ECLI:NL:GHSHE:2009:BK5490, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-09-2009, 08/00499
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-09-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is met een bv en twee natuurlijk personen een cv aangegaan. De bv heeft een onroerende zaak ingebracht waarbij de aanwezige stille reserves zijn voorbehouden. De rechtbank heeft overwogen dat de natuurlijk personen niet de volledige economische eigendom hebben verkregen; de verkrijging is beperkt tot een als een percentage uit te drukken aandeel in een onverdeeldheid en het economisch eigendom wordt vanwege het voorbehoud van de stille reserves niet ten volle benaderd. Volgens de rechtbank is het niet in overeenstemming met doel en strekking van de Wet BRV om bij de verkrijging van een dergelijk beperkt gedeelte van de economische eigendom uit te gaan van de waarde in het economisch verkeer van de onroerende zelf. De overdrachtsbelasting dient aldus te worden berekend over de waarde van de onroerende zaak minus de voorbehouden stille reserves. 
        Het hof volgt de rechtbank niet. Er is sprake van een verkrijging van economische eigendom in de zin van art. 2, lid 2, van de Wet BRV. Onder verwijzing naar de conclusie van A-G Wattel van 3 december 2008, nr. 08/02257, NTFR 2009/90, oordeelt het hof dat overdrachtsbelasting is verschuldigd over de volle waarde in het economisch verkeer van de onroerende zaak. Omdat wel sprake is van een pleitbaar standpunt, vernietigt het hof de boetebeschikking.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
      Tweede meervoudige Belastingkamer
      Kenmerk: 08/00499
    
    
    
    Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak op het hoger beroep van
    
    
      de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z, van de rijksbelastingdienst, 
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
    tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 24 juni 2008, nummer 07/4945 in het geding tussen
    
    
      de heer X, wonende te Y, 
      hierna: belanghebbende
    
    
    en
    
    de Inspecteur,
    
    betreffende de naheffingsaanslag overdrachtsbelasting 2007, alsmede de bij beschikking opgelegde boete.
    
    
    Onderzoek ter zitting
    
    
      De zitting heeft plaatsgehad op 21 augustus 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de Inspecteur. 
      Belanghebbende, noch zijn gemachtigde, is - met voorafgaande kennisgeving aan het Hof -  verschenen.
    
    
    Na behandeling van de zaak heeft het Hof heden, 4 september 2009, de volgende mondelinge uitspraak gedaan.
    
    
    Beslissing
    
    
      Het Hof,
      - verklaart het hoger beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten; 
      - handhaaft de naheffingsaanslag overdrachtsbelasting ten bedrage van € 10.559 aan enkelvoudige belasting;
      - vernietigt de boetebeschikking.
    
    
    
    Gronden
    
    1.1. Belanghebbende, X1, X2 en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X3 B.V. (hierna: de BV) zijn met ingang van 1 januari 2006 een commanditaire vennootschap aangegaan onder de naam X4 C.V. (hierna: de CV), waarbij de BV optreedt als beherend vennoot en belanghebbende en de andere heren X5 als commanditaire vennoten. 
    
    1.2. De CV heeft ten doel het voor gezamenlijke rekening en risico zorg dragen voor de exploitatie van het registergoed aan de A-straat 4 te Y (hierna: het registergoed) in de meest uitgebreide zin van het woord en al hetgeen daartoe bevorderlijk kan zijn.
    
    1.3. In de op 31 december 2006 ondertekende overeenkomst van commanditaire vennootschap staat als comparant sub 1 de BV vermeld en als comparanten sub 2, 3 en 4 de heren X5.
    
    
      1.4. In artikel 5 van voormelde overeenkomst is onder meer het volgende bepaald: 
      "1. Comparant sub 1 brengt met voorbehoud van stille reserves, per datum ondertekening van onderhavige overeenkomst in de fiscale boekwaarde van het registergoed per 31 december 2005 ter grootte van € 337.055, staande en gelegen aan de A-straat 4 te Y. De stille reserves worden voorbehouden tot aan een waarde in het economische verkeer van € 765.000. Dit is de waarde voortkomend uit de minnelijke taxatie de dato 20 maart 2006.
      2. Comparanten sub 2, 3 en 4 brengen elk in de vennootschap in een bedrag in contanten, groot € 116.000 (zegge: honderd zestienduizend euro).
      3. Comparanten sub 2, 3 en 4 worden gerechtigd tot de stille reserves vanaf het moment van ondertekening van onderhavige overeenkomst." 
      Gelet op deze bepaling in de overeenkomst is aan stille reserves een bedrag voorbehouden van € 427.945 ( € 765.000 - € 337.055).
    
    
    
      1.5. In artikel 8 van de overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
      "2. Van netto winst over enig jaar is eerst sprake, nadat de verliezen over de voorgaande jaren zijn aangezuiverd. De alsdan resterende winst of het alsdan ontstane verlies wordt tussen de vennoten als volgt verdeeld;
      a.	 de beherend vennoot naast de vergoeding bedoeld in artikel 10, geen aandeel in de winst maar een risicovergoeding ter grootte van 1% van het verschil tussen de boekwaarde per 31 december 2005 en de taxatiewaarde;
      b.	de commanditaire vennoten naast de vergoeding, bedoeld in artikel 10, een winstaandeel van ieder 33,33%.
      3. Gezien het feit dat alle afschrijvingen ten laste van de winst komen, derhalve ook afgaan van het mogelijk winstaandeel van de commanditaire vennoot, zal de commanditaire vennoot ook voor een gelijk breukdeel als voormeld, gerechtigd zijn tot de stille reserves van de vennootschap vanaf datum ondertekening van onderhavige overeenkomst." 
    
    
    1.6. De waarde in  het economisch verkeer op 1 januari 2007 van het registergoed bedraagt € 865.000.
    
    1.7. Op 29 januari 2007 is een aangifte overdrachtsbelasting ingediend wegens verkrijging door de CV van de economische eigendom van het registergoed per 1 januari 2007. Aangegeven is een te betalen bedrag van 6% van € 337.055 ( de fiscale boekwaarde van het registergoed). 
    
    
      1.8. De Inspecteur heeft vervolgens een naheffingsaanslag per commanditaire vennoot aangekondigd. Met dagtekening 19 juni 2007 is aan belanghebbende de naheffingsaanslag opgelegd ten bedrage van € 11.619, alsmede een verzuimboete van € 1.161.
      Het bedrag van de naheffingsaanslag is als volgt samengesteld:
    
    
    
      Vastgestelde waarde van het registergoed 
      (per commanditaire vennoot) 			€ 306.000
      Aangegeven waarde (idem)				€ 112.350
      								____________
      Grondslag naheffing					€ 193.650
    
    
    Verschuldigde belasting 6%				€  11.619.
    
    1.9. Na bezwaar is de naheffingsaanslag verminderd, uitgaande van een totale waarde in het economisch verkeer per 1 januari 2007 van € 865.000. De naheffingsaanslag is dientengevolge verminderd met een bedrag per commanditaire vennoot van € 1.060. De verzuimboete is verminderd met € 106.
    
    1.10. De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard en daarbij onder meer het volgende overwogen:
    
    "2.5.	Belanghebbende en de heren X5 verkrijgen elk een onverdeeld aandeel in de economische eigendom van de onroerende zaak. De economische eigendom is op grond van de akte van commanditaire vennootschap beperkt tot de boekwaarde van de onroerende zaak ter grootte van € 337.055, nu de inbrenger de onroerende zaak heeft ingebracht onder voorbehoud van stille reserves. Aldus hebben belanghebbende en de heren X5 naar het oordeel van de rechtbank niet de volledige economische eigendom van de onroerende zaak verkregen. De verkrijging is in dit geval beperkt tot een als een percentage uit te drukken aandeel in een onverdeeldheid en het economisch eigendom wordt vanwege het voorbehoud van de stille reserves niet ten volle benaderd. Het is naar het oordeel van de rechtbank niet in overeenstemming met doel en strekking van de Wet BRV om bij de verkrijging van een dergelijk beperkt gedeelte van de economische eigendom uit te gaan van de waarde in het economische verkeer van de onroerende zaak zelf (vergelijk Hof 's-Gravenhage, 11 april 2008, BK-07/00004).
    
    2.6. Belanghebbende stelt dat voor de waardering van de onroerende zaak moet worden uitgegaan van de uitkomst van de minnelijke taxatie per 1 januari 2006, ter grootte van € 765.000. De rechtbank verwerpt deze stelling, nu de verkrijging van de onroerende zaak blijkens artikel 5, eerste lid van de overeenkomst van commanditaire vennootschap op 31 december 2006 heeft plaatsgevonden. 
    
    2.7.	Voor zover belanghebbende heeft bedoeld een beroep te doen op opgewekt vertrouwen ter zake van de uitkomst van de minnelijke taxatie, verwerpt de rechtbank dit beroep, nu ter zitting is komen vast te staan dat deze minnelijke taxatie in het kader van de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting heeft plaatsgevonden en voorts onweersproken is gesteld dat de geldigheid van de minnelijke taxatie drie maanden bedroeg. 
    
    2.8. 	Nu belanghebbende niet heeft gesteld noch anderszins is gebleken dat de door de inspecteur voorgestane waarde van de onroerende zaak per 1 januari 2007 van € 865.000 onjuist zou zijn, zal de rechtbank deze waarde als uitgangspunt nemen. 
    
    2.9.	De werkelijke waarde van het verkregene dient gelet op het vorenoverwogene te worden bepaald op 1/3 deel van € 865.000 minus € 427.945 (de voorbehouden stille reserves), zijnde € 145.685. Nu belanghebbende op aangifte een waarde heeft aangegeven van € 112.350, dient de naheffingsaanslag beperkt te blijven tot 6% van het verschil van € 33.335, zijnde € 2.000."
    
    
      2. In geschil is het antwoord op de volgende vragen: 
      - Is er sprake van een belastbaar feit voor de overdrachtsbelasting en zo ja,
      - dient de verschuldigde overdrachtsbelasting te worden berekend over de waarde in het economische verkeer per 1 januari 2007 van het registergoed ad € 865.000, zoals de inspecteur stelt, of over die waarde verminderd met de voorbehouden stille reserves ad € 427.945;
      - is de boete terecht en tot het juiste bedrag opgelegd. 
    
    
    3.1.  In artikel 2 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970 (hierna: Wet BRV) is voor zover hier van belang het volgende bepaald:
    
    
      "1. Onder de naam "overdrachtsbelasting" wordt een belasting geheven ter zake van de verkrijging van onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen.
      2. Voor de toepassing van deze wet wordt onder verkrijging mede begrepen de verkrijging van de economische eigendom. Onder economische eigendom wordt verstaan een samenstel van rechten en plichten met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, dat een belang bij die zaken of rechten vertegenwoordigt. Het belang omvat tenminste het risico van waardeverandering en komt toe aan een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde." 
    
    
    3.2. Op grond van het bepaalde in artikel 9, lid 1, van de Wet BRV wordt de belasting berekend over de waarde van de onroerende zaak of het recht waaraan deze is onderworpen, waarop de verkrijging betrekking heeft, waarbij de waarde ten minste wordt bepaald op de tegenprestatie.
    
    4.1. Het Hof is van oordeel dat de bepalingen in de overeenkomst van commanditaire vennootschap erop neerkomen dat belanghebbende, tegen inbreng van € 116.000 en een jaarlijkse aan de beherend vennoot verschuldigde "risicovergoeding" van 1/3 van 1% van € 427.945, een belang van 1/3 heeft verkregen in een registergoed met een waarde in het economisch verkeer van € 865.000. Alle (netto) opbrengsten ter zake van de exploitatie van het registergoed, alsmede de aangroei van de stille reserves na 1 januari 2006 komen belanghebbende voor 1/3 deel toe. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat geen sprake is van economische eigendom in de zin van artikel 2, lid 2, van de Wet BRV. Uit de overeenkomst van commanditaire vennootschap, noch uit de overige gedingstukken heeft het Hof aanknopingspunten kunnen vinden die een andere conclusie rechtvaardigen.
    
    Het voorgaande betekent dat voldaan is aan de omschrijving van artikel 2, lid 2, van de Wet BRV en dus dat sprake is van een  belastbaar feit.
    
    4.2. De vervolgens aan de orde komende vraag is naar welke heffingsgrondslag de overdrachtsbelasting is verschuldigd. Onder verwijzing naar de Conclusie van A-G Wattel van 3 december 2008, 08/02257 (NTFR 1009/90), in het bijzonder de onderdelen 7.7 en 7.8, is het Hof van oordeel dat de overdrachtsbelasting is verschuldigd over de volle waarde in het economische verkeer van het registergoed, dus over € 865.000. Het gelijk in deze is dus aan de Inspecteur. Het hoger beroep is in zoverre gegrond. 
    
    
      4.3. Ten aanzien van de verzuimboete overweegt het Hof als volgt.
      Nog afgezien van de vraag of bestrijding met antimisbruikwetgeving van door de regelgever ongewenste constructies - waarvan artikel 2, lid 2 van de Wet BRV een voorbeeld is - ook nog gepaard kan of moet gaan met het opleggen van verzuimboetes, acht het Hof het standpunt van belanghebbende pleitbaar. Immers, belanghebbende heeft aangifte gedaan naar een heffingsgrondslag ter hoogte van de fiscale boekwaarde van het registergoed en ten tijde van die aangifte was er geen jurisprudentie van de Hoge Raad of Hoven over dit onderwerp. 
      De stelling van de Inspecteur dat de verzuimboete op zijn plaats is omdat aangifte is gedaan naar een heffingsgrondslag die in ieder geval € 100.000 - zijnde het verschil tussen de waarde in het economische verkeer per 1 januari 2006 en 1 januari 2007 - te laag is, wordt door het Hof niet gevolgd. Voor dat geval acht het Hof de boete, gelet op de hoogte van het bedrag in verhouding tot de te weinig aangegeven overdrachtsbelasting, niet passend.   
      Gelet op het voorgaande moet de boetebeschikking worden vernietigd. 
    
    
    
    Ten aanzien van het griffierecht
    
    5. Gelet op het feit dat de uitspraak van de Rechtbank niet in stand blijft, is voor het heffen van griffierecht van de Staat inzake het hoger beroep geen plaats.
    
    
    Ten aanzien van de proceskosten
    
    6. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal.
    
    
    Aldus gedaan door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en K.L.H. van Mens, leden, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier, in het openbaar uitgesproken op 4 september 2009.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden
      op: 7 september 2009 
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 
      's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. een dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
            cassatie is gericht.
         d. de gronden van het beroep in cassatie
    
    
    Tenzij de Hoge Raad anders bepaalt, zal het gerechtshof deze mondelinge uitspraak vervangen door een schriftelijke. In dat geval krijgt de indiener de gelegenheid de gronden van het beroep in cassatie alsnog aan te voeren of aan te vullen.
    
    Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de Hoge Raad.
    
    In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.