ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ3235, Gerechtshof Amsterdam, 21-02-2013, 11-00519
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Het oordeel in de zaak 11/00483 en 11/00518 houdt onder meer in dat als gevolg van een te hoge prijs € 45.000 aan het vermogen van een BV is onttrokken. De ten name van de BV genomen beschikking tot herziening van het verlies van haar blijft in stand.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      kenmerk 11/00519
      21 februari 2013
    
    
    uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      [X B.V.] te [Z], belanghebbende,
      gemachtigde: mr. J.H. Asbreuk (Loyens & Loeff N.V.) te Rotterdam
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 10/491 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor Hilversum,
      de inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft – naar het Hof begrijpt – bij beschikking als bedoeld in art. 20b, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet), met dagtekening 31 januari 2005, het verlies van belanghebbende voor het boekjaar 3 april 2002 tot en met 31 december 2002 (hierna: het jaar 2002) vastgesteld op negatief € 26.270. 
    
    1.2. Bij beschikking als bedoeld in artikel 20b, derde lid, van de Wet heeft de inspecteur het verlies van het jaar 2002 herzien en vastgesteld op negatief € 23.795. 
    
    1.3. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 19 september 2008, de verliesherzieningsbeschikking gehandhaafd.
    
    1.4. Bij uitspraak van 3 mei 2011 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard. 
    
    1.5.1. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 10 juni 2011, aangevuld bij brief van 7 juli 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.5.2. Daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend, waarop door de inspecteur is gereageerd bij conclusie van dupliek.
    
    1.6. Op 10 oktober 2012 is een nader stuk ontvangen van de inspecteur. Dit stuk is in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
    
    
    1.7. Op 26 oktober 2012 is een nader stuk met bijlagen ontvangen van belanghebbende. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
    
    1.8. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 november 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    1.9. Het hoger beroep is gelijktijdig behandeld met die inzake de navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premieheffing ten name van [X] (kenmerk 11/00483 en 11/00518). Al hetgeen in een van beide zaken is vermeld of verklaard, wordt geacht eveneens te zijn vermeld of verklaard in de andere zaak.
    
    
    2. Feiten
    
    2.1. De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1 tot en met 2.10 van haar uitspraak de navolgen-de feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiser(es)’, de inspecteur als ‘verweerder’:
    
    “2.1. De directeur-grootaandeelhouder van eiseres, [X] (hierna aan te duiden als: [X]) verkocht in 2000 zijn vrijstaande woning aan de [A-weg 1] te [Z], waarvan de WOZ-waarde € 572.217 bedroeg. Hij is verhuisd naar een appartement aan de [B-weg 2] te [Z], met een WOZ-waarde van € 245.949. Hij had toen tevens een in 1999 voor ongeveer € 120.000 gekocht appartement in Spanje in eigendom. Dat appartement heeft [X] in september 2001 verkocht voor circa € 120.000. Op 28 juni 2001 kocht hij voor € 396.000 een in dat jaar gebouwd huis (hierna ook aan te duiden als: de woning), eveneens in Spanje.
    
    2.2. In april 2002 is de woning getaxeerd door een technisch taxatiebureau te Barcelona. Bij die taxatie is de waarde van de woning bepaald op € 535.100. In september 2002 heeft [X] de woning opnieuw laten taxeren, ditmaal door een taxateur uit Palafrugell. Bij die taxatie is de waarde bepaald op € 713.576.
    
    2.3. Op 3 april 2002 heeft [X] eiseres opgericht. De activiteiten van eiseres bestaan uit het beheren van een stamrecht en van de woning in Spanje.
    
    2.4. [X] heeft op 28 februari 2002 zijn dienstbetrekking bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y BV] beëindigd. In verband met die beëindiging had zijn voormalige werkgeefster hem een aanspraak op een periodieke uitkering toegezegd. De waarde van die aanspraak was vastgesteld op € 1.361.340,65. Bij overeenkomst van 22 februari 2002 bedong [X] van eiseres in oprichting dat het evenvermelde, door de werkgeefster ten titel van afkoop van haar verplichting op een bankrekening van eiseres te storten, bedrag zal worden uitgekeerd als lijfrente. Dit stamrecht is nog niet ingegaan en wordt jaarlijks tot aan de ingangsdatum met 4 percent opgerent.
    
    
      2.5. In de periode van april 2002 tot november 2002 heeft [X] bedragen opgenomen van de bankrekening van eiseres, welke opnamen in rekening-courant werden verwerkt. 
      In november 2002 beliep de daaruit voortgevloeide schuld van [X] aan eiseres € 121.533.
    
    
    2.6. Op 10 december 2002 kocht eiseres de woning van [X] voor € 725.000. Voorts betaalde eiseres [X] € 50.000 voor inventaris. Betaling van beide bedragen geschiedde door verrekening in rekening-courant. De akte van overdracht van de woning werd op 11 februari 2003 gepasseerd. Op de balans van eiseres ultimo 2003 werd naast de koopprijs van de woning de verschuldigde overdrachtsbelasting ten bedrage van € 53.450 geactiveerd.
    
    2.7. De woning is sinds de verkoop aan eiseres niet verhuurd geweest. In 2005 heeft eiseres twee advertenties op internet gezet, waarbij de woning te huur werd aangeboden voor € 10.000 tot € 15.000 per maand.
    
    2.8. In 2002 heeft [X] na de verkoop van de woning op 10 december in de woning verbleven. Hij heeft voor dat verblijf geen huur betaald en heeft bij zijn aangifte voor de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het onderhavige jaar geen uitdeling van winst ter zake van dat verblijf in aanmerking genomen, en ook eiseres heeft bij haar aangifte dienaangaande geen winst verantwoord.
    
    
      2.9. In de jaren 2003 tot en met 2007 heeft eiseres de volgende bedragen geïnvesteerd in de woning: € 49.551 aan meubilair, € 9.442 aan tuinaanleg en € 112.466 aan verbouwingen. 
      De afschrijvingen bedroegen over de jaren 2002 tot en met 2007 in totaal € 98.882. Voorts kwamen in de jaren 2003 tot en met 2007 in verband met de woning gemaakte kosten van energie, huisvesting, lokale belasting, vervoer, reis en verblijf, verzekeringen en schoonmaak ten laste van eiseres, tot een totaalbedrag van € 37.980. Ten slotte werden voor het huis nog kosten geboekt op de grootboekrekening 'overige huisvestingskosten'.
    
    
    2.10. In november 2007 heeft bij eiseres een boekenonderzoek plaatsgevonden. Volgens het van dat onderzoek opgemaakte rapport staat de woning aan [X] ter beschikking en hebben hij en eiseres onzakelijk gehandeld doordat voor het gebruik ervan geen vergoeding in rekening is gebracht. Daarmee heeft eiseres, aldus het rapport, haar aandeelhouder jaarlijks met een bedrag van € 34.100 bevoordeeld. Voor het gebruik van de woning in 2002, vanaf 10 december, is dat voordeel berekend op € 1.900. Met dit bedrag aan uitgedeelde winst en € 575 aan afschrijvingskosten op meubilair is de belastbare winst bij de onderhavige navorderingsaanslag gecorrigeerd.”
    
    2.2. Tegen de feitenvaststelling door de rechtbank is door belanghebbende – niet weersproken door de inspecteur – ingebracht dat het in 1999 door M.D. [X] (hierna: [X]) gekochte appartement in [...] in 2001 niet, zoals in onderdeel 2.1 van de uitspraak van de rechtbank is vermeld, voor € 120.000, maar voor € 220.000 is verkocht, alsmede dat [X], anders dan de rechtbank in onderdeel 2.8 van haar uitspraak heeft vermeld, in 2002 niet in de woning heeft verbleven. Nu overigens tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof, met inachtneming van hetgeen daartegen door belanghebbende is ingebracht, van die feiten uit. 
    
    2.3.1. Het Hof voegt hieraan nog de volgende feiten toe. 
    
    
      2.3.2. Tot de stukken behoren:
      - een orderbevestiging van 10 september 1999 van [C interieurs B.V.], gericht aan [X] en zijn echtgenote, betreffende de aankoop voor in totaal f 35.046,50 aan zit- en 
        eetkamermeubelen;
      - een kopie van een leveringsopdracht van 28 augustus 1999, gericht aan [X] en  
        zijn echtgenote, ter zake van de aanschaf voor f 7.689,- aan slaapkamerinventaris (bed, matrassen, e.d.);
      - een kopie van een rekening van 5 juli 2000 van [C interieurs B.V.], gericht aan 
        [X] en zijn echtgenote, betreffende de aanschaf voor f 990,- van twee
       wandlampen;      
      - een kopie van een rekening van 5 juli 2000 van [C interieurs B.V.], gericht aan 
        [X] en zijn echtgenote, betreffende de aanschaf voor f 1.504,- van twee
        vloerlampen;  
      - een kopie van een rekening van 13 september 2001 van [C interieurs B.V.], gericht aan 
        [X] en zijn echtgenote, betreffende de aanschaf voor f 3.788,99 van een bed;
      - een kopie van een rekening van 13 september 2001 van [C interieurs B.V.], gericht aan 
        [X] en zijn echtgenote, betreffende de aanschaf voor f 6.294,- van zes 
        wandlampen;
      - een kopie van een rekening van 23 mei 2002 van [C interieurs B.V.], gericht aan 
        [X] en zijn echtgenote, betreffende de aanschaf voor € 277,- van een vloerlamp;
      - een kopie van een rekening van 23 mei 2002 van [C interieurs B.V.], gericht aan 
        [X] en zijn echtgenote, betreffende de aanschaf voor € 750,- van een tafel;
      - een kopie van een rekening van 23 mei 2002 van [C interieurs B.V.], gericht aan 
        [X] en zijn echtgenote, betreffende de aanschaf voor € 6.788,99,- van onder meer
        tafels, lampen, en een fauteuil;
      - een ongedateerde lijst ‘Inventaris huis Spanje’. Deze lijst bevat een opsomming van 
        artikelen, variërend van spiraalbedden tot en met tuingereedschap. In deze lijst zijn geen 
        bedragen en aankoopdata vermeld.   
    
    
    2.3.3. Tot de stukken behoren foto’s van de woning in gemeubileerde staat.
    
    2.3.4. Bij het vaststellen van de in geschil zijnde beschikking herziening van het vastgestelde verlies is het verlies van belanghebbende van het jaar 2002 als volgt nader vastgesteld:
    
    
      Aangegeven belastbare winst                        €        -/-  26.270
      bijtelling afschrijving inventaris                                        575   
      bijtelling gemiste huuropbrengsten                                 1.900
      Vastgesteld verlies                                         €        -/-  23.795
    
    
    2.3.5. In een brief van […] is namens [C B.V.] van 8 januari 2010 aan [X] en zijn echtgenote onder meer het volgende vermeld:
    
    “In 1999 en 2001 heb ik de complete inrichting ontworpen (op tekening) en geleverd voor respectievelijk het appartement (1999) en het huis (2001) in […].” 
    
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of ter grootte van de herziening van het vastgestelde verlies winst aan het vermogen van belanghebbende is onttrokken doordat ten onrechte een afschrijving inventaris ten laste van de winst is gebracht en doordat [X] aan de BV geen (zakelijke) vergoeding heeft betaald voor het kunnen beschikken over het op 10 december 2002 door belanghebbende gekochte pand te […] (hierna: de woning). 
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Het met betrekking tot de afschrijving op de inventaris door de inspecteur ingenomen standpunt houdt in dat er voor die afschrijving geen grond is, omdat niet aannemelijk is geworden dat op 10 december 2002 door [X] voor een bedrag van € 50.000 aan inventaris aan belanghebbende is verkocht. 
    
    4.2. In de zaak met kenmerknummers 11/00483 en 11/00518 is de door belanghebbende gestelde verkoop van inventaris als volgt beoordeeld (belanghebbende wordt hierin aangeduid als de “BV” en [X] als “belanghebbende” en “eiser”:
    
    “De waarde van de inventaris
    
    4.20. Met betrekking tot de vraag of in de verkoop op 10 december 2002 door belanghebben-de aan zijn BV van de bij de woning behorende inventaris een uitdeling van winst van de BV aan belanghebbende als aandeelhouder in die vennootschap ter grootte van € 50.000 besloten ligt, heeft de rechtbank het volgende overwogen:
    
    “4.5. Volgens de akte van overdracht heeft de BV € 50.000 aan eiser betaald wegens overname van inventaris. Bij een dergelijk hoog bedrag aan overgenomen inventaris ligt het in de rede dat een inventarislijst wordt opgemaakt. Deze ontbreekt evenwel, evenals elke andere vorm van specificatie, en ook aankoopnota’s zijn niet in het geding gebracht. Aangezien voorts enkele jaren later door de BV voor een bedrag van € 37.209 aan nieuwe meubels is aangeschaft, is het vermoeden gewettigd dat het bedrag van € 50.000 niet is betaald voor inventaris, maar om eiser als aandeelhouder te bevoordelen. Eiser heeft geen, althans onvoldoende feiten gesteld die dat vermoeden zouden kunnen weerleggen. Ook dit bedrag moet derhalve worden aangemerkt als door de BV aan eiser te zijn uitgedeeld.”
    
    4.21. Volgens belanghebbende heeft de rechtbank bij haar oordeel over de waarde van de inventaris ten onrechte geen betekenis toegekend aan de reden van aankoop van nieuwe meubels enkele jaren na 2002 en aan de tot de stukken behorende inventarislijst. Ter onderbouwing van het ter zake van inventaris door zijn BV aan hem betaalde bedrag heeft belanghebbende verwezen naar de onder 2.3.6 vermelde stukken. Voorts heeft belanghebbende gesteld dat er meer goederen in het huis aanwezig zijn dan waarvan facturen voorhanden zijn, zoals een koelkast, een keukeninrichting, bedden, schilderijen etc.
    
    
      4.22.1. Vaststaat dat belanghebbende bij de verkoop van de woning in december 2002 tevens € 50.000 ter zake van de verkoop van inventaris aan zijn BV in rekening heeft gebracht. Niet in geschil is dat het hier gaat om een betrekkelijk grote woning, met zes slaapkamers en vier badkamers. Naar het oordeel van het Hof ligt het in een gelieerde verhouding als de onderhavige op de weg van – in de onderhavige zaak – belanghebbende om, indien de inspecteur de zakelijkheid van een transactie tussen belanghebbende en zijn BV gemotiveerd betwist, deze te onderbouwen. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende hierin niet geslaagd. De op aankopen bij [C B.V.] betrekking hebbende stukken, als vermeld onder 2.3.6 zijn niet te relateren aan de eveneens onder 2.3.6 vermelde inventarislijs; zo vermeldt de inventarislijst geen bed ‘2001 nacht’ van het Italiaanse merk Molteni, maar spiraalbedden van Nederlands fabrikaat. 
      De inventarislijst biedt geen onderbouwing voor de gestelde transactie, omdat deze ongedateerd is en geen prijzen zijn vermeld. Stukken die betrekking hebben op transport van inventarisgoederen naar de woning zijn niet ingebracht. De omstandigheid dat enige jaren na 2002 – zoals de rechtbank heeft overwogen – voor € 37.209 aan nieuwe meubels is aangeschaft kan verder in het midden blijven. 
    
    
    4.22.2. Gelet op de tot het dossier behorende foto’s van de woning in gemeubileerde staat en de omstandigheid dat belanghebbende in september 2001 een andere, voorheen bij hem in gebruik zijnde woning in […] (Spanje) heeft verkocht, acht het Hof het aannemelijk dat ten behoeve van de woning in 2002 wel enige overdracht van inventaris door belanghebbende aan zijn BV heeft plaatsgehad. Nu de stukken op dit punt geen uitsluitsel bieden stelt het Hof de waarde van deze goederen schattenderwijs en in goede justitie vast op € 5.000. 
    
    4.22.3. Het verschil tussen voormelde € 5.000 en het door belanghebbende gestelde bedrag van € 50.000 beschouwt het Hof als een onzakelijke onttrekking aan het vermogen van de BV waarvan belanghebbende zich, gelet op de omvang ervan en het gebrek aan serieuze onderbouwing, als bestuurder van de BV en als enig aandeelhouder van die BV bewust moet zijn geweest, zodat voor de heffing ten aanzien van belanghebbende sprake is van een uitdeling ter grootte van € 45.000.”
    
    4.3.1.  Nu partijen hebben kunnen begrijpen dat het standpunt van de inspecteur, in aanmerking genomen de door hem in de zaak met kenmerknummers 11/00483 en 11/00518 ten aanzien van [X] gestelde uitdelingen, bij belanghebbende een onttrekking ter grootte van de niet bewezen waarde van de inventaris inhoudt, – aan de constatering van een uitdeling gaat immers altijd die van een onttrekking bij de uitdelende vennootschap vooraf –, en partijen ter zitting van het Hof de gelegenheid hebben gehad zich over deze consequentie uit te laten, zal het Hof in de onderhavige zaak beslissen in lijn met de uitspraak in voormelde zaak die heden ten aanzien van [X] wordt gedaan. 
    
    
      4.3.2. De hiervoor onder 4.2 aangehaalde rechtsoverwegingen van die uitspraak houden in dat onder de noemer ‘koop van inventaris’ € 45.000 aan het vermogen van belanghebbende is onttrokken. Dit betekent dat op 10 december 2002 (slechts) voor een kostprijs van € 5.000 – van [X] overgenomen – inventaris tot het vermogen van belanghebbende is gaan behoren en dat de winst van belanghebbende voor het jaar 2002 eenmalig met € 45.000 dient te worden gecorrigeerd, aangezien in dat jaar op onzakelijke gronden een bedrag groot 
      € 45.000 aan het vermogen van belanghebbende is onttrokken. 
    
    
    4.3.3. Gelet op de beperkte kwantitatieve omvang van het geschil in relatie tot de thans geconstateerde onttrekking, en nog daargelaten de onttrekking aan het vermogen van belanghebbende die begrepen is in de ten aanzien van [X] geconstateerde uitdeling vanwege de verkoop van de woning voor een prijs die € 171.635 te hoog was (zie de hiervoor bedoelde uitspraak ten aanzien van [X] onder r.o. 4.15 tot en met 4.19, kan behandeling van de onder 3. vermelde geschilpunten achterwege blijven omdat de in geschil zijnde beschikking tot herziening van het verlies hoe dan ook een voor belanghebbende aanzienlijk te gunstige vaststelling van haar belastbare resultaat inhoudt.
    
    Slotsom
    
    4.4.  De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd met verbetering van gronden, als hiervoor aangegeven.
    
    5. Kosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en A.M.J.G. van Amsterdam, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel, als griffier. De beslissing is op 21 februari 2013 in het openbaar uitgesproken. Bij afwezigheid van de voorzitter en de oudste raadsheer is de uitspraak ondertekend door de jongste raadsheer.
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.