in de dochtermaatschappij niet wezenlijk veranderd door de overdracht van de aandelen aan de STAK.
    
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1.   Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wet wordt ingeval een belastingplichtige (moedermaatschappij) de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95 percent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van een andere belastingplichtige (dochtermaatschappij) op verzoek van beide belastingplichtigen de belasting van hen geheven alsof er één belastingplichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. De belasting wordt geheven bij de moedermaatschappij. De belastingplichtigen tezamen worden in dat geval aangemerkt als fiscale eenheid. Van een fiscale eenheid kan meer dan één dochtermaatschappij deel uitmaken.
    
    4.2.   Vaststaat dat eiseres, de dochtermaatschappij en de kleindochtermaatschappij met ingang van 1 januari 2003 zijn aangemerkt als een fiscale eenheid. Vaststaat voorts dat eiseres op 14 mei 2004 de juridische eigendom van 7.996 bestaande aandelen in de dochtermaatschappij heeft overgedragen aan de STAK. De overgedragen aandelen vertegenwoordigen een belang van 19,99 percent in de dochtermaatschappij. Hieruit volgt dat eiseres met ingang van 14 mei 2004 niet langer ten minste 95 percent van de aandelen in de dochtermaatschappij bezit. 
    
    4.3.   De rechtbank is van oordeel dat eiseres, anders dan zij meent, niet geacht kan worden ondanks de overdracht van de juridische eigendom van 7.996 aandelen in de dochtermaatschappij de juridische eigendom van alle aandelen in de dochtermaatschappij te bezitten. De rechtbank heeft hiertoe het volgende in aanmerking genomen. 
    
    4.4.   Blijkens de parlementaire geschiedenis wordt de moedermaatschappij slechts geacht de juridische eigendom van de aandelen in de dochtermaatschappij te bezitten indien zij de volledige zeggenschap over de dochtermaatschappij heeft (Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 2000/2001, 26 854, nr. 6, blz 13-15). Blijkens de oprichtingsakte van de STAK zijn eiseres en de voormalige aandeelhouder uitsluitend gezamenlijk bevoegd om de bestuurder van de STAK te benoemen en te ontslaan en zal deze de STAK besturen in overleg met en op instructie van zowel de dochtermaatschappij als de voormalig aandeelhouder. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat eiseres met de overdracht van de aandelen in de dochtermaatschappij aan de STAK ook de zeggenschap over deze aandelen heeft overgedragen aan de STAK. Dat de STAK, zoals eiseres stelt, moet stemmen op basis van een steminstructie van eiseres, doet aan dit oordeel niet af.
    
    4.5.   De rechtbank kan de stelling van eiseres dat de STAK moet worden geacht transparant te zijn op het niveau van eiseres, niet volgen. Aan de transparantie van de STAK staat naar het oordeel van de rechtbank in de weg dat de STAK juridisch eigenaar van de aan haar overgedragen aandelen is. Haar juridische eigendom is reëel en kan niet terzijde worden geschoven of worden toegerekend aan de oprichters van de STAK. 
    
    4.6.   Ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de STAK transparant is, kan niet worden gezegd dat eiseres tenminste 95 percent van de juridische eigendom van de aandelen had. De juridische eigendom van de aan de STAK overgedragen aandelen zou in dat geval toekomen aan de beide oprichters van de STAK, zijnde eiseres en de voormalige aandeelhouder, zodat ook dan eiseres niet ten minste 95 percent van de aandelen zou bezitten.
    
    4.7.   Uit hetgeen hiervoor is overwogen, in het bijzonder het oordeel van de rechtbank dat eiseres met de overdracht van de aandelen in de dochtermaatschappij ook de zeggenschap over deze aandelen heeft overgedragen, volgt dat zowel de stelling van eiseres dat de wijze waarop de aandelen in het onderhavige geval zijn gecertificeerd materieel gelijk is aan verpanding van aandelen waarbij het stemrecht achterblijft bij de moedermaatschappij als haar stelling dat de geschiedenis van de totstandkoming van het fiscale-eenheidsregime ruimte laat voor een uitzondering op de regel dat een fiscale eenheid verbreekt door certificering, falen.
    
    4.8.   Eiseres heeft ter zitting het standpunt ingenomen dat de overdracht van de aandelen aan de STAK nietig zou kunnen zijn op grond van artikel 3:84, derde lid, van het BW. De overeenkomst tot aandelenoverdracht voorzag in een "transfer of shares by way of fiducia cum amico" oftewel een aandelenoverdracht ten titel van beheer, welke eruit bestond dat eiseres de eigendom van de aandelen aan de STAK, de 'vriend', overdroeg onder de verplichting de overgedragen aandelen te beheren. Artikel 3:84, derde lid, van het BW staat naar het oordeel van de rechtbank niet aan deze overdracht ten titel van beheer in de weg. Hierbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. Uit de overeenkomst blijkt niet dat het niet de bedoeling van partijen was dat de STAK rechthebbende werd, dat wil zeggen de juridische eigendom verkreeg. Wel werd de juridische eigendom van de aandelen losgemaakt van het economisch belang bij de aandelen. Dit verhinderde niet dat de juridische eigendom van de aandelen daadwerkelijk in het vermogen van de STAK overging.
    
    4.9.   Het beroep van eiseres op het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 2006 kan niet tot een ander oordeel leiden. In het arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de juridische en economische positie van de belanghebbende ten aanzien van het belang in de dochtermaatschappij niet wezenlijk was veranderd, ondanks dat de eigendom van één aandeel kortstondig aan een ander dan de belanghebbende behoorde. Anders dan in het geval waarop dit arrest betrekking heeft, kan in het onderhavige geval niet worden gezegd dat de juridische positie van eiseres, mede gelet op de duur van de optieovereenkomst, slechts kortstondig is veranderd. 
    
    4.10.  Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat eiseres de juridische eigendom van 19,99 percent van de aandelen in de dochtermaatschappij heeft overgedragen aan de STAK, bezit eiseres met ingang van 14 mei 2004 niet langer ten minste 95 percent van de aandelen in de dochtermaatschappij. De fiscale eenheid is met ingang van die datum verbroken. Gesteld noch gebleken is dat eiseres na 14 mei 2004 de juridische eigendom van de aandelen in de dochtermaatschappij terug heeft gekregen. Derhalve voldeed eiseres op 1 januari 2005 niet aan de voorwaarden die artikel 15 van de Wet aan de moedermaatschappij van een fiscale eenheid stelt. Verweerder heeft het onder 1.1. genoemde verzoek van eiseres, de dochtermaatschappij en de kleindochtermaatschappij terecht afgewezen. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    
    5. Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    6. Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 14 november 2006 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. G.J. van Leijenhorst, mr. K.M. Braun en mr. J.A. Booij in tegenwoordigheid van mr. I. Lampe-Selanno, griffier.