ECLI:NL:GHSGR:2007:BA4871, Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-04-2007, BK-06/00109
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vergoeding voor kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase. Voor vergoeding komt slechts dat gedeelte van de kosten in aanmerking dat ziet op de vermindering van de verhogingen van de navorderingsaanslagen. Slechts in zoverre is er een causaal verband tussen de ingeroepen rechtsbijstand en het onrechtmatig handelen van de Inspecteur.

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE
      eerste meervoudige belastingkamer 
      24 april 2007
      nummer BK-06/00109
    
    
    
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van X te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst P, betreffende na te noemen verzoek tot toekenning van schadever-goeding als bedoeld in artikel 8:73 van de Algemene wet be-stuursrecht (hierna: de Awb).
    
    
    1.	Loop van het geding
    
    1.1. Belanghebbende heeft op 24 juli 2000 bij het Gerechtshof te Amsterdam beroep ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur van 21 juni 2000 betreffende de aan belanghebben-de opgelegde navorderingsaanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor de jaren 1994 tot en met 1996 met ver-hoging. In die procedure heeft belanghebbende een verzoek ge-daan tot vergoeding van de in de bezwaarfase gemaakte kosten voor rechtsbijstand, toe te kennen in de vorm van een schade-vergoeding als bedoeld in artikel 8:73 van de Awb. 
    
    1.2. Voornoemd Hof heeft bij uitspraak van 23 mei 2003 het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur ver-nietigd, de in de navorderingsaanslagen begrepen verhogingen verminderd en bepaald dat het onderzoek wordt heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de omvang van de aan belanghebbende te vergoeden schade voor rechtsbijstand in de bezwaarfase. Vervolgens heeft dat Hof bij nadere uitspraak van 17 december 2004 het verzoek afgewezen. 
    
    
      1.3. Op het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad bij arrest van 17 maart 2006, 
      nr. 41.888, LJN AV5091, de nadere uitspraak van voornoemd Hof vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Partijen zijn 
      in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk uit te laten naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad, van welke gelegen-heid de Inspecteur gebruik heeft gemaakt. Belanghebbende heeft van die gelegenheid, ook nadat de daartoe gestelde termijn door het Hof bij aangetekende brief van de griffier van 9 mei 2006 is verlengd tot 30 mei 2006, geen gebruik gemaakt.
    
    
    1.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 31 oktober 2006, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Tevens zijn ter zitting, met instemming van partijen, de zaken met kenmerk-nummer BK-06/00110 en BK-06/00114 tot en met BK-06/00116 behan-deld. Hetgeen is aangevoerd en overgelegd in deze zaken geldt, voor zover van belang, tevens als aangevoerd en overgelegd in de andere zaken. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier één proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    2.	Vaststaande feiten
    
    In het geding na verwijzing dient te worden uitgegaan van de door het Gerechtshof te Amsterdam onder 2.1 tot en met 2.9 van zijn nadere uitspraak vastgestelde, in cassatie niet bestreden, feiten. Voorts is in het onderhavige geding, als niet meer in geschil dan wel door één der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, nog het volgende komen vast te staan:
    
    2.1. Belanghebbende, A, B en C waren, in de jaren waarop de onderhavige aan hen opgelegde (navorderings)aanslagen betrek-king hebben, via de besloten vennootschappen met beperkte aan-sprakelijkheid waarvan zij enig aandeelhouder zijn, onderschei-denlijk belanghebbendes BV, A BV en B BV, C BV en CC BV firmant in de vennootschap onder firma D vof en/of de vennootschap onder firma E vof. Van D vof was voorts nog firmant F. Beide vennootschappen onder firma exploiteerden in de betreffende jaren de g-onderneming te R. 
    
    2.2. De winstgerechtigdheid was als volgt verdeeld:
    
    
      Winstgerechtigdheid		D vof			E vof
      				afgerond
      Belanghebbende		2/9	(22%)		34%
      A						24%
      B						18,5%
      C			4/9	(45%)		18,5%
      F			3/9	(33%)
    
    
    2.3. De verhoudingen tussen het echtpaar F en de overige bij de vennootschap onder firma betrokken personen waren verstoord.
    
    2.4. Aan belanghebbende zijn eind november 1999 navorderings-aanslagen in de inkomstenbelasting en de premie volksverzeke-ringen opgelegd over de jaren 1994 tot en met 1996 met een verhoging van 100 percent van de nagevorderde belasting waarvan tot op 50 percent kwijtschelding is verleend. Deze navorde-ringsaanslagen zijn een uitvloeisel van de aan de vennootschap-pen onder firma’s opgelegde naheffingsaanslagen omzetbelasting, eveneens met verhoging. De correcties hebben betrekking op het niet verantwoorden van omzet. Aan het opleggen van de aanslagen is een controleonderzoek, aangevangen op 2 november 1998, voor-af gegaan. Het controlerapport is van 16 september 1999. Toen zijn ook de navorderings- en naheffingsaanslagen aangekondigd. 
    
    2.5. Verder zijn als gevolg van de uitkomsten van het controle-onderzoek correcties in de vennootschapswinst aangebracht bij de persoonlijke houdstermaatschappijen. Ter zake zijn eveneens eind november 1999 navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting met verhoging opgelegd die zijn gehandhaafd bij uitspraak op bezwaar. 
    
    
      2.6. De beroepen betreffende de vennootschapsbelasting en de naheffingsaanslagen omzetbelasting zijn door het Gerechtshof 
      te Amsterdam inhoudelijk ongegrond verklaard. Ook de beroepen betreffende de inkomstenbelasting en de premie volksverzekerin-gen zijn voor wat betreft de enkelvoudige belasting ongegrond verklaard. De verhogingen toegepast bij de navorderingen in de inkomstenbelastingzaken van belanghebbende, A en B zijn vermin-derd met de aan de persoonlijke houdstermaatschapijen opgelegde verhogingen. De aan C opgelegde verhogingen zijn in verband met zijn overlijden kwijtgescholden tot op nihil. 
    
    
    2.7. De kosten voor rechtsbijstand zijn door de gemachtigden aan de vennootschappen onder firma gedeclareerd. 
    
    - Aan D vof is exclusief omzetbelasting gedeclareerd door:
    
    
      H 
      Datum factuur		Bedrag	Periode werkzaamheden
      21 februari 2000		ƒ  7.115	september – december 1999
       9 augustus 2000		ƒ 20.500	april	     - juni 2000
    
    
    
       I
      Datum factuur		Bedrag	Periode werkzaamheden
      10 december 1999		ƒ 2.887,50	juli	- september  1999
      29 februari 2000		ƒ 9.825	oktober	– december   1999 
    
    
    - Aan E vof is gedeclareerd exclusief omzetbelasting:
    
    
      H
      Datum factuur		Bedrag	Periode werkzaamheden
      21 februari 2000		ƒ 42.170	september	– december   1999
       2 mei 	 2000		ƒ 19.895	januari	- maart      2000 
       9 augustus 2000		ƒ 18.480	april	- juni       2000 
    
    
    
      I
      Datum factuur		Bedrag	Periode werkzaamheden
      29 november 1999		ƒ  5.775	juli	- september  1999
      10 december 1999		ƒ  2.887,50 creditnota
      29 februari 2000		ƒ  9.825	oktober 	- december   1999
      30 mei      2000		ƒ 11.388	januari	- maart	  2000	 
    
    
    In totaal 			ƒ 144.973 
    	
    2.8. Voor het gerechtshof te Amsterdam heeft belanghebbende de volgende opstelling ingediend. 
    
    Belastingplichtige	Geldelijk belang	Aandeel kosten in bezwaar
    
    
      A		ƒ 1.224.513		ƒ 14.954
      Belanghebbende	ƒ 2.362.043		ƒ 28.846
      B		ƒ   982.628		ƒ 12.000
      C		ƒ 1.459.073		ƒ 17.819
      A BV		ƒ    94.215		ƒ  1.151
      B BV		ƒ    92.461 		ƒ  1.129
      Totaal				ƒ 75.899
    
    
    2.9. De gemachtigde van belanghebbende heeft, ter ondersteuning van de onder 2.8 weergegeven opgave, aan het Hof nog het vol-gende overzicht overgelegd van de aan de vennootschappen en de firmanten opgelegde aanslagen met de bijbehorende belastingbe-dragen en verhogingen: 
    
    
      	jaar	aan-slag	totaal aan-slag	waarvan belasting	waarvan verhoging
      E vof	1994-1996	OB	1.769.182	1.085.580	  542.790
    
    
    D vof	1994-1996	OB	   532.123	  326.601 	  163.300
    
    
      A BV	1994	V.47	   331.546	  206.141	  103.070
      	1995	V.56	    94.215		
    
    
    	jaar	aan-slag	totaal aan-slag	waarvan belasting	waarvan verhoging
    
    
      	1995	V.57	   177.295	  112.028	   56.014
      	1996	V.66	   124.220		
    
    
    
      Belanghebbendes BV1994	V.47	   559.132	   347.648	  173.823
      	1995	V.57	   539.332	   340.788	  170.395
      	1996	V.67	   307.254	   195.415	   97.458
    
    
    
      B BV	1994	V.47	   255.564	   158.900	   79.450
      	1995	V.56	    92.461		
      	1995	V.57	   104.931	    66.302	   33.151
      	1996	V.66	    95.755		
    
    
    
      C BV	1994	V.47	   178.888	   111.226	   55.613 
      	1995	V.57	   183.971	   116.246	   58.123
      	1996	V.67	    99.056	    62.838 	   31.419
    
    
    
      CC BV	1994	V.47	   255.564	   158.900	   79.540
      	1995	V.57	   243.409	   153.802	   76.901
      	1996	V.67	   140.235	    88.960	   44.480
    
    
    
      A	1994	H.47	   474.944	   295.260 	  147.630
      	1995	H.57	   537.895	   340.190	  170.096
      	1996	H.66	   211.674		
    
    
    
      Belanghebbende1994	H.47	   923.978	   574.413	  287.206
      	1995	H.57	   912.375	   577.032	  288.516
      	1996	H.67	   525.690	   333.906	  166.953
    
    
    
      B	1994	H.47	   435.280	   270.602	  135.301
      	1995	H.57	   406.743	   257.245	  128.623
      	1996	H.66	   140.605		
    
    
    
      C	1994	H.47	   326.693	   203.097	  101.548
      	1995	H.57	   724.792	   458.395	  229.197
      	1996	H.68	   407.588	   258.890	  129.445
      Totaal van alle aanslagen		12.112.390	 7.100.405	3.550.041
    
    
    
      Totaal aanslagen minus aanslagen omzetbelasting ven-nootschappen onder firma			
       9.811.085 		
    
    
    
    3.	Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    3.1. Na verwijzing is tussen partijen in geschil of belang-hebbende een vergoeding toekomt voor de kosten van de be-zwaarfase, welke vraag door belanghebbende bevestigend en door de Inspecteur ontkennend wordt beantwoord. Zo aan belangheb-bende een vergoeding kan worden toegekend is de hoogte van die vergoeding in het geding. 
    
    3.2. Belanghebbende voert ter ondersteuning van zijn standpunt – zakelijk weergegeven – het volgende aan: 
    
    Aan belanghebbende komt een vergoeding toe. De kosten voor rechtsbijstand komen uiteindelijk voor rekening van belangheb-bende hetzij indirect via een lager winstaandeel hetzij via een directe doorberekening. De Hoge Raad heeft in het arrest niet als voorwaarde gesteld dat direct wordt doorberekend.
    
    Primair. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft reeds geoordeeld dat de door de gemachtigde gestelde pro-rata benadering verde-digbaar is. De juistheid van deze berekeningswijze staat na cassatie vast en dient derhalve door het hof na verwijzing als uitgangspunt te gelden. Van de door belanghebbende aan het Gerechtshof te Amsterdam overgelegde facturen heeft een bedrag van ƒ 36.187,50 betrekking op de rechtsbijstand in de bezwaar-fase door H, gedeclareerd aan D vof en ƒ 83.627,50 door I, gedeclareerd aan E vof in de bezwaarfase, tezamen ƒ 119.815. Alle bezwaren zijn gezamenlijk en onlosmakelijk tezamen door partijen behandeld. Voor de hoogte van de vergoeding dient aansluiting te worden gezocht bij het gedeelte van het totaal van het geldelijk belang van elke belanghebbende in de (navor-derings)aanslagen. Voor belanghebbende luidt de berekening als volgt: het aandeel van belanghebbende in het totaal op de aan-slagen te betalen bedrag van ƒ 9.811.085, exclusief de aan de vennootschappen onder firma opgelegde naheffingsaanslagen om-zetbelasting, bedraagt ƒ 2.362.043, oftewel 24 percent, maal het totale bedrag van de kosten in bezwaar van ƒ 119.815 is ƒ 28.846.
    
    Subsidiair. De vermindering van de verhoging in de inkomstenbe-lasting voor belanghebbende, A en B gezamenlijk bedraagt onge-veer ƒ 700.000. Dit bedrag vertegenwoordigt ongeveer 7 percent van het op de aanslagen te betalen bedrag van in totaal onge-veer ƒ 10 miljoen, exclusief de aan de vennootschappen onder firma opgelegde naheffingsaanslagen omzetbelasting. Een vergoe-ding van 7 percent van ƒ 119.815 is ƒ 8.387, te verdelen over genoemde drie belanghebbenden, is dan juist. 
    
    3.3. De Inspecteur heeft zich primair op het standpunt gesteld dat niet aannemelijk is dat de kosten van rechtsbijstand door belanghebbende in privé zullen worden gedragen. Ter zitting heeft hij subsidiair ingestemd met het subsidiaire standpunt van de gemachtigde van belanghebbende. 
    
    3.4. Voor een verdere uiteenzetting van de gronden waarop par-tijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
    
    
    4.	Conclusies van partijen
    
    
      4.1. Het verzoek van belanghebbende strekt primair tot vergoe-ding van een bedrag van ƒ 28.846 en subsidiair tot vergoeding van ƒ 8.387 aan kosten voor rechtsbijstand in de bezwaarfase, te verdelen over de zaken BK-06/00109, BK-06/00110 en 
      BK-06/00114.
    
    
    4.2. De Inspecteur heeft uiteindelijk primair geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek en subsidiair tot toewijzing van het verzoek in die zin dat 7 percent van ƒ 119.815, is ƒ 8.387, verdeeld over de zaken BK-06/00109, BK-06/00110 en BK-06/00114, wordt vergoed. 
    
    
    5.	Overwegingen omtrent het geschil
    
    5.1. Indien de Inspecteur een besluit neemt en handhaaft dat naderhand door de rechter wordt vernietigd, begaat de Belas-tingdienst in beginsel een onrechtmatige daad jegens de belas-tingplichtige. Ook indien de Belastingdienst geen verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad voor rekening van de Belastingdienst komt, behoudens indien zich bijzondere omstandigheden voordoen. Een bijzondere omstandig-heid als hiervoor bedoeld, is gesteld noch gebleken.
    
    5.2. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting nog-maals benadrukt dat na afloop van de procedure de gemaakte kosten van rechtsbijstand door de vennootschappen onder firma met belanghebbende en de overige firmanten die het betreft via de persoonlijke houdstermaatschappijen zullen worden verrekend. De gedingstukken geven geen aanleiding te veronderstellen, zoals de Inspecteur doet, dat hieraan geen gevolg zal worden gegeven. Bovendien geldt dat in het geval de kosten van rechts-bijstand voor rekening blijven van de vennootschappen onder firma deze omstandigheid tot gevolg heeft dat het uiteindelijke aandeel van de firmanten in de winst lager zal zijn geweest. De stelling van de Inspecteur dat in dat geval sprake is van indi-recte schade die niet voor vergoeding in aanmerking komt volgt het Hof niet. Belanghebbende wordt in dat geval evenzeer in zijn financieel belang getroffen en hij lijdt vermogensschade als is omschreven in de artikelen 6:95 en 6:96 BW. Het Hof ziet geen reden om belanghebbende geen vergoeding toe te kennen voor de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase. Niet in geschil is voorts dat het inroepen van rechtsbijstand redelijk was. 
    
    5.3. Het Hof hecht geloof aan de stelling van belanghebbende  dat van de overgelegde facturen van in totaal ƒ 144.973 een bedrag van ƒ 119.815 betrekking heeft op de kosten van rechts-bijstand in de bezwaarfase. De Inspecteur heeft dit bedrag onvoldoende betwist. Het gehanteerde tarief is ook niet onrede-lijk hoog. Evengenoemd bedrag ziet op het totaal van de werk-zaamheden met betrekking tot alle aan de vennootschappen onder firma, de besloten vennootschappen, de firmanten, waaronder belanghebbende, opgelegde aanslagen, zowel primitieve aanslagen als naheffing- en navorderingsaanslagen en de daarbij toegepas-te verhogingen.  
    
    5.4. Het onrechtmatig handelen van de Inspecteur waardoor het voor belanghebbende redelijk was dat hij deze rechtsbijstand inriep, bestond echter daaruit dat in de verhoging, die aan belanghebbende tegelijkertijd met de navorderingsaanslagen werd opgelegd, een gedeelte was opgenomen dat tevens deel uitmaakte van de opgelegde verhoging aan de besloten vennootschap, waar-van belanghebbende enig aandeelhouder was. Slechts in zoverre is er een causaal verband tussen de ingeroepen rechtsbijstand en het onrechtmatig handelen van de Inspecteur. 
    
    
      5.5. Voor vergoeding van de kosten van rechtsbijstand komt dan ook slechts dat gedeelte in aanmerking dat ziet op de verminde-ring van de verhogingen van de navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen. Daarmee strookt het niet een vergoeding toe te kennen, zoals door be-langhebbende wordt verdedigd, die is ontleend aan het aandeel van de betreffende belanghebbende in het totaal te betalen bedrag, derhalve belasting en verhoging. Het Gerechtshof te 
      Amsterdam heeft weliswaar geoordeeld dat “in beginsel” een pro-rata benadering verdedigbaar is maar heeft dat oordeel niet in de onderhavige zaak toegepast. Verder doet dat oordeel er niet aan af dat in het onderhavige geval de Inspecteur voor wat betreft de heffing van de enkelvoudige belasting niet onrecht-matig heeft gehandeld en dat voor de werkzaamheden die daarop betrekking hebben aan belanghebbende geen vergoeding toekomt. 
      Het primaire standpunt van belanghebbende dient derhalve te worden verworpen.
    
    
    5.6. De gemachtigde heeft ter zitting verklaard dat niet speci-fiek is bijgehouden welke werkzaamheden betrekking hebben op de verhoging. Dit kan ook niet uit de gedingstukken worden opge-maakt. De Inspecteur heeft gesteld dat ter zake geen of weinig werkzaamheden door de gemachtigde zijn verricht maar heeft die stelling niet met voldoende feiten en/of omstandigheden onder-bouwd om deze aannemelijk te maken. Het Hof ziet in deze om-standigheden aanleiding te kiezen voor de volgende benadering. De aan belanghebbende opgelegde verhogingen zijn verminderd met het gedeelte van de verhoging dat betrekking heeft op de aan de persoonlijke houdstermaatschappij opgelegde verhogingen. Laatstgenoemde verhogingen (in totaal ƒ 441.676) vertegenwoor-digen ongeveer 4,5 percent van het geheel van het bedrag aan te betalen belasting en verhoging (ƒ 9.811.085). Aan belanghebben-de komt dit percentage toe van de in bezwaar gemaakte kosten voor rechtsbijstand, derhalve 4,5 percent van ƒ 119.815 is ƒ 5.391,68 (€ 2.446,64).
    
    
    6.	Proceskosten 
    
    Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb van de procedure ten behoeve van de nadere uitspraak als bedoeld in artikel 8:73 van de Awb, waarbij het Hof, gelet op de inhoud van de desbetreffende dossiers, de onderhavige zaak en de zaken met de nummers BK-06/00110, BK-06/00114 tot en met BK-06/00116 aanmerkt als thans met elkaar samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van het vorengenoemde Besluit en de daarbij behorende bijlage, voor de vorenbedoelde zaken tezamen vast op € 724,50 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1,5 punten à € 322 x 1,5 (gewicht van de zaak), waarvan te dezen een vijfde deel, derhalve afgerond € 145 in aanmerking wordt genomen. 
    
     7.	Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
      - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het verzoek, aan de zijde van belanghebbende gevallen en vastgesteld op € 145, 
      - veroordeelt de Inspecteur tot vergoeding van de door belang-hebbende geleden schade, vastgesteld op € 2.446,64 en
      - wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten en schade moet vergoeden.
    
    
     
    
      Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Savelbergh, 
      Van Walderveen en Brandsma. De beslissing is op 24 april 2007 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de grif-fier.
    
    
    
    
    
    
    (Postema)		(Savelbergh)
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:	
    
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instel-len bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is
            gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.