ECLI:NL:GHSHE:2008:BD5028, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-04-2008, 04/02169
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Op grond van hetgeen onder de feiten is vermeld, in onderling verband en samenhang bezien, acht het Hof voldoende aannemelijk dat belanghebbende in het tijdvak waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft economische activiteiten in de sub 4.3 bedoelde zin heeft verricht, ook indien de verhuur aan de heer E buiten beschouwing zou worden gelaten. Dat de kring van huurders voornamelijk bestaat uit familie, vrienden en kennissen, doet aan dit oordeel niet af, evenmin als de stelling van de Inspecteur dat verhuur tegen "gereduceerde" tarieven plaatsvond, welke stelling de Inspecteur overigens niet heeft gespecificeerd.
        Gelet op de aard van de dienstverrichting en de omstandigheid dat belanghebbende in 1999 de recreatiebungalow heeft verworven, is met een (aanvangende) verhuur als zich hier voordoet de stelling van belanghebbende dat zij in dat jaar ondernemer in de zin van de Wet was, met voldoende objectieve gegevens ondersteund. Het Hof merkt in dit verband op dat de resultaten van de onderhavige activiteit in beginsel niet geschikt zijn om te bepalen of sprake is van een activiteit welke erop is gericht duurzaam opbrengsten te verrichten. Weliswaar mogen de omstandigheden van het concrete geval - zoals de werkelijke verhuur van de zaak, de omvang van de cliëntèle en het bedrag van de opbrengsten - mede in de beschouwingen worden betrokken (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 26 september 1996, Renate Enkler, C-230/94, V-N 1997, blz. 653, punt 22), maar gelet op de aard van de dienstverrichting en de omstandigheid dat het om het aanvangsjaar van de activiteiten van belanghebbende gaat, kunnen deze factoren het Hof niet tot een ander oordeel brengen.

BELASTINGKAMER
      Nr. 04/02169							
    
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige Belastingkamer, op het beroep van mevrouw X te Y (Duitsland) (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de aan haar opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 april 1999 tot en met 31 december 1999, aanslagnummer 0000.00.000.F.01.9501.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 28 oktober 2003 onder aanslagnummer 0000.00.000.F.01.9501 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 april 1999 tot en met 31 december 1999 opgelegd tot een bedrag van € 6.402,--. 
    
    1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de naheffingsaanslag gehandhaafd.
    
    
      1.3. Tegen die uitspraak is belanghebbende in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een recht geheven van € 136,--.
      De Inspecteur heeft het beroep bij verweerschrift bestreden.
    
    
    1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 12 oktober 2007 te 's-Hertogenbosch. Aldaar is toen verschenen en gehoord de Inspecteur. Belanghebbende is niet verschenen.
    
    1.5. De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.
    
    1.6. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
    
    1.7. Op 9 maart 2008 is een faxbericht van belanghebbende binnengekomen, waarin zij, naar het Hof haar handgeschreven opmerkingen daarop verstaat, uitsluitend reageert op de eveneens in dat faxbericht opgenomen brief van de griffier van het Hof van 4 maart 2008 waarbij wordt medegedeeld dat de termijn waarbinnen de beslissing van het Hof zou worden gedaan, is verlengd tot 15 april 2008. Het Hof heeft daarin geen aanleiding gevonden om over te gaan tot heropening van het onderzoek overeenkomstig het bepaalde in artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). 
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:
    
    2.1. In 1992 en 1993 heeft A als ondernemer aftrek van voorbelasting genoten in verband met de aankoop van een voor verhuur bestemde recreatiebungalow met ondergrond, gelegen op het recreatiepark B aan de C-straat te D (hierna: de recreatiebungalow). De recreatiebungalow is in 1993 in gebruik genomen.
    
    2.2. Bij notariële akte van mei 1999 heeft A aan belanghebbende voornoemde recreatiebungalow geleverd. De levering van de recreatiebungalow vindt derhalve plaats meer dan twee jaren na de eerste ingebruikneming daarvan.
    
    2.3. Door verkoper A en koper, belanghebbende, is op 20 april 1999 met betrekking tot de recreatiebungalow gezamenlijk een verzoek als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, onder 2°, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) ingediend om te worden uitgezonderd van de vrijstelling van belasting voor de levering van onroerende zaken. In dit verzoek verklaarde belanghebbende dat zij de recreatiebungalow voor ten minste 140 dagen per jaar ter beschikking zal stellen voor verhuur. 
     
    2.4. Bij beschikking gedagtekend 2 juli 1999 is de Inspecteur aan het voormelde verzoek tegemoetgekomen. Deze beschikking staat onherroepelijk vast.
    
    2.5. Nadat de recreatiebungalow in 1999 aan belanghebbende is geleverd, is deze door haar in de rest van dat jaar gedurende 28 dagen verhuurd. In de jaren 1999 tot en met 2003 heeft belanghebbende zelf gebruik gemaakt van de recreatiebungalow gedurende respectievelijk 69, 68, 45, 90 en 28 dagen.
    
    2.6. In de jaren  2000 tot en met 2003 is de recreatiebungalow  respectievelijk 43, 39, 40 en 37 dagen verhuurd geweest. Belanghebbende verhuurde rechtstreeks, derhalve zonder tussenkomst van een verhuurbemiddelingsbureau. De Inspecteur heeft in bijlage 41 bij zijn verweerschrift een volledig overzicht van het gebruik van de recreatiebungalow geproduceerd. Hierin is naast het aantal malen en het aantal dagen dat verhuur heeft plaatsgevonden, tevens het privé-gebruik door belanghebbende vermeld.
    
    
      2.7. Bij brief aan belanghebbende van 29 juli 2003 heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat er, gelet op de geringe verhuuropbrengst in de jaren 1999 tot en met 2002 van enkele honderden guldens per jaar, geen sprake is van ondernemerschap van belanghebbende en dat er derhalve ten onrechte is geopteerd voor belaste levering. In verband hiermede heeft de Inspecteur belanghebbende in deze brief een naheffingsaanslag in het vooruitzicht gesteld, gespecificeerd als volgt:
      na te heffen op grond van artikel 12a van de Wet		€ 4.020,--
      door belanghebbende tot en met het eerste kwartaal
      van 2003 ten onrechte terugontvangen voorbelasting		€ 2.382,--
      								   totaal	€ 6.402,--.
      Deze naheffingsaanslag is - tot evenvermeld bedrag - met dagtekening 28 oktober 2003 aan belanghebbende opgelegd en is bij uitspraak van de Inspecteur van 8 oktober 2004 gehandhaafd.
    
    
    
      2.8. In zijn verweerschrift concludeert de Inspecteur tot vermindering van de naheffingsaanslag tot een ten bedrage van 
      € 4.430,--, gespecificeerd als volgt:
      na te heffen op grond van artikel 12a van de Wet		€ 4.116,--
      door belanghebbende over de periode 1 april 1999 tot
      en met 31 december 1999 per saldo terugontvangen
      voorbelasting								€   314,--
      								  totaal	€ 4.430,--.
    
    
    
    3. Het geschil, alsmede de standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslag, zoals deze luidt na de door de Inspecteur in zijn verweerschrift voorgestelde vermindering, terecht is opgelegd. Hierbij beperkt het geschil zich tot de beantwoording van de volgende vragen:
    
    I. Is belanghebbende aan te merken als ondernemer in de zin van artikel 7, eerste lid, juncto artikel 7, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet?
    
    II. Zo ja, heeft de Inspecteur het bepaalde in artikel 12a van de Wet op juiste wijze toegepast?
    
    III. Weigert de Inspecteur terecht de aftrek van voorbelasting tot een bedrag van € 314,--?
    
    Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag bevestigend, de tweede en de derde vraag daarentegen ontkennend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    3.2. Partijen baseren hun standpunten op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen de Inspecteur hieraan ter zitting heeft toegevoegd wordt verwezen naar het proces-verbaal ter zitting.
    
    
      3.3. Belanghebbende concludeert, naar het Hof begrijpt, tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en vernietiging van de naheffingsaanslag. 
      De Inspecteur concludeert uiteindelijk, in afwijking van zijn pleitnota, tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de naheffingsaanslag tot primair € 4.430,-- en subsidiair € 4.402,--. 
    
    
    
    4. Overwegingen omtrent het geschil
    
    
    Vooraf en ambtshalve
    
    
      4.1. Belanghebbende is niet ter zitting verschenen. De griffier heeft verklaard dat hij belanghebbende bij op 4 september 2007 onder nummer 3SRRRK8116831 aangetekend naar het door belanghebbende zelf opgegeven adres verzonden uitnodiging, waarvan een afschrift tot de stukken behoort, heeft kennis gegeven van datum, plaats en tijdstip van de zitting. 
      Blijkens de getekende retourkaart is de genoemde uitnodiging op 10 september 2007 aan belanghebbende uitgereikt. Op grond hiervan is het Hof van oordeel dat de uitnodiging om op de zitting te verschijnen op de juiste wijze heeft plaatsgevonden.
    
    
    4.2. Belanghebbende verzoekt het Hof om in verband met haar gezondheidsklachten de zaak te verwijzen naar het Gerechtshof te Arnhem. Het Hof wijst dit verzoek af, aangezien het Hof te 's-Hertogenbosch gelet op artikel 8:7, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de bevoegde rechter is. Gezondheidsklachten geven geen grond tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. 
    
    Ten aanzien van de naheffingsaanslag
    
    Vraag I
    
    4.3. Aan het in artikel 7 van de Wet gebezigde begrip bedrijf komt geen andere betekenis toe dan aan het begrip economische activiteit zoals gehanteerd in artikel 4 van de Zesde richtlijn (thans artikel 9 van Richtlijn 2006/112/EG), Hoge Raad 15 december 2006, nr. 42 506, NTFR 2006/1791.
    
    
      4.4. Op grond van hetgeen onder de feiten is vermeld, in onderling verband en samenhang bezien, acht het Hof voldoende aannemelijk dat belanghebbende in het tijdvak waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft economische activiteiten in de sub 4.3 bedoelde zin heeft verricht, ook indien de verhuur aan de heer E buiten beschouwing zou worden gelaten. Dat de kring van huurders voornamelijk bestaat uit familie, vrienden en kennissen, doet aan dit oordeel niet af, evenmin als de stelling van de Inspecteur dat verhuur tegen "gereduceerde" tarieven plaatsvond, welke stelling de Inspecteur overigens niet heeft gespecificeerd.
      Gelet op de aard van de dienstverrichting en de omstandigheid dat belanghebbende in 1999 de recreatiebungalow heeft verworven, is met een (aanvangende) verhuur als zich hier voordoet de stelling van belanghebbende dat zij in dat jaar ondernemer in de zin van de Wet was, met voldoende objectieve gegevens ondersteund. Het Hof merkt in dit verband op dat de resultaten van de onderhavige activiteit in beginsel niet geschikt zijn om te bepalen of sprake is van een activiteit welke erop is gericht duurzaam opbrengsten te verrichten. Weliswaar mogen de omstandigheden van het concrete geval - zoals de werkelijke verhuur van de zaak, de omvang van de cliëntèle en het bedrag van de opbrengsten - mede in de beschouwingen worden betrokken (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 26 september 1996, Renate Enkler, C-230/94, V-N 1997, blz. 653, punt 22), maar gelet op de aard van de dienstverrichting en de omstandigheid dat het om het aanvangsjaar van de activiteiten van belanghebbende gaat, kunnen deze factoren het Hof niet tot een ander oordeel brengen.   
    
    
    4.5. Vraag I dient bevestigend te worden beantwoord.
    
    Vraag II
    
    
      4.6. Gelet op artikel 11, eerste lid, onderdeel a, onder 2°, van de Wet jo. artikel 6, vierde lid, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: de Uitvoeringsbeschikking) diende belanghebbende de in 1999 aan haar geleverde recreatiebungalow in 1999 en 2000 te gebruiken voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek op de voet van artikel 15 van de Wet bestaat. 
      Hetgeen onder de feiten is vermeld, stelt buiten twijfel dat belanghebbende aan deze voorwaarde niet heeft voldaan. Onder die omstandigheden moet worden geoordeeld dat de Inspecteur terecht toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in artikel 12a van de Wet, op grond waarvan de belasting die de verkoper van de recreatiebungalow, A, in aftrek heeft gebracht, bij belanghebbende wordt nageheven. Het betreft een gedeelte van de in 1992 en 1993 door F in aftrek gebrachte omzetbelasting, welk gedeelte de Inspecteur in zijn nadere berekening, opgenomen in bijlage 39 van het verweerschrift, met toepassing van de artikelen 13, tweede lid, en 13a, eerste lid, van de Uitvoeringsbeschikking heeft berekend op 3 7/12 x 1/10 x € 11.489,-- is, afgerond, € 4.116,--.   
      Het Hof acht het berekende bedrag juist, in elk geval niet te hoog.
      Zo belanghebbende bedoeld heeft te stellen dat zij in haar exploitatie is belemmerd door toedoen van B B.V., verwerpt het Hof die stelling, aangezien een dergelijke omstandigheid aan de toepassing van voornoemde artikelen van de Wet en de Uitvoeringsbeschikking niet kan afdoen, nog daargelaten dat het vonnis van de kantonrechter te Alkmaar, opgenomen in bijlage 6 bij het verweerschrift, inhoudt dat door belanghebbende genoemde redenen van huurders om tot annulering van hun huurovereenkomst over te gaan, door B B.V. voldoende zijn weerlegd.
    
    
    4.7. Vraag II dient bevestigend te worden beantwoord.
    
    
    Vraag III
    
    
      4.8. Belanghebbende heeft, gezien het bepaalde in artikel 15 van de Wet, recht op aftrek indien en voor zover de belasting aan haar in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan haar verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur. Het is aan de ondernemer om de voor de aftrek benodigde gegevens aan te leveren. Voorwaarde voor de aftrek is derhalve dat belanghebbende aannemelijk maakt dat voor het geclaimde bedrag aan omzetbelasting door andere ondernemers prestaties aan haar, als ondernemer, zijn verricht. Verder dient de in aftrek te brengen omzetbelasting op facturen die aan de vereisten van artikel 35 van de Wet voldoen, in rekening te zijn gebracht.
      Belanghebbende, op wie in dezen derhalve de bewijslast rust, heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de door haar over de onderhavige periode geclaimde voorbelasting in rekening is gebracht op facturen welke aan de evenbedoelde materiële en formele eisen voldoen. 
      De door de Inspecteur toegepaste correctie ad € 314,-- is mitsdien  terecht, met uitzondering van een bedrag van € 28,-- waarvan de Inspecteur zich nader op het standpunt heeft gesteld dat dit in rekening is gebracht op een correcte factuur. 
    
    
    4.9 Vraag III dient, behoudens voor wat vorengenoemd bedrag van € 28,-- betreft, bevestigend te worden beantwoord.
    
    
    Overige grieven
    
    
      4.10. Voorzover belanghebbende met haar opmerking dat zij nimmer afstand heeft gedaan van haar recht om te worden gehoord, beoogt te stellen dat de Inspecteur zijn hoorplicht heeft geschonden, overweegt het Hof als volgt.
      Zoals blijkt uit de brieven van de Inspecteur aan belanghebbende van 24 maart 2004 en 12 juli 2004 heeft de Inspecteur belanghebbende de mogelijkheid geboden om te worden gehoord. Zij heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Belanghebbende heeft in haar brief van 22 juli 2004 vermeld dat zij een hoorzitting in de gegeven omstandigheden niet nuttig acht. Aangezien belanghebbende zelf ook op geen enkel moment een verzoek om te worden gehoord, als bedoeld in artikel 25, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, heeft gedaan, dient deze grief te worden verworpen.
    
    
    
      4.11. Belanghebbende heeft gesteld dat zij originele stukken per post(pakket) aan de Inspecteur heeft gezonden.
      De Inspecteur heeft gemotiveerd, met verwijzing naar de mogelijkheid van onjuiste dan wel onvolledige adressering, en de daaraan door TPG/post te verbinden consequenties, gesteld dat deze stukken hem nimmer hebben bereikt. Alsdan ligt het, anders dan belanghebbende meent, op haar weg haar stelling aannemelijk te maken. Daarin is zij niet geslaagd.
    
    
    4.12. Belanghebbende heeft aangeboden de heer E als getuige te doen horen. Belanghebbende heeft daarnaast een brief van de heer E bij de stukken gevoegd. De griffier heeft belanghebbende bij brief van 8 december 2004 te kennen gegeven dat zij getuigen mee kan brengen naar de zitting. Voorts is bij die brief medegedeeld dat het verzoek om verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem niet voor inwilliging vatbaar is. Uit de omstandigheid dat belanghebbende noch de heer E ter zitting zijn verschenen, leidt het Hof af dat belanghebbende heeft afgezien van haar aanbod. 
    
    
    Conclusie
    
    4.13. Het beroep is ten dele gegrond. De naheffingsaanslag dient te worden verminderd tot een ten bedrage van € 4.430,-- minus € 28,-- is € 4.402,--.
    
    
    5. Griffierecht
    
    Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht te worden vergoed.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Hoewel het beroep gegrond is, acht het Hof geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb. Belanghebbende heeft namelijk niet verzocht om een proceskostenvergoeding, en het Hof is ook ambtshalve niet gebleken dat zij voor vergoeding in aanmerking komende kosten heeft gemaakt als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht.
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof:
    
    
      verklaart het beroep gegrond,
      vernietigt de bestreden uitspraak,
      vermindert de naheffingaanslag tot € 4.402,--,
      gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 136,--, en
      wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht moet vergoeden.
    
    
    
    Aldus gedaan op 8 april 2008 door A. Bijlsma, voorzitter, J.W.J. Huige en J.A. Meijer, in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, griffier. De beslissing is op die dag in het openbaar uitgesproken. 
    
    
    
    
    
      Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden
      op: 8 april 2008 
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. een dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
            cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    
    In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.