ECLI:NL:GHSGR:2009:BL3779, Gerechtshof 's-Gravenhage, 11-12-2009, BK-08-00506
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: De Ontvanger was op andere wijze van de betalingsonmacht van de BV op de hoogte. De meldingsplichti is vervallen. De aansprakelijkstelling van de bestuurder voor de omzet- en loonbelasting is door het Hof vernietigd.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
    
    
      Sector belasting
      Nummer BK-08/00506
    
    
    
    Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer d.d. 11 december 2009
    
    op het hoger beroep van [belanghebbende] te [Z], belanghebbende, tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 4 november 2008, nr. AWB 07/9179 IW, betreffende na te noemen door de Ontvanger, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst Holland-Midden, kantoor Hoofddorp, ten aanzien van belanghebbende genomen beschikking.
    
    
    Beschikking, bezwaar en beroep
    
    1.1.	Bij beschikking van 9 mei 2007 heeft de Ontvanger belanghebbende aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 244.868 met betrekking tot de aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] BV, gevestigd te [Q] (hierna: de BV), opgelegde naheffingsaanslagen in de loonbelasting en de premie volksverzekeringen over de tijdvakken 1 januari tot en met 31 december 2006 en 1 januari tot en met 31 januari 2007 en naheffingsaanslagen in de omzetbelasting over de tijdvakken 1 oktober tot en met 31 oktober 2006, 1 november tot en met 30 november 2006, 1 januari tot en met 31 januari 2007 en 1 februari tot en met 28 februari 2007 en de daarbij opgelegde boetes, te vermeerderen met aan de BV in rekening gebrachte invorderingsrente. 
    
    1.2.	Belanghebbende heeft tegen de beschikking bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar van 22 oktober 2007 heeft de Ontvanger de beschikking gehandhaafd.
    
    1.3.	Belanghebbende heeft vervolgens tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft bij de in de aanhef vermelde uitspraak het beroep ongegrond verklaard.
    
    
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    2.1.	Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof en heeft een griffierecht voldaan van € 107. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.
    
    2.2.	De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 30 oktober 2009, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    Vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding in hoger beroep en het ter zitting verhandelde staat in hoger beroep, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende vast:
    
    3.1.	De BV is opgericht op 15 maart 1989 en heeft tot doel het verlenen van organisatieadviezen aan ondernemingen, het verlenen van diensten en het voeren van administraties, alsmede holdingactiviteiten. Belanghebbende is sinds 10 september 2001 bestuurder van de BV. De enig aandeelhouder en de andere bestuurder van de BV is een op de Nederlandse Antillen gevestigde NV. 
    
    3.2.	Vanaf 2004 tot aan de datum van faillissement op 27 april 2007 heeft de BV steeds tijdig aangifte in de loon- en omzetbelasting gedaan. De omzetbelasting en later ook de loonbelasting werd niet tijdig op aangifte voldaan dan wel afgedragen. 
    
    3.3.	Over de periode 9 november 2004 (omzetbelasting juni 2004) tot en met 6 februari 2007 (omzetbelasting oktober 2006) werden dwangbevelen in de omzet- en loonbelasting aan de BV betekend. Over de periode 26 april 2005 tot en met 1 februari 2007 werden door de belastingdeurwaarder hernieuwde bevelen tot betaling uitgevaardigd en over de periode 16 juni 2005 tot en met 12 januari 2006 werden aankondigingen beslaglegging gedaan. De desbetreffende bescheiden behoren tot de stukken van het geding.
    
    
      3.4.	De BV verkeert met ingang van 27 april 2007 in staat van faillissement. De werkzaamheden die de BV kort daarvoor uitoefende betroffen het ter beschikking stellen aan [B] BV van diensten op bestuurlijk, juridisch en commercieel gebied. [B] BV is kort voor het faillissement van belanghebbende failliet verklaard. 
      Er heeft geen uitkering uit het faillissement van de BV aan de ontvanger plaatsgevonden.
      Eveneens op 27 april 2007 is een melding betalingsonmacht gedaan die door de Ontvanger als niet tijdig is aangemerkt, omdat deze niet is gedaan binnen de in artikel 7, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 bedoelde termijn.
    
    
    3.5.	De onderwerpelijke beschikking aansprakelijkstelling heeft in hoger beroep betrekking op de hierna te vermelden naheffingsaanslagen, boeten en kosten:
    
    
      Dagtekening	Vervaldag	Middel	Tijdvak	Belasting	Boete	Kosten
      27-11-2006	11-12-2006	LB/PV	Juni 2006	€ 58.077		€ 3.914
      10-04-2007	24-04-2007	LB/PV	Januari 2007	€ 37.444	€    374
      28-12-2006	11-01-2007	OB	Oktober 2006	€ 34.923
      25-01-2007	08-02-2007	OB	November 2006€ 52.710	€ 4.537	€ 3.873
      27-03-2007	10-04-2007	OB	Januari 2007	€ 16.098	€ 1.609	€      13
      25-04-2007	09-05-2007	OB	Februari 2007	€ 17.667	€ 1.766
    
    
    Aanvankelijk is belanghebbende over het tijdvak 1 oktober 2006 tot en met 31 oktober 2006 aansprakelijk gesteld voor een bedrag aan niet betaalde omzetbelasting van € 42.188. Na verrekening met een teruggave inkomstenbelasting is de aansprakelijkstelling voor die naheffingsaanslag verminderd tot € 34.923.
    
    
      3.6.	Naast belanghebbende is tevens de andere bestuurder aansprakelijk gesteld.
      Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    
    4.1.	In geschil is of belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor de niet betaalde omzet- en loonbelastingschulden van de BV, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Ontvanger bevestigend beantwoordt.
    
    4.2.	Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de stukken.
    
    
    Conclusies van partijen
    
    5.1. 	Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, de uitspraak op bezwaar en de beschikking aansprakelijkstelling.
    
    5.2. 	De conclusie van de Ontvanger strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot vermindering van de aansprakelijkstelling tot € 233.005 in verband met verrekening met een teruggave inkomstenbelasting, te vermeerderen met invorderingsrente.
    
    
    Overwegingen omtrent het geschil
    
    6.1.	Uit het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 1994, nr. 28 997, ZC5712, BNB 1995/201, leidt het Hof af dat de enkele niet-betaling van de verschuldigde belasting beslissend is voor de melding van betalingsonmacht. De Hoge Raad overweegt dat de ondernemer slechts de keuze heeft tussen tijdig betalen en melden dat hij niet tot betalen in staat is. Uit dit arrest is voorts af te leiden dat de meldingsplicht voor een belastingschuldige vervalt vanaf het tijdstip waarop de Ontvanger ten tijde dat de belasting moet worden betaald op andere wijze op de hoogte komt van het bestaan van de betalingsonmacht bij een belastingschuldige. Verder wordt in het arrest overwogen dat een melding die in de naheffingsfase wordt gedaan niet meer rechtsgeldig is. 
    
    6.2.	Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende op 27 april 2007 een melding betalingsonmacht aan de ontvanger heeft verzonden die niet als rechtsgeldig kan worden aangemerkt aangezien deze is gedaan buiten de in 6.2 genoemde termijn. Het onderhavige geschil spitst zich toe op de vraag of de Ontvanger op andere wijze op de hoogte had kunnen zijn van de aanwezigheid van betalingsonmacht bij belanghebbende ten tijde dat de loonbelasting over de maandtijdvakken in 2006 en januari 2007 en de omzetbelasting over de tijdvakken oktober 2006, november 2006, januari 2007 en februari 2007 hadden moeten worden betaald.
    
    6.3.	De gang van zaken zoals die uit de gedingstukken naar voren komt, met name de dwangbevelen, hernieuwde dwangbevelen en waarschuwingen beslagleggingen, laat zien dat de BV vanaf 2004 in steeds ernstiger wordende betalingproblemen kwam te verkeren. De bedragen aan loon- en omzetbelasting werden nooit tijdig op aangifte voldaan of afgedragen. In 2005 werden omzet- en loonbelastingtijdvakken na (herhaald) dwangbevel betaald. In 2006 gold dat alleen voor de omzetbelasting en werd een hoge naheffingsaanslag omzetbelasting over 2003 pas na herhaald dwangbevel en aanzegging/waarschuwing beslaglegging betaald in juli 2006. In 2006 ontstonden steeds grotere betalingsachterstanden. De Ontvanger heeft erkend dat belanghebbende, zijn secretaresse en de administrateur in 2006 voortdurend contact hebben gehad met de belastingdeurwaarder [C] en met een tweetal belastingdienstmedewerkers over de betalingsproblemen van de BV. Daarnaast werd met de Ontvanger gesproken en zijn gegevens verstrekt over uitstel van betaling naar aanleiding van een ingediend bezwaarschrift.
    
    6.4.	Belanghebbende kon in redelijkheid menen dat de belastingdeurwaarder [C], met wie belanghebbende of een van zijn medewerkers zeer regelmatig contact had, bij de betekening van de steeds weer terugkerende dwangbevelen optrad namens de Ontvanger en dat hij met het bespreken van de betalingsproblemen bij de BV deze ook aan de Ontvanger had kenbaar gemaakt. De werkzaamheden van de belastingdeurwaarder geschieden immers in opdracht van de Ontvanger en de belastingdeurwaarder heeft zich te gedragen naar de aanwijzingen van de Ontvanger waarbij de leiding volledig in handen blijft van laatstgenoemde. Voorts is niet weersproken dat twee andere belastingdienstmedewerkers (omzetbelasting en loonbelasting) tevens op de hoogte waren van de voortdurende betalingsproblemen. Het Hof trekt uit het geheel van feiten en omstandigheden de conclusie dat de BV in een voortdurende en steeds ernstiger wordende situatie van betalingsproblemen verkeerde waarbij duidelijk was dat het faillissement onafwendbaar was alsmede dat de Ontvanger hiervan redelijkerwijs op de hoogte had moeten zijn. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat de Ontvanger ter zitting desgevraagd heeft verklaard het door belanghebbende naar voren gebrachte feitencomplex rond de betalingsproblemen en het voortdurende contact daarover met de Belastingdienst, als zodanig niet in twijfel te trekken. 
    
    6.5.	De stelling van de Ontvanger dat belanghebbende alleen zelf als bestuurder in persoon bevoegd was om hem van de betalingsproblemen op de hoogte te stellen, wordt door het Hof verworpen. Er zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de secretaresse en de administrateur van de vennootschap niet door belanghebbende zouden zijn gemachtigd de BV te vertegenwoordigen in hun contacten met de Belastingdienst. Verder is ook niet gebleken dat zij tijdens die contacten door medewerkers van de Belastingdienst of de belastingdeurwaarder als niet bevoegd werden beschouwd. 
    
    
      6.6.	Gelet op het vorenoverwogene doet zich hier de situatie voor dat de bestuurder slechts aansprakelijk is indien de Ontvanger aannemelijk maakt, dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan de bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling.
      Dienaangaande heeft de Ontvanger noch in de beschikking aansprakelijkstelling, de uitspraak op bezwaar of voor de rechtbank en het Hof voldoende gesteld, ook tegenover de gemotiveerde betwisting ervoor door belanghebbende, dat de conclusie rechtvaardigt dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur aan de kant van belanghebbende. 
    
    
    6.7.	Gelet op het vorenoverwogene dient het hoger beroep gegrond te worden verklaard en de beschikking aansprakelijkstelling vernietigd.
    
    
    Proceskosten en griffierecht
    
    7.1.	Het Hof acht termen aanwezig de Ontvanger te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 1.932 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor de rechtbank en voor het Hof (4 punten à € 322 x 1,5 (gewicht van de zaak) en € 483 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de bezwaarfase (2 punten à € 161 x 1,5 (gewicht van de zaak)), in totaal derhalve € 2.415.
    
    7.2.	Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling voor de rechtbank gestorte griffierecht van € 35, alsmede het voor de behandeling in hoger beroep gestorte griffierecht van € 107 te worden vergoed.
    
    
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
      - vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
      - vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      - vernietigt de beschikking aansprakelijkstelling;
      - veroordeelt de Ontvanger tot vergoeding van de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2.415, en 
      - gelast de Ontvanger aan belanghebbende een bedrag van € 142 aan griffierecht te vergoeden.
    
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, voorzitter, J.T. Sanders en W.M.G. Visser, leden, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 11 december 2009 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.