ECLI:NL:RBZWB:2016:4221, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 01-07-2016, BRE - 15 _ 6881
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2016-07-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Er is geen sprake van omkering van bewijslast nu aan belanghebbende geen aangiftebiljetten zijn uitgereikt of informatiebeschikkingen zijn gegeven. Online pokerspelen zijn kansspelen in de zin van de Wet KSB. Vóór 1 november 2008 gewonnen prijzen vanaf € 454 moeten o.g.v. de toen geldende wetgeving worden belast zonder rekening te houden met hiervoor gedane inzetten. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de prijzen in enig ander land zijn onderworpen aan een gelijksoortige belasting als de KSB (art. 52 BvdB). Dat de verschuldigde KSB hoger is dan het bedrag dat belanghebbende per saldo heeft verdiend, levert geen individuele en buitensporige last op in de zin van art. 1 EP EVRM.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Belastingrecht, meervoudige kamer
    
    
      Locatie: Breda
    
    
    
      Zaaknummer BRE 15/6881
      uitspraak van 1 juli 2016
    
    
    
      
        Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
        
      
      
        
          [belanghebbende]
        , wonende te [woonplaats] (Malta),
      belanghebbende,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      de inspecteur.
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 februari 2008 tot en met 30 september 2008 een naheffingsaanslag kansspelbelasting (hierna: de naheffingsaanslag) opgelegd van € 77.526 (aanslagnummer [aanslagnummer]) .
      
    
    
      1.2.
      De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 9 september 2015 de naheffingsaanslag verminderd tot € 70.363. 
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 19 oktober 2015, ontvangen bij de rechtbank op 21 oktober 2015, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 45.
      
    
    
      1.4.
      De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5.
      De gemachtigde van belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur.
      
    
    
      1.6.
      Het onderzoek ter zitting voor de enkelvoudige kamer heeft plaatsgevonden op 8 april 2016 te Middelburg. Voor de verschenen personen en het verhandelde ter zitting verwijst de rechtbank naar het proces-verbaal van de zitting dat gelijktijdig met het afschrift van deze uitspraak aan partijen zal worden toegezonden. De zaak is door de enkelvoudige kamer verwezen naar een meervoudige kamer. Met toestemming van partijen heeft de rechtbank bepaald dat een nader onderzoek ter zitting achterwege blijft.
      
    
    
      1.7.
      
        De rechtbank heeft het onderzoek gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd. Bij brief van 20 mei 2016 is aan partijen medegedeeld dat de rechtbank besloten heeft om de uitspraaktermijn met zes weken te verlengen.
        
          2.	Feiten
        
      
      
      
        Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
      
      
    
    
      2.1.
      Belanghebbende was in 2008 woonachtig in Nederland. Onder de gebruikersnaam (‘nickname’) [gebruikersnaam] neemt hij deel aan buitenlandse pokerspelen via internet. De internetpokerbedrijven waar belanghebbende over 2008 resultaten heeft behaald, zijn [A] en [B]. Beide bedrijven zijn in 2008 buiten de EU gevestigd. Daarnaast heeft belanghebbende in 2008 prijzen gewonnen bij deelname aan live pokertoernooien in Barcelona en Las Vegas.
      
    
    
      2.2.
      Belanghebbende heeft geen aangifte kansspelbelasting gedaan met betrekking tot de in 2.1 genoemde prijzen. De inspecteur heeft evenmin aangiftebiljetten uitgereikt of een informatiebeschikking in de zin van artikel 52a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) gegeven. 
      
    
    
      2.3.
      De naheffingsaanslag is berekend naar een tarief van 29% over de grondslag die de inspecteur heeft gebaseerd op de onderstaande ontvangen prijzen vanaf € 454 in de periode van februari tot en met september 2008, zoals vermeld op de website playerscope.com. Voor de omrekening van de valuta is de maandkoers van de ECB gebruikt.
      
      
        Pokerspelen via internet
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                
                  Maand
                
              
              
                
                  Aanbieder
                
              
              
                
                  Prijzen in $
                
              
              
                
                  Prijzen in €
                
              
            
            
              
                Februari
              
              
                
                  [B]
                
              
              
                $
              
              
                19.057,50
              
              
                €
              
              
                12.922
              
            
            
              
                Maart
              
              
                
                  [B]
                
              
              
                $
              
              
                4.400,00
              
              
                €
              
              
                2.833
              
            
            
              
                Mei
              
              
                
                  [B]
                
              
              
                $
              
              
                5.500,00
              
              
                €
              
              
                3.535
              
            
            
              
                Mei
              
              
                
                  [A]
                
              
              
                $
              
              
                87.502,50
              
              
                €
              
              
                56.246
              
            
            
              
                Juli
              
              
                
                  [B]
                
              
              
                $
              
              
                18.318,80
              
              
                €
              
              
                11.616
              
            
            
              
                Augustus
              
              
                
                  [B]
                
              
              
                $
              
              
                53.800,00
              
              
                €
              
              
                35.926
              
            
            
              
                Augustus
              
              
                
                  [A]
                
              
              
                $
              
              
                14.300,00
              
              
                €
              
              
                9.549
              
            
            
              
                September
              
              
                
                  [B]
                
              
              
                $
              
              
                129.800,00
              
              
                €
              
              
                90.333
              
            
            
              
                September
              
              
                
                  [A]
                
              
              
                $
              
              
                1.869,60
              
              
                €
              
              
                1.301
              
            
          
        
      
      
      
        Live pokertoernooien
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                
                  Datum
                
              
              
                
                  Toernooi
                
              
              
                
                  Prijzen in $
                
              
              
                
                  Prijzen in €
                
              
            
            
              
                17 juni 2008
              
              
                No Limit Hold-em te Las Vegas
              
              
                $
              
              
                11.950
              
              
                €
              
              
                18.386
              
            
            
              
                26 juni 2008
              
              
                No Limit Hold-em te Las Vegas
              
              
                $
              
              
                16.647
              
            
            
              
                10 september 2008
              
              
                Barcelona Open te Barcelona
              
              
                $
              
              
                
              
              
                €
              
              
                24.700
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.4.
      Bij uitspraak op bezwaar van 9 september 2015 heeft de inspecteur naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad van 11 juli 2014 (onder meer ECLI:NL:HR:2014:1625, BNB 2014/222) en 27 februari 2015 (onder meer ECLI:NL:HR:2015:472, BNB 2015/124) de grondslag verminderd met de in Barcelona gewonnen prijs, waardoor de naheffingsaanslag is verminderd met € 7.163 tot € 70.363.
      
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
    
      3.1.
      
        In geschil is het antwoord op de volgende vragen:
        1) Is sprake van omkering en verzwaring van de bewijslast op grond van artikel 27e van de AWR?
        2) Zijn online pokerspelen aan te merken als kansspelen in de zin van de Wet op de kansspelbelasting (hierna: Wet KSB)?
        3) Is de naheffingsaanslag tot de juiste hoogte vastgesteld?
        4) Heeft belanghebbende recht op voorkoming van dubbele belasting op grond van artikel 52, eerste lid, van het Besluit voorkoming van dubbele belasting 2001 (hierna: het BvdB) ten aanzien van de in Las Vegas gewonnen prijzen?
        5) Is sprake van strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag voor de rechten van de mens (hierna: het EP EVRM) en/of artikel 17 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest EU)?
      
      
    
    
      3.2.
      Belanghebbende beantwoordt vraag 1, 2 en 3 ontkennend en vraag 4 en 5 bevestigend. De inspecteur is de tegenovergestelde mening toegedaan.
      
    
    
      3.3.
      Tussen partijen is niet in geschil dat , belanghebbende zich niet kan beroepen op het beginsel “vrije verkeer van diensten” in de zin van artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie aangezien de aanbieders van de internetpokerspelen [A] en [B] in 2008 buiten de EU waren gevestigd.
      
    
    
      3.4.
      Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en het verhandelde ter zitting.
      
    
    
      3.5.
      Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslag tot € 4.174.
      
    
    
      3.6.
      De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
      
        
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      
        Is sprake van omkering en verzwaring van de bewijslast op grond van artikel 27e van de AWR?
      
    
    
    
      4.1.
      In artikel 27e, eerste lid, van de AWR is bepaald dat, indien de vereiste aangifte niet is gedaan of sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a, eerste lid, van de AWR, de rechtbank het beroep ongegrond verklaart, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. Artikel 52a van de AWR omtrent het geven van een informatiebeschikking en de daarmee verband houdende wijziging van artikel 25, derde lid, en 27e, eerste lid, van de AWR zijn in werking getreden op 1 juli 2011.
      
    
    
      4.2.
      Met betrekking tot de navorderingsaanslag heeft de inspecteur het standpunt ingenomen dat ingevolge artikel 27e van de AWR de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard op de grond dat belanghebbende niet de vereiste aangifte KSB heeft gedaan en dat belanghebbende niet heeft voldaan aan het verzoek bij brief van 31 oktober 2015 om gegevens te verstrekken.
    
    
      4.3.
      De rechtbank stelt vast dat aan belanghebbende geen aangiftebiljetten zijn uitgereikt, dat de uitspraak op bezwaar is gedateerd na 1 juli 2011 en dat er geen informatiebeschikking is gegeven. Nu geen aangiftebiljetten zijn uitgereikt, kan niet worden gezegd dat de vereiste aangifte(n) niet is (zijn) gedaan. Het niet verstrekken van informatie kan evenmin tot omkering van de bewijslast leiden, aangezien geen informatiebeschikking is gegeven. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de wettelijke omkering en verzwaring van de bewijslast niet aan de orde is.
      
      
        
          Zijn online pokerspelen aan te merken als kansspelen in de zin van de Wet KSB?
        
      
      
    
    
      4.4.
      In artikel 2, eerste lid, onder a, van de Wet KSB is bepaald, voor zover hier van belang, dat onder kansspelen worden verstaan: gelegenheden, gegeven tot mededinging naar prijzen en premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen. Volgens vaste jurisprudentie is voor de vraag of sprake is van een overwegende invloed op de kansbepaling in vorenbedoelde zin beslissend welke resultaten de grote meerderheid van de spelers in de praktijk bij het spel behaalt, of ook wel hoe de grote meerderheid van de spelers het spel in de praktijk speelt (vgl. HR 21 december 1965, NJ 1966, 364; HR 2 april 1985, NJ 1985, 739; HR 25 juni 1991, NJ 1991, 808 en HR 25 september 1991, ECLI:NL:HR:1991:BH8073, BNB 1991/334).
      
    
    
      4.5.
      Belanghebbende heeft aangevoerd dat online pokerspelen geen kansspelen zijn in de zin van de Wet KSB, omdat de uitkomst hiervan in overwegende mate is te beïnvloeden door middel van kansberekening door (onder meer) het gebruik van diverse software en databases met gegevens over de speltechniek van de tegenspelers.
      
    
    
      4.6.
      De rechtbank acht aannemelijk dat het resultaat dat een deelnemer met het pokerspel behaalt, mede bepaald wordt door zijn behendigheid, kennis en tactiek. Dat is echter onvoldoende voor het oordeel dat deelnemers in het algemeen overwegende invloed kunnen uitoefenen op het spelresultaat. Óf een pokerspeler met zijn behendigheid, kennis en tactiek daadwerkelijk succes boekt, hangt, naar de rechtbank aannemelijk acht, namelijk in zodanige mate af van onvoorspelbare factoren die zich bovendien aan beïnvloeding door de pokerspeler onttrekken, dat een gunstig resultaat afhankelijk blijft van toevalsfactoren, namelijk de uitgedeelde kaarten en de bevattelijkheid van de medespelers voor tactieken van anderen. De rechtbank acht niet aannemelijk dat de meerderheid van de spelers die deelnemen aan online pokerspelen de kansen op winst in die mate kan beïnvloeden dat aan het pokerspel het karakter van kansspel moet worden ontzegd.
      
      
        
          Is de naheffingsaanslag tot de juiste hoogte vastgesteld?
        
      
    
    
      4.7.
      
        Tot 3 oktober 2008 werd op grond van artikel 2, in samenhang met artikel 4 van de Wet KSB geheven over elke prijs van € 454 of meer. De nieuwe wet (Wet van 11 september 2008, houdende wijziging van de Wet op de kansspelbelasting in verband met kansspelen via internet) is geplaatst in het Staatsblad van 2 oktober 2008, nr. 385. Artikel II daarvan luidt: 
        
          Deze wet treedt in werking met ingang van de dag na de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin zij wordt geplaatst en is van toepassing op tijdvakken die aanvangen na inwerkingtreding van deze wet.
        
      
      
      
        De nieuwe wet gaat uit van tijdvakken van een maand, zodat de wet van toepassing is op tijdvakken vanaf 1 november 2008. Vanaf die datum zijn de nieuwe bepalingen van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder e en artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet KSB in werking getreden, waardoor vanaf die datum bij kansspelen via internet wordt geheven over het positieve verschil tussen de in een kalendermaand gewonnen prijzen en de in die kalendermaand gedane inzetten.
      
      
    
    
      4.8.
      Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de gegevens van de website playerscope.com (zie 2.3) niet accuraat zijn en dat er in de naheffingsaanslag onterecht geen rekening is gehouden met de door hem gedane inzetten bij de pokerspelen. Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende verklaard dat de in 2.3 genoemde prijzen in ieder geval wel door belanghebbende zijn gewonnen.
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank stelt vast dat de naheffingsaanslag ziet op prijzen die zijn gewonnen vóór 1 november 2008. De door belanghebbende gewonnen prijzen, zoals genoemd in 2.3, zijn alle hoger dan € 454. De rechtbank is daarom van oordeel dat de inspecteur op grond van de toen geldende wetgeving terecht een naheffingsaanslag heeft opgelegd over het gezamenlijke bedrag van deze prijzen, zonder rekening te houden met de door belanghebbende gedane inzetten. Het betoog van belanghebbende over de accuraatheid van de gegevens op de genoemde website kan hem niet baten, nu hij heeft erkend dat de belaste prijzen inderdaad zijn gewonnen.
      
      
        
          Heeft belanghebbende recht op voorkoming van dubbele belasting op grond van artikel 52, eerste lid, van het BvdB ten aanzien van de in Las Vegas gewonnen prijzen?
        
      
      
    
    
      4.10.
      
        Artikel 52 van het Bvdb luidt als volgt:
        “1. Een in Nederland wonende of gevestigde gerechtigde tot een prijs van een buitenlands kansspel is vrijgesteld van de daarop betrekking hebbende kansspelbelasting, indien die prijs is onderworpen aan een gelijksoortige belasting, die vanwege een ander land of een andere Mogendheid wordt geheven.
        2. Het eerste lid vindt geen toepassing, indien de prijs als winst uit onderneming moet worden aangemerkt.”
      
      
    
    
      4.11.
      De rechtbank is van oordeel dat het aan de belastingplichtige is om aannemelijk te maken dat de door hem gewonnen prijs onderworpen is aan een gelijksoortige belastingheffing in de Verenigde Staten of enig ander land (vgl. Hof Amsterdam 12 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3141, welke uitspraak heeft geleid tot Hoge Raad 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:471, BNB 2015/123). In de onderhavige zaak heeft belanghebbende geen enkele informatie en geen enkel document overgelegd waaruit aannemelijk wordt dat de door hem in Las Vegas gewonnen prijzen in de Verenigde Staten of enig ander land zijn onderworpen aan een belasting die gelijksoortig is aan de KSB. De rechtbank verwerpt daarom het standpunt van belanghebbende dat voornoemde prijzen zijn vrijgesteld van belasting op grond van artikel 52 van het BvdB.
      
      
        
          Is sprake van strijd met artikel 1 van het EP EVRM en/of artikel 17 van het Handvest EU?
        
      
      
    
    
      4.12.
      Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), is inbreuk door de Staat op het ongestoorde genot van eigendom van een natuurlijke of rechtspersoon gerechtvaardigd indien de inbreuk in overeenstemming is met het nationale recht (‘lawful’), de inbreuk een legitiem doel in het algemeen belang dient en er een redelijke mate van evenredigheid is tussen de gebruikte middelen en het doel dat wordt nagestreefd. Dit laatste vereist het bestaan van een redelijke verhouding (‘fair balance’) tussen voormeld algemeen belang en de bescherming van individuele rechten. Van een dergelijke redelijke verhouding is geen sprake indien de betrokken persoon wordt getroffen door een individuele en buitensporige last (‘individual and excessive burden’). Waar het gaat om de beoordeling van wat in het algemeen belang is en de keuze van de middelen om dit belang te dienen, komt de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toe.
      
    
    
      4.13.
      Belanghebbende stelt dat in zijn geval sprake is van een individuele buitensporige last, omdat het bedrag van de naheffingsaanslag (€ 70.363) hoger is dan het bedrag dat belanghebbende per saldo over de gehele periode heeft verdiend (prijzen minus inzetten). Belanghebbende heeft daartoe een overzicht van de spelresultaten per maand overgelegd (bijlage 2 bij de motivering van het beroepschrift). Belanghebbende wijst erop dat de wetgever vanaf november 2008 wel toestaat dat de inzetten per maand in mindering worden gebracht op de gewonnen prijzen. Indien dat systeem wordt gevolgd, zou volgens het overzicht van belanghebbende het totaal van de saldi van de maanden met een positief resultaat uitkomen op € 14.399,89. 
      
    
    
      4.14.
      De rechtbank is van oordeel dat het wettelijke uitgangspunt dat voor de heffing wordt aangesloten bij op individuele momenten gemaakte winsten zonder rekening te houden met de inzetten, niet van iedere redelijkheid is ontbloot en binnen de aan de wetgever toekomende ruime beoordelingsmarge valt. Het gegeven dat de wetgever vanaf november 2008 wel het door belanghebbende gewenste systeem is gaan hanteren, doet daar niet aan af. Dat belanghebbende meer belasting moet betalen dan hij volgens zijn berekening als resultaat overhoudt, houdt verband met de hiervoor als niet onredelijk beoordeelde keuze van de wetgever. Daarbij merkt de rechtbank op dat belanghebbende vrijwillig aan de pokerspelen heeft deelgenomen en dat hij moest begrijpen dat een dergelijk spel behalve goede kansen, ook kwade kansen kent. Hij heeft met zijn deelname geaccepteerd dat hij verlies kan lijden. Het was aan belanghebbende om zijn spelstrategie zo af te stemmen dat hij geen verliezen zou lijden die hij niet kon of wilde dragen. Bij de bepaling of hij deelnam aan een spel (en daarmee hoeveel hij inzette), had hij rekening kunnen en moeten houden met de omstandigheid dat de eerder gewonnen prijzen niet weer volledig ingezet konden worden, in die zin dat over die prijzen nog kansspelbelasting verschuldigd was. Het enkele (door belanghebbende gestelde) feit dat belanghebbende meer belasting moet betalen dan hij per saldo heeft verdiend, levert al met al daarom geen individuele en buitensporige last op. Overige feiten en omstandigheden die deze conclusie anders kunnen maken, zijn niet gesteld. De rechtbank verwerpt daarom de beroepsgrond van belanghebbende dat sprake is van een individuele buitensporige last.
      
    
    
      4.15.
      Belanghebbende heeft tevens een beroep gedaan op artikel 17 van het Handvest EU. De rechtbank ziet geen aanleiding om in verband met dit artikel tot een ander oordeel te komen dan met betrekking tot artikel 1 van het EP EVRM. In het midden kan dan ook blijven of de onderhavige situatie onder het toepassingsbereik van het Handvest EU valt. Ook deze beroepsgrond wordt derhalve verworpen.
      
    
    
      4.16.
      Gelet op het vorenstaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
      
      
      
    
  
  
    
      5Proceskosten
    
    
      De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan op 1 juli 2016 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr. drs. M.H. van Schaik en mr. M.R.T. Pauwels, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. J.A. Riemens, griffier.
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
    
    
      Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    
    
      
        Rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      	d. de gronden van het hoger beroep.
    
    
    
      Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.