ECLI:NL:GHSHE:2007:BB1979, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-06-2007, 04/01374
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-06-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Niet van alle tapverslagen [in deze zaak] kan worden gezegd dat daaruit blijkt van handelsactiviteiten die tot omzet hebben geleid, zeker niet tot de bedragen als door de Inspecteur gesteld. De Inspecteur heeft tijdens het onderzoek ter zitting verklaard dat hem door de Officier van Justitie weliswaar toestemming was gegeven om het volledige proces-verbaal in het geding te brengen, maar dat uit dat proces-verbaal niet blijkt van meer handelsactiviteiten dan uit de wél door hem overgelegde stukken. Dit mede bezien in het licht van de verklaring van de Inspecteur dat er geen strafvervolging is ingesteld en het gegeven dat de Inspecteur ondanks zijn verklaring tijdens de mondelinge behandeling van de zaak op 8 januari 2003 het bij dezelfde telefoontaps heeft gehouden als destijds rechtvaardigt naar het oordeel van het hof niet dat de schatting van het bedrag van fl. 297.282,= ter zake van door belanghebbende genoten voordeel uit niet in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden en diensten redelijk is.
        De Inspecteur heeft voor zijn schatting geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd dan de telefoontaps. Hiervan uitgaande is het hof van oordeel dat de schattig van de Inspecteur niet redelijk is, zodat de aanslag naar willekeur is vastgesteld.
        Op grond van hetgeen in het geding is vast komen te staan zal het hof zelf een redelijke schatting van het door belanghebbende genoten voordeel maken. Alle feiten en omstandigheden in aanmerking nemend stelt het hof het voordeel uit handel voor het onderhavige jaar in goede justitie vast op fl. 50.000,=. Het belastbaar inkomen dient alsdan vastgesteld te worden op fl. 18.725,= (niet in geschil) + fl. 50.000,= is fl. 68.725,=. Het beroep van belanghebbende is gegrond.

BELASTINGKAMER
      Nr. 04/01374
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, vierde enkelvoudige Belastingkamer, op het beroep van X te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid Ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de Voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst, die thans ten aanzien van belanghebbende bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden aanslag.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1994 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 316.007,=, welke aanslag, na daartegen tijdig gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
    
    
      1.2. Belanghebbende is tegen de uitspraak op bezwaarschrift van 11 januari 1999 tijdig in beroep gekomen bij het hof. Ter zake van dit beroep is van belanghebbende een griffierecht geheven van fl. 80,= (€ 36,30). 
      De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend. 
    
    
    1.3. Bij zijn uitspraak van 4 maart 2004 heeft de tiende enkelvoudige Belastingkamer van dit hof onder meer overwogen 
    
    
      "5.4. Gelet op het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat, nu de heroverweging in de bezwaarschriftenprocedure niet is geschied door een ander dan degene die in feite het primaire besluit heeft genomen, de beslissing op het bezwaarschrift onbevoegd is genomen.
      Dientengevolge moet de uitspraak op het bezwaarschrift worden vernietigd en zal opnieuw, en dan in overeenstemming met artikel 10:3, derde lid, van de Awb en de overige relevante bepalingen in de Awb en de Algemene wet inzake rijksbelastingen, een voor beroep vatbare uitspraak op het bezwaarschrift moeten worden gedaan.", 
    
    
    de uitspraak op bezwaar van 11 januari 1999 vernietigd, gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht ad € 36,30 (= fl. 80,=) en de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.933,10.
    
    1.4. Bij zijn uitspraak op bezwaar van 10 mei 2004 heeft de Inspecteur naar het hof verstaat de aanslag gehandhaafd.
    
    
      1.5. Belanghebbende is tegen de uitspraak op bezwaarschrift van 10 mei 2004 tijdig in beroep gekomen bij het hof. Ter zake van dit beroep is van belanghebbende een griffierecht geheven van € 37,=.
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    1.6. Na van het hof verkregen toestemming heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend. De Inspecteur heeft bij brief van 17 januari 2007 laten weten dat deze conclusie van repliek hem geen aanleiding geeft tot een nadere reactie in de vorm van een conclusie van dupliek.
    
    
      1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 5 april 2007 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
      Belanghebbende heeft tijdens het onderzoek ter zitting zonder bezwaar van de wederpartij kopieën van correspondentie met het hof en met de Inspecteur overgelegd aan het hof en aan de wederpartij.
    
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:
    
    2.1. Aan belanghebbende is op 14 juli 1995 een aangiftebiljet inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1994 uitgereikt, welk biljet bij de Belastingdienst binnen moest zijn vóór "per omgaande".
    
    2.2. Belanghebbende heeft dit biljet op 14 mei 1996 te Y ondertekend; op 21 mei 1996 is het biljet bij de belastingdienst ingekomen. Op het betreffende aangiftebiljet heeft belanghebbende naast datum en plaats uitsluitend vermeld "RWW tot 10.10.94  HIERNA DETENTIE". Hij heeft het aangiftebiljet niet voorzien van een (nadere) toelichting.
    
    2.3. Door de politie A zijn in 1994 telefoontaps bij belanghebbende uitgezet. De afgeluisterde gesprekken hebben geresulteerd in een rapport, welk rapport ter inzage is verstrekt aan de belastingdienst. De Officier van Justitie B heeft schriftelijk toestemming verleend relevante delen van het rapport te gebruiken om de aanslag te onderbouwen.
    
    2.4. Op basis van het verslag van (een deel van) de afgeluisterde gesprekken heeft de aanslagregelend ambtenaar een theoretische berekening gemaakt van door belanghebbende in het onderhavige jaar uit handel in diverse goederen verkregen inkomsten.
    
    2.5. Bij brief van 19 november 1997 heeft de Inspecteur belanghebbende, voor zover hier van belang, geschreven:
    
    
      "De behandeling van de door u ingediende aangifte inkomstenbelasting 1994 heeft aanleiding gegeven daarvan op onderstaand punt(en) af te wijken.
      Uit de mij ten dienste staande gegevens is gebleken dat u naast uw RWW-uitkering inkomsten hebt genoten uit handel in textiel, speelgoed, meubels, fietsen, ski-overalls, cosmetica, etc.
      Het door u hieruit behaalde financiele voordeel is door mij berekend op f 297.282,- en aangemerkt als belaste andere inkomsten uit arbeid.
      Uw belastbare inkomen 1994 wordt derhalve vastgesteld op: RWW-uitkering (minus aftrekbare kosten) f 18.725,- + f 297.282,- = f 316.007,-.
      Tevens wordt rekening gehouden met een bedrag ad. f 5328,- ingehouden loonheffing.".
    
    
    2.6. Het bedrag van fl. 18.725,= ter zake van de RWW-uitkering is niet in geschil.
    
    2.7. Bij brief van 11 februari 1998 heeft de Inspecteur belanghebbende, voor zover hier van belang, geschreven als volgt:
    
    
      "Reeds in mijn brief van 19 november 1997 deelde ik u mede welke inkomsten, die niet in uw aangiftebiljet inkomstenbelasting 1994 werden vermeld, door mij in aanmerking zijn genomen als belaste andere inkomsten uit arbeid.
      De gegevens hieromtrent zijn afkomstig uit een afschrift van een door de Politie A opgemaakt rapport, naar aanleiding van een in 1994 en 1995 ingesteld onderzoek jegens u.
      De nadere specificatie van het inkomen is als volgt:
      Inkomsten uitbetaald in Engelse ponden (en ingewisseld):  91461,-
      Overige inkomsten uit handel in:	
      Broeken		195500,-
      Dekbedden		  10000,-
      Speelgoed		    5000,-
      Meubels		  50000,-
      Garnalen		  50000,-
      Horloges		  25000,-
      Fietsen		  12000,-
      Ski-overalls		  35750,-
      Cosmetica		400000,-
      Handel uit A'dam, Weesp 
      en Tilburg		  40000,-
      Totaal		914711,-
      Inkoop stel 50%	457355,-
      		457355,-
      stel kosten 35 %	160074,-
      Belast		297282,-
    
    
    2.8. Met dagtekening 20 juli 1998 heeft de Inspecteur aan belanghebbende afschriften gezonden van "die passages uit het door de Politie A opgemaakte rapport, welke hebben geleid tot het opleggen van de aanslag Inkomstenbelasting/Premie Volksverzekeringen 1994 (...).", waarvan kopieën tot de gedingstukken horen.
    
    2.9. Blijkens de uitspraak van de tiende enkelvoudige Belastingkamer van 4 maart 2004, nr. 99/00383, van welke uitspraak een kopie tot de gedingstukken behoort, is tijdens de eerste mondelinge behandeling van de zaak op 8 januari 2003 door belanghebbende verklaard:
    
    
      "Het bedrag van £ 91.461,= klopt. Deze ponden heb ik voor iemand anders omgewisseld. Voor het omwisselen van deze ponden heb ik alleen een onkostenvergoeding ontvangen.
      (desgevraagd) Ik heb niet in broeken gehandeld.
      (desgevraagd) Mijn naam is inderdaad C.
      Ik heb niet in goederen gehandeld, wel heb ik bijvoorbeeld ter zake van cosmetica ten bedrage van fl. 400.000,= bemiddeld. De verkoop van deze cosmetica is uiteindelijk niet doorgegaan.
      Ik ben veroordeeld voor deelname aan een criminele organisatie.
      In tegenstelling tot wat de Inspecteur zegt is wel juist aangifte gedaan. 
      Het ging zuiver om het overleggen van een motivering; dit heeft niets met een verzoek tot inlichtingen te maken.
      Ik heb bezwaar tegen overlegging van deze telefoontaps; ik moet hierop kunnen reageren.
    
    
    en door de Inspecteur:
    
    
      "Wij hebben gevraagd om de telefoontaps te gebruiken voor de onderbouwing van de aanslag. Er staan zo'n 16 pagina's tot onze beschikking, welke allemaal gaan over handel in allerlei goederen. Dit is een selectie hiervan.
      Ik beschik niet over een uitspraak van de strafrechter.
      De vereiste aangifte is niet gedaan omdat geen cijfers zijn ingevuld. De overgelegde kopie bevat ook aanvullingen van de Inspecteur (in rode kleur). Voorts is niet gereageerd op verzoek om inlichtingen in de bezwaarfase.
      Ik beschik over nog meer telefoontaps. Deze kan ik overleggen ter indicatie van de handel van de belanghebbende.".
    
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de Inspecteur terecht ingevolge het bepaalde in artikel 22, eerste lid, onderdeel a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 een bedrag van fl. 297.282,= ter zake van door belanghebbende genoten voordeel uit niet in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden en diensten tot diens inkomen heeft gerekend. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur beantwoordt deze vraag bevestigend.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Zij hebben hieraan tijdens het onderzoek ter zitting, kort weergegeven, nog het volgende toegevoegd:
    
    Belanghebbende
    
    
      Ik ben niet veroordeeld voor handel in verdovende middelen, maar voor deelname aan een criminele organisatie. Daar zat wel een deel handel in verdovende middelen in. Ik heb daar twee jaar gevangenisstraf voor gekregen.
      Van de telefoontaps klopt niets. Zo voer je geen telefoongesprekken. De bewerker van de telefoontaps heeft het op een eigen wijze uitgewerkt. De tapverslagen zijn vernietigd, omdat ze niet in de strafzaak zijn gebruikt. 
      In het onderhavige jaar had ik alleen maar een uitkering. Ik heb toen helemaal niets verdiend met handel.
      Het gaat om stelposten, maar die kunnen heel goed veel lager zijn. Als je bijvoorbeeld met cosmetica fl. 400.000,= verdient, moet je wel heel wat in je mars hebben. Ik heb niets verkocht. 
      Ik verzoek om vernietiging van de aanslag en om vergoeding van de proceskosten volgens het Besluit.
    
    
    De Inspecteur
    
    
      Er is een uitgebreid onderzoeksrapport, maar alleen de stukken die hebben geleid tot het opleggen van de aanslag, hebben we overgelegd. Met het betreffende proces-verbaal is niets gebeurd, omdat dat proces-verbaal niet het stuk is op basis waarvan belanghebbende strafrechtelijk is veroordeeld. Hij is veroordeeld voor handel in verdovende middelen in een ander jaar dan het onderhavige. Niet het volledige proces-verbaal is overgelegd, want op het moment dat dit speelde, hadden we niet de vrijheid daartoe van de Officier van Justitie. Inmiddels hebben wat dat wel. Ik geef toe dat we het volledige rapport in hadden kunnen brengen vanaf het moment dat we daarvoor toestemming hadden gekregen, maar er zit niet meer in dan we al hebben aangegeven. Aan de hand van dat stuk kan ik de aanslag niet beter onderbouwen dan ik heb gedaan.
      De bedragen als genoemd in de brief van 11 februari 1998 van de heer D hebben we vooral uit de tapverslagen gehaald.
      Belanghebbende heeft duidelijk aangegeven dat hij meer inkomsten heeft dan hij heeft aangegeven. Er is niets meer dan dit. Wij zijn tot een redelijke schatting gekomen.
    
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en van de aanslag. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Belanghebbende heeft het aan hem uitgereikte aangiftebiljet over het onderhavige jaar (1994) ondertekend en verder nagenoeg oningevuld aan de belastingdienst geretourneerd. Naar af te leiden is uit het handschrift bij vraag 1 mede vergeleken met de handgeschreven datering op het voorblad van het aangiftebiljet heeft de Inspecteur aan de hand van de fibase de door belanghebbende ontvangen RWW-uitkering ingevuld. Voorts heeft de Inspecteur bij vraag 1 de door hem, Inspecteur, in aanmerking genomen inkomsten vermeld. Het hof verwijst hiervoor ook naar hetgeen de Inspecteur op dit punt tijdens de mondelinge behandeling op 8 januari 2003 heeft verklaard.
    
    4.2. Uit de overgelegde tapverslagen leidt het hof af dat belanghebbende heeft gehandeld in diverse goederen en dat hij uit deze handel inkomsten heeft gegenereerd. Nu belanghebbende het aangiftebiljet nagenoeg oningevuld heeft ingeleverd, zonder daarbij op enigerlei wijze kenbaar te hebben gemaakt naast zijn RWW-uitkering handel te hebben gedreven en daar (enige) inkomsten uit te hebben genoten, heeft hij naar het oordeel van het hof niet de vereiste aangifte gedaan.
    
    4.3. Nu belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan, is het hof van oordeel dat het beroep met toepassing van artikel 29, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (tekst 1995) moet worden afgewezen, tenzij gebleken is - dat wil zeggen: door belanghebbende overtuigend is aangetoond - dat en in hoeverre de aanslag onjuist is.
    
    4.4. Belanghebbende heeft gesteld dat aan de hand van de telefoontaps de onderhavige aanslag niet opgelegd had mogen worden, dat de stelposten best wel lager zouden kunnen zijn en dat door de Inspecteur op geen enkele wijze is aangetoond dat de aangifte onjuist zou zijn. Enige verdere onderbouwing heeft hij niet gegeven. Naar het oordeel van het hof heeft belanghebbende hiermee niet voldaan aan de op hem rustende bewijslast aan te tonen dat de aanslag onjuist is.
    
    4.5. Nu belanghebbende de Inspecteur de gegevens heeft onthouden, die deze nodig had voor het opleggen van een juiste aanslag en tot het verstrekken waarvan hij wettelijk verplicht was, stond het de Inspecteur vrij de aanslag te regelen naar een geschat zuiver inkomen (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 27 juni 1953, nr. 11377, BNB 1953/195). Wel dient de Inspecteur de hoogte van de aanslag met feitelijke stellingen te onderbouwen en de aanslag niet naar willekeur vast te stellen maar hier een redelijke schatting aan ten grondslag te leggen (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 29 september 1993, 28400, BNB 1993/330).
    
    4.6. Niet van alle tapverslagen kan worden gezegd dat daaruit blijkt van handelsactiviteiten die tot omzet hebben geleid, zeker niet tot de bedragen als door de Inspecteur gesteld. De Inspecteur heeft tijdens het onderzoek ter zitting verklaard dat hem door de Officier van Justitie weliswaar toestemming was gegeven om het volledige proces-verbaal in het geding te brengen, maar dat uit dat proces-verbaal niet blijkt van meer handelsactiviteiten dan uit de wél door hem overgelegde stukken. Dit mede bezien in het licht van de verklaring van de Inspecteur dat er geen strafvervolging is ingesteld en het gegeven dat de Inspecteur ondanks zijn verklaring tijdens de mondelinge behandeling van de zaak op 8 januari 2003 het bij dezelfde telefoontaps heeft gehouden als destijds rechtvaardigt naar het oordeel van het hof niet dat de schatting van het bedrag van fl. 297.282,= ter zake van door belanghebbende genoten voordeel uit niet in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden en diensten redelijk is.
    
    4.7. De Inspecteur heeft voor zijn schatting geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd dan de telefoontaps. Hiervan uitgaande is het hof van oordeel dat de schattig van de Inspecteur niet redelijk is, zodat de aanslag naar willekeur is vastgesteld.
    
    4.8. Op grond van hetgeen in het geding is vast komen te staan zal het hof zelf een redelijke schatting van het door belanghebbende genoten voordeel maken. Alle feiten en omstandigheden in aanmerking nemend stelt het hof het voordeel uit handel voor het onderhavige jaar in goede justitie vast op fl. 50.000,=. Het belastbaar inkomen dient alsdan vastgesteld te worden op fl. 18.725,= (niet in geschil) + fl. 50.000,= is fl. 68.725,=. Het beroep van belanghebbende is gegrond.
    
    
    5. Griffierecht
    
    Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht dient aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht te worden vergoed.
    
    
    6. Proceskosten
    
    
      Nu het beroep gegrond is, acht het hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
      Het hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2,5 (punten) x € 322,= (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 805,=.
    
    
    
    7. Beslissing
    
    
      Het hof verklaart het beroep gegrond;
              vernietigt de bestreden uitspraak;
              vermindert de aanslag tot een aanslag berekend naar een
              belastbaar inkomen van fl. 68.725,=;
              gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze 
              ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffie-
              recht ten bedrage van € 37,=;
              veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de
              zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 805,=; en
              wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht 
              en de proceskosten moet vergoeden.
    
    
    
    Aldus gedaan op  13 juni 2007 door G.J. van Muijen, lid van voormelde Kamer, in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en in afschrift aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. een dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
            cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    
    In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.