ECLI:NL:GHDHA:2014:2182, Gerechtshof Den Haag, 25-06-2014, BK-12-00097 en BK-12-00098
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-06-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting. Woonplaats. Binnenlandse belastingplicht. In geschil is of belanghebbende (en haar echtgenoot) door de inspecteur terecht in de belastingheffing zijn betrokken als binnenlandse belastingplichtigen en, bij bevestigende beantwoording, of de afkoop van de oudedagslijfrente, de afkoop van het stamrecht alsmede de liquidatie-uitkering van A BV en de liquidatie-uitkering van E BV belastbaar zijn in het jaar 2001 of in 2002, en of deze inkomensbestanddelen moeten worden belast bij belanghebbende of bij haar echtgenoot. Tevens is in geschil of de inspecteur terecht bij de aanslagregeling voor het jaar 2002 vergrijpboetes van 50 percent aan belanghebbende (en aan haar echtgenoot) heeft opgelegd.

GERECHTSHOF DEN HAAG
  
  Team Belastingrecht
  meervoudige kamer
  nummers BK-12/00097 en BK-12/00098
  
  
    Uitspraak d.d. 25 juni 2014
    
    
      in het geding tussen:
    
    
  
  
    
      [X] te [Z], belanghebbende,
    
      en
      
        de directeur van de Belastingdienst/Zuidwest, de Inspecteur,
    
    
    
      op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank ’s‑Gravenhage van 23 december 2011, nr. AWB 09/305 IB/PVV en AWB 09/308 IB/PVV, betreffende de hierna vermelde aanslagen, beschikkingen vergrijpboete en heffingsrente.
    
    
    
  
  
    Aanslagen, beschikkingen, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    
      1.1. De Inspecteur heeft aan belanghebbende de volgende aanslagen en beschikkingen vergrijpboete en heffingsrente opgelegd.
    
    
    
      Voor het jaar 2001 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) (aanslagnummer H.16), berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 934.044 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 240.296. Daarbij is tevens bij beschikking een bedrag van € 51.176 aan heffingsrente in rekening gebracht.
    
    
    
      Voor het jaar 2002 een aanslag IB/PVV (aanslagnummer H.26), berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 780.292, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 199.488. Daarbij is tevens bij beschikking een bedrag van € 59.347 aan heffingsrente in rekening gebracht.
    
    
    
      1.2. Belanghebbende heeft tegen de aan haar opgelegde aanslagen en beschikkingen vergrijpboetes en heffingsrente bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 10 december 2008 en 15 december 2008 de bezwaren van belanghebbende ongegrond verklaard.
    
    
    
      1.3. Op het beroep van belanghebbende heeft de rechtbank voor het jaar 2001 als volgt beslist, waarbij de rechtbank belanghebbende als ”eiseres” en haar echtgenoot als ”eiser” dan wel gezamenlijk als ”eisers” en de Inspecteur als ”verweerder” heeft geduid:
    
    
    
      ”De rechtbank:
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    - vernietigt de uitspraak op bezwaar;
    - vermindert de aanslag tot een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 154.652;
    - handhaaft de aanslag voor het overige;
    - vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;
    - bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
    - gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 39 vergoedt.”
    
    
      en voor het jaar 2002:
    
    
    
      ”De rechtbank:
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    - vernietigt de uitspraak op bezwaar;
    - handhaaft de aanslag tot een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 780.292;
    - vernietigt de vergrijpboete;
    - bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
    - veroordeelt verweerder in de kosten van het bezwaar en het beroep ten bedrage van € 779,60 aan eiseres te voldoen.”
    
    
  
  
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. 	Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 112. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. In dat geschrift heeft de Inspecteur tevens incidenteel hoger beroep ingesteld.
    
    
    
      2.2	Belanghebbende heeft het incidenteel hoger beroep beantwoord.
    
    
    
      2.3.	De mondelinge behandeling van de zaken heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 30 januari 2013, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. De onderhavige hoger beroepen van belanghebbende zijn gezamenlijk behandeld met die van haar echtgenoot met de kenmerknummers BK-12/00099 en BK‑12/00100. Van het verhandelde ter zitting is één proces-verbaal opgemaakt. 
    
    
    
  
  
    Vaststaande feiten
    
    
      3.1.	Op grond van de stukken van het geding en het ter zittingen verhandelde gaat het Hof in hoger beroep uit van de door de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.8.3 van haar uitspraak vermelde feiten, waarbij de rechtbank belanghebbende als ”eiseres” en haar echtgenoot als ”eiser” dan wel gezamenlijk als ”eisers” en de Inspecteur als ”verweerder” heeft aangeduid:
    
    
    
      “2.1.Algemeen
      2.1.1. Eisers, beide met de Nederlandse nationaliteit, zijn in 1975 gaan wonen in een door hen gekochte bungalow met adres [a-straat 1] te [Z]. Eiser is huisarts en heeft zijn praktijk te [Z].
    
    
    
      2.1.2. Op 22 december 1982 heeft eiser samen met een derde [A B.V.] opgericht. Op dezelfde datum hebben eiser en [A B.V.] [B B.V.] opgericht. 
    
    
    
      2.1.3. Op 22 december 1982 heeft eiseres Stichting [C] opgericht. De stichting heeft tot doel het optreden als trustee van het eerder in dat jaar door eiseres opgerichte [D] (hierna: Beleggingsfonds). 
    
    
    
      2.1.4. In 1982 hebben eisers bij [B B.V.] een recht op periodieke uitkeringen gekocht van ƒ 47.000 per kwartaal ingaande 1 januari 2002 (hierna: de Oudedagslijfrente), middels het ten gunste van [B B.V.] vestigen van een tijdelijk recht van vruchtgebruik van participaties in het Beleggingsfonds voor een waarde van ƒ 750.000. Daarbij is tevens een weduwen- en wezenpensioen overeengekomen. 
    
    
    
      2.1.5. In januari 1983 is de huisartsenpraktijk van eiser ingebracht in [A B.V.], waarbij deze BV tevens deel is gaan uitmaken van een huisartsenmaatschap in [Z]. Op de stakingswinst is ƒ 115.000 in mindering gebracht wegens het door eiser bedingen van een stamrecht op grond van artikel 19 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: het stamrecht). In 1984 is deze stamrechtverplichting binnen fiscale eenheid overgeboekt naar [B B.V.], welke BV heeft verklaard in de plaats te treden van de BV bij wie het stamrecht is bedongen.
    
    
    
      2.1.6. Op 14 oktober 1984 heeft eiseres [E B.V.] opgericht.
    
    
    
      
        2.2. Woonplaats
      
      2.2.1. De woning [a-straat 1] was in ieder geval tot het jaar 2001 de 'eigen woning' van eisers in de zin van artikel 42a Wet op de inkomstenbelasting 1964. Naast deze woning bezitten eisers tevens een (tweede) woning in [Q] en een appartement in [R].
    
    
    
      2.2.2. In 1999 heeft een aannemersbedrijf uit [Z] de naast de eigen woning gelegen watertoren gekocht om deze te slopen en vervolgens op die plaats een dubbele woontoren te bouwen. De sloop van de watertoren en de bouw van de dubbele woontoren hebben plaatsgevonden in de periode 2000-2003.
    
    
    
      2.2.3. Met ingang van 1 juni 2001 hebben eisers de woning [b-straat 1] te [S], België, in niet-gemeubileerde staat gehuurd. [S] is een grensplaats ten zuiden van [Z]. Op 27 juli 2001 is een deel van de inboedel vanuit de tweede woning van eisers in [Q] overgebracht naar de woning in België en op 5 december 2001 is een deel van de inboedel vanuit de woning in [Z] overgebracht naar de woning in België. 
    
    
    
      2.2.4. Voor de woning in België is op 29 november 2001 en op 3 januari 2002 respectievelijk 1500 liter en 2000 liter gasolie geleverd. 
    
    
    
      2.2.5. Per 1 december 2001 hebben eisers zich laten uitschrijven van [a-straat 1] te [Z]. Per 1 november 2004 hebben zij zich weer in [Z] op hetzelfde adres laten inschrijven. In de tussentijd is de woning [a-straat 1] steeds in eigendom van eisers geweest en heeft eiser zijn huisartsenpraktijk in [Z] voortgezet. Eisers waren in deze periode ingeschreven op het adres waar de Belgische woning werd gehuurd, te weten [b-straat 1] te [S].
    
    
    
      2.3. Ontbinding [A B.V.], [E B.V.] en [B B.V.]
      2.3.1. Op 31 december 2001 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [A B.V.] het besluit genomen de vennootschap per 31 december 2001 (24.00 uur) te ontbinden. Tevens is daarbij het besluit genomen dat vanaf de datum van ontbinding de voor- en/of nadelen van de activa en passiva van de vennootschap rechtstreeks toekomen aan de aandeelhouder [eiser]. De bijbehorende 'economische eigendomsoverdracht' (bijlage 14 bij het verweerschrift) luidt - voor zover hier van belang - als volgt.
      "Op 31 december 2001 is door de algemene vergadering van aandeelhouders van [A B.V.] het besluit genomen de vennootschap per 31 december 2001 (24.00 uur) te ontbinden. [A B.V.] treedt hierdoor in liquidatie. Bovenstaand besluit is tevens vastgelegd in de notulen van de vergadering.
    
    
    
      Verder is het besluit genomen, dat vanaf de datum van ontbinding de voor- en/of nadelen van de activa en passiva van de vennootschap rechtstreeks toekomen aan de aandeelhouder. Deze uitkering in geld en/of natura geschiedt uitdrukkelijk als voorschot op de uiteindelijk te ontvangen liquidatie-uitkering(en). (...)
    
    
    
      Het voorschot op de liquidatie-uitkering(en) zal overigens eerst plaatsvinden na bespreking van het jaarbericht 2001 met de accountant/belastingadviseur van de vennootschap. Eerst op dat moment zal het voorschot betaalbaar worden gesteld. Tot die datum zijn het voorschot en/of de uitkering(en) vorderbaar noch inbaar dan wel rentedragend.
    
    
    
      Overeengekomen te [T] (B), 31 december 2001"
    
    
    
      2.3.2. Op 31 december 2001 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [E B.V.] het besluit genomen de vennootschap per 31 december 2001 (24.00 uur) te ontbinden. Tevens is daarbij het besluit genomen dat vanaf de datum van ontbinding de voor- en/of nadelen van de activa en passiva van de vennootschap rechtstreeks toekomen aan de aandeelhouder [eiseres]. 
    
    
    
      2.3.3. Ook [B B.V.] is op 31 december 2001 (24.00 uur) ontbonden.
    
    
    
      2.4. Afkoop Oudedagslijfrente
      Met dagtekening 24 december 2002 is een vaststellingsovereenkomst opgemaakt tussen de vereffenaar van [A B.V.] (in liquidatie) enerzijds en eiser en eiseres anderzijds. Daarbij is de Oudedagslijfrente per 1 oktober 2002 afgekocht. Blijkens de vaststellingsovereenkomst bedraagt de afkoopwaarde van de Oudedagslijfrente per 1 oktober 2002 € 1.070.257. 
    
    
    
      2.5. Afkoop stamrecht
      Bij liquidatie van [B B.V.] is het stamrecht voor een bedrag van € 154.709 afgekocht.
    
    
    
      2.6. Liquidatie-uitkering [A B.V.]
      Op 27 december 2002 heeft [A B.V.] een liquidatie-uitkering aan eiser ter beschikking gesteld van € 412.290. Daarover is € 61.843 (15%) dividendbelasting ingehouden en afgedragen.
    
    
    
      2.7. Liquidatie-uitkering [E B.V.]
      Eveneens op 27 december 2002 heeft [E B.V.] een liquidatie-uitkering aan eiseres ter beschikking gesteld van € 240.296. Daarover is een bedrag van € 36.044 (15%) dividendbelasting ingehouden en afgedragen.
    
    
    
      
        2.8. Aangifte en aanslagregeling
      
      2.8.1. Eisers hebben voor de jaren 2001 en 2002 aangifte IB/PVV gedaan als buitenlandse belastingplichtigen en daarom terzake van de afkoop van de Oudedagslijfrente en het stamrecht niets aangegeven. De liquidatie-uitkeringen zijn door eiser als belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang in zijn aangifte IB/PVV voor het jaar 2002 aangegeven, waarbij is verzocht om belastingheffing naar een tarief van 15%.
    
    
    
      2.8.2. Uit onderzoek is bij verweerder het vermoeden ontstaan dat eisers in november 2001 Nederland niet metterwoon hebben verlaten en dat zij derhalve ten onrechte de afkoop van de Oudedagslijfrente en de Stakingslijfrente niet hebben aangegeven en dat de liquidatie-uitkeringen naar een te laag tarief zijn belast. Naar aanleiding daarvan is in 2005 een strafrechtelijk onderzoek ingesteld tegen eisers in verband het vermoedelijk opzettelijk onjuist of onvolledig doen van aangifte voor de IB/PVV. Daarbij is onderzocht waar eisers in de periode 1 november 2001 tot 1 november 2004 woonachtig zijn geweest. De officier van justitie heeft uiteindelijk besloten het strafrechtelijk onderzoek stop te zetten en het onderzoek ter verdere voorzetting en afhandeling terug te wijzen naar verweerder. De bevindingen van het strafrechtelijk onderzoek zijn neergelegd in een Overzichtsproces-verbaal (hierna: het Proces-verbaal), opgemaakt op 22 november 2005. Een kopie daarvan behoort tot de gedingstukken.
    
    
    
      2.8.3. Verweerder heeft zich bij de aanslagregeling voor de jaren 2001 en 2002 op het standpunt gesteld dat eisers voor die jaren moeten worden aangemerkt als binnenlandse belastingplichtigen als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onderdeel a, van de Wet IB 2001. Daarvan uitgaande heeft verweerder - voor zoveel nodig ter behoud van rechten - de volgende correcties aangebracht.
    
    
    
      
        Voor eiseres met betrekking tot 2001:
      
      Aangegeven belastbaar inkomen werk en woning			€            0
      Correctie afkoop Oudedagslijfrente					€ 780.292
      Correctie afkoop stamrecht					€ 154.708
      Giftenaftrek 							€          56
      Vastgesteld belastbaar inkomen werk en woning			€ 934.944
    
    
    
      Aangegeven belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang		€            0
      Correctie liquidatie-uitkering [E B.V.]					€ 240.296
      Vastgesteld belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang		€ 240.296
    
    
    
      
        Voor eiseres met betrekking tot 2002:
      
      Aangegeven belastbaar inkomen werk en woning			€            0
      Correctie afkoop Oudedagslijfrente					€ 780.292
      Vastgesteld belastbaar inkomen werk en woning			€ 780.292
    
    
    
      Tevens heeft verweerder voor 2002 aan eiseres een vergrijpboete opgelegd van € 199.488 (50% van de boetegrondslag). 
    
    
    
      
        Voor eiser met betrekking tot 2001:
      
      Aangegeven belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang		€            0
      Correctie liquidatie-uitkering [A B.V.]					€ 412.290
      Vastgesteld belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang		€ 412.290
    
    
    
      
        Voor eiser met betrekking tot 2002:
      
      Aangegeven belastbaar inkomen uit werk en woning			€   27.120
      Correctie afkoop Oudedagslijfrente					€ 780.292
      Correctie afkoop stamrecht					€ 154.709
      Geen giftenaftrek i.v.m. lagere drempel				€        545
      Vastgesteld belastbaar inkomen uit werk en woning			€ 962.666
    
    
    
      Aangegeven belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang		€ 652.586
      Correctie liquidatie-uitkering [A B.V.] 				€ 116.530
      Vastgesteld belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang		€ 769.116
    
    
    
      Verweerder heeft voor 2002 het inkomen uit aanmerkelijk belang belast naar het tarief van 25% in plaats van het door eiser verzochte tarief van 15%.
    
    
    
      Tevens heeft verweerder voor 2002 aan eiser een vergrijpboete opgelegd van € 280.650 (50% van de boetegrondslag).”
    
    
    
      3.2. In hoger beroep heeft het Hof nog de volgende feiten – voor zover nodig in afwijking van de vaststaande feiten van de rechtbank - vastgesteld.
    
    
    
      3.3. De sloop van de watertoren heeft plaatsgevonden in de jaren 2000 en 2001. De bouw van de woontoren is gestart eerst nadat de Raad van State op 11 juni 2003 daarvoor de afgegeven bouwvergunning en verleende vrijstelling rechtsgeldig heeft verklaard. Een kopie van het arrest van de Raad van State behoort tot de gedingstukken.
    
    
    
      3.4. Bij brief van 17 juni 2003 heeft mr. [F], als advocaat van belanghebbende (bijlage 19 verweerschrift bij de rechtbank) voor zover van belang de volgende klacht ingediend:
    
    
    
      “Tot mij wendde zich [X], wonende aan het [a-straat 1] te [Z], in verband met de sloop en bouw op het terrein van de voorheen naast hun woning gelegen watertoren.
    
    
    
      De sloop is al enig tijd achter de rug, maar heeft voor aanzienlijke schade gezorgd.
    
    
    
      Hier volgt een uiteenzetting van de ontstane schade:
    
    
    
      
        In het huis zijn scheuren ontstaan;
      
      
        De trappen en het terras aan de oostkant van de voormalige watertoren zijn verzakt;
      
      
        Gedurende de sloop is er inde woning ontzettend veel last van stof geweest. Dit heeft tot aanzienlijke schoonmaakkosten geleid.
      
      
        Cliënte en haar gezin hebben gedurende inmiddels lange tijd woongenot gederfd.
      
    
    
    
      Door mijn cliënte gemaakte foto’s van de situatie voor, tijdens en na de sloop bevestigen bovenstaande schadeposten.
      (…)
      Gedurende de bouwwerkzaamheden zal cliënte vanwege de overlast die zij daarvan zal ondervinden elders verblijven. Zodra de bouwwerkzaamheden zullen zijn afgerond zal cliënte wederom haar intrek nemen in de woning aan het [a-straat]. Indien u derhalve tijdens de werkzaamheden contact zou wensen op te nemen met cliënte verzoek ik u haar te contacteren op het nummer: [...].”
    
    
    
      3.5. Namens belanghebbende heeft de gemachtigde van belanghebbende bij schrijven van 27 maart 2002 een verzoek aan de Inspecteur gericht om een verklaring op basis van artikel 27, zevende lid , van de Wet op de loonbelasting 1964, af te geven. Dat verzoek is bij schrijven van 28 juni 2002 herhaald. De Inspecteur heeft dat verzoek op 9 juli 2002 beantwoord, onder vermelding van het navolgende:
    
    
    
      “U verzoekt in deze brief (Hof: 28 juni 2002), namens [B B.V.], om afgifte van een verklaring als bedoeld in artikel 27 lid 7 van de Wet op de Loonbelasting 1964. Genoemde BV heeft de verplichting tot het doen van lijfrente-uitkeringen aan [X], [b-straat 1] te [0000] [T] (België). Deze lijfrente-uitkeringen worden met ingang van 1 januari 2002 per kwartaal (achteraf) uitbetaald.
    
    
    
      Uitgaand van de juistheid van uw stelling dat het hier een zuivere saldolijfrente betreft komt belastingheffing tot 31 december 2006 niet de orde. Afgifte van de door u gevraagde verklaring is dan ook op dit moment nog niet opportuun.
      Ik stel voor dat u uw verzoek in het jaar 2006 herhaalt; dan zal ook het nieuwe verdrag met België definitief zijn.”
    
    
    
      3.6. De gemachtigde heeft met dagtekening 16 januari 2013 een e-mailbericht gezonden aan [G], werkzaam bij aannemersbedrijf [H] BV te [Z]. De gemachtigde heeft drie vragen gesteld waarvan de eerste vraag als volgt luidt:
    
    
    
      “1. Kunt u ons informeren wat u denkt van de bewoonbaarheid van de woning van de heer en mevrouw [X] gedurende de bouw van de woontorens, ook gelet op uw ervaring bij eerdere bouwprojecten?”
    
    
    
      De heer [G] heeft daarop op 17 januari 2013 eveneens via een e-mailbericht deze vraag als volgt beantwoord:
    
    
    
       “1. Het zal duidelijk zijn dat het wonen vlakbij een in aanbouw zijnde woontoren van 80 meter hoog (heel wat) overlast met zich meebrengt. 
      Denk hierbij aan stof- en geluidsoverlast van bouwkranen, liften, trilnaalden, boormachines, betonmixers, enz.
      Het genieten van de tuin in de zomer met gemiddeld zo’n 100 bouwvakkers als naaste buren zal zeker niet de privacy gegeven hebben die je zou mogen verwachten.”
    
    
    
  
  
    Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    
      4.1. Partijen houdt verdeeld de vraag:
    
    - of belanghebbende (en haar echtgenoot) door de Inspecteur terecht in de belastingheffing zijn betrokken als binnenlandse belastingplichtigen en, bij bevestigende beantwoording, of de afkoop van de Oudedagslijfrente, de afkoop van het stamrecht alsmede de liquidatie-uitkering van [A B.V.] en de liquidatie-uitkering van [E B.V.] belastbaar zijn in het jaar 2001 of in 2002, en of deze inkomensbestanddelen moeten worden belast bij belanghebbende of bij haar echtgenoot; 
    - of de Inspecteur terecht bij de aanslagregeling voor het jaar 2002 vergrijpboetes van 50 percent aan belanghebbende (en aan haar echtgenoot) heeft opgelegd. 
    De giftenaftrek is als zodanig niet in geschil. 
    
    
      4.2. Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat zij en haar echtgenoot in 2001 en 2002 naar de omstandigheden beoordeeld in de zin van artikel 4 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en in de zin van artikel 4 van het belastingverdrag tussen Nederland en België van 19 oktober 1970 (het Belastingverdrag), niet in Nederland woonden en dat zij daarom in Nederland niet belastingplichtig zijn voor de afkoop van de Oudedagslijfrente en het stamrecht en dat de liquidatie-uitkeringen slechts kunnen worden belast naar het verdragstarief van 15 percent. Voorts is het standpunt van belanghebbende en haar echtgenoot dat vergrijpboetes ten onrechte aan hen zijn opgelegd. Subsidiair - zo begrijpt het Hof - stellen belanghebbende en haar echtgenoot zich op het standpunt dat, zo al sprake zou zijn van belastingplicht in Nederland voor de afkoopbedragen van de Oudedagslijfrente en het stamrecht, deze in 2001 behoren te worden belast. 
      Belanghebbende heeft tegen de beschikkingen heffingsrente geen afzonderlijke gronden aangevoerd.
    
    
    
      4.3. De Inspecteur heeft zich – eveneens zakelijk weergegeven – op het standpunt gesteld dat belanghebbende en haar echtgenoot in 2001 en 2002 naar de omstandigheden beoordeeld in de zin van artikel 4 van de AWR en artikel 4 van het Belastingverdrag, in Nederland woonden en dat de in geschil zijnde inkomensbestanddelen door Nederland in de belastingheffing moeten worden betrokken. De Inspecteur stelt zich daarbij op het standpunt dat deze inkomensbestanddelen in 2002 dienen te worden belast. Voorts stelt hij dat er voor het jaar 2002 terecht een vergrijpboete van 50 percent is opgelegd.
    
    
    
      4.4. Voor een nadere uiteenzetting van de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken en hetgeen partijen ter zitting hebben aangevoerd.
    
    
    
  
  
    Conclusies van partijen
    
    
      5.1. Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vermindering van de belastingaanslagen overeenkomstig de door haar voor 2001 en 2002 ingediende aangiften IB/PVV en dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrente. Voorts concludeert zij tot ongegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep met betrekking tot de door de rechtbank vernietigde boete voor het jaar 2002 en tot vergoeding van de proceskosten.
    
    
    
      5.2.De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep van belanghebbende en in het incidenteel hoger beroep tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank voor wat betreft de boetebeschikking voor het jaar 2002 en tot vermindering van de boete tot een passend bedrag. 
    
    
    
  
  
    Oordeel van de rechtbank
    
    
      6.
      De rechtbank heeft - voor zover in hoger beroep nog van belang – het volgende overwogen, waarbij de rechtbank belanghebbende als ”eiseres” en haar echtgenoot als ”eiser” dan wel gezamenlijk als ”eisers” en de Inspecteur als ”verweerder” heeft geduid: 
      
      
        “2.10 Woonplaats
        2.10.1 Het standpunt van eisers dat zij in december 2001 en in 2002 niet in Nederland wonen vat de rechtbank zo op dat eisers zowel bestrijden binnenlandse belastingplichtigen te zijn voor de inkomstenbelasting, als inwoners van Nederland voor de toepassing het Belastingverdrag. De rechtbank zal hierna eerst ingaan op de vraag of eisers voor de nationale wet van Nederland als inwoner dienen te worden aangemerkt. 
      
      
      
        2.10.2. Op grond van artikel 4, eerste lid, AWR wordt de vraag waar iemand woont naar de omstandigheden beoordeeld. Een natuurlijk persoon heeft naar de omstandigheden beoordeeld zijn woonplaats hier te lande indien hij een duurzame betrekking van persoonlijke aard met Nederland heeft. Bepalend is of uit uiterlijk waarneembare omstandigheden blijkt dat de banden van de belastingplichtige met Nederland voldoende sterk zijn om te kunnen aannemen dat hij hier te lande het duurzame middelpunt van zijn persoonlijke levensbelangen heeft. 
        Ten bewijze van het fiscale inwonerschap van eisers heeft verweerder onder meer met verwijzing naar het Proces-verbaal en andere gedingstukken, de volgende - als zodanig niet door eisers weersproken - feiten en omstandigheden aangevoerd: 
      
      - eisers bezitten verschillende onroerende zaken in Nederland (een woning aan het [a-straat 1] te [Z], een woning te [Q] en een appartement te [R]);
      - eisers bezitten een schip dat zijn thuishaven heeft in [Q], Nederland, waarmee eiser ook meedoet aan wedstrijden in Nederland;
      - eisers bezitten een effectenportefeuille/effectenbankrekening in Nederland (Stroeve);
      - eisers hebben naast bankrekening(en) in België ook bankrekening(en) in Nederland;
      - eisers hebben creditcards in Nederland (een mastercard bij ABN/AMRO en een Amex kaart);
      - eisers doen regelmatig boodschappen in Nederland;
      - eisers hebben veel lidmaatschappen van verenigingen in Nederland aangehouden (onder andere kerk-, politiek- en cultuur-gerelateerd);
      - eiser is voorzitter van de Stichting [I], de [club] te [Z]. Eiseres doet vrijwilligerswerk voor deze stichting; 
      - eisers zijn geabonneerd op verschillende Nederlandse kranten/tijdschriften, zoals NRC, PZC en Het Parool;
      - eiser is bestuurder van de [vereniging];
      - eiser is bestuurder van de Stichting [J], gevestigd op het adres [a-straat 1], [Z];
      - eisers maken in Nederland gebruik van diverse medische faciliteiten, zoals de apotheek, de fysiotherapeut, tandheelkundige hulp, de aanschaf van contactlenzen bij de contactlensspecialist en poliklinische behandelingen;
      - eisers hebben een Nederlandse ziektekostenverzekering; 
      - voor hun huisdieren gaan eisers naar een dierenarts in Nederland;
      - voor [a-straat 1] te [Z] is een telefoonaansluiting en een volledig pakket kabel-TV aangehouden;
      - in [a-straat 1] te [Z] is de volgende hoeveelheid gas, water en elektriciteit verbruikt:
      (…)
      
      
        2.10.3 Verder staat vast dat eiser gedurende de hele periode dat hij in België woonde, in Nederland zijn huisartsenpraktijk aanhield en eiseres in die periode haar vrijwilligerswerk in Nederland is blijven verrichten. Gelet op al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eisers in de periode december 2001-31 december 2002 naar de omstandigheden beoordeeld inwoner zijn van Nederland in de zin van artikel 4 AWR en daarmee in beginsel als binnenlandse belastingplichtigen zijn aan te merken ingevolge in artikel 2.1, eerste lid aanhef en onderdeel a, van de Wet IB 2001. Daaraan doen niet af de feiten en omstandigheden die eisers hebben aangevoerd ten bewijze van het feit dat zij in de onderhavige periode in België woonden, zoals onder meer het huren van de woning in België, de levering van gasolie en de telefoonkosten in België. Hetgeen eisers daartoe hebben aangevoerd komt eerst aan de orde bij de vraag of eisers ook voor de toepassing van het belastingverdrag, als inwoners van Nederland moeten worden aangemerkt. 
      
      
      
        
          Toepassing van het Belastingverdrag
        
        2.10.4 Ingevolge artikel 4, eerste paragraaf, van het Belastingverdrag, wordt een natuurlijke persoon aangemerkt als inwoner van Nederland en/of van België, als die persoon ingevolge de wetten van de desbetreffende staat aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, of enige andere soortgelijke omstandigheid. Met het onder 2.10.3 gegeven oordeel staat vast dat eisers ingevolge de wetten van Nederland als inwoners aan de Nederlandse belastingheffing zijn onderworpen. Derhalve zijn eisers voor de toepassing van artikel 4, eerste paragraaf, van het Belastingverdrag aan te merken als inwoners van Nederland. 
        Tevens is tussen partijen niet in geschil dat eisers ingevolge de nationale wetgeving van België op grond van hun woonplaats of verblijf of andere soortgelijke omstandigheid, moeten worden aangemerkt als belastingplichtigen van die staat. Derhalve zijn eisers voor de toepassing van voormelde verdragsbepaling evenzeer als inwoners van België aan te merken. 
        Nu hieruit volgt dat artikel 4, eerste paragraaf, in het geval van eisers geen uitsluitsel geeft over het exclusieve inwonerschap voor één van beide staten, dient dat inwonerschap nader bepaald te worden aan de hand van de derde paragraaf, van artikel 4 van het Belastingverdrag. 
      
      
      
        2.10.5 Allereerst dient het inwonerschap van eisers nader bepaald te worden met toepassing van artikel 4, derde paragraaf, sub 1, van het Belastingverdrag dat bepaalt dat men geacht wordt inwoner te zijn van de staat waar men een duurzaam tehuis tot zijn beschikking heeft. Tevens is bepaald dat indien men in beide staten een duurzaam tehuis tot zijn beschikking heeft, men geacht wordt inwoner te zijn van de staat waarmee de persoonlijke en economische betrekkingen het nauwst zijn (middelpunt van levensbelangen). 
      
      
      
        
          Duurzaam tehuis
        
      
      
      
        2.10.6 Terzake van de vraag of eisers in Nederland een duurzaam tehuis tot hun beschikking hebben, overweegt de rechtbank als volgt. Vaststaat dat eisers gedurende de onderhavige periode eigenaar waren van de woning in [Z]. In deze periode hebben zij ook steeds over deze woning kunnen beschikken. Anders dan eisers bepleiten, acht de rechtbank niet aannemelijk dat deze woning (in de onderhavige periode) niet voor duurzame bewoning beschikbaar was. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat uit de eigen verklaringen van eisers ter zitting blijkt dat er na het overbrengen van een deel van de inboedel naar de huurwoning in België, nog een aanzienlijk deel van de inboedel in de woning in [Z] is achtergebleven. Daar komt bij dat eisers de woning in [Z], naar blijkt uit hun beroepschriften, bewust hebben aangehouden als 'pied-à-terre' voor incidenteel gebruik en dat eiser, naar hij ter zitting heeft verklaard, in de onderhavige periode ook incidenteel in de woning heeft geslapen in verband met zijn (nacht)diensten voor zijn huisartsenpraktijk. Tevens acht de rechtbank van belang dat er naast de achtergebleven inboedel een telefoonaansluiting en een kabelaansluiting voor de TV in deze woning zijn aangehouden en dat er in de onderhavige periode steeds gas, water en elektriciteit kon worden verbruikt en ook daadwerkelijk - zij het in mindere mate dan voorheen - werd verbruikt. Hetgeen eisers daartegenover hebben aangevoerd, onder meer over het ontbreken van een wasmachine en een droger, acht de rechtbank onvoldoende om te concluderen dat de woning in [Z] in de onderhavige periode niet geschikt was om duurzaam te worden bewoond. Ook hebben eisers hun stelling dat deze woning in de onderhavige periode niet (anders dan tijdelijk) op normale wijze kon worden bewoond vanwege de sloop- en bouwactiviteiten van de watertoren respectievelijk de woontorens naast hun perceel alsmede de plaatsing- en verwijdering van de damwand in hun tuin - welke overigens pas in 2003 in beeld is gekomen - niet met voldoende bewijsmiddelen ondersteund of anderszins aannemelijk gemaakt. Dit alles in aanmerking nemend is de rechtbank dan ook van oordeel dat eisers in de onderhavige periode met de woning in [Z] een duurzaam tehuis in Nederland tot hun beschikking hadden. 
      
      
      
        2.10.7 De rechtbank is evenwel van oordeel dat eisers in de onderhavige periode ook in België een duurzaam tehuis tot hun beschikking hadden. Naast het feit dat eisers - naar niet in geschil is - in België een door hen gemeubileerde huurwoning tot hun beschikking hadden, neemt de rechtbank daarbij in aanmerking de (aanzienlijke) leveringen van gasolie en de telefoonrekeningen die betrekking hebben op de woning in België. Tevens hecht de rechtbank hierbij waarde aan de verklaring van de plaatselijke bakker in België die - kort gezegd - er op neer komt dat eisers daar 'vaste klant' waren. 
      
      
      
        
          Middelpunt van levensbelangen
        
        2.10.8 Nu eisers zowel in Nederland als in België een duurzaam tehuis tot hun beschikking hadden, is aan de orde of eisers met één van deze landen de nauwste persoonlijke en economische betrekkingen hadden. Gelet op alle hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden oordeelt de rechtbank dat de persoonlijke en economische betrekkingen van eisers het nauwste waren met Nederland. Eisers hebben geen althans onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan voor de onderhavige periode kan worden geconcludeerd dat deze betrekkingen het nauwst waren met België, dan wel dat de betrekkingen met beide landen even nauw waren. Tegenover alle door verweerder aangevoerde lidmaatschappen, werkzaamheden en overige activiteiten in Nederland, hebben eisers vrijwel niets aangevoerd waaruit persoonlijke- en/of economische betrekkingen blijken met België. Daarbij overweegt de rechtbank dat het lidmaatschap van de [N] Club België weliswaar een link legt met België, maar dat dit - naar eiser ter zitting heeft verklaard - reeds liep vanaf ongeveer het jaar 1990 en dus niets zegt over een eventuele verplaatsing van eisers persoonlijke en economische betrekkingen omstreeks de verhuizing in 2001. De rechtbank overweegt tevens dat het enkele feit dat eisers de liquidatiedividenden en uitkeringen ter zake van afkoop in België ontvingen - wat daar ook van zij - geen bewijs is voor economische betrekkingen met dat land. 
      
      
      
        2.10.9 Aan de hiervoor gegeven oordelen van de rechtbank doen de ter zitting afgelegde getuigenverklaringen van de drie door eisers meegenomen getuigen niet af. Wat betreft de verklaring van getuige [K], de advocaat van eisers, overweegt de rechtbank dat deze desgevraagd heeft verklaard over de bewoonbaarheid van de woning in [Z] in 2001 en 2002 geen eigen waarnemingen te hebben gedaan. Diens verklaringen over de bewoonbaarheid van deze woning zeggen derhalve niets, althans onvoldoende, over de feitelijke situatie van de woning (en de bewoonbaarheid daarvan) in de onderhavige periode. Met betrekking tot de verklaring van getuige [L], de buurman in [Z], overweegt de rechtbank dat deze niet uitsluit dat de woning in [Z] eisers duurzaam ter beschikking stond; uit die verklaring kan juist worden afgeleid dat eisers wel eens in die woning verbleven. Aan de verklaringen van de getuige [M], de huishoudelijke hulp, gaat de rechtbank voorbij, omdat haar verklaringen over de feiten ten dele strijdig zijn met de verklaringen die eisers zelf hebben afgelegd, onder andere over de aanwezigheid van een bed in die woning. Voor zover eisers met de getuigenverklaringen hebben willen aantonen dat de woning hen in de onderhavige periode onbewoonbaar was en hen niet als een duurzaam tehuis ter beschikking stond, zijn zij daarin naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd. 
      
      
      
        2.10.10 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat eisers in december 2001 en in 2002 zowel voor de toepassing van de Nederlandse wetgeving als voor de toepassing van het Belastingverdrag als inwoners van Nederland moeten worden aangemerkt. Derhalve heeft verweerder eisers terecht als binnenlandse belastingplichtigen aangemerkt. 
      
      
      
        2.11.
        
          
            In welk jaar en bij wie zijn de inkomsten belast?
          
          Nadat de rechtbank ter zake van de woonplaats van eisers een voorlopig oordeel heeft gegeven, heeft zij partijen in de gelegenheid gesteld om met inachtneming van dat voorlopige oordeel een (gezamenlijke) cijfermatige uitwerking van de subsidiaire geschilpunten op te stellen. Partijen zijn daarover niet tot overeenstemming gekomen. De rechtbank zal hierna oordelen geven over het jaar (2001 of 2002) waarin en bij wie (eiser en/of eiseres) de verschillende inkomensbestanddelen belastbaar zijn.
        
        
      
      
        2.12.
        
          Afkoop Oudedagslijfrente
        
        
          2.12.1.
          Niet in geschil is dat in geval van binnenlandse belastingplicht, de afkoop van de Oudedagslijfrente leidt tot belastbaar inkomen uit werk en woning en dat de omvang van dit voordeel € 780.292 bedraagt. De rechtbank acht dit standpunt van partijen omtrent de belastbaarheid van de afkoop van de Oudedagslijfrente juist omdat het niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Eisers hebben in dat verband voorts het standpunt ingenomen dat de afkoop in 2001 - naar de rechtbank begrijpt uit de brief van 7 juni 2010 en het daarbij gevoegde cijfermatige overzicht - bij eiseres dient te worden belast. Verweerder neemt het standpunt in dat deze afkoop in 2002 moet worden belast en - naar de rechtbank begrijpt - aan eiser moet worden toegerekend.
          
        
        
          2.12.2.
          Ingevolge artikel 3.146, eerste lid, van de Wet IB 2001 worden inkomsten als deze geacht te zijn genoten op het tijdstip waarop zij zijn ontvangen, verrekend, ter beschikking zijn gesteld, dan wel rentedragend of vorderbaar en inbaar zijn geworden. Blijkens de onder 2.4 genoemde vaststellingsovereenkomst van 24 december 2002 is de Oudedagslijfrente per 1 oktober 2002 door eisers afgekocht. Daaraan verbindt de rechtbank de conclusie dat daaruit voortvloeiende inkomsten eerst in 2002 zijn genoten. Naar het oordeel van de rechtbank kan pas in dat jaar van deze inkomsten worden gezegd dat zij ter beschikking zijn gesteld dan wel vorderbaar en inbaar zijn geworden.
          
        
        
          2.12.3.
          Voor zover eisers het standpunt innemen dat de afkoopsom in 2001 belastbaar is, omdat per 31 december 2001 de economische eigendom van alle activa en passiva van [A B.V.] aan eiser is overgedragen en de termijnen van de Oudedagslijfrente daarbij zijn verrekend, kan de rechtbank hen daarin niet volgen. Daarbij overweegt de rechtbank dat de juridische eigendom bij de BV (in liquidatie) is achtergebleven zodat per 31 december 2001 de juridische eigendom en de rechten op de uitkering(en) niet bij één en dezelfde persoon berustten. Tegenover de rechten op periodieke uitkeringen van eisers stond nog steeds de juridische verplichting bij [A B.V.] tot het doen van uitkeringen. Daarom kan er volgens de rechtbank geen sprake zijn van schuldvermenging en is de afkoopsom niet in 2001 genoten. 
          
        
        
          2.12.4.
          Met betrekking tot de vraag of de afkoopsom bij eiser of eiseres belastbaar is, overweegt de rechtbank het volgende. Uit de gedingstukken blijkt niet expliciet wie de afkoopsom heeft genoten. Wel blijkt uit de voornoemde vaststellingsovereenkomst dat eisers beiden begunstigde waren voor de Oudedagslijfrente. De rechtbank volgt daarom het standpunt van verweerder dat hij heeft ingenomen bij het vaststellen van de aanslagen IB/PVV voor 2002, welk standpunt - naar de rechtbank begrijpt - overeenkomt met het (subsidiaire) standpunt van eisers dienaangaande zoals weergegeven in hun brief van 7 juni 2010 en dat erop neerkomt dat de uitkering volledig belast dient te worden bij eiseres. 
          
        
        
          2.12.5.
          De aan eiseres voor 2002 opgelegde aanslag IB/PVV is, nu verweerder daarbij het belastbare inkomen uit werk en woning heeft verhoogd met een bedrag van € 780.292, derhalve juist. Het voorgaande houdt tevens in dat de correcties met betrekking tot de Oudedagslijfrente die verweerder bij eiseres voor 2001 en bij eiser voor 2002 heeft toegepast, komen te vervallen. 
          
        
      
      
        2.13.
        
          Afkoop stamrecht
        
        
          2.13.1.
          Tussen partijen is niet in geschil dat, in geval van binnenlandse belastingplicht, de afkoop van het stamrecht leidt tot belastbaar inkomen uit werk en woning en dat de omvang van dat inkomen € 154.708 (2001) dan wel € 154.709 (2002) bedraagt. De rechtbank acht dit standpunt van partijen omtrent de belastbaarheid van de afkoop van het stamrecht juist omdat het niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Eisers hebben voorts in dat verband het standpunt ingenomen dat de afkoopsom in 2001 - naar de rechtbank begrijpt - bij eiseres belastbaar is. Verweerder neemt het standpunt in dat de afkoopsom in 2002 en - naar de rechtbank begrijpt - bij eiser belastbaar is.
          
        
        
          2.13.2.
          Ook voor deze inkomsten geldt dat zij ingevolge artikel 3.146, eerste lid, van de Wet IB 2001 worden geacht te zijn genoten op het tijdstip waarop zij zijn ontvangen, zijn verrekend, ter beschikking zijn gesteld, dan wel rentedragend of vorderbaar en inbaar zijn geworden. Anders dan voor de afkoop van de Oudedagslijfrente het geval is, heeft de rechtbank voor de afkoop van het stamrecht op basis van de gedingstukken niet kunnen vaststellen of de afkoop in 2001 of in 2002 heeft plaatsgevonden. Evenmin blijkt uit de stukken of eiser dan wel eiseres deze inkomsten heeft genoten.
          
        
        
          2.13.3.
          De rechtbank stelt voorop dat uit de gedingstukken niet kan worden afgeleid dat eiser en eiseres met [A B.V.] en/of [B B.V.], afspraken hebben gemaakt over de afkoop van het stamrecht. Evenmin heeft verweerder feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan aannemelijk is dat deze afkoop in 2002 heeft plaatsgevonden en aan eiser moet worden toegerekend. De rechtbank volgt daarom het oorspronkelijk bij de aanslagregeling voor 2001 door verweerder ingenomen standpunt, hetgeen - naar de rechtbank begrijpt - ook overeenstemt met het standpunt van eisers dienaangaande zoals weergegeven in hun brief van 7 juni 2010 en dat er op neerkomt dat de afkoop moet worden toegerekend aan eiseres in het jaar 2001. 
          
        
        
          2.13.4.
          De aan eiseres voor 2001 opgelegde aanslag IB/PVV is, nu verweerder daarbij het belastbare inkomen uit werk en woning heeft verhoogd met een bedrag van € 154.708, in zoverre derhalve juist. Dit houdt tevens in dat de correctie met betrekking tot de afkoop van het stamrecht die verweerder bij eiser voor 2002 heeft toegepast, komt te vervallen. 
          
        
      
      
        2.14.
        
          Liquidatie-uitkeringen [A B.V.] en [E B.V.]
        
        
          2.14.1.
          Tussen partijen is niet in geschil dat de liquidatie-uitkeringen inzake [A B.V.] en [E B.V.] vermeld onder 2.6 en 2.7 ten bedrage van € 412.290 respectievelijk € 240.296, aan de Nederlandse belastingheffing zijn onderworpen als vervreemdingsvoordelen uit aanmerkelijk belang (artikel 4.16, eerste lid aanhef en letter c, van de Wet IB 2001). De liquidatie-uitkeringen zijn echter, gegeven het oordeel dat eisers als binnenlandse belastingplichtigen moeten worden aangemerkt, niet naar het tarief van 15% maar naar dat van 25% belast. 
          
        
        
          2.14.2.
          Voorts is aan de orde in welk jaar deze liquidatie-uitkeringen dienen te worden belast. Ingevolge artikel 4.46, eerste lid, van de Wet IB 2001 worden vervreemdingsvoordelen geacht te zijn genoten op het moment van de vervreemding. Op grond van artikel 4.16, eerste lid, onderdeel c, van de Wet IB 2001is het betaalbaar stellen van liquidatie-uitkeringen aan te merken als een (fictieve) vervreemding. Zoals blijkt uit de onder 2.3.1 weergegeven feiten is naast het besluit tot ontbinding van [A B.V.] respectievelijk [E B.V.] per 31 december 2001, tevens besloten dat vanaf die datum de voor- en/of nadelen van de activa en passiva van deze vennootschappen rechtstreeks toekomen aan de aandeelhouders (eiser respectievelijk eiseres). Deze economische eigendomsoverdrachten kwalificeren naar het oordeel van de rechtbank als betaalbaarstellingen van de liquidatie-uitkeringen. Op grond hiervan oordeelt de rechtbank dat de betaalbaarstellingen hebben plaatsgevonden op 31 december 2001 en dat de voordelen in 2001 belastbaar zijn.
          
        
        
          2.14.3.
          Inzake de toerekening van dit inkomen uit aanmerkelijk belang aan eiser dan wel eiseres overweegt de rechtbank als volgt. Ingevolge artikel 2.17, vijfde lid, onder c, van de Wet IB 2001 behoort het inkomen uit aanmerkelijk belang tot de gemeenschappelijke inkomensbestanddelen. Voor deze inkomensbestanddelen geldt - kort gezegd - dat zij bij de belastingplichtige en zijn partner (eisers) worden geacht op te komen in de onderlinge verhouding die zij daarvoor kiezen. Nu eisers in hun brief van 7 juni 2010 ervoor hebben gekozen om van dit inkomen uit aanmerkelijk belang een bedrag van € 412.290 aan eiser en een bedrag van € 240.296 aan eiseres toe te rekenen, zijn de door verweerder voor 2001 aan respectievelijk eiser en eiseres opgelegde aanslagen in zoverre juist, nu de daarin begrepen inkomens uit aanmerkelijk belang in overeenstemming zijn met de door hen gemaakte keuze. Dit houdt tevens in dat de aan eiser opgelegde aanslag voor 2002 naar een te hoog bedrag is opgelegd nu de beide liquidatie-uitkeringen daarin eveneens als inkomen uit aanmerkelijk belang zijn begrepen. 
          
        
      
      
        2.15.
        
          Nadere correctie inkomen uit aanmerkelijk belang
        
        
          2.15.1
          
            In de brief van verweerder van 1 april 2010, die als bijlage is meegezonden met zijn brief aan de rechtbank van 28 juni 2010, heeft verweerder gesteld dat de bij eiser voor het jaar 2002 aangebrachte correctie van € 116.530, in geval van belastbaarheid van de vrijval van het stamrecht in box 1, kan worden teruggebracht tot een correctie van € 23.255. Dit laatste bedrag is als volgt opgebouwd.
            	Rente rekening courant [A B.V.]		€ 23.221
            	Rente t.a.v. [E B.V.]				€ 10.000 +
            	Bruto					€ 33.221
            	Af: Vpb 30%				€   9.966 ./.
            	Netto te corrigeren ab-inkomen		€ 23.255
          
          
        
        
          2.15.2.
          Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt op grond waarvan kan worden geoordeeld dat deze correctie terecht is aangebracht. Mitsdien is het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang voor het jaar 2002 door verweerder ten onrechte verhoogd met het bedrag van € 116.530.
          
        
        
          2.15.3.
          Nu de bij eiser voor 2002 toegepaste inkomenscorrecties komen te vervallen, is ook de daarmee samenhangende correctie ter zake van de giftenaftrek van € 545 ten onrechte toegepast. 
          
        
      
      
        2.16.
        
          
            De vergrijpboetes.
          
          Met betrekking tot de aan eiseres opgelegde boete overweegt de rechtbank dat verweerder naar haar oordeel niet aannemelijk heeft gemaakt dat het aan (voorwaardelijke) opzet van eiseres is te wijten dat de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor 2002 niet, dan wel onjuist of onvolledig is gedaan. De rechtbank vindt in de gedingstukken en hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd onvoldoende steun voor het - ook ter zitting ingenomen standpunt - van verweerder dat eiseres bewust een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven om belastingheffing te ontgaan. Daarbij is volgens de rechtbank tevens van belang dat eisers in de periode november 2001 - 31 december 2002 wel degelijk (ook) in de huurwoning in België hebben gewoond, zodat het niet ondenkbaar is dat eiseres veronderstelde op de juiste wijze aangifte te doen. Hetgeen verweerder dienaangaande heeft aangevoerd is onvoldoende om tot (voorwaardelijke) opzet te concluderen. De vergrijpboete dient derhalve te worden vernietigd. 
          Uit de hiervoor gegeven oordelen volgt dat verweerder voor het jaar 2002 bij eiser ten onrechte correcties heeft aangebracht, waardoor de grond aan de aan eiser opgelegde vergrijpboete komt te ontvallen. De rechtbank zal daarom de aan eiser opgelegde vergrijpboete vernietigen. 
        
        
      
      
        2.17.
        
          
            Heffingsrente
          
          Nu eisers tegen de beschikkingen heffingsrente geen afzonderlijke gronden hebben aangevoerd, ziet de rechtbank geen aanleiding deze verder te beperken dan voortvloeit uit de vermindering van de aanslagen.
        
        
      
      
        2.18.
        Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, dient te worden beslist als vermeld onder III.
      
    
  
  
  
    Proceskosten
    
      2.19. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van de gegronde beroepen en de daaraan voorafgaande bezwaren redelijkerwijs heeft moeten maken. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat, nu eisers nagenoeg gelijkluidende bezwaar- en beroepschriften hebben ingediend, bij deze zaken sprake is van samenhang als bedoeld in het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit). De kosten zijn op de voet van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.449 (1 punt voor het indienen van de bezwaarschriften, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0.5 punt voor het indienen van schriftelijke inlichtingen met een waarde per punt van € 322, een wegingsfactor 1 en factor 1 wegens samenhang). Voorts wordt verweerder, eveneens met toepassing van het besluit, veroordeeld de reiskosten van eisers te vergoeden tot een bedrag van € 100,20 (2 x tarief OV-dagkaart 2e klas). Voor een hogere vergoeding ziet de rechtbank geen aanleiding. Met betrekking tot de eventuele kosten van de getuigen overweegt de rechtbank dat deze niet voor vergoeding in aanmerking komen, omdat de getuigenverklaringen enkel betrekking hebben op het geschilpunt over de woonplaats van eisers en zij op dit punt in het ongelijk zijn gesteld.
      De rechtbank rekent de proceskostenvergoeding toe aan de procedures AWB 09/308 en 09/315 IB/PVV, ieder voor de helft van het totaalbedrag van € 1.559,20 (€ 1.449 + € 110,20).
      Voor vergoeding van griffierecht is slechts aanleiding in de gegronde zaken waarin griffierecht is geheven.”
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        Woonplaats; binnenlandse belastingplicht; bewijslast
      
      7.1.1. Partijen houdt primair verdeeld de vraag of belanghebbende op of omstreeks 1 december 2001 metterwoon naar België is verhuisd. Daarbij heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat de Inspecteur moet aantonen – naar het Hof begrijpt bedoelt belanghebbende daarmee de zwaardere vorm van bewijs namelijk doen blijken – dat belanghebbende onverminderd (volledig) binnenlands belastingplichtig is gebleven.
      Het Hof is van oordeel dat de bewijslast inzake de binnenlandse belastingplicht op de schouders van de Inspecteur rust maar dat hij dit bewijs kan leveren door middel van het stellen van feiten en/of omstandigheden en deze bij betwisting aannemelijk dient te maken. Voor zover belanghebbende een zwaardere bewijslast voorstaat verwerpt het Hof dat standpunt.
    
    
    
      7.1.2. Het Hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden tot het oordeel is kunnen en mogen komen dat belanghebbende en haar echtgenoot op basis van artikel 4 van de AWR binnenlands belastingplichtig in Nederland is gebleven. Voorts is het Hof van oordeel dat de rechtbank op goede gronden tot het oordeel is kunnen en mogen komen dat belanghebbende en haar echtgenoot op grond van het voor de jaren 2001 en 2002 geldende Verdrag met België de nauwste persoonlijke en economische banden hadden met Nederland en dat voor de toepassing van het Verdrag met België belanghebbende en haar echtgenoot geacht moeten worden inwoners te zijn van Nederland. Tot dat oordeel draagt mede bij hetgeen het Hof aan aanvullende feiten heeft vastgesteld. Die feiten bevestigen dat belanghebbende feitelijk met regelmaat verbleef in de woning aan het [a-straat 1] te [Z]. De verklaring van [G] doet daaraan niet af nu deze op de vraag inzake de onbewoonbaarheid daarop geen eenduidig antwoord geeft en naar het oordeel van het Hof vaststaat – op gelijke wijze als de rechtbank (2.10.6) heeft geoordeeld - dat feitelijk van deze woning gebruik werd gemaakt. Dit ondanks de gestelde en naar het Hof wil aannemen aanwezige overlast vanaf het tijdstip dat de bouw – dat is na 11 juni 2003 – is gestart.
      Voorts merkt het Hof op dat uit het gebruik van gas, elektriciteit en water over een reeks van jaren zoals vermeld in overweging 2.10.2 van de rechtbank, niet een zodanige daling na het vertrek naar België blijkt dat deze aannemelijk doet zijn dat geen gebruik van de woning werd gemaakt in de jaren 2001 en 2002 en ook nadien niet.
    
    
    
      7.1.3. Ook de correspondentie die mr. [F] met het bouw- annex aannemersbedrijf [H] heeft gevoerd, scherpt in, dat anno 2003 de woning aan het [a-straat 1] te [Z] nog immer dienst deed als woning. Het Hof verwijst naar de uitdrukkelijke vermelding in deze correspondentie van de woonplaats alsmede het derven van woongenot.
    
    
    
      7.1.4. Aan de gevoerde correspondentie van de gemachtigde met de Inspecteur met betrekking tot het verzoek om een verklaring op de voet van artikel 27, zevende lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 kan naar het oordeel van het Hof op grond van de tekst noch de inhoud daarvan steun worden ontleend voor de stelling van belanghebbende dat de Inspecteur zou hebben ingestemd met het standpunt van belanghebbende dat deze metterwoon naar België is vertrokken en dat daarmee de binnenlandse belastingplicht zou zijn beëindigd.
    
    
    
      7.1.5. Belanghebbende betoogt dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.10.3 een innerlijk tegenstrijdig oordeel heeft gegeven. Enerzijds het in België wonen en anderzijds het verwoorden dat belanghebbende in de zin van artikel 4 van de AWR inwoner van Nederland is. Het Hof verstaat overweging 2.10.3 aldus dat de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat belanghebbende in de eerste plaats op de voet van artikel 4 van de AWR inwoner van Nederland is en evenzo op grond van de Belgische wetgeving inwoner is van België. Ingevolge paragraven 1 en 3, ten eerste, eerste volzin, van artikel 4 van het in de betreffende belastingjaren geldende verdrag met België is belanghebbende dus inwoner van beide Staten omdat in beide Staten sprake is van een duurzaam tehuis. Uiteindelijk geeft de tie-breaker van paragraaf 3, ten eerste, tweede volzin, van artikel 4 van het Belastingverdrag de doorslag. Dit betekent dat voor de toepassing van het Belastingverdrag belanghebbende geacht wordt inwoner te zijn van Nederland. In zoverre vult het Hof de voormelde overweging van de rechtbank aan en komt tot eenzelfde eindoordeel (vergelijk overweging 7.1.2 hiervoor).
    
    
    
      
        Inkomenscorrecties; juiste persoon; 2001 of 2002
      
    
    
    
      7.2. Hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd omtrent de omvang van de inkomenscorrecties, aan wie deze moeten worden toegerekend en in welk jaar deze voor de heffing van de inkomstenbelasting in aanmerking moeten worden genomen, leidt het Hof niet tot andere afwegingen en ook niet tot andere feitelijke en rechtskundige oordelen dan de rechtbank heeft gedaan. Het Hof maakt deze tot de zijne en bevestigt in zoverre de oordelen van de rechtbank. Dat betreft zowel de afkoop van de Oudedagslijfrente, de afkoop van het stamrecht als de liquidatie-uitkeringen van [A B.V.] en [E B.V.] Het Hof merkt daarbij op dat de Inspecteur in hoger beroep de rentecorrectie niet langer heeft verdedigd.
    
    
    
      
        Bewijs door middel van het horen van getuigen; undue influence
      
    
    
    
      7.3.1. In het hogerberoepschrift heeft belanghebbende zich uitgelaten over de wijze waarop de rechtbank invulling heeft gegeven aan het horen van de getuigen tijdens de mondelinge behandeling. Dienaangaande overweegt het Hof als volgt.
      Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van de zaak waarin de verklaringen van getuigen zijn opgenomen, blijkt naar het oordeel van het Hof niet dat sprake is van het horen van de getuigen op een wijze waaraan redelijkerwijs de gevolgtrekking kan worden verbonden dat de getuigen niet in de gelegenheid zijn geweest hun getuigenis in vrijheid te kunnen afleggen. Het Hof merkt daarbij op dat het proces-verbaal de enige kenbron is van het getuigenverhoor en de inhoud van de afgelegde getuigenverklaringen, dat volgens de Algemene wet bestuursrecht mag worden volstaan met de zakelijke weergave daarvan en dat het Hof geen reden heeft om aan te nemen dat de schriftelijke vastlegging afwijkt van hetgeen zich toentertijd feitelijk heeft voorgedaan. Niet is komen vast te staan dat van de zijde van de rechtbank sprake is geweest van een onbehoorlijke druk op de getuigen. Het Hof ziet daarvoor ook geen enkele reden. Het Hof verwerpt derhalve deze stelling.
      7.3.2. Voorts heeft belanghebbende in het hogerberoepschrift aangegeven zich te beraden om in hoger beroep wederom getuigen te doen horen. Belanghebbende heeft uiteindelijk geen getuigen aangeboden in de schriftelijke stukken, evenmin in de reactie op het incidenteel hoger beroep noch in de nadere stukken en de pleitnotities. Ook tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft belanghebbende deze kwestie niet nader geconcretiseerd zodat het Hof daaraan voorbij gaat. Daarbij merkt het Hof op dat de heer [G] een schriftelijke verklaring heeft ingebracht in de vorm van een antwoord op hem door de gemachtigde gestelde vragen (zie onder 3.6).
    
    
    
      
        Mediation
      
    
    
    
      7.4. Belanghebbende heeft zich beklaagd over het feit dat de Inspecteur niet bereid is gebleken om het geschil via de weg van mediation op te lossen. Belanghebbende acht dat een weinig magistratelijke houding van de Inspecteur. 
      Mediation heeft echter op geen enkele wijze gevolgen voor de beoordeling van het hoger beroep en de te nemen inhoudelijke en processuele beslissingen. Immers het staat beide partijen vrij om voor deze vorm van geschilbeslechting te opteren zulks op basis van een eensluidende wens. Nu daarvan geen sprake is dient het Hof het geschil ten principale beslechten.
    
    
    
      
        Algemene beginselen van behoorlijk bestuur; zorgvuldigheidsbeginsel
      
    
    
    
      7.5. In zoverre het betoog van belanghebbende moet worden verstaan als een beweerdelijk gedane schending van de algemene beginsel van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel, is het Hof van oordeel dat deze stelling steun in de feiten mist. Althans belanghebbende heeft deze niet voldoende concreet gemaakt en - voor zover nodig ambtshalve - is het Hof dat ook niet gebleken. Ook in zoverre faalt het hoger beroep. 
    
    
    
      
        Vergrijpboete voor het jaar 2002; incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      7.6.1. De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het jaar 2002 bij beschikking een vergrijpboete van € 199.488 opgelegd. De rechtbank heeft die beschikking op het beroep van belanghebbende vernietigd en op nihil gesteld. De Inspecteur bepleit in zijn incidenteel hoger beroep dat de rechtbank de boetebeschikking ten onrechte heeft vernietigd en dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet en dat een - door de lange tijdsduur gematigde - vergrijpboete van € 10.000 als passend en geboden moet worden beschouwd. Belanghebbende heeft dat ten principale bestreden in haar antwoord op het incidenteel hoger beroep.
      7.6.2. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende weliswaar in fiscaal opzicht een risico heeft genomen door zich in haar aangifte voor de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen op het standpunt te stellen dat door haar beweerdelijke vertrek uit de woning [a-straat 1] te [Z] en het huren van een woning in [T], België, zij niet langer binnenlands belastingplichtig is, maar dat is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet.
      7.6.3. Het is immers in confesso dat veel in de grensstreek wonende Nederlanders gedurende een lange reeks van jaren een metterwoon vertrek naar België hebben beoogd en uitgevoerd, met de bedoeling om na feitelijke vestiging in België en aldaar als inwoner van die Staat te zijn erkend, de in Nederland opgebouwde fiscale claims teniet te doen. De wetgever heeft dat onderkend en aanvaard mits het vertrek deugdelijk is geschied en met inachtneming van de verdeling van de fiscale claims overeenkomstig het vigerende en het nadien vormgegeven Verdrag.
      Het enkele feit dat belanghebbende niet erin is geslaagd haar standpunt dat zij naar België is verhuisd aannemelijk te doen zijn, kan niet leiden tot het oordeel dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet tot het doen van een onjuiste aangifte. Belanghebbende heeft een alleszins pleitbaar standpunt ingenomen.  
    
    
    
      7.6.4. Bijgevolg slaagt het incidenteel hoger beroep niet.
    
    
    
      
        Tot slot
      
    
    
    
      7.7. Hetgeen partijen overigens of anderszins in de van hen afkomstig gedingstukken hebben aangevoerd vermag het Hof niet tot een andersluidend oordeel te leiden.
    
    
    
      7.8. Bijgevolg moet worden beslist als hierna is vermeld.
    
    
    
  
  
    Proceskosten en griffierecht
    
    
      8.1. In het principaal ingestelde hoger beroep acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    
      8.2. In het incidenteel ingestelde hoger beroep acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten, waarbij het Hof, gelet op de inhoud van de desbetreffende dossiers, de onderhavige zaak BK-12/00098 en de zaak met het nummer BK-12/00100 van belanghebbendes echtgenoot aanmerkt als met elkaar samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het vorengenoemde Besluit en de daarbij behorende bijlage, voor de vorenbedoelde zaken tezamen vast op € 1.461 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor het Hof (2 punten) à € 487 x 1,5 (gewicht van de zaak) waarvan te dezen de helft, derhalve € 730,50 in aanmerking wordt genomen. 
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
      
        bevestigt de uitspraak van de rechtbank;
      
      
        verklaart zowel het hoger beroep als het incidenteel hoger beroep ongegrond, en veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende in hoger beroep, vastgesteld op € 730,50.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. B. van Walderveen, W.M.G. Visser en T.A. Gladpootjes, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 25 juni 2014 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
      
        Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan 
        binnen zes weken
         na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    
      1.
      
        Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      
    
    
      2.
      
        Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      
      -     - de naam en het adres van de indiener;
      -     - de dagtekening;
      -     - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is
      
              gericht;
      
      -     - de gronden van het beroep in cassatie.
      
        Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
      
      
      
        
          De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.