ECLI:NL:GHAMS:2007:BB2216, Gerechtshof Amsterdam, 15-08-2007, 04/03758
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-08-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Het Hof oordeelt dat de aan belanghebbende toegekende rechten op de opbrengst van aandelen in 2000 door belanghebbende werden genoten aangezien belanghebbende eerst vanaf dat moment de rechten onvoorwaardelijk kon uitoefenen en daarover beschikkingsmacht verkreeg.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Tweede Meervoudige Belastingkamer
    
    UITSPRAAK
    
    
    
    op het beroep van X te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 17 september 2004, ingediend door mr. A [ ] als gemachtigde. Het beroep is aangevuld bij brief met bijlagen van 1 december 2004. 
    
    1.2. Aan belanghebbende is met dagtekening 8 augustus 2002 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2000 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 1.184.287. Het door belanghebbende tegen deze aanslag ingediende bezwaar is bij uitspraak van 10 augustus 2004 ongegrond verklaard. Het beroep strekt tot vernietiging van deze uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot een berekend conform de ingediende aangifte naar een belastbaar inkomen van ƒ 258.560.
    
    1.3. De inspecteur heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak. Belanghebbende heeft vervolgens gerepliceerd en de inspecteur gedupliceerd.
    
    1.4. De zaak is behandeld ter zitting van 20 maart 2006. Belanghebbende heeft voorafgaand aan deze zitting bij brief van 14 maart 2006 nadere stukken ingediend. Het Hof heeft belanghebbende bij brief van 23 maart 2006 verzocht nadere inlichtingen te verstrekken. Belanghebbende heeft hierop gereageerd bij brieven met bijlagen van 20 april 2006 en 18 september 2006. De inspecteur heeft hierop gereageerd bij brief met bijlagen van 14 december 2006.
    
    1.6. De zaak is vervolgens behandeld ter zitting van 23 april 2007. Van het verhandelde op de zittingen zijn processen-verbaal opgemaakt die aan deze uitspraak zijn gehecht. 
    
    
    
     
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende, geboren in 1951 en gehuwd, was in het onderhavige jaar in dienstbetrekking werkzaam bij E N.V., een onderdeel van de S groep.  
    
    2.2. Binnen de S groep is een Employee Share Award Plan geïntroduceerd waarbij aan werknemers zogeheten “Ordinary Awards” en “Discretionary Awards” worden toegekend. Door de S Foundation zijn in het kader daarvan certificaten van aandelen in E N.V. overgedragen aan M & Co Trustees Limited (hierna: M). 
    
    2.3. Bij brief van 8 april 1997 is belanghebbende door M geïnformeerd dat aan hem een “Discretionary Award” is toegekend. In de tot de stukken behorende “Discretionary Award Notice” staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
    
    “Number of Certificates/Shares:	204
    
    
      Principal rights retained by the 
      Trustees, on behalf of the Trust Fund:	The right to the first US$77.778 of the sale proceeds of each Certificate or Share.
      The right (3 or more years after the last possible date that could be approved by the Advisory Committee as the Vesting Date) to realize the Trusts’s interest in any remaining Certificates or Shares, as illustrated on page 6 of the enclosed Guide.
    
    
    Eligibility Date:	30 November 1996
    
    
      Vesting Date:	Such date as may be determined by the Advisory Committee, which shall not be later than the later of:
      i)   3 years after the Eligibility Date; and
      ii) the date on which Certificates are converted into Shares or become transferable.
      (…) The vesting of this Discretionary Award is conditional on (….) continued employment with the S Group. All rights under this Discretionary Award will lapse if employment ends before vesting. If employment ends after vesting the Employee will cease to be entitled to any growth in value of the Certificates of Shares in excess of their Market Value at the termination date less the amount of US$77.778 per Certificate of Share (…)”
    
    
    2.4. In de jaarrekening van E N.V. over 1998 is over het Employee Share Award Plan de volgende informatie opgenomen:
    
    “Stock-based compensation
    
    
      Employee Share Award Plan
      Under the terms of an agreement between S S.C., and the Company, 850,000 certificates in the S Foundation, which is the holder of Common shares in the Company, have been transferred to an Employee Trust for the benefit of eligible employees of S S.C., S E S.C. (“S E), the Company and their respective subsidiary companies (“the participating employers”). Each certificate represents the right to obtain twenty common shares. The independent trustees of the Employee Trust are empowered to use these certificates under the Deferred Share Award Plan (“the Award Plan”) for the granting of Ordinary and Discretionary awards. (…)
      In general, the vesting of both Ordinary Awards and Discretionary Awards requires certificates either convert into shares, or become transferable, both of which were firstly contingent upon the Company attaining an IPO, and then upon exercise of the discretion of the Board of the S Foundation. Full vesting requires further that at least three years has passed from the relevant Eligibility Date (…) during which time those granted awards must remain with the participating employers”.
    
    
    2.5. In een tot de stukken behorende “A Guide to Discretionary Awards” uit april 1999 is onder meer het volgende vermeld:
    
    
      “(…) The purpose of this guide is to explain Discretionary Awards made under the Award Plan.(…)
      The Trustees issue to each participant a Discretionary Award Notice, specifying the eligibility date and the number of certificates included in the Discretionary Award. 
      (…)
    
    
    
      20 for 1 Certificate Split
      On [ ] 199x (immediately prior to the initial public offering of E NV shares on the Paris Bourse and New York Stock Exchange) each E NV share was split into 20 new shares. (…)
      All Discretionary Awards with an Eligibility Date before 8 October 199x are expressed in “old” certificates and must be multiplied by 20 to arrive at the number of new certificates or new shares that will vest thereunder.
      The Trust’s right to the first US$77.778 of the ultimate sale proceeds of each old certificate or old share included in those Discretionary Awards now represents a right to the first US$3.8889 of the ultimate sale proceeds of each new certificate or new share. 
      (…)
      Realizing a Benefit
      Employees will be able to realize a cash benefit by selling part or all of their certificates or shares (assuming the price at the time is in excess of US$3.8889 per share or certificate) when they have vested and when a market exists for them to be sold. 
    
      	
    
      Vesting and conversion to shares 
      The certificates or shares shall vest on a date determined by the Advisory Committee, which shall be no later than when all of the following events have occurred: 
      •	three years have elapsed since the relevant Eligibility Date; and 
      •	the certificates have been converted to shares or have become transferable; and 
      •	any conditions stipulated in a Discretionary Award Notice or a covering letter from the Trustees to a participant have been fulfilled, for example conditions relating to particular countries.
      The conversion of certificates (in The S Foundation) into shares (in E NV) may arise upon dissolution of The S Foundation, or the Foundation may approve earlier conversions at any time after 1 January 1999.
    
    
    
      Creation of a market
      E NV shares are now quoted on the Paris Bourse and the New York Stock Exchange following an initial public offering on [ ] 199x. In order that employees’ shares may be sold on those markets the vesting and conversion of certificates to shares may entail additional stock market registration, the exact timing of which could depend on the strength of the market and the level of demand for new issues.
      (…)
      Rights Retained by the Trust
      Participants will gain beneficial ownership of certificates or shares on vesting, subject to certain rights retained by the Trust (…). Legal ownership of the vested certificates or shares will remain with the Trustees, but they will normally act in accordance with participants’ instructions, for example by selling certificates or shares on behalf of employees when asked to do so.
      (…)
      Leavers
      Before vesting
      Discretionary Awards which have not vested, together with any related dividends, are automatically cancelled on an employee’s termination date without compensation. 
      After vesting
      Discretionary Awards which have vested will not be cancelled on termination of employment, but the employee will not be entitled to any subsequent growth in value in excess of the market value (…). 
    
    
    
      Operation of the Plan
      The employee Trust
      Certificates reserved for employees are held in an Employee Trust. Its Trustees are M & Co. Trustees Limited based in R.
      The role of the Trustees is to represent the interests of eligible employees and specifically to:
      •	receive certificates allocated to the Employee Trust;
      •	make Discretionary Awards of certificates to selected employees in accordance with the Trust Deed and Rules (…)
      The Advisory Committee
      The Trustees are advised by an Advisory Committee established to work with them on the implementation and administration of the Employee Trust.
      The Advisory Committee currently comprises:
      •	the president of E NV,
      •	the Director General of S SC,
      •	the Chairman of The S Foundation, and
      •	the head of H New York Equity Group.
      Their rule includes:
      •	deciding which employing companies will participate; and
      •	making recommendations to the Trustees on Discretionary Awards.
      (…)
      Dividends
      Before vesting
      Any dividend in respect of certificates or shares will not be payable to participants prior to vesting but will be held by the Trustees. When Discretionary Awards vest, any cumulative dividends will be paid to participants at that time.
      After vesting
      Any dividends payable in respect of certificates or shares which have vested and which have not been sold will be paid to participants either directly (if legal ownership of the relevant certificates or shares has been transferred from the Trustees) or via the Trustees (if legal ownership remains with the Trustees).
    
    
    
      Voting rights
      Certificates 
      Participants who hold certificates do not have voting rights in The S Foundation
      Shares held by the Trustees before vesting
      All voting rights will be exercisable by the Trustees. They will vote in accordance with the best interest of the participants.
      Shares held by the Trustrees after vesting
      Participants may instruct the Trustees as to how to vote in respect of vested shares provided they remain employees”.
    
    
    2.6. Tot de stukken van het geding behoort een brief  van B van C & D van 12 september 2006 met de volgende inhoud:
    
    “De 3 jaars termijn is in het aandelenplan 1996 opgenomen op voorstel van de leiding van E/S. Bij een vertrek binnen drie jaar na de Eligibility date zouden de aan de medewerkers toegekende Discretionary Awards in beginsel vervallen. De bedoeling was dat deze bepaling een bindend effect zou hebben op medewerkers. (…) Na ommekomst van 3 jaar vervallen de toegekende Discretionary Awards niet meer. In dit geval is dat 30 november 1999. Uitoefening van de Discretionary Awards kan pas geschieden op de vesting date. De vesting date bepaalt het recht op uitoefening. Uw stelling dat het recht op uitoefening van de Discretionary Awards los staat van het tijdstip van het onherroepelijk verkrijgen van de Discretionary Awards is juist.”
    
    2.7. Tot de stukken behoort voorts een brief van F, Director Employee Benefits van E, van 11 mei 2005 die als volgt luidt:
    
    
      “Your Question - In case E NV (…)  would have wanted to make he employee redundant after 21 December 1999 (…) but before vesting in January 2000 would the employees be entitled to the discretionary shares?
      E Response – As long as the individual is employee of E (…), if made redundant they would be subject to normal vesting and retain the shares (…).”
    
    
    2.8. Op 28 oktober 1999 besloot de Advisory Committee dat de Discretionary Awards uit 1996 in januari 2000 via omzetting van certificaten in aandelen gereed zouden worden voor verkoop. Tot de stukken van het geding behoort een e-mail van G, personeelsfunctionaris binnen de S groep, gedagtekend 21 december 1999, aan een aantal medewerkers van E N.V., waaronder belanghebbende, inzake “1996 Share Award Vesting Communication”. In deze e-mail staat onder meer het volgende vermeld:
    
    “Please find enclosed the Q&A for Ordinary and Discretionary Award holders regarding the vesting of the 1996 Share Awards which will take place on January 17th, 2000. This has been released at 4.00 p.m. est., Tuesday, December 21, 1999”.
    
    In de Q&A memoranda die bij deze e-mail behoren, staat vermeld:
    
    
      “To: All holders of 1996 Share Award Plan Certificates (…)
      Subject: 1996 Vesting Process for Ordinary Awards (…)
      I am pleased to announce that the vesting of the November 1996 awards is planned to occur on Monday, January 17th, 2000. At that time, depository certificates awarded to you in November 1996 will convert to shares in E Stock and will vest in your name (…)
      Q	Do I have to sell my 1996 shares on January 17th?
      A	No, you do not have to sell your shares on January 17th. You will then be the owner of the shares and you may hold on to your shares as a longer term investment and sell them at a later time”
    
    
    en
    
    
      “To: All 1996 November Discretionary Award Holders (…)
      Subject: Additional Information regarding the vesting of the 1996 Discretionary Awards (…)
      Earlier today, we forwarded a general communication to all holders of November 1996 ordinary awards which describes the process associated with the upcoming vesting on January 17, 2000.
      That document was intended to address the most commonly asked questions about the vesting.
      The purpose of this short memorandum is to address differences specifically relating to the discretionary awards.
      •	Unlike the ordinary awards, discretionary awards cannot be transferred to a broker. They must remain with the Trustee, as nominee, until such time as you choose to sell these awards.
      •	Unlike the ordinary awards, the Trust retains the right to the first US$ 3.889 of the sales proceeds of each share sold”.
    
    
     
    2.9. Tot de stukken behoort voorts een verkoopopdracht van belanghebbende aan M gedagtekend 30 december 1999 waarin onder meer het volgende staat vermeld:
    
    “I irrevocably instruct you to sell on my behalf my E N.V. Shares as soon as reasonably practicable as detailed below: (….) In signing this instruction, I hereby confirm that I am permitted to sell the shares and am, in particular, not affected in any way by any internal code or relevant ‘cloe period’ for the purpose of the rules of any stock exchange which may be applicable to E N.V. shares.” 
    
    2.10. Belanghebbende heeft met de verkoop van de certificaten van aandelen in 2000 een opbrengst behaald van ƒ 925.727 welke opbrengst door hem als volgt is berekend:
    
    
      204 awards = 4.080 shares
      per share € 106,81
      4.080 x 106,81 x 2,20371 = 	ƒ 960.343
      -/- fee aan trustee 	  	ƒ   34.616
      				ƒ 925.727
    
    
    2.11. Tot de stukken behoort een salarisspecificatie van belanghebbende over de maand juni 2000 waarop een loon van in totaal ƒ 1.054.928 staat vermeld. In dit loon is een nabetaling van salaris van ƒ 925.727 begrepen. Ter zake van dit bedrag is  loonbelasting ingehouden.   
    
    2.12. E N.V. heeft in de aan de Belastingdienst gezonden jaaropgave over het onderhavige jaar als loon van belanghebbende een bedrag van ƒ 1.208.708 vermeld. Daarin is begrepen het aan belanghebbende in verband met de aandelenverkoop uitgekeerde bedrag van ƒ 925.727,44.
    
    2.13. Met betrekking tot de fiscale behandeling van Ordinary Awards heeft de S groep bij brief van 22 maart 1999 afspraken gemaakt met de Belastingdienst Q, inhoudende – kort gezegd – dat deze in de betreffende jaren van toekenning zullen worden belast. In de brief is onder meer het volgende vermeld:
    
    
      “Hiermee bevestig ik u ons telefoongesprek van afgelopen vrijdag.  
      De in 1996, 1997 en 1998 toegekende “ordinary awards” zullen (…)  in de betreffende jaren van toekenning alsnog worden belast met loonbelasting. (…) 
      Het bovenstaande is met name een praktische afhandeling voor de verstreken jaren en behelst geen principiële uitspraak uwerzijds over de onderhavige problematiek, zodat deze wijze van afwikkeling in beginsel slechts geldt voor de betrokken jaren.
      Ten aanzien van de z.g. ‘discretionary awards’ sprake wij af dat de fiscale gevolgen daarvan nader zullen worden bekeken. De door u gevraagde aanvullende gegevens worden momenteel verzameld en zal ik u zo spoedig mogelijk toezenden”.
    
    
    2.14. Voor het onderhavige jaar heeft belanghebbende aangifte gedaan van een belastbaar inkomen van ƒ 258.560, waarin begrepen een loon van ƒ 282.981 en een ingehouden loonheffing van ƒ 700.433. Bij zijn aangifte heeft belanghebbende een “specificatie inkomsten uit tegenwoordige arbeid” gevoegd, waarin hij zich met een beroep op de in de brief van 22 maart 1999 gemaakte afspraken op het standpunt stelt dat zijn werkgever in 2000 ten onrechte een bedrag van ƒ 925.727 als loon heeft aangegeven.  
    
    
    3.  Geschil 
    
    In geschil is of de inspecteur het bedrag van ƒ 925.727 terecht in 2000 in het belastbaar inkomen heeft begrepen.
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en de aan deze uitspraak gehechte processen-verbaal van het verhandelde op de zittingen van 20 maart 2006 en 23 april 2007.
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Uit de onder 2. weergegeven feiten volgt naar het oordeel van het Hof dat belanghebbende van of namens zijn werkgever om niet rechten heeft verkregen op de opbrengst van (certificaten van) aandelen in E N.V. die door de S groep aan M ten behoeve van werknemers van de S groep, waaronder E N.V., zijn overgedragen en dat aan de toekenning en rol van M daarin geen zelfstandige betekenis toekomt. Belanghebbendes stelling dat de inhouding van loonbelasting door de werkgever ten onrechte is geschied omdat de Award is toegekend door M en niet door de S groep tot wie hij in dienstbetrekking staat is derhalve ongegrond.
    
    5.2. Voorts ligt in de feiten besloten dat de rechten eerst na ommekomst van drie jaren en wanneer de certificaten waren omgezet in aandelen of verhandelbaar waren, konden worden uitgeoefend, mits belanghebbende op dat moment nog in dienstbetrekking was. Deze datum wordt in de stukken en door de betrokken partijen steevast aangeduid als de “Vesting Date”. Een en ander laat naar het oordeel van het Hof geen andere conclusie toe dan dat de toegekende rechten op de Vesting Date door belanghebbende werden genoten aangezien belanghebbende eerst vanaf dat moment de rechten onvoorwaardelijk kon uitoefenen en daarover beschikkingsmacht verkreeg.
    
    5.3. Aangaande het vaststellen van de “Vesting Date” stelt het Hof voorop dat daarvoor in beginsel de tekst en inhoud van de op de rechten betrekking hebbende stukken bepalend zijn. Gelet op de inhoud van die stukken, waaronder de door belanghebbende overgelegde e mail van 21 december 1999 en de daarbij gevoegde Q&A memoranda, stelt het Hof vast dat de “Vesting Date” van de aan belanghebbende toegekende rechten 17 januari 2000 was. Uit het feit dat de werkgever van belanghebbende in 2000 ter zake hiervan loonheffing heeft ingehouden en afgedragen kan naar het oordeel van het Hof in beginsel worden afgeleid dat deze partij, toen die daar nog belang bij had, een zelfde uitleg voorstond. 
    
    5.4. Belanghebbende staat in deze procedure een andersluidende uitleg van de regeling voor en heeft daar ook belang bij. Die andersluidende uitleg is echter tegenstrijdig met de op dit punt duidelijke tekst en inhoud van de stukken, waarop de inspecteur zich beroept. Het Hof is van oordeel dat onder dergelijke omstandigheden een redelijke verdeling van de bewijslast meebrengt dat belanghebbende die andere uitleg op zijn minst genomen met objectief toetsbare gegevens, zoals vastleggingen in schriftelijke stukken, onderbouwt. Verklaringen van betrokkenen achteraf over achtergronden, bedoelingen en al dan niet onverkorte toepassing van de regeling in specifieke situaties acht het Hof in dit licht bezien onvoldoende, wat er verder zij van de inhoud van die verklaringen. 
    
    5.5. Belanghebbende stelt voorts dat de opbrengst van de rechten niet in 2000 in de heffing kan worden betrokken op grond van de afspraak die is gemaakt ten aanzien van de belastingheffing inzake “Ordinary Awards”. Afgesproken is dat met betrekking tot de “Ordinary Awards” heffing van belasting plaatsvindt in de jaren van toekenning, en dit dient ook te gelden voor de “Discretionary Awards”, aldus belanghebbende, omdat tussen beide soorten Awards geen noemenswaardig verschil bestaat. 
    
    5.6. Blijkens de onder 2.13 aangehaalde brief hebben de daarin gemaakte afspraken slechts betrekking op de belastingheffing ter zake van de “Ordinary Awards”. In de brief wordt expliciet vermeld dat inzake de belastingheffing met betrekking tot de “Discretionary Awards” nog nader overleg dient plaats te vinden. Dit brengt naar het oordeel van het Hof mee dat belanghebbende aan deze afspraken in redelijkheid niet de indruk heeft kunnen ontlenen dat deze ook op de door hem verkregen “Discretionary Awards” van toepassing zou zijn. Gelet op de daarin vermelde expliciete uitzondering voor Discretionary Awards waren deze volgens de destijds bij die afspraken betrokken partijen niet zonder meer op één lijn te stellen met Ordinary Awards. Uit de voorhanden zijnde stukken en de stellingen van partijen blijkt eveneens van inhoudelijke verschillen tussen de rechten, zoals de kring van gerechtigden, de beschikkingsmacht over de onderliggende (certificaten van) aandelen en de op de opbrengst in te houden vergoeding. Door belanghebbende die zich op de overeenkomsten tussen de rechten beroept zijn geen stukken overgelegd die specifiek betrekking hebben op de Ordinary Awards. In de onderhavige procedure is aldus niet, althans onvoldoende, vast te stellen wat de inhoud van die rechten was en welke voorwaarden daaraan waren gesteld. Het Hof is op die grond van oordeel dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van (rechtens en feitelijke) gelijke gevallen en dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel om die reden faalt. 
    
    5.7. De overige standpunten van partijen behoeven gelet op het voorgaande geen behandeling meer. Belanghebbende heeft ter zitting van 20 maart 2006 zijn grieven tegen de heffingsrente en de vergoeding van in de bezwaarfase gemaakte kosten ingetrokken. 
    
    5.8. De slotsom is dat het beroep ongegrond is.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
     
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 15 augustus 2007 door mrs. D.B. Bijl, voorzitter, en M.E. van Hilten en E.M. Vrouwenvelder, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus als griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.