ECLI:NL:GHARN:2011:BQ2169, Gerechtshof Arnhem, 12-04-2011, 10-00350
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vennootschapsbelasting.
         Omkering bewijslast. Verlies niet aftrekbaar. Van fiscale eenheid is geen sprake

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector belastingrecht
    
    
    nummer 10/00350
    
    uitspraakdatum: 12 april 2011
    
    uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    X  B.V. te Z (hierna: belanghebbende)
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 8 juli 2010, nummer AWB 08/4006, 
    
    in het geding tussen belanghebbende en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur)
    
    
      1.	Ontstaan en loop van het geding
      1.1.	Aan belanghebbende is voor het jaar 2005 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 10.848. Daarbij is voorts een verzuimboete opgelegd van € 340 en heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van € 376.
      1.2.	 Na tegen genoemde besluiten gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de aanslag en beschikkingen gehandhaafd. 
      1.3.	Het door belanghebbende tegen deze uitspraken op bezwaar ingestelde beroep is door de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) ongegrond verklaard.  
      1.4.	Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
      1.5.	Tot de stukken van het geding behoort voorts het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft.
      1.6.	Het eerste onderzoek ter zitting in hoger beroep heeft plaatsgehad op 20 januari 2011 te Arnhem. Aldaar is verschenen en gehoord de Inspecteur. Belanghebbende is niet verschenen. Bij aangetekend verzonden brief met ‘handtekening retour’ van de griffier van het Hof van 8 december 2010, gericht aan het door belanghebbendes gemachtigde  opgegeven adres te Z, is belanghebbende uitgenodigd voor het bijwonen van de zitting op 20 januari 2011 om 11.00 uur te Arnhem. Deze brief is door de gemachtigde van belanghebbende in ontvangst genomen. Bij faxbericht van 18 januari 2011 heeft de gemachtigde van belanghebbende het Hof medegedeeld dat hij niet bij de zitting van 20 januari 2011 aanwezig kan zijn. Bij faxbericht van 19 januari 2011 14.16 uur heeft de gemachtigde vervolgens het Hof verzocht de mondelinge behandeling van de zaak uit te stellen. Het Hof heeft belanghebbende medegedeeld dat het verzoek tot  uitstel niet wordt ingewilligd. Bij faxbericht van 19 januari 2011 17.44 uur heeft de gemachtigde van belanghebbende een nader stuk overgelegd aan het Hof.
      1.7.	Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is aan partijen verzonden. 
      1.8.	Het Hof heeft naar aanleiding van het nadere stuk van belanghebbende het onderzoek ter zitting geschorst en het vooronderzoek op de voet van artikel 8:64 van de Algemene wet bestuursrecht hervat.
      1.9.	In het kader van het hervatte vooronderzoek hebben partijen nadere stukken overgelegd.
      1.10.	Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 30 maart 2011 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord: belanghebbendes gemachtigde en de Inspecteur.
      1.11.	Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht.
      1.12.	Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota met bijlagen overgelegd. Op bijlage 5 – de brief van 30 maart 2011 van A – wordt door het Hof geen acht geslagen, omdat die bijlage niet is overgelegd binnen de termijn als bedoeld in artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    
      2.	Feiten
      2.1.	Belanghebbende houdt zich bezig met de uitvoering van vastgoedprojecten.
      2.2.	Belanghebbende heeft op 14 april 2005 Y BV (hierna: Y) opgericht. Belanghebbende hield in het onderhavige jaar (2005) 100% van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van Y.  Y is per 1 januari 2007 ontbonden.
      2.3.	In een zogenoemde ‘Opgaaf startende onderneming’ – ingediend bij de Belastingdienst op 11 april 2005 – heeft Y aangegeven dat zij belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting en dat het belastbare bedrag in het startjaar nihil zal zijn.
      2.4.	In het eerste kwartaal van 2006 is belanghebbende door de Inspecteur uitgenodigd tot het doen van aangifte vóór 31 maart 2007 van de aangifte vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) voor het jaar 2005.
      2.5.	De Inspecteur heeft belanghebbende vervolgens aangemaand tot het doen van genoemde aangifte vóór 11 mei 2007.
      2.6.	Tot de stukken van het geding behoort een door B Accountants en Belastingadviseurs op 24 mei 2007 ten aanzien van belanghebbende opgesteld accountantsrapport met betrekking tot het jaar 2005. Daarin is een belastbaar bedrag vermeld van negatief € 310.254. In dat rapport zijn de negatieve resultaten van Y ten bedrage van € 327.113 (opbrengsten € 99.862 en kosten € 426.975) aan belanghebbende toegerekend. Voorts is in het rapport vermeld dat belanghebbende zelfstandig belastingplichtig is. 
      2.7.	Tot de gedingstukken behoort voorts een ten aanzien van belanghebbende opgesteld fiscaal rapport 2005 met als dagtekening 8 juni 2007, waarin een belastbaar bedrag is vermeld van negatief € 310.254.
      2.8.	Met dagtekening 5 april 2008 heeft de Inspecteur ambtshalve de onderhavige aanslag aan belanghebbende opgelegd. De Inspecteur heeft het belastbare bedrag van belanghebbende over 2005 vastgesteld op € 10.848 (-/- € 310.254 plus € 327.113 = € 16.859 - € 6.011 (verlies 2004) = € 10.848).
      2.9.	Vóór het vaststellen van de onderhavige aanslag is geen aangifte Vpb 2005 ingediend door belanghebbende.
      2.10.	De Inspecteur heeft belanghebbende voorts een verzuimboete van € 340 opgelegd. Daarbij is hij ervan uitgegaan dat sprake is van een zogenoemd tweede verzuim.
      2.11.	Daarnaast heeft de Inspecteur belanghebbende heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van € 376.
      2.12.	Belanghebbende heeft in bezwaar en in beroep gesteld dat zij in 2005 met Y een fiscale eenheid vormde, zodat het verlies van Y ten bedrage van € 327.113 bij haar in aanmerking moet worden genomen.
      2.13.	Dit standpunt is door de Inspecteur in bezwaar en door de Rechtbank in beroep verworpen.
      2.14.	De Inspecteur heeft het verlies van € 327.113 bij Y in aanmerking genomen.
    
     
    
      3.	Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
      3.1	Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur terecht de onderwerpelijke aanslag heeft vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 10.848. 
      3.2	Belanghebbende beantwoordt die vraag ontkennend. Evenals in de bezwaarprocedure en in de beroepsprocedure bij de Rechtbank, heeft belanghebbende in haar hoger-beroepschrift het standpunt ingenomen dat zij en Y in 2005 een fiscale eenheid vormden, zodat het verlies van Y bij belanghebbende in aanmerking dient te worden genomen. In haar faxbericht van 19 januari 2011 en in de in het kader van het hervatte vooronderzoek overgelegde stukken heeft belanghebbende vervolgens het standpunt ingenomen dat het verlies van Y bij haar in aanmerking moet worden genomen, omdat zij de desbetreffende ondernemingsactiviteiten (een callcenter) zelf heeft verricht. Y was, aldus belanghebbende, een ‘lege’ vennootschap.
      3.3	De Inspecteur betwist dat sprake is geweest van een fiscale eenheid tussen belanghebbende en Y dan wel dat laatstgenoemde vennootschap een ‘lege’ vennootschap was en dat de desbetreffende ondernemingsactiviteiten door belanghebbende werden verricht. Volgens de Inspecteur bestaat geen grond voor het in aanmerking nemen van een verlies van € 327.113 ter zake van de callcenter-activiteiten bij belanghebbende.
      3.4	Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de stukken. Voor hetgeen de Inspecteur daaraan in de eerste zitting en beide partijen in de tweede zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar de processen-verbaal van de zittingen.
      3.5	Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak van de Rechtbank, die van de Inspecteur en kennelijk tot vermindering van de aanslag tot een aanslag van nihil, tot vaststelling van het verlies over 2005 van € 310.254 en tot vernietiging van de boetebeschikking en van de heffingsrentebeschikking.
      3.6	De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    Vooraf 
    
    4.1.	De Rechtbank heeft de feiten vastgesteld op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting. Belanghebbende is niet bij het onderzoek ter zitting van de Rechtbank aanwezig geweest. In die situatie geldt het volgende. Ingeval een partij niet bij het onderzoek ter zitting is verschenen, mag de bestuursrechter in belastingzaken niet een door de wel verschenen partij ter zitting ingenomen stelling als juist aanvaarden, uitsluitend op de grond van het ontbreken van tegenspraak (vgl. onder meer HR 5 november 1980, nr. 20096, BNB 1980/337 en HR 10 maart 1982, nr. 20980, BNB 1982/103). Uit haar uitspraak blijkt niet of de Rechtbank deze rechtsregel in acht heeft genomen. In verband hiermee heeft het Hof voor wat betreft de feitenvaststelling niet verwezen naar de uitspraak van de Rechtbank, maar de feiten zelf vastgesteld.
    
    Vereiste aangifte 
    
    4.2.	De Inspecteur heeft reeds in de bezwaarfase gesteld en nadien in (hoger) beroep herhaald dat belanghebbende is uitgenodigd tot het doen van aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2005 vóór 31 maart 2007, dat – na het uitblijven van die aangifte – belanghebbende  door hem vervolgens is aangemaand tot het doen van bedoelde aangifte vóór 11 mei 2007, maar dat die aangifte door belanghebbende niet is ingediend. Zulks is door belanghebbende niet weersproken. Gelet hierop heeft de Rechtbank terecht geconcludeerd dat belanghebbende te dezen de vereiste aangifte, als bedoeld in artikel 27e, aanhef en onder a, van de AWR, niet heeft gedaan, hetgeen een zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast in deze procedure meebrengt. Dit betekent derhalve dat op belanghebbende de last rust overtuigend aan te tonen dat de onderwerpelijke aanslag niet juist is vastgesteld. 
    
    Bewijs
    
    4.3.	In de kern komt het geschil erop neer of het verlies van Y ten bedrage van € 327.113 bij belanghebbende in aanmerking dient te worden genomen. Evenals in bezwaar en in beroep, heeft belanghebbende in haar hoger-beroepschrift het standpunt ingenomen dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord, omdat beide vennootschappen in 2005 een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) hebben gevormd. Hoewel belanghebbende in de loop van de procedure in hoger beroep een ander standpunt heeft ingenomen – kort gezegd: het verlies van Y is haar eigen verlies – zal het Hof niettemin het standpunt inzake de fiscale eenheid behandelen, nu belanghebbende dat standpunt niet uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft ingetrokken.
    
    4.4.	Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wet (tekst 2005) is voor de totstandkoming van een fiscale eenheid tussen twee vennootschappen onder meer een verzoek van beide vennootschappen vereist. Volgens het vijfde lid van genoemd artikel komt de fiscale eenheid tot stand op een door de belastingplichtigen in het verzoek aan te geven tijdstip, doch niet eerder dan drie maanden voor het tijdstip waarop het verzoek is gedaan. Het verzoek wordt gedaan, aldus het achtste lid, bij de inspecteur belast met de aanslagregeling van de moedermaatschappij. De inspecteur beslist op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking.
    
    4.5.	In het Besluit fiscale eenheid 2003 (tekst 2005; hierna: het Besluit) – hetwelk zijn grondslag vindt in het vierde en het tiende lid van artikel 15 van de Wet – is in artikel 6, eerste lid, bepaald dat het verzoek om een fiscale eenheid wordt gedaan door invulling van een door de inspecteur daartoe uitgereikt formulier.
    
    4.6.	Niet gesteld of gebleken is dat belanghebbende een formulier als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Besluit heeft ingediend bij de Inspecteur. 
    
    4.7.	In zijn arrest van 17 februari 2006, nr. 42127, LJN: AU7750,  BNB 2007/14 heeft de Hoge Raad met betrekking tot het vóór 1 januari 2003 geldende fiscale eenheidsregime geoordeeld dat een aanvraag voor een fiscale eenheid ook impliciet kan worden gedaan.
    
    4.8.	Het Hof zal veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat deze beslissing haar belang heeft behouden voor het fiscale eenheidsregime zoals dat in het onderhavige jaar gold.
    
    4.9.	Zoals gezegd, komt een fiscale eenheid niet eerder tot stand dan drie maanden voor het tijdstip waarop het verzoek is gedaan (artikel 15, vijfde lid, van de Wet). Dit betekent dat het impliciete verzoek van belanghebbende en Y tot vorming van een fiscale eenheid in ieder geval vóór 15 juli 2005 moet zijn gedaan. Belanghebbende heeft hiervoor echter geen enkel bewijs bijgebracht. De stukken van het geding bevatten evenmin aanknopingspunten voor de conclusie dat belanghebbende en Y tijdig, dat wil zeggen vóór 15 juli 2005, een impliciet verzoek hebben ingediend tot vorming van een fiscale eenheid.
    
    4.10.	Dat belanghebbende, naar zij stelt, heeft gehandeld als ware sprake van een fiscale eenheid brengt - in aanmerking genomen dat de Inspecteur het bestaan van een fiscale eenheid tussen belanghebbende en Y expliciet noch impliciet heeft erkend en gelet op de hiervóór genoemde wettelijke bepalingen – niet mee dat voor de toepassing van de Wet sprake is van een fiscale eenheid.
    
    4.11.	In zoverre belanghebbende met haar stelling dat de onderwerpelijke aanslag nog niet onherroepelijk is geworden bedoelt te stellen dat hangende het bezwaar of (hoger) beroep alsnog een verzoek tot vorming van een fiscale eenheid kan worden gedaan, is zulks – gelet op het hiervóór overwogene – niet juist.
    
    4.12.	De Inspecteur heeft het verlies van Y in zoverre terecht niet bij belanghebbende in aanmerking genomen.
    
    4.13.	Belanghebbende heeft in haar faxbericht van 19 januari 2011 gesteld dat het verlies van Y bij haar in aanmerking dient te worden genomen, omdat de desbetreffende ondernemingsactiviteiten – met betrekking tot een geautomatiseerd callcenter – met ingang van 1 januari 2005 voor haar rekening en risico zijn verricht. Zij heeft de ondernemingsactiviteiten per 1 januari 2005 overgenomen van Q BV, een dochtervennootschap van R BV. Y was slechts, aldus belanghebbende in het nadere standpunt, een ‘lege’ vennootschap. De Inspecteur heeft het nadere standpunt van belanghebbende gemotiveerd weersproken. Het Hof heeft naar aanleiding van het standpunt van belanghebbende het vooronderzoek hervat om belanghebbende in de gelegenheid te stellen bewijs te leveren van haar stelling. Belanghebbende heeft in dat kader nadere stukken overgelegd, waarop de Inspecteur heeft gereageerd.
    
    4.14.	In dit verband zij eraan herinnerd dat op belanghebbende een verzwaarde bewijslast rust. Zij dient overtuigend aan te tonen dat de onderwerpelijke aanslag onjuist is vastgesteld. Hierin is zij naar het oordeel van het Hof niet geslaagd. Belanghebbende heeft niet voldaan aan het verzoek van het Hof tot overlegging van de tussen belanghebbende en Q BV gesloten koopovereenkomst en de akte van overdracht inzake de – gestelde – overdracht door Q BV van haar activa en passiva betreffende het callcenter aan belanghebbende. De overgelegde koopovereenkomst tussen S Vastgoed BV en belanghebbende inzake het kantoorpand aan de A-straat 1 te Z acht het Hof daartoe niet voldoende. De aan belanghebbende gerichte factuur van Q BV inzake de koop van inventaris ten bedrage van € 130.000 acht het Hof daartoe evenmin toereikend, aangezien daaruit niet blijkt dat belanghebbende alle activa en passiva van Q BV heeft overgenomen. Evenmin blijkt daaruit dat belanghebbende de ondernemingsactiviteiten van Q BV (callcenter-activiteiten) heeft voortgezet. Belanghebbende heeft geen andere - tussen Q en haar opgemaakte - stukken overgelegd, waaruit blijkt dat belanghebbende  de ondernemingsactiviteiten van Q heeft voortgezet. De door belanghebbende overgelegde jaarstukken en zogenoemde brugstaat acht het Hof evenmin toereikend voor de conclusie dat belanghebbende heeft voldaan aan de op haar rustende verzwaarde bewijslast, nu die jaarstukken en brugstaat achteraf, in 2007, zijn opgemaakt en niet worden onderbouwd met onderliggende stukken. Belanghebbende heeft voorts niet voldaan aan het verzoek van het Hof om facturen van en aan belanghebbende over te leggen die betrekking hebben op de van Q BV overgenomen ondernemingsactiviteiten.  Met betrekking tot de stelling van belanghebbende dat Y een ‘lege’ bv is gebleven, heeft de Inspecteur - onder overlegging van stukken – onder meer aangevoerd dat voor de toepassing van de omzetbelasting een fiscale eenheid tussen belanghebbende en Y tot stand is gekomen per 14 april 2005, dat Y voor het tweede, derde en vierde kwartaal van 2005 aangiften voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen heeft gedaan waarin door Y gedane loonbetalingen zijn verantwoord, alsmede een aan haar begin 2006 opgelegde naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen heeft betaald en dat voorts voor 2005 premies voor de werknemersverzekeringen zijn voldaan door Y. Dit alles duidt erop, aldus de Inspecteur, dat Y geen ‘lege’ vennootschap was. In het licht hiervan acht het Hof belanghebbende niet erin geslaagd overtuigend aan te tonen dat Y slechts een ‘lege’ vennootschap was. Aan de door belanghebbende overgelegde ‘publikatiestukken 2005 en 2006’ van Y kent het Hof te dezen geen bewijskracht toe, omdat die stukken niet zijn ondertekend, niet zijn gepubliceerd en niet stroken met de zo-even genoemde aangiften. 
    
    4.15.	De slotsom luidt dat belanghebbende niet erin is geslaagd overtuigend aan te tonen, dat het belastbare bedrag door de Inspecteur te hoog is vastgesteld.
    
    4.16.	Het hoger beroep wordt geacht mede te zijn gericht tegen de boetebeschikking. Met betrekking tot de verzuimboete heeft belanghebbende geen grieven aangevoerd. Het Hof is ambtshalve niet gebleken dat die boete in strijd met het recht is opgelegd. Aangetekend hierbij zij dat de in het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst van 6 december 2010 vervatte beleidsregels niet gunstiger voor belanghebbende zijn (paragraaf 1, derde lid in verbinding met paragraaf 21, derde lid). Een boete van € 340 acht het Hof hier passend en geboden.
    
    4.17.	Met betrekking tot de heffingsrente heeft belanghebbende evenmin zelfstandige grieven aangevoerd. Nu het vastgestelde belastbare bedrag in stand wordt gelaten, bestaat in zoverre geen grond de in rekening gebrachte heffingsrente te verminderen. Ook overigens is niet gebleken dat de heffingsrente ten onrechte in rekening is gebracht.
    
    4.18.	Het hoger beroep van belanghebbende is ongegrond.
    
    
    
      5.	Proceskosten
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    
      6.	Beslissing
      Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
     
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan te Arnhem door mr. R. den Ouden, voorzitter, mr. J. Lamens en mr. A.J. Kromhout, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 april 2011.
    
    
    
    
    De griffier,						De voorzitter,
    
    
    
    
    (A. Vellema)						(R. den Ouden)
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op:
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.