ECLI:NL:RBONE:2013:BZ1907, Rechtbank Oost-Nederland, 26-02-2013, AWB 12/3281
Rechtbank Oost-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Bij directeur-grootaandeelhouder van BV bij passeren grensovergang in beslag genomen geld terecht aangemerkt als winst uit onderneming van de BV.

RECHTBANK OOST-NEDERLAND
    
    Team belastingrecht
    
    Zittingsplaats Arnhem
    
    registratienummer: AWB 12/3281
    
    
      uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
      van de enkelvoudige belastingkamer 26 februari 2013
    
    
    inzake
    
    
      [X] BV, gevestigd te [Z], eiseres,
      gemachtigde: mr. [gemachtigde],
    
    
    tegen
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/Rivierenland, kantoor Gorichem, verweerder.
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2003 met dagtekening 15 december 2007 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) met aanslagnummer [000].V.38.0112 opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 108.412, een belastbaar bedrag van € 96.320 en een boete van € 12.467. Bij beschikking is € 4.298 aan heffingsrente in rekening gebracht.
    
    Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslag. Verweerder heeft de navorderingsaanslag bij beschikking van 26 december 2008 ambtshalve verminderd tot één berekend naar een belastbare winst van € 108.412 en een belastbaar bedrag van € 80.050. De boete is daarbij vernietigd. De heffingsrente is daarbij gehandhaafd.
    
    Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 29 mei 2012 de navorderingsaanslag verminderd tot één berekend naar een belastbare winst van € 106.134 en een belastbaar bedrag van € 77.772. De beschikking heffingsrente is daarbij vernietigd.
    
    Eiseres heeft tegen de uitspraak op bezwaar bij fax van 6 juli 2012,  door de rechtbank op dezelfde dag ontvangen, beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    Verweerder heeft bij beschikking van 31 oktober 2012 de navorderingsaanslag verder verminderd rekening houdend met een belastbare winst van € 100.077 en een belastbaar bedrag van € 71.715.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 december 2012 te Arnhem. Namens eiseres is verschenen haar gemachtigde mr. [gemachtigde], werkzaam bij [A]. Namens verweerder zijn verschenen drs. [gemachtigde] en [B].
    
    
      De rechtbank heeft de zitting geschorst teneinde eiseres in de gelegenheid te stellen nader bewijs te leveren van haar stellingen en verweerder in de gelegenheid te stellen nadere inlichtingen te verschaffen. Verweerder heeft bij brief van 
      11 december 2012 nadere inlichtingen verstrekt. Eiseres heeft bij brieven van 21 december 2012 en 3 januari 2013 nadere gegevens verstrekt. Verweerder heeft daarop gereageerd bij brief van 10 januari 2013 en daarin verklaard geen behoefte te hebben aan een nadere zitting. Aan de wederpartijen zijn afschriften van genoemde brieven verstrekt.
    
    
    Gemachtigde van eiseres heeft bij brief van 21 januari 2013 ingestemd met het achterwege laten van een nadere zitting.
    
    
    2.	Feiten
    
    Eiseres is een besloten vennootschap. De activiteiten van eiseres bestaan uit de handel in en de export van gebruikte auto’s met name van het merk Mercedes Benz en uit reparaties en onderhoud van gebruikte auto’s. Directeur en enig aandeelhouder van eiseres is [C] (hierna: de dga). De dga drijft geen onderneming en handelt ook overigens niet in auto’s.
    
    Op 2 maart 2003 passeerde de dga de grensovergang Waldhaus-Autobahn vanuit Tsjechië naar Duitsland. Hij werd bij die gelegenheid door de grenspolitie gecontroleerd. Bij die controle is een bedrag van € 72.278,45 in contanten in zijn auto aangetroffen. Daarvan is €  70.000 in beslag genomen in verband met verdenking van witwassen van gelden.
    
    De dga heeft het bedrag via een gerechtelijke procedure met succes van de Duitse overheid teruggevorderd. Op 23 april 2004 is het eerder in beslag genomen bedrag van € 70.000 bijgeschreven op de bankrekening van eiseres. Een vordering van de dga tot vergoeding van in verband met de inbeslagneming van het geld geleden schade is op 11 februari 2004 door de rechtbank te Neurenberg afgewezen.
    
    In een brief van rechtsanwalt [H] ([I], gevestigd te [Q]) van 15 april 2004 schrijft [H] aan Rechtsanwälte [D] onder meer het volgende:
    
    
      “leider habe ich die für Hernn [C] gedachte Anweisung von der Bank zurükkerhalten da auf dem Zahlungsauftrag sowohl der Code der ABN-Bank als auch die IBAN gefehlt hat. 
      Ich bitte mir die beide daten (,...) mitzuteilen.”
    
    
    Daarop heeft [E] de dga bij brief van 19 april 2004 om de ontbrekende bankgegevens gevraagd. De dga heeft hem daarop het rekeningnummer van eiseres verstrekt.
    
    Eiseres heeft op 10 december 2004 aangifte vennootschapsbelasting gedaan voor het jaar 2003 van een belastbare winst van € 26.077 en een belastbaar bedrag van € 19.931. 
    
    Verweerder heeft op 22 januari 2005 de aanslag in overeenstemming met de aangifte opgelegd.
    
    Op 18 april 2006 heeft verweerder bij eiseres een boekenonderzoek ingesteld naar onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting 2002 tot en met 2005. Van de bevindingen van het boekenonderzoek is met dagtekening 30 januari 2007 een rapport opgemaakt. In dit rapport staat onder andere het volgende vermeld:
    
    
      “4.1.3	Rekening-courant
      Op grootboekrekening 2610 “rek.crt. [X]” wordt op 27-04-2004 aan de creditzijde een bedrag geboekt van €. 70.000. Uit bestudering van de achterliggende stukken blijkt dit het bedrag te zijn dat op 26-04-2004 wordt bijgeschreven op de Rabobank van [F] B.V. Het is een bedrag dat uit Duitsland afkomstig is. Gevraagd naar de herkomst moet de gemachtigde het antwoord schuldig blijven. In een later stadium deelt dhr. [C] ons mee dat dit een aanbetaling is voor een te leveren Mercedes aan een persoon uit Oekraine. Deze transactie zou contant in Duitsland hebben plaatsgevonden. De levering van de auto heeft volgens dhr. [C] nooit plaatsgevonden. Terwijl hij in Duitsland reed is hij aangehouden en is het geld door de Duitse justitie in beslag genomen. Hierover is men gaan procederen met als resultaat dat het bedrag van € 70.000 in april 2004 op de bank is teruggestort. Aldus de verklaring van dhr. [C].
      Het bedrag is op de rekening courant geboekt (en op die wijze feitelijk privé gehouden) omdat het volgens dhr. [C] niet is uitgesloten dat de Oekraïner het geld dat hij heeft betaald voor een niet-geleverde auto mogelijk nog eens komt terughalen. 
      Naar onze mening is die kans – gelet op het tijdsverloop- klein. Wij hebben met dhr. [C] afgesproken dat wij het bedrag van € 70.000 zullen corrigeren als omzet in 2004. Ingeval dit bedrag in de toekomst aan de bewuste Oekraïner moet worden terugbetaald, kan het als negatieve omzet c.q. kosten in aftrek worden gebracht. Hiervoor dient dhr. [C] dan wel over deugdelijke bewijsstukken en bankafschriften te beschikken, waarmee hij e.e.a. overtuigend kan aantonen.
    
    
    Correctie 3: meer omzet jaar 2004: € 70.000.”.
    
    Naar aanleiding van de uitkomsten van het boekenonderzoek is in verband met een correctie van de inkopen met dagtekening 14 juli 2007 een navorderingsaanslag Vpb voor het jaar 2003 aan eiseres opgelegd, rekening houdend met een belastbare winst van € 36.134 en een belastbaar bedrag van € 24.042. Eiseres heeft tegen de eerste navorderingsaanslag voor het jaar 2003 beroep ingesteld. 
    
    De correctie van € 70.000 is in eerste instantie door verweerder betrokken in een navorderingsaanslag over het belastingjaar 2004. 
    
    Bij brief van 16 november 2007 heeft verweerder eiseres in kennis gesteld van zijn voornemen om aan eiseres een tweede navorderingsaanslag Vpb voor het belastingjaar 2003 op te leggen. In die brief is onder meer het volgende opgenomen:
    
    “Ik leg een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting op over het jaar 2003.
    
    De reden hiervan is het feit dat de vennootschap in het jaar 2003 beschikte over een fors bedrag aan contanten waarvan de herkomst niet danwel onvoldoende is gebleken.(…) Uw mening dat er geen sprake is van een nieuw feit en/of ambtelijk verzuim deel ik niet. Eerst in de bezwaarfase over het jaar 2004 bleken de feiten dat de heffing in het jaar 2003 dient plaats te vinden. Juiste en volledige informatie werd steeds onthouden.
    
    Ik ben van mening dat het in beslag genomen geld ad € 72.278,45 als omzet/verzwegen omzet in de winstuitdeling in het jaar 2003 in aanmerking dient te worden genomen.
    
    
      Boete
      Er is sprake geweest van meer omzet. Deze omzet werd bewust buiten de administratie gehouden. (…)
      De vergrijpboete bedraagt 50%.”
    
    
    Vervolgens heeft verweerder met dagtekening 15 december 2007, rekening houdend met een correctie van € 72.278, de tweede navorderingsaanslag Vpb over het jaar 2003 opgelegd rekening houdend met een belastbare winst van € 108.412 en een belastbaar bedrag van €  96.320. Verweerder heeft daarbij aan eiseres een vergrijpboete van € 12.467 opgelegd. De hiervoor genoemde correctie voor het jaar 2004 is door verweerder ongedaan gemaakt. 
    
    Bij brief van 24 januari 2008 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen de tweede navorderingsaanslag en de daarbij opgelegde boete.
    
    Verweerder heeft bij brief van 27 maart 2008 eiseres om nadere inlichtingen verzocht over het bedrag van € 70.000. Eiseres heeft daarop een bankafschrift overgelegd op naam van [X] BV, gedagtekend 19 juni 2007. Volgens dat afschrift is op 14 juni van dat jaar € 70.000 overgemaakt ‘naar [G], onder vermelding van ‘terugbetaling aanbetaling [C]’. [G] is woonachtig in de Oekraïne. Verweerder heeft daarna de FIOD gevraagd onderzoek te doen naar de betaling van € 70.000. Volgens een brief van 29 augustus 2008 van het hoofd van de afdeling internationale zaken van de belastingdienst van de Oekraïne heeft [G] ontkend dat er vóór 2006 sprake was van enige activiteit tussen hem en (de entiteit van) eiseres en gaf hij daarvoor als reden dat hij pas in 2006 met de entiteit bekend is geraakt. Ook heeft hij tegenover de belastingdienst van de Oekraïne verklaard dat er tussen hem en de entiteit van eiseres geen betalingen waren gedaan van € 70.000. 
    
    Bij beschikking van 26 december 2008 heeft verweerder de navorderingsaanslag verminderd tot één berekend naar een belastbare winst van € 108.412 en een belastbaar bedrag van €  80.050. De boete is daarbij vernietigd. De heffingsrente bleef gehandhaafd op € 4.298.
    
    Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder de belastbare winst en het belastbare bedrag verder verminderd met € 2.278, zijnde het verschil tussen de correctie van € 72.278 en het in beslag genomen bedrag van € 70.000. De belastbare winst is aldus vastgesteld op € 106.134 en het belastbare bedrag op € 77.772. De beschikking heffingsrente is bij die gelegenheid door verweerder vernietigd. 
    
    Naar aanleiding van de uitspraak van rechtbank Arnhem van 16 januari 2009, AWB 07/4716, op het beroep van eiseres tegen de eerste navorderingsaanslag over het jaar 2003 heeft verweerder bij beschikking van 23 juni 2012 de betrokken navorderingsaanslag verder verminderd tot één berekend naar een belastbare winst van € 100.077 en een belastbaar bedrag van € 71.715. 
    
    Eiseres heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank.
    
    
    3.	Geschil
    
    In geschil is het antwoord op de vraag of het door de Duitse justitie in beslag genomen bedrag van € 70.000 tot de omzet van eiseres moet worden gerekend dan wel rechtstreeks aan de dga toekwam. Niet in geschil is dat er geen sprake is van een nieuw feit. Ook het belastingjaar is niet in geschil. Evenmin is in geschil dat als het bedrag moet worden gerekend tot de omzet van eiseres, het volle bedrag tot de belastbare winst van het jaar 2003 moet worden gerekend.
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    Ambtshalve
    
    De navorderingsaanslag is door verweerder na de uitspraak op bezwaar bij beschikking van 31 oktober 2012 ambtshalve verminderd. Het beroep moet reeds hierom gegrond worden verklaard.
    
    Omzet of privé-geld van de dga?
    
    Eiseres voert aan dat geen sprake is van omzet van haar, maar van privé-geld van de dga. In het beroepschrift en op zitting heeft eiseres het standpunt ingenomen dat sprake was van een foutieve boeking en dat dit is hersteld middels een boeking in rekening-courant. Nadien heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat het bedrag van € 70.000 is overgemaakt naar de bankrekening van eiseres, omdat de advocaat van de dga er niet in slaagde het geld over te maken naar de bankrekening van de dga. Eiseres verwijst hiervoor naar de brief van rechtsanwalt [H] van 15 april 2004 aan [D], de Nederlandse advocaat van de dga, als weergeven onder 2. 
    
    Verweerder heeft aangevoerd dat eiseres aanvankelijk geen verklaring heeft afgelegd over de herkomst van het geld, dat zij later heeft verklaard dat het in beslag genomen bedrag een aanbetaling was van een klant uit de Oekraïne voor de levering van een auto en dat zij bij bezwaar zou hebben verklaard dat die transactie had plaatsgevonden in Polen. Ook heeft eiseres volgens verweerder verklaard dat het bedrag onder druk van de bank tijdelijk in rekening-courant zou zijn geboekt.
    
    Vaststaat dat de dga van eiseres in 2003 is aangehouden bij een grensovergang tussen Duitsland en Tsjechië en dat bij die gelegenheid een bedrag van € 70.000 in contanten in beslag is genomen. Ook staat vast dat de dga dat bedrag met succes heeft teruggevorderd van de Duitse overheid. Niet staat vast wat de herkomst van het geld is. Stukken daaromtrent bevinden zich niet in het dossier. De rechtbank heeft gemachtigde van eiseres op haar verzoek in de gelegenheid gesteld die over te leggen. Gemachtigde van eiseres heeft dat niet gedaan. Meermalen heeft de dga verklaard dat het geld betrekking had op een leverantie van een auto. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres verklaard dat de dga geen onderneming drijft en ook overigens niet voor zich in auto’s handelt. Ook heeft gemachtigde van eiseres bij die gelegenheid verklaard dat de dga niet over een buitenlandse bankrekening beschikt. Mede gelet op de functie van de dga van directeur van eiseres moet het er daarom voor worden gehouden dat de dga de opbrengst van € 70.000 in ontvangst heeft genomen als directeur van eiseres. Dat rechtvaardigt het vermoeden dat genoemd bedrag bestemd was voor eiseres en voor haar omzet vormde uit de handel met auto’s. Het is dan aan eiseres dat vermoeden te ontzenuwen. Eiseres is daarin niet geslaagd. De verwerking in de boekhouding van eiseres is daarvoor niet doorslaggevend. Dat de Duitse advocaat het geld aanvankelijk wilde overmaken naar de bankrekening van de dga evenmin. Dat er een verplichting tot terugbetaling bestond, is evenmin aannemelijk geworden. Tussen partijen is niet in geschil dat, als het geld moet worden aangemerkt als omzet van eiseres, het volledige bedrag in 2003 bij eiseres moet worden belast. Uit het voorgaande volgt dat het gelijk aan verweerder is.
     
    Conclusie 
    
    Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard. De navorderingsaanslag dient te worden gehandhaafd op het bedrag waarop deze is vastgesteld bij de ambtshalve vermindering van 31 oktober 2012.
    
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank ziet aanleiding voor een proceskostenveroordeling. Er is sprake van beroepsmatig verleende bijstand. De kosten daarvan komen op grond van art. 1, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank heeft deze kosten, rekening houdend met hetgeen in het Bpb  overigens is bepaald, begroot op € 1.180 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het geven van schriftelijke inlichtingen met een waarde per punt van € 472).
    
    
    6.	Beslissing
    
    
      De rechtbank 
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      -	handhaaft de navorderingsaanslag zoals deze bij beschikking van 31 oktober 2012 is verminderd;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.180;
      -	gelast verweerder het griffierecht aan eiseres te vergoeden ad € 310;
      -	bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van de vernietigde uitspraak op bezwaar.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. E.C.G. Okhuizen, rechter, in tegenwoordigheid van mr. G. Schokker, griffier.
    
    
    De griffier,				De rechter,
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op: 26 februari 2013
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.