ECLI:NL:GHLEE:2004:AQ7500, Gerechtshof Leeuwarden, 18-08-2004, BK 916/02 Omzetbelasting
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2004-08-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de onderhavige naheffingsaanslag, voor zover het de budgetsubsidie van  ƒ 8.451.000,-- (ƒ 9.730.000,-- -/- ƒ 1.135.000,-- -/- ƒ 144.000,--) betreft, terecht is opgelegd.

BELASTINGKAMER	GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN	UITSPRAAK
      Kenmerk: BK 916/02                                                                                                          18 augustus 2004
    
    
    Uitspraak van het gerechtshof te Leeuwarden, tweede meervoudige belastingkamer, op het beroep van BV X  te Z (: de belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid Grote Ondernemingen van de belastingdienst Groningen te Haren (thans de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst Noord/kantoor Groningen en hierna: de inspecteur) gedaan op het bezwaarschrift van de belanghebbende tegen de aan haar opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 april 1999 tot en met 31 december  1999.
    
    
      1. Ontstaan en loop van het geding.
      1.1. Bij de onderhavige naheffingsaanslag, gedagtekend 24 februari 2001, is op grond van de Wet op de omzetbelasting 1968, zoals deze wet voor het onderhavige tijdvak gold (: de Wet), door de inspecteur van belanghebbende ƒ 1.702.750,-- aan enkelvoudige belasting nageheven. Tevens is een bedrag van ƒ 73.729,-- aan heffingsrente in rekening gebracht.
      1.2. Op het tijdig ingediende bezwaarschrift heeft de inspecteur bij uitspraak van 6 maart 2002 de nageheven enkelvoudige belasting gehandhaafd.
      1.3. De belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij beroepschrift (met bijlage) dat op 8 april 2002 bij het gerechtshof is ingekomen en dat werd aangevuld bij brief (met bijlagen) van 24 juni 2002. 
      1.4. De inspecteur heeft op 22 augustus 2002 een verweerschrift (met bijlagen) ingediend. 
      1.5. De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van het gerechtshof op 24 oktober 2003 te Leeuwarden. Aldaar zijn verschenen de gemachtigde van de belanghebbende, vergezeld door de heren A, B en C, alsmede de inspecteur, bijgestaan door de heer D. Door belanghebbendes gemachtigde is voorafgaande aan de zitting een pleitnota ingediend, welke geacht wordt op de zitting te zijn voorgedragen. De inspecteur heeft zijn ter zitting voorgedragen pleitnota overgelegd.
      1.6. Na sluiting van het onderzoek ter zitting is dit heropend om de belanghebbende in de gelegenheid te stellen nadere inlichtingen aan het hof te verschaffen.
      1.7. Bij brief (met bijlagen) van 4 december 2003 heeft de belanghebbende nadere informatie verstrekt. De inspecteur heeft hierop gereageerd bij brief van 22 december 2003. 
      1.8. De tweede mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van het gerechtshof van 26 mei 2004 te Leeuwarden. Aldaar zijn verschenen de gemachtigde van de belanghebbende, vergezeld door de heren E en B, alsmede de inspecteur, bijgestaan door de heer D. Ter zitting is door belanghebbendes gemachtigde en de inspecteur de door hen ter zitting voorgedragen pleitnota overgelegd.
      1.9. Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.
    
    
    
      2. De feiten.
      Blijkens de gedingstukken en op grond van het verhandelde ter zitting staat als onbetwist, dan wel onvoldoende betwist, tussen partijen het volgende vast.
      2.1. De belanghebbende is opgericht op 28 april 1999 door de gemeente F (: de gemeente). De gemeente is enig aandeelhouder. De belanghebbende heeft tot doel de exploitatie van de gemeentelijke sportvoorzieningen en zwembaden en het stimuleren van sport binnen de gemeente F.
      2.2. Op 12 april 1999 is door de gemeenteraad het besluit genomen tot externe verzelfstandiging van de sector Sport en Recreatie van de gemeente. Hieraan ligt ten grondslag het rapport ‘Indoor Outdoor’ (voorstel tot verzelfstandiging van de sector Sport & Recreatie van de gemeente F) van 21 december 1998. Met het oog op deze verzelfstandiging heeft de gemeenteraad op dezelfde dag de Verordening taaktoedeling BV X    (: de verordening) vastgesteld. De verordening is op 1 mei 1999 in werking getreden. In de verordening is onder andere vastgelegd dat de belanghebbende       – met uitsluiting van anderen – is belast met het beheer en de exploitatie van sportaccommodaties van de gemeente, alsmede met het ontwikkelen en aanbieden van sport-, spel- en andere activiteiten ter uitvoering van het gemeentelijk beleid met betrekking tot de sportstimulering. Voor de uitvoering van deze taken heeft de gemeente met de belanghebbende op 28 april 1999 een meerjarenovereenkomst en een prestatieovereenkomst 1999 gesloten.
      2.3. In artikel 2 van de meerjarenovereenkomst verstrekt de gemeente aan de belanghebbende de opdracht om vanaf 1 januari 1999  bepaalde taken uit te voeren. Het betreft ten aanzien van het product ‘Sportbeleid en -ontwikkeling’ de taken adviezen beleidsontwikkeling, verstrekken subsidies, sportstimulering sport- en spelactiviteit en schoolsport. Ten aanzien van het product ‘Zwembaden, Sporthallen en gymnastieklokalen en Sportvelden en atletiekbanen’ betreft het de taken beheer en exploitatie daarvan, alsmede onderhoud overige (openbare) voorzieningen. Ingevolge artikel 3 worden gebouwen, sportvelden, de atletiekbaan en was-en kleedgelegenheden voor de duur van de overeenkomst door de gemeente aan de belanghebbende (onder)verhuurd. Artikel 4 bepaalt dat ter uitvoering van de meerjarenovereenkomst en van de jaarlijkse subsidiebeschikking een prestatieovereenkomst zal worden gesloten, waarin de voor een bepaald jaar geldende specificaties, kwaliteitseisen en prijzen worden vastgesteld. Dit laatste heeft zijn uitvoering gevonden in bijlage 1 bij de prestatieovereenkomst. De vergoeding/subsidie voor de prestaties wordt aldaar berekend op ƒ 8.138.000,--.
      2.4. Bij beschikking van 28 januari 1999 (met stempel van 4 mei 1999) wordt door burgemeester en wethouders van de gemeente aan de directie van de belanghebbende voor het jaar 1999 een subsidie toegezegd van ƒ 8.138.000,-- onder de voorwaarde dat uitvoering wordt gegeven aan de prestatieovereenkomst welke tussen de gemeente en de belanghebbende ter uitvoering van de subsidiebeschikking is gesloten. Uiteindelijk heeft de belanghebbende over het jaar 1999 een bedrag van  ƒ 9.730.000,-- aan budgetsubsidie ontvangen. Dit is inclusief een bedrag van ƒ 1.135.000,-- voor de investering in onroerende zaken en van ƒ 144.000,-- voor het beheer en de exploitatie van de gymlokalen.
      2.5. Op 10 en 17 februari 1999 heeft de belanghebbende de 
      inspecteur op de hoogte gebracht van het besluit tot verzelfstandiging van de sector Sport & Recreatie van de gemeente. Daarbij heeft zij zich op het standpunt gesteld dat  de van de gemeente ontvangen gelden niet de vergoeding zijn voor een belastbare prestatie in de zin van de omzetbelastingwetgeving. De inspecteur heeft de belanghebbende bij brief van 16 september 1999 meegedeeld dat zijns inziens sprake is van een  belaste prestatie en dat de vergoeding in de heffing van omzetbelasting betrokken dient te worden. Nader overleg tussen beide partijen heeft niet tot andere standpunten geleid. Met dagtekening van 24 februari 2001 heeft de inspecteur de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd ten bedrage van (17,5% x ƒ 9.730.000,--) ƒ 1.702.750,-- aan enkelvoudige belasting.
      2.6. Daartoe door het hof in de gelegenheid gesteld hebben partijen
      zich nader op het standpunt gesteld dat ter zake van de investeringen in onroerende zaken geen naheffing dient plaats te vinden bij de belanghebbende en dat ter zake van het beheer en de exploitatie van de gymlokalen de naheffing beperkt dient te worden tot 17,5% over         ƒ 78.720,-- = ƒ 13.776,--. Deze laatste correctie is tussen partijen niet meer in geschil. Vorenstaande resulteert (in ieder geval) tot een vermindering van de naheffingsaanslag tot een bedrag van                   ƒ 1.492.701,--.  
    
    
    
      3. Het geschil.
      Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de onderhavige naheffingsaanslag, voor zover het de budgetsubsidie van  ƒ 8.451.000,-- (ƒ 9.730.000,-- -/- ƒ 1.135.000,-- -/- ƒ 144.000,--) betreft, terecht is opgelegd.
    
    
    
      4. De standpunten van partijen. 
      4.1. Belanghebbende heeft op gronden, gelijk vervat in de van haar afkomstige gedingstukken, het standpunt ingenomen dat geen sprake is van een vergoeding voor een belaste prestatie. Primair stelt zij dat de gemeente niet als verbruiker van de prestatie kan worden aangemerkt, subsidiair dat er geen rechtstreeks verband is tussen de verrichte prestatie en de van de gemeente ontvangen subsidie, meer subsidiair dat sprake is van een interne prestatie als bedoeld in § 8 van de Toelichting Gemeenten en meest subsidiair dat sprake is van een overgang van een algemeenheid van goederen welke op grond van artikel 31 van de Wet niet in de heffing van omzetbelasting betrokken dient te worden. Tot slot is zij van mening dat de omzetbelasting in het bedrag van de budgetsubsidie is begrepen, zodat de naheffingsaanslag te hoog is berekend.
      4.2. De inspecteur heeft daartegenover op gronden, gelijk weergegeven in de van hem afkomstige gedingstukken, het standpunt verdedigd dat de door de gemeente verstrekte budgetsubsidie is aan te merken als een vergoeding voor een door de belanghebbende jegens de gemeente verrichte prestatie, dat deze prestatie aan de heffing van omzetbelasting is onderworpen en dat de prestatie niet valt onder de vrijstelling als bedoeld in § 8 van de Toelichting Gemeenten. Artikel 31 van de Wet acht hij niet van toepassing. In het subsidiebedrag is zijns inziens geen omzetbelasting begrepen zodat de naheffingsaanslag, met uitzondering van het onder 2.6 vermelde, correct is berekend. 
      4.3. Voor een uitgebreidere weergave van de standpunten van partijen verwijst het hof naar de gedingstukken, waaraan ter zitting geen nieuwe gronden zijn toegevoegd.
    
    
    
      5. De overwegingen omtrent het geschil.
      5.1. Volgens de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 29 februari 1996 (Mohr, C-215/94) en 18 december 1997 (Landboden-Agrardienste, C-384/95) houdt het stelsel van belasting op toegevoegde waarde in dat een aan een belastingplichtige verstrekte overheidsbijdrage behoort tot de maatstaf van heffing voor een door die belastingplichtige jegens degene die de bijdrage verstrekt, verrichte levering of dienst in de zin van artikel 11, A, lid 1, letter a van de Zesde richtlijn, indien sprake is van verbruik in de zin van vermeld stelsel, en zijn verbintenissen die de bevoegde nationale autoriteiten geen voordeel opleveren waardoor zij als verbruikers van een dienst kunnen worden aangemerkt, geen diensten in de zin van artikel 6, lid 1, van de Zesde richtlijn.
      5.2. Naar het oordeel van het hof laten de feiten geen andere conclusie 
      toe dan dat in het onderhavige geval sprake is van vorenbedoeld verbruik en dat hetgeen waartoe de belanghebbende zich volgens de verordening en de meerjaren- en prestatieovereenkomst jegens de gemeente heeft verbonden, de gemeente voordeel heeft opgeleverd in vorenbedoelde zin. De belanghebbende heeft zich immers verplicht om de onder 2.3 genoemde producten en taken ten behoeve van de gemeente te gaan uitvoeren (waarbij personeel, roerende zaken en gebruikersovereenkomsten van de gemeente op haar zijn overgegaan, doch niet de eigendom van de sportaccomodaties) en de gemeente heeft de voorheen door haarzelf uitgevoerde producten en taken aan de belanghebbende uitbesteed (waarbij voornoemde overeenkomsten hebben te gelden als het belangrijkste sturingsinstrument van de gemeente om haar beleidsinhoudelijke belangen veilig te stellen). Dat de belanghebbende bij de uitvoering van de door de gemeente aan haar uitbestede taken prestaties jegens derden verricht en dat op de tussen de belanghebbende en de gemeente aangegane verbintenis de algemene subsidievoorwaarden van de gemeente van toepassing zijn verklaard, rechtvaardigt geen andere conclusie. 
      5.3. Gelet op het onder 5.2 overwogene, alsmede de omstandigheid dat 
      reeds uit de onder 2.4 genoemde subsidiebeschikking blijkt dat de subsidie wordt verleend onder de voorwaarde dat de belanghebbende uitvoering geeft aan de prestatieovereenkomst, is het hof van oordeel dat het totale bedrag van de budgetsubsidie rechtstreeks verband houdt met de in die prestatieovereenkomst bedoelde diensten van het beheren en exploiteren van de sportaccommodaties en het uitvoeren van taken op het gebied van sportbeleid en -ontwikkeling. Er is derhalve sprake van een vergoeding als bedoeld in artikel 8 van de Wet.
      5.4. Ingevolge het bepaalde in § 8, leden 2 en 4, van de Toelichting 
      Gemeenten zijn verrichtingen van zelfstandige lichamen, waarvan uitsluitend de gemeente aandeelhouder is, aan de niet-ondernemerssfeer van de gemeente niet aan de heffing van omzetbelasting onderworpen. Anders dan de belanghebbende meent kunnen haar prestaties jegens de gemeente op grond van voornoemde tegemoetkoming niet buiten de heffing blijven. Van de onder 2.3 genoemde taken, waartoe in het onderhavige tijdvak naar ter zitting is gebleken niet behoren het uitvoeren van de subsidieregelingen en het verstrekken van adviezen betrekking hebbende op sportbeleid en sportontwikkeling, kan immers niet worden gezegd dat zij - zo zij door de gemeente zelf zouden zijn uitgevoerd - zijn verricht in het kader van een specifiek voor de overheid geldend juridisch regiem; private objecten kunnen deze taken onder dezelfde juridische voorwaarden verrichten als de gemeente. 
      5.5. Ook artikel 31 van de Wet acht het hof niet van toepassing. De 
      door de gemeente aan de belanghebbende betaalde vergoeding/budgetsubsidie is immers, gelet op het hiervoor onder 5.2 overwogene en de omstandigheid dat de sportaccommodaties in eigendom van de gemeente zijn gebleven, een vergoeding voor een dienst, voornamelijk bestaande uit het overnemen van het beheer en de exploitatie van de sportaccommodaties. Op die dienst is artikel 31 van de Wet niet van toepassing. De omstandigheid dat personeel, roerende zaken en gebruikersovereenkomsten op de belanghebbende zijn overgegaan nopen niet tot een ander oordeel.   
      5.6. Uit § 4.5.5. van het onder 2.2 genoemde rapport ‘Outdoor Indoor’ 
      en het onder 2.5 gestelde, blijkt dat de belanghebbende en de gemeente het standpunt huldigen dat over de vergoeding/budgetsubsidie geen omzetbelasting verschuldigd is. Dit betekent dat dan niet aannemelijk is dat in die vergoeding/budgetsubsidie een gedeelte voor de omzetbelasting begrepen is. Nu gesteld noch gebleken is dat de belanghebbende de over voornoemd bedrag verschuldigde omzetbelasting niet aan de gemeente in rekening zal brengen - de belanghebbende heeft zich daarover, ondanks het gestelde onder 4.6, laatste alinea van het verweerschrift, niet uitgelaten -,  heeft de inspecteur naar het oordeel van het hof terecht de verschuldigde omzetbelasting berekend op 17,5% over de in rekening gebrachte vergoedingen.
    
    
    
      6. De conclusie.
      Het gelijk is derhalve grotendeels aan de zijde van de inspecteur. Gelet op het onder 2.6  vermelde dient het beroep echter gegrond verklaard te worden.
    
    
    
      7. De proceskosten.
      Het gerechtshof acht geen termen aanwezig voor een vergoeding van de kosten van de bezwaarfase nu de kwestie die geleid heeft tot de gegrondverklaring van het beroep door de belanghebbende in bezwaar niet aan de orde is gesteld, zodat ter zake daarvan in die fase ook geen kosten kunnen zijn gemaakt. 
    
    
    
      Gelet op het vorenstaande en op het bepaalde in artikel 8:74 van de Algemene wet bestuursrecht (: Awb) dient de inspecteur het griffierecht van    € 218,-- aan de belanghebbende te vergoeden.
      In de omstandigheden van het geval vindt het hof aanleiding op grond van artikel 8:75 van de Awb de inspecteur te veroordelen tot een tegemoetkoming in de kosten die de belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Het hof bepaalt deze kosten op € 1.932,-- van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. 
    
    
    
      8. De beslissing.
      Het gerechtshof 
      verklaart het beroep gegrond;
      vernietigt de uitspraak waarvan beroep;
      vermindert de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 677.358,--        (ƒ 1.492.701,--) aan enkelvoudige belasting met berekening van heffingsrente;
      verstaat dat de inspecteur het door de belanghebbende betaalde griffierecht van € 218,-- aan  haar vergoedt;
      veroordeelt de inspecteur de kosten aan de belanghebbende te vergoeden die deze heeft moeten maken in verband met de behandeling van het beroep, te bepalen op € 1.932,-- en
      wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten dient te dragen.
    
    
    
    
    
      			Gedaan op 18 augustus 2004 door mr. G.M. van der Meer, raadsheer en 
      voorzitter, mrs. F.J.W. Drion en J. Huiskes, raadsheren, en op die dag in het openbaar uitgesproken te Leeuwarden door voornoemde voorzitter  in 
    
    
    
    
    tegenwoordigheid van mr. K.de Jong-Braaksma als griffier en  ondertekend door de voorzitter en de griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      			Op 25 augustus 2004  afschrift per aangetekende post 
      			verzonden aan beide partijen.