ECLI:NL:GHSGR:2010:BM6486, Gerechtshof 's-Gravenhage, 12-05-2010, BK-09/00359
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Niet aannemelijk is dat belanghebbende de onderneming feitelijk heeft gedreven of dat de onderneming werd gedreven door haar broer voor haar rekening en risico.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
    
    
      Sector belasting
      Nummer BK-09/00359
    
    
    
    
      Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 12 mei 2010
      op het hoger beroep van [belanghebbende] te [Z] tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 28 april 2009, nr. AWB 08/4522 IB/PVV, betreffende na te noemen aanslag en beschikking.
    
    
    
    Aanslag, beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    1.1. De Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst Rijnmond, heeft aan belanghebbende voor het jaar 2004 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 31.683 alsmede bij gelijktijdig genomen beschikking een verzuimboete van € 113.
    
    1.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard in het bezwaar tegen de aanslag.
    
    1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 24.844, bepaald dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit en de Staat gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 39 te vergoeden.
    
    
    Loop van het geding
    
    2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 110. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    2.2. Belanghebbende heeft bij brieven van 21 januari 2010, bij het Hof ingekomen op 22 januari 2010, 25 januari 2010, bij het Hof ingekomen op 26 januari 2010, en van 9 februari 2010, bij het Hof ingekomen op 11 februari 2010, nadere stukken ingezonden. De Inspecteur heeft bij brieven van 1 februari 2010, bij het Hof ingekomen op 2 februari 2010, en van 15 februari 2010, bij het Hof op die datum ingekomen, nadere stukken ingediend. Partijen hebben door tussenkomst van de griffier van elkaars geschriften kennis kunnen nemen.
    
    2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 17 februari 2010, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    
    Vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, in hoger beroep het volgende komen vast te staan:
    
    3.1. Belanghebbende is geboren op [dag en maand] 1971. Zij is op [dag en maand] 2004 gehuwd met [Y].
    
    3.2. Belanghebbende genoot in 2004 uit hoofde van een dienstbetrekking met [A] B.V. te [Q] looninkomsten ten bedrage van € 25.457, waarop een bedrag van € 6.129 aan loonheffing is ingehouden.
    
    3.3. Belanghebbende heeft met vestigingsdatum 11 juni 2004 een eenmanszaak in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven onder de namen: [B], [C], [D], [E], [F], [G], [H]. Als vestigingsadres is daarbij vermeld: [a-straat 1] te [Q]. Uitschrijving heeft plaatsgevonden per 1 januari 2006.
    
    3.4. De broer van belanghebbende, [I], geboren op [dag en maand] 1970, (hierna: de broer) heeft met als datum van vestiging 8 december 2003 de onderneming met handelsna(a)m(en) [J] ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en zichzelf opgegeven als degene voor wiens rekening en risico de onderneming wordt gedreven. Als vestigingsadres is vermeld [b-straat 1] te [Q], tevens het woonadres van de broer. Uitschrijving heeft plaatsgevonden op 20 juni 2006.
    
    3.5. Belanghebbende heeft voor het jaar 2004 aangifte gedaan voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil en een verlies aangegeven van € 82. Daarbij heeft zij een bedrag van € 24.926 negatief in aanmerking genomen als inkomsten uit overige werkzaamheden. Bij de vaststelling van de aanslag heeft de Inspecteur het aangegeven inkomen uit werk en woning gecorrigeerd met een bedrag van € 31.765. 
    
    
      3.6. In het kader van het tegen de aanslag ingediende bezwaar heeft belanghebbende met betrekking tot de onderneming [B] een balans en verlies- en winstrekening voor het jaar 2004 aan de Inspecteur overgelegd, met daarop een schriftelijke toelichting. In deze toelichting is ondermeer het volgende vermeld:
      "Algemeen
      [B] is december 2003 gestart onder de naam [K]. De onderneming is in juni 2004 ingeschreven bij de Kamer van Koophandel te [Q] onder de naam [B].
    
    
    De verantwoordelijke binnen [B] is de heer [I]. Momenteel woonachtig aan de [c-straat 1] te [R] in Suriname.
    
    Omdat de onderneming niet op naam van de heer [I] kon worden ingeschreven bij de Kamer van Koophandel is de onderneming op naam van mevrouw [belanghebbende], woonachtig aan de [d-straat 1], [0000 XX] te [Z] in Nederland, ingeschreven. En daarom wordt de belastingaangifte ook op naam van mevrouw [belanghebbende] gedaan.
    
    Lening
    
    Er is geld geleend van de heer [L], woonachtig aan de [e-straat 1], [0000 XX] te [Z] in Nederland. De heer [L] is een vriend van de heer [I] en wilde destijds hem bijstaan met de onderneming. De totale leensom is in 2004 opgelopen tot € 31.500,00 (zie Balans 2004)."
    
    De verlies- en winstrekening resulteert in een negatief resultaat van € 38.381,90.
    
    3.7. In het kader van het tegen de uitspraak op bezwaar gerichte beroep heeft de Inspecteur opgemerkt dat voor een bedrag van € 6.839 teveel is gecorrigeerd.
    
    
    Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    4.1. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende in het onderhavige jaar een onderneming heeft gedreven en uit dien hoofde een verlies heeft geleden, welke vraag door belanghebbende bevestigend en door de Inspecteur ontkennend wordt beantwoord.
    
    4.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
    
    
    Conclusies van partijen
    
    5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en vergoeding van het griffierecht, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil en vaststelling van een verlies uit werk en woning van € 82.
    
    5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
    
    
    Overwegingen omtrent het geschil
    
    6.1. De rechtbank heeft het standpunt van belanghebbende dat de onderneming [B] voor haar rekening en risico werd gedreven, verworpen en daartoe het volgende overwogen, waarbij de rechtbank belanghebbende als eiseres en de Inspecteur als verweerder heeft geduid:
    
    
      " (...)
      3.7 	Het geschil betreft de vraag of het resultaat van [B] over het jaar 2004 behoort tot het door eiseres in dat jaar genoten inkomen uit werk en woning.
    
    
    3.6 	Eiseres stelt daartoe dat zij in het jaar 2004 inkomsten uit overige werkzaamheden heeft genoten dan wel winst uit onderneming van per saldo € 24.926 negatief (dan wel € 38.382 negatief volgens de toelichting op de jaarrekening). Eiseres stelt dat zij haar broer heeft ingehuurd om de onderneming [B] voor haar te drijven.
    
    3.7 	Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de onderneming [B] wordt gedreven door de broer van eiseres. Bij de aanslagregeling zijn de bruto inkomsten niet gecorrigeerd, waardoor per saldo een resultaat tot het inkomen uit box 1 van eiseres dient te worden verlaagd van € 31.683 naar € 24.844.
    
    3.8 	Onder een onderneming wordt verstaan een organisatie van arbeid en kapitaal, gericht op deelname aan het maatschappelijke productieproces met het oogmerk om winst te behalen. Ingevolge artikel  3.5, eerste lid, van de Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet), wordt onder een onderneming mede het zelfstandig uitgeoefende beroep begrepen.
    
    3.9 	Bij de beantwoording van de vraag of eiseres als zelfstandige werkzaamheden verricht in een voor haar rekening gedreven onderneming als bedoeld in artikel 3.8 van de Wet, stelt de rechtbank voorop dat daarvoor bepalend is dat zij zelfstandigheid bezit ten opzichte van de opdrachtgevers, dat zij niet slechts incidenteel opdrachten aanvaardt maar streeft naar continuïteit door het verkrijgen van verschillende opdrachten, en ondernemersrisico loopt. Voor het antwoord op de vraag of het ondernemersrisico zich voordoet is van belang of eiseres voor de verwerving van opbrengsten afhankelijk is van het zelfstandig trekken en behouden van opdrachtgevers. Voorts is van belang of in het kader van de beroepsuitoefening risico's van enige betekenis worden gelopen ter zake van investeringen in bedrijfsmiddelen of ter zake van debiteuren.
    
    3.10	Daar eiseres een beroep op het ondernemerschap doet, rust op haar de last om de feiten te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken, op grond waarvan kan worden geoordeeld dat kan worden gesteld dat de winst uit de onderneming [B] aan haar kan worden toegerekend.
    
    
      3.11	Eiseres en haar broer stonden in 2004 in het handelsregister ingeschreven met een onderneming genaamd [B]. Reeds daarom komt geen betekenis toe aan deze inschrijving bij de beoordeling van het door eiseres gestelde ondernemerschap.
      Eiseres heeft een pand gehuurd voor de onderneming [B]. dat is echter op zichzelf onvoldoende dat voor het oordeel dat bij eiseres sprake was van het voor fiscaal ondernemerschap noodzakelijke zelfstandige karakter en het lopen van een voor zulk ondernemerschap kenmerkend risico.
      Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waar dit uit blijkt: eiseres verrichtte geen werkzaamheden verricht voor de onderneming [B]; uit de stellingen van eiseres en de toelichting op de jaarcijfers van [B] blijkt dat haar broer de verantwoordelijke was binnen [B] en alle handelingen binnen de onderneming verrichtte, zoals het opzoeken van opdrachtgevers als het betalen van rekeningen.
    
    
    3.12	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen grond is voor toerekening aan eiseres van het resultaat uit de onderneming [B]."
    
    6.2. 	Belanghebbende heeft in hoger beroep ter zitting gesteld dat, anders dan de toelichting op de jaarcijfers vermeldt, de schuld van € 31.500 in feite een schuld van belanghebbende aan haar broer betreft wegens een nog te betalen arbeidsvergoeding, en dat de lening van [L] aan haar broer enkel ertoe strekte hem in staat te stellen te voorzien in zijn levensonderhoud. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende er niet in geslaagd haar stelling, gelet op de betwisting ervan door de Inspecteur, aannemelijk te maken , op grond waarvan het Hof aan het te dezen door belanghebbende gestelde voorbij gaat en het ervoor houdt dat de lening heeft gestrekt ter financiering van de ondernemingsactiviteiten van de broer, zoals in de toelichting op de van belanghebbende afkomstige jaarstukken is vermeld. 
    
    
      6.3. 	Belanghebbende heeft verder ter ondersteuning van haar standpunt in hoger beroep een aantal stukken overgelegd, te weten:
      a. een volmacht gedateerd op 4 augustus 2004 van belanghebbende aan de broer;
      b. overeenkomst ABN AMRO Starterspakket;
      c. koop/huurovereenkomst d.d. 15 september 2004 met [M]
      d. overeenkomst d.d. 15 september 2004 met Postbank;
      e. incassobericht Solveon d.d. 3 januari 2007;
      f. aflossingsregeling met Solveon d.d. 23 januari 2007
      g. afschrift zakelijke rekening Postbank d.d. 4 februari 2008
      h. zakelijk krediet Postbank d.d. 27 januari 2005.
    
    
    Al deze stukken maken naar het oordeel van het Hof mede in het licht van de overige stukken van het geding en hetgeen door partijen over en weer is gesteld, niet aannemelijk dat belanghebbende de onderneming feitelijk heeft gedreven of dat de onderneming werd gedreven door haar broer voor haar rekening en risico. 
    
    6.4. Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt het Hof tot de conclusie dat het hoger beroep ongegrond is en dat beslist moet worden als volgt.
    
    
    Proceskosten en griffierecht
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    Beslissing
    
    Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. J.J.J. Engel, J.W. baron van Knobelsdorff en B. van Walderveen, in tegenwoordigheid van de griffier drs. F. van Veen. De beslissing is op 12 mei 2010 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.