ECLI:NL:RBBRE:2011:BP4567, Rechtbank Breda, 31-01-2011, 10/176
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2011-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Art. 10d Wet Vpb 1969 niet in strijd met het eigendomsrecht ex art. 1 Eerste Protocol EVRM en omvat ook de renteaftrekbeperking als gevolg van de fiscale consolidatie bij aangaan fiscale eenheid (werking goodwillgat). Geen toetsing aan verdragsvrijheden van het Gemeenschapsrecht vanwege derde land en de rangorde vrijheid van vestiging en vrijheid van kapitaal.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 10/176
    
    Uitspraakdatum: 31 januari 2011
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    
      [belanghebbende] BV, te [woonplaats],
      eiseres,
    
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Limburg, kantoor Maastricht,
      verweerder.
    
    
    Eiseres wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.
    
    1.Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1.De inspecteur heeft met dagtekening 29 april 2009 aan belanghebbende over het jaar 2006 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.788.915 (aanslagnummer [nummer]V.66).
    
    1.2.Bij uitspraak op bezwaar van 2 december 2009 heeft de inspecteur de aanslag gehandhaafd. 
    
    1.3.Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 12 januari 2010, bij de rechtbank ingekomen op 13 januari 2010, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 297.
    
    1.4.De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.5.Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 december 2010 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, de gemachtigde van belanghebbende, [gemachtigde], verbonden aan Koenen en Co Belastingadviseurs te Sittard, alsmede namens de inspecteur, [gemachtigde].
    
    1.6.De inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan belanghebbende. De rechtbank rekent deze tot de gedingstukken.
    
    1.7.Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan tegelijkertijd met deze uitspraak een afschrift aan partijen is verzonden.
    
    1.8.De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd.
    
    2.Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
      2.1.Belanghebbende, thans genaamd [onderneming A] B.V., is opgericht op [datum] 2006. De aandelen in belanghebbende worden gehouden door [onderneming B] AG, thans genaamd [de holding] AG (hierna: de holding), gevestigd in Zwitserland. De aandelen in de holding worden gehouden door de in Duitsland gevestigde en aan de Duitse beurs genoteerde [onderneming C] AG.
    
    
    2.2.Op [datum] 2006 heeft belanghebbende de aandelen in [onderneming D] B.V., [onderneming E] B.V. en [onderneming F] B.V., thans genaamd [onderneming G] B.V., verkregen waarbij een bedrag van € 7.536.880 is betaald voor goodwill, cliëntenbestand, merk “[merknaam]” en servicecontracten. Voornoemde vennootschappen zijn alle in Nederland gevestigd. Vanaf de overname vormen zij een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met belanghebbende als moedermaatschappij. 
    
    2.3.Ter financiering van de koopsom van de in 2.2 vermelde dochtervennootschappen heeft de holding belanghebbende een lening verstrekt van € 6.520.000. Ter zake hiervan heeft belanghebbende in het onderhavige jaar een bedrag van € 225.031 aan rente betaald.
    
    2.4.Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur het aangegeven belastbare bedrag gecorrigeerd met € 149.914. De inspecteur heeft deze correctie gebaseerd op de toepassing van de zogenoemde thincapregeling van artikel 10d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet).
    
    3.Geschil
    
    3.1.In geschil is het antwoord op de vraag of de renteaftrekbeperking van artikel 10d van de Wet op belanghebbende van toepassing is. Niet in geschil is dat bij bevestigende beantwoording van voornoemde vraag, de correctie juist is.
    
    3.2.Belanghebbende beantwoordt de vraag ontkennend. Zij acht artikel 10d van de Wet in strijd met artikel 56 van het EG-verdrag, dan wel met het eigendomsgrondrecht in de zin van artikel 1 Eerste Protocol EVRM. Voorts acht belanghebbende de consequentie dat bij vorming van een fiscale eenheid de goodwill – besloten in de aanschafprijs van de dochtermaatschappijen – van de fiscale balans verdwijnt en aldus een sterk drukkend effect op het fiscale vermogen heeft (hierna ook te noemen: goodwillgat), ongerechtvaardigd. 
    
    3.3.De inspecteur beantwoordt de vraag bevestigend. Volgens hem faalt belanghebbendes beroep op het EG-Verdrag, omdat zij geen toegang heeft tot de verdragsvrijheden. Van schending van het eigendomsgrondrecht acht hij geen sprake. Voorts ziet hij geen mogelijkheid het goodwill-gat in het eigen vermogen te negeren.
    
    3.4.Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en het ter zitting verhandelde.
    
    3.5.Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van het belastbare bedrag met € 149.914.
    
    3.6.De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    4.Beoordeling van het geschil
    
    Met betrekking tot strijdigheid met artikel 56 EG-Verdrag
    
    4.1.Voor toepassing van de thincapregeling is blijkens artikel 10d, tweede lid, van de Wet vereist dat de belastingplichtige deel uitmaakt van een groep als bedoeld in artikel 24b Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: 2:24b BW). Artikel 2:24b BW omschrijft een groep als een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Vaststaat dat belanghebbende deel uitmaakt van een zodanige groep en dat belanghebbende in verband met de financiering van haar 100%-deelnemingen in het onderhavige jaar rente heeft betaald aan haar enig aandeelhouder, gevestigd in Zwitserland (de holding). Hieruit leidt de rechtbank af dat, zo artikel 10d van de Wet niet reeds specifiek ziet op louter controlerende belangen, dat in het onderhavig geval dan toch feitelijk sprake is van zodanige zeggenschap dat beslissende invloed kan worden uitgeoefend in de vennootschappen waarin aandelen worden gehouden. In beide gevallen dient uitsluitend getoetst te worden aan de vrijheid van vestiging en niet, zoals belanghebbende stelt, (tevens) aan de vrijheid van kapitaalverkeer. Dat volgt onder meer uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 10 mei 2007, nr. C-492/04 (Lasertec), V-N 2007/59.13. 
    
    4.2.In het onderhavige geval kan belanghebbende zich niet beroepen op de vrijheid van vestiging. Het recht van vestiging heeft immers geen werking in de - zich hier voordoende - situatie waarbij een vennootschap van een derde land is betrokken. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat belanghebbende geen beroep toekomt op het EG-Verdrag.
    
    Met betrekking tot het goodwill-gat
    
    4.3.Vaststaat dat door de vorming van de fiscale eenheid van belanghebbende met haar in 2.2 vermelde dochtervennootschappen, de door belanghebbende betaalde en geactiveerde goodwill als actiefpost op de balans verdween en dat daarmee haar fiscale eigen vermogen verminderde. De daardoor gewijzigde verhouding tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen van belanghebbende leidde tot een teveel aan vreemd vermogen als bedoeld in de  thincapregeling. Belanghebbende betoogt dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat in haar geval de thincapregeling moet worden toegepast alsof er geen fiscale eenheid is. Naar het oordeel van de rechtbank is in de tekst van de desbetreffende wettelijke bepalingen voor deze opvatting van belanghebbende geen steun te vinden. Uit het eerste lid van artikel 10d van de Wet blijkt dat bij toepassing van de thincapregeling wordt uitgegaan van het vermogen van de belastingplichtige en ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wet, wordt de belasting van de vennootschappen die tot een fiscale eenheid behoren geheven alsof er één belastingplichtige is en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaakt van het vermogen van de moedermaatschappij. Naar het oordeel van de rechtbank kan het vorenstaande tot geen andere conclusie leiden dan dat ingeval van een fiscale eenheid, de thincapregeling moet worden toegepast op basis van het vermogen volgens de fiscale vermogensopstelling van de fiscale eenheid.
    
    4.4.Aan voornoemd oordeel doet niet af dat de staatssecretaris in zijn brief van 5 december 2009, nr. DB2009/674M, Kamerstukken II 2008/09, 31 369, nr. 9, blz. 5, gepubliceerd in onder meer V-N 2009/62.14, heeft vermeld dat bij de vormgeving van een in te voeren aftrekbeperking voor overnameholdings rekening zou worden gehouden met de onredelijke gevolgen van het goodwill-gat. Aan die toezegging is geen in rechte te honoreren vertrouwen te ontlenen, nu de staatssecretaris de toezegging heeft gedaan in zijn positie als mede-wetgever en niet als uitvoerder van de Wet. De toezegging is niet in de Wet opgenomen. 
    
    4.5.Dat onder het per 1 januari 2003 geldende fiscale-eenheidsregime de subjectieve belastingplicht van de dochtermaatschappij tijdens het bestaan van de fiscale eenheid niet is verdwenen, leidt evenmin tot een ander oordeel. Uit de wetsgeschiedenis maakt de rechtbank op dat aan deze wijziging geen andere consequenties zijn verbonden dan dat daarmee de verdragsgerechtigdheid van de dochtermaatschappij zeker wordt gesteld.
    
    4.6.Voor zover belanghebbende heeft bedoeld dat de samenloop van de artikelen 10d, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wet in dit geval een ongunstig en kennelijk onbedoeld resultaat tot gevolg heeft - omdat door het aangaan van de fiscale eenheid de waarde van de goodwill uit de fiscale vermogensopstelling verdwijnt – overweegt de rechtbank dat dit zogenoemde "goodwillgat" tijdens de parlementaire behandeling bij de totstandkoming van artikel 10d van de Wet uitdrukkelijk aan de orde is geweest. Nu het daarbij optredende effect door de wetgever is onderkend en de wet toch niet is gewijzigd, is er voor een daarvan afwijkende wetstoepassing geen reden. Verder is het de rechter, ingevolge artikel 11 van de Wet houdende algemeene bepalingen der wetgeving van het Koninkrijk, niet toegelaten de innerlijke waarde of billijkheid van de wet te beoordelen. 
    
    Met betrekking tot strijdigheid met het Eerste Protocol EVRM
    
    4.7.Volgens het arrest van het EHRM van 10 juni 2003, nr. 27793/95, zaak M.A. e.a./Finland, onder meer gepubliceerd in V-N 2003/52.2, dient een verdragsstaat bij het treffen van een maatregel die leidt tot een ontneming van eigendom als bedoeld in artikel 1 Eerste Protocol een 'fair balance' te treffen tussen de eisen van het algemeen belang en die van de bescherming van fundamentele rechten van het individu. Bij de beoordeling van de vraag of een staat aan dit vereiste heeft voldaan, dient echter een 'wide margin of appreciation' aan die staat te worden toegekend, zeker indien het belastingmaatregelen betreft. Voor zover sprake is van een aantasting van eigendomsrechten als bedoeld in artikel 1 Eerste Protocol, heeft de wetgever in het onderhavige geval de grenzen van deze 'wide margin of appreciation' naar het oordeel van de rechtbank niet overschreden. Uit hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd kan voorts niet, zoals nodig is voor honorering van een beroep op artikel 1 Eerste Protocol, worden afgeleid dat de thincapregeling bij de onderwerpelijke wetswijziging in haar specifieke omstandigheden voor haar leidt tot een individuele en buitensporige last ('individual and excessive burden'). 
    
    4.8.Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    5.Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    6.Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    Aldus gedaan door mr. W.A.P. van Roij, voorzitter, mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en mr. M.L.M. van Kempen, rechters, en door de voorzitter en mr. M. van Es-Hinnen, griffier, ondertekend.
    
    De griffier,	De voorzitter,
    
    Uitgesproken in het openbaar op 31 januari 2011.
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 07 februari 2011.
    
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 
      5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.