ECLI:NL:GHAMS:2012:BW5894, Gerechtshof Amsterdam, 12-04-2012, 11/00045
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: BV verkoopt merkenrecht dat bij haar op de balans staat. 
        Dga staat in in enige landen geregistreerd als merkgerechtigde. 
        BV betaalt deel van de verkoopopbrengst door aan dga. Uitdeling?

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      Kenmerk 11/00045 
      12 april 2012
    
    
    uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      [X] gevestigd te [Z],  
      belanghebbende,
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 09/3560 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen
    
    belanghebbende
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor Amersfoort, 
      de inspecteur.
    
     
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 31 oktober 2006 aan belanghebbende voor het jaar 2003 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.849.411. Tevens is heffingsrente ten bedrage van € 54.819 in rekening gebracht. 
    
    1.2. Belanghebbende heeft tegen de aanslag een bezwaarschrift ingediend. Bij uitspraak op bezwaar van 18 juli 2009 heeft de inspecteur de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.478.768 en de heffingsrente dienovereenkomstig aangepast. 
    
    1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank). Bij uitspraak van 14 december 2010 heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. 
    
    1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 24 januari 2011, aangevuld bij brief van 21 februari 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend, waarop door de inspecteur is gereageerd bij conclusie van dupliek.
    
    1.5. Op 6 februari 2012 is een nader stuk ontvangen van belanghebbende. Dit is in afschrift verstrekt aan de inspecteur. 
    
    1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 februari 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    2. Feiten 
    
    2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak onder 2.1 tot en met 2.9 en 2.11 tot en met 2.15 de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’. 
    
    “2.1. Eiseres is een rechtspersoon met een niet in aandelen verdeeld kapitaal. De directie van de Anstalt wordt gevoerd door een in Liechtenstein gevestigd trustkantoor. De Anstalt houdt kantoor te [Z]. Zij drijft in Nederland een onderneming en is binnenlands belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting. De directie van eiseres wordt gevoerd door [C] en [D]. Eiseres heeft een in Nederland gevestigde dochtervennootschap [X Agency] B.V., waarin zij drie en [C] 32 van de 35 certificaten houdt. 
    
    2.2. De activiteiten van eiseres in 2003 bestaan uit het voeren van directie over diverse vennootschappen, handelsactiviteiten en het beheren van octrooien en merknamen. De activiteiten vinden plaats op de internationale markt van voedingsupplementen. [C] is de enige gerechtigde tot eiseres.
    
    2.3. Prof. dr. [E] [heeft] (…) in de jaren 50 [een methode ontwikkeld om [O](…) te bereiden uit een plantaardig extract. Aan gespecialiseerde bedrijven werd door middel van licenties toegestaan [O] te produceren. In 1979 heeft [E] de merknaam [OP] aan het [O]-product verbonden. 
    
    2.4. Tegen het eind van de jaren ’80 van de vorige eeuw was de in Frankrijk gevestigde rechtspersoon [U] sarl (hierna: [U]) de fabrikant van het door [E] ontwikkelde product. Voor de verkoop buiten Frankrijk werkte [U] samen met [F] die optrad als distributeur. [F] verkocht het product buiten Frankrijk. In 1990 kwam het tot een breuk tussen [U] en [F] omdat [F] het product en de naam [OP] onder eigen naam had geregistreerd.
    
    2.5. Bij overeenkomst van 24 oktober 1990 heeft [C] samen met [G] het volgende verkregen van de Franse Société Civile [V] en [E] :
    
    
      “Les mandataires et [W] BV auront le droit d’uliser (sic) et de déposer à leurs frais et a leur nom le (sic) marque [OP] dans tous les pays, à l’exception de la France. Pour les pays suivants, les mandataires auront le droit de récupérer à leur frais les droits sur la marque [OP], en s’appuyant sur l’aide totale de [V] et [U]:Etats-Unis, Allemagne, Benelux. 
      [V] concédera aux mandataires la licence exclusive pour ces pays: Etats-Unis, Allemagne, Benelux et autres pays òu (sic) des tiers ont déjà etabli des droits sur la marque Pyconogenol à leurs noms."
    
    
    2.6. Nadat [U] in 1994 is toegevoegd aan de groep van bedrijven, bekend onder de naam [X Group], werd [X Group] de wereldwijde leverancier van [OP]. In dit verband is de merknaam gedeponeerd en geregistreerd in meerdere rechtsgebieden over de hele wereld onder de namen van: eiseres, [X Agency] B.V., [U] en [C]. [F] heeft de exploitatie, de deponering en de registraties van de merknaam [OP] door [X Group] wereldwijd bestreden. Eiseres heeft in de loop van de jaren vanaf 1991 ongeveer € 4.000.000 , waarvan € 2.697.902 in de periode 1997 tot en met 2003 aan kosten voor de hiervoor genoemde verwerving en registratie en voor de verwering van een Amerikaans octrooi gemaakt.
    
    2.7. In het licht van de te maken juridische kosten heeft [G] in 1994 elke betrokkenheid met de merknaam [OP] beëindigd. 
    
    2.8. Eiseres, [X Agency] B.V., [U] en [C] hebben op 24 april 2003 hun rechten op de merknaam [OP] overgedragen aan [F] Research Ltd. voor US$ 3.950.000 (€ 3.620.570). De betaling uit hoofde van de Trademark Assignment vond plaats in termijnen waarvan de eerste termijn US$ 1.400.000 bedroeg. Alle termijnbetalingen zijn verricht tegen een tussen partijen vastgestelde vaste wisselkoers van € 0.9166 per US $ 1. Het restant ad US$ 2.550.000 is voldaan in 30 maandelijkse termijnen, waarvan de eerste termijn ad US$ 80.000 verviel in oktober 2003 en waarvan de laatste drie termijnen US$ 130.000 per maand bedroegen. Met betrekking tot deze betaling in termijnen zijn in de overeenkomst de volgende afspraken gemaakt: 
    
    
      a. dat op grond van artikel IV ("Grant") na ondertekening van de overeenkomst de merknaam, de internet domeinnamen en alle aan de merknaam verbonden rechten over gaan naar de koper; 
      b. dat uit paragraaf 5 van artikel V, ("Consideration") blijkt dat op het moment dat koper voor enig vervaldatum voor een cumulatief bedrag ad US$ 160.000 niet aan zijn betalingsverplichting voldoet, dit wordt opgevat als contractbreuk;
      c. dat in artikel V, paragraaf 6 uitvoerig is geregeld dat in geval van contractbreuk of in geval van faillissement van koper, koper teruglevert aan verkopers en verkopers terugverkrijgen alle rechten gerelateerd aan of verbonden met de nog niet betaalde merknaam en/of domeinnamen. In de "collateral security package" vermeld in appendix D is vastgelegd welke rechten en domeinnamen in welk rechtsgebied vanaf welk moment teruggaan naar verkoper indien de koper in gebreke zou blijven of failliet zou gaan; 
      d. dat in geval van een dergelijke teruglevering, koper niet de teruggeleverde merknaam zal aanvechten of bestrijden en koper al het nodige zal doen om de teruglevering van de merknaam aan verkopers volledig te helpen verwezenlijken. 
    
    
    
      2.9. In de verkoopovereenkomst zijn afwijkende afspraken gemaakt voor de rechtsgebieden van Singapore, Thailand en Taiwan. Voor het rechtsgebied van Singapore geldt volgens artikel III, paragraaf 8 dat koper het in Singapore verleende gebruiksrecht (licentie) aan verkopers aanvaardt, maar dat verkopers gedurende de duur van de overeenkomst het in Singapore verleende gebruiksrecht (licentie) niet zullen verlengen. Uit artikel III, paragraaf 24 volgt dat koper toestaat dat verkopers, hun verbonden lichamen en hun distributeurs de merknaam 
      [OP] in Thailand en Taiwan voor 9 maanden na ondertekening van de overeenkomst onbeperkt mogen gebruiken. Eenzelfde voortgezet gebruik wordt door koper tot 14 augustus 2004 toegestaan in Singapore. 
    
    
    (…)
    
    2.11. De opbrengst ter zake van de verkoop van de merknaam [OP] is in de verkoopovereenkomst niet gesplitst naar degene op wiens naam de merknaam staat geregistreerd in de bedoelde registers. Artikel VII, paragraaf I, verleent eiseres het recht om de ontvangsten toe te delen aan andere rechtspersonen. 
    
    2.12. [C] heeft in privé geen opbrengsten of royalty's ontvangen in verband met de exploitatie van de merknaam [OP] vanaf het moment van registratie. [C] heeft ter zake van de exploitatie van de merknaam [OP] geen financiële bijdrage vanuit zijn privé-vermogen verleend. De kosten van de juridische verwerving en exploitatie zijn door eiseres gedragen. De verkoopopbrengsten van de merknaam [OP], de [OP]-domeinnamen en de onderliggende rechten zijn op de bankrekening van eiseres gestort. Eiseres heeft in de jaarrekening 2003 de gehele verkoopopbrengst verantwoord, evenwel niet tegen de juiste omrekenkoers.
    
    2.13. In de aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2003 van eiseres is het standpunt ingenomen dat op 24 oktober 1990, het moment van verkrijging van de merknaam [OP] door [C], een informele kapitaalstorting in eiseres ter waarde van € 1.300.000 heeft plaatsgevonden. 
    
    
      2.14. Verweerder heeft bij het vaststellen van de aanslag de aangifte als volgt gecorrigeerd:
      aangegeven belastbaar bedrag 		   488.813
      geen informele kapitaalstorting		1.300.000
      huisvestingskosten			     14.793
      omrekenverschil			     	     16.195
      minder compensabele verliezen		     29.610
      belastbaar bedrag				1.849.411.
      Na bezwaar is alsnog een bedrag van € 200.000 in aanmerking genomen als aan [C] toekomende waarde van het recht op de merknaam waardoor de daarop betrekking hebbende correctie is teruggebracht van € 1.300.000 tot € 1.100.000 en is een bedrag aan verlies verrekend uit het jaar 2004 van € 170.643. 
    
    
    2.15. Op 12 mei 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen verweerder en de gemachtigde van eiseres en [C]. Door eiseres is toen naar voren gebracht dat slechts de correctie met betrekking tot de informele kapitaalstorting in geschil was. Tijdens dit gesprek is de mogelijkheid om tot overeenstemming te komen aan de orde geweest. Vertegenwoordigers van de ontvanger waren niet aanwezig. Een nadien door verweerder toegezonden vaststellingovereenkomst is door eiseres niet ondertekend.” 
       
    2.2. Het Hof zal eveneens van deze feiten uitgaan, en voegt daar het navolgende aan toe.
    
    
      2.2.1. Tot de bij het beroepschrift in eerste aanleg overgelegde stukken behoort Appendix A bij de hiervóór genoemde Trademark Assignment. Op het voorblad van de appendix is vermeld: ‘List of the trademark applications and registrations to assign’. In deze appendix wordt [C] vermeld als ‘Applicant’ voor de landen Taiwan, Singapore, Japan, Maleisië, Thailand, Australië en Nieuw Zeeland. 
      Voor de landen Taiwan, Japan, Thailand en Australië is daarbij een nummer vermeld dat begint met een ‘R’ hetgeen staat voor ‘registration’.Van deze vier landen is in drie gevallen naast de naam van [C] ook een andere naam vermeld met ook een ander nummer. Bij Japan wordt tevens de naam van belanghebbende vermeld, eveneens met een ‘R’ en met een latere datum. Bij Thailand wordt tevens de naam van belanghebbende vermeld, maar dan met een ‘A’ en een latere datum. Bij Australië wordt tevens de naam van belanghebbende vermeld, maar dan met een ‘A’ en een latere datum.
      Voor de landen Singapore, Maleisië en Nieuw Zeeland is daarbij een nummer vermeld dat begint met een ‘A’ hetgeen staat voor ‘Application’.
      Van deze drie landen is in twee gevallen naast de naam van [C] ook een andere naam vermeld. Bij Singapore wordt zowel [F] als belanghebbende vermeld, en wel met de letter ‘R’ en met een latere datum. Bij Maleisië wordt tevens belanghebbende vermeld, eveneens met de letter ‘A’ en met een latere datum.
    
    
    2.2.2. In een notitie van 6 juni 2001 gericht aan de inspecteur heeft [C], voor zover van belang, het volgende opgenomen: 
    
    “Voor dit product gebruikt [F] de merknaam [OP], die in feite toebehoorde aan [F]’s voormalige principaal: [U], en die thans toebehoort aan [ belanghebbende].”
    
     
    3. Geschil in hoger beroep 
    
    
      In hoger beroep is evenals in eerste aanleg in geschil of belanghebbende met de inspecteur ter beslechting van het onderhavige geschil een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten, welke vraag belanghebbende ontkennend en de inspecteur bevestigend beantwoordt. 
      Zo deze vraag ontkennend moet worden beantwoord is in geschil of aan [C] een gedeelte groot € 1.300.000 van de verkoopopbrengst toekomt, welke vraag belanghebbende bevestigend en de inspecteur ontkennend beantwoordt. 
    
    
    Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en zij ter zitting hebben aangevoerd.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Op de inspecteur, die een hoger bedrag aan belastbare winst in aanmerking wil nemen dan in de aangifte verantwoord, rust de last om aannemelijk te maken dat aan [C] van de koopsom niet meer toekomt dan het reeds in de uitspraak op bezwaar geaccepteerde bedrag van € 200.000.
    
    4.2. De rechtbank heeft in de onderdelen 4.3 en 4.4 van haar uitspraak het volgende overwogen.
    
    “4.3. Uit de in 2.5 genoemde overeenkomst tussen [C] en [E] blijkt dat [V] aan [C] en [G] het recht heeft verleend om tegen door [C], [G] of hun vennootschappen te maken kosten en op hun naam of op naam van door hen beheerste vennootschappen, het merk [OP] in alle landen te voeren en te deponeren met uitzondering van Frankrijk. Zij hebben na procederen het recht op het merk in de Benelux, VS en Duitsland van derden kunnen terugwinnen. De kosten voor de verkrijging van de rechten op de merknaam in de verschillende landen zijn, naar eiseres niet heeft ontkend, steeds door en op naam van eiseres gemaakt. Zij is degene die gedurende lange periode een aanzienlijk bedrag heeft geïnvesteerd in het verkrijgen van de rechten op merknaam, domeinnaam en dergelijke. Uit de gedingstukken blijkt niet dat [C] enig bedrag heeft geïnvesteerd in de verkrijging en ook niet heeft ontvangen uit de exploitatie. Indien [C] in enigerlei mate gerechtigd was tot de rechten met betrekking tot het merk [OP] had eiseres, in zakelijke verhoudingen, een deel van de door haar gemaakte kosten bij [C] in rekening gebracht. Aangezien dit niet is gebeurd moet het ervoor worden gehouden dat het economische belang bij de verkregen rechten vanaf het begin volledig bij eiseres heeft berust. Dit geldt evenzeer voor het economische belang bij de rechten op de merknaam waarvan de juridische eigendom bij [C] berust 
    
    4.4. Het oordeel dat het economische belang bij de verkregen rechten vanaf het begin volledig bij eiseres heeft berust wordt eveneens gedragen door de inhoud van de op verzoek van verweerder door [C] in een notitie van 6 juni 2001 gegeven beschrijving van de gang van zaken rond de verkrijging van de rechten op de merknaam (..)” 
    
    4.3. Het Hof verenigt zich met dit oordeel van de rechtbank in dier voege dat het, op grond van de door de rechtbank in aanmerking genomen feiten en omstandigheden, aannemelijk acht dat tussen belanghebbende en [C] (al dan niet stilzwijgend) is overeengekomen dat het volledige economische belang bij de merknaam [OP] bij belanghebbende ligt. Evenals de rechtbank acht het Hof daarbij van belang dat [C] nimmer enige financiële bijdrage heeft geleverd aan de (juridische) verwerving en exploitatie van de merknaam [OP]. Deze kosten zijn steeds en uitsluitend door belanghebbende gedragen. [C] heeft terzake van de exploitatie van de merknaam [OP] ook nooit opbrengsten (in de vorm van royalty’s of anderszins) ontvangen. Op grond van deze omstandigheden komt de volledige opbrengst aan belanghebbende toe. Door desalniettemin bij de uitspraak op bezwaar een bedrag van € 200.000 aan [C] toe te rekenen, is de (bij uitspraak op bezwaar verlaagde) aanslag eerder tot een te laag dan een te hoog bedrag opgelegd.
    
    4.4. Het in 4.3 gegeven oordeel vindt bevestiging in de omstandigheid dat de overeengekomen koopsom (in verschillende tranches) aan belanghebbende is overgemaakt en zij nimmer enig gedeelte aan [C] heeft doorbetaald. Voor het gedeelte dat (alsnog) aan [C] zou toekomen is ook nooit, zo heeft gemachtigde ter zitting desgevraagd bevestigd, een (gespecificeerde) berekening gemaakt. Ten aanzien van het gestelde bedrag is, ook niet ter zitting, op enigerlei wijze inzicht gegeven in (de grondslagen van) de berekening. Evenmin bestaat er een schriftelijke overeenkomst tussen belanghebbende en [C] betreffende een (gedeeltelijk) recht van de laatste op de merknaam [OP]. [C] heeft ter zake van dit door belanghebbende gestelde recht op de merknaam en daarmee op een deel van de koopsom, ook nooit melding gemaakt in zijn aangiften voor de inkomstenbelasting.
    
    4.5.1. Belanghebbende heeft zich nog beroepen op de omstandigheid dat [C] in Appendix A van de Trademark Assignment voor zeven landen vermeld staat als ‘Applicant’ voor (registratie van) de merknaam [OP]. Doch deze omstandigheid brengt het Hof, gelet op het hierna overwogene, niet tot een ander oordeel.
    
    4.5.2. Het Hof begrijpt, mede op grond van hetgeen hieromtrent door partijen naar voren is gebracht, dat de vermelding Applicant (alleen) ziet op de (rechts)persoon die het merkrecht in het desbetreffende land heeft aangevraagd, hetgeen niet gelijk staat aan de (rechts)persoon op wiens/wier naam het merkrecht ook is geregistreerd en die daarmee gerechtigd is tot het gebruik van de merknaam in het betreffende land. Het Hof verwijst hierbij naar de nummers die bij de naam van de Applicant zijn vermeld, voorzien van de letter R of A. In vijf van de zeven landen wordt de naam van [C] vermeld in relatie met een R-nummer; in drie rechtsgebieden daarvan (Taiwan, Thailand en Australië) heet [C] als enige een R-inschrijving op zijn naam staan, terwijl in de twee andere rechtsgebieden (Singapore en Japan) sprake is van een met anderen gedeelde (R-) inschrijving. 
    
    4.5.3. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat uit deze Appendix A volgt dat [C] de juridische eigenaar was van de merknaam in vijf rechtsgebieden (waarvan in drie rechtsgebieden exclusief juridisch eigenaar), is daarmee – gelet op hetgeen in 4.2 en 4.3 omtrent het economisch belang bij die merknaam is overwogen – niet aannemelijk geworden dat aan [C] een hogere vergoeding toekomt dan het bedrag van € 200.000 waarmee reeds bij de uitspraak op bezwaar rekening is gehouden. 
    
    
      Slotsom
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. Het Hof komt niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de overige stellingen van partijen.
    
    
    
    5. Kosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
      Aldus gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, H.E. Kostense en A.M.J.G. van Amsterdam,  leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel als griffier.
      De beslissing is op 12 april 2012 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.