ECLI:NL:GHSGR:2005:AU9025, Gerechtshof 's-Gravenhage, 01-11-2005, BK-04/01386
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: De in art. 13, lid 1, (in de tot 1 januari 2004 geldende tekst) Wet Vpb 1969 neergelegde beperking van kosten van een niet-EU-deelneming komt in strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer als bedoeld in art. 56 EG maar valt wel onder het in art. 57, lid 1, EG gemaakte voorbehoud voor op 31 december 1993 bestaande beperkingen (de zgn. grandfatheringclausuel).

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE
      eerste meervoudige belastingkamer 
      1 november 2005
      nummer BK-04/01386
    
    
    
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V., statutair gevestigd te Z, tegen de uitspraak van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/P, betreffende na te noemen aanslag.
    
    
    1.	Aanslag en bezwaar
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1999 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 21.128. Voorts heeft de Inspecteur gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag een beschikking genomen waarbij het verlies voor het boekjaar 1999 is vastgesteld op nihil.  
    
    1.2. Belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt. Bij de bestreden uitspraak zijn de bezwaren gedeeltelijk gegrond verklaard en is de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ 3.103.
    
    
    2.	Loop van het geding
    
    2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 273. De Inspecteur heeft een ver-weerschrift ingediend.
    
    2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 5 oktober 2004, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    3.	Vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
    
    
      3.1. Belanghebbende is opgericht op in 1988 naar 
      Nederlands recht en gevestigd te Z. Belanghebbende is een houdster- en financieringsmaatschappij. De aandelen van belanghebbende worden gehouden door een op de Nederlandse Antillen gevestigde naamloze vennootschap naar Antilliaans recht.  
    
    
    3.2. In het jaar 1999 houdt belanghebbende 15,8 percent van de aandelen in de naar Oostenrijks recht opgerichte A GmbH (hierna: A), gevestigd in Oostenrijk en 29,5 percent van de aandelen in de naar het recht van de Verenigde Staten opgerichte B Inc., gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika (hierna: B). De overige aandelen in B zijn in handen van derden buiten het concern. Belanghebbende is geen bestuurder van B en oefent als aandeelhouder alleen het stemrecht uit. 
    
    3.3. Tussen partijen is niet in geschil dat zowel A als B deelnemingen zijn in de zin van artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). De in het jaar 1999 gemaakte kosten die verband houden met de deelnemingen bedroegen voor de deelneming A ƒ 18.025 en voor B ƒ 18.024. In de kosten van de deelneming B zijn geen rentekosten en/of valutaresultaten begrepen. 
    
    3.4. Belanghebbende heeft voor het jaar 1999 aangifte gedaan voor de vennootschapsbelasting naar een positief belastbaar bedrag van ƒ 21.128. De aanslag is opgelegd op 31 juli 2002 overeenkomstig de aangifte. Gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur een beschikking genomen waarbij het verlies voor het boekjaar 1999 is vastgesteld op nihil. In haar bezwaarschrift van 21 augustus 2002 heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat de aftrekbeperking van artikel 13, lid 1, van de Wet in strijd is met het EG-verdrag en heeft zij de Inspecteur verzocht aftrek toe te staan van kosten verband houdende met de Oostenrijkse deelneming A ten bedrage van ƒ 18.025. In een aanvulling op dit bezwaarschrift, die op 12 januari 2004 is ingediend, heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat de aftrekbeperking ten aanzien van niet EU-deelnemingen in strijd is met het EG-verdrag en daarbij heeft zij verzocht een bedrag van ƒ 18.024 in mindering te mogen brengen op het resultaat. Laatstvermeld bedrag betreft kosten als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet die in verband met de deelneming B zijn gemaakt. 
    
    3.5. Bij de uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de aftrekbaarheid van de kosten voor A wel in aftrek aanvaard en de kosten voor B niet. 
    
    
    4.	Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    4.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de Inspecteur terecht de aftrek van de kosten van de deelneming B heeft geweigerd, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.
    
    4.2. Belanghebbende voert ter ondersteuning van haar standpunt - zakelijk weergegeven - het volgende aan: 
    
    
      4.2.1. De in artikel 13, lid 1, van de Wet (in de tot 1 januari 2004 geldende tekst) neergelegde beperking, die bepaalt dat slechts kosten van een deelneming in aftrek komen voorzover deze middellijk dienstbaar zijn aan in Nederland belastbare winst, vormt een belemmering deel te nemen in het kapitaal van een dochteronderneming die is gevestigd in een staat die geen lid is van de EU en is daarom in strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 56 EG. Het oordeel van het Hof van Justitie EG inzake Bosal van 18 september 2003, 
      C-168/01, BNB 2003/344c* is op die grond naar analogie van toepassing in het geval de deelneming niet in een EU-lidstaat is gevestigd doch in een derde land. 
    
    
    4.2.2. Artikel 57, lid 1, EG (de zogenoemde grandfatheringclausule) is in het onderhavige geval niet van toepassing. De in artikel 13, lid 1, van de Wet neergelegde aftrekbeperking is een "algemeen van toepassing" zijnde regeling die niet onder de in artikel 57, lid 1, EG gegeven "standstill-bepaling" valt gelet op het arrest van het HvJ EG 14 december 1995, C-163/94, C-165/94, C-250/94, Sanz de Lera e.a., Jur. EG 1995 I-4821, NJ 1997/35. 
    
    4.2.3. Artikel 13, lid 1, van de Wet houdt geen beperking in "inzake kapitaalverkeer in verband met directe investeringen, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten" als bedoeld in artikel 57, lid 1, EG. Het begrip "investeringen" ziet alleen op meerderheidsbelangen en daarvan is te dezen geen sprake. Hetzelfde geldt voor het begrip "vestiging". Belanghebbende oefent niet een zodanige invloed uit op de besluiten van de vennootschap dat zij de activiteiten daarvan kan bepalen.
    
    
      4.2.4. De kostenaftrekbeperking is ingrijpend gewijzigd met ingang van 24 december 1996 bij Wet van 13 december 1996, Stb. 1996, 651. Hierdoor vallen de valutaresultaten ook onder de aftrekbeperking. De hoofdgedachte van de kostenaftrekbeperking is daardoor gewijzigd. Het gevolg is dat de kostenaftrekbeperking meer belemmerend werkt ten aanzien van een deelneming met buitenlandse winst. De bepaling is met ingang van vorengenoemde datum niet meer identiek aan de op 31 december 1993 geldende bepaling en kan daar niet mee worden gelijkgesteld. De uitzondering van artikel 57, lid 1, EG geldt reeds op die grond niet.  
      4.2.5. Het beroep van de Inspecteur op artikel 58, lid 1, onderdeel a, EG gaat niet op. Een dergelijk beroep kan slechts worden gedaan indien het verschil in behandeling op grond van de vestigingsplaats (derde land tegenover Lid-Staat) betrekking heeft op situaties die objectief niet met elkaar vergelijkbaar zijn. Dat is in dit geval anders. Verder is de aftrekbeperking een verkapte beperking van het kapitaalverkeer en die is niet geoorloofd op grond van het derde lid van artikel 58 EG.
    
    
    4.3. Het bezwaar tegen de aanslag dient mede te worden aangemerkt als bezwaar tegen de verliesbeschikking. Hetzelfde geldt ten aanzien van de uitspraak op bezwaar.
    
    
      4.4. Voor het geval belanghebbende in het gelijk wordt gesteld maakt zij aanspraak op volledige vergoeding van de kosten van juridische bijstand in bezwaar en in beroep. Zij heeft daartoe - zakelijk weergegeven - het volgende gesteld. 
      Een Lid-Staat is aansprakelijk voor de schade die wordt veroorzaakt aan particulieren door een aan die staat toe te rekenen schending van het gemeenschapsrecht. De forfaitaire proceskostenvergoeding die is opgenomen in het Besluit proceskosten bestuursrecht is in strijd met het gemeenschapsrecht. 
      De uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten wordt door het verkrijgen van een beperkte schadevergoeding praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk gemaakt en is in strijd met het effectiviteitsbeginsel. Daarom is sprake van 'bijzondere omstandigheden' op grond waarvan de proceskosten integraal kunnen worden vergoed. 
    
    
    4.5. De Inspecteur houdt de juistheid van de aanslag zoals deze na de uitspraak op bezwaar luidt staande. Voor wat betreft de verliesbeschikking stelt hij zich op het standpunt dat de uitspraak op bezwaar niet ziet op de verliesbeschikking. Het aanvullend bezwaar van 12 januari 2004 is weliswaar aan te merken als een bezwaar tegen de beschikking maar is te laat ingesteld. Het beroep dan wel het bezwaar tegen deze beschikking is niet ontvankelijk. 
    
    4.6. Voor een verdere uiteenzetting van de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
    
    
    5.	Conclusies van partijen
    
    5.1. Belanghebbende concludeert tot aanhouding van de zaak en tot het stellen van een of meer préjudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EG. Het beroep van belanghebbende strekt uiteindelijk tot vernietiging van de uitspraak, tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van nihil, tot vernietiging van de verliesbeschikking en tot het nemen van een beschikking waarbij het verlies over het jaar 1999 wordt vastgesteld op ƒ 14.921.
    
    5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep tegen de uitspraak op bezwaar en tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep voor zover dat is gericht tegen de verliesbeschikking.
    
    
    6.	 Overwegingen omtrent het geschil
    
    6.1.  De aanslag zoals deze na de uitspraak op bezwaar luidt is vastgesteld naar een positief belastbaar bedrag dat bij gegrondbevinding van belanghebbendes grief zal kunnen verminderen. Belanghebbende heeft derhalve belang bij beantwoording van haar grief of de kostenaftrekbeperking neergelegd in artikel 13, lid 1, van de Wet, voor zover deze ziet op deelnemingen buiten de EU, verenigbaar is met het EG-verdrag. 
    
    
      6.2.  Het Hof volgt de Inspecteur niet in diens standpunt dat het bezwaar voor zover dat is gericht tegen de verliesbeschikking niet-ontvankelijk is. Het bezwaar van belanghebbende in de brief van 12 januari 2004 dient te samen met het bezwaarschrift van 21 augustus 2002 tegen de aanslag te worden bezien. In vorengemeld bezwaarschrift van 2002 is reeds gesteld dat de aftrekbeperking van artikel 13, lid 1, van de Wet in strijd is met het EG-verdrag en daarbij is het totaalbedrag van de kosten van de in de EU gevestigde deelneming en de deelneming buiten de EU vermeld. De brief van 12 januari 2004 is daar een aanvulling op waarbij de conclusie nader is verwoord en ervan moet worden uitgegaan dat belanghebbende de kosten van beide deelnemingen in mindering wil brengen op het resultaat. In geen van beide brieven heeft belanghebbende uitdrukkelijk de verliesbeschikking vermeld. Gezien de tot september 2004 door de Belastingdienst gevolgde werkwijze om op de aanslagbiljetten een beschikking aangaande een vastgesteld verlies niet duidelijk te vermelden, waardoor belastingplichtigen in verwarring konden worden gebracht en zij in meerdere gevallen slechts in bezwaar kwamen tegen de aanslag maar niet tevens tegen de verliesbeschikking, het door de Staatssecretaris uitgedragen beleid met betrekking tot de door de inspecteurs dienaangaande te volgen handelwijze, neergelegd in het Besluit van 30 november 1999, nr. DB 99/3232, V-N 1999/ 58.6 en de antwoorden gegeven op kamervragen van 1 september 2004, DGB 2004/03838U, 
      NTFR 2004/1332, alsmede de arresten van de Hoge Raad van 13 februari 2004, nr. 38.483, BNB 2004/159 en 1 augustus 2004, nr. 40.321, V-N 2004/40.15, neemt het Hof aan dat belanghebbende door de hiervoor genoemde onduidelijkheid in verwarring is gekomen. Het Hof is van oordeel dat de redelijkheid in dit geval meebrengt aan te nemen dat het bezwaar zowel gericht is tegen de aanslag als tegen de verliesbeschikking. De Inspecteur heeft bij de uitspraak op bezwaar verzuimd alsnog uitspraak te doen op het bezwaar tegen de verliesbeschikking.  
    
    
    
      6.3.  Blijkens het arrest van het Hof van Justitie EG van 
      18 september 2003, C-168/01, BNB 2003/344c* (Bosal) is artikel 13, lid 1, van de Wet voor zover dit artikel inhoudt dat voor de belasting op de winst van een in een lidstaat gevestigde moedermaatschappij de kosten welke verband houden met de deelneming van deze maatschappij in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming slechts mogen worden afgetrokken indien dergelijke kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van winst die in de lidstaat van vestiging van de moedermaatschappij belastbaar is, niet verenigbaar met de Richtlijn 90/435/EEG van 23 juli 1990 (moeder-dochterrichtlijn), uitgelegd in het licht van artikel 52 EG-verdrag (thans na wijziging, 43 EG). Dit arrest houdt echter niet in dat de in artikel 13, lid 1, neergelegde kostenaftrekbeperking strijdig is met genoemde bepaling in het geval het gaat om kosten die verband houden met een deelneming in het kapitaal van een niet in een EU-lidstaat gevestigde onderneming. Artikel 43 EG bestrijkt niet de vrijheid van vestiging in een staat die geen lid is van de EU en de moeder-dochterrichtlijn strekt zich niet uit tot dergelijke gevallen.  
      6.4.  Ten aanzien van het beroep van belanghebbende op artikel 56 EG overweegt het Hof het volgende. Om te bepalen of een beperking of een belemmering onder de reikwijdte van artikel 56 EG valt is het voldoende dat aannemelijk is dat de transactie onlosmakelijk is verbonden met een kapitaalbeweging. De Richtlijn 88/361/EEG, Pb. 1988, L 178/5 en de nomenclatuur daarop zijn indicatief ter beantwoording van de vraag of sprake is van een onlosmakelijk verbonden zijn met een kapitaalbeweging, ook na de inwerkingtreding van artikel 73B EG, thans artikel 56 EG. Gelet op de bewoordingen van de RL 88/361/EEG, de nomenclatuur en de toelichting daarop is bij een kapitaaldeelname in een vennootschap, ongeacht het percentage waarvoor wordt deelgenomen, sprake van kapitaalverkeer met een derde land. De door belanghebbende gemaakte kosten hebben hiermee een onlosmakelijk verband.
    
    
    
      6.5.  De beperking is in het onderhavige geval dezelfde als in het arrest van het Hof van Justitie EG van 18 september 2003, 
      C-168/01, BNB 2003/344c* (Bosal), namelijk gelegen in de omstandigheid dat een moedermaatschappij ervan zou kunnen worden weerhouden haar activiteiten uit te oefenen via een in een andere staat gevestigde dochtermaatschappij. De omstandigheid dat het hier de deelname in het kapitaal van een vennootschap uit een staat betreft die geen lid is van de EU, met andere woorden het bijeenbrengen van kapitaal in een derde land, leidt het Hof niet tot een ander oordeel. Immers artikel 56 EG verbiedt ook beperkingen van het kapitaalverkeer tussen Lid-Staten en derde landen. Partijen zijn beide van mening dat de aftrekbeperking neergelegd in artikel 13, lid 1, van de Wet in beginsel in strijd komt met het vrije verkeer van kapitaal met derde landen. Het Hof volgt partijen wat dat betreft in hun standpunt.  
    
    
    6.6.  Partijen zijn het er verder over eens dat de door belanghebbende in het onderhavige geval gemaakte kosten niet zien op de sinds 24 december 1996 in artikel 13, lid 1, van de Wet onder kosten mede begrepen "voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen" (hierna: valutaresultaten). Dientengevolge is de wijziging in artikel 13 van de Wet, die is aangebracht bij artikel I van de wet van 13 december 1996, Stb. 651, in dit geval niet van directe invloed aangezien belanghebbende in de aftrek van die kosten niet kan worden beperkt of belemmerd. 
    
    
      6.7.  Voor zover belanghebbende bepleit dat deze wijziging gevolgen moet hebben voor de interpretatie van het in artikel 57, lid 1, EG gemaakte voorbehoud overweegt het Hof het volgende. De hiervoren in 6.6 genoemde wijziging van artikel 13, lid 1, van de Wet is een zodanig specifiek en aan het geheel van de deelnemingsvrijstelling ondergeschikt te achten element dat op die grond niet kan worden gezegd dat de in de regeling van de deelnemingsvrijstelling opgenomen beperkingen van de aftrek van kosten die verband houden met een deelneming niet als een op 
      31 december 1993 niet reeds bestaande beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer is te beschouwen. Dit zou anders kunnen zijn, indien bij de toepassing van de deelnemingsvrijstelling in het onderhavige jaar elementen van die regeling aan de orde zouden zijn, die, hoewel zij in het geheel van die regeling van ondergeschikte betekenis zijn, na 31 december 1993 aan die regeling zijn toegevoegd. Tussen partijen staat evenwel vast dat in het onderhavige jaar wijzigingen in valutaverhoudingen geen rol spelen.  
    
    
    6.8.  Verder is de in artikel 13, lid 1, van de Wet neergelegde aftrekbeperking met de uitbreiding tot "valutaresultaten" niet op een andere hoofdgedachte komen te rusten. Met de wijziging is slechts bedoeld een discrepantie weg te nemen die is ontstaan door jurisprudentie van de Hoge Raad waarbij valutaresultaten op leningen die strekken tot financiering van buitenlandse deelnemingen niet onder de werking van de deelnemingsvrijstelling bleken te vallen terwijl dat wel het geval was bij valutaresultaten behaald op de deelneming zelf (MvT, Kamerstukken II, 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 22-23).  
    
    
      6.9.  Belanghebbende heeft ter afwering van het beroep van de Inspecteur op artikel 57, lid 1, EG, gesteld dat de in artikel 13, lid 1, van de Wet neergelegde aftrekbeperking een "algemeen van toepassing" zijnde regeling is die niet onder een van de in artikel 57, lid 1, EG genoemde categorieën kapitaalverkeer valt. De in artikel 57, lid 1, EG gegeven "standstillbepaling" ziet, naar zij stelt, slechts op specifiek aangeduide categorieën kapitaalverkeer, hetgeen volgens haar is af te leiden uit overweging 35 van het arrest van het Hof van Justitie EG van 
      14 december 1995, C-163/94, C-165/94, C-250/94, Sanz de Lera e.a., Jur. EG 1995 I-4821, NJ 1997/35. Dienaangaande overweegt het Hof het volgende.
    
      
    6.10. Het Hof van Justitie EG heeft in vorengenoemd arrest artikel 57, lid 1, EG  niet van toepassing geacht op de aldaar in geschil zijnde Spaanse deviezenbepaling die uitvoer van geld en bankbiljetten boven een bepaald bedrag verbood en aan een vergunning bond. Het Hof van Justitie EG heeft dit oordeel reeds gegrond op de omstandigheid dat die uitvoer van betaalmiddelen niet onder één van de in artikel 57, lid 1, EG genoemde categorieën van kapitaalverkeer kon worden gerangschikt (overwegingen 33 en 34). De daarop volgende overweging 35 luidt als volgt: 
    
    "35 Bovendien is een regeling als de in geding zijnde algemeen van toepassing op elke uitvoer van geldstukken, bankbiljetten of cheques aan toonder, daaronder begrepen uitvoer die geen verband houdt met directe investeringen in derde landen - met inbegrip van investeringen in onroerende goederen -, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten." 
    
    Overweging 35 vormt geen zelfstandig dragende grond maar biedt steun aan die eerdere overwegingen. De door belanghebbende bepleite uitleg van overweging 35, zou, indien deze uitleg zou worden gevolgd, de werkingssfeer van artikel 57, lid 1, EG in te ver gaande mate beperken. 
    
    6.11.  Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de in artikel 13, lid 1, van de Wet neergelegde aftrekbeperking geen verband houdt met (één van) de in artikel 57, lid 1, EG genoemde categorieën van kapitaalverkeer. 
    
    6.12.  De onderhavige kosten welke zijn gemaakt ten behoeve van een deelneming in een derde land zijn echter naar het oordeel van het Hof te rangschikken onder het begrip 'directe investeringen' als bedoeld in artikel 57, lid 1, EG. Het Hof heeft bij dit oordeel het volgende in aanmerking genomen. 
    
    6.13. Het EG-Verdrag geeft weliswaar geen definitie van de begrippen kapitaalverkeer en betalingsverkeer maar vaststaat dat richtlijn 88/361/EEG, samen met de nomenclatuur in haar bijlage, een indicatieve waarde heeft voor de omschrijving van het begrip kapitaalverkeer (vgl. HvJ EG 16 maart 1999, Trummer en Mayer, C-222/97, Jurispr. EG blz. 1-1661, pt. 20 en 21). 
    
    
    6.14. Blijkens bijlage i bij Richtlijn 88/361/EEG omvatten de  in de nomenclatuur omschreven kapitaalbewegingen: 
    
    
      "-	alle voor het verwezenlijken van de kapitaalbewegingen noodzakelijke verrichtingen: sluiten en uitvoeren van de transactie en desbetreffende overmakingen; de transactie vindt in het algemeen tussen ingezetenen van verschillende Lid-Staten plaats; het komt echter voor, dat bepaalde kapitaalbewegingen door één persoon voor eigen rekening tot stand worden gebracht (bij voorbeeld overmaking van tegoeden van emigranten); 
      (...) 
      Deze nomenclatuur vormt geen limitatieve omschrijving van het begrip kapitaalverkeer derhalve is een rubriek XIII. F "Overig kapitaalverkeer - Diversen'' opgenomen. De nomenclatuur mag dus niet worden geïnterpreteerd als een beperking van de draagwijdte van het beginsel van een volledige liberalisatie van het kapitaalverkeer zoals dat is neergelegd in artikel 1 van deze richtlijn. "
    
    
    6.15. De nomenclatuur houdt het volgende in: 
    
    "I.  DIRECTE INVESTERINGEN (;)
    
    1. Oprichting van nieuwe en uitbreiding van bestaande filialen of ondernemingen, welke uitsluitend aan de kapitaalverschaffer toebehoren algehele verwerving van bestaande ondernemingen
    
    2. Deelneming in nieuwe of bestaande ondernemingen ten einde duurzame economische betrekkingen te vestigen of te handhaven
    
    XIII.  OVERIG KAPITAALVERKEER
    
    A. (...)
    
    F. Diversen
    
    VERKLARENDE AANTEKENINGEN
    
    In de zin van deze nomenclatuur worden, uitsluitend ten behoeve van deze richtlijn, verstaan onder:
    
    Directe investeringen
    
    Alle investeringen welke door natuurlijke personen of door commerciële, industriële of financiële ondernemingen worden verricht en welke gericht zijn op de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer enerzijds en de ondernemer of de onderneming anderzijds, voor wie de desbetreffende middelen bestemd zijn met het oog op de uitoefening van een economische activiteit. Dit begrip dient derhalve in de ruimste zin te worden opgevat.
    
    Tot de in punt I. 1 van de nomenclatuur genoemde ondernemingen behoren juridisch zelfstandige ondernemingen (100 % dochterondernemingen) en filialen.
    
    Bij de in punt I. 2 van de nomenclatuur genoemde ondernemingen, die de rechtsvorm hebben van een vennootschap waarvan het kapitaal in aandelen is verdeeld, is sprake van een directe investering, indien het aandelenpakket dat in het bezit is van een natuurlijke persoon, een andere onderneming of enigerlei andere houder, aan deze aandeelhouders hetzij ingevolge de bepalingen van de nationale wetgeving op de vennootschappen, hetzij uit anderen hoofde de mogelijkheid biedt daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de controle over de betrokken vennootschap."
     
    6.16. De bijlage i en de nomenclatuur bij Richtlijn 88/361/EEG schrijven derhalve een ruime interpretatie van het begrip kapitaalverkeer voor. Het gaat om alle investeringen door ondernemingen welke gericht zijn op vestiging of de handhaving van een duurzame en directe betrekking tussen de kapitaalverschaffer enerzijds en de onderneming anderzijds voor wie de middelen bestemd zijn met het oog op het uitoefenen van een economische activiteit. Het is aannemelijk dat de kosten in het onderhavige geval met het oog op deze laatste categorie zijn gemaakt. De punten I.1 en I.2 uit de nomenclatuur zijn slechts niet-limitatief opgesomde voorbeelden. In het geval van een andere uitleg zou worden uitgegaan, strookt dat niet met de voorgeschreven ruime interpretatie. 
    
    6.17. Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat de term 'directe investeringen' in artikel 57, lid 1, EG voor zover deze betrekking heeft op deelnemingen, uitsluitend ziet op deelnemingen waarin in het bestuur een beslissende stem kan worden uitgeoefend, derhalve meerderheidsdeelnemingen. Deze stelling volgt niet uit de nomenclatuur en de daarbij behorende bijlage. Het gebruik van de categorie "kapitaalverkeer in verband met vestiging" in artikel 57, lid 1, EG, duidt erop dat voor de uitleg van dat artikel meerderheidsdeelnemingen zowel onder directe investeringen als onder vestigingen kunnen worden gerangschikt.  
    
    6.18. De omstandigheid dat in de nomenclatuur het begrip 'deelneming' beperkter is omschreven dan in het Nederlandse belastingrecht is niet van belang en moet gezien de bovenstaande voorgeschreven ruime interpretatie niet zo worden uitgelegd dat ondernemingen die de rechtsvorm hebben van een kapitaalvennootschap slechts directe investeringen kunnen plegen indien zij daadwerkelijk deel hebben in het bestuur of de controle uitoefenen over een bepaalde vennootschap door middel van een meerderheidsbelang. Dat is, naar het oordeel van het Hof, niet de bedoeling van de richtlijngever geweest. De door belanghebbende voorgestane interpretatie zou bovendien tot gevolg hebben dat het in artikel 57 EG-Verdrag opgenomen voorbehoud wel van toepassing zou zijn op meerderheidsdeelnemingen in een derde land maar niet op minderheidsdeelnemingen. Een rechtvaardiging voor 
    
    het maken van een dergelijk onderscheid is niet aannemelijk gemaakt. Ook kan dat niet de bedoeling van de verdragsluitende partijen zijn geweest.     
    
    6.19. Er is geen reden een regeling die een inbreuk inhoudt op de in artikel 56 EG voorziene vrijheid van kapitaalverkeer, maar waarvan de werking tevens - voor zover zij jegens derde landen geldt - voldoet aan het voorbehoud van artikel 57, lid 1, EG volledig - ook jegens derde landen - buiten toepassing te laten.
    
    6.20. Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat in dit geval het in artikel 57, lid 1, EG gestelde voorbehoud toepassing vindt. Het beroep van de Inspecteur op artikel 58 EG behoeft geen bespreking meer. De toepassing van artikel 57, lid 1, EG wordt door artikel 58 EG niet beperkt. Het Hof ziet geen aanleiding tot het stellen van préjudiciële vragen en zal hierna het beroep ongegrond verklaren.
    
    
    7.	Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    8.	Beslissing
    
    Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    
    
      Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Savelbergh, 
      Van Walderveen en Albert, in tegenwoordigheid van de gerechtsauditeur mr. Postema. De beslissing is op 1 november 2005 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    w.g. Crabbendam 				w.g.	Savelbergh
    
    
    
      Aangetekend aan
      partijen verzonden: 1 november 2005.
    
    
    
     
    
    
    
    
    
      Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is
            gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    
    
     
    
     
    
    nummer BK-04/01386                                                                                                  	blz. 13/13