ECLI:NL:GHSGR:2012:BX2250, Gerechtshof 's-Gravenhage, 13-04-2012, BK-11/00003
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-04-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting. Artikel 29, lid 2, Wet OB 1968. Bestuurswisseling. Op het moment van het beëindigen van de fiscale eenheid verkeerde belanghebbende in een situatie dat redelijkerwijs moest worden aangenomen dat belanghebbende niet (langer) in staat was haar crediteuren te betalen. De bestuurswisseling gevolgd door het verzoek van belanghebbende om ontvoeging, die de grondslag voor de ontbinding van de fiscale eenheid hebben gevormd, hebben plaatsgevonden om de aansprakelijkheid van belanghebbende voor de terug te betalen, eerder afgetrokken omzetbelasting te ontgaan. De naheffingsaanslag is terecht opgelegd.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
    
    
      Sector belasting
      nummer BK-11/00003
    
    
    
    Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer van 13 april 2012
    
    in het geding tussen:
    
    
      de fiscale eenheid [X] B.V. en [Y] B.V., belanghebbende,
      en
      de directeur van de Belastingdienst Zuidwest (kantoor [P]), de Inspecteur,
    
    
    op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 24 november 2010, nummer AWB 10/2256 OB, betreffende de hierna vermelde naheffingsaanslag.
    
    
    Naheffingsaanslag, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak van 1 januari 2008 tot en met 14 oktober 2008 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van € 52.371. Heffingsrente is niet berekend.
    
    1.2. Bij uitspraak op het door belanghebbende tegen de naheffing gemaakte bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag gehandhaafd.
    
    1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. Een griffierecht van € 298 is geheven.
    
    1.4. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
    
    
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van  € 448 is geheven.
    
    2.2. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 2 maart 2012, gehouden te ’s-Gravenhage. Partijen zijn verschenen.
    
    
    Vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is in hoger beroep, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
    
    3.1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V. ([X]) is opgericht bij akte van 25 mei 1998. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y] B.V. ([Y]) is opgericht bij akte van 27 januari 1999 en houdt sinds haar oprichting alle aandelen in [X]. Bij beschikking van 7 april 1999 zijn [Y] en [X] met ingang van 1 juli 1999 als fiscale eenheid aangemerkt in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet). De aandelen in [Y] worden gehouden door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] Holding B.V. (Holding). De aandelen in Holding worden gehouden door [B], die tevens de bestuurder is van Holding. Holding is bestuurder van [Y] en tot 15 oktober 2008 ook van [X]. Vanaf 15 oktober 2008 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [C] B.V. ([C]) de bestuurder van [X]. De aandelen in [C] worden gehouden door [D] en [E], dochters van [B]. De bestuurder van [C] is Holding.
    
    3.2. De bedrijfsactiviteiten van [X] bestonden voornamelijk uit de logistieke afhandeling van goederenstromen van voedselverwerkende industrieën. De omzetbelasting die aan [X] ter zake van aan haar verrichte leveringen en diensten in rekening is gebracht, is door belanghebbende in aftrek gebracht.
    
    3.3. [X] leidt sinds 2003 verliezen. [X] heeft in 2006 een resultaat vóór belastingen behaald van negatief € 327.568 en in 2007 van negatief € 112.518. Het eigen vermogen per 31 december 2007 bedroeg negatief € 516.309. Het (geconsolideerde) eigen vermogen van [Y] bedroeg per 31 december 2007 € 107.103. Er heeft per 31 december 2007 een herwaardering van het onroerend goed in [Y] plaatsgevonden. Deze wijziging in de waarderingsgrondslag heeft het resultaat van 2007 positief beïnvloed voor een bedrag van € 643.453. De debt ratio, de verhouding vreemd vermogen ten opzichte van het totaal vermogen, op basis van de geconsolideerde balans van [Y] en [X] bedraagt 93,4%.
    
    3.4. De over de maanden mei en juni 2008 aangegeven omzetbelasting van circa € 38.000 is niet voldaan. Vanaf mei 2008 is geen loonheffing afgedragen. Op 25 juni 2008 en op 8 oktober 2008 heeft [X] een melding betalingsonmacht gedaan bij de ontvanger.
    
    3.5. De schuldenpositie rond 15 oktober 2008 bedroeg ruim € 1.6 miljoen, waarvan bijna € 1.1 miljoen betrekking had op preferente crediteuren (de bank als hypotheekhouder en de fiscus). Het debiteurensaldo is ongeveer € 81.000. De opbrengst van de inventaris heeft € 85.000 bedragen. Het bedrijfsgebouw dat in 2007 is geherwaardeerd op ruim € 1.3 miljoen heeft uiteindelijk in 2009 € 920.000 opgebracht.
    
    3.6. Eind september 2008 heeft de kredietverstrekker [X] meegedeeld dat vóór 31 oktober 2008 duidelijkheid moet komen over het oplossen van de liquiditeitsproblemen.
    
    3.7. Op 15 oktober 2008 is het bestuur van [X] gewijzigd. [C] is per die datum tot bestuurder benoemd. Bij brief van 15 oktober 2008 heeft belanghebbende de Inspecteur verzocht de fiscale eenheid met ingang van dezelfde datum te ontbinden. Bij brief van 1 december 2008 heeft de Inspecteur aan belanghebbende bericht dat de fiscale eenheid met ingang van 15 oktober 2008 is ontbonden.
    
    
      3.8. Op 31 oktober 2008 is een algemene aandeelhoudersvergadering bij [X] geweest. In de notulen van die vergadering is vermeld:
      "(…)
      De heer [B], ook in zijn hoedanigheid van bestuurder, memoreert dat de vergadering bijeen is om de slechte resultaten in het bedrijf van de vennootschap te bespreken en te bezien welke besluiten daarop genomen moeten worden. De externe accountant beaamt onder overlegging van de concept jaarstukken over 2007 en met kennis van zaken van de ontwikkelingen sedertdien, dat de vennootschap er buitengewoon slecht voorstaat en dat zijns inziens de continuïteit niet langer gewaarborgd is. Er zijn weliswaar een aantal succesvolle projecten afgerond, maar die zijn helaas gepaard gegaan met te hoge kosten, zodat de vereiste marge niet kon worden gehaald, waardoor ernstige verliezen zijn geleden. Mevrouw […] beaamt vanuit haar positie de uiterst gespannen liquiditeitspositie van de vennootschap. Zij heeft te kampen met veel crediteuren die ook al de nodige acties hebben ondernomen teneinde tot incasso van hun uitstaande vorderingen bij de vennootschap over te gaan. Het krediet in rekening-courant bij de huisbankier, [F-bank] te [Q], geeft niet of nauwelijks ruimte om enige betaling te doen. Als niet onmiddellijk een forse financiële injectie wordt gegeven, dan ziet zij geen kansen meer om het bedrijf overeind te houden. De accountant schaart zich achter dat standpunt.
      (…)"
    
    
    
      3.9. Op 7 november 2008 heeft [B] namens de bestuurder van [X] het faillissement aangevraagd. In het verzoekschrift is vermeld:
      "(…)
      [Y] verkeert reeds enige maanden in betalingsmoeilijkheden gedurende welke tijd zij naarstig getracht heeft kandidaten te vinden die haar zouden willen overnemen c.q. samen zouden willen werken onder voorwaarde dat zij ook bereid zouden moeten zijn financieel deel te nemen in het bedrijf om de liquiditeitsproblemen op te kunnen lossen. Alhoewel er vergaande besprekingen zijn geweest met diverse serieuze kandidaten, is het niet gelukt tot een oplossing langs die weg te geraken. Tijdens een eerste bespreking op maandag 29 september 2008 is de huisbankier [F-bank], in eerste instantie bij monde van het kantoor te [Q], nog bereid gebleken [X]. tot 1 november de tijd te gunnen om te zien naar mogelijkheden om aldus externe partijen geïnteresseerd te krijgen in haar bedrijf. Ook toen leken er kandidaten te zijn, maar gaandeweg is gebleken dat die toch afhaakten, waarbij de kredietcrisis een niet onbelangrijke rol heeft gespeeld. Niet onvermeld mag voorts blijven dat het bedrijf in ernstige mate al enkele maanden daarvoor minder slagvaardig werd doordat, naar haar oordeel geheel ten onrechte, een partij aan wie zij een installatie leverde, vanwege onvrede over de werking daarvan, een procedure aanspande, maar erger nog, ook beslag legde onder de [F-bank], [G-bank] en op inventaris.
      (...)
      Nadat helaas moest blijken dat per 1 november geen zicht was op een overname kandidaat c.q. een financiële injectie anderszins, heeft de [F-bank] zich terecht beroepend op de afspraken die dienaangaande inderdaad gemaakt werden, zich genoodzaakt gezien het krediet op te zeggen.
      (…)"
    
    
    3.10. Op 11 november 2008 is [X] in staat van faillissement verklaard. Op 10 december 2008 is de onderwerpelijke naheffingsaanslag aangekondigd.
    
    
    Oordeel van de rechtbank
    
    4. De rechtbank heeft met betrekking tot het beroep van belanghebbende overwogen:
    
    
      ”(…)
      4.2 [Belanghebbende] heeft onweersproken gesteld dat in het voorjaar van 2008 is gestart met het zoeken van serieuze overnamekandidaten voor [X] inclusief het onroerend goed in [Y]. Uit al de hiervoor opgenomen feiten blijkt dat [X] in ieder geval al enige maanden voor het faillissement er in financieel opzicht slecht voorstond en in betalingsmoeilijkheden verkeerde. Met het aantrekken van een koper moest een dreigend faillissement worden voorkomen. De vraag die moet worden beantwoord is de vraag op welk tijdstip de situatie zo slecht was dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de crediteuren van [X] niet meer betaald zouden worden. De rechtbank kent voor de beantwoording van deze vraag een groot gewicht toe aan moment waarop werd besloten het bestuur van [X] te wijzigen. De omstandigheid dat [C] per 15 oktober 2008 als bestuurder van [X] werd benoemd als opvolger van Holding, hetgeen volgens [belanghebbende] - zo begrijpt de rechtbank - tot meer flexibiliteit en een grotere kans op een overnamekandidaat zou leiden, bracht de facto geen wijziging in de uiteindelijke zeggenschap teweeg, nu Holding op haar beurt weer bestuurder van [C] was. Gelet op het vorenoverwogene houdt de rechtbank het ervoor dat de bestuurswisseling bij [X] gevolgd door het verzoek van [belanghebbende] om ontvoeging, die de grondslag voor de ontbinding van de fiscale eenheid hebben gevormd, hebben plaatsgevonden om de aansprakelijkheid van [belanghebbende] voor de terug te betalen, eerder afgetrokken omzetbelasting te ontgaan. Hierbij acht de rechtbank mede van belang dat [X] al eind september 2008 door haar kredietverstrekker op termijn was gezet. Hieruit vloeit voort dat op dat tijdstip kennelijk vaststond dat [belanghebbende] niet (langer) in staat was haar crediteuren te betalen.
      4.3 De stelling van [belanghebbende] dat zij tot aan het moment waarop werd besloten het faillissement van [X] aan te vragen, reden had erop te vertrouwen dat na het vinden van een eventuele geschikte overnamekandidaat de crediteuren zouden worden betaald, verwerpt de rechtbank. Een mogelijk toekomstige, maar nog onzekere overname maakt niet dat objectief bezien moet worden aangenomen dat de crediteuren zullen worden betaald. Daarbij is [belanghebbende] ervan uitgegaan dat de onderneming tegen de (hogere) going-concern waarde zou worden verkocht. Wat hiervan verder ook zij, naast het al dan niet vinden van een geschikte overnamekandidaat is de waarde waartegen zou worden overgenomen eveneens een onzekere factor die niet maakt dat objectief bezien moet worden aangenomen dat de crediteuren zullen worden betaald. Ook het overigens door [belanghebbende] aangevoerde leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel.
      4.4 Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
      (…)”
    
    
    
    Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    5.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Belanghebbende beantwoordt de vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.
    
    5.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij de standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    6.1. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of belanghebbende (kort vóór of uiterlijk) op het moment van het beëindigen van de fiscale eenheid, te weten 15 oktober 2008, in een situatie is komen te verkeren dat kan worden gezegd dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat belanghebbende de vergoeding waarop artikel 29, lid 2, van de Wet ziet, niet of niet geheel zal betalen.
    
    6.2. Hetgeen de rechtbank dienaangaande heeft beslist acht het Hof juist, mede lettend op de vastgestelde feiten en de hier zich voordoende omstandigheden. De ter onderbouwing van de beslissing gebezigde overwegingen maakt het Hof tot de zijne.
    
    6.3. Hetgeen belanghebbende in beroep en in hoger beroep in de stukken en, met name bij monde van mr. [F], ter zitting in het geding heeft gebracht maakt, tegenover de in de van de kant van de Inspecteur afkomstige stukken ter onderbouwing van diens standpunt en de ter zitting gemotiveerde weerspreking, niet aannemelijk dat belanghebbende op genoemd moment nog in redelijkheid in staat moet worden geacht de betalingen te verrichten. Wellicht ten overvloede merkt het Hof op dat een redelijke wetsuitleg meebrengt dat eventuele betalingen nadien door belanghebbende, leiden tot een recht op teruggaaf.
    
    6.4. Het vorenoverwogene voert het Hof tot de conclusie dat het beroep ongegrond is en dat moet worden beslist als hierna is vermeld.
    
    
    Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig een partij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    Beslissing
    
    Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, J.T. Sanders en B. van Walderveen, in tegenwoordigheid van de griffier J.M. Visser. De beslissing is op 13 april 2012 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.