ECLI:NL:HR:2010:BJ9080, Hoge Raad, 08-10-2010, 08/04727
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2010-10-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vennootschapsbelasting. Art. 13 Wet Vpb 1969. Is bepaling in verkoopcontract aan te merken als earn-outregeling?

Nr. 08/04727
      8 oktober 2010
    
    
    Arrest
    
    gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 oktober 2008, nr. 07/00337, betreffende een aan X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2001 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
      De Rechtbank te Breda (nr. AWB 06/2296) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd, de aanslag verminderd tot nihil en het verlies van het jaar 2001 vastgesteld.
      De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
      Het Hof heeft beide beroepen ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.
      Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
      Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      De Staatssecretaris heeft het incidentele beroep beantwoord.
      De Staatssecretaris heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend.
      Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van dupliek ingediend.
      De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 26 augustus 2009 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het principale beroep, tot niet-ontvankelijkverklaring van het incidentele beroep en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
    
    
    3. Uitgangspunten in cassatie
    
    3.1. Belanghebbende hield op 1 januari 1998 280 aandelen, vertegenwoordigend een belang van 35 percent, in Beleggingsmaatschappij A B.V. (hierna: A). Bij notariële akte van 29 juni 1998 droeg zij dit belang over aan de niet gelieerde vennootschap B Beheer B.V. (hierna: B) voor een bedrag van ƒ 14.000.000 (ƒ 50.000 per aandeel).
    
    
      3.2. Van de koopsom bleef B ƒ 3.500.000 schuldig in de vorm van een achtergestelde lening. Daarnaast kreeg belanghebbende onder bepaalde voorwaarden recht op een nabetaling. De in 3.1 genoemde notariële akte (hierna: de overdrachtsakte) vermeldt daarover het volgende (waarbij A ook wordt aangeduid als: de vennootschap):
      "7. Meerwaardeclausule
      Ingeval B Beheer B.V. een of meer aandelen in de vennootschap vervreemdt, daaronder mede begrepen de verwatering van haar aandelenbezit door uitgifte van aandelen aan derden, verkoopt, levert of daarop een optie verleent, dan wel ingeval een derde (dat wil zeggen een ander dan de huidige uiteindelijk aandeelhouder) direct of indirect één of meerdere aandelen in B Beheer B.V. verkrijgt, vóór een juli tweeduizend drie en op dat moment de hierna onder 8 te constateren geldlening nog niet is afgelost, komt aan X B.V. ter gelegenheid van die vervreemding per aandeel toe zeventien vijf/tiende procent (17,5%) van het verschil tussen de opbrengst en vijftigduizend gulden (f. 50.000,00) per aandeel als toebetaling op de koopsom verkregen door verkoper. Een negatief verschil leidt niet tot enige betaling aan B Beheer B.V. uit hoofde van deze bepaling. 
      Tot de vervreemdingsprijs wordt mede gerekend: 
      1. alle voordelen, onder welke naam of in welke vorm dan ook, welke verkoper in het kader van de vervreemding voor zich of zijn aandeelhouder(s) of andere gelieerde partijen mocht bedingen; 
      2. alle dividendbetalingen vanaf de datum van ondertekening van deze akte tot de vervreemding, in welke vorm of onder welke naam dan ook.
    
    
    
      8. Omzetting pro resto koopsom
      Partijen verklaren wegens de aan verkoper toekomende vordering van de pro resto koopsom groot drie miljoen vijfhonderdduizend gulden (f. 3.500.000,--) op de koper als volgt te zijn overeengekomen:
      (...) 
      c. Aflossing
      De schuldenaar is niet bevoegd om deze geldlening algeheel af te lossen voor één juli tweeduizend één. 
      (...) 
      k. Extra vergoeding bij aflossing
      Indien de hoofdsom geheel wordt afgelost anders dan bij vervreemding aandelen als bedoeld onder 7, dan is schuldenaar aan schuldeiser een extra vergoeding verschuldigd. De vergoeding bedraagt: zeventien vijf/tiende procent (17,5%) van het gemiddelde geconsolideerde bedrijfsresultaat voor betaling van rente en belastingen exclusief buitengewone baten en lasten ("PBIT") van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ A B.V. gevestigd te Naarden en haar dochtermaatschappijen, vermenigvuldigd met de factor vier vijf/tiende (4,5) verminderd met veertig miljoen gulden (f. 40.000.000,--); (17,5 % x gemiddelde "PBIT" x factor 4,5 - f. 40.000.000,--). Onder het gemiddelde geconsolideerde bedrijfsresultaat wordt verstaan het gemiddelde bedrijfsresultaat van het lopende boekjaar van de hiervoor genoemde vennootschappen ten tijde van de aflossing en het daarvoor gelegen boekjaar. 
      (...)"
    
    
    3.3. Belanghebbende heeft in haar aangifte de bij de verkoop van de aandelen A verkregen opbrengst ter grootte van ƒ 14.000.000, verminderd met de fiscale boekwaarde van de aandelen, onder de deelnemingsvrijstelling verantwoord. Daarnaast voerde belanghebbende een bedrag van ƒ 1.215.000 op als vordering (hierna: de vordering), vertegenwoordigende de contante waarde van hetgeen mogelijkerwijs nog van B als aanvullende betaling krachtens de overdrachtsakte zou worden verkregen. Ook dit bedrag is onder de deelnemingsvrijstelling verantwoord.
    
    3.4. Ter zake van de vordering zijn geen aanvullende betalingen gedaan. Vaststaat dat ook geen aanvullende betalingen zullen volgen. In verband daarmee heeft belanghebbende in haar aangifte voor de vennootschapsbelasting over 2001 het bedrag van ƒ 1.215.000 (€ 551.343) volledig ten laste van het resultaat gebracht. De Inspecteur heeft deze aftrek gecorrigeerd.
    
    4. Beoordeling van het in het principale beroep voorgestelde middel
    
    
      4.1. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende in het onderhavige jaar (2001) ter zake van de afwaardering van de vordering een bedrag ten laste van haar belastbare winst kan brengen. 
      Naar het oordeel van de Rechtbank kan het door belanghebbende naast de verkoopopbrengst opgevoerde bedrag niet anders worden gezien dan als een bedrag als bedoeld in artikel 8k van de overdrachtsakte, zodat belanghebbende, in navolging van hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 3 maart 1993, nr. 28598, BNB 1993/180, heeft overwogen, de resultaten met betrekking tot de vordering met inachtneming van de regels van goedkoopmansgebruik in mindering op haar resultaat mag brengen. 
      Het Hof heeft geoordeeld dat de beslissing van de Rechtbank dat sprake is van een zogenoemde earn-outregeling juist is. 
    
    
    4.2. Het middel bestrijdt dit oordeel. Betoogd wordt dat de relevante clausules in de overdrachtsakte - het middel bedoelt kennelijk de artikelen 7 en 8k - geen earn-outregeling in de klassieke zin behelzen en dat, nu belanghebbende een recht heeft behouden op 17,5 percent van de waardeontwikkeling van de verkochte aandelen, belanghebbendes geval vergelijkbaar is met dat van het arrest van de Hoge Raad van 14 oktober 2005, nr. 41275, LJN AU0841, BNB 2006/7 (het Netwerkorganisatie-arrest), waarin is geoordeeld dat de nabetaling voor zowel de koper als de verkoper onder de deelnemingsvrijstelling viel.
    
    
      4.3.1. In het onderhavige geval is een recht op nabetaling vastgelegd in twee clausules, de artikelen 7 en 8k van de overdrachtsakte. Artikel 7 geeft belanghebbende recht op een nabetaling voor het geval B, kort gezegd, de aandelen A vervreemdt. Deze nabetaling wordt alsdan vastgesteld op een deel van de door B bij die vervreemding gerealiseerde winst. In artikel 8k is voor belanghebbende een recht op nabetaling opgenomen voor het geval de aandelen A niet door B worden vervreemd, maar B de achtergestelde lening aflost. De berekeningswijze van deze nabetaling sluit aan bij die van artikel 7, met dien verstande dat in dat geval in plaats van 17,5 percent van de winst bij vervreemding 17,5 percent van het verschil tussen twee op het gemiddelde geconsolideerde bedrijfsresultaat van A en haar dochtervennootschappen gebaseerde waarden in aanmerking wordt genomen. In haar geheel bezien vormt, zoals in het middel met juistheid wordt betoogd, deze nabetalingsregeling niet een recht dat naar zijn aard zelfstandig tot winsten en verliezen leidt, als waarvan sprake is in het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 1993, nr. 28598, BNB 1993/180.
      Het middel slaagt derhalve.
    
    
    4.3.2. Gelet op het hiervoor in 4.3.1 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor de behandeling van de stellingen van belanghebbende die door de Rechtbank en het Hof niet zijn behandeld.
    
    5. Het incidentele beroep
    
    Het incidentele beroep behoeft geen behandeling, nu uit de beslissing op het principale beroep in cassatie voortvloeit dat belanghebbendes eerder niet behandelde stellingen alsnog onderzocht moeten worden.
    
    6. Proceskosten
    
    De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.
    
    7. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verklaart het principale beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond,
      vernietigt de uitspraak van het Hof, en 
      verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de raadsheer P. Lourens als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, A.R. Leemreis, J.A.C.A. Overgaauw en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2010.