ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1924, Gerechtshof Amsterdam, 04-06-2009, 08/00006
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-06-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: De resultaten van de zeven voorafgaande jaren, in hun totaliteit bezien, rechtvaardigen het oordeel dat de wijze waarop wordt deelgenomen aan het maatschappelijk verkeer redelijkerwijs niet tot een geldelijk voordeel kan leiden. Dit oordeel wordt bevestigd door het feit dat in 2002 tot en met 2004 zelfs in het geheel geen omzet is behaald. Alsdan breekt er een moment aan waarop niet langer sprake is van het drijven van een onderneming en de inspecteur heeft dit moment naar het oordeel van het Hof terecht gesteld op 1 januari 2002. 
        Ter zitting is door belanghebbende aangevoerd dat de stille reserve van het pand per 1 januari 2002 negatief kan zijn geweest. Belanghebbende heeft deze stelling echter niet nader onderbouwd. Gelet hierop en op het feit dat het pand korte tijd vóór 1 januari 2002 is aangekocht, heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof de aanwezigheid van een negatieve stille reserve niet aannemelijk gemaakt.

GERECHTSHOF AMSTERDAM              
      kenmerk P08/00006
      4 juni 2009
    
    
    uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    M, te B, belanghebbende,
    
    tegen de uitspraak in de zaak met nummer AWB 07/76 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst,
      de inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 21 december 2005 aan belanghebbende voor het jaar 2002 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een inkomen uit werk en woning van € 31.880 en naar een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 5.429. Belanghebbende heeft tegen deze aanslag een bezwaarschrift ingediend. Tegelijkertijd met het opleggen van de aanslag heeft de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking een verlies verrekend van € 16.015, waardoor het belastbaar inkomen uit werk en woning is vastgesteld op € 15.865.
    
    
      1.2. Bij uitspraak van 27 oktober 2006 heeft de inspecteur het bezwaar afgewezen.
      Bij uitspraak van 20 november 2007, verzonden op 22 november 2007, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
    
    
    1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld, bij het Hof ingekomen op 3 januari 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 april 2009. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    2. Feiten
    
    Het Hof neemt hier de door de rechtbank vastgestelde feiten over.
    
    “2.1. Eiser (Hof: belanghebbende) is vrij gevestigd architect. Eiser is onder huwelijkse voorwaarden getrouwd met  B, kunstenares/galeriehoudster. In 2001 heeft eiser het pand L te X alsmede de daarop rustende hypothecaire schuld in zijn onderneming ingebracht. Op de begane grond van het pand is het atelier/de galerie van de echtgenote gevestigd en op de eerste etage het architectenbureau van eiser.  
    
    2.2. In de periode van 28 mei 2002 tot 16 maart 2004 was eiser wethouder in de gemeente X. 
    
    
      2.3. Eiser heeft eerdergenoemd pand en de daarop rustende hypotheekschuld aangemerkt als bedrijfsvermogen. In de aangifte voor de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen voor het onderhavige jaar heeft eiser een verlies uit onderneming van 
      € 15.418 aangegeven, hetgeen resulteert in een mede aan de hand daarvan in box 1 becijferd belastbaar inkomen (hof: inkomen uit werk en woning) van € 16.462. Dit verlies bestaat volgens opgave van eiser grotendeels uit in verband met het pand te betalen hypotheekrente en voor het resterende uit kantoorkosten en de kosten van promotie. 
    
    
    2.4. Verweerder (Hof: de inspecteur) heeft bij de aanslagregeling het standpunt ingenomen dat geen sprake is van een bron van inkomen en heeft in verband daarmee het pand en de daarvoor afgesloten hypothecaire lening als bezittingen en schulden van box 3 aangemerkt. Uitgaande daarvan heeft verweerder het belastbare inkomen (hof: inkomen uit werk en woning) in box 1, onder correctie van het verlies uit onderneming ad € 15.418 naar nihil, vastgesteld op € 31.880. 
    
    2.5. Verweerder heeft in zijn verweerschrift het volgende overzicht gegeven van de door eiser in het kader van zijn architectenbureau behaalde omzet en resultaten in de jaren 1995 tot en met 2004:
    
    
      			Omzet in €		Resultaat in €
      1995						-/-   387	
      1996						       465
      1997						-/- 1.892
      1998						-/- 5.146
      1999						   17.842
      2000			10.357			-/- 6.584
      2001			  8.163			-/-12.412
      2002			 nihil			-/-15.418
      2003			 nihil			-/-17.621
      2004			 nihil			-/-21.913
    
    
    2.6. Volgens de gegevens van de aangiften omzetbelasting is de omzet over 2005 nihil. In het laatste kwartaal van 2006 is een omzet aangegeven van € 29.200. 
    
    
      2.7. In antwoord op schriftelijke vragen van verweerder, gesteld bij brief van 21 april 2006, heeft eisers gemachtigde in de bezwaarfase – voor zover hier relevant – onder meer de volgende antwoorden bij brief van 16 mei 2006 gegeven: 
      Was het de heer M toegestaan om naast het wethoudersschap een onderneming te voeren. 
      Juridisch zou het misschien hebben gekund. Moreel gezien is dat onaanvaardbaar. Wel is evident dat cliënt als wethouder van woningbouw en landschapsaangelegenheden de zo noodzakelijke contacten heeft overgehouden , “inside information” heeft verkregen en naamsbekendheid als deskundige heeft verworven, hetgeen ten nutte is en/of zal komen aan zijn onderneming als zelfstandig gevestigd architect. 
      Ik ben nog geen jurisprudentie tegengekomen voor wat betreft personen die zoals uw cliënt de activiteiten in de onderneming tijdelijk stopzetten in verband met het uitvoeren van een openbare functie. Wel wordt in deze situatie vaak de continuïteit van de onderneming gewaarborgd door het in dienst nemen van zaakwaarnemers. Wellicht dat u mij nog iets kunt aanreiken.
      In verband met de continuïteit van de onderneming zou het een onverstandige zet zijn latente of nieuwe opdrachten bij collegae onder te brengen. Het wethoudersschap zou van tijdelijke (bepaalde) aard zijn. 
      Een exact overzicht van de orderportefeuille van 2005 en 2006. 
      Wij verwijzen u naar de reeds toegezonden informatie. Op dit moment is er een concrete opdracht van (..) voor de nieuwbouw van een villa te (..). Met de (..) wordt per heden beleid ontwikkeld, hetgeen tot opdrachten moet gaan leiden.  
      Hoe hebben de heer en mevrouw M in 2001 in hun onderhoud voorzien? 
      Zoals moge blijken uit de ingediende aangiften is er in de periode 2001 een schuld opgebouwd. Dit was mede mogelijk door de verkoop van een appartement te D en de verkrijging van vermogen door overlijden van de ouders van cliënt (overlijden vader op 7 februari 2001). 
    
    
    
      2.8. Eiser heeft ter zitting nog het volgende verklaard over zijn werkzaamheden in de jaren 2002 tot en met 2006 – zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang -:
      “Ik ben in mei 2002 wethouder geworden, in deeltijd. Nu u mij precies vraagt voor welke deeltijdfactor ik wethouder was, zeg ik voor 9/10. Ik was vakwethouder, ik hield me onder meer met groen en dergelijke bezig. Het ging om activiteiten in mijn deskundigheidssfeer. In 2002 bestonden mijn ondernemingsactiviteiten, tot ik als wethouder aantrad, uit acquisitie. Er is altijd een risico dat de ambtstermijn niet volgemaakt kan worden. Toen ik ophield met het wethouderschap in maart 2004 was het lastig weer als architect te starten. Ik heb toen bewust een stapje teruggedaan. Ik kreeg nog wachtgeld. Ik wilde mij oriënteren op de toekomst, hoe nu verder te gaan. Ik heb getracht in X opdrachten te krijgen, maar dat is niet gelukt. Van 1997 tot 1998 was ik aan de Technische Universiteit verbonden. Daarna heb ik nog een tijdlang een uitkering gehad.”
    
    
    
    3. Het oordeel van de rechtbank
    
    De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard. 
    
    
    4. Geschil in hoger beroep
    
    In hoger beroep is in geschil of belanghebbende in 2002 winst uit een onderneming heeft genoten als bedoeld in artikel 3.8 Wet inkomstenbelasting 2001 zodat een verlies van € 15.418 in mindering kan worden gebracht op zijn inkomen uit werk en woning.
    
    
    5. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding. Voor hetgeen partijen ter zitting hebben aangevoerd, wordt verwezen naar het proces-verbaal van zitting. 
    
    
    6. Beoordeling van het geschil
    
    6.1. Voor de vraag of het door belanghebbende in zijn aangifte over het jaar 2002 vermelde verlies van € 15.418 terecht door verweerder niet in aftrek is gebracht, is doorslaggevend of belanghebbende in 2002 een onderneming heeft gedreven. Hiervan is sprake als belanghebbende als ondernemer door middel van een organisatie van kapitaal en arbeid heeft deelgenomen aan het maatschappelijk verkeer met het oogmerk om geldelijk voordeel te behalen. Daarbij moet dit geldelijk voordeel redelijkerwijs verwacht kunnen worden. 
    
    6.2. Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat hij zich bezighoudt met architectuur voor een specifiek deel van de markt, waarbij hij er naar streeft om architectuur te combineren met kunst. Uit de hiervoor onder 2.5 vermelde feiten volgt echter dat belanghebbende vanaf 1995 slechts in twee jaren, te weten 1996 en 1999 geringe winsten uit onderneming heeft behaald. De resultaten van de zeven voorafgaande jaren, in hun totaliteit bezien, rechtvaardigen het oordeel dat de wijze waarop wordt deelgenomen aan het maatschappelijk verkeer redelijkerwijs niet tot een geldelijk voordeel kan leiden. Dit oordeel wordt bevestigd door het feit dat in 2002 tot en met 2004 zelfs in het geheel geen omzet is behaald. Alsdan breekt er een moment aan waarop niet langer sprake is van het drijven van een onderneming en de inspecteur heeft dit moment naar het oordeel van het Hof terecht gesteld op 1 januari 2002. 
    
    6.3. Ter zitting is door belanghebbende aangevoerd dat de stille reserve van het pand per 1 januari 2002 negatief kan zijn geweest. Belanghebbende heeft deze stelling echter niet nader onderbouwd. Gelet hierop en op het feit dat het pand korte tijd vóór 1 januari 2002 is aangekocht, heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof de aanwezigheid van een negatieve stille reserve niet aannemelijk gemaakt. 
    
    6.4. Ten aanzien van belanghebbendes stelling dat hij er op mocht vertrouwen dat hij in 2002 als ondernemer zou worden aangemerkt, overweegt het Hof dat de rechtbank op juiste gronden heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval geen sprake is van in rechte te beschermen vertrouwen.
    
    6.5. Tussen partijen is niet in geschil dat de activiteiten van de echtgenote van belanghebbende in 2002 niet zijn aangemerkt als het drijven van een onderneming. Evenmin is gesteld of gebleken dat het pand door de echtgenote van belanghebbende wordt aangewend voor het behalen van resultaat uit overige werkzaamheden. De subsidiaire stelling, dat het pand L in X ter beschikking wordt gesteld aan belanghebbendes echtgenoot, faalt reeds hierom.
    
    6.6. Uit het voorgaande volgt dat de uitspraak van de rechtbank in stand moet blijven. 
    
    
    7. Kosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    
    8. Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
    
    Aldus gedaan door mrs. A.P.M. van Rijn, voorzitter, A. Bijlsma en B. Emmerig, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van de griffier. De beslissing is op 4 juni 2009 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.