ECLI:NL:GHSHE:2010:BM2882, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-01-2010, 07/00001
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-01-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is DGA van een vennootschap die in het bezit is van een in Frankrijk gelegen woning en een zeiljacht. De woning en het zeiljacht hebben het gehele jaar ter beschikking gestaan van belanghebbende, die in dat jaar voor het gebruik van de woning 
        € 11.799,- en voor het zeiljacht € 2.268,- aan de vennootschap betaalde. De inspecteur corrigeert de aangifte vennootschapsbelasting met een bedrag ad € 204.666,-  wegens gemist rendement door de vennootschap en heeft als winst uit aanmerkelijk belang het gebruteerde bedrag ad € 272.887,- in aanmerking genomen. Het Hof oordeelt dat er sprake is van beneden de kostprijs ter beschikking stellen van een woning en een zeiljacht in het kader van de vakantiebesteding van belanghebbende. De door de inspecteur geconstateerde onttrekking moet worden aangemerkt als een informele uitkering van dividend. Van enig zakelijk gebruik is niet gebleken. Hoger beroep ongegrond.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Sector belastingrecht
      Derde meervoudige Belastingkamer
      Kenmerk: 07/00001
    
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van
    
    
      de heer X 
      wonende te Y, België,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 10 november 2006, nummer AWB 05/1523, in het geding tussen
    
    belanghebbende 
    
    en
    
    
      de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst,
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    betreffende na te noemen aanslag.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2001 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar onder meer een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 635 911, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
     
    
      1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 37.
      Bij uitspraak van 10 november 2006, nr. AWB 05/1523, heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 533.693, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 644 en de Staat gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht aan belanghebbende te vergoeden.
    
    
    
      1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit hoger beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 105.
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
      Belanghebbende heeft een conclusie van antwoord ingediend op het incidenteel hoger beroep.
    
    
    1.4. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) hebben partijen vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij en behoren tot de stukken van het geding.
    
    1.5. De zitting heeft plaatsgehad op 28 maart 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur. 
    
    1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan afschriften aan partijen zijn verzonden.
    
    1.7. Het Hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Awb het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof belanghebbende in de gelegenheid gesteld het door hem gedane bewijsaanbod schriftelijk te onderbouwen en een nader standpunt in te nemen omtrent het bedrag van € 53.052 dat in het resultaat van C zou zijn begrepen. De vervolgens met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding. 
    
    1.8. Op grond van artikel 8:58 van de Awb hebben partijen vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij en behoren tot de stukken van het geding.
    
    1.9. Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 5 november 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur. 
    
    1.10. De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Belanghebbende heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij deze pleitnota behorende bijlagen. Het Hof rekent deze pleitnota met bijlagen tot de stukken van het geding.
    
    1.11. Van de zitting is  een proces-verbaal opgemaakt, waarvan afschriften aan partijen zijn verzonden.
    
    
    2. Feiten
    
    De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:
    
    2.1. Belanghebbende is middellijk eigenaar van alle aandelen in A B.V. (voorheen B B.V.), welke vennootschap tezamen met een vijftal dochterondernemingen een fiscale eenheid vormt in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De activiteiten van de door deze vennootschappen gedreven ondernemingen richten zich met name op (de handel in) designmeubelen. Belanghebbende is tevens directeur van A B.V.
    
    2.2. Te rekenen vanaf 1 januari 2001 bezit A B.V. het volledige belang in C (C). C is een op 24 november 1997 door belanghebbende en A B.V. naar Frans recht opgerichte vennootschap welke fiscaal bezien als transparant is aan te merken. Per 1 januari 2001 heeft belanghebbende zijn 50% belang in C verkocht aan A B.V.
    
    2.3. De bezittingen van C bestaan nagenoeg uitsluitend uit een zeiljacht en een woning gelegen in een vakantiepark nabij D (Frankrijk). De woning is door belanghebbende ter gelegenheid van de oprichting in C ingebracht, het zeiljacht is door hem in 1998 aan C verkocht. 
    
    2.4. Het door A B.V. in C geïnvesteerde vermogen bedraagt € 1.322.507. De waarde van de woning per 1 januari 2001 is geschat op € 1.760.786.
    
    2.5. Ter zake van het gebruik van de woning en het zeiljacht heeft A B.V. in het onderhavige jaar aan belanghebbende een bedrag groot € 11.799 in rekening gebracht, welk bedrag bestaat uit € 9.530 voor zeven weken huur van de woning en € 2.268 voor het gebruik van het zeiljacht. 
    
    2.6. Het in de aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2001 aangegeven belastbare bedrag van A B.V. is bij het vaststellen van de aanslag door de Inspecteur gecorrigeerd met een bedrag groot € 204.666 wegens het gemis aan rendement op het in C geïnvesteerde vermogen ten gunste van belanghebbende. Ter zake van deze correctie  heeft de Inspecteur bij het vaststellen van de onderhavige aanslag het door belanghebbende aangegeven belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang ad  € 363.024 verhoogd met € 272.887, zijnde de gebruteerde winstuitdeling van € 204.666. Het door de Inspecteur vastgestelde belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang bedraagt derhalve € 635.911. In zijn uitspraak op het bezwaar heeft hij de aanslag gebaseerd op dit belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang gehandhaafd.
    
    
      2.7. De Inspecteur heeft zijn in 2.6. bedoelde correctie als volgt gespecificeerd:
      Geïnvesteerd vermogen: woning	€ 1.286.207		 
                             zeiljacht 	36.300		 
                             Totaal             	€ 1.322.507	 
    
    
    
      Rendement op jaarbasis: 
      4,5% van € 1.322.507		
      € 59.512
      Erbij: gemaakte kosten:		156.953 
      		216.465
      Af: berekende huur woning en zeiljacht:		11.799
      Uitdeling van winst A B.V.:		€ 204.666
    
    
    Uitdeling van winst belanghebbende: 100/75 * € 204.666 = € 272.888.
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of, en zo ja, tot welk bedrag belanghebbende een informele uitdeling van winst heeft genoten.  
    
    
      3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. 
      Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar de van de beide zittingen opgemaakte processen-verbaal.
    
    
    
      3.3. Belanghebbende concludeert tot:
      -  gegrondverklaring van het hoger beroep en het beroep bij de 
          Rechtbank;
      - vernietiging van de uitspraak op bezwaar;
      - vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 363.024;
      -	vergoeding van de kosten van rechtsbijstand.
      De Inspecteur concludeert, na intrekking ter zitting van 28 maart 2008 van het door hem ingestelde incidenteel hoger beroep, tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    4. Gronden
    
    Ten aanzien van het geschil
    
    4.1. Ter zitting van 28 maart 2008 heeft de Inspecteur het door hem ingediende incidenteel hoger beroep ingetrokken. In het door hem na de zitting van 28 maart 2008 ingediende stuk, gedateerd 29 oktober 2008, concludeert de Inspecteur, na een inhoudelijk betoog, dat het incidenteel hoger beroep herleeft. De intrekking van het rechtsmiddel van incidenteel hoger beroep kan in beginsel echter niet worden herroepen. Uitzonderingen op dit beginsel zijn weliswaar mogelijk, bijvoorbeeld in het zich hier niet voordoende geval dat de herroeping plaatsvindt binnen de oorspronkelijke termijn voor het instellen van incidenteel hoger beroep, maar van feiten of omstandigheden die grond kunnen opleveren om van dit beginsel af te wijken is niet gebleken. 
    
    4.2. Ten aanzien van het inhoudelijk geschil geldt het volgende. Naar vaste rechtspraak is sprake van een opbrengst van aandelen c.q. regulier voordeel uit aanmerkelijk belang indien de vennootschap haar aandeelhouder als zodanig heeft willen bevoordelen en tevens de aandeelhouder zich van de bevoordeling bewust is geweest of redelijkerwijs bewust had moeten zijn (HR 4 mei 1983, nr. 21.668, BNB 1983/233, en HR 15 mei 1985, nr. 22.154, BNB 1985/271). Vanuit de vennootschap bezien is dan sprake van een onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden c.q. een uitdeling van winst. Indien de uitdeling bestaat uit het "te goedkoop" ter beschikking stellen van een woning, oordeelde de Hoge Raad dat "voor zover belanghebbende aan haar aandeelhouder een huurprijs in rekening brengt, welke blijft beneden hetgeen nodig is om een redelijke opbrengst van het in dat woonhuis gestoken kapitaal te verzekeren, zij aan deze een uitdeling doet" (HR 4 september 1957, nr. 13.258, BNB 1957/270). Naar het oordeel van het Hof heeft ten aanzien van het ter beschikking stellen van een zeiljacht, hetzelfde criterium te gelden.
    
    4.3. In het onderhavige geval heeft A B.V. de woning in Frankrijk het gehele jaar 2001 beschikbaar gehouden voor belanghebbende. De woning is niet door A B.V. of door derden gebruikt en is ook niet ter gebruik aan derden aangeboden. Het gebruik dat belanghebbende van de woning heeft gemaakt stond voorts niet ten dienste van A B.V., maar vond plaats in het kader van de vakantiebesteding van belanghebbende. Het Hof acht aannemelijk de stelling van de Inspecteur dat het beschikbaar houden van de woning door A B.V. geschiedde met de bedoeling om belanghebbende in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, ter vervulling van zijn persoonlijke wensen een voordeel toe te kennen. Het Hof acht voorts aannemelijk dat belanghebbende zich van deze bevoordeling bewust was, althans redelijkerwijs daarvan bewust behoorde te zijn. Belanghebbende bestrijdt deze bewustheid, onder verwijzing naar een schrijven van 19 december 2002 waarin aan de belastingdienst de huurprijs van fl. 3000 per week is voorgelegd. Voor zover belanghebbende met deze verwijzing bedoelt, dat het (openlijk) informeren van de belastingdienst over de gehanteerde huurprijs impliceert dat zij geen bedoeling had haar aandeelhouder te bevoordelen, volgt het Hof haar niet. De enkele mededeling dat een transactie met een aandeelhouder tegen een bepaalde prijs wordt aangegaan, sluit immers niet uit dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig was. Voor zover belanghebbende bedoelt dat het schrijven bij haar vertrouwen heeft opgewekt, volgt het Hof haar evenmin, omdat de belastingdienst heeft geantwoord dat het bedrag van fl. 3000 per week alleen acceptabel zou zijn indien voor het gehele jaar (52 weken) huur in rekening zou worden gebracht.
    
    4.4. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen moet aan de in 4.3 weergegeven omstandigheden de conclusie worden verbonden dat, vanuit A bezien, sprake is van een onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden. Deze onttrekking moet worden aangemerkt als een informele uitkering van dividend.
    
    4.5. Belanghebbende heeft nog gesteld dat de woning ook ter beschikking is gesteld aan zakelijke relaties van A B.V.. Ter ondersteuning van die stelling heeft belanghebbende schriftelijke verklaringen van deze relaties overgelegd. In het onderhavige jaar 2001 echter is de woning niet door deze relaties gebruikt. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur heeft belanghebbende zelfs niet aannemelijk gemaakt dat enig gebruik door zakelijke relaties heeft plaatsgevonden na 24 november 1997, zijnde de datum van inbreng van de woning door belanghebbende in C. 
    
    4.6. Belanghebbende betoogt nog dat A B.V. de woning heeft verworven als beleggingsobject met het oog op een waardestijging, die volgens belanghebbende naar objectieve maatstaven te verwachten was. De keuze die A B.V. in dit verband heeft gemaakt berust, naar belanghebbende stelt, op zakelijke gronden en het staat de Inspecteur niet vrij om op de stoel van de ondernemer te gaan zitten. Dit betoog miskent echter dat het karakter van de investeringsbeslissing in dit verband niet beslissend is. Beslissend is immers, zoals hiervoor reeds is overwogen, of A B.V. haar aandeelhouder een voordeel heeft willen toekennen door de woning ter vervulling van de persoonlijke wensen van de aandeelhouder voor hem beschikbaar te houden. Voor zover belanghebbende heeft willen stellen dat dit beschikbaar houden op zakelijke gronden berustte, faalt die stelling aangezien geen feiten of omstandigheden zijn komen vast te staan die deze stelling ondersteunen. 
    
    
      4.7. De omvang van de informele uitdeling van winst is, gelet op de in 4.2 genoemde jurisprudentie, door de Rechtbank terecht berekend aan de hand van het in redelijkheid op 4,5% vastgestelde rendement op de investering van € 1.322.507, in de woning en het zeiljacht, vermeerderd met de ten behoeve van de woning en het zeiljacht in 2001 gemaakte kosten, door de Rechtbank gesteld op € 80.289, verminderd met de aan belanghebbende in rekening gebrachte huur van € 11.799. Deze berekening resulteert, na brutering, in een uitdeling van 
      € 170.669. 
    
    
    4.8. Het Hof gaat voorbij aan de stelling van de Inspecteur dat het bedrag aan kosten door de Rechtbank op een te laag bedrag is vastgesteld. Die stelling zou, indien juist bevonden, immers leiden tot de conclusie dat de Rechtbank de aanslag op een te laag bedrag heeft vastgesteld. Voor die conclusie is echter geen plaats nu het incidenteel hoger beroep door de Inspecteur is ingetrokken - zie hetgeen hiervoor in 4.1 is overwogen - en er geen ruimte is voor interne compensatie omdat hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd geen doel treft.  
    
    4.9. Het voorgaande brengt mee dat de uitspraak van de Rechtbank in stand moet blijven. Het door belanghebbende ingestelde hoger beroep moet worden verworpen. 
    
    Ten aanzien van het griffierecht
    
    4.10. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
    
    
    Ten aanzien van de proceskosten
    
    4.11. Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
    
    
    5. Beslissing
    
    
    
      Het Hof: 
      - verklaart het hoger beroep ongegrond
      - bevestigt de uitspraak van de Rechtbank
    
    
    Aldus gedaan op 29 januari 2010 door R.J. Koopman, voorzitter, W.E.M. van Nispen tot Sevenaer en A.C. van Leijenhorst, in tegenwoordigheid van M.A.M. van den Broek, griffier. De beslissing is ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn aangetekend aan partijen verzonden op: 19 februari 2010
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) een dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.