ECLI:NL:RBHAA:2008:BH0276, Rechtbank Haarlem, 18-09-2008, 07/4941
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2008-09-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Uitkering van dividend aan moedermaatschappij op de Nederlandse Antillen waarop 8,3% dividendbelasting is ingehouden en afgedragen. Is dit in strijd met de vrijheid van vestiging, de vrijheid van kapitaalverkeer?

RECHTBANK HAARLEM 
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 07/4941
    
    Uitspraakdatum: 18 september 2008
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    X B.V., gevestigd te Z, eiseres,
     
    en 
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/P, verweerder.
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Eiseres heeft als inhoudingsplichtige ter zake van een winstuitdeling aan haar aandeelhouder op 25 juli 2005 aangegeven en daarop afgedragen een bedrag aan dividendbelasting van € 415.000.
    
    1.2. Eiseres heeft daartegen op 29 augustus 2005 bezwaar gemaakt. Verweerder heeft bij uitspraak van 11 juni 2007 het bezwaar afgewezen. 
    
    1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 19 juli 2007, ontvangen bij de rechtbank op 20 juli 2007 en aangevuld bij schrijven van 21 augustus 2007, beroep ingesteld. 
    
    1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.
    
    1.6. Eiseres heeft vóór de zitting een nader stuk ingediend. Dit stuk is in afschrift verstrekt aan verweerder.
    
    1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 juli 2008. Namens eiseres zijn daar verschenen A, B en C. Namens verweerder zijn verschenen D, E en F. Verweerder heeft voorafgaande aan de zitting een pleitnota aan de rechtbank verstrekt. Een afschrift daarvan is voorafgaande aan de zitting aan eiseres verstrekt. De pleitnota van verweerder is beschouwd als zijnde ter zitting voorgelezen. Eiseres heeft op de genoemde dag van het onderzoek ter zitting een pleitnota naar de rechtbank gefaxt en heeft ter zitting een exemplaar van haar pleitnota aan verweerder en aan de rechtbank overhandigd. De pleitnota van eiseres is ter zitting voorgelezen. 
    
    
    2.	Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Eiseres is naar Nederlands recht opgericht op [datum] en is in Nederland gevestigd. Zij houdt zich bezig met het vervoer van goederen in het internationale verkeer over zee.
    
    2.2. De aandelen in eiseres worden gehouden door Stichting Administratiekantoor van aandelen X B.V. De uitgegeven certificaten van aandelen worden gehouden door G N.V., gevestigd op de Nederlandse Antillen.
    
    2.3. Op 27 juni 2005 heeft eiseres naar aanleiding van het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 17 juni 2005 een dividend betaalbaar gesteld ter grootte van € 5.000.000. 
    
    2.4. Op deze dividenduitkering heeft eiseres onder toepassing van artikel 11, derde lid, Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna: BRK) de thans bestreden 8,3% dividendbelasting (€ 415.000) ingehouden en afgedragen.
    
    
    3.	Geschil
    
    
      3.1. In geschil is of de wettelijke verplichting tot inhouding en afdracht van 8,3% belasting op dividend dat een naar Nederlands recht opgerichte en feitelijk in Nederland gevestigde vennootschap uitkeert aan een op de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap, in strijd is met: 
      -de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 43 juncto 183 aanhef, eerste en vijfde onderdeel, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap van 25 maart 1957 (zoals laatstelijk gewijzigd bij het Verdrag betreffende de Europese Unie, te Nice gesloten op 10 maart 2001) (hierna ook: EG) en in artikel 45 Besluit 2001/822/EG van de Raad van 27 november 2001 betreffende de associatie van de LGO met de Europese Economische Gemeenschap, PB L 314 van 30.11.2001 (hierna: LGO-Besluit 2001);
      -de vrijheid van kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 56 juncto artikel 183 EG en in artikel 47 van het LGO-Besluit 2001.
    
    
    3.2. Eiseres beantwoordt deze vragen bevestigend en verweerder ontkennend. 
    
    3.3. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar.
    
    3.4. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    
      Vrijheid van vestiging
      4.1. Eiseres acht het in strijd met artikel 43 EG dat dividendbelasting wordt geheven over dividenduitkeringen gedaan door eiseres aan de op de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap G N.V., omdat een vrijstelling van dividendbelasting zou hebben gegolden indien G N.V. in Nederland was gevestigd.
    
    
    4.2. Ingevolge artikel 43 EG zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging van onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. De beroepsgrond treft derhalve doel indien de Nederlandse Antillen moeten worden aangemerkt als een ‘andere lidstaat’ in de zin van deze bepaling.
    
    4.3. Artikel 182 EG, dat onderdeel uitmaakt van het vierde deel van het Verdrag, bevat de opdracht aan de lidstaten van de EU om zich te associëren met de niet-Europese landen en gebieden welke bijzondere betrekkingen onderhouden met onder meer Nederland. Tot deze zogenoemde landen en gebieden overzee (hierna: LGO) behoren ook de Nederlandse Antillen. Artikel 183, aanhef en onderdeel vijf, EG, bepaalt dat in de betrekkingen tussen de lidstaten en de LGO het recht van vestiging van de onderdanen en rechtspersonen op voet van non-discriminatie wordt geregeld overeenkomstig de bepalingen met toepassing van procedures, bepaald in het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging, behoudens de krachtens artikel 187 EG vastgestelde bijzondere bepalingen.
    
    4.4. De Nederlandse Antillen zijn geen lidstaat in de zin van de weergegeven verdragsbepalingen. Hieruit volgt dat artikel 43 EG niet rechtstreeks van toepassing kan zijn op een bronheffing op de dividenduitkering door een in Nederland gevestigde vennootschap aan een op de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap. 
    
    4.5. Ingevolge artikel 299, derde lid, EG, vormen de LGO het onderwerp van een bijzondere associatieregeling omschreven in het vierde deel van het Verdrag. De algemene verdragsbepalingen zijn zonder uitdrukkelijke verwijzing niet op de LGO van toepassing (zie Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) 28 januari 1999, Van der Kooy, C-181/97, BNB 1999/304, punt 37). Deze benadering vindt ook steun in onderdeel 16 van de inleidende overwegingen bij het LGO-Besluit 2001, waarin staat dat de algemene bepalingen van het Verdrag en daarvan afgeleide wetgeving niet automatisch van toepassing zijn op de LGO, tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald. Artikel 43 EG is noch in het verdrag noch in het LGO-Besluit 2001 uitdrukkelijk van toepassing verklaard op de LGO. 
    
    4.6. Artikel 183 EG behelst niet een van toepassingverklaring als hier bedoeld. Bovendien mist de bepaling directe werking zodat eiseres zich er niet rechtstreeks op kan beroepen. Deze bepaling richt zich immers tot de lidstaten om ernaar te streven overeenkomstige toepassing van deze bepaling te regelen en om ernaar te streven in het handelsverkeer met de LGO de regeling toe te passen die de lidstaten met elkaar zijn aangegaan. Het LGO-Besluit 2001 - waarop eiseres zich in dit verband ook beroept -, met name het bepaalde in artikel 45 van dat besluit, kan evenmin worden opgevat als van toepassingverklaring in voornoemde zin (vgl. rov. 3.4 van het arrest HR 13 juli 2001, nr. 35.333, BNB 2001/323 en rov. 3.4 van het arrest HR 24 oktober 2003, nr. 37.565, BNB 2004/257). 
    
    
      4.7. Voor zover eiseres zich rechtstreeks - dus los van het bepaalde in artikel 43 EG - beroept op artikel 45, tweede lid, LGO-Besluit 2001, faalt het beroep eveneens. Genoemd artikelonderdeel bepaalt voor zover hier van belang:
      “Wat de regeling voor vestiging en dienstverlening betreft, geldt overeenkomstig artikel 183, onder 5), van het Verdrag en onder voorbehoud van lid 3:
      a) de Gemeenschap past ten aanzien van de LGO de verbintenissen toe die in het kader van de Algemene Overeenkomst inzake de handel in diensten (GATS) zijn aangegaan, onder de in die Overeenkomst bepaalde voorwaarden en overeenkomstig dit besluit; bij de toepassing van deze verbintenissen passen de lidstaten tussen inwoners, vennootschappen en ondernemingen uit de LGO geen discriminatie toe.
      b) de autoriteiten van de LGO behandelen vennootschappen, onderdanen en ondernemingen uit de lidstaten op een niet minder gunstige wijze dan vennootschappen, onderdanen en ondernemingen uit derde landen en passen ten aanzien van vennootschappen en ondernemingen uit en onderdanen van de lidstaten geen discriminatie toe.”
    
    
    4.8. Artikel 45, tweede lid, onderdeel b, LGO-Besluit 2001 is gericht aan de autoriteiten van de LGO en niet aan de lidstaten en ziet op non-discriminatie van vennootschappen ten opzichte van derde landen. De strekking van onderdeel a van dit tweede lid is beperkt tot verbintenissen die in het kader van de Algemene Overeenkomst inzake de handel in diensten (GATS) zijn aangegaan. Op basis van art. 45, tweede lid LGO Besluit, kan eiseres niet enig onderscheid in het kader van de Nederlandse dividendbelasting aanvechten. De onderhavige dividenduitkering valt niet onder deze bepaling en kan in zoverre evenmin met een beroep op de vrijheid van vestiging worden bestreden. 
    
    
      Vrijheid van kapitaalverkeer
      4.9. De rechtbank stelt voorop dat - anders dan verweerder betoogt - in het onderhavige geval wordt toegekomen aan toetsing aan het bepaalde in artikel 56 e.v. EG, nu de wettelijke maatregel in geding in beginsel ziet op aandelenbelangen van 5% of meer, zodat niet kan worden gezegd dat deze maatregel uitsluitend is gericht op belangen van beslissende invloed. (vgl. Holböck, HvJ EG 24 mei 2007, C-157/05, punten 22 tot en met 24). Onder verwijzing naar de zaak Burda (HvJ EG 26 juni 2008, C-284/06, punten 68, 69, 71-75), betoogt verweerder dat ingeval van een concreet meerderheidsbelang niet wordt toegekomen aan toetsing aan het bepaalde in art. 56 EG e.v. Daargelaten of laatstgenoemd arrest - met name het in punt 72 overwogene - in de door verweerder voorgestane zin moeten worden uitgelegd, is de rechtbank van oordeel dat, nu dit arrest ziet op kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling, het zich niet leent voor beantwoording van de vraag of artikel 43 EG in de onderhavige situatie, waar het wel kapitaalverkeer betreft met een buiten de Europese Unie gelegen land, ook exclusieve werking heeft ten opzichte van artikel 56 EG.
    
    
    4.10 Eiseres beroept zich in dit verband op artikel 56 EG in verbinding met artikel 183 EG en artikel 47 van het LGO-Besluit 2001. Voor zover eiseres zich beroept op hetgeen in artikel 56 in verbinding met artikel 183 EG is bepaald voor het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling, geldt hetzelfde als hierboven in 4.4 en 4.6 is geoordeeld met betrekking tot de vrijheid van vestiging. De Nederlandse Antillen kunnen niet worden aangemerkt als een lidstaat. Het bepaalde in artikel 183 EG noch het LGO-Besluit 2001 - waarop eiseres zich in dit verband beroept -, met name het bepaalde in artikel 47 en 54 van dat besluit, kunnen worden opgevat als een uitdrukkelijke van toepassingverklaring van artikel 56 EG in relatie tot de LGO.
    
    
      4.11. Artikel 56 EG verbiedt voorts alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen. Voor zover eiseres zich rechtstreeks beroept op de zogenoemde derdenwerking in deze bepaling, ziet dat beroep voorbij aan artikel 57, eerste lid, EG. Indien de Nederlandse Antillen al zouden kunnen worden aangemerkt als een derde land als bedoeld in genoemd artikel 56 EG, dan faalt het beroep reeds gelet op het bepaalde in artikel 57 EG (de zogenoemde standstill-bepaling). Artikel 57, eerste lid, EG luidt:
      “Het bepaalde in artikel 56 doet geen afbreuk aan de toepassing op derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van nationaal of Gemeenschapsrecht inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investeringen - met inbegrip van investeringen in onroerende goederen -, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten.”
    
    
    4.12. Het betoog van eiseres dat de standstill-bepaling niet van toepassing is omdat in het onderhavige geval sprake zou zijn van een wezenlijk andere belemmering dan op de relevante datum 31 december 1993 het geval was, gaat niet op. Uit de arresten Test Claimants in the FII Group Litigation (HvJ EG 12 december 2006, C-446/04, punt 192), en Holböck (HvJ EG, 24 mei 2007, C-157/05, punt 41), volgt dat nieuwe bepalingen die op een andere hoofdgedachte berusten dan het vroegere recht en nieuwe procedures invoeren, niet worden beschouwd als reeds bestaande beperkingen in voormelde zin. Indien een bepaling op de voornaamste punten identiek is aan de vroegere wetgeving of alleen een belemmering voor de uitoefening van de communautaire rechten en vrijheden in de vroegere wetgeving vermindert of opheft, kan worden gesproken van een bestaande beperking. Zo de BRK al in de beschouwing zou moeten worden betrokken – de belemmering volgt immers primair uit de heffing van dividendbelasting op basis van de Wet op de dividendbelasting 1965 dienaangaande en niet in toewijzing van heffingsrechten in het kader van de BRK -, is de bepaling op de voornaamste punten identiek gebleven. Dat het tarief in artikel 11 BRK op 31 december 1993 5% was en sinds 1 januari 2002 een tarief van 8,3% kan worden toegepast, betreft een verandering van de hoogte van de beperking, zodat nog steeds kan worden gesproken van een op 31 december 1993 bestaande beperking. De bepaling berust niet op een andere hoofdgedachte, ook niet in aanmerking genomen de verhoudingsgewijs omvangrijke verhoging van het tarief. Uit de parlementaire behandeling dienaangaande blijkt namelijk dat de wetgever in dit verband handhaving van de effectieve belastingdruk op deelnemingsdividenden voor ogen heeft gestaan (Kamerstukken II, 2000/01, 27 910, nr. 3, blz. 2 en 5 en nr. 5, blz. 1 - 3). Van een na 31 december 1993 ingevoerde nieuwe beperking is gelet op het een en ander geen sprake, ook niet voor zover sprake is geweest van een verhoging van het bestaande tarief. De voor het overige door eiseres naar voren gebrachte wijzigingen, namelijk dat de regeling die voor het onderhavige jaar van toepassing is (Regeling van 20 december 2001, nr. IFZ2001/1208.1, nr. Stcrt 2001, 249, V-N 2002/3.7.2), naast het overleggen van een woonplaatsverklaring en een verklaring van materiële onderworpenheid, voorziet in een uitgebreide procedure ter verificatie tussen Nederland en de Nederlandse Antillen van de juiste toepassing van de BRK, doet niet af aan de omstandigheid dat de onderhavige beperking reeds op 31 december 1993 bestond. 
     
    
      4.13. Eiseres beroept zich voorts - los van het bepaalde in artikel 56 EG - op artikel 47 van het LGO-Besluit 2001. Dit artikel bepaalt voor zover hier van belang:
      “1. Onverminderd het bepaalde in lid 2:
      (…)
      b) leggen de lidstaten en de autoriteiten van de LGO, wat betreft transacties op de kapitaalrekening van de betalingsbalans, geen beperkingen op aan het vrije verkeer van kapitaal voor directe investeringen in vennootschappen die in overeenstemming met de wetten van het gastland of -gebied zijn opgericht en investeringen die overeenkomstig de bepalingen van dit besluit zijn verricht; ook verbinden zij zich ertoe geen beperkingen op te leggen aan de liquidatie of repatriëring van deze investeringen en alle daaruit voortvloeiende opbrengsten.”
    
    
    4.14. Gelet op deze bepaling mogen beperkingen niet zien op “transacties op de kapitaalrekening van de betalingsbalans”. Tot deze transacties worden mede gerekend de oprichting, aanschaf en financiering van een deelneming. De onderhavige beperking ziet op dividenduitkeringen. Een dividenduitkering valt onder de lopende rekening van de betalingsbalans. Eiseres heeft desgevraagd ter zitting niet aannemelijk gemaakt dat de onderhavige dividenduitkeringen kunnen worden aangemerkt als transacties op de kapitaalrekening van de betalingsbalans. 
    
    4.15. De genoemde bepalingen van het LGO-Besluit bewerkstelligen - zoals hierboven reeds geoordeeld - niet een overeenkomstige toepassing van artikel 56 EG en hebben gelet op hun tekst een beperkte reikwijdte. De considerans en de artikelen 1 en 26 van voornoemd besluit leiden niet tot een ruimere strekking dan op grond van de tekst van deze bepalingen kan worden aangenomen. Het beroep op de genoemde bepalingen inzake de vrijheid van kapitaalverkeer faalt derhalve.
    
    
      Slotsom
      4.16. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    6.	Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 18 september 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A.A. Fase, voorzitter, mr. R.H.M. Bruin en mr. J. Snitker, rechters, in tegenwoordigheid van mr. drs. B.J.E. Lodder, griffier.
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.