ECLI:NL:GHAMS:2016:3760, Gerechtshof Amsterdam, 08-09-2016, 15/00162
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-09-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: VAR-verklaring. Hoger beroep ontvankelijk, reeds omdat belanghebbende heeft gesteld ten gevolge van de herziening van de VAR-wuo in een VAR-loon schade te hebben geleden, welke herziening terecht heeft plaatsgevonden. Verder verenigt het Hof zich met het oordeel van de rechtbank dat de hoorplicht is geschonden.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Kenmerk 15/00162
    
    
      8 september 2016
    
    
    
      
        uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer 
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] , wonende te [Z] , belanghebbende, 
    
    
    
      en het incidenteel hoger beroep van 
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur,
      (gemachtigden: mr. H. Bijmolt en Y. Jans),
    
    
    
      tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk HAA 14/1611 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur.
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft met dagtekening 15 oktober 2013 de eerder aan belanghebbende afgegeven beschikking verklaring arbeidsrelatie winst uit onderneming (hierna: VAR-wuo) voor het jaar 2013 herzien in een beschikking verklaring arbeidsrelatie loon uit dienstbetrekking (hierna: VAR-loon). 
      
    
    
      1.2.
      Het tegen de hiervoor gemelde herzieningsbeschikking gemaakte bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 6 maart 2014, ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de inspecteur beroep bij de rechtbank ingesteld. Bij uitspraak van 5 maart 2015 heeft de rechtbank als volgt beslist (in die uitspraak is belanghebbende aangeduid als ‘eiser’ en de inspecteur als ‘verweerder’):
      
      
        “De rechtbank:
      
      - verklaart de beroepen gegrond;
      - vernietigt de uitspraken op bezwaar;
      - bepaalt dat de rechtsgevolgen van de vernietigde uitspraken in stand blijven;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 320; en
      - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 45 aan eiser te vergoeden.”
      
    
    
      1.4.
      Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 9 april 2015. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om schriftelijk zijn zienswijze omtrent het incidenteel hoger beroep naar voren te brengen.
      
    
    
      1.5.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 juli 2016. Aldaar zijn verschenen belanghebbende en namens de inspecteur Bijmolt en Jans voornoemd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift met de uitspraak wordt meegezonden.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:
      
      
        “Feiten
      
      1. Eiser is werkzaam als gespecialiseerde wijkziekenverzorgende. Eiser is ingeschreven in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel als zorgverlener. De door eiser als zodanig verrichte werkzaamheden betreffen zogenoemde AWBZ-zorg in natura.
      
      2. Eiser maakt voor zijn werkzaamheden onder meer gebruik van bemiddelingsbureau [A B.V.] . [A B.V.] heeft een samenwerkingsovereenkomst gesloten met [Stichting B] , een AWBZ-toegelaten zorginstelling in de zin van de Wet toelating zorginstellingen. [A B.V.] zoekt zorgverleners voor cliënten die thuiszorg of kraamzorg vragen, waarmee [Stichting B] een zorgovereenkomst heeft gesloten. [Stichting B] en [A B.V.] zijn onderdeel van het [C-concern] . Eiser werkt via verschillende regionale teams van [Stichting B] en van [Stichting D] . [Stichting D] maakt ook deel uit van het [C-concern] . 
      Eiser dient periodiek declaraties in bij [Stichting B] en [Stichting B] verzorgt het opmaken van de facturen. Eiser brengt al zijn uren in rekening bij [Stichting Derdengelden E] , eveneens onderdeel van de [Stichting B] -groep, onder aftrek van een factuur van [A B.V.] voor de zorgbemiddeling.
      
      3. Eiser heeft een beroepsaansprakelijkheidsverzekering afgesloten. Eiser is voorzitter van de op 29 september 2009 opgerichte [Vereniging E] . Hij heeft met een verpleegkundige een vervangingsovereenkomst gesloten.
      
      4. In 2009 heeft eiser bij verweerder voor zijn werkzaamheden als wijkziekenverzorgende een aanvraag var wuo voor het jaar 2010 ingediend. 
      
      5. Verweerder heeft naar aanleiding van de aanvraag voor het jaar 2010 een var wuo afgegeven. Voor de jaren 2011 en 2012 is steeds een var wuo afgegeven via automatische continuering.
      
      6. Voor de jaren 2013 en 2014 heeft verweerder met respectievelijke dagtekening 3 september 2012 en 2 september 2013 een var wuo afgegeven, eveneens via automatische continuering. 
      Deze zijn herzien bij respectievelijke beschikkingen van 15 oktober 2013 en 31 oktober 2013 door intrekking van de var wuo en afgifte van een var loon.”
      
    
    
      2.2.
      Het Hof gaat van dezelfde feiten uit en voegt daaraan nog het volgende toe. 
      
    
    
      2.3.
      Ter zitting van het Hof is komen vast te staan dat belanghebbende vanaf 1 december 2013 in loondienst werkzaam was voor één opdrachtgever. Partijen zijn het eens dat voor de periode van 1 tot en met 31 december 2013 de beschikking VAR-loon terecht aan belanghebbende is afgegeven. Deze periode is, zoals belanghebbende ter zitting uitdrukkelijk heeft gesteld, in hoger beroep dan ook niet meer in geschil.
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van de rechtbank 
    
    
      De rechtbank heeft in haar uitspraak onder meer het volgende overwogen:
    
    
    
      “Beoordeling van het geschil
    
    1. Met betrekking tot de door eiser gestelde schending van de hoorplicht betoogt verweerder dat daarvan geen sprake is. Verweerder neemt primair het standpunt in dat sprake is van een kennelijk ongegrond bezwaar als bedoeld in artikel 7:3, onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), zodat hij van het horen van eiser mocht afzien. Ter nadere onderbouwing voert verweerder aan dat eiser, ondanks herhaaldelijke verzoeken, niet de gevraagde gegevens heeft verstrekt en dat eiser dan ook niet aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan. 
    
      Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de door verweerder aangevoerde omstandigheden niet leiden tot de conclusie dat ongegrondverklaring van het bezwaar evident was, juist gelet op de omstandigheid dat de onderhavige kwestie zeer feitelijk van aard is. Verweerder kan zich dan ook in zoverre niet met succes beroepen op artikel 7:3 van de Awb. 
      Subsidiair heeft verweerder naar voren gebracht dat hij van het horen mocht afzien, omdat hij niet kon instemmen met de door eiser in dat verband gestelde voorwaarden. 
      De rechtbank volgt verweerder in diens opvatting dat hij niet gehouden was alle door eiser gestelde eisen in te willigen. Dat laat echter onverlet dat verweerder heeft nagelaten eiser, met inachtneming van de geldende wettelijke bepalingen, in de gelegenheid te stellen om over het bezwaar te worden gehoord. Gelet hierop komt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder de hoorplicht heeft geschonden. Eiser heeft voor dat geval te kennen gegeven geen behoefte meer te hebben aan terugwijzing en de rechtbank verzocht de zaak ook inhoudelijk te beoordelen. De rechtbank ziet geen aanleiding om hierover anders te beslissen en zal dan ook hierbij een inhoudelijke beoordeling geven. 
    
    
    2. Artikel 3.156 van de Wet IB 2001 luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
    
    1. De belastingplichtige die zekerheid wenst omtrent de vraag of de voordelen die hij in een kalenderjaar geniet of zal gaan genieten uit een arbeidsrelatie of uit arbeidsrelaties waarin sprake is van hetzelfde soort van werkzaamheden die onder overeenkomstige condities worden verricht, worden aangemerkt als winst uit een onderneming, als loon of als resultaat uit overige werkzaamheden, kan een verzoek indienen bij de inspecteur. De inspecteur beslist op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking.
    2. Zodra de feitelijke omstandigheden afwijken van de door de belastingplichtige gepresenteerde omstandigheden op basis waarvan de beschikking is verleend, meldt de belastingplichtige dit aan de inspecteur.
    3. De inspecteur kan de beschikking herzien, indien de melding van de belastingplichtige als bedoeld in het tweede lid daartoe aanleiding geeft of hem uit anderen hoofde bekend is dat de feitelijke omstandigheden daartoe aanleiding geven. Herziening vindt plaats bij voor bezwaar vatbare beschikking.
    
    3. Uit artikel 3.156 van de Wet IB 2001 en de totstandkomingsgeschiedenis daarvan volgt dat verweerder, om te mogen herzien, aannemelijk dient te maken dat de feiten en omstandigheden afwijken van de door eiser gepresenteerde feiten en omstandigheden.
    
    4. Verweerder neemt het standpunt in dat eiser een aantal vragen op het aanvraagformulier niet juist heeft beantwoord, zodat herziening mogelijk is. Hij betoogt in dit verband – onder meer – dat eiser heeft geantwoord a) dat de werkzaamheden eerder zijn beoordeeld, namelijk als winst; b) dat eiser de arbeidsrelatie kwalificeert als ondernemerschap; c) dat eiser verwacht in het jaar waarvoor de verklaring wordt gevraagd zeven of meer opdrachtgevers te hebben voor de werkzaamheden; d) dat eiser in het voorafgaande jaar voor de werkzaamheden zeven of meer opdrachtgevers had; e) dat het risico bij slecht presteren voor hem is; f) dat eiser niet verwacht de werkzaamheden uit te voeren voor opdrachtgevers bij wie hij eerder soortgelijke werkzaamheden in loondienst uitvoerde; g) dat de werkzaamheden niet of voor minder dan 50% via een bemiddelaar of een detacherings- of uitzendbureau worden verricht; h) dat hij niet verplicht is aanwijzingen op te volgen; i) dat eiser in het jaar waarvoor hij de verklaring aanvraagt zijn inkomsten niet voor meer dan 70% van één opdrachtgever ontvangt; j) dat hij facturen stuurt voor zijn werkzaamheden; k) dat eiser reclame maakt; en l) dat hij jaarlijks meer dan € 2.500 investeert. Volgens verweerder hadden de vragen als volgt moeten worden beantwoord: a) nee, nooit eerder beoordeeld; b) als loon uit dienstbetrekking of ‘weet ik niet’; c) (maximaal) twee; d) één; e) nee, het risico is niet voor eiser; f) ja, eiser verwacht de werkzaamheden ook uit te voeren bij opdrachtgevers bij wie hij eerder soortgelijke werkzaamheden in loondienst uitvoerde; g) ja, de werkzaamheden worden voor 50% of meer via bemiddeling verricht; h) eiser is wel verplicht aanwijzingen op te volgen; i) eiser ontvangt zijn inkomsten wel voor meer dan 70% van één opdrachtgever; j) nee, eiser stuurt geen facturen; k) nee, eiser maakt geen reclame; en l) nee, eiser investeert niet meer dan € 2.500 per jaar.
    
    5. De rechtbank is van oordeel dat verweerder met hetgeen hij heeft aangevoerd, aannemelijk heeft gemaakt dat hij bevoegd was tot herziening van de var wuo. Weliswaar heeft eiser naar het oordeel van de rechtbank niet alle hiervoor in onderdeel 4 weergegeven vragen onjuist beantwoord, maar de vragen die wel onjuist zijn beantwoord, zijn van een dusdanig gewicht dat geconcludeerd moet worden dat gebleken is van onjuist gepresenteerde feitelijke omstandigheden. Het gaat daarbij om de volgende vragen en antwoorden.
    
    6. Op de vragen (c) en (d) hoeveel opdrachtgevers eiser verwacht te hebben en hoeveel opdrachtgevers hij in het voorafgaande jaar heeft gehad, heeft eiser – zoals hiervoor weergegeven – geantwoord dat het om ten minste zeven opdrachtgevers gaat. Desgevraagd ter zitting heeft eiser hierover verklaard dat de beantwoording zijns inziens juist is, aangezien hij opdrachten aanneemt van afzonderlijke thuiszorgteams. De rechtbank kan eiser daarin niet volgen. Dat [Stichting D] en [Stichting B] hun organisatie aldus hebben ingericht dat zij werken middels meerdere regionale teams, maakt niet dat elk team als afzonderlijke opdrachtgever heeft te gelden. Naar het oordeel kon eiser bij de beantwoording van deze vragen ook niet redelijkerwijs hebben gemeend dat dat het geval was, gelet op onder meer de omstandigheid dat eiser zijn declaraties voor al deze werkzaamheden indiende bij [Stichting B] en de facturering centraal via [E] verliep.
    
    7. Met betrekking tot het door hem gegeven antwoord op de vraag (g) of hij verwacht de werkzaamheden uit te voeren via detachering, uitzending of bemiddeling (“nee, of voor minder dan 50%”) heeft eiser ter zitting verklaard dat [Stichting B] wel als bemiddelaar kan worden beschouwd, maar dat dit anders is voor [Stichting D] . Eiser heeft dit aldus toegelicht dat hij zelf het contact onderhoudt met de teams van [Stichting D] en dat er dus geen sprake is van bemiddeling. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden volgehouden dat er een onderscheid valt te maken in de werkzaamheden die eiser na bemiddeling door [Stichting B] verricht dan wel na contact met [Stichting D] . Zo is er steeds sprake van een afzonderlijk team dat de schakel vormt tussen eiser en een patiënt en verloopt het contact met dat team steeds op gelijke wijze (via de e-mail). De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de feitelijke omstandigheden ook op dit punt afwijken van het door eiser gegeven antwoord.
    
    8. In lijn met het voorgaande kan van de negatieve beantwoording van de vraag (i) of eiser in het jaar waarvoor hij de verklaring aanvraagt zijn inkomsten voor meer dan 70% van één opdrachtgever ontvangt, niet worden gezegd dat deze strookt met de feitelijke situatie. Het zijn immers niet de afzonderlijke teams door wie eiser betaald wordt: de inkomsten komen steeds van [E] .
    
    9. Nu verweerder, gelet op het voorgaande, bevoegd was de var wuo te herzien, dient de rechtbank te beoordelen of de voordelen uit eisers arbeidsrelatie gekwalificeerd moeten worden als winst uit onderneming, naar eiser bepleit en verweerder bestrijdt.
    
    10. Eiser neemt het standpunt in dat sprake is van een door hem gedreven onderneming. Daartoe heeft hij al het volgende aangevoerd. Eiser bepaalt zelf zijn uurtarief; [A B.V.] treedt uitsluitend op als ‘matchmaker’ en als administratiekantoor; de opdrachten worden verstrekt door de verschillende thuiszorgteams, die alle over een eigen budget beschikken; eiser is niet verplicht een opdracht te aanvaarden of op bepaalde uren te werken; eiser is zelfstandig werkzaam en voert de zorghandelingen naar eigen inzicht en zonder toezicht uit; hij kan aansprakelijk worden gesteld voor door hem gemaakte fouten, in verband waarmee eiser een beroepsaansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten; eiser loopt het financiële risico van het niet kunnen realiseren van inkomsten wegens ziekte, arbeidsongeschiktheid, het uitblijven van opdrachten of faillissement van de opdrachtgever(s).
    
    11. De rechtbank is van oordeel dat eiser met hetgeen hij heeft aangevoerd, niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van – voor het ondernemerschap vereiste – zelfstandigheid van eiser en van ondernemersrisico. Hiertoe heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat gesteld noch gebleken is dat eiser een overeenkomst heeft gesloten met degene die de (uiteindelijke) zorg behoeft. Dat eiser niet gehouden is een opdracht te aanvaarden, leidt (nog) niet tot de conclusie dat sprake is van ondernemerschap. Ook een oproep-/uitzendkracht is niet gehouden aangeboden werk te aanvaarden. Dat eiser opdrachten aangeboden heeft gekregen van verschillende thuiszorgteams met eigen budgetten, leidt evenmin tot die conclusie, nu de teams – zoals de rechtbank hiervoor heeft vastgesteld – deel uitmaken van twee, gelieerde, organisaties. Dat eiser naar eigen inzicht zorghandelingen verricht zonder dat daarop ter plekke toezicht wordt gehouden, is inherent aan de werkzaamheden en aan de specifieke bekwaamheden van eiser en is niet in betekenende mate anders dan bij individueel werkende zorgverleners in dienstbetrekking. Dat eiser geen inkomsten heeft wanneer hij wegens ziekte of het uitblijven van werkaanbod geen werkzaamheden verricht of wanneer hij door faillissement van de schuldenaar niet betaald wordt, maakt hem geen ondernemer, aangezien ook een oproep-/uitzendkracht een dergelijk financieel risico loopt. Ook de omstandigheid dat eiser over zijn tarief onderhandelt, leidt niet tot de gevolgtrekking dat hij als ondernemer kwalificeert. Ook werknemers kunnen met hun werkgever onderhandelen over de vergoeding voor te verrichten werkzaamheden. Uit het voorgaande volgt dat van ondernemerschap geen sprake is. Dat eiser een beroepsaansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten, maakt dit niet anders. Eiser heeft immers niet aannemelijk gemaakt dat hij een verdergaande aansprakelijkheid heeft dan zorgverleners in dienstbetrekking.
    
    12. Gelet op het voorgaande heeft eiser – in ieder geval materieel bezien – geen recht op een var wuo. Voor dat geval bestrijdt eiser niet dat verweerder de var wuo terecht heeft herzien in een var loon, behoudens de hierna te bespreken beroepsgronden.
    
    13. Eiser neemt het standpunt in dat verweerder het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden, nu verweerder niet alle, aan andere zorgverleners afgegeven beschikkingen var wuo heeft herzien, terwijl zij onder dezelfde omstandigheden als eiser AWBZ-zorg in natura verlenen. Verweerder heeft hiertegen ingebracht dat een gelijke behandeling van aan eiser gelijke gevallen uitgangspunt is, maar dat concrete andere gevallen niet bekend zijn. De rechtbank is van oordeel dat eiser, op wie de bewijslast rust, geen concrete andere gevallen heeft genoemd. Gelet hierop faalt eisers beroep op het gelijkheidsbeginsel.
    
    14. Eiser heeft voorts een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel. Eiser heeft op dit punt echter in het geheel geen feiten of omstandigheden aangevoerd. Bij gebreke van een feitelijke grondslag verwerpt de rechtbank deze beroepsgrond.
    
    15. Uit al het voorgaande volgt dat verweerder het bezwaar tegen de herzieningen terecht heeft afgewezen. Wel dienen de beroepen gegrond te worden verklaard wegens schending van de hoorplicht.
    
    16. Eiser heeft verzocht om een schadevergoeding. Eiser stelt in dat verband dat de schade bestaat in omzetverlies. De rechtbank is van oordeel dat er geen aanleiding bestaat verweerder te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding, reeds omdat er geen causaal verband bestaat tussen schending door verweerder van de hoorplicht en de – door eiser gestelde – derving van inkomsten. Naar volgt uit al het voorgaande kan uitsluitend ter zake van de geschonden hoorplicht enig onrechtmatig handelen aan de zijde van verweerder worden vastgesteld.
    
    
      
        Proceskosten
      
    
    1. Nu de beroepen – wegens schending van de hoorplicht – gegrond dienen te worden verklaard, acht de rechtbank termen aanwezig de verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van de beroepen bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Voor een vergoeding voor de bezwaarfase ziet de rechtbank geen aanleiding, nu verweerder het bezwaar tegen de herzieningen terecht ongegrond heeft verklaard.
    
    2. Eiser heeft naar voren gebracht dat de door hem gemaakte kosten betrekking hebben op de tijd gemoeid met het vergaren van informatie en het schrijven van alle processtukken, op kosten van verzending, telefonie en kantoorartikelen en op de reiskosten naar de zittingen.
    
    3. De rechtbank is van oordeel dat eiser uitsluitend voor het bijwonen van de zittingen (verletkosten) en voor de reiskosten recht heeft op een proceskostenvergoeding. De vergoeding voor verletkosten berekent de rechtbank op het door eiser ter zitting genoemde bedrag van € 35 per uur vermenigvuldigd met acht (uur) (vier uur voor de duur van de twee zittingen en vier uur voor de totale reistijd van en naar de zittingen). De kosten worden becijferd op basis van het openbaar vervoer 2e klasse op een bedrag van (afgerond) € 10 enkele reis. De totale proceskostenvergoeding bedraagt derhalve € 320. De overige kosten komen op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht niet voor vergoeding in aanmerking.”
    
    
  
  
    
      4Geschil in hoger beroep en incidenteel hoger beroep
    
    
      4.1.
      
        In hoger beroep is in geschil of de inspecteur terecht de VAR-wuo voor de periode van 
        15 oktober 2013 tot 1 december 2013 heeft herzien. Voorts ligt de vraag voor of belanghebbende recht heeft op een schadevergoeding.
      
      
    
    
      4.2.
      In incidenteel hoger beroep is in geschil of de inspecteur terecht belanghebbende in de bezwaarfase niet heeft gehoord.
      
    
    
      4.3.
      Voor de standpunten van partijen in hoger beroep verwijst het Hof naar hetgeen in de gedingstukken is vermeld.
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling van het geschil
    
    
      
        Ontvankelijkheid
      
    
    
    
      5.1.
      Het belang bij een beslissing op het (hoger) beroep of het beroep in cassatie kan zijn gelegen in de mogelijkheid dat de rechter het bestuursorgaan veroordeelt tot vergoeding van de door een partij geleden schade (vgl. HR 3 december 2010, nr. 09/04397, ECLI:NL:HR:2010:BO5988, BNB 2011/69). Belanghebbende heeft het standpunt ingenomen dat hij ten gevolge van de herziening van de VAR-wuo in een VAR-loon over de in geschil zijnde periode in 2013 (en ook nadien) schade heeft geleden. Reeds gelet hierop moet het hoger beroep daarom ontvankelijk worden geacht.   
      
      
        
          Herziening VAR-wuo in VAR-loon
        
      
      
    
    
      5.2.
      In de hoger beroepsprocedure heeft belanghebbende nader betoogd dat hij vanaf 15 oktober tot 1 december 2013 werkzaam was voor [Stichting B] op grond van een zogenoemde “opting-in-regeling”, waarbij de onderlinge arbeidsverhouding met [Stichting B] is aangemerkt als een fictieve dienstbetrekking. Er was, aldus belanghebbende, echter nimmer sprake van een echte dienstbetrekking; feitelijk was ook in deze periode nog steeds sprake van ondernemerschap.
      
    
    
      5.3.
      
        Van een onderneming in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) is sprake indien door middel van een organisatie van arbeid en kapitaal aan het maatschappelijke productieproces wordt deelgenomen met het oogmerk om, en in de (redelijke) verwachting, daarmee een positief resultaat (winst) te behalen. Voorts is voor een onderneming kenmerkend dat de werkzaamheden onafhankelijk (en niet in een gezagsverhouding) worden verricht en dat de belastingplichtige ondernemersrisico loopt. Op belanghebbende rust de bewijslast; hij moet feiten en omstandigheden aannemelijk maken die de conclusie rechtvaardigen dat zijn activiteiten in de onderhavige periode een onderneming vormden. Het Hof is van oordeel dat hij niet in die bewijslast is geslaagd. 
        De gedingstukken wijzen, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld (zie overweging 11 van de rechtbankuitspraak), op het tegendeel. Hieruit volgt namelijk dat belanghebbende enkel werkzaam was op grond van contracten die via [Stichting B] werden gesloten en waarvoor [Stichting B] eindverantwoordelijkheid droeg. Van de vereiste zelfstandigheid en van een ondernemersrisico is dan ook geen sprake. 
      
      
    
    
      5.4.
      
        Het oordeel dat belanghebbende geen onderneming exploiteerde vindt steun in hetgeen door de inspecteur ter zitting van het hoger beroep aanvullend is gesteld, en door belanghebbende niet, althans in onvoldoende mate is betwist, te weten dat [Stichting B] in het onderhavige tijdvak ter zake van de door belanghebbende verrichte zorgwerkzaamheden premies werknemersverzekeringen heeft ingehouden en afgedragen. De inspecteur heeft hiertoe verwezen naar bijlage Q van het bij de rechtbank ingediende verweerschrift en bijlage 14 bij de aanvulling op dat verweerschrift. 
        Hieruit volgt dat [Stichting B] de arbeidsrelatie met belanghebbende niet als die van een ondernemer heeft behandeld.
      
      
    
    
      5.5.
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft de inspecteur aan belanghebbende eerst ten onrechte een VAR-wuo over de periode van 15 oktober tot 1 december 2013 afgegeven, en voorts terecht deze beschikking herzien naar een VAR-loon. De inspecteur was tot die herziening bevoegd op grond van artikel 3.156, derde lid, van de Wet IB 2001. Uit bedoelde bepaling volgt namelijk dat de inspecteur de beschikking kan herzien onder meer in het geval dat de feitelijke omstandigheden hiertoe aanleiding geven. Vast staat dat sprake is geweest van een wijziging van de omstandigheden per 15 oktober 2013, te weten dat belanghebbende vanaf die datum is gaan werken op grond van een met [Stichting B] overeengekomen “opting-in-regeling”. Er is derhalve sprake geweest van omstandigheden die na het afgeven van de VAR-wuo zijn gewijzigd en die meebrengen dat geen recht meer op een VAR-wuo bestond. 
      
      
        
          Schending hoorplicht?
        
      
      
    
    
      5.6.
      Het Hof is verder van oordeel dat de inspecteur in de bezwaarfase de hoorplicht heeft geschonden. Het Hof overweegt hiertoe als volgt. Bij brief van 26 februari 2014, te weten de vooraankondiging van de afwijzing van het bezwaar, is belanghebbende geïnformeerd over de mogelijkheid om gehoord te worden. Naar aanleiding van die brief heeft er op 5 maart 2014 een telefoongesprek tussen belanghebbende en de inspecteur plaatsgevonden. In dit gesprek heeft belanghebbende aangegeven alleen onder bepaalde voorwaarden gehoord te willen worden. De inspecteur heeft kennelijk niet aan de voorwaarden willen tegemoetkomen en heeft vervolgens op 6 maart 2014 uitspraak op bezwaar gedaan. Naar het oordeel van het Hof kon uit het telefoongesprek niet worden afgeleid dat belanghebbende zonder meer afstand had gedaan van het recht om gehoord te worden. De inspecteur bleef dan ook gehouden belanghebbende concreet de gelegenheid te geven om te worden gehoord. Dit had kunnen gebeuren – zonder aan de door belanghebbende gestelde voorwaarden tegemoet te komen – door hem daartoe uit te nodigen op een door de inspecteur vastgesteld tijdstip en een door hem aangewezen plaats (vgl. HR 15 mei 2009, nr. 08/00437, ECLI:NL:HR:2009:BI3751, BNB 2009/169).  
      
      
        
          Slotsom 
        
      
      
    
    
      5.7.
      Het hiervoor onder 5.5 overwogene leidt ertoe dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard. Er wordt aldus niet toegekomen aan de beoordeling van belanghebbendes verzoek om een schadevergoeding. Aan het wettelijke vereiste van een gegrondverklaring zoals neergelegd in artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is immers niet voldaan. 
      
    
    
      5.8.
      Het hiervoor onder 5.6 overwogene leidt ertoe dat het incidenteel hoger beroep van de inspecteur eveneens ongegrond dient te worden verklaard.
      
    
    
      5.9.
      De slotsom is dat de rechtbankuitspraak moet worden bevestigd. De gegrondverklaring van het beroep is namelijk slechts gelegen in het ten onrechte niet horen van belanghebbende in de bezwaarfase, welk oordeel het Hof als zodanig heeft onderschreven (zie hiervoor 5.6). 
      
      
    
  
  
    
      6Proceskosten 
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb in verbinding met artikel 8:108 van die wet. 
    
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door mrs. N. Djebali, voorzitter, F.J.P.M. Haas en W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn, als griffier. De beslissing is op 8 september 2016 in het openbaar uitgesproken. Wegens verhindering van de voorzitter is de uitspraak getekend door de oudste bijzitter.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
    2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    a. de naam en het adres van de indiener;
    b. een dagtekening;
    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.