ECLI:NL:RBHAA:2009:BK5402, Rechtbank Haarlem, 26-11-2009, 08/6930
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2009-11-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting. De lening aan een besloten vennootschap waarin de vader van eiser een aanmerkelijk belang heeft, is - mede gelet op de voorwaarde waaronder deze is verstrekt - zakelijk en niet ongebruikelijk. Op het moment van verstrekken van de lening was de financiële positie van de vennootschap niet uitzichtloos. Afwaardering van de vordering is niet toegestaan.

RECHTBANK HAARLEM 
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 08/6930
    
    Uitspraakdatum: 26 november 2009
    
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    X, wonende te Amsterdam, eiser, gemachtigde: A,
    
    en 
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/P, verweerder.
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2004 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV), aanslagnummer 0000.00.000.H.46, opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 22.969.
    
    1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 25 september 2008 de aanslag gehandhaafd. 
    
    1.3. Eiser heeft daartegen bij beroepschrift van 3 november 2008, ontvangen bij de rechtbank op 4 november 2008, beroep ingesteld. 
    
    1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 oktober 2009. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door A. Namens verweerder is verschenen B. 
    
    
    2.	Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Eiser, geboren op 1 oktober 1978, was in 2003 en 2004 in loondienst bij C B.V. (hierna: de vennootschap of C). De vennootschap was actief in de textielbranche. De vader van eiser, D, was in 2003 en in 2004 (mede-)directeur van de vennootschap en hield een aanmerkelijk belang in de vennootschap. Eiser voerde in 2004 geen huishouding met zijn vader.
    
    2.2. Eiser heeft aan de vennootschap een lening (hierna: de lening) verstrekt van € 56.000. De overeenkomst is neergelegd in een akte van geldlening van 24 oktober 2003. De rentevergoeding bedraagt 7% rente per jaar en dient maandelijks te worden voldaan, de uiterlijke aflossingsdatum is 31 december 2004 en de hoofdsom is terstond opeisbaar bij onder meer faillissement of bij overtreding van enige bepaling van de overeenkomst. Ter financiering van de lening heeft eiser geld geleend bij een bank en een (tweede) hypotheek verleend op zijn woning. 
    
    2.3. Na oktober 2003 heeft de vennootschap van derden voor in totaal € 800.000 geleend, onder meer van D, E en F, waarin onder meer G participeert. Nog op 8 november 2004 heeft de vennootschap een rekening-courantovereenkomst gesloten met H. waardoor de vennootschap de beschikking kreeg over financiële middelen.
    
    2.4. De jaarrekening van de vennootschap over 2003 is door de algemene vergadering van aandeelhouders vastgesteld op 28 januari 2005. Hieruit blijkt ultimo 2003 een negatief eigen vermogen van € 315.060, waarvan € 282.000 in de vorm van achtergestelde leningen. De jaarrekening bevat de opmerking dat de continuïteit van de vennootschap gezien de financiële positie afhankelijk is van de voortzetting van de financiering door de kredietverstrekker. Als verliessaldo van de vennootschap is over 2003 € 616.310 in de balans opgenomen.
    
    2.5. In 2004 leed de vennootschap een verlies van ruim € 500.000. De vennootschap heeft geen jaarstukken over 2004 meer opgemaakt. Op 16 maart 2005 is de vennootschap failliet verklaard. Op 15 november 2006 is het faillissement van de vennootschap opgeheven wegens gebrek aan baten. 
    
    2.6. In zijn aangifte IB/PVV 2003 heeft eiser inkomsten uit de lening niet opgenomen als resultaat uit overige werkzaamheden. 
    
    2.7. In een brief van 17 april 2008 schrijft verweerder aan eiser onder meer:
    
    
      “(…)Voorshands ben ik van mening dat geen sprake is van een in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling. (…)
      Als de positie van de B.V. op het tijdstip van verstrekken van de lening zo desperaat was, zoals door u in de brief van 6 december 2007 vermeld, is het moeilijk voorstelbaar dat iemand een tweede hypotheek geeft op zijn woning om een lening te verstrekken, die op dát moment al niet afgelost zou kunnen worden. U vindt dit een schoolvoorbeeld van ongebruikelijkheid; ik zou het willen betitelen als schoolvoorbeeld van naïviteit en als argument derhalve niet valide. (…)”
    
    
    
    3.	Geschil en standpunten van partijen
    
    3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of eiser in 2004 een verlies als gevolg van afwaardering van de lening tot nihil als negatief resultaat uit overige werkzaamheden in mindering mag brengen op zijn inkomen uit werk en woning. Voor dat antwoord is gelet op de overige standpunten van partijen beslissend of de lening kan worden aangemerkt als een in de zin van artikel 3.92, derde lid, van de Wet IB 2001, in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling.
    
    3.2. Eiser voert aan dat er sprake is van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling in de zin van de onder 3.1 genoemde bepaling en dat daarom € 56.000 als een negatief resultaat uit overige werkzaamheden in de aangifte in aanmerking kan worden genomen. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van € 33.031 negatief.
    
    3.3. Verweerder is van mening dat er geen sprake is van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Artikel 3.92, derde lid, van de Wet IB 2001, (tekst 2004), luidt:
    
    “3. Op dezelfde wijze als het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een vennootschap waarin een met de belastingplichtige verbonden persoon een aanmerkelijk belang heeft, wordt behandeld het ter beschikking stellen aan een vennootschap waarin een niet onder artikel 3.91, tweede lid, onderdeel b, begrepen bloed- of aanverwant in de rechte lijn van de belastingplichtige, van zijn partner of van een in dat onderdeel onder 2° tot en met 5° aangeduide persoon een aanmerkelijk belang heeft, indien het een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling is. Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld voor de toepassing van dit lid, waaronder regels of sprake is van een in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling.”
    
    
      4.2. Ter beantwoording van de vraag of sprake is van een al dan niet gebruikelijke terbeschikkingstelling dient te worden getoetst of:
      - de lening in het algemeen of onder de voorwaarden waaronder zij is aangegaan, gebruikelijk is, en
      - of de overeenkomst maatschappelijk gebruikelijk is in de gegeven familierelatie.
      De rechtbank stelt voorts voorop dat een redelijke verdeling van de bewijslast meebrengt dat de bewijslast van de feiten en omstandigheden die leiden tot de conclusie dat sprake is van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling op eiser rust, nu eiser zich op de rechtsgevolgen hiervan beroept.
      Tussen partijen is voorts niet in geschil dat de eventuele ongebruikelijkheid van de lening getoetst moet worden naar het moment van verstrekken van de lening. Dat de vennootschap het geleende bedrag uiteindelijk niet aan eiser heeft terugbetaald, speelt voor de vraag of er een gebruikelijke terbeschikkingstelling is, anders dan eiser kennelijk nog bedoeld heeft te betogen, daarom geen rol.
      Een lening als de onderhavige is onder meer een in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen als bij het aangaan van de lening reeds duidelijk is dat de vennootschap niet aan zijn terugbetalingsverplichting kan voldoen of indien de lening is aangegaan onder voorwaarden die – ook in familieverhoudingen – als onzakelijk en daarmee ongebruikelijk kunnen worden aangemerkt.
    
    
    
      4.3. Eiser baseert in bezwaar, in het beroepschrift en ter zitting zijn standpunt dat er sprake is van een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke handeling op de volgende feiten en stellingen:
      - op het moment van verstrekken van de lening was de vennootschap al insolvabel;
      - eiser leende geld om door te lenen aan de vennootschap;
      - de vennootschap heeft geen zekerheden gesteld, de lening was achtergesteld en ook overigens onzakelijk;
      - de directie van de vennootschap heeft zich niet persoonlijk borg gesteld; 
      - een normale werknemer / geldverstrekker had nooit als eiser op deze wijze op dat moment aan de vennootschap geld geleend. 
    
    
    4.4. De stelling van eiser dat op het moment van het verstrekken van de lening de vennootschap reeds insolvabel was en de financiële positie van de vennootschap dus reeds toen uitzichtloos was, heeft verweerder bestreden. De rechtbank volgt eiser niet in deze stelling omdat de juistheid daarvan wordt gelogenstraft door eisers verklaring ter zitting dat met zijn lening de vennootschap twee grote orders, waaronder een van I heeft binnengehaald. Aan die orders was, zo verklaarde eiser, een grote winstverwachting gekoppeld. Bovendien heeft de vennootschap na het sluiten van de lening nog 1,5 jaar op volle kracht verder gedraaid. Dat de vennootschap in 2003 nog niet insolvabel was of anderszins direct op een faillissement afstevende, wordt voorts bevestigd door G, een van de (latere) geldschieters, in zijn door eiser overgelegde en in het dossier gevoegde e-mailbericht aan D van 3 april 2008, waarin hij verklaart:
    
    “(…) Wat het argument van de fiscus betreft dat de kans zeer groot was dat het geld niet terug zou komen lijkt me niet juist. “Derden” hebben na de storting van X ook nog € 800.000 aan C geleend.(…)” 
    
    Aan deze verklaring van G kan de rechtbank ontlenen dat de situatie van de vennootschap in 2003 nog niet uitzichtloos was, omdat G nadien niet alleen geld geleend heeft aan de vennootschap maar ook directeursbevoegdheden heeft gekregen bij de vennootschap, zoals blijkt uit door eiser aan verweerder verstrekte stukken, waaronder een intentieverklaring tussen D en onder meer G van 16 februari 2004, zodat mag worden aangenomen dat G toen zicht had op de solvabiliteit van de vennootschap. 
    
    4.5. De lening en de voorwaarden waaronder deze is verstrekt, zijn voorts als zakelijk en niet ongebruikelijk - meer in het bijzonder in familieverhoudingen - te beschouwen. Het rentepercentage is, zo heeft verweerder onbestreden gesteld, niet lager dan marktconform. Dat sprake is van een achtergestelde lening blijkt, anders dan eiser stelt, niet uit de voorwaarden. Er is immers een betrekkelijke korte aflossingstermijn afgesproken en onmiddellijke opeisbaarheid bij faillissement. Enige voorwaarde die tot achterstelling ten opzichte van andere concurrente crediteuren leidt, heeft eiser niet gesteld en blijkt niet uit de akte. 
    
    
      4.6. Van het feit dat eiser geld van een bank heeft geleend en dit bedrag vervolgens heeft doorgeleend aan de vennootschap, heeft eiser - meer in het bijzonder gezien de familieverhouding - niet aannemelijk gemaakt dat dat ongebruikelijk is mede gelet op de financiële toestand van de vennootschap ten tijde van de verstrekking van de lening en de verklaring van eiser ter zitting zoals hiervoor onder 4.4 vermeld. Hetzelfde heeft te gelden voor het niet-verstrekken van zekerheden door de vennootschap en het niet persoonlijk borg stellen door de directie van de vennootschap, die met name werd gevormd door zijn vader. Eiser heeft de ongebruikelijkheid van deze feiten en omstandigheden niet aannemelijk gemaakt.
      De familierelatie tussen eiser en zijn vader en de arbeidsrelatie tussen eiser en de vennootschap doen aan dit alles niet af.
    
    
    4.7. Gelet op het voorgaande leiden de door eiser gestelde feiten en omstandigheden niet tot het oordeel dat er ten aanzien van de lening sprake is van een in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling.
    
    4.8. Eiser heeft voorts nog aangevoerd - zo begrijpt de rechtbank dat standpunt - dat uit de in 2.7 aangehaalde passage afgeleid kan worden dat verweerder heeft erkend dat de lening ongebruikelijk is, althans hiermee bij eiser het vertrouwen heeft gewekt dat hij de lening als ongebruikelijk zou aanmerken, nu verweerder eiser naïviteit verwijt. De rechtbank vindt voor een dergelijke erkenning of opgewekt vertrouwen echter geen bevestiging in de tekst van die passage en wijst er nog op dat verweerder in de alinea die voorafgaat aan de hiervoor aangehaalde passage, een aan deze stelling van eiser tegengestelde mening verkondigt. Deze beroepsgrond mist derhalve feitelijke grondslag. 
    
    4.9. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    6.	Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 26 november 2009 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. R.H.M. Bruin, voorzitter, mr. A. van Dongen en mr. M.C. van As, rechters, in tegenwoordigheid van mr. H.H. Ruis, griffier.
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      	d. de gronden van het hoger beroep.