ECLI:NL:HR:2014:723, Hoge Raad, 28-03-2014, 42868
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2014-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting; art. 5, lid 8, art. 6, lid 5, en art. 13, B, letter d, punt 5, van de Zesde richtlijn; art. 11, lid 1, letter i, onder 2e, art. 15 en art. 31 Wet OB. 
        Overdracht van een minderheidsdeelneming is geen overgang van een (gedeelte van een) algemeenheid van een onderneming; aandelenoverdracht vormt vrijgestelde prestatie (vgl. HvJ 30 mei 2013, X B.V., C-651/11, V-N 2013/30.14). Heeft belanghebbende recht op aftrek van omzetbelasting die haar in rekening is gebracht voor diensten die die verband hielden met de verkoop van de deelneming?

28 maart 2014
    nr. 42868
    
    Arrest
    
    
      gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 10 november 2005, nr. BK-02/03641, betreffende een aan fiscale eenheid [X1] Beheer B.V. en [X2] B.V. te [Z], Curaçao (hierna: belanghebbende) opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instantie
    
      	Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1998 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. 
      	Het Hof heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard en de uitspraak van de Inspecteur alsmede de naheffingsaanslag vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Geding in cassatie
    
      	De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      	Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 
      	Op 10 april 2007 heeft de Advocaat-Generaal J.A.C.A. Overgaauw geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.
      	Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, schriftelijk gereageerd op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 29 oktober 2009, AB SKF, C-29/08, BNB 2010/251.
      	De Advocaat-Generaal M.E. van Hilten heeft op 5 oktober 2010 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie. 
      	Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 
      	Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, schriftelijk gereageerd op het arrest van het Hof van Justitie van 30 mei 2013, X B.V., C-651/11, V-N  2013/30.14.
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1.
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
      
        3.1.1.
        Belanghebbende is een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) die bestaat uit [X1] Beheer B.V. (hierna: [X1] BV) en [X2] B.V. (hierna: [X2] BV). 
      
      
        3.1.2.
        In 1996 bezat [X1] BV 30 percent van de aandelen in [A] B.V. (hierna: [A] BV). De overige aandelen in [A] BV werden gehouden door [B] Holding B.V. (20,01 percent), [X] Beheer B.V. (30 percent) en [C] B.V. (19,99 percent). [A] BV verrichtte werkzaamheden in de automatiseringsbranche. Voorts bezat Beheer BV 100 percent van de aandelen in [X2] BV.
      
      
        3.1.3.
        In 1996 verrichtte [X2] B.V. – evenals de zogenoemde managementvennootschappen van [B] Holding B.V. en [X] Beheer B.V. - tegen een overeengekomen vergoeding werkzaamheden als manager van [A] BV. [X2] BV was lid van de zogenoemde Management Board van [A] BV. 
      
      
        3.1.4.
        
          Eind 1996 hebben alle aandeelhouders van [A] BV, waaronder dus ook Beheer BV, hun aandelen in [A] BV aan [D] Group Plc. (hierna: Azlan) verkocht en geleverd. In verband daarmee werden de managementwerkzaamheden voor [A] BV beëindigd en trad [X2] BV terug uit de Management Board van [A] BV. 
          Aan [X1] BV zijn diensten verleend die met dit een en ander verband hielden. Voor deze diensten zijn facturen uitgereikt met vermelding van omzetbelasting. Belanghebbende heeft deze omzetbelasting in aftrek gebracht bij haar aangiften omzetbelasting.
        
      
      
        3.1.5.
        De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de omzetbelasting, vermeld op de hiervoor in 3.1.4 vermelde facturen, niet voor aftrek in aanmerking komt en deze omzetbelasting bij de onderwerpelijke naheffingsaanslag geheven.
      
      
        3.2.1.
        Het Hof heeft geoordeeld dat de verkoop en de overdracht van de aandelen van Beheer BV in [A] BV buiten de reikwijdte van de omzetbelasting valt, aangezien geen sprake is van een economische activiteit. 
      
      
        3.2.2.
        Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de onderwerpelijke omzetbelasting in aftrek kan worden gebracht, aangezien de verkoop en de overdracht van de aandelen samenhangen met de handelingen van belanghebbende als ondernemer.
      
    
    
      3.3.
      Het middel verzet zich tegen het hiervoor in 3.2.2 vermelde oordeel van het Hof dat de onderwerpelijke omzetbelasting voor aftrek in aanmerking komt.
    
    
      3.4.
      
        Uit rechtsoverweging 3.4 van het arrest van de Hoge Raad van 2 december 2011, nr. 42863, ECLI:NL:HR:2011:BO3645, BNB 2012/29, alsmede uit de verklaring voor recht van het hiervoor in onderdeel 1 vermelde arrest van het Hof van Justitie van 30 mei 2013, C-651/11, volgt dat de onderhavige overdracht van aandelen geen overgang vormt van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen of diensten in de zin van artikel 5, lid 8, en/of artikel 6, lid 5, van de Zesde richtlijn (thans: artikel 19 respectievelijk artikel 29 van BTW-richtlijn 2006). 
        Een zodanige aandelenoverdracht vormt een economische activiteit die ingevolge artikel 13, B, letter d, punt 5, van de Zesde richtlijn in samenhang gelezen met artikel 11, lid 1, letter i, onder 2e, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) is vrijgesteld van omzetbelasting. Het oordeel van het Hof dat de onderhavige aandelenoverdracht geen economische activiteit vormt en buiten de reikwijdte van de omzetbelasting valt, getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting. Dit laatste geldt ook voor het daarop voortbouwende oordeel van het Hof dat de onderwerpelijke omzetbelasting in aftrek kan worden gebracht omdat de verkoop en de overdracht van de aandelen met de handelingen van belanghebbende als ondernemer samenhangen. Ingevolge het bepaalde in artikel 15, lid 2, van de Wet bestaat immers geen recht op aftrek voor zover diensten worden gebezigd ten behoeve van prestaties van de ondernemer als bedoeld in artikel 11 van de Wet.
      
    
    
      3.5.
      Gelet op het hiervoor in 3.4 overwogene slaagt  het middel. ’s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor het antwoord op de vraag of en in hoeverre belanghebbende op grond van artikel 15 van de Wet recht heeft op aftrek van omzetbelasting. Daarbij dient het volgende in aanmerking te worden genomen. Het geschil betreft aftrek van omzetbelasting die in rekening is gebracht voor aan [X1] BV verrichte diensten die verband hielden met de onderhavige overdracht van aandelen aan [D] en de met die overdracht samenhangende terugtreding van [X2] BV uit de Management Board van [A] BV en beëindiging van managementwerkzaamheden voor [A] BV. Bij het onderzoek naar het antwoord op de vraag of de ter zake van die diensten in rekening gebrachte omzetbelasting op grond van artikel 15 van de Wet in aftrek kan worden gebracht, dient het verwijzingshof rekening te houden met alle omstandigheden waaronder de betrokken diensten van en aan belanghebbende hebben plaatsgevonden. Daarbij komt met name betekenis toe aan de inhoud van de aan de adviseurs verstrekte opdrachten en de door hen opgestelde stukken, aangezien aan te nemen valt dat aan de hand van deze stukken kan worden vastgesteld waarvoor de diensten zijn gebezigd. Het ligt op de weg van belanghebbende het verwijzingshof deze informatie te verschaffen. 
    
  
  
    
      4Proceskosten
    De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
  
  
    
      5Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      verklaart het beroep in cassatie gegrond,
      vernietigt de uitspraak van het Hof,
      verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de raadsheer D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, E.N. Punt en R.J. Koopman, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2014.
    
    
    
      De voorzitter is verhinderd het arrest te ondertekenen. In verband daarmee is het arrest ondertekend door mr. E.N. Punt.