ECLI:NL:GHARN:2010:BO3716, Gerechtshof Arnhem, 26-10-2010, 08/00636, 08/00637 en 06/00638
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Algemeen.
        Navordering ter zake van ten onrechte geclaimde zelfstandigenaftrek is terecht. Vergrijpboete wegens grove schuld is eveneens terecht opgelegd.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector belastingrecht
    
    
    
      nummers 08/00636, 08/00637 en 06/00638
      uitspraakdatum:  26 oktober 2010
    
    
    Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    X te Z (hierna: belanghebbende)
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 25 november 2008, nummers AWB 08/1718, 08/1721 en 08/1722, in het geding tussen belanghebbende
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur)
    
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1	Aan belanghebbende zijn over de jaren 2002, 2003 en 2004 navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd. 
    
    1.2	De navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2002 is opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 27.480. De Inspecteur heeft bij beschikking een vergrijpboete van € 774 opgelegd en een bedrag van € 610 aan heffingsrente in rekening gebracht. 
    
    1.3	De navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2003 is opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 15.138. De Inspecteur heeft bij beschikking een vergrijpboete van € 690 opgelegd en een bedrag van € 468 aan heffingsrente in rekening gebracht. 
    
    1.4	De navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2004 is opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 8.447. De Inspecteur heeft bij beschikking een vergrijpboete van € 155 opgelegd en een bedrag van € 83 aan heffingsrente in rekening gebracht. 
    
    1.5	Op de bezwaarschriften van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraken op bezwaar de navorderingsaanslagen en de boeten gehandhaafd.
    
    1.6	Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen bij uitspraak van 25 november 2008 ongegrond verklaard.
    
    1.7	Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. 
    
    1.8	Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, de van de Rechtbank ontvangen dossiers die op deze zaken betrekking hebben alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.
    
    1.9	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 juni 2010 te Tiel. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende alsmede de Inspecteur.
    
    1.10	Belanghebbende heeft bij deze mondelinge behandeling een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Deze pleitnota wordt, zonder bezwaar van de wederpartij, door het Hof tot de stukken van het geding gerekend.
    
    1.11	Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    2.1	Belanghebbende, geboren op 23 februari 1953, genoot in de jaren 2002, 2003 en 2004 een uitkering krachtens de Werkloosheidswet van respectievelijk € 31.995 (2002), € 31.119 (2003) en € 17.403 (2004).
    
    2.2	Belanghebbende dreef in de onderhavige jaren een onderneming in de vorm van een eenmanszaak. De onderneming is op 1 april 2000 ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder de naam A Consultancy. De ondernemersactiviteiten bestonden uit transportwerkzaamheden en bemiddeling bij aan- en verkoop van kunst.
    
    2.3	In de onderhavige jaren heeft belanghebbende verliezen uit onderneming aangegeven van respectievelijk € 11.017 (2002), € 9.792 (2003) en € 6.465 (2004). In de aangiften is voorts in alle jaren zelfstandigen- en startersaftrek (hierna: zelfstandigenaftrek) geclaimd van respectievelijk € 8.187 (2002), € 8.325 (2003) en € 8.526 (2004).
    
    
      2.4	De aangiften voor de jaren 2002, 2003 en 2004 zijn opgesteld door B Accountants. 
      De aangifte voor het jaar 2002 is op papier aangeleverd bij de Belastingdienst en is op 16 april 2004 ingekomen.
    
    
    2.5	Naar aanleiding van een risicoselectie ‘samenloop uitkering en zelfstandigenaftrek’ door het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV) is bij belanghebbende een onderzoek ingesteld. Daartoe heeft C, fraude-inspecteur van het UWV, belanghebbende op 20 juli 2007 bezocht en een verklaring van hem afgenomen. Blijkens het inspectierapport dat naar aanleiding van het onderzoek is opgemaakt, heeft belanghebbende bij het UWV op werkbriefjes aangegeven in de onderhavige jaren respectievelijk 485,5 uren (2002), 29 uren (2003) en 522,75 uren (2004) werkzaam te zijn geweest in zijn onderneming.
    
    2.6	In het inspectierapport is een ‘Verklaring verzekerde’ opgenomen, welke verklaring door belanghebbende is ondertekend op 20 juli 2007. In deze verklaring is - voor zover van belang - onder meer het volgende opgenomen (cursief het antwoord van belanghebbende):
    
    
    
      “(…)	 2.	Wie heeft de aan u getoonde werkbriefjes ingevuld en ondertekend?
      		Ik heb dat zelf gedaan. 
      (…)	5.	Zijn de aan u getoonde werkbriefjes volledig en naar waarheid ingevuld?
      	Ja.
    
    
    
      (…) 	6.	Wie is verantwoordelijk voor de administratie van uw bedrijf?
      	Ik zelf en de boekhouder werkt het verder uit.
    
    
    
      (…)	14.	Hebt u een boekhouder, wie is dat en wat doet hij/zij voor u?
      	B Accountants te Z, a-weg, tel nr 123-4567890.
    
    	
    Ik heb de verzekerde medegedeeld dat uit gegevens van de belastingdienst blijkt dat hij in de boekjaren 2002 tot en met 2004 zelfstandigenaftrek heeft geclaimd bij de belastingdienst wat hem werd toegekend en dat er over de boekjaren 2005 en 2006 nog geen gegevens bekend zijn.
    
    15.	Bent u bekend met de regeling zelfstandigenaftrek en wat betekent deze regeling volgens u?
    
    Ja. Ik ben daarvan op de hoogte gebracht door mijn accountant en meende daar recht op te hebben.
    
    16.	Wie is volgens u verantwoordelijk voor uw aangifte bij de belastingdienst?
    
    De boekhouder en ik zelf samen.
    
    Ik heb de verzekerde medegedeeld dat aan de zelfstandigenaftrek een urencriterium is verbonden. Om voor deze regeling in aanmerking te komen dient een ondernemer per boekjaar tenminste 1225 uren te hebben gewerkt in het eigen bedrijf. Gemiddeld is dat 23,5 uren per week. Ik heb de verzekerde medegedeeld dat ik een verschil constateer in het aantal uren op de werkbriefjes en het urencriterium.
    
    17.	Hoe verklaart u dit verschil?
    
    
      De opgegeven uren op mijn werkbriefjes WW heb ik iedere week bijgehouden en secuur opgegeven. Die uren heb ik daadwerkelijk gewerkt. 
      De aanvraag van de zelfstandigenaftrek is in overleg met de boekhouder gegaan. Ik realiseer mij nu dat ik niet aan het urencriterium van 1225 uur op jaarbasis voldoe en dat ik vanaf de start van A Consultancy/A Art in 2000 t/m 2005 geen recht heb op zelfstandigenaftrek. In 2000 en 2001 heb ik het niet gehad. Ik kan mij erin vinden dat de ZA over de jaren 2002 t/m 2005 verrekend worden. 
    
    
    Ik heb verzekerde medegedeeld dat een afschrift van het op te maken rapport aan de belastingdienst zal worden gezonden. (…)”
    
    2.7	Het inspectierapport is op 23 juli 2007 opgemaakt en ondertekend.
    	
    2.8	De primitieve aanslagen zijn gedagtekend 29 september 2005 (2002), 21 september 2007 (2003) en 11 mei 2007 (2004).
     
    2.9	Op 25 oktober 2007 zijn de navorderingsaanslagen alsmede de boeten aangekondigd, die met dagtekening 28 november 2007 zijn opgelegd. De Inspecteur heeft de boeten vastgesteld op 25 percent van de nagevorderde belasting/premie volksverzekeringen.
    
    
    3.	Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1	Tussen partijen is in geschil of de onderhavige navorderingsaanslagen en boetebeschikkingen terecht zijn opgelegd. Het geschil spitst zich toe op de vragen of de gegevens waarop de navorderingsaanslagen zijn gebaseerd op ontoelaatbare wijze zijn verkregen bij het UWV-onderzoek, of sprake is van een nieuw feit dat navordering over de onderhavige jaren rechtvaardigt en of belanghebbende enig verwijt treft dat aanvankelijk te weinig belasting is geheven. Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag bevestigend en de laatste twee vragen ontkennend, de Inspecteur is steeds de tegengestelde opvatting toegedaan.
    
    3.2	Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
    
    3.3	Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en die van de Inspecteur en tot vernietiging van de navorderingsaanslagen en de boetebeschikkingen.
    
    3.4	De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    4.1	Belanghebbende heeft gesteld dat hij ten tijde van het bezoek van de fraude-inspecteur van het UWV nog ernstig verzwakt was als gevolg van een aantal zware hartoperaties, en dat hij daarom niet als een aan de fraude-inspecteur gelijke partij heeft kunnen optreden tijdens diens bezoek. Belanghebbende stelt dat hij hierdoor in een nadelige positie is komen te verkeren en verbindt hieraan, naar het Hof begrijpt, de conclusie dat de uit het onderzoek verkregen informatie niet mag worden gebruikt voor het opleggen van de navorderingsaanslagen. Het Hof kan belanghebbende hierin niet volgen, nu op geen enkele wijze is gebleken dat de fraude-inspecteur een werkwijze heeft gehanteerd die zozeer indruist tegen wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat de daarbij verkregen informatie buiten beschouwing dient te blijven. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat belanghebbende ter zitting heeft verklaard dat hij niet zou hebben geweten wat de gevolgen zouden zijn geweest wanneer het onderzoek op een ander moment - namelijk wanneer belanghebbende naar zijn mening voldoende zou zijn hersteld - zou hebben plaatsgevonden.
    
    4.2	Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende niet voldoet aan de voorwaarden voor toekenning van de zelfstandigenaftrek. De Inspecteur heeft gesteld dat hij naar aanleiding van het inspectierapport van het UWV tot de conclusie is gekomen dat belanghebbende geen recht had op de zelfstandigenaftrek in de onderhavige jaren en dat het inspectierapport hem bekend is geworden na het opleggen van de primitieve aanslagen over de onderhavige jaren. Belanghebbende heeft gesteld dat de Inspecteur door de correcties van de zelfstandigenaftrek over de jaren 2000 en 2001 ervan op de hoogte was of had moeten zijn dat geen recht op de zelfstandigenaftrek bestond. Bovendien werd de Inspecteur - aldus belanghebbende - al vóór het onderzoek in 2007 door het UWV geïnformeerd over het aantal uren dat hij in zijn onderneming werkzaam was. Voorafgaand aan het opleggen van de primitieve aanslagen is een aantal keren contact geweest tussen de belastingadviseur van belanghebbende en de Inspecteur. Dit blijkt uit de facturen die hij van zijn adviseur heeft gekregen. De Inspecteur had daarom moeten weten dat belanghebbende niet de hoeveelheid uren in zijn onderneming werkzaam was die benodigd is voor het recht op zelfstandigenaftrek. Daarnaast heeft belanghebbende gesteld dat de Inspecteur ten tijde van het opleggen van de primitieve aanslag voor het jaar 2003 met de uitkomsten van het UWV-onderzoek bekend had moeten zijn. 
    
    4.3	Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) kan een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, geen grond voor navordering opleveren. Daarnaast volgt uit vaste jurisprudentie dat de inspecteur in beginsel mag afgaan op de juistheid van een door belanghebbende ingediende aangifte. Dit uitgangspunt geldt in het bijzonder met betrekking tot aangiften - zoals de onderhavige - die een verzorgde indruk maken en zijn opgesteld door een beroepsmatig optredende gemachtigde. Indien redelijkerwijs sprake is van gerechtvaardigde twijfel ter zake van de juistheid van een ingediende aangifte, dient de inspecteur een nader onderzoek in te stellen.
    
    4.4 	Het standpunt van belanghebbende dat wanneer in een eerder jaar geen recht bestond op de zelfstandigenaftrek, ook in latere - de onderhavige - jaren geen recht op zelfstandigenaftrek kan bestaan en de Inspecteur reeds op die grond had moeten weten dat de zelfstandigenaftrek ten onrechte werd geclaimd, is naar het oordeel van het Hof onjuist. De Inspecteur behoefde aan de correcties ten aanzien van eerdere jaren niet een zodanig sterk vermoeden voor de onjuistheid van de aangiften te ontlenen dat het nalaten van een nader onderzoek op dit punt hem als een ambtelijk verzuim kan worden aangerekend. Het al dan niet voldoen aan het urencriterium voor de zelfstandigenaftrek is een feitelijke aangelegenheid die aan wisselende omstandigheden onderhevig kan zijn. De uitkomst van enig jaar behoeft niet maatgevend te zijn voor een volgend jaar. 
    
    4.5	Belanghebbende heeft voorts aangevoerd dat hij vermoedt dat de Inspecteur voorafgaand aan de verkrijging van de gegevens uit het UWV-onderzoek in 2007 al - doordat het UWV daarover informatie verstrekte - wetenschap had van de hoeveelheid uren die hij in zijn onderneming werkzaam was. Het Hof begrijpt het standpunt van belanghebbende aldus, dat hij vermoedt dat het UWV de gegevens van de door hem ingevulde werkbriefjes heeft doorgegeven aan de Inspecteur en dat de Inspecteur daarom reeds vóór het opleggen van de primitieve aanslagen moet hebben geweten dat belanghebbende niet het voor toepassing van de zelfstandigenaftrek benodigde aantal uren in zijn onderneming werkzaam is geweest. Belanghebbende heeft zijn vermoeden niet met nadere gegevens onderbouwd en de Inspecteur heeft een en ander gemotiveerd weersproken. Belanghebbende maakt de door hem veronderstelde werkwijze niet aannemelijk. Ook in de facturering van belanghebbendes adviseur ziet het Hof geen aanleiding belanghebbende te volgen in zijn standpunt dat de Inspecteur vóór het opleggen van de primitieve aanslagen wist of had moeten weten dat geen recht op zelfstandigenaftrek bestond, aangezien uit de facturering niet blijkt wat de aard en de onderwerpen van de besprekingen tussen de adviseur en de Inspecteur zijn geweest.
    
    
    4.6 	Belanghebbende heeft niet betwist dat de Inspecteur ten tijde van het opleggen van de primitieve aanslag over 2003 niet over het inspectierapport van het UWV beschikte, doch heeft gesteld dat een redelijke termijn voor het verwerken van de gegevens van het rapport is overschreden. Belanghebbende acht in dit kader een termijn van zes weken voor het verwerken van de gegevens redelijk. Het Hof oordeelt dienaangaande als volgt. Bij de beoordeling van de vraag of de Inspecteur redelijkerwijs met de inhoud van het inspectierapport van het UWV bekend behoorde te zijn op het moment dat de primitieve aanslag over 2003 werd opgelegd, dient een redelijke verwerkingstermijn van dat rapport binnen de belastingdienst in aanmerking te worden genomen. Gelet op de - aannemelijke - verklaring van de Inspecteur ter zitting dat de aanslag twee tot drie weken voorafgaand aan de dagtekening ter verwerking is aangeboden, is het Hof van oordeel dat met het verstrijken van de periode tussen 23 juli 2007 (de datum van opmaken van het rapport) en 21 september 2007 (de dagtekening van de aanslag) de hier bedoelde redelijke verwerkingstermijn niet werd overschreden.
    
    4.7	Gelet op het vorenstaande stond naar het oordeel van het Hof niets in de weg aan het opleggen van de onderhavige navorderingsaanslagen.
    
    4.8	De Inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende wist, of had moeten weten, dat de aangiften niet juist waren. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat geen vergrijpboete kan worden opgelegd omdat de aangiften voor 2002, 2003 en 2004 zijn opgesteld door een adviseur. Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat hij de gegevens voor het opmaken van de aangiften, waaronder de aftrekposten, aanleverde aan zijn adviseur en dat hij - onder meer omdat de zelfstandigenaftrek in eerdere jaren was gecorrigeerd - de adviseur heeft geïnformeerd over het aantal uren dat hij in zijn onderneming werkzaam was. De adviseur stelde de aangiften op. Belanghebbende stelt dat de aangiften niet door hem werden gecontroleerd, aangezien hij van de aangiften geen afschriften ontving. Dat belanghebbende geen afschriften ontving, kan - aldus belanghebbende - zijn verklaring vinden in het feit dat de aangiften geautomatiseerd werden ingediend. De door de adviseur gemaakte ‘fouten’ in de aangiften kunnen hem niet worden aangerekend.
    
    4.9	Het Hof acht de verklaringen van belanghebbende niet geloofwaardig. Uit de stukken blijkt dat belanghebbende (anders dan hij op 20 juli 2007 verklaarde tijdens het onderzoek door de UWV: “. Ik realiseer mij nu dat ik niet aan het urencriterium van 1225 uur op jaarbasis voldoe”)  wist dat hij, gelet op het aantal door hem in zijn onderneming gewerkte aantal uren, geen recht had op zelfstandigenaftrek. Belanghebbende heeft weliswaar gesteld dat hij het volste vertrouwen erin had dat zijn adviseur zijn aangiftes na de correcties over de jaren 2000 en 2001 zou aanpassen doch hij moet hebben geweten dat dit niet het geval is geweest. Tijdens het UWV-onderzoek heeft belanghebbende verklaard dat hij en de adviseur samen verantwoordelijk waren voor de aangiften, dat de aanvraag van de zelfstandigenaftrek in overleg met de adviseur is gegaan, dat de adviseur hem heeft uitgelegd wat de zelfstandigenaftrek inhield en dat hij van mening was dat hij recht had op de zelfstandigenaftrek. De aangifte voor het jaar 2002 is niet geautomatiseerd ingediend en het Hof acht niet aannemelijk dat belanghebbende, gelet op de contacten die hij met zijn adviseur onderhield, daarvan niet vóór de indiening een kopie heeft ontvangen. Dat de adviseur belanghebbende niet zou hebben geïnformeerd omtrent de inhoud van de aangiften over 2003 en 2004 en de daaruit voortvloeiende teruggaaf van belasting acht het Hof evenmin aannemelijk. Omtrent de aangiften die door hem zijn gedaan heeft belanghebbende in zijn hogerberoepschrift gesteld dat hij die alleen maar heeft ondertekend. Daaruit volgt dat hij de aangifte onder ogen heeft gehad. Dat hij van de inhoud ervan geen kennis nam, acht het Hof, zoals reeds geoordeeld, niet aannemelijk. Gelet op de omvang van de zelfstandigenaftrek en de teruggaaf die daaruit voortvloeide wist belanghebbende of had hij redelijkerwijs moeten weten, dat zijn aangiften, door het onterecht opvoeren daarin van de zelfstandigenaftrek, onjuist werd ingediend. Door niettemin ermee in te stemmen dat de aangiften door zijn adviseur aldus werden gedaan heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof dermate lichtvaardig gehandeld dat het - ten minste - aan zijn grove schuld is te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is geheven.
    
    4.10	Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente (zie Hoge Raad 27 november 2009, nr. 07/13621, LJN BJ7907). Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het beroep in zoverre ongegrond.
    
    slotsom
    
    Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.
    
    
    5.	Kosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    6.	Beslissing 
    
    Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P.M. Kooijmans, voorzitter, mr. R. den Ouden en mr. A.J. Kromhout, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Luggenhorst als griffier.
    
    De beslissing is op 26 oktober 2010 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    De griffier,		De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    (J.H. Luggenhorst)	  (J.P.M. Kooijmans)
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      	de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer) 
      	Postbus 20303, 
      	2500 EH  Den Haag. 
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.