ECLI:NL:GHAMS:2014:5184, Gerechtshof Amsterdam, 11-12-2014, 11/00824bis
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Fiscale eenheid via buitenlandse (EU) tussenhoudster toegestaan.
      
      
        Omdat in de binnenlandse situatie een moedervennootschap ervoor kan kiezen om via een tussenhoudster een f.e. met haar kleindochter te vormen en dit niet mogelijk is ingeval de tussenhoudster in een andere EU-lidstaat is gevestigd, vormt het f.e.-regime een beperking van de vrijheid van vestiging. 
        In beginsel vormt het fiscalecoherentiebeginsel daarvoor een rechtvaardigingsgrond, namelijk voor zover bij de moeder van de f.e. geen liquidatie- en financieringsverliezen kunnen ontstaan ter zake van gevoegde (achter)(klein)dochters. De Nederlandse regeling is echter disproportioneel omdat zij verder gaat dan noodzakelijk is om die coherentie te behouden. Er is sprake van een verboden beperking.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Kenmerk 11/00824bis
    
      Datum uitspraak: 11 december 2014 
    
    
      
        uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Zaandam, de inspecteur,
    
    
    
      tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 10/3865 van de rechtbank Haarlem van 14 september 2011 in het geding tussen 
    
    
    
      
        
          [X International B.V.], belanghebbende 1,
      
        en [X Nederland B.V.], belanghebbende 2,
      beide gevestigd te Hoofddorp, gemachtigde prof. dr. H.T.P.M. van den Hurk (Deloitte Belastingadviseurs B.V. te Eindhoven), 
      tezamen: belanghebbenden, 
    
    
    
      en 
    
    
    
      de inspecteur.
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Voor het verloop van de feiten tot aan de tussenuitspraak van het Hof van 17 januari 2013 (hierna: de tussenuitspraak) verwijst het Hof naar hetgeen in die tussenuitspraak is opgenomen. Een afschrift van de tussenuitspraak is aan deze uitspraak gehecht.
      
    
    
      1.2.
      Bij zijn tussenuitspraak van 17 januari 2013 heeft het Hof aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) verzocht prejudiciële beslissingen te geven over de in die tussenuitspraak geformuleerde vragen, elke verdere beslissing aangehouden en het geding geschorst totdat het HvJ EU naar aanleiding van het vorenstaande verzoek uitspraak zal hebben gedaan. 
      
    
    
      1.3.
      
        Bij het HvJ EU is deze zaak geregistreerd als prejudiciële zaak C-41/13, Inspecteur van de Belastingdienst Holland-Noord/kantoor Zaandam tegen [X International B.V.]. 
        Door het HvJ EU zijn de zaken C-39/13, C-40/13 en C-41/13 (steeds) tegelijkertijd behandeld. 
      
      
    
    
      1.4.
      Bij brief van 14 augustus 2013 heeft de griffier van het HvJ EU het Hof een afschrift doen toekomen van de bij het HvJ EU ingediende schriftelijke opmerkingen.
      
    
    
      1.5.
      Bij brief van 20 november 2013 heeft het Hof van het HvJ EU een verzoek ontvangen om verduidelijkingen in de zaken C-39/13, C-40/13 en C-41/13. Bij memorandum van 13 december 2013 heeft het Hof op die brief gereageerd.
    
    
      1.6.
      Bij brief van 12 juni 2014 heeft de griffier van het HvJ EU het Hof een voor eensluidend gewaarmerkt afschrift doen toekomen van het arrest van het HvJ EU (Tweede Kamer) van 12 juni 2014, tezamen met de desbetreffende de conclusie van de advocaat-generaal J. Kokott van 27 februari 2014, in de zaken C-39/13, C-40/13 en C-41/13. Daarin heeft het HvJ EU, uitspraak doende op de in 1.2 bedoelde vragen, voor recht verklaard:
      
      
        “In de zaken C 39/13 en C 41/13 moeten de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke een ingezeten moedervennootschap een fiscale eenheid met een ingezeten kleindochteronderneming kan vormen wanneer zij deze kleindochter bezit via een of meer ingezeten vennootschappen, doch niet wanneer zij deze kleindochter bezit via niet-ingezeten vennootschappen zonder vaste inrichting in deze lidstaat.”
      
      
    
    
      1.7.
      Vervolgens heeft het Hof het onderzoek heropend en heeft de griffier bij brieven van 19 juni 2014 partijen uitgenodigd zich over het arrest van het HvJ EU uit te laten.
      
    
    
      1.8.
      De inspecteur heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 24 juli 2014, belanghebbenden bij brief van 8 september 2014. Een afschrift van de respectieve brieven is steeds aan de wederpartij gezonden.
      
    
    
      1.9.
      Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 24 september 2014. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht. 
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Voor de tussen partijen vaststaande feiten verwijst het Hof naar hetgeen in de tussenuitspraak onder 2 is vermeld. 
    
    
    
  
  
    
      3Geschil in hoger beroep
    
    
      3.1.
      
        Evenals in eerste aanleg heeft de inspecteur zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat hij terecht heeft geweigerd belanghebbende 2, als middellijk gehouden kleindochtervennootschap, met belanghebbende 1 in een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op te nemen omdat de tussenhoudstervennootschap [X GmbH] (hierna: [X GmbH]) niet in Nederland is gevestigd. 
        In hoger beroep hebben belanghebbenden niet langer betwist dat [X GmbH] niet als tussenhoudster in een fiscale eenheid met belanghebbenden (als moeder en kleindochter) kan worden opgenomen en hun verzoek dienovereenkomstig aangepast. 
      
      
    
    
      3.2.
      Indien het gelijk aan belanghebbenden is, is nog in geschil per welke datum de fiscale eenheid kan ingaan. 
      
    
    
      3.3.
      Voorts is voor dat geval in geschil of het Hof, zoals de inspecteur heeft gesteld, invulling dient te geven aan een daarbij mogelijk optredend rechtsvacuüm door aanvullende voorwaarden te stellen aan de toe te kennen fiscale eenheid. 
      
      
        
        
      
    
  
  
    
      4Nadere beoordeling van het geschil 
    
    
      4.0.
      
        Het gaat in dit geschil, zoals overwogen in de tussenuitspraak van 17 januari 2013, om de vraag of de Nederlandse wettelijke regeling waarop de inspecteur zijn weigering heeft gebaseerd, in strijd is met het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap van 25 maart 1957, zoals gewijzigd bij het Verdrag betreffende de Europese Unie van 10 maart 2011 (hierna: het EG-Verdrag), en in het bijzonder met de in de artikelen 43 EG (thans: artikel 49 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie, hierna: VWEU) juncto 48 EG (thans: artikel 54 VWEU) gewaarborgde vrijheid van vestiging. 
        Dat de onderhavige regeling, door niet de voeging toe te staan van belanghebbende 1 met belanghebbende 2 omdat de laatstgenoemde (kleindochter)vennootschap wordt gehouden door een in een andere lidstaat gevestigde tussenhoudstervennootschap, in beginsel voor belanghebbenden een belemmering vormt, acht het Hof evident. 
        Daarmee staat echter nog niet vast dat de Nederlandse regelgeving betreffende de fiscale eenheid ook een (verboden) beperking vormt van de vrijheid om de rechtsvorm te kiezen die bij de uitoefening van werkzaamheden in een andere lidstaat past. Daartoe dient eerst te worden onderzocht of en in hoeverre de situatie van de door belanghebbenden beoogde fiscale eenheid voldoende objectief vergelijkbaar is met de gevallen waarin een fiscale eenheid – wèl – kan worden aangegaan. Immers, alleen indien sprake is van situaties die objectief vergelijkbaar zijn, behoeft een dergelijke beperking rechtvaardiging uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang. 
      
      
      
        
          inzake de belemmering en de objectieve vergelijkbaarheid 
        
      
      
    
    
      4.1.
      In zijn tussenuitspraak heeft het Hof inzake de belemmering en de objectieve vergelijkbaarheid de volgende prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU: 
      
      
        “Vraag 1:
        Is sprake van een beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van artikel 43 EG juncto artikel 48 EG, doordat aan belanghebbenden de toepassing van de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid op de werkzaamheden en het vermogen van de in Nederland gevestigde kleindochtervennootschap/belanghebbende 2 wordt onthouden? 	
      
      
      
        Is, in dat kader, in het licht van de met de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid nagestreefde doelstellingen (…), de situatie van de kleindochtervennootschap/ belanghebbende 2 objectief vergelijkbaar (…) met 
        (i) de situatie van een in Nederland gevestigde vennootschap die dochter is van een in Nederland gevestigde tussenhoudstervennootschap welke niet ervoor heeft gekozen dat zij met haar in Nederland gevestigde moedervennootschap in een fiscale eenheid is gevoegd en die derhalve als kleindochtervennootschap evenmin als belanghebbende 2 toegang tot de regeling van de fiscale eenheid met - uitsluitend - haar grootmoedervennootschap heeft, 
        dan wel met 
        (ii) de situatie van een in Nederland gevestigde kleindochtervennootschap die er tezamen met haar in Nederland gevestigde moeder/tussenhoudstervennootschap voor heeft gekozen een fiscale eenheid met hun in Nederland gevestigde (groot)moedervennootschap te vormen en wier werkzaamheden en vermogen derhalve, anders dan die van belanghebbende 2, fiscaal worden geconsolideerd?
      
      
      
      
        
          Vraag 2: 
        Maakt het bij de beantwoording van vraag 1, eerste volzin, nog verschil (…) of de betrokken buitenlandse tussenhoudstervennootschap, indien zij in Nederland niet door middel van een dochtervennootschap zou opereren, maar via een vaste inrichting, wel ervoor zou hebben kunnen kiezen om - wat het vermogen en de werkzaamheden van die Nederlandse vaste inrichting betreft - met haar in Nederland gevestigde moedervennootschap een fiscale eenheid te vormen?”
      
      
    
    
      4.2.
      
        In zijn arrest van 12 juni 2014 heeft het HvJ EU ter zake van deze vragen overwogen, kort gezegd (rov. 24-31), dat sprake is van een beperking naargelang de moedervennootschap haar indirecte participaties via een in Nederland of in een andere lidstaat ingezeten dochtervennootschap houdt en dat het in dit opzicht van geen belang is dat in een zuiver binnenlandse situatie een moedervennootschap geen fiscale eenheid met haar kleindochtervennootschap kan vormen zonder ook de tussenliggende dochtervennootschap daarin op te nemen, nu in binnenlandse situaties de mogelijkheid tot het vormen van een fiscale eenheid wel open staat en in de grensoverschrijdende situatie niet. Een soortgelijk verschil in behandeling bestaat wanneer – zoals het geval is in zaak C 39/13 – ingezeten achterkleindochtervennootschappen niet in de fiscale eenheid met de ingezeten moedervennootschap kunnen worden opgenomen omdat zowel de tussenliggende dochtervennootschap als de tussenliggende kleindochtervennootschap in een andere lidstaat is gevestigd.
        De doelstelling van de regeling van de fiscale eenheid, die erin bestaat het mogelijk te maken dat een groep bestaande uit een moedervennootschap met haar dochter- en kleindochter-vennootschappen zo veel mogelijk gelijk wordt gesteld met een vennootschap/onderneming met verschillende vestigingen, door een fiscale consolidatie van de resultaten van al deze vennootschappen toe te staan, kan zowel worden bereikt in de situatie van een ingezeten moedervennootschap die ook in die lidstaat ingezeten kleindochtervennootschappen via een eveneens ingezeten dochtervennootschap houdt, als in de situatie van een in diezelfde lidstaat ingezeten moedervennootschap die daar eveneens ingezeten kleindochtervennootschappen houdt, maar via een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap. Bijgevolg zijn deze twee situaties objectief vergelijkbaar voor zover het in beide gevallen de bedoeling is voor het geheel van de moedervennootschap en de kleindochtervennootschappen de voordelen van de fiscale eenheid te verkrijgen, aldus (nog steeds) het HvJ EU.
      
      
    
    
      4.3.
      
        Het Hof stelt op grond van de hiervoor genoemde overwegingen van het HvJ EU vast dat de situatie van belanghebbenden moet worden vergeleken met de binnenlandse situatie waarin een moedervennootschap ervoor kan kiezen om via een dochtervennootschap/ tussenhoudster een fiscale eenheid met haar kleindochter te vormen.
        In dat geval is de door het Hof in 4.13.3 van zijn tussenuitspraak geconstateerde belemmering manifest. Het HvJ EU heeft dit in zijn arrest ook bevestigd.
      
      
    
    
      4.4.
      Voor zover de inspecteur, met hetgeen hij in onderdeel 2 van zijn schriftelijke zienswijze van 24 juli 2014 (mede onder verwijzing naar de conclusie van A-G Wattel van 16 januari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:2, en het addendum daarop van 21 februari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:69) naar voren heeft gebracht, heeft bedoeld te betogen dat geen sprake is van een belemmering omdat geen sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen, verwerpt het Hof diens standpunt. Het Hof acht de hiervoor weergegeven overwegingen van het HvJ EU op dit punt niet mis te verstaan. De door de inspecteur in dit verband opgeworpen vraag, “of het HvJ met dit oordeel wel alle relevante aspecten (waaronder de regels uit het EU-Handvest) in ogenschouw heeft kunnen nemen”, kan het Hof - dan ook - niet volgen.
      
    
    
      4.5.
      Voorts staat naar het oordeel van het Hof buiten redelijke twijfel vast dat de onderhavige belemmering niet als een dispariteit kan worden aangemerkt. 
      
    
    
      4.6.
      Mitsdien moet worden onderzocht of die belemmering wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang en, zo dat het geval is, of zij geschikt is om het nagestreefde doel te bereiken en niet verder gaat dan nodig is voor het bereiken van dat gerechtvaardigde doel.
      
      
        
          inzake rechtvaardiging, effectiviteit en proportionaliteit
        
      
      
    
    
      4.7.
      Het Hof heeft, naast de hiervoor in 4.1 aangehaalde vragen inzake (met name) de objectieve vergelijkbaarheid, ook op de punten van de fiscale coherentie als rechtvaardigingsgrond en de proportionaliteit van de weigering van de fiscale eenheid prejudiciële vragen voorgelegd aan het HvJ EU. Deze luidden als volgt.
      
      
        
          “Vraag 3: 
        Indien en voor zover vraag 1, eerste volzin, bevestigend moet worden beantwoord, kan een dergelijke beperking dan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, meer in het bijzonder door de noodzaak tot behoud van de fiscale coherentie, daaronder begrepen de voorkoming van unilaterale en van bilaterale dubbele verliesverrekening (…)?  
      
      
      
        
          Vraag 4: 
        Indien en voor zover de derde vraag bevestigend moet worden beantwoord, is een dergelijke beperking dan aan te merken als proportioneel (…)?”
      
      
    
    
      4.8.
      
        In zijn arrest van 12 juni 2014 heeft het HvJ EU ter zake van deze vragen overwogen (rov. 34-43), kort gezegd, dat het in Papillon weliswaar heeft erkend dat in beginsel een rechtstreeks verband bestaat tussen enerzijds de mogelijkheid van verliesoverdracht tussen de vennootschappen van een groep en anderzijds het neutraliseren van bepaalde transacties tussen deze vennootschappen; dat de neutralisering van deze intragroepstransacties strekte tot voorkoming, binnen de belastingregeling van de in die zaak betrokken lidstaat, van dubbele verliesverrekening bij ingezeten vennootschappen die onder de fiscale integratieregeling vallen, en aldus tot behoud van de samenhang van dat belastingstelsel; doch dat er een duidelijk onderscheid bestaat tussen het rechtskader van Papillon en dat van de onderhavige zaak.
        Door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling wordt immers - zo overweegt het HvJ EU -  geen rekening gehouden met de winst of het verlies uit het bezit, de verwerving of de vervreemding van een participatie. Hierdoor “en niet via bijzondere bepalingen tot neutralisatie van bepaalde transacties, zoals in de regeling waarover het ging in de zaak die heeft geleid tot het arrest Papillon” wordt in het Nederlandse belastingstelsel beoogd dubbele verliesverrekening te voorkomen. Nu een ingezeten moedervennootschap nooit een verlies uit een deelneming in een van haar dochtervennootschappen kan verrekenen, ook al is deze dochtervennootschap in een andere lidstaat gevestigd, kan geen rechtstreeks verband worden gelegd tussen de toekenning van het belastingvoordeel als gevolg van de vorming van een fiscale eenheid en de compensatie van dat voordeel door een bepaalde belastingheffing. De uit de nationale regeling voortvloeiende beperking van de vrijheid van vestiging kan daarom niet worden gerechtvaardigd door de samenhang van het belastingstelsel. Tot slot heeft het HvJ EU in de onderhavige zaak voor recht verklaard zoals in 1.6 is aangehaald. 
      
      
      
        
          rechtvaardiging 
        
      
      
    
    
      4.9.
      De inspecteur heeft in zijn schriftelijke zienswijze van 24 juli 2014 gesteld dat uit het arrest van het HvJ EU met betrekking tot de mogelijke rechtvaardiging van de weigering van de fiscale eenheid de volgende conclusies kunnen worden getrokken. 
      
      
        4.10.1.
        Hij heeft gesteld dat het HvJ EU (blijkens de rov. 34 en 35) heeft erkend dat aan het behoud van de fiscale coherentie afbreuk wordt gedaan indien een verlies van de kleindochtervennootschap (in casu: belanghebbende 2) zowel door de moedervennootschap (in casu: belanghebbende 1) in Nederland, als door de tussenhoudster (in casu: [X GmbH]) in Duitsland in aftrek kan worden gebracht. Daarmee heeft het HvJ EU erkend dat het bij de fiscale coherentie van de fiscale eenheid draait om het principe dat dubbele verliesneming binnen de groep ten principale – dat wil zeggen, ongeacht mogelijke verschillen in timing en/of bedrag – is uitgesloten. 
        
      
      
        4.10.2.
        Voorts heeft het HvJ EU, naar de inspecteur betoogt, (blijkens de rov. 34 en 35) erkend dat de fiscale coherentie binnen de fiscale eenheid niet alleen dubbele verliesneming op aandelenparticipaties binnen de groep betreft, maar ook dubbele verliesneming ter zake van leningen binnen die groep. 
        
      
      
        4.10.3.
        Met deze uitgangspunten van het HvJ EU is echter - aldus de inspecteur - niet verenigbaar diens oordeel dat de weigering van de fiscale eenheid in het geval van belanghebbenden niet wordt gerechtvaardigd uit een oogpunt van fiscale coherentie. De uitspraak van het Hof getuigt op dit punt van een onvolledig en/of onjuist inzicht in het Nederlandse belastingstelsel. Immers, (i) gelet op het bestaan van de liquidatieverliesregeling als voorzien in artikel 13d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb), is het onjuist dat belanghebbende 1 nimmer een verlies uit de deelneming in [X GmbH] in aanmerking kan nemen; (ii) het is onjuist of onvolledig dat belanghebbende 1 niet - ook - een verlies ter zake van een lening aan [X GmbH] in aanmerking kan nemen; en (iii) het is onjuist te negeren dat [X GmbH] eveneens een verlies in aanmerking kan nemen uit hoofde van haar deelneming in belanghebbende 2 dan wel een aan deze verstrekte lening. 
        
      
      
        4.10.4.
        Op grond van het vorenstaande is de inspecteur van opvatting dat de onderhavige belemmering (evenals in Papillon) “hoe dan ook” wordt gerechtvaardigd door de noodzaak van fiscale coherentie en dat (anders dan in Papillon) in casu (mogelijk) tevens is voldaan aan de eis van proportionaliteit. Naar de inspecteur ter zitting van 24 september 2014 nader heeft toegelicht, is zijn standpunt erop gebaseerd dat het behoud van de fiscale coherentie meebrengt dat dubbele verliesneming binnen de (verticale) keten van betrokken vennootschappen zowel unilateraal als bilateraal moet worden voorkomen. Hij betoogt dat deze vereisten ook voor het HvJ EU uitgangspunt zijn geweest.
        
        
        
        
        
          
            bilaterale dubbele verliesneming
          
        
        
      
    
    
      4.11.
      Het Hof stelt in de eerste plaats vast dat het HvJ EU blijkens zijn jurisprudentie de voorkoming van bilaterale (of unilaterale) dubbele verliesverrekening niet heeft aanvaard als autonome rechtvaardiging voor een beperking van de vrijheid van vestiging, maar alleen voor zover zij gericht is op de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheden (zie HvJ EU 6 september 2012, C‑18/11, Philips Electronics UK Ltd. alsmede de zaken HvJ EU 18 juli 2007, C-231/05, Oy AA, V-N 2007/57.13, en de zaak HvJ EG 15 mei 2008, C-414/06, Lidl Belgium, BNB 2009/85). Van een zodanig ‘gericht zijn’ is in het onderhavige geval, zoals in (4.4.3 van) de tussenuitspraak is vastgesteld, geen sprake. 
      
      
        4.12.1.
        Het Hof vermag in (rov. 34 en 35 van) het arrest van het HvJ EU van 12 juni 2014 voorts niet te lezen dat de voorkoming van bilaterale dubbele verliesneming als argument ter onderbouwing van een beroep op de coherentie van een nationaal belastingstelsel zou zijn aanvaard, ook niet in het specifieke geval dat het risico op die dubbele bilaterale verliesneming zich voordoet binnen dezelfde verticale (ononderbroken) keten van vennootschappen. 
        
      
      
        4.12.2.
        In de genoemde rov. 34 heeft het HvJ EU overwogen dat een dergelijke coherentie of samenhang in de zaak Papillon aan de orde was voor zover het de unilaterale groepsverliezen betrof. In het arrest Papillon zelve is die situatie in rov. 48 beschreven; het betrof de mogelijke dubbele aftrek van het verlies van de kleindochter zowel bij die vennootschap zelf (dan wel, zo begrijpt het Hof, vanwege de fiscale integratie: bij de moeder) als bij de moeder (ter zake van een afwaardering van de dochter). 
        
      
      
        4.13.1.
        De inspecteur moet worden toegegeven dat – naar de letter genomen – rov. 35 van het arrest van 12 juni 2014 daaraan lijkt toe te voegen dat met betrekking tot het voorkomen van bilaterale verliesneming (de mogelijke dubbele aftrek van het verlies van de kleindochter zowel bij de Franse moeder als bij de tussenliggende buitenlandse dochtervennootschap, ter zake van een afwaardering van de kleindochter) in de zaak Papillon wellicht hetzelfde zou hebben kunnen gelden, doch het komt het Hof, gelet op de context waarin rov. 35 is te plaatsen, voor dat dit voorbeeld veeleer is gegeven ter illustratie van het verschil in dit verband tussen de fiscale-integratieregimes van Frankrijk en Nederland en dat het moet worden verstaan met betrekking tot de unilaterale verliesneming.
        
      
      
        4.13.2.
        Naar het oordeel van het Hof dienen de rov. 34 en 35 te worden bezien binnen de context van de toets die het HvJ EU in deze en de daaropvolgende rechtsoverwegingen aanlegt, namelijk (zie rov. 33), of binnen het regime van de fiscale eenheid bepalingen zijn te vinden die de voordelen van de fiscale eenheid compenseren door daartegenover een bepaald nadeel te plaatsen (zoals ook bedoeld in 4.14.15 van de tussenuitspraak). Immers, het onderzoek naar de grond van de samenhang van een belastingstelsel vereist in beginsel een onderzoek aan de hand van een en hetzelfde belastingstelsel (HvJ EU 10 april 2014, C-190/12, Emerging Markets). In die gedachtegang is binnen het Franse integratieregime een zodanige compensatie te vinden: het voordeel van de overheveling van het verlies van de kleindochter naar de moeder wordt tussen de groepsvennootschappen ‘geneutraliseerd’ door middel van correcties, zoals het bij de dochter schrappen van een mogelijke afwaardering van een vordering op de kleindochter. Binnen het Nederlandse fiscale-eenheidsregime vallen dergelijke, ‘expliciet compenserende maatregelen’ niet aan te wijzen, zoals het HvJ EU vervolgens in rov. 40 – op zichzelf terecht – vaststelt. 
        
      
      
        4.13.3.
        Het Hof vindt bevestiging voor de juistheid van deze interpretatie in de omstandigheid dat in het arrest Papillon zelve in het geheel niet wordt gesproken over de mogelijkheid dat de tussenliggende buitenlandse dochter ‘hetzelfde’ verlies van de kleindochter in aftrek zou kunnen brengen, ofschoon die casus in zoverre wèl vergelijkbaar was met de onderhavige en de vermelding daarvan – dan toch – voor de hand had gelegen. 
        
      
      
        4.13.4.
        Nu bij het voorgaande voorts moet worden bedacht dat in alle, ook latere jurisprudentie (arresten van 28 februari 2008, Deutsche Shell, C‑293/06, en van 29 november 2011, National Grid Indus, C‑371/10) door het HvJ EU steeds is bevestigd dat een lidstaat niet zijn belastingstelsel hoeft af te stemmen op dat van een andere lidstaat teneinde in alle situaties een verschil in behandeling van grensoverschrijdende vestigingen te vermijden, is het Hof van oordeel dat het HvJ EU niet aldus is te verstaan dat een lidstaat met succes een beroep zou kunnen doen op het belastingstelsel van een andere lidstaat om een geconstateerde belemmering te rechtvaardigen. 
        
      
    
    
      4.14.
      Op grond van het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat de noodzaak te voorkomen dat [X GmbH] een verlies in aanmerking kan nemen uit hoofde van haar deelneming in belanghebbende 2, dan wel uit hoofde van een aan belanghebbende 2 verstrekte lening (4.10.3 sub (iii)) niet als rechtvaardiging voor de onderhavige belemmering kan gelden. 
      
      
        
          unilaterale dubbele verliesneming
        
      
      
    
    
      4.15.
      
        In zijn rov. 37 e.v. heeft het HvJ EU uiteengezet waarom ook in de samenloop van de regimes van de fiscale eenheid en de deelnemingsvrijstelling – waarvan in het onderhavige geval sprake zou zijn bij toekenning van de door belanghebbenden verzochte fiscale eenheid – geen fiscale coherentie is te onderkennen welke de weigering van de fiscale eenheid tussen belanghebbende 1 en belanghebbende 2 kan rechtvaardigen. 
        Het Hof vat de daartoe door het HvJ EU gebezigde overwegingen aldus op dat, kort gezegd, de regeling van de deelnemingsvrijstelling zou bewerkstelligen dat belanghebbende 1 nooit een verlies uit haar deelneming in [X GmbH] kan verrekenen (rov. 39) en dat er daarom, anders dan bij het Franse fiscale-integratieregime dat in de zaak Papillon aan de orde was, geen noodzaak zou bestaan om in (de samenloop met) het fiscale-eenheidsregime door middel van bijzondere bepalingen de unilaterale dubbele verrekening van verliezen te voorkomen (rov. 38). 
      
      
      
        4.16.1.
        De hiervoor beschreven interpretatie door het HvJ EU van de regeling van de deelnemingsvrijstelling is echter, (ook) naar het oordeel van het Hof, in zoverre onvolledig, dat daarbij (in rov. 39) over het hoofd wordt gezien dat de deelnemingsvrijstelling geen toepassing vindt ter zake van een verlies op een deelneming dat tot uitdrukking komt bij liquidatie en ontbinding van de desbetreffende dochtervennootschap (artikel 13d Wet Vpb). Die aftrekbaarheid is gebaseerd op de gedachte dat bij liquidatie van de deelneming de door haar geleden, nog onverrekende verliezen (voorgoed) niet meer met winsten van haarzelf kunnen worden gecompenseerd. Ook in een grensoverschrijdende situatie zoals in casu aan de orde, is een eventueel liquidatieverlies van belanghebbende 1 ter zake van haar deelneming in [X GmbH] – mits aan de daartoe overigens gestelde voorwaarden is voldaan – aftrekbaar. 
        
        
        
          De aftrek van een dergelijk liquidatieverlies is daarentegen uitgesloten in de binnenlandse situatie waarin de tussenliggende dochtervennootschap deel uitmaakt van de fiscale eenheid; in dat geval worden de resultaten en vermogensbestanddelen van de dochter- en klein-dochtervennootschap immers aan de moedervennootschap toegerekend en vindt feitelijk een consolidatie plaats waardoor liquidatieverliezen ter zake van de dochter/tussenhoudster zich niet voordoen. In zoverre is dan ook sprake van een binnen het fiscale-eenheidsregime optredend nadelig effect. 
        
        
      
      
        4.16.2.
        Nu het HvJ EU zulks (anders dan in het in 4.14.12 van de tussenuitspraak genoemde arrest Rewe Zentralfinanz) zowel in het arrest Papillon als in rov. 35 van het arrest van 12 juni 2014 tot uitgangspunt heeft genomen, zal het Hof in casu eveneens aannemen dat het bij een eventueel liquidatieverlies van belanghebbende 1 op haar deelneming in [X GmbH] (uit hoofde van dier participatie in, of vordering op, belanghebbende 2) voor doeleinden van de onderhavige kwestie om hetzelfde verlies gaat als het verlies dat door belanghebbende 2 is geleden. 
        
      
      
        4.16.3.
        Op grond van het vorenoverwogene komt het Hof tot het oordeel dat de conclusie ter zake van het fiscalecoherentiebeginsel moet zijn dat, net zoals in de zaak Papillon het geval was, het fiscale-eenheidsregime coherent is voor zover geen liquidatieverliezen ter zake van gevoegde (klein)dochtervennootschappen kunnen ontstaan en dat die coherentie in het geval van de door belanghebbenden verzochte fiscale eenheid onder omstandigheden teniet zou kunnen worden gedaan, hetgeen de samenhang van het fiscale-eenheidsregime aantast. In zoverre (wat betreft 4.10.3 sub (i)), is het standpunt van de inspecteur derhalve valide. 
        
      
    
    
      4.17.
      De inspecteur heeft voorts nog gesteld dat op het punt van de fiscale coherentie hetzelfde heeft te gelden ter zake van door belanghebbende 1 aan [X GmbH] verstrekte leningen (zie 4.10.3 sub (ii)). Het Hof zal dit standpunt veronderstellenderwijs volgen, nu niet valt uit te sluiten dat (bijvoorbeeld waar het gaat om leningen waarvan de opbrengst door [X GmbH] wordt doorgeleend aan belanghebbende 2 (dan wel aan een andere met belanghebbende 1 gevoegde vennootschap)) de coherentie van het fiscale-eenheidsregime zou kunnen worden aangetast. Binnen de fiscale eenheid zijn onderlinge vordering-/ schuld-verhoudingen immers fiscaal onzichtbaar (worden voor de winstbepaling geëlimineerd) waardoor wordt uitgesloten dat een verlies van een gevoegde (klein)dochtervennootschap tweemaal in aftrek kan worden gebracht, eenmaal bij de moedervennootschap als gevolg van de fiscale consolidatie en andermaal bij de gevoegde vennootschap/crediteur van de desbetreffende (klein)dochtervennootschap (aannemende dat het ook hier, zie 4.16.2, om hetzelfde verlies gaat als het verlies dat door de desbetreffende (klein)dochtervennootschap is geleden). In zoverre maakt de fiscale eenheid een inbreuk op de normale regels van de fiscale winstbepaling, waarbij het in beginsel is toegestaan verliezen op vorderingen ten laste van de winst te brengen. Mitsdien moet het fiscale-eenheidsregime ook in dit opzicht coherent worden verondersteld. 
      
    
    
      4.18.
      Het Hof heeft bij zijn voorgaande oordelen mede in aanmerking genomen dat het HvJ EU (zoals hiervoor is geconstateerd) is uitgegaan van een gedeeltelijk onjuiste opvatting van de regeling van de deelnemingsvrijstelling, althans van de samenloop daarvan met de fiscale eenheid. Deze constatering doet evenwel niet af aan de hiervoor gegeven conclusies van het Hof. 
      
      
        Het Hof is in dit verband van oordeel dat het arrest van het HvJ EU van 12 juni 2014, het arrest Papillon en de overige jurisprudentie van het HvJ EU voldoende aanwijzingen verschaffen om de onderhavige, bij zijn tussenuitspraak aan het HvJ EU voorgelegde rechtsvraag te beantwoorden (zie Hoge Raad 8 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2521, BNB 1998/174).
      
      
      
        
          proportionaliteit
        
      
      
    
    
      4.19.
      Nu vast is komen te staan dat de weigering van een fiscale eenheid in het onderhavige geval wordt gerechtvaardigd door de noodzaak om de fiscale coherentie van het Nederlandse fiscale systeem veilig te stellen en om unilaterale dubbele verliesverrekening - voor wat betreft verliezen van belanghebbende 1 ter zake van de liquidatie van, dan wel leningen aan, [X GmbH] - te voorkomen, staat vervolgens buiten kijf dat de regeling waarop die weigering is gebaseerd, geschikt is om de verwezenlijking van deze doelstelling te waarborgen. Onderzocht dient echter nog te worden of die regeling niet verder gaat dan noodzakelijk is om deze doelstelling te bereiken, ofwel, of deze doelstelling niet ook met voor de vrijheid van vestiging minder beperkende maatregelen kan worden bereikt.
      
    
    
      4.20.
      Het Hof verwijst voor de beantwoording van deze vraag in de eerste plaats naar hetgeen is overwogen in 4.14.17 tot en met 4.14.19 van zijn tussenuitspraak, op grond waarvan het Hof ook op dit punt het stellen van een prejudiciële vraag op zijn plaats heeft geacht (zie 4.7, vraag 4). Ofschoon het HvJ EU in zijn arrest van 12 juni 2014 niet aan de beantwoording van deze vraag is toegekomen, acht het Hof het, mede gelet op het arrest Papillon, de overige jurisprudentie van het HvJ EU en (onderdeel 63 van) de conclusie van Advocaat-Generaal J. Kokott in de onderhavige zaak, buiten redelijke twijfel verheven dat de Nederlandse fiscale-eenheidsregeling verder gaat dan noodzakelijk is om de coherentie van het fiscale stelsel, de doelstelling van voorkoming van dubbele verliesverrekening in Nederland, te behouden. Immers, ter voorkoming van eventuele onsamenhangendheden in het Nederlandse belastingsysteem, kunnen (bijvoorbeeld) in het Besluit (in aansluiting bij de bepalingen van artikel 34 en 35 daarvan) aanvullende voorwaarden worden gesteld. 
      
      
        
          Conclusie op grond van Europees recht
        
      
      
      
        4.21.1.
        Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen komt het Hof tot de conclusie dat in casu sprake is van een verboden beperking van de vrijheid van vestiging. Alsdan brengen de rechtstreekse werking en voorrang van de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU (voorheen: artikelen 43 EG en 48 EG) mee dat het Hof erin dient te voorzien dat de hiermee strijdige bepalingen van nationaal recht in zoverre buiten toepassing worden gelaten. 
        
      
      
        4.21.2.
        In het onderhavige geval betekent dit dat aan belanghebbenden de vorming van een fiscale eenheid niet mag worden geweigerd en dat daartoe artikel 15 lid 2 Wet Vpb jegens belanghebbenden buiten toepassing dient te blijven voor zover daarin is bepaald dat een middellijk bezit van aandelen uitsluitend onder ‘een bezit’ als bedoeld in het eerste lid kan worden begrepen indien die aandelen onmiddellijk worden gehouden door één of meer belastingplichtigen die van de fiscale eenheid deel uitmaken. 
        
        
          
            Overige modaliteiten fiscale eenheid
          
        
        
      
      
        4.22.1.
        De inspecteur heeft het Hof nog verzocht invulling te geven aan een, bij toekenning van de door belanghebbenden verzochte fiscale eenheid, mogelijk optredend rechtsvacuüm, en wel door het stellen van aanvullende voorwaarden aan die fiscale eenheid.
        
      
      
        4.22.2.
        Het Hof zal niet aan dit verzoek tegemoet komen. Naar zijn oordeel is het niet aan de rechter om het gebrek dat aan de wettelijke regeling kleeft als gevolg van de hiervoor vastgestelde schending van de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU op te heffen op een andere of méér omvattende wijze dan door het buiten toepassing laten van de met het Unierecht strijdige bepalingen zoals hiervóór in 4.21.2 is omschreven.. Het stellen van aanvullende voorwaarden aan de fiscale eenheid valt daar niet onder, nu uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen noch uit de wetsgeschiedenis, voldoende duidelijk kan worden afgeleid hoe dit zou dienen te geschieden (vgl. HR 14 november 2008, nr. 40597bis, ECLI:NL:HR:2008:BG4211, BNB 2009/3). Het is dan ook aan de Nederlandse wet- en/of besluitgever om het Nederlandse belastingstelsel zonder belemmering van de vrijheid van vestiging in te richten en daarin zo nodig speciale voorschriften op te nemen dan wel (op grond van artikel 15 lid 10 Wet Vpb) aanvullende voorwaarden te stellen ter voorkoming van, bijvoorbeeld, dubbele verliesverrekening in Nederland.
        
      
      
        4.22.3.
        Het Hof merkt in dit verband nog op dat moet worden aangenomen (vgl. HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO7489, BNB 2011/60) dat belanghebbenden in het kader van de aanwending van een rechtsmiddel tegen een aan haar opgelegde aanslag waarin aan een of meer van die mogelijk te stellen aanvullende voorwaarden uitvoering wordt gegeven, (de werking en de geldigheid van) die voorwaarden ter toetsing aan de rechter kunnen voorleggen, op de grond dat de aanslag niet op een dergelijke, gestelde voorwaarde had mogen worden gebaseerd omdat de uitvoering van die voorwaarde onredelijk bezwarend is dan wel niet bijdraagt aan het in artikel 15 lid 10 Wet Vpb beoogde doel, te weten de verzekering van de heffing en invordering van de vennootschapsbelasting met het oog op de omstandigheid dat belanghebbenden voor de toepassing van die wet een fiscale eenheid vormen. 
        
        
          
            Ingangsdatum fiscale eenheid 
          
        
        
      
      
        4.23.1.
        Met betrekking tot de ingangsdatum van de fiscale eenheid heeft de rechtbank overwogen, samengevat, dat belanghebbenden aanvankelijk hebben verzocht de fiscale eenheid in te laten gaan per 2 december 2008, dat dit verzoek is ingediend op 25 maart 2009, dat artikel 15 lid 5 Wet Vpb bepaalt dat een fiscale eenheid niet eerder tot stand komt dan drie maanden voor het tijdstip waarop het verzoek is gedaan en dat dit betekent dat de fiscale eenheid niet eerder dan op 25 december 2008 kan ingaan. 
        
      
      
        4.23.2.
        
          Het Hof verenigt zich met dit oordeel van de rechtbank en met de gronden waarop het berust. Het Hof voegt daaraan nog toe dat het geen aanleiding ziet de in de wet bepaalde termijn van terugwerking voor het onderhavige geval te verruimen, nu deze niet ongunstiger is dan die welke voor soortgelijke niet-‘grensoverschrijdende’ verzoeken geldt en die termijn de uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maakt (vgl. HvJ EG van 12 december 2006, C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation). In hoger beroep hebben belanghebbenden geen feiten of omstandig-heden gesteld die erop zouden kunnen duiden dat dit in haar geval anders zou (kunnen) zijn. 
          
            Slotsom
          
        
        
      
    
    
      4.24.
      De slotsom op grond van het vorenstaande is dat het hoger beroep ongegrond is en dat het verzoek van belanghebbenden dient te worden toegewezen. Het Hof zal dienovereen-komstig beslissen en daartoe de uitspraak van de rechtbank vernietigen voor zover daarbij aan de inspecteur is opgedragen opnieuw op het bezwaar te beslissen met inachtneming van het in (4.20 van) die uitspraak overwogene.
      
    
  
  
    
      5Kosten
    
    
      5.1.
      In de omstandigheid dat belanghebbenden zich hebben moeten verweren tegen het ongegrond bevonden hoger beroep van de inspecteur ziet het Hof aanleiding de inspecteur op de voet van artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht (Awb) te veroordelen in de proceskosten die belanghebbenden in hoger beroep redelijkerwijs hebben moeten maken. 
      
    
    
      5.2.
      De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Bpb). Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand bij het verweer. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Bpb stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Bpb opgenomen tarief op: 
      
      - in hoger beroep: 3 (proceshandelingen: indienen verweer, schriftelijke zienswijze, verschijnen zitting en nadere zitting) x € 487 (waarde per punt) x 2 (factor gewicht van de zaak) = € 2.922; en
      - in de prejudiciële procedure: 4 (schriftelijke opmerkingen en verschijnen mondelinge behandeling) x € 487 (waarde per punt) x 2 (factor gewicht van de zaak) = € 3.896;
      derhalve in totaal € 6.818.
      
    
    
      5.3.
      Van overige op grond van het Bpb voor vergoeding in aanmerking komende kosten is niet gebleken.
      
    
  
  
    
      
      6. Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
    - vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover daarbij aan de inspecteur is opgedragen opnieuw te beslissen op het bezwaar met inachtneming van het in (4.20 van) die uitspraak overwogene en bevestigt de uitspraak van de rechtbank voor het overige;
    - wijst, met ingang van 25 december 2008, toe het verzoek om belanghebbende 1 als moedermaatschappij te voegen in een fiscale eenheid met belanghebbende 2;  
    - veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbenden tot een bedrag van € 6.818; en
    - bepaalt dat van de inspecteur een griffierecht wordt geheven van € 454.
    
    
    
      Aldus vastgesteld en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2014 door mrs. E.F. Faase, voorzitter, J. den Boer en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. B.J.E. Lodder als griffier. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
    2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    a. de naam en het adres van de indiener;
    b. een dagtekening;
    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.