ECLI:NL:RBBRE:2011:BQ7216, Rechtbank Breda, 04-04-2011, 10/3429
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2011-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Dit is één van 4 zaken (nrs. 10/3426 t/m 10/3429)
      
      Belanghebbende is betrokken geweest bij een hennepkwekerij. Hij is strafrechtelijk veroordeeld en is tevens veroordeeld tot terugbetaling van € 8.000 wederrechtelijk verkregen voordeel (ontneming). De rechtbank acht aannemelijk dat de betrokkenheid van belanghebbende bij de teelt veel verder ging dan alleen het zijn van stroman voor de huur van het gebouw, en ook dat hij een groter aandeel had in de winst dan in de ontnemingszaak is beslist. Belanghebbende heeft een onjuiste aangifte gedaan wat leidt tot omkering van de bewijslast. Het winstaandeel bepaalt de rechtbank op € 200.000 waarop de ontnemingsvordering van € 8.000 in mindering mag komen.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 10/3429
    
    Uitspraakdatum: 4 april 2011
    
    Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen
    
    
      [belanghebbende], wonende te [woonplaats],
      eiser,
    
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Limburg, kantoor Venlo,
      verweerder.
    
    
    Eiser wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.
    
    
      De bestreden uitspraken op bezwaar 
      De in één geschrift vervatte uitspraken van de inspecteur van 8 juli 2010 op het bezwaar van belanghebbende tegen de aan hem over het jaar 2002 met dagtekening 29 december 2007 opgelegde navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 1.464.926 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 53.445 en de daarbij bij beschikking vastgestelde vergrijpboete van € 375.029 (aanslagnummer: [nummer].H.27). 
    
    
    
      Zitting 
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 maart 2011 te Breda.  
      Aldaar zijn verschenen en gehoord, de gemachtigde van belanghebbende, verbonden aan [adviesbureau] te Breda, alsmede namens de inspecteur, [gemachtigden].
    
     
    1.Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -verklaart het beroep gegrond;
      -vernietigt de uitspraken op bezwaar;
      -vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 200.683 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van 
      € 32.759;
      -vermindert de boete tot een bedrag van € 79.448;
      -veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van 
      € 436,67;
      -gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 41 aan deze vergoedt.
    
    
    2.Gronden
    
    2.1.Belanghebbende is ongehuwd en woonde in het onderhavige jaar samen met mevrouw [partner ]. Belanghebbende is grootaandeelhouder van de besloten vennootschap [de vennootschap] B.V. (hierna: de vennootschap), die in maart 2002 is opgericht. De activiteiten van de vennootschap bestaan uit de exploitatie van een uitzendbureau.
    
    
      2.2.Op [datum] 2003 ontstond brand in een stal gelegen achter perceel 
      [perceel]. Dit perceel is eigendom van de heer en mevrouw [X], wonende op hetzelfde adres. De stal werd vanaf [datum] 2000 gehuurd door belanghebbende. Na de brand werd geconstateerd dat er in de stal een hennepkwekerij werd geëxploiteerd.
    
    
    2.3.Belanghebbende is op 26 mei 2010 door het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch veroordeeld ter zake van medeplichtigheid tot het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 (eerste lid), onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd. In het kader van een ontnemingsvordering is het wederrechtelijk verkregen voordeel op 26 mei 2010 door het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch vastgesteld op € 8.500 en is belanghebbende veroordeeld tot betaling aan de Staat van € 8.000.
    
    2.4.Belanghebbende heeft over dit jaar een aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PV) ingediend waarin een inkomen van nihil werd vermeld. De definitieve aanslag IB/PV over dit jaar is conform aangifte opgelegd naar een verzamelinkomen van nihil. 
    
    2.5.In 2007 is bij de vennootschap een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaarbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2002 tot en met 2005, aangiften loonbelasting over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 december 2006 en aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 december 2006. In 2007 is ook bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting over de jaren 2002 tot en met 2005. Naar aanleiding daarvan is de navorderingsaanslag over dit jaar opgelegd.
    
    
      2.6.De correcties naar aanleiding van het boekenonderzoek op de navorderingsaanslag over dit jaar bedragen als volgt: 
      Correcties m.b.t. het inkomen uit werk en woning 	€ 
      Gebruikelijk loon 	30.176 
      Privé gebruik auto 	3.750 
      Resultaat uit overige werkzaamheden 	1.431.000 
    
    	 
    
      Correcties m.b.t. het inkomen uit aanmerkelijk belang 	 
      Uitdeling in verband met omzetcorrectie	40.686 
      Uitdeling in verband met huurkosten	12.759 
    
    
    
      2.7.In geschil is het antwoord op de vraag of de navorderingsaanslag over dit jaar terecht en tot het juiste bedrag is vastgesteld. In het bijzonder is in geschil of de navorderingsaanslag terecht met omkering van bewijslast is opgelegd. Tevens is in geschil of de boete terecht en op een juist bedrag is vastgesteld. De correctie privé gebruik auto van 
      € 3.750 is niet in geschil. 
    
    
    De bewijslast
    
    2.8.1.De rechtbank stelt voorop dat, gelet op het bepaalde in artikel 27e van de AWR, het verleggen van de bewijslast naar belanghebbende met als gevolg dat op hem een zwaardere bewijslast komt te rusten, niet kan gelden voor correcties waarvan de bewijslast al op hem rust. Met betrekking tot de correctie gebruikelijk loon rust de bewijslast reeds op belanghebbende. Verlegging en verzwaring van de bewijslast is voor wat betreft deze post derhalve niet aan de orde. 
    
    
      2.8.2.Omkering van de bewijslast kan wel aan de orde komen indien de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende inkomsten heeft genoten uit hennepteelt. 
      Hij heeft ter zake immers niets in zijn aangifte vermeld. Uit de stukken blijkt het 
      volgende over belanghebbendes betrokkenheid bij de hennepteelt in de van 
      de heer en mevrouw [X] gehuurde stal:
      -belanghebbende heeft samen met de heer [Z] over de huur afspraken gemaakt met de heer en mevrouw [X];
      -belanghebbende betaalde de huur;
      -belanghebbende heeft onderverhuurovereenkomsten laten opstellen;
      -belanghebbende heeft gevraagd een grotere poort naar de stal te mogen maken, welke poort nodig was om een dieselaggregaat te kunnen plaatsen;
      -belanghebbende heeft met mevrouw [X] gesproken over de hoeveelheden diesel;
      -na de brand is in de schuur een grote hoeveelheid Biogreen aangetroffen; bij belanghebbende thuis is een prijslijst daarvan gevonden plus een voedingsschema voor een groeicyclus van 9 weken. Een hennepteelt kost gemiddeld 8 tot 9 weken;
      -belanghebbendes privé-uitgaven hebben in 2002 de officiële inkomsten ruimschoots overtroffen, ook indien rekening wordt gehouden met extra (niet-geboekte) inkomsten uit de vennootschap. De rechtbank gaat hierbij uit dat het saldo – het netto-privé – ten minste negatief € 56.576,79 was, namelijk de € 64.076,79 die de inspecteur heeft berekend, verminderd met € 7.500 voor auto’s die op naam van de vennootschap stonden.
    
    
    Deze feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, leiden de rechtbank tot de conclusie dat de betrokkenheid van belanghebbende bij de hennepteelt verder ging dan alleen het zijn van katvanger voor de huurovereenkomst. De rechtbank acht op basis hiervan ook aannemelijk dat belanghebbende substantieel meer inkomen uit de hennepteelt heeft genoten. Hij heeft die inkomsten ten onrechte niet in zijn aangifte vermeld. 
    
    2.8.3.Artikel 27e van de AWR bepaalt, voor zover hier van belang, dat indien niet de vereiste aangifte is gedaan of indien niet is voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 52 van de AWR, de rechtbank het beroep ongegrond verklaart, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is (“omkering en verzwaring van de bewijslast”). Nu aannemelijk is dat belanghebbende een (aanzienlijke) opbrengst uit de teelt en handel in hennep heeft genoten die niet in de aangifte IB/PV is verwerkt, is de vereiste aangifte niet gedaan. De bewijslast is dan terecht omgekeerd dan wel verzwaard. Op belanghebbende rust dan de last te bewijzen dat de uitspraak op bezwaar onjuist is.
    
    Gebruikelijk loon
    
    2.9.1.Artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB) bepaalt, voor zover hier van belang, dat ten aanzien van een werknemer die arbeid verricht ten behoeve van een lichaam waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, het in een kalenderjaar van dat lichaam genoten loon ten minste gesteld wordt op het bedrag aan premie-inkomen dat ten hoogste in aanmerking wordt genomen in artikel 72, tweede lid, van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (in het onderhavige jaar is dat € 38.118). 
    
    2.9.2.Vaststaat dat belanghebbende in het onderhavige jaar grootaandeelhouder was van de vennootschap. Hierdoor valt belanghebbende derhalve binnen het toepassingsbereik van de fictief loonregeling. Belanghebbende heeft zijn stelling dat de vennootschap structureel verlieslijdend was alleen onderbouwd met een verwijzing naar de jaarstukken. De rechtbank is echter van oordeel dat die jaarstukken niet als uitgangspunt kunnen dienen, nu uit het rapport van 1 februari 2008 van de belastingdienst voldoende aannemelijk is dat de vennootschap niet alle omzet heeft geadministreerd. 
    
    
      2.9.3.Ter zitting heeft de inspecteur gesteld dat het fictief loon voor de werkzaamheden bij de vennootschap verminderd kan worden tot € 15.000 (circa de helft van 
      € 30.176). Belanghebbende heeft niet bewezen dat dat bedrag te hoog is. De rechtbank zal de inspecteur volgen.
    
    
    De hennepteelt
    
    2.10.1.De inspecteur heeft de volledige berekende winst uit hennepteelt aan belanghebbende toegerekend. De rechtbank acht dat niet redelijk. Uit de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch blijkt dat bewezen is geacht dat meerdere personen zich met de hennepteelt bezighielden. Uit de stukken is niet meer af te leiden dan dat belanghebbende als hulpje is ingeschakeld. De rechtbank acht het, mede gezien de hoogte van het berekende negatieve privé, redelijk om aan belanghebbende een winstaandeel van € 200.000 toe te rekenen. 
    
    
      2.10.2.Artikel 3.95 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) bepaalt 
      dat bij het bepalen van het resultaat uit werkzaamheid onder meer artikel 3.25 van de 
      Wet IB 2001 van toepassing is. Het resultaat moet derhalve worden bepaald volgens goed koopmansgebruik. Niet in geschil is dat belanghebbende dit jaar een voorziening mag vormen in verband met de te verwachten ontnemingsvordering. De rechtbank stelt het bedrag dat belanghebbende aan voorziening mag vormen op € 8.000. Dit is gelijk aan het bedrag dat uiteindelijk door het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch is vastgesteld. 
    
    
    2.10.3.Belanghebbende heeft nog gesteld dat rekening gehouden zou moeten worden met de kosten van het gebouw van de voormalige boksschool. Belanghebbende heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat de boksschool een bron van inkomen was, zodat er geen reden is voor enige aftrek.
    
    2.10.4.De correctie resultaat uit overige werkzaamheden dient te worden verminderd tot een bedrag van € 192.000 (€ 200.000 min € 8.000).
    
    Inkomsten uit eigen woning
    
    2.11.Belanghebbende was in 2002 samen met zijn partner, mevrouw [partner ], eigenaar van de eigen woning. Het saldo van de negatieve inkomsten uit eigen woning van € 10.067 is volledig aan mevrouw [partner] toegerekend. Ter zitting is vast komen te staan dat de aanslag IB/PV van mevrouw [partner] ten tijde van het opleggen van de navorderingsaanslag over dit jaar reeds onherroepelijk vaststond maar dat zij van de negatieve inkomsten uit de woning geen fiscaal voordeel had. Een keuzeherziening is dan, gelet op artikel 2.17, derde lid, van de Wet IB 2001 (tekst 2002), niet meer mogelijk maar wel op basis van het besluit van de staatssecretaris van 31 juli 2007, nr. CPP2007/583M. Op grond hiervan zal de rechtbank de negatieve inkomsten uit eigen woning van € 10.067 aan belanghebbende toerekenen. 
    
    Conclusie: inkomen uit werk en woning
    
    
      2.12.Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, dient het belastbaar inkomen uit werk en woning te worden verminderd tot een bedrag van € 200.683 (€ 15.000 plus € 3.750 plus 
      € 192.000 min € 10.067). 
    
    
    Inkomen uit aanmerkelijk belang
    
    2.13.Zoals onder 2.9.2 is overwogen, acht de rechtbank aannemelijk dat de vennootschap niet alle inkomsten heeft geadministreerd. De rechtbank acht aannemelijk dat de niet geadministreerde bedragen aan belanghebbende als aandeelhouder ten goede zijn gekomen en dat belanghebbende en de vennootschap zich daarvan bewust zijn geweest. 
    
    2.14.Ter zitting heeft de inspecteur aangegeven dat het bedrag aan uitdeling voor dit jaar kan worden verminderd tot € 20.000 (ongeveer de helft van € 40.686). De rechtbank acht die correctie redelijk. Belanghebbende heeft niet bewezen dat de correctie te hoog is en evenmin dat de vennootschap niet beschikte over voor uitdeling beschikbare winst
    
    2.15.De huurkosten van de stal en van het gebouw aan de [adres] (boksschool) van € 12.759 zijn ten laste gebracht van het resultaat van de vennootschap. De inspecteur heeft deze kosten terecht als uitdeling aangemerkt, nu geen sprake is van kosten van de vennootschap, maar van privékosten van belanghebbende.
    
    
      2.16.Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dient het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang te worden verminderd tot een bedrag van € 32.759 (€ 20.000 plus 
      € 12.759). 
    
    
    Slotconclusie inkomen
    
    2.17.Gelet op hetgeen in 2.12 en in 2.16 is overwogen, moet de aanslag worden verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 200.683 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 32.759.
    
    Boete
    
    2.18.1.Belanghebbende heeft door niet de vereiste aangifte te doen willens en wetens de reële kans aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven. In dat geval is het aan opzet van belanghebbende te wijten dat te weinig belasting is geheven. De inspecteur heeft derhalve met inachtneming van artikel 67e van de AWR en het van toepassing zijnde Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst terecht een boete van 50% opgelegd.
    
    2.18.2.De rechtbank acht het in dit geval, gezien de omstandigheden van het geval en gelet op hetgeen in 2.8.1 tot en met 2.15 is overwogen, een boete 50%, zowel absoluut als relatief gezien, passend en geboden. De rechtbank heeft daarbij rekening gehouden met het gegeven dat de navorderingsaanslag over dit jaar is beoordeeld met omkering van bewijslast. 
    
    2.18.3.Tussen de aankondiging van de boete op 10 december 2007 en het tijdstip waarop de rechtbank uitspraak doet, is een periode van ongeveer drie jaren en drie en een halve maand verstreken, zodat op basis van de criteria gegeven door de Hoge Raad in zijn arrest van 22 april 2005, nr. 37 984, onder andere gepubliceerd in BNB 2005/337, sprake is van ‘undue delay’. Ter zitting is vast komen te staan dat tijdens het hoorgesprek op 29 mei 2009 door de gemachtigde van belanghebbende is verzocht om de uitspraak op bezwaar aan te houden, zodat de vertraging mede is veroorzaakt door het hiervoor genoemde verzoek. De rechtbank zal bij de berekening van de overschrijding van de redelijke termijn het tijdsverloop tussen 29 mei 2009, het hoorgesprek, en 19 augustus 2010, dagtekening van de uitspraak op bezwaar, buiten beschouwing laten. Derhalve is vanaf de aankondiging van de boete een periode van ongeveer twee jaren en een maand verstreken. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn en is een matiging van de boete met 5 procentpunten op zijn plaats. 
     
    
      2.18.4.Het onder 2.18.2 en 2.18.3 overwogene leidt tot de conclusie dat de boete tot 45% (50% min 5) dient te worden gematigd. De onder 2.17 vermelde conclusie leidt tot een bedrag aan nagevorderde belasting van € 176.552 (€ 170.959 belasting over het belastbaar inkomen uit werk en woning plus € 8.189 belasting over het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang min de heffingskorting). De boete wordt dan 45% daarvan of € 79.448. 
      Voor verdere vermindering ziet de rechtbank geen aanleiding. 
    
    
    Conclusie  
    
    2.19.Gelet op al het vorenoverwogene is het beroep gegrond verklaard en is verder beslist als hiervoor vermeld.
    
    2.20.De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.310 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 218, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). De rechtbank beschouwt de zaken met procedurenummers 10/3427 tot en met 10/3429 als samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit en zal in ieder van die zaken een proceskostenvergoeding toekennen van een derde deel of € 436,67. De rechtbank acht geen gronden aanwezig voor het toekennen van een schadevergoeding aan belanghebbende in de zin van artikel 8:73 van de Awb.
    
    
      Aldus gedaan door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, rechter, en door deze en 
      mr. M.D.E. Copra-Carolie, griffier, ondertekend.
    
    
    De griffier,	De rechter,
    
    Uitgesproken in het openbaar op 4 april 2011.
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 18 april 2011.
    
    Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR). 
    
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 
      5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.