ECLI:NL:GHAMS:2009:BI4429, Gerechtshof Amsterdam, 16-04-2009, 07/01005
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de gewijzigde winstverdeling zakelijk is.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      kenmerk 07/01005
      16 april 2009 
    
    
    uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    X, wonende te Z, belanghebbende,
    
    tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 06/11746 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Heerenveen,
      de inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      De inspecteur heeft met dagtekening 9 december 2005 aan belanghebbende voor het jaar 2003 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 45.528.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 4 oktober 2006, de aanslag gehandhaafd.
      Bij uitspraak van 24 oktober 2007 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
      Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 6 december 2007, aangevuld bij brief van 8 januari 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 maart 2009. Belanghebbende, die bij aangetekende brief van 15 januari 2009 verzonden aan aa te Z, is uitgenodigd voor de zitting, is niet verschenen. Blijkens gegevens van TNT Post is de brief waarin de uitnodiging is verzonden op 17 januari 2009 afgeleverd bij de geadresseerde.
      Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    
    2. Feiten
    
    De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld die het Hof als vaststaand beschouwt:
    
    
      2.1. [Belanghebbende] is firmant in de V.O.F. D (hierna: de V.O.F.) tezamen met Y en Q. De drie firmanten zijn op hetzelfde adres ingeschreven.
      [Belanghebbende] (…) heeft (…) de onderneming van startkapitaal voorzien. Er is geen schriftelijk firmacontract opgemaakt. Volgens de aangifte[n] IB/PVV 2001 en 2002 werd de winst als volgt onder de firmanten verdeeld:
      [belanghebbende]:	10 %
      	Y:	 		40 %
      Q:			50 % 
      Hierbij werd geen rekening gehouden met een arbeidsbeloning die al dan niet gerelateerd was aan het aantal uren dat in de onderneming was gewerkt.
    
    
    
      2.2. In de aangifte IB/PVV 2003 is de volgende winstverdeling gehanteerd:
      [Belanghebbende]: 	80 %
      	Y:	 		10 %
      	Q:			10 %  
      De winst van de V.O.F. bedraagt volgens de jaarstukken -/- € 9.560. Daarnaast zijn aan [belanghebbende] een arbeidsvergoeding van € 1.800 toegekend en aan beide andere firmanten een arbeids¬vergoeding van € 12.000. Als gevolg hiervan was het te verdelen resultaat -/- € 35.360.
      (…)
    
    
    2.3. [Belanghebbende] had in de jaren 2001, 2002 en 2003 tevens inkomsten uit dienstbetrekking van respectievelijk € 52.173, € 53.121 en € 54.305.
    
    2.4. [Belanghebbende] heeft aangifte IB/PVV 2003 gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 20.775. Hierin heeft hij een negatief bedrag aan inkomen uit onderneming opgenomen van € 26.489.
    
    2.5. [De inspecteur] heeft een correctie aangebracht op de winstverdeling en het winstaandeel vastgesteld op -/- € 1.736 hetgeen resulteerde in een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 45.528.”
    
    
    
      3. Geschil in hoger beroep
      Tussen partijen is primair in geschil of bij het vaststellen van het belastbaar inkomen uit werk en woning over 2003 moet worden uitgegaan van 
      -	de aanvankelijk (en over 2001 en 2002 aangegeven) overeengekomen winstverdeling van de V.O.F., hetgeen leidt tot een winstaandeel voor belanghebbende van         (10% van -/- € 9.569 =) € 956 negatief, of van
      -	de winstverdeling waar belanghebbende bij het indienen van de aangifte vanuit is gegaan, hetgeen leidt tot een winstaandeel voor belanghebbende van (€ 1.800 -/-       (80% van € 35.360)) ofwel € 24.689 negatief. 
    
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. De beslissing van de rechtbank komt erop neer dat de winstverdeling die belanghebbende verdedigt niet zakelijk is en dat het gelijk aan de inspecteur is. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
    
    4.2. Het Hof stelt voorop dat firmanten bij de verdeling van de winst over enig jaar kunnen afwijken van een eerder overeengekomen winstverdeling. Naar het oordeel van het Hof dient belanghebbende te onderbouwen waarom de aldus te wijzigen winstverdeling meer recht doet aan tussen de firmanten geldende verhoudingen dan de eerder in aanmerking genomen winstverdeling. In het kader van deze beoordeling geldt als premisse dat de firmanten geacht moeten worden zich als onafhankelijke partijen ten opzichte van elkaar te gedragen. Het heeft derhalve op de weg van belanghebbende gelegen om aannemelijk te maken dat de winstverdeling die hij voor het jaar 2003 voorstaat een reële afspiegeling vormt van de bijdragen die de firmanten aan de totstandkoming van het ondernemingsresultaat hebben geleverd. 
    
    4.3. De inspecteur heeft de zakelijkheid van de door belanghebbende verdedigde winstverdeling betwist. Hij stelt zich op het standpunt dat de aanvankelijk gekozen winstverdeling zakelijk was omdat deze recht deed aan de inbreng van arbeid en kapitaal door de firmanten. De wijziging van de winstverdeling in 2003 is volgens de inspecteur uitsluitend ingegeven door de wens de verliezen voor rekening van belanghebbende te laten komen omdat hij de mogelijkheid heeft deze te verrekenen met positieve inkomensbestanddelen.
    
    
      4.4. Belanghebbende heeft aangevoerd dat de eerder in aanmerking genomen winstverdeling tot doel had dat “het merendeel van de (positieve) opbrengst van het bedrijf ten goed[e] zou komen aan degenen die er de meeste tijd in staken en er voor hun levensonderhoud van afhankelijk waren.” Belanghebbende stelt voorts (kort samengevat) dat nu de onderneming niet alleen van aanvang af, maar ook stuctureel verliezen heeft gemaakt de aanvankelijk overeengekomen winstverdeling (achteraf ook over 2001 en 2002) onjuist is omdat het effect is ontstaan dat het besteden van meer tijd aan de onderneming leidt tot een groter (aandeel in het) verlies. De thans verdedigde winstverdeling is zakelijk omdat iedere vennoot een vergoeding krijgt voor verrichte arbeid en de overwinst grotendeels wordt toegerekend aan de kapitaalverschaffer. 
      Belanghebbende stelt dat hij niet slechts de administratie van de V.O.F. deed, zoals de inspecteur heeft gesteld, maar dat zijn werkzaamheden veel meer omvatten.
      Belanghebbende voert verder aan dat een andere wijze van financiering van de onderneming, bijvoorbeeld financiering via een Tante Agaathlening, met zich zou hebben gebracht dat hij daarop geleden verliezen op zijn inkomen in mindering had kunnen brengen.
    
    
    
      4.5. Het Hof kan belanghebbende volgen in zijn betoog dat uit zakelijke overwegingen, vóór het verdelen van de overwinst, in beginsel een arbeidsbeloning kan worden toegekend aan de firmanten voor de door hen verrichte arbeid. Het Hof is van oordeel dat echter niet als zakelijk kan worden aangemerkt de situatie waarin sprake is van structurele verliezen (zoals volgens belanghebbende in casu aan de orde is) en waarin de kapitaalverschaffer (in casu belanghebbende) geen vergoeding voor de inbreng van zijn kapitaal verlangt vóór het verdelen van de overwinst (dan wel het verlies), doch daarentegen wel en zonder meer 80% van de verliezen van de V.O.F. voor zijn rekening neemt. 
      Het Hof acht het niet aannemelijk dat onafhankelijke derden een dergelijke winstverdeling overeen zouden zijn gekomen. Het Hof neemt daarbij mede in aanmerking de omstandigheid dat Q een goede vriend is van de zoon van belanghebbende en Y diens vriendin, hetgeen de inspecteur onweersproken heeft gesteld. Ook neemt het Hof bij zijn oordeel in aanmerking dat belanghebbende, in tegenstelling tot de andere twee firmanten, naast zijn inkomsten uit de V.O.F. positieve inkomensbestanddelen heeft om de verliezen mee te verrekenen. De door belanghebbende verdedigde wijze van winstverdeling lijkt door deze omstandigheden veeleer ingegeven door persoonlijke en fiscale dan door zakelijke (ondernemings)motieven. 
    
    
    4.6. Gelet op het voorgaande is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de winstverdeling die hij voor het jaar 2003 voorstaat een reële afspiegeling vormt van de bijdragen die de firmanten aan de totstandkoming van het ondernemingsresultaat hebben geleverd. Belanghebbendes stelling dat een andere wijze van financiering had geleid tot een andere fiscale behandeling, doet daaraan niet af nu in casu niet voor die andere financieringswijze is gekozen.
    
    4.7. De inspecteur heeft gemotiveerd gesteld dat de aanvankelijk overeengekomen winstverdeling ook in het onderhavige jaar recht doet aan de inbreng van kapitaal en arbeid door de vennoten in de V.O.F. en dat uitsluitend deze winstverdeling kan worden aangemerkt als zakelijk en gebruikelijk. Met zijn stelling dat die winstverdeling zou moeten worden gewijzigd in de voor het jaar 2003 aangegeven winstverdeling zoals hiervoor in onderdeel 2.2. is opgenomen, en zijn daarop gegeven toelichting, heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat voor het onderhavige jaar moet worden afgeweken van de voor de jaren 2001 en 2002 overeengekomen winstverdeling. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat de aanvankelijke winstverdeling ook overigens niet zakelijk is omdat zijn inbreng van kapitaal en arbeid onvoldoende wordt vergoed, heeft hij dat (ook indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat belanghebbendes arbeid meer omvatte dan het bijhouden van de administratie) niet voldoende onderbouwd, nu hij met betrekking tot de V.O.F. en de in dat firmaverband verrichte werkzaamheden geen enkel bewijsstuk heeft overgelegd. 
    
    4.8. Het gelijk is derhalve aan de inspecteur. De inspecteur heeft in zijn verweerschrift in hoger beroep toegelicht dat hij bij het vaststellen van de aanslag het aangegeven verlies per abuis niet - enkel - conform de winstverdeling voor de jaren 2001 en 2002 heeft gecorrigeerd, maar op het verlies de in de aangifte verwerkte (door hem bij nader inzien als onzakelijk aangemerkte) arbeidsbeloningen voor de firmanten in mindering heeft gebracht. Hierdoor is het bij belanghebbende in aanmerking genomen verlies niet op € 956 vastgesteld, maar op € 1.736. Gelet op al het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat de aanslag hiermee in ieder geval niet te hoog is vastgesteld. 
    
    4.9. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
    
      6. Beslissing
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. A.M. van Amsterdam, voorzitter, E.F. Faase en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. G.J.H.M. Milder-Wolbers als griffier. De beslissing is op 16 april 2009 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1..bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2.het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.