ECLI:NL:RBBRE:2010:BM6339, Rechtbank Breda, 23-04-2010, 08/692
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2010-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende, zijnde een aanbieder van kinderopvang, kan niet aangemerkt worden als een “algemeen nut beogende instelling “ (hierna: ANBI) in de zin van artikel 6.33, tweede lid van de Wet IB 2001. Belanghebbende voldoet niet aan de voorwaarde dat zij feitelijk geen winstoogmerk heeft, nu zij niet slechts incidenteel doch structureel exploitatieoverschotten behaalt. Voorts streeft belanghebbende met name een particulier belang na in plaats van een algemeen belang en vormen haar commerciële activiteiten het hoofddoel van belanghebbende.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 08/692
    
    Uitspraakdatum: 23 april 2010
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    
      [belanghebbende], gevestigd te [plaatsnaam],
      eiseres,
    
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Oost-Brabant, kantoor ‘s-Hertogenbosch,
      verweerder.
    
     
    Eiseres wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur. 
    
    1.Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1.De inspecteur heeft aan belanghebbende, met dagtekening 17 september 2007, een afwijzende beschikking Algemeen nut beogende instelling (ANBI) afgegeven. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 27 december 2007 de beschikking gehandhaafd. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 31 januari 2008, ontvangen bij de rechtbank op 1 februari 2008, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 285.
    
    1.2.De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna de inspecteur schriftelijk heeft gedupliceerd, waarop belanghebbende vervolgens schriftelijk heeft gereageerd.
    
    
      1.3.Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 november 2009 te Breda. 
      Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbendes gemachtigde [naam], alsmede namens de inspecteur, [namen].
    
    
    1.4.De inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en een exemplaar daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de gemachtigde. De rechtbank rekent deze tot de stukken van het geding. 
    
    1.5.De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
     
    2.Feiten
    
    2.1.Belanghebbende, opgericht op 26 oktober 1988, is een van de grootste aanbieders van kinderopvang in Nederland en heeft 170 vestigingen. 
    
    2.2.Volgens de statuten heeft belanghebbende, voor zover te dezen van belang, tot doel: “Het zonder winstoogmerk leveren van een kwalitatieve en kwantitatieve bijdrage aan de kinderopvang door het bieden en organiseren van opvangfaciliteiten in de ruimste zin en voorts alles te doen, dat geacht kan worden met dit doel in middellijk en onmiddellijk verband te staan of daartoe bevorderlijk te zijn.”  
    
    
      2.3.Uit de jaarrekeningen van belanghebbende over de jaren 2003 t/m 2006 blijken de volgende omzetbedragen en netto resultaten:
      		Omzet		Netto resultaat
      2006		€ 50.870.445		€     906.029
      2005		€ 48.809.941		€ -9.147.609	
      2004		€ 54.551.088		€     879.277
      2003		€ 53.103.667		€ 4.377.877
    
    
    2.4.Belanghebbende is bij beschikking van december 2005 gerangschikt als een ANBI als bedoeld in artikel 24, vierde lid, Successiewet 1956 (tekst 2005). In september 2007 heeft belanghebbende wederom een (elektronische) aanvraag ingediend om per 1 januari 2008 als ANBI aangemerkt te worden. Nadat belanghebbende in het aanvraagformulier vraag 1f; “Verrichten de bestuurders hun werkzaamheden, feitelijk en volgens de regelgeving van de instelling, zonder beloning, met uitzondering van een onkostenvergoeding en/of vacatiegeld?” met “nee” heeft beantwoord, heeft belanghebbende een afwijzende beschikking ontvangen. 
    
    2.5.Bij brief van 13 september 2007 heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de beschikking, omdat per abuis op vraag 1f het antwoord “nee” in plaats van “ja” is aangekruist. Bij belanghebbende verrichten in plaats van de leden van het Bestuur de leden van de Raad van Toezicht (hierna: RvT) de werkzaamheden en zij ontvangen hiervoor geen beloning, met uitzondering van een onkostenvergoeding en vacatiegeld. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 27 december 2007 het bezwaar afgewezen, omdat belanghebbende niet aan de voorwaarde voldoet dat er geen sprake is van een winstoogmerk aangezien belanghebbende niet incidenteel maar structureel overschotten heeft behaald. Voorts stelt de inspecteur dat er geen sprake is van een algemeen belang doch van een commercieel belang. 
    
    3.Geschil
    
    3.1.In geschil is of belanghebbende per 1 januari 2008 als een ANBI in de zin van artikel 6.33, tweede lid, van de Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) kan worden aangemerkt. Meer in het bijzonder is in geschil of belanghebbende feitelijk een winstoogmerk heeft en of zij het algemeen belang dient. Voorts is in geschil of belanghebbende een geslaagd beroep op het gelijkheids- en het vertrouwensbeginsel kan doen. Niet in geschil is dat de leden van de RvT geen vergoeding ontvangen voor hun werkzaamheden, anders dan een onkostenvergoeding en een beperkt vacatiegeld. 
    
    3.2.Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd tijdens de zitting en in de van hen afkomstige stukken.
    
    Belanghebbende 
    
    3.2.1.Belanghebbende voldoet wel aan de voorwaarden van artikel 6.33, tweede lid Wet IB 2001, omdat het behalen van winst aan de ANBI status niet in de weg staat, aangezien belanghebbende de overschotten aanwendt voor het doel van de stichting. Voorts is belanghebbende reeds in 2005 aangemerkt als een ANBI. Aangezien de situatie ongewijzigd is gebleven, doet belanghebbende een beroep op het vertrouwensbeginsel. Bovendien zijn andere kinderopvangcentra die dezelfde tarieven hanteren als belanghebbende en daardoor ook winst behalen, wel als ANBI aangemerkt. Belanghebbende doet derhalve een beroep op het gelijkheidsbeginsel. De inspecteur volgde de ingediende aanvragen blindelings als het een op 31 december 2007 bestaande ANBI betrof en de vragen allemaal bevestigend zijn beantwoord; een inhoudelijke toetsing vond dan niet plaats.
    
    Inspecteur
    
    3.2.2.Volgens de inspecteur voldoet belanghebbende niet aan de voorwaarden in de zin van artikel 6.33, tweede lid Wet IB 2001, omdat belanghebbende feitelijk wel een winstoogmerk heeft en de werkzaamheden niet het algemeen belang dienen. Belanghebbende behaalt immers structureel winst en de werkzaamheden zijn van commerciële aard en dienen het particulier belang. Bovendien is belanghebbende ook belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. Belanghebbende kan geen geslaagd beroep doen op het vertrouwensbeginsel aangezien het beleid tot 1 januari 2008 is komen te vervallen en in het huidige artikel 41a Uitvoeringsregeling IB 2001 nu ook als voorwaarde is opgenomen dat “uit de feitelijke werkzaamheid blijkt dat de instelling geen winstoogmerk heeft”. In 2005 zijn door de belastingdienst voor de afgifte van de ANBI beschikking alleen de statuten van belanghebbende bekeken, waardoor belanghebbende geen geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel kan doen. Aangezien van de 26 verzoeken slechts 10 kinderopvanginstellingen wel als ANBI zijn aangemerkt, is de meerderheid van de gevallen niet als ANBI aangemerkt waardoor het beroep op het gelijkheidsbeginsel evenmin slaagt. Het klopt dat aanvankelijk bij een aanvraag van een op 31 december 2007 bestaande ANBI waarbij alle vragen bevestigend werden beantwoord die aanvraag ongecontroleerd werd gevolgd. De inspecteur zal de kinderopvanginstellingen, die wel een ANBI beschikking hebben ontvangen, alsnog nader gaan beoordelen. 
    
    3.3.Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en de beschikking en verlening van de ANBI status vanaf 1 januari 2008. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    4.Beoordeling van het geschil
    
    Winstoogmerk vanaf 1 januari 2008
    
    
      4.1.Ingevolge artikel 41a Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 (hierna: Uitv. reg. IB 2001) wordt een kerkelijke, levensbeschouwelijke, charitatieve, culturele, wetenschappelijke of algemeen nut beogende instelling door de inspecteur als een instelling als bedoeld in artikel 6.33, eerste lid, onderdeel b, van de wet, aangemerkt, indien en zolang (voor zover in casu van belang):
      a. uit de regelgeving van de instelling en de feitelijke werkzaamheid blijkt dat de instelling geen winstoogmerk heeft;
      b. uit de regelgeving van de instelling en de feitelijke werkzaamheid blijkt dat de instelling het algemeen belang dient;
      (…) 
    
    
    4.2.In de toelichting op het voornoemde artikel is met betrekking tot het winstoogmerk opgemerkt dat een instelling die incidenteel exploitatieoverschotten behaalt en deze aanwendt ten bate van algemeen nut met haar feitelijke werkzaamheid niet direct een winstoogmerk heeft. Nu belanghebbende gelet op de vermelde resultaten in 2.3. niet slechts incidenteel doch structureel overschotten heeft behaald, voldoet belanghebbende niet aan de voorwaarde als vermeld in artikel 41a, onderdeel a Uitv. reg. IB 2001. Daarbij merkt de rechtbank op dat  belanghebbende in 2005 een incidenteel verlies heeft geleden doordat zij in dat jaar een bedrijfsovername heeft gedaan. Aan deze omstandigheid verbindt de rechtbank  geen betekenis voor de beoordeling of sprake is van een structurele winstsituatie. 
    
    Algemeen belang (nut) dienen 
    
    4.3.Naar het oordeel van de rechtbank is het belang dat belanghebbende nastreeft met name een particulier belang en in aanzienlijk geringere mate het algemeen belang. Zij verstrekt immers aan ouders kinderopvang tegen commerciële prijzen en zij treedt daarbij in concurrentie met andere commerciële kinderopvanginstellingen. Haar feitelijke werkzaamheden zijn derhalve in overheersende mate van commerciële aard. Dat er ook een bepaald maatschappelijk belang van haar werkzaamheden uitgaat, leidt niet tot een ander oordeel, nu dit belang ondergeschikt is aan het particuliere belang dat belanghebbende dient (vergelijk HR 12 mei 2006, nr. 40.684, BNB 2006/267, op www.rechtspraak.nl: LJN-nummer: AT8202). De stelling van belanghebbende dat commerciële activiteiten niet in de weg hoeven te staan aan het verkrijgen van de ANBI status, is alleen juist indien belanghebbende commerciële activiteiten verricht die slechts bijkomstig van aard zijn en niet het hoofddoel vormen (kamerstukken II 2008/09, 31930, nr. 9, p.62). De commerciële activiteiten vormen in dit geval echter naar het oordeel van de rechtbank de hoofdactiviteit (het hoofddoel) van belanghebbende. 
    
    Vertrouwensbeginsel 
    
    4.4.Nu per 1 januari 2008 de regelgeving met betrekking tot de ANBI is gewijzigd en belanghebbende voortaan aan de eisen van artikel 41a Uitv. reg. IB 2001 dient te voldoen, kan belanghebbende geen rechten ontlenen aan het feit dat zij vóór 1 januari 2008 als ANBI is aangemerkt. Belanghebbende kan daarom geen geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel doen. Belanghebbende voldoet immers, gelet op het overwogene in 4.2., niet aan de nieuwe aanvullende eis sinds 1 januari 2008 dat zij feitelijk geen winstoogmerk heeft. 
    
    Gelijkheidsbeginsel 
    
    4.5.Ten slotte doet belanghebbende een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Belanghebbende wenst dezelfde behandeling te krijgen als de instellingen waarbij de aanvraag ongecontroleerd door de inspecteur is gevolgd. De rechtbank is van oordeel dat wil er sprake zijn van gelijke gevallen, sprake moet zijn van feitelijk en rechtens gelijke gevallen. Vaststaat dat de door de inspecteur gevolgde aanvragen steeds aanvragen waren waarbij alle vragen bevestigend waren beantwoord en in het verleden eveneens een ANBI-status was verleend. Aan belanghebbende was weliswaar in het verleden de status verleend maar zij had niet alle vragen bevestigend beantwoord. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank belanghebbendes geval niet meer gelijk aan de gevallen met de ongecontroleerd aanvaarde aanvragen. De aanvragen verschilden immers. De omstandigheid dat de ontkennende beantwoording berustte op een vergissing doet daar niet aan af. Naar het oordeel van de rechtbank kan belanghebbende daarom geen geslaagd beroep doen op de gevallen waarbij de aanvraag zonder meer is gevolgd. De rechtbank neemt voorts in aanmerking dat onbetwist door de inspecteur is gesteld dat de meerderheid van de kinderopvanginstellingen niet als ANBI is aangemerkt. Gelet hierop kan belanghebbende evenmin een geslaagd beroep doen op het gelijkheidsbeginsel. De stelling van belanghebbende dat ziekenhuizen als ANBI zijn aangemerkt terwijl deze ook structureel overschotten hebben, leidt niet tot een ander oordeel, nu een ziekenhuis niet vergelijkbaar is met een kinderopvanginstelling. Het doel onmiddellijk medisch noodzakelijke hulp te bieden is immers van geheel andere orde dan het doel structureel kinderopvang te bieden.
    
    4.6.Gelet op het vorenoverwogene is het gelijk aan de zijde van de inspecteur en dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    5.Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    6.Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
      Aldus gedaan door mr.drs. M.M. de Werd, voorzitter, mr. C.A.F.M. Stassen en mr. M.L.M. van Kempen, rechters, en door de voorzitter en mr. M.H. van Heel, griffier, ondertekend.
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar op 23 april 2010.
      Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 27 april 2010
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.