ECLI:NL:RBHAA:2006:AY4289, Rechtbank Haarlem, 13-07-2006, 06/1408
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2006-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Bij boekenonderzoek wordt geconstateerd dat zowel in 1999 als in 2001 een stakingsvrijstelling is genoten. Eiser voert aan dat grond voor navordering ontbreekt.  Geen nieuw feit, geen kwade trouw.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 06/1408
    
    
    Uitspraakdatum: 13 juli 2006
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    X, wonende te Z, eiser,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/P, verweerder.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1. Verweerder heeft aan eiser met dagtekening 22 april 2005 voor het jaar 2001 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van 
      € 221.705, alsmede bij beschikking een boete van € 2.360.
    
    
    1.2. Bij brief van 30 mei 2005, door verweerder ontvangen op 31 mei 2005, heeft eiser bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslag en de boete. Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 20 december 2005 de navorderingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd. 
    
    1.3. Eiser heeft daartegen bij brief van 10 januari 2006, door de rechtbank ontvangen op 12 januari 2006, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. Het beroep is behandeld ter zitting van 27 juni 2006 te Haarlem. Verschenen zijn de gemachtigde van eiser, Y en, namens verweerder, mr. A, tot bijstand vergezeld van B. De gemachtigde van eiser heeft een pleitnota overgelegd. Ter zitting heeft de rechter de aanwezigen gelegenheid gegeven de pleitnota te lezen. De rechtbank rekent de pleitnota tot de stukken van het geding.
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Eiser exploiteert een onderneming als vennoot van een vennootschap onder firma,  X v.o.f. (vof). In 2001 waren de andere vennoten XA, XB en XC. De twee laatstgenoemde vennoten zijn op 1 augustus 2001 uitgetreden. De activiteiten van de vof bestaan uit het exploiteren van diverse drogisterijen.
    
    2.2. In het jaar 1999 is de drogisterij aan de a-straat te Z verkocht. Op de door eiser gerealiseerde stakingswinst heeft eiser in 1999 een stakingsvrijstelling van hfl. 20.000 genoten.
    
    2.3. In 2001 is de drogisterij aan de b-straat te Z verkocht. Op de door eiser gerealiseerde stakingswinst van € 241.385 is een stakingsaftrek van € 9.076 toegepast. 
    
    2.4. Op 18 november 2003 heeft een boekenonderzoek bij eiser plaatsgevonden. In het  rapport van 6 april 2005 naar aanleiding daarvan is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
    
    
      “2 Stakingsaftrek/vrijstelling
      In het rapport van de v.o.f. is melding gemaakt dat per 1999 en per 2001 een filiaal van de v.o.f. is verkocht. Bij de berekening van de stakingswinst 2001 is rekening gehouden met de stakingsaftrek.
      De stakingsvrijstelling van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 heeft in de Wet inkomstenbelasting 2001 plaatsgemaakt voor de stakingsaftrek. De stakingsaftrek in 2001 geldt voor de ondernemer die in het kalenderjaar winst behaalt met of bij het staken van een of meer gehele ondernemingen waaruit hij als ondernemer winst geniet. De stakingsaftrek is gelijk aan het bedrag van de in het eerste lid van artikel 3:79 bedoelde winst, maar bedraagt niet meer dan € 3.630. Op grond van hoofdstuk 2 overgangsrecht Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001 artikel 1 onder B lid 3 wordt de stakingsaftrek verhoogd tot € 9.076 voor ondernemers die per 1 januari 2001 een onderneming dreven. De aftrek wordt echter beperkt tot nihil met de in eerdere jaren genoten stakingsvrijstelling die ingevolge artikel 8, eerste lid onder d, van de Wet op de Inkomstenbelasting 1974 is genoten.
      In de aangifte wordt bij de berekening van de belastbare winst de stakingsvrijstelling toegepast. De adviseur is van mening dat de overgangsregeling niet van toepassing is omdat het hier zou gaan om nieuwe wetgeving. Mijn inziens is daarom juist de overgangsregeling hier wel van toepassing.
      Ook onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 zou de vrijstelling slechts van toepassing zijn voor zover deze niet reeds eerder ter zake van het staken van een gedeelte van de onderneming is genoten. Op grond van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 zou er ook geen recht zijn op een vrijstelling of aftrek.
      De vennoten hebben reeds in 1999 de stakingsvrijstelling genoten. Daarom hebben zij thans geen recht meer op stakingsaftrek.
      (...)
      4 Vergrijpboete Inkomstenbelasting
      Over de correctie zal ik naast de navorderingsaanslag een vergrijpboete ingevolge artikel 67e AWR en de paragra(.)(f)en 25 en 27 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 opleggen.
      4.1 Motivering boete
      De vergrijpboete bedraagt 50%. Ik ben van mening dat sprake is van opzet c.q. van voorwaardelijke opzet. De feiten en omstandigheden op grond waarvan ik aanneem dat er sprake is van opzet zijn:
      - De door de adviseur in eerste instantie aangevoerde veranderde wetgeving per 2001 geeft geen aanleiding om de wet anders te interpreteren. De regeling met betrekking tot de stakingsvrijstelling is niet zodanig gewijzigd dat er sprake zou kunnen zijn van een onduidelijke situatie. Zowel de Wet op de inkomstenbelasting 1964 als de Wet inkomstenbelasting 2001 geven de mogelijkheid om de stakingsvrijstelling en of stakingsaftrek toe te passen voorzover deze nog niet volledig is genoten.
      - Daar waar op de inspecteur de plicht rust om te onderzoeken of stakingsaftrek terecht wordt toegepast daar rust ook op de adviseur/belastingplichtige de plicht om zich(.) te vergewissen of er al reeds eerder gebruik gemaakt is van de vrijstelling. Juist in het geval dat een adviseur nog niet eerder een aangifte heeft verzorgd van een cliënt heeft een adviseur ook de plicht om extra alert te zijn bij het verzorgen van de aangifte. Bij toepassing van de stakingsfaciliteit mag worden verwacht dat een adviseur, met de kennis van de toepassing, na zal gaan of er reeds eerder gebruik is gemaakt van de stakingsvrijstelling. Tijdens het onderzoek is gebleken dat de adviseur in het bezit was van de jaarstukken 2000 waarin vermeld is dat er in 1999 een onderneming is gestaakt.
      - Tevens had de adviseur bij het bespreken van de aangifte met zijn cliënt moeten vaststellen of de cliënt nog gebruik kon maken van de vrijstelling. Daarnaast ligt het op de weg van belastingplichtige om zijn adviseur voldoende te informeren.
      - In de jurisprudentie is uitgemaakt dat in het beginsel het handelen van de adviseur aan belastingplichtige moet worden toegerekend.
      Uit het voorgaande volgt dat er sprake is van het willens en wetens aanvaarden van de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans dat te weinig belasting zou worden geheven.
      Bovenstaande leidt ten minste tot de gradatie “opzet” waarbij de boete 50% bedraagt. ”
    
    
    2.5. Naar aanleiding van de resultaten van het boekenonderzoek zijn de in het geding zijnde navorderingsaanslag en de boetebeschikking opgelegd 
    
    
    3. Geschil
    
    In geschil is of sprake is van een feit als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr). Tevens is de boete in geschil.
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    4.1. Kort samengevat voert eiser aan dat grond voor navordering ontbreekt, omdat verweerder bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn dat eiser geen recht had op de stakingsaftrek. Bovendien was eisers gemachtigde niet ervan op de hoogte dat eiser in 1999 reeds stakingsvrijstelling had genoten, zodat geen sprake kan zijn van kwade trouw. Voor de boete is dan ook evenmin plaats.
    
    4.2. Kort samengevat voert verweerder aan dat de aangifte er verzorgd uitzag en dat verweerder deze in dat geval tot uitgangspunt mag nemen. Bovendien staat iedere aangifte op zichzelf, dus verweerder hoeft zich niet te verdiepen in aangiften over voorgaande jaren. Wat de kwade trouw betreft stelt verweerder dat met name omdat sprake is van nieuwe wetgeving de adviseur van eiser zich goed op de hoogte had moeten stellen van de relevante feiten en omstandigheden uit voorgaande jaren. De adviseur die dat niet doet kan (voorwaardelijk) opzet worden verweten, als gevolg waarvan te weinig belasting is geheven. Dezelfde opzet is de grondslag voor de boete.
    
    4.3. Ter zitting hebben partijen, zakelijk weergegeven, hieraan nog het volgende toegevoegd:
    
    
      Eisers gemachtigde:
      De aangifte 1999 is door een ander kantoor gedaan; eiser deed het niet zelf. De dag vóór het boekenonderzoek zijn de gegevens over 1999 aan mij gegeven. Met mijn voorganger heb ik geen contact gehad.
      Eiser kwam één week voor de indieningstermijn van de aangifte 2001 bij mij. Hij had toen al een aanmaning gekregen. Ik kreeg de cijfers 2000 uit zijn administratie. Aan de hand daarvan heb ik de beginbalans 2001 opgesteld. De jaarstukken 2000 heb ik nooit gezien. Voordat eiser de aangifte tekende, heb ik met hem overleg gehad. Hij heeft de stakingsaftrek gezien, maar hij heeft daarover geen opmerking gemaakt.
      In het overleg met de heer B ben ik op een zodanige manier neergezet dat ik geen overleg meer wil. In de hoorzitting boden ze me aan de boete te laten vervallen: dat vind ik geen prima oplossing. De belastingdienst had het goed moeten doen.
    
    
    
      Verweerder:
      Er was meer dan één aanleiding voor het boekenonderzoek: het bekijken van kostenposten en de staking.
      Wij gaan ervan uit dat de gemiddelde adviseur op het moment dat hij een nieuwe klant krijgt, zich op de hoogte stelt en alle relevante onderdelen bekijkt. In 2001 wordt heel concreet aangegeven dat een deel van de onderneming wordt gestaakt. In samenhang met de overgangssituatie moet de adviseur zich ervan op de hoogte stellen of de vrijstelling al eerder is benut. Het voorwaardelijk opzet zit daarin dat de gemachtigde zich onvoldoende op de hoogte heeft gesteld van de situatie waarin de belastingplichtige verkeert. Dit is zodanig slordig dat sprake is van opzet.
      Misschien mag toepassing van de stakingsvrijstelling in 1999 als bekend worden verondersteld, maar aangiftes worden niet behandeld met het gehele dossier erbij. Wij zijn afgegaan op de aangifte 2001. Op zich zelf zijn de gegevens bekend.
      In de bezwaarfase is al aangeboden de boete te laten vervallen. 
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) bepaalt dat, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld, dan wel dat een in de belastingwet voorziene vermindering, ontheffing, teruggaaf of heffingskorting ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend, de inspecteur de te weinig geheven belasting dan wel de ten onrechte of tot een te hoog bedrag verleende heffingskorting kan navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.
    
    5.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de (oorspronkelijke) aanslag inkomsten-belasting/premie volksverzekeringen 2001, vastgesteld conform de door eiser ingediende aangifte, onjuist was. Eiser heeft immers een bedrag ad € 9.076 als stakingsaftrek in zijn aangifte over 2001 opgenomen, terwijl hij in 1999 ook al de volledige stakingsvrijstelling had genoten, hetgeen in strijd is met hetgeen is bepaald in artikel 3.79 Wet inkomstenbelasting 2001 jo. hoofdstuk 2, artikel 1, onderdeel B, vierde lid, van de Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001.
    
    5.3. Hierna behandelt de rechtbank eerst de vraag of sprake is van een zogenoemd nieuw feit dan wel een ambtelijk verzuim. Zo sprake is van een ambtelijk verzuim, gaat de rechtbank in op de vraag of navordering is toegestaan vanwege de kwade trouw van eisers gemachtigde.
    
    Nieuw feit
    
    5.4. Het nieuwe feit dat verweerder ten grondslag legt aan de navorderingsaanslag is het feit dat eiser in 1999 de stakingsvrijstelling had toegepast. Dit feit blijkt uit de aangifte inkomstenbelasting over 1999. Verweerder had bij de afhandeling van de aangifte inkomstenbelasting over 2001 de beschikking over de stukken in het dossier van eiser, waaronder voornoemde aangifte over 1999. Hier leidt de rechtbank uit af dat verweerder bekend was, althans redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, dat eiser de stakingsvrijstelling eerder had toegepast. 
    
    5.5. Nu de aan de navorderingsaanslag ten grondslag gelegde feiten verweerder bekend waren dan wel redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn, ontbreekt grond voor navordering op basis van een nieuw feit. Dat eiser zich voor het doen van aangifte over 2001 liet bijstaan door een ter zake deskundige adviseur doet daar niet aan af.
    
    Kwade trouw
    
    5.6. Van kwade trouw is sprake indien eiser opzettelijk onjuiste aangifte deed of zich willens en wetens blootstelde aan de aanmerkelijke kans een onjuiste aangifte te doen, als gevolg waarvan de aanslag inkomstenbelasting 2001 te laag is vastgesteld. Onder het begrip opzet valt ook te begrijpen het welbewust aanvaarden van de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans dat te weinig belasting wordt geheven.
    
    5.7. Uit de feiten leidt de rechtbank af dat eiser en zijn gemachtigde een verwijt kan worden gemaakt van het doen van onjuiste aangifte. Eiser zelf heeft verzuimd om zijn adviseur alle fiscaal relevante informatie te geven. De adviseur heeft, mogelijk onder tijdsdruk, zich onvoldoende op de hoogte gesteld van de relevante omstandigheden en achtergronden van zijn cliënt en de overgangsregeling niet goed toegepast. Onder deze omstandigheden is zeker sprake van zodanige slordigheid dat sprake is van grove schuld. De voor navordering zonder nieuw feit vereiste kwade trouw acht de rechtbank echter, mede gelet op de stelselwijziging per 1 januari 2001 welke mogelijk als complicerende factor werkte bij toepassing van de stakingsaftrek, niet aannemelijk. Niet is aangetoond dat bij eiser of diens adviseur sprake is van het bewust aanvaarden van een risico dat te weinig belasting zou worden geheven.
    
    5.8. Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat de naheffingsaanslag 2001 ten onrechte is opgelegd. Hetgeen overigens nog door verweerder is aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden. Het gelijk is derhalve aan eiser. Het beroep zal gegrond worden verklaard.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Nu het beroep gegrond is, zal de rechtbank verweerder veroordelen tot vergoeding van de forfaitair bepaalde proceskosten op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht.
    
    
    7. Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak op bezwaar alsmede de navorderingsaanslag en de boetebeschikking;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van € 644, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden die deze kosten aan eiser dient te vergoeden;
      - gelast dat de Staat der Nederlandenhet door eiser betaalde griffierecht van € 37 vergoedt.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 13 juli 2006 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A. Roelvink - Verhoeff, in tegenwoordigheid van mr. J.P. Wismeijer, griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
    De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:
      - hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam, dan wel
      - beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt. 
      N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.
    
    
    Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.