ECLI:NL:GHSHE:2009:BK0155, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-08-2009, 08/00427
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-08-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is dirigent van een aantal orkesten en houdt zich tevens bezig met componeren en arrangeren van muziek.  Tijdens een controle door de belastingdienst blijkt dat belanghebbende voor 50 % van zijn activiteiten de vrijstelling van artikel 11, lid 1, letter o claimt. Belanghebbende verdedigt dit door te stellen dat een groot deel van de leden van de amateurorkesten waar hij dirigent van is , jonger zijn dan 21 jaar. Het Hof verwerpt de stellingen van belanghebbende, onder meer met een verwijzing naar het CCP-arrest van het Hof van Justitie van de EG  ( 25 februari 1999, C-349/96, onder meer gepubliceerd in VN 1999/15.28), omdat het educatieve element van bijkomende aard is. Dit educatieve element is geen doel op zich, maar een middel om de hoofddienst zo aantrekkelijk mogelijk te maken. Het Hof is wel van oordeel dat belanghebbende een pleitbaar standpunt huldigt en scheldt de boete kwijt.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
      Tweede meervoudige Belastingkamer
      Kenmerk: 08/00427
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van
    
    
      de heer X,
      wonende te Y,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
    tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 7 mei 2008, nummer AWB 07/2059, in het geding tussen
    
    belanghebbende 
    
    en
    
    
      de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst,
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    betreffende na te noemen naheffingsaanslag.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 0000.00.000.F.01.5501 over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 6.389, alsmede bij beschikking een boete van € 1.597.
      De naheffingsaanslag en de boetebeschikking zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.
    
    
    
      1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 143.
      Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep  gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag omzetbelasting verminderd tot € 6.341 en de boetebeschikking verminderd tot € 1.585, onder toekenning van een proceskostenvergoeding en teruggave van het griffierecht aan belanghebbende.
    
    
    
      1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. 
      Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 216.
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    1.4. Belanghebbende heeft schriftelijk gerepliceerd en de Inspecteur heeft schriftelijk gedupliceerd.
    
    1.5. De zitting heeft plaatsgehad op 5 juni 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
    
    
    2. Feiten
    
    De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:
    
    2.1. Belanghebbende is ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) en houdt zich bezig met het componeren en arrangeren van muziek. Daarnaast fungeert hij als dirigent bij een aantal orkesten. De in dat kader te verrichten werkzaamheden bestaan uit het geven van repetities en het leiden van uitvoeringen. 
    
    2.2. Op 31 augustus 2006 is namens de Inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld. Tijdens dit boekenonderzoek heeft de Inspecteur geconstateerd dat belanghebbende op 50% van zijn werkzaamheden als dirigent de vrijstelling van artikel 11, lid 1, letter o, ten tweede, van de Wet, juncto artikel 8 van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (hierna: het Uitvoeringsbesluit), toepast. Daarnaast heeft de Inspecteur geconstateerd dat belanghebbende de met deze diensten samenhangende reiskosten apart factureert zonder omzetbelasting in rekening te brengen. In de naar aanleiding van dit boekenonderzoek door de Inspecteur opgemaakte brief wordt ten aanzien van deze diensten geconcludeerd dat het algemene tarief van toepassing is.
    
    In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast:
    
    2.3. Tot de gedingstukken behoren twee contracten die belanghebbende heeft gesloten met respectievelijk A (hierna: A) en B (hierna: B). Het contract met A heeft als aanvangsdatum 6 april 2004, het contract met B is gedateerd 5 oktober 2005. Bij B dirigeert belanghebbende in ieder geval vanaf laatstgenoemde datum het Groot Orkest.
    
    2.4. Zowel bij A als bij B is inschrijving als lid mogelijk, indien men nog geen muziekinstrument bespeelt. Voor die gevallen hebben beide muziekverenigingen contacten met muziekscholen en faciliteren zij muzieklessen van hun (beginnende) leden met bijvoorbeeld het ter beschikking stellen van een muziekinstrument. Bij B starten onervaren spelers bovendien in het zogenaamde Opstap- en Opleidingsorkest.
    
    2.5. Belanghebbende heeft in het onderhavige tijdvak ook een paar keer gewerkt met een beroepsorkest zoals de marinierskapel.
    
    2.6. Begin 2004 is door de Belastingdienst een bedrijfsbezoek afgelegd bij belanghebbende. Blijkens de rapportage daarvan van 22 maart 2004 is belanghebbende ongeveer 20 uur per week bezig met het dirigeren van orkesten. Uit deze rapportage blijkt ook dat belanghebbende meer orkesten dirigeert of heeft gedirigeerd dan de onder 2.3 genoemde. Vanaf de start van belanghebbendes bedrijfsactiviteiten gaat het om ongeveer 50 orkesten. Verder is in de rapportage vermeld dat het schrijven, componeren en arrangeren, alsmede muzieklessen geven aan personen jonger dan 21 jaar, zijn vrijgesteld van omzetbelasting en dat op de resterende lessen en het dirigeren het normale tarief van toepassing is.
    
    2.7. Naar aanleiding van de in 2.6 bedoelde rapportage is een briefwisseling gevoerd tussen belanghebbende en de Inspecteur. Belanghebbende heeft in zijn brief van 21 oktober 2004 het standpunt ingenomen en verdedigd, dat zijn werkzaamheden tijdens de repetities, voor zover het personen jonger dan 21 jaar betreft, zijn aan te merken als het geven van muziekonderwijs als bedoeld in artikel 8, lid 1, letter c van het Uitvoeringsbesluit, en dat zijn activiteiten in zoverre onder de vrijstelling van artikel 11, lid 1, letter o, ten tweede van de Wet (hierna: de onderwijsvrijstelling) vallen. In de brief van 13 oktober 2005 heeft belanghebbende zijn standpunt kort herhaald. De Inspecteur heeft zijn andersluidend standpunt kenbaar gemaakt bij brieven van 21 april 2005 en 1 november 2005.
    
    2.8. De naheffingsaanslag omzetbelasting, die naar aanleiding van het boekenonderzoek van 31 augustus 2006 is opgelegd, betreft de toepassing van het algemene tarief ter zake van de werkzaamheden, die naar de opvatting van de Inspecteur niet onder de onderwijsvrijstelling vallen, alsmede de toepassing van het algemene tarief ten aanzien van belanghebbendes werkzaamheden tijdens uitvoeringen. Daarnaast heeft de Inspecteur een vergrijpboete opgelegd van 25% wegens grove schuld.
    
    2.9. De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbendes activiteiten tijdens uitvoeringen onder het verlaagde tarief van 6% vallen. Om die reden heeft de Rechtbank de enkelvoudige belasting verlaagd met € 48 en is de boete dienovereenkomstig verminderd tot € 1.585.  
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
    
    
      1. Is op de dirigentwerkzaamheden ten aanzien van leden van harmonieën en orkesten jonger dan 21 jaar, alsmede op de in verband met die werkzaamheden gemaakte reiskosten, de onderwijsvrijstelling van toepassing?
      2. Is aan belanghebbende terecht een vergrijpboete van 25% wegens grove schuld opgelegd?
    
    
    Belanghebbende is van mening dat de eerste vraag bevestigend en de tweede vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    
      Niet in geschil is de verdeling 50% belaste prestaties/50% vrijgestelde prestaties, die belanghebbende heeft toegepast ter zake van zijn dirigentwerkzaamheden en de daarmee samenhangende reiskosten, hetgeen overeenkomt met de verhouding tussen het aantal orkestleden jonger en ouder dan 21 jaar.
      Verder is niet in geschil, dat belanghebbendes werkzaamheden bestaande uit het leiden van uitvoeringen onder het tarief van 6% vallen. 
    
    
    
      3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. 
      Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
    
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur en vernietiging van de naheffingsaanslag en de boetebeschikking. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    4. Gronden
    
    Ten aanzien van de enkelvoudige belasting
    
    4.1. Belanghebbende heeft gesteld dat de onderwijsvrijstelling van toepassing is voor zover zijn dirigentwerkzaamheden betrekking hebben op personen jonger dan 21 jaar. Hij heeft in dat verband - onder meer - aangevoerd dat er een wezenlijk verschil is tussen het dirigeren van een beroepsorkest en het dirigeren van een amateursorkest. Bij de laatste groep ligt volgens belanghebbende de nadruk op het muziekonderwijs. De leden van een amateursorkest moeten vaardigheden worden bijgebracht. De tijd en inspanning, die het belanghebbende kost om de orkestleden die vaardigheden bij te brengen, acht belanghebbende van doorslaggevende betekenis. 
    
    4.2. Het Hof volgt belanghebbende niet in zijn betoog. Vaststaat immers dat belanghebbende bij de orkesten is aangesteld als dirigent. Tot de taken van de dirigent behoort primair het leidinggeven aan het orkest tijdens de repetities alsmede bij uitvoeringen. In de overgelegde contracten wordt niet vermeld dat belanghebbende muziekonderwijs zou moeten geven. Belanghebbende heeft weliswaar gesteld dat de overgelegde overeenkomsten niet representatief zijn, maar hij heeft geen andere stukken in het geding gebracht die wijzen op een verplichting jegens de orkesten tot het geven van muziekonderwijs. Ook anderszins is niet aannemelijk geworden dat belanghebbendes prestatie aan de orkesten geduid moet worden als het geven van muziekonderwijs. Daarbij komt, dat de orkesten veelal contacten hebben met muziekscholen, waar zij hun beginnende leden naar verwijzen voor onderwijs. 
    
    4.3. Belanghebbende moet worden toegegeven dat de door hem verrichte prestatie een educatief element bevat en dat dit element waarschijnlijk groter is dan bij een beroepsorkest. Dit laat echter onverlet dat de prestatie jegens de amateursorkesten bestaat uit de dirigentwerkzaamheden. Onder verwijzing naar het CPP-arrest van het Hof van Justitie EG van 25 februari 1999, C-349/96, VN 1999/15.28, is het Hof van oordeel dat het educatieve element van bijkomende aard is. Met de Inspecteur is het Hof van mening dat dit educatieve element voor de orkesten (de afnemers van de prestatie) geen doel op zich is, maar een middel om de hoofddienst zo aantrekkelijk mogelijk te maken. 
    
    4.4. Gelet op het voorgaande komt het Hof tot de conclusie dat de onderwijsvrijstelling niet van toepassing is op de dirigentwerkzaamheden van belanghebbende. Voor dit oordeel vindt het Hof ook steun in het arrest van de Hoge Raad van 2 oktober 1996, BNB 1996/361.
    
    4.5. Het hoger beroep is derhalve in zoverre ongegrond. De uitspraak van de Rechtbank zal in zoverre dan ook worden bevestigd.
    
    Ten aanzien van de vergrijpboete
    
    
      4.6. De Inspecteur heeft op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen juncto paragraaf 25, lid 2, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst een vergrijpboete van 25% opgelegd wegens grove schuld.
      Partijen verschillen van mening over de vraag of sprake is van een pleitbaar standpunt.
    
    
    
      4.7. Gelet op hetgeen onder 2.6 en 2.7 hierboven is vermeld was de Inspecteur reeds in 2004 op de hoogte van belanghebbendes opvatting ten aanzien van de onderwijsvrijstelling. Belanghebbende heeft de discussie met de Inspecteur open en onderbouwd met argumenten gevoerd. Weliswaar was belanghebbende c.q. zijn gemachtigde bekend met het arrest van de Hoge Raad van 2 oktober 1996, BNB 1996/361, maar belanghebbende was van mening, dat dat arrest in zijn geval niet van toepassing was en hij heeft dat ook beargumenteerd richting de Inspecteur. 
      De opvatting van de Inspecteur komt erop neer, dat belanghebbende gelet op de stand van de jurisprudentie redelijkerwijs had moeten of kunnen begrijpen, dat het toepassen van de onderwijsvrijstelling tot gevolg kon hebben, dat te weinig belasting zou worden betaald. Het Hof acht dat in het onderhavige geval een te strenge maatstaf. Belanghebbende was nu juist van mening, dat in zijn geval die jurisprudentie niet van toepassing was en hij heeft zijn argumenten al gedurende het naheffingstijdvak kenbaar gemaakt. Onder die omstandigheden is naar het oordeel van het Hof sprake van een pleitbaar standpunt.
      Dat belanghebbende uiteindelijk voor zijn standpunt geen gehoor vindt bij het Hof, maakt het voorgaande niet anders. 
    
    
    4.8. Het voorgaande brengt het Hof tot de conclusie dat belanghebbende een pleitbaar standpunt heeft ingenomen en dat daarom niet gezegd kan worden dat hem grove schuld valt te verwijten. 
    
    4.9. Het hoger beroep tegen de boetebeschikking is dan ook gegrond. De uitspraak van de Rechtbank moet in zoverre worden vernietigd, evenals de uitspraak op bezwaar inzake de boetebeschikking.  
    
    Ten aanzien van het griffierecht
    
    4.10. Nu de uitspraak van de Rechtbank voor zover het de boetebeschikking betreft, wordt vernietigd, dient de Staat aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 216 te vergoeden.
    
    Ten aanzien van de proceskosten
    
    4.11. Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
    
    4.12. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, vast op 2,5 (punten) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) is € 1.207,50.
    
    
    5. Beslissing
    
    
      Het Hof
      - verklaart het hoger beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank voor zover het betreft de boetebeschikking; 
      - vernietigt de uitspraak van de Inspecteur inzake de boetebeschikking;
      - vernietigt de boetebeschikking;
      - bevestigt de uitspraak van de Rechtbank voor het overige;
      - gelast dat de Staat aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 216 vergoedt;
      - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.207,50; en
      - wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de proceskosten moet vergoeden.
    
    
    
    Aldus gedaan op 14 augustus 2009 door J. Swinkels, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en W.F.G. Wijnen, leden, in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) een dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.