ECLI:NL:GHAMS:2011:BR1140, Gerechtshof Amsterdam, 07-07-2011, 10/00584
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Het Hof doet uitspraak op het incidentele hoger beroep van de inspecteur na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden.
        De boete is ten onrechte opgelegd, nu uit de kennisgeving niet kan worden afgeleid welk verwijt de inspecteur belanghebbende maakt en niet in welke mate.
        De inspecteur heeft derhalve niet voldaan aan de uit artikel 6 EVRM voortvloeiende verplichting om belanghebbende in de kennisgeving op de hoogte te stellen van de aard en de reden van de beschuldiging.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
       kenmerk P10/00584
      7 juli 2011
    
    
    uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer 
    
    op het incidentele hoger beroep – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van 
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/Douane Rotterdam, de inspecteur,
    
    tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk. AWB07/1577 van de rechtbank ‘s-Gravenhage in het geding tussen 
    
    [A ] B.V. te [X], belanghebbende.
    
    en 
    
    de inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 22 mei 2006 aan belanghebbende een naheffingsaanslag in de belasting van personenauto’s en motorrijwielen (BPM) opgelegd, ten bedrage van € 21.097. Tevens is bij beschikking een boete van € 5.774,25 vastgesteld. 
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken de naheffingsaanslag verminderd tot € 20.888 en tevens de boete verminderd tot een bedrag van € 5.222.
    
    
    1.2. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken van de inspecteur beroep ingesteld bij de rechtbank te ‘s-Gravenhage (hierna: de rechtbank). Bij uitspraak van 21 december 2007 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot € 13.557, de boetebeschikking vernietigd, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 644 en de Staat gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 285 te vergoeden.
    
    1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ’s-Gravenhage. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. 
    
    1.4. Het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage heeft bij uitspraak van 27 maart 2009 zowel het principale als het incidentele hoger beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van de rechtbank bevestigd. 
    
    1.5. De staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Belanghebbende heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 13 augustus 2010 heeft de Hoge Raad het incidentele beroep in cassatie ongegrond verklaard, het principale beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof vernietigd voor zover daarbij het incidentele hoger beroep van de inspecteur ongegrond is verklaard en het geding verwezen naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van evengenoemd arrest. 
    
    1.6. Partijen zijn door de griffier van het Hof bij brief van 27 augustus 2010 in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie op het arrest in te dienen. Belanghebbende heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 7 oktober 2010 en de inspecteur bij brief van 14 september 2010. Afschriften van deze brieven zijn aan de wederpartij gezonden.
    
    1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 juni 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    2. Geding na cassatie
    
    De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 augustus 2010, voor zover voor het geding na verwijzing van belang, het volgende overwogen:
    
    “4.1. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 4 juni 2010, nr. 09/01362, LJN BL7972, V-N 2010/26.8, heeft geoordeeld, geeft de tekst van artikel 27m, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) geen aanleiding tot de veronderstelling dat degene die incidenteel hoger beroep instelt niet eenzelfde vrijheid zou hebben als degene die hoger beroep instelt. Indien de uitspraak van de rechtbank betrekking heeft op meer dan één besluit van de inspecteur, laat artikel 27h, lid 1, van de AWR de partij die hoger beroep instelt de vrijheid om dit rechtsmiddel te richten tegen de uitspraak van de rechtbank als geheel dan wel tegen een beslissing van de rechtbank met betrekking tot één of enkele van die besluiten. Bij zijn keuze welke beslissing(en) van de rechtbank in het incidentele hoger beroep worden betrokken, behoeft de indiener van dit beroep zich derhalve niet te beperken tot de beslissing(en) over het besluit waarop het principale hoger beroep betrekking heeft. “.
    
    
    3. Feiten
    
    3.1. Het Hof gaat uit van de volgende, door de rechtbank vastgestelde feiten:
    
    “2.1. Eiseres (Hof: belanghebbende) exploiteert (blijkens de gegevens zoals vermeld in het handelsregister) een groothandel in automobielen en automobielonderdelen. Het bedrijf is gevestigd aan de [adres belanghebbende], op de hoek met de [straatnaam]. Rond deze hoek heeft eiseres een strook eigen grond waarvan één zijde grenst aan het bedrijfspand.
    
    2.2. Tijdens een controle op 23 augustus 2005 (hierna: de controle) door medewerkers van verweerder (Hof: de inspecteur)  is in de [adres belanghebbende], naast het bedrijfspand van eiseres, een auto van het merk [O] type [1], met het kenteken […] (hierna: de auto) aangetroffen. De auto stond geparkeerd op de plaats en wijze zoals blijkend uit de foto's die als bijlage 3 bij het verweerschrift zijn gevoegd en die ten tijde van de controle zijn genomen. De auto was voorzien van een achterbank en een tussenschot, zoals blijkend uit voormelde foto's. Het kentekenbewijs was gesteld op naam van eiseres en vermeldt als voertuigsoort 'bedrijfsauto'. De toegestane maximum massa bedraagt 3.901 kg en het laadvermogen bedraagt 925 kg.
    
    2.3. Op enig moment voorafgaand aan de controle heeft de wijkagent, de brigadier [naam], een gesprek gehad met (de directeur van) eiseres over de situatie rond het bedrijfspand in verband met het aldaar parkeren van auto's door eiseres en de zich daarbij mogelijk voordoende parkeerovertredingen. De wijkagent heeft in dat gesprek te kennen gegeven dat hij de grond rond het bedrijfspand voor de handhaving van de Wegenverkeerswet 1994 aanmerkt als eigen grond van eiseres. Het onder 2.1 genoemde terrein maakt hiervan deel uit.
    
    2.4. De auto is ingevoerd uit de Verenigde Staten en op 9 november 2004 gekeurd bij de RDW te [Y] ter verkrijging van een Nederlands kenteken. De auto was op dat moment niet voorzien van een achterbank of een tussenschot, zoals blijkt uit de tijdens de keuring gemaakte foto's die als bijlage 1 bij het verweerschrift zijn gevoegd. De auto is als niet aangemerkt als personenauto en op 5 januari 2005 is het bovengenoemde - zogeheten grijze - kenteken afgegeven. De achterbank en het tussenschot zijn ongeveer een week voor de controle door eiseres ingebouwd op verzoek van een potentiële klant. Ter zake van deze inbouw heeft geen registratie als personenauto plaatsgehad.
    
    
      2.5. In het verleden zijn meerdere [O’s] van het type [1] gekeurd door de RDW. Daartoe behoorden onder meer de volgende auto's:
      a) een [O] met het kenteken [...] en een [O] met het kenteken […]. Deze auto's waren bij de keuring voorzien van een achterbank en zijn door de RDW niet aangemerkt als personenauto. De kentekenbewijzen van beide auto's vermelden dat deze zijn voorzien van een dubbele cabine. Naderhand zijn voor deze auto's naheffingsaanslagen BPM opgelegd, die op grond van het vertrouwensbeginsel zijn vernietigd;
      b) een [O] met het kenteken […]. Deze auto was bij de keuring naast de twee voorstoelen niet voorzien van extra zitplaatsen en is door de RDW niet aangemerkt als personenauto. Het kentekenbewijs van de auto vermeldt dat deze vijf zitplaatsen heeft. 
    
    
    2.6. Op grond van de bevindingen van de bovengenoemde controle heeft verweerder de auto aangemerkt als personenauto en de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd wegens gebruik van de weg in de zin van de Wegenverkeerswet 1994 met een niet als zodanig geregistreerde personenauto (artikel 1, derde lid, Wet belasting van personenauto's en motorrijwielen 1992, hierna: de Wet). In het kader van de beoordeling van het bezwaar heeft verweerder op 1 februari 2007 een bezoek gebracht aan het bedrijfspand en de plaats waar de auto ten tijde van de controle stond geparkeerd.”
    
    3.2. In aanvulling hierop stelt het Hof de volgende feiten vast.
    
    
      3.2.1. Tot de stukken van het geding behoort een kennisgeving van het voornemen tot het opleggen van een vergrijpboete met dagtekening 27 februari 2006, waarin onder meer het 
      volgende is vermeld: 
      “In  onderhavige situatie is sprake van een auto met dubbele cabine waarbij de cabine voorziet in het vervoer van vijf personen. Door deze inrichting kan de cabine niet worden aangemerkt als laadruimte. Gelet op de inrichting van de auto is sprake van een zelfstandige functie voor het vervoer van personen welk vervoer niet ondergeschikt is aan het vervoer waar voor het motorrijtuig overigens is ingericht. 
      Op 9 november 2004 is het voertuig ter keuring aangeboden bij de Rijksdienst voor het Wegverkeer (hierna: RDW). Uit het keuringsrapport van de RDW met werkordernummer […] is op te maken dat het voertuig is gekeurd als een bedrijfswagen, zijnde een gesloten wagen, maar fiscaal is aangemerkt als een personenauto. 
      Op 15 november 2005 (Hof: bedoeld zal zijn 2004) is de auto aangeboden bij de ambtenaren van de Belastingdienst/Douane op het BPM-aangiftepunt te [Y]. Navraag aldaar heeft geleerd dat dit type voertuig alleen de fiscale categorie “bedrijfsauto” krijgt als hij wordt aangeboden met enkel een bestuurders- en bijrijdersstoel, geheel conform de werkinstructie. 
      Uit de BPM-aangifte, welke is geboekt onder nummer […], is op te maken dat het voertuig is aangemerkt als een bedrijfsauto. 
      Op grond van de hierboven staande omstandigheid ben ik van mening dat er in dit geval van uw zijde sprake is van slordigheid / nalatigheid. (de juridische term hiervoor is ‘grove schuld’)
      Daarom heb ik het voornemen u een vergrijpboete op te leggen van 25 procent van het bedrag aan belasting dat niet is betaald (…)”
    
    
    
      3.2.2. In de boetebeschikking is ondermeer het volgende vermeld: 
      “Uit de foto’s die gemaakt zijn van uw motorvoertuig is duidelijk zichtbaar dat het voertuig voorzien is van een dubbele cabine en een overblijvende laadruimte. Vast staat dat middels foto’s welke zijn gemaakt op 15 november 2004 bij het keuringsstation van het RDW te Waddinxveen  het motorvoertuig is aangeboden met twee zitplaatsen. 
      Het is niet van belang of de achterbank is ingebouwd voor een al dan niet potentiële klant. 
      Door het wijzigen van de inrichting van het motorvoertuig voldoet uw motorvoertuig niet meer aan de voorwaarden die gesteld zijn op grond van artikel 3 lid 1 letter c van de Wet BPM. In deze wetsregel worden motorrijtuigen welke niet zijn in gericht voor het vervoer van personen en een toegestane maximum massa hebben van meer dan 3500 kilo vrijgesteld van BPM. Gelet op het karakter van de dubbele cabine en de overblijvende laadruimte wordt hiermee het motorvoertuig voor de Wet BPM aangemerkt als personenauto.  De mogelijkheid tot personenvervoer is beslissend, niet het gebruik hetgeen is bepaald door het arrest in de Hoge Raad. 
      Verder blijkt uit de foto’s dat het hierboven genoemde motorvoertuig zich niet op uw eigen afgesloten terrein bevond maar op de openbare weg. Onder gebruik van de weg wordt niet alleen het rijden van de weg begrepen. Ook parkeren, stilstaan en dergelijke op de weg vallen daaronder. Onder de weg wordt verstaan ingevolge artikel 1 lid 1 onderdeel b van de Wegenverkeerswet 1994 alle voor het openbaar verkeer openstaande wegen of paden met inbegrip van de daarin liggende bruggen en duikers en de tot die wegen behorende paden en bermen of zijkant. 
      (…)
       Na afweging van alle feiten en omstandigheden ben ik van mening dat er in dit geval van uw zijde sprake is van slordigheid / nalatigheid (de juridische term hiervoor is “grove schuld”)
      Ik besluit daarom het bedrag van de vergrijpboete vast te stellen op 25% van het verschuldigde bedrag aan belasting.”
    
    
    
      3.2.3. In de uitspraak op bezwaar is ten aanzien van de boete overwogen: 
      “U geeft aan dat de opgelegde boete te hoog te vinden en verzoekt om deze te matigen. Belanghebbende is geen grove schuld te verwijten. 
      Alle feiten en omstandigheden in overweging nemende ben ik van mening dat er van de zijde van uw cliënt sprake is van slordigheid / nalatigheid. Uw cliënt wist dat de ombouw van de auto gevolgen heeft voor de BPM. De ombouw zou zijn gedaan voor een potentiële klant. Iedere potentiële klant die een auto wil kopen zal er echter ook een proefrit mee willen maken. Hierdoor zou de wetgeving BPM worden overtreden.“
    
    
    
    4. Geschil in hoger beroep na verwijzing 
    
    In geschil is de vraag of de rechtbank de boete op goede gronden heeft verminderd tot nihil, welke vraag belanghebbende bevestigend en de inspecteur ontkennend beantwoord.
    
    In het geval het gelijk aan belanghebbende is verzoekt zij om vergoeding van schade, bestaande uit de waardevermindering van de auto ten gevolge van de onverkoopbaarheid van de auto gedurende de gehele procedure.
    
    
    5. Standpunten van partijen en het verhandelde ter zitting
    
    Voor de standpunten van partijen en het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar de gedingstukken. 
    
    
    6. Beoordeling van het geschil
    
    6.1. Het Hof stelt voorop dat – anders dan belanghebbende kennelijk meent – het al dan niet verschuldigd zijn van de BPM door de Hoge Raad in zijn arrest definitief is beslist. De verwijzingsopdracht aan het Hof heeft slechts betrekking op de boete. Het Hof dient er daarom van uitgaan dat de belanghebbende de in geschil zijnde BPM verschuldigd is geworden.
    
    6.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de inspecteur, nu deze heeft afgezien van het instellen binnen de daarvoor gestelde termijn van principaal hoger beroep tegen de vernietiging van de boetebeschikking door rechtbank, de schijn heeft gewekt in deze vernietiging te berusten. Belanghebbende voelt zich hierin gesterkt door het oordeel van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage dat sprake is van afwezigheid van alle schuld. In dat verband zij opgemerkt dat het Gerechtshof te ’s-Gravenhage het incidenteel hoger beroep ongegrond heeft verklaard. Zo het Hof ’s Gravenhage zou hebben bedoeld slechts te oordelen dat aan de inspecteur niet het recht toekwam om incidenteel hoger beroep in te stellen zou dit niet-ontvankelijk zijn verklaard. Hoewel het Hof de stellingen van belanghebbende begrijpelijk acht nu de inspecteur slechts incidenteel hoger beroep heeft ingesteld en dit incidenteel hoger beroep ongegrond is verklaard door het Gerechtshof te ’s-Gravenhage, kunnen voormelde stellingen niet leiden tot een ongegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep. Het incidenteel hoger beroep dient immers gelet op de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad door het Hof weer in volle omvang te worden beoordeeld.   
    
    6.3. Met betrekking tot het opleggen van een  bestuurlijke boete is artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM) van toepassing. Ingevolge artikel 6, derde lid, van het EVRM heeft een ieder, die wegens een strafbaar feit wordt vervolgd, het recht om onverwijld, in een taal welke hij verstaat, en in bijzonderheden, op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging. Dit recht is uitgewerkt in de artikelen 67g, tweede lid (oud), en 67k (oud) van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). 
    
    6.4. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur, gelet op de inhoud van de kennisgeving van het voornemen tot het opleggen van een vergrijpboete met dagtekening 27 februari 2006, zoals aangehaald onder 3.2.1, en de inhoud van de boetebeschikking, zoals aangehaald onder 3.2.2, niet voldaan aan de op hem rustende verplichting om belanghebbende – in bijzonderheden – op de hoogte te stellen van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging. Uit voornoemde geschriften kan weliswaar worden afgeleid welke feiten tot het ontstaan van de belastingschuld hebben geleid, doch hieruit blijkt niet welk verwijt de inspecteur belanghebbende dienaangaande maakt en in welke mate. Het Hof overweegt dat de inspecteur belanghebbende heeft meegedeeld dat sprake is van ‘slordigheid/nalatigheid’. Hij heeft echter niet aangegeven waarom die slordigheid/nalatigheid leidt tot grove schuld in die zin dat sprake is van onachtzaamheid die in laakbaarheid aan opzet grenst. De vermelding van de inspecteur dat slordigheid/nalatigheid  in juridische termen kwalificeert als ‘grove schuld’ acht het Hof daartoe onvoldoende en ook misleidend, omdat deze ‘vertaling’ als zodanig onjuist is. Ook in de uitspraak op bezwaar verwijt de inspecteur belanghebbende slechts slordigheid/nalatigheid zonder de mate daarvan  nader te specificeren. Het Hof acht de handelwijze van de inspecteur in strijd met het in artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een ‘fair trial’ en derhalve ontoelaatbaar. 
    
    6.5. Aan het vorenoverwogene doet niet af dat de inspecteur in zijn verweerschrift in eerste aanleg alsnog heeft kenbaar gemaakt welk verwijt hij belanghebbende maakt, nu volgens vaste rechtspraak (o.a. HR 20 december 1989, nr. 25 469, BNB 1990/102 en HR 19 december 1990, nr. 26 576, BNB 1991/176) en sinds 1 januari 1998 volgens expliciet wettelijk voorschrift (artikel 67g, tweede lid AWR) de belanghebbende uiterlijk bij de boeteschikking in kennis moet worden gesteld van de gronden waarop de oplegging van de boete berust. 
    
    6.6. Afgezien van het vorenoverwogene acht het Hof, gelet op hetgeen de inspecteur heeft aangevoerd met betrekking tot de mate van laakbaarheid van het handelen c.q. nalaten van belanghebbende, aannemelijk dat aan de zijde van belanghebbende niet alle schuld ontbreekt. Tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende heeft de inspecteur naar het oordeel van het Hof evenwel niet aannemelijk gemaakt dat dit handelen c.q. nalaten in laakbaarheid aan opzet grenst. Ook op deze grond is de boete ten onrechte opgelegd. 
    
    
      Slotsom
      6.7. De slotsom is dat het incidentele hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
    
    
    
    7. Schadevergoeding en kostenveroordeling
    
    7.1. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een schadevergoeding op de voet van artikel 8:73 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij schade heeft geleden als gevolg van de boetebeschikking van de inspecteur. Niet valt in te zien hoe onzekerheid over de rechtmatigheid van de opgelegde boete kan leiden tot onverkoopbaarheid van de auto gedurende de procedure. 
    
    
      7.2. Het door de inspecteur ingestelde incidentele hoger beroep is ongegrond. Het Hof acht daarom termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Awb. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand. 
      Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van de kosten in hoger beroep overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op € 966 (2 punten (indienen verweer inzake het incidenteel hoger beroep en verschijnen ter zitting) x € 322 (tarief) x 1,5 (wegingsfactor)). 
      Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel c van het Besluit wordt het bedrag van de in onderdeel c van artikel 1 bedoelde kosten vastgesteld op de voor het bijwonen van het onderzoek ter zitting gemaakte reiskosten per openbaar vervoer tweede klasse € 9,20. 
      De totale vergoeding bedraagt aldus € 975,20.   
    
    
    8. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      -	bevestigt de uitspraak van de rechtbank;
      -	veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van 		€ 975,20. 
    
    
    
    
    Aldus gedaan door mrs. D.B. Bijl, voorzitter, E.M. Vrouwenvelder en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. Bosch als griffier. De beslissing is op 7 juli 2011 in het openbaar uitgesproken. De uitspraak is getekend door de oudste raadsheer.
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.