ECLI:NL:RBSGR:2008:BD9594, Rechtbank 's-Gravenhage, 01-07-2008, AWB 07/5066 VPB
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-07-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Verliesverrekeningsbeperking van art. 20, lid 4, Wet Vpb 1969. Eiseres houdt deelnemingen binnen en buiten Nederland en verstrekt daaraan financieringen. 
        In de tekst van artikel 20, vierde lid, van de Wet noch in de geschiedenis van de totstandkoming daarvan zijn aanknopingspunten te vinden voor het standpunt dat bij de beoordeling van omvang van de feitelijke werkzaamheid van een belastingplichtige (het werkzaamhedencriterium) de werkzaamheden die door anderen dan werknemers van de belastingplichtige in opdracht en/of ten behoeve van de belastingplichtige worden verricht buiten beschouwing moeten worden gelaten. De instandhouding van eiseres is in het kader van het werkzaamhedencriterium geen afzonderlijk in aanmerking te nemen werkzaamheid.
        Uit de wetsgeschiedenis leidt de rechtbank af dat de wetgever heeft gewild de verliesverrekeningsbeperking mede van toepassing te laten zijn in gevallen waarin de feitelijke werkzaamheid van de belastingplichtige (nagenoeg) geheel bestaat uit zowel het houden van deelnemingen als het direct of indirect financieren van met de belastingplichtige verbonden lichamen. 
        In redelijkheid kan niet staande worden gehouden dat de verliesverrekeningsbeperking uitsluitend strekt tot ongedaanmaking van de gevolgen van het Bosal-arrest.
        De rechtbank verwerpt het standpunt van eiseres dat de verliesverrekeningsbeperking in samenhang met het fiscale-eenheidsregime vennootschappen met deelnemingen in andere landen discrimineert in vergelijking met vennootschappen met binnenlandse deelnemingen. 
        Art. 20, lid 4, van de Wet is evenmin op te vatten als een procedureregel als bedoeld in het HvJ arrest-Weber's Wine World.

RECHTBANK ‘S-GRAVENHAGE
      Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 07/5066 VPB
    
    
    Uitspraakdatum: 1 juli 2008
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    [X] B.V., gevestigd te [Z.], eiseres,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst te [P.], verweerder.
    
    
    1.Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1.Bij beschikkingen als bedoeld in artikel 20b, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) heeft verweerder vastgesteld dat op het verlies van eiseres van 2005 ten bedrage van € 17.017 artikel 20, vierde lid, van de Wet van toepassing is en heeft hij het in onderdeel b van dat vierde lid bedoelde saldo aan het einde van 2005 vastgesteld op € 470.922.
    
    1.2.Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 6 juni 2007 de beschikkingen gehandhaafd. 
    
    
      1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 3 juli 2007, door de rechtbank ontvangen op 
      11 juli 2007, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
    1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 juni 2008 te 's-Gravenhage. Namens eiseres zijn verschenen mr. [A], [B] en drs. [C]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [D] en mr. [E] 
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    2.1.Eiseres is opgericht in 1983. Haar activiteiten bestaan uit het deelnemen in, het voeren van beheer over en het financieren van andere ondernemingen van welke aard ook, in het bijzonder reisbureaus, een en ander in de ruimste zin. De directie van eiseres wordt gevoerd door een trustkantoor te Amsterdam en twee in Zwitserland woonachtige personen. 
    
     
    2.2. Eiseres had zowel aan het begin als aan het eind van 2005 vier (dezelfde) meerderheidsdeelnemingen in Frankrijk, Zwitserland, Italië en Spanje. Zij had in 2005 geen personeel in dienst. Op 14 juli en 20 oktober 2005 heeft eiseres bedragen van respectievelijk € 370.000 en € 116.000 uitgeleend aan haar aandeelhouder. Eiseres heeft in 2005 geen andere financiële activiteiten ontplooid.
    
    
      2.3. Tot de stukken van het geding behoort een  “Aangifte jaaroverzicht” met betrekking tot het jaar 2005. Dit jaaroverzicht vermeldt de volgende (boekwaarden van de) activa en passiva van eiseres per 31 december 2005: 
      Activa:
      - deelnemingen buitenland							€  394.857
      - kortlopende vorderingen op aandeelhouders/participanten			€  492.791
      - overige vorderingen en overlopende activa				€             9
      - banktegoeden						€    23.201
      totaal						€  910.858
    
    
    
      Passiva:
      - gestort en opgevraagd kapitaal				€  136.134
      - winstreserves						€  749.652
      - schulden aan aandeelhouders/participanten				€    21.869
      - overlopende passiva					€      3.203
      totaal						€  910.858.
    
    	
    
      2.4.	Aan het onder 2.3. genoemde “Aangifte jaaroverzicht” ontleent de rechtbank voorts  de volgende berekening van de fiscale winst van eiseres voor 2005:
      - opbrengst deelnemingen					€  494.986
      - renteopbrengsten					€      6.837
      - overige opbrengsten					€         708
      - bedrijfskosten					    -/-	€    24.615
      - winst						€  477.916
      - deelnemingsvrijstelling				    -/-	€  494.986
      - belastbare winst				    -/-	€    17.017. 	
    
    
    3. Geschil
    
    
      3.1.1.In geschil is of  de feitelijke werkzaamheid van eiseres gedurende het gehele of nagenoeg gehele jaar 2005 uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met haar verbonden lichamen. 
      3.1.2.Indien de vraag onder 3.1.1. bevestigend wordt beantwoord, is in geschil of het bepaalde in artikel 20, vierde lid, van de Wet buiten toepassing moet worden gelaten omdat het in strijd is met het bepaalde in artikel 43 EG.
    
    
    
      3.2.Eiseres neemt kort samengevat de volgende standpunten in. 
      3.2.1.Eiseres had in 2005 geen personeel in dienst en heeft in dat jaar dan ook in het geheel geen houdster- en financieringsactiviteiten verricht. 
      3.2.2.Indien moet worden aangenomen dat ook door derden in opdracht van eiseres uitgevoerde werkzaamheden tot de werkzaamheden in de hier bedoelde zin behoren, werd in 2005 niet voldaan aan het criterium dat de feitelijke werkzaamheid van eiseres uitsluitend of
    
     
    
      nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met haar verbonden lichamen (hierna: het werkzaamhedencriterium) omdat:
      3.2.2.1.  56% van de door derden verrichte werkzaamheden strekken tot instandhouding van eiseres en slechts 17%, onderscheidenlijk 27%, van de activiteiten bestaan uit houdster-, onderscheidenlijk financieringsactiviteiten;
      3.2.2.2. eiseres in de periode van 14 juli 2005 tot en met 31 december 2005 zowel houdster- als financieringsactiviteiten heeft verricht, terwijl het werkzaamhedencriterium inhoudt dat de feitelijke werkzaamheid van eiseres gedurende het gehele of nagenoeg gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit houdster- of financieringsactiviteiten. 
      3.2.3. Het bepaalde in artikel 20, vierde lid tot en met zesde lid, van de Wet (hierna: de verliesverrekeningsbeperking) is in strijd is met het gemeenschapsrecht, in het bijzonder met artikel 43 EG, omdat de verliesverrekeningsbeperking: 
      3.2.3.1. de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG, in bijzonder HvJEG 18 september 2003, zaak C-168/01, Bosal, BNB 2003/344) frustreert;
      3.2.3.2. hoewel zij een regeling zonder onderscheid behelst, in samenhang met het fiscale-eenheidsregime, een beperking van het recht van vrije vestiging vormt, doordat  beide regelingen tezamen vennootschappen met deelnemingen in andere landen discrimineren in vergelijking met vennootschappen met binnenlandse deelnemingen (vergelijk HvJ EG 
      29 november 2001, zaak C-17/00, De Coster, Jurispr. 2001, blz. I-9445);
      3.2.3.3. een anti-misbruikbepaling behelst, waarvoor een rechtvaardigingsgrond dan wel een tegenbewijsregeling vereist is, welke beide ontbreken (vergelijk HvJEG  17 juli 1997, zaak C-18/95, Leur-Bloem, BNB 1998/32).
    
    
    
      3.3.Verweerder heeft de standpunten van eiseres gemotiveerd bestreden. Hiertoe heeft hij -samengevat - het volgende aangevoerd.
      3.3.1.  Bij de toetsing of is voldaan aan het werkzaamhedencriterium is niet alleen de tijdsbesteding van werknemers van eiseres van belang.
      3.3.2. De instandhouding van eiseres is bij de toetsing van de feitelijke werkzaamheid van eiseres aan het werkzaamhedencriterium geen afzonderlijk in aanmerking te nemen activiteit.
      3.3.3. Uit de wetsgeschiedenis en de literatuur blijkt dat werkzaamhedencriterium aldus moet worden uitgelegd dat eraan is voldaan indien (nagenoeg) het gehele jaar (nagenoeg) uitsluitend houdster- en/of financieringsactiviteiten worden verricht
      3.3.4. Gezien de statutaire doelstelling, de feitelijke werkzaamheid en de  balanssamenstelling van eiseres is zij aan te merken als een vrijwel zuivere houdster- en financieringsmaatschappij waarop de verliesverrekeningsbeperking van toepassing is.  
      3.3.5. Van strijd met het gemeenschapsrecht, in het bijzonder artikel 43 EG,  is geen sprake. De verliesverrekeningsbeperking frustreert de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG niet,  bewerkstelligt geen ongelijke behandeling van gelijke gevallen en is geen anti-misbruikbepaling.
    
    
    3.4.Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en – naar de rechtbank begrijpt - vernietiging van de beschikkingen. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    4.Beoordeling van het geschil
    
    4.1. In de tekst van artikel 20, vierde lid, van de Wet noch in de geschiedenis van de totstandkoming daarvan zijn aanknopingspunten te vinden voor het standpunt van eiseres dat de feitelijke werkzaamheid van een belastingplichtige uitsluitend de werkzaamheden van de werknemers van de belastingplichtige omvat en niet de werkzaamheden die door anderen dan werknemers van de belastingplichtige in opdracht en/of ten behoeve van de belastingplichtige worden verricht. 
    
    4.2.  Naar het oordeel van de rechtbank is de instandhouding van eiseres geen afzonderlijke werkzaamheid die als zodanig dient te worden betrokken in de beantwoording van de vraag of aan het werkzaamhedencriterium is voldaan. De instandhouding van eiseres is dienstbaar aan, behoort bij en gaat op in de activiteiten waarmee eiseres haar statutaire en feitelijke doelstellingen nastreeft. Laatstbedoelde activiteiten bestonden in 2005 uit het houden van de onder 2.2. genoemde deelnemingen en het verstrekken van de daar genoemde leningen. Mitsdien heeft de feitelijke werkzaamheid van eiseres gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar 2005 uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaan uit in artikel 20, vierde lid, van de Wet genoemde werkzaamheden. 
    
    4.3. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat, anders dan eiseres meent, de bepaling van de aard en omvang van de activiteiten waaruit de feitelijke werkzaamheid van eiseres bestaat, niet uitsluitend of bij uitstek geschiedt door toerekening van de door eiseres gemaakte kosten. Bij deze bepaling moeten alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking worden genomen. Overigens heeft eiseres de door haar gemaakte kostentoedeling tegenover de betwisting door verweerder niet aannemelijk gemaakt. 
    
    
      4.4. In de toelichting op de Nota van Wijziging van het wetsvoorstel Wijziging van enkele belastingwetten c.a. (Belastingplan 2004), Kamerstukken II, 2003/04, 29 210, nr. 8, blz. 23,  merkt de Staatssecretaris van Financiën op (de cursivering is door de rechtbank aangebracht):
      'Bij de toetsing of de werkzaamheden nagenoeg geheel bestaan uit houdsteractiviteiten is niet alleen de tijdsbesteding van de werknemers van belang maar spelen ook andere factoren een rol, zoals de samenstelling van de commerciële winst en van de activa en passiva van de commerciële balans. De weging van die factoren zal verschillen naar
      gelang het gaat om een meer arbeidsintensief (bijvoorbeeld een ICT-onderneming) dan wel een meer kapitaalsintensief bedrijf. Hierbij geldt als een algemene leidraad dat het gaat om de vaststelling of sprake is van een (vrijwel) zuivere houdster- en financieringsmaatschappij'.  
      Uit de cursief weergegeven volzin leidt de rechtbank af dat de wetgever heeft gewild de verliesverrekeningsbeperking mede van toepassing te laten zijn in gevallen waarin de feitelijke werkzaamheid van de belastingplichtige (nagenoeg) geheel bestaat uit zowel het houden van deelnemingen als het direct of indirect financieren van met de belastingplichtige verbonden lichamen. Doel en strekking van de regeling - te voorkomen dat verliezen die voortvloeien uit de in de bepaling genoemde werkzaamheden onbeperkt in mindering komen op winsten uit andersoortige werkzaamheden  - zouden worden miskend indien de regeling wél met betrekking tot een (vrijwel) zuivere houdstermaatschappij en met betrekking tot een (vrijwel) zuivere financieringsmaatschappij zou worden toegepast, maar níet met betrekking tot een (vrijwel) zuivere houdster- én financieringsmaatschappij. 
    
    
    4.5. Op grond van hetgeen onder 4.1. tot en met 4.4. is overwogen, beantwoordt de rechtbank de vraag onder 3.1.1. bevestigend.
    
    
      4.6. De rechtbank volgt eiseres niet in haar opvatting dat de verliesverrekeningsbeperking 
      de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG, in bijzonder HvJEG 18 september 2003, zaak C-168/01, Bosal, BNB 2003/344 (hierna: het Bosal-arrest), frustreert. Bij dit oordeel neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. In de Nota naar aanleiding van het Verslag van de Eerste Kamer inzake het wetsvoorstel Wijziging van enkele belastingwetten c.a. (Belastingplan 2004), Kamerstukken I, 2003/04, 29 210, nr. C, merkt de Staatssecretaris van Financiën op: 
      ' In dit verband moet worden vooropgesteld dat de onderhavige maatregel weliswaar wordt voorgesteld naar aanleiding van de zaak Bosal, maar niet als doel heeft om uitsluitend die belastingplichtigen te treffen die baat hebben bij deze uitspraak. De maatregel ziet zonder onderscheid op verliezen van alle houdster- en financieringsmaatschappijen. Indien de maatregel zou worden beperkt tot houdsters met buitenlandse deelnemingen, zou deze maatregel waarschijnlijk in strijd zijn met Europees recht.” (blz. 22);
      en:
      'De houdstermaatregel heeft betrekking op alle verliezen van houdstermaatschappijen en niet alleen op verliezen die zijn ontstaan door het aftrekbaar worden van kosten als gevolg van het Bosal-arrest.
      (...)
      De verliesmaatregel is ook van toepassing op financieringsvennootschappen die geen deelnemingen houden. Daaraan doet niet af dat zij geen direct voordeel hebben van het Bosalarrest. Zoals hiervoor is aangegeven wordt deze maatregel weliswaar voorgesteld naar aanleiding van de uitspraak in de zaak Bosal, maar is deze niet uitsluitend bedoeld voor die belastingplichtigen die baat hebben bij deze uitspraak.' (blz. 23).
      Gelet op deze passages uit de parlementaire stukken inzake het wetsvoorstel dat tot de verliesverrekeningsbeperking heeft geleid alsmede op de tekst van de uiteindelijk totstandgekomen wettelijke regeling van de verliesverrekeningsbeperking, kan in redelijkheid niet staande worden gehouden dat de verliesverrekeningsbeperking uitsluitend strekt tot ongedaanmaking van de gevolgen van het Bosal-arrest.
    
    
    4.7.Partijen zijn het erover eens dat de verliesverrekeningsbeperking, op zichzelf beschouwd, niet leidt tot een ongelijke behandeling van gelijke gevallen en evenmin in strijd is met artikel 43 EG. De rechtbank sluit zich aan bij deze eenparige, naar haar oordeel rechtens juiste, opvatting van partijen. Eiseres betoogt dat de verliesverrekeningsbeperking, bezien in samenhang met de beperking van de toepasselijkheid van het fiscale-eenheidsregime tot  belastingplichtigen die in Nederland zijn gevestigd of geacht worden in Nederland te zijn gevestigd, wél tot een ongelijke behandeling van gelijke gevallen en daarmee tot strijdigheid van de verliesverrekeningsbeperking met artikel 43 EG leidt. Belastingplichtigen met binnenlandse deelnemingen kunnen daarmee een fiscale eenheid vormen en zich op die wijze aan de  verliesverrekeningsbeperking onttrekken. Belastingplichtigen met deelnemingen in het buitenland hebben deze mogelijkheid niet. Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende. 
    
    4.8.De rechtbank stelt voorop dat het door eiseres gesignaleerde verschil in behandeling van enerzijds belastingplichtigen met in het buitenland gevestigde dochtermaatschappijen en anderzijds belastingplichtigen met in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen vindt zijn oorzaak niet vindt in de verliesbeperkingsregeling maar in de beperking van het fiscale-eenheidsregime tot in Nederland gevestigde belastingplichtigen. 
    
    4.9. Van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen kan slechts sprake zijn indien de met elkaar vergeleken gevallen gelijk zijn. Naar volgt uit onder meer HR 13 oktober 1982, nr. 21 237, BNB 1983/3 en HR 13 oktober 1982, nr. 21 253, BNB 1983/4, dienen onder “gelijke gevallen” te worden verstaan feitelijk en rechtens gelijke gevallen, dat wil zeggen gevallen met dezelfde feitelijke kenmerken waarop dezelfde wettelijke bepalingen van toepassing zijn.  Naar het oordeel van de rechtbank zijn, bezien vanuit de wettelijke regeling van de verliesverrekeningsbeperking,  belastingplichtigen die met hun deelnemingen een fiscale eenheid vormen en om die reden voor de toepassing van de Wet tezamen worden behandeld als één belastingplichtige enerzijds en belastingplichtigen die met hun deelnemingen geen fiscale eenheid vormen en derhalve  voor de toepassing van de Wet niet als één belastingplichtige worden behandeld anderzijds, geen gelijke gevallen in de hiervoor bedoelde zin omdat zij zowel wat betreft hun feitelijke kenmerken als wat betreft de ten aanzien van hen toepasselijke wettelijke bepalingen, meer dan bijkomstig van elkaar verschillen. 
    
    4.10.Op grond van hetgeen onder 4.7 tot en met 4.9 is overwogen verwerpt de rechtbank het standpunt van eiseres dat de verliesverrekeningsbeperking in samenhang met het fiscale-eenheidsregime vennootschappen met deelnemingen in andere landen discrimineert in vergelijking met vennootschappen met binnenlandse deelnemingen. Dit brengt mee dat de vragen onder 3.2.3.3. geen behandeling behoeft. 
    
     4.11.Naar het oordeel van de rechtbank is artikel 20, vierde lid, van de Wet evenmin op te vatten als een procedureregel als bedoeld in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) van 2 oktober 2003, nr. C-147/01 (Weber's Wine World), welke op grond van dat arrest mogelijk verboden zou zijn. Naar tekst en strekking beoordeeld is artikel 20, vierde lid, van de Wet een regel van materieel belastingrecht.
    
    4.12.Op grond van het vorenoverwogene komt de rechtbank tot de slotsom dat artikel 20, vierde lid, van de Wet niet in strijd is met enige regel van gemeenschapsrecht en dat eiseres voldoet aan alle voorwaarden voor toepassing van die bepaling. Verweerder heeft daarom terecht vastgesteld dat op het verlies van eiseres van 2005 het bepaalde in artikel 20, vierde lid, van de Wet van toepassing is. Voor dat geval heeft eiseres ter zitting verklaard dat zij geen afzonderlijke grieven heeft tegen de beschikking waarbij het in onderdeel b van dat vierde lid bedoelde saldo aan het einde van 2005 is vastgesteld op € 470.922.
    
    4.13.Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    
    5.Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    6.Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
     
    Deze uitspraak is gedaan op 1 juli 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. G.J. van Leijenhorst, in tegenwoordigheid van mr. L.M. Holdert, griffier.
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.