ECLI:NL:RBSGR:2006:AZ5226, Rechtbank 's-Gravenhage, 30-11-2006, AWB 05/4716 OB
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Tijdige melding van betalingsonmacht van BV niet aannemelijk gemaakt. Middellijk bestuurder is aansprakelijk voor de handelwijze van de gemachtigde van de BV.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 05/4716 OB
    
    
    Uitspraakdatum: 30 november 2006
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    [X.], wonende te [Y.], eiser,
    
    en
    
    de ontvanger van de Belastingdienst [P.]  kantoor [kantoor], verweerder. 
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1.  Bij beschikking met dagtekening 31 januari 2004 is eiser als bestuurder van de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A.] B.V. (hierna: [A.]) aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 167.771,- voor door [A.] niet betaalde loonbelasting en omzetbelasting. In dit bedrag zijn begrepen de kosten en de tot dan toe verschuldigde invorderingsrente.
     
    1.2.  Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 30 mei 2005 het bezwaar van eiser afgewezen. 
    
    1.3.  Eiser heeft daartegen bij brief van 7 juli 2005, ontvangen bij de rechtbank op 8 juli 2005, beroep ingesteld. 
    
    1.4.  Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
      1.5. Een eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 februari 2006 te
      's-Gravenhage. Eiser is daar in persoon verschenen. Namens verweerder zijn verschenen mr. J. Nieuwendijk en J. Pons-van Endhoven. 
      Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan afschriften zijn verstrekt aan partijen.
    
    
    1.6.  Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting heeft de rechtbank het onderzoek ter zitting geschorst en de zaak verwezen naar een meervoudige kamer.
    
    1.7.  Het beroep is vervolgens behandeld op de zitting van 16 juni 2006. Eiser is daar in persoon verschenen. Namens verweerder zijn verschenen mr. J. Nieuwendijk en J. Pons-van Endhoven.
    
    1.8.  In deze zitting is tevens behandeld het beroepschrift van de echtgenote van eiser, [echtgenote] (AWB 05/4717 OB). Hetgeen is aangevoerd en overgelegd in de ene zaak geldt, voor zover van belang, tevens als aangevoerd en overgelegd in de andere zaak.
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    2.1.  Met ingang van 1 januari 2002 is de eenmanszaak van eiser voortgezet in de besloten vennootschap in oprichting [A.]. Op 10 september 2002 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B.] B.V. (verder: [B.]) opgericht. De datum van oprichting van [A.] is 13 september 2002. Vanaf die datum was [B.] als bestuurder van [A.] ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel te Rotterdam. Eiser en zijn echtgenote waren vanaf de oprichting in voornoemd handelsregister ingeschreven als bestuurders van [B.].
    
    2.2.  Over het tijdvak 1 januari 2002 tot 13 september 2002 heeft [A.] aangiften loonbelasting en omzetbelasting gedaan. Ter zake zijn aanslagen opgelegd. Voorts zijn aanslagen omzetbelasting over de maanden november en december 2002 opgelegd. Het gaat om de volgende aanslagen:
    
    Soort / Tijdvak / Dagtekening / Bedrag (incl. kosten en invorderingsrente)
    			
    
      LB / 01-01-2002 tot 13-09-2002 / 26 november 2002 / € 21.221
      OB / Februari 2002 / 27 november 2002 / € 31.999
      OB / Maart 2002	 / 27 november 2002 / € 13.949
      OB / April 2002 / 27 november 2002 / € 1.768
      OB / Mei 2002 / 27 november 2002 / € 6.906
      OB / Juni 2002 / 27 november 2002 / € 31.515
      OB / Juli 2002 / 27 november 2002 / € 11.127
      OB / September 2002 / 27 november 2002 / € 22.709
      OB / November 2002 / 28 december 2002 / € 10.971
      OB / December 2002 / 28 februari 2003 / € 15.606
    
    
    2.3.  [A.] is op 30 december 2003 failliet verklaard door de rechtbank Rotterdam.
    
    2.4.  Bij brief met dagtekening 30 december 2002 heeft M&R Accountants (hierna ook: de accountant) mededeling gedaan aan verweerder dat [A.] niet in staat is tot betaling van de over de periode januari 2002 tot en met november 2002 verschuldigde omzetbelasting en van de over het eerste tot en met het derde kwartaal van 2002 verschuldigde loonbelasting. Bij brief met dagtekening 25 februari 2003 heeft de accountant mededeling gedaan van de betalingsonmacht van de over december 2002 verschuldigde omzetbelasting en van de over het vierde kwartaal van 2002 verschuldigde loonbelasting.
    
    2.5.  Verweerder heeft zowel eiser als zijn echtgenote als middellijk bestuurders van [A.] aansprakelijk gesteld voor de door [A.] niet betaalde loonbelasting en omzetbelasting.
    
    3. Geschil
    
    3.1. Ter zitting van 15 februari 2006 heeft verweerder zich nader op het standpunt gesteld dat de aansprakelijkstelling voor de belasting over de tijdvakken vanaf het vierde kwartaal 2002 dient te vervallen, omdat de betalingsonmacht voor dat kwartaal tijdig is gemeld.
    
    3.2. Ter zitting van 16 juni 2006 heeft verweerder zich nader op het standpunt gesteld dat eiser ten onrechte als middellijk bestuurder van [A.] aansprakelijk is gesteld voor de belasting die betrekking heeft op de periode 1 januari 2002 tot 13 september 2002, nu de B.V. in die periode nog in oprichting was en niet is gebleken dat de B.V. de schulden uit de voorperiode heeft overgenomen. Verweerder heeft ter zitting verklaard over deze periode geen aanslagen omzetbelasting en loonbelasting meer aan eiser te zullen opleggen.
    
    3.3. Uiteindelijk is nog in geschil of eiser terecht aansprakelijk is gesteld voor de niet betaalde omzetbelasting en invorderingsrente over de periode 13 september 2002 tot en met 30 september 2002, zijnde € 12.868 (17/30 x € 22.709).
    
    
      3.4. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en van de aansprakelijkstelling.
      Verweerder concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot vermindering van het bedrag van de aansprakelijkstelling tot € 12.868.
    
    
    3.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd ter zitting en in de van hen afkomstige stukken.
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1.  Artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
    
    
      1. Hoofdelijk aansprakelijk is voor de loonbelasting, (en) de omzetbelasting, [...] verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen dat volledig rechtsbevoegd is, voor zover het aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen: ieder van de bestuurders overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden.
      2. Het lichaam als bedoeld in het eerste lid is verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van loonbelasting, (en) omzetbelasting [...] in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger [...]. Elke bestuurder is bevoegd om namens het lichaam aan deze verplichting te voldoen. [...].
      3. Indien het lichaam op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is, dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling.
      4. Indien het lichaam niet of niet op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder op de voet van het bepaalde in het derde lid aansprakelijk, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan.
      5., 6., 7, 8 [...].
    
    
    Artikel 7, eerste lid , van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: Uitvoeringsbesluit) luidt:
    
    De mededeling, bedoeld in artikel 36, tweede lid, van de wet, wordt gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan.
    
    4.2.  Eiser heeft aangevoerd dat hij niet aansprakelijk is voor de belastingschulden van [A.], omdat M&R Accountants was gemachtigd om de betalingsonmacht te melden. De betalingsonmacht is gemeld. Eiser weet niet hoe hij moet controleren of M&R Accountants de betalingsonmacht van de BV tijdig heeft gemeld.
    
    4.3.  Deze grief faalt. Uit de gedingstukken blijkt dat de betalingsonmacht van [A.] is gemeld bij brief van 30 december 2002. De melding had, blijkens artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit, uiterlijk 14 november 2002 moeten zijn gedaan. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat de melding van de betalingsonmacht van [A.] op 14 november 2002 of eerder is gedaan. De rechtbank neemt hierbij tevens in aanmerking dat ook in de brief van 11 maart 2004 van [persoon] van [naam bedrijf] aan voormelde brief van 30 december 2002 wordt gerefereerd. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiser ingevolge het bepaalde in artikel 36 van de Wet aansprakelijk is voor de omzetbelasting die [A.] verschuldigd is over de periode 13 september 2002 tot en met 30 september 2002. Dat M&R Accountants gemachtigd was de betalingsonmacht van [A.] te melden doet - wat daar overigens van zij -aan het vorenstaande niet af, omdat eiser als middellijk bestuurder van [A.] aansprakelijk is voor de handelwijze van een gemachtigde van [A.]. Dat de accountant van [A.] de betalingsonmacht te laat heeft gemeld kan eiser niet baten, nu het op de weg van eiser als middellijk bestuurder had gelegen om erop toe te zien dat de betalingsonmacht tijdig werd gemeld, danwel die betalingsonmacht zelf te melden. Nu de betalingsonmacht niet of althans niet tijdig is gemeld, moet het gelet op het bepaalde in artikel 36, vierde lid, van de Wet er voor worden gehouden dat het niet-betalen aan eiser is te wijten. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat het niet aan hem is te wijten dat [A.] niet aan haar in artikel 36, tweede lid, van de Wet bedoelde verplichting om de betalingsonmacht te melden heeft voldaan, zodat verweerder eiser op goede gronden aansprakelijk heeft gesteld voor de niet betaalde omzetbelasting over de periode welke loopt van 13 september 2006 tot en met 30 september 2006.
    
    4.4.  Eiser heeft in zijn pleitnota voor de zitting van 16 juni 2006 verklaard dat mr. Th.P.J. Hanssen, curator van [A.], hem eerder heeft aangegeven als getuige te willen optreden mocht dit van belang zijn in de onderhavige zaak. Ter zitting heeft eiser desgevraagd gesteld dat de getuige kan verklaren over de wijze van besturen van [A.]. De rechtbank passeert het voorwaardelijke getuigenbewijsaanbod omdat het feit of de feiten die eiser met de getuigenverklaring wil bewijzen zien op de vraag of het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan eiser te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur van [A.]. Eiser wordt echter op grond van de slotzin van artikel 36, vierde lid, van de Wet niet toegelaten tot dat bewijs. De getuigenverklaring kan aldus niet bijdragen tot een beoordeling van de zaak.
    
    4.5.  Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.
    
    5. Proceskosten en griffierecht
    
    5.1.  In de omstandigheden van het geval vindt de rechtbank aanleiding op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten bepaalt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit), in aanmerking genomen dat de zaak met nummer AWB 05/4717 OB met de onderhavige zaak samenhangt, op de helft van € 161, zijnde  € 80,50. Daarbij is de rechtbank uitgegaan van een gemiddeld gewicht van de zaak. Deze kosten dienen te worden gedragen door de Staat der Nederlanden.
    
    5.2.  Voor een proceskostenveroordeling in de beroepsfase ziet de rechtbank geen aanleiding, omdat niet is gesteld dat eiser kosten heeft gemaakt die op grond van het besluit voor vergoeding in aanmerking komen.
    
    5.3.  Nu het beroep gegrond is dient verweerder met toepassing van artikel 8:74, tweede lid, van de Awb het betaalde griffierecht te vergoeden. In dit verband overweegt de rechtbank dat ten onrechte een bedrag van € 138 aan griffierecht van eiser is geheven. De griffier zal het te veel betaalde griffierecht ad € 101 (€ 138 -/- € 37) aan eiser terugbetalen.
    
    6. Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      - vermindert de aansprakelijkstelling tot een bedrag van € 12.868;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 80,50 en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiseres te voldoen;
      - gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiser betaalde griffierecht van € 37 vergoedt.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 30 november 2006 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. T. van Rij, mr. J.P.F. Slijpen en mr. K.M. Braun en in tegenwoordigheid van mr. U.A. Salomons, griffier.