ECLI:NL:GHARN:2012:BW6252, Gerechtshof Arnhem, 02-05-2012, 10/00533 tot en met 10/00538
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-05-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vennootschapsbelasting. 
        Aftrek provisie terecht geweigerd.

GERECHTSHOF ARNHEM		
      Sector belastingrecht
    
    
    
      nummers 10/00533 tot en met 10/00538
      uitspraakdatum: 2 mei 2012
    
    
    Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    X Groep bv te Z (hierna: belanghebbende),
    
    en het incidentele hoger beroep van
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur)
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 26 oktober 2010, nummers AWB 08/1043 tot en met 08/1048, in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur
    
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.	Aan belanghebbende is met als dagtekening 30 september 2002 voor het jaar 1998 een aanslag in de vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd naar een belastbaar bedrag van fl. 0. Bij beschikking is een verzuimboete van fl. 50 (€ 23) vastgesteld.
      1.2.	Belanghebbende heeft in haar brief die de Inspecteur ontvangen heeft op 6 oktober 2004, bezwaar gemaakt tegen deze aanslag. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur, naar het Hof begrijpt, het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard en ambtshalve de aanslag verminderd naar een belastbaar bedrag van fl. -1.327.664 (€ -602.469) en gelijktijdig bij beschikking een verlies vastgesteld tot hetzelfde bedrag (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking 1998). De Inspecteur heeft, naar het Hof begrijpt, de verzuimboete gehandhaafd.
      1.3.	Aan belanghebbende is met als dagtekening 20 september 2003 voor het jaar 1999 een aanslag Vpb opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 0.
      1.4.	Belanghebbende heeft in haar brief die de Inspecteur ontvangen heeft op 6 oktober 2004, bezwaar gemaakt tegen deze aanslag. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur, naar het Hof begrijpt, het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard en ambtshalve de aanslag verminderd naar een belastbaar bedrag van fl. -993.590 (€ -450.871) en gelijktijdig bij beschikking een verlies vastgesteld tot hetzelfde bedrag (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking 1999).
      1.5.	Aan belanghebbende is voor het jaar 2000 een aanslag Vpb met als dagtekening 18 september 2004 opgelegd naar een belastbaar bedrag van fl. -93.156 (€ -42.272). De Inspecteur heeft gelijktijdig met het opleggen van de aanslag bij beschikking een verlies vastgesteld tot hetzelfde bedrag (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking 2000). Bij beschikking is tevens een verzuimboete van fl. 150 (€ 68) vastgesteld.
      1.6.	Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de aanslag en de beschikkingen gehandhaafd.
      1.7.	Aan belanghebbende is voor het jaar 2001 een aanslag Vpb opgelegd naar een belastbaar bedrag van fl. -838.538 (€ -380.512). De Inspecteur heeft gelijktijdig met het opleggen van de aanslag bij beschikking een verlies vastgesteld tot hetzelfde bedrag (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking 2001).
      1.8.	Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de aanslag en de beschikking gehandhaafd.
      1.9.	Aan belanghebbende is voor het jaar 2002 een aanslag Vpb opgelegd naar een belastbaar bedrag van fl. 0.
      1.10.	Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen deze aanslag. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag verminderd naar een belastbaar bedrag van € -483.566 en gelijktijdig bij beschikking een verlies vastgesteld tot hetzelfde bedrag (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking 2002).
      1.11.	Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 een aanslag Vpb opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 313.307. Bij beschikking is een bedrag aan heffingsrente vastgesteld van € 17.090.
      1.12.	Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen deze aanslag. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag verminderd naar een belastbaar bedrag van € -516.868 en gelijktijdig bij beschikking een verlies vastgesteld tot hetzelfde bedrag (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking 2003). De Inspecteur heeft tevens de heffingsrente-beschikking verminderd tot nihil.
      1.13.	Belanghebbende is tegen de uitspraken van de Inspecteur in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen bij uitspraak van 26 oktober 2010, naar het Hof begrijpt, ongegrond verklaard voor zover deze zien op de boetebeschikkingen en voor het overige gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de aanslagen verminderd tot aanslagen berekend naar belastbare bedragen van fl. -1.537.105 (€ -697.508) voor het jaar 1998, fl. -1.167.174 (€ -529.640) voor het jaar 1999, fl. -136.609 (€ -61.990) voor het jaar 2000, fl. -1.015.968 (€ -461.026) voor het jaar 2001, €  568.511 voor het jaar 2002 en € -579.163 voor het jaar 2003 en de verliesvaststellingsbeschikkingen dienovereenkomstig vastgesteld.
      1.14.	Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft het incidentele hoger beroep van de Inspecteur beantwoord.
      1.15.	Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.
      1.16.	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 februari 2012 te Arnhem. De zaken met de nummers 10/00528 tot en met 10/00538 zijn gezamenlijk behandeld. Belanghebbende en de Inspecteur zijn ter zitting verschenen.
      1.17.	Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. 
      1.18.	Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    2.	Feiten
    
    
      2.1.	Belanghebbende is enig aandeelhouder van A bv . A bv heeft tot 1 januari 2003 deel uitgemaakt van de fiscale eenheid voor de Vpb, waarvan belanghebbende de moedermaatschappij is. Op 25 december 2003 heeft een juridische fusie plaatsgevonden, waarbij A bv is opgegaan in belanghebbende. Hierna worden belanghebbende en A bv gezamenlijk aangeduid als “belanghebbende”.
      2.2.	Belanghebbende heeft speelgoed geïmporteerd uit onder andere het Verre Oosten. Een deel van de inkopen heeft plaatsgevonden via B, een vennootschap die op 8 oktober 1992 is opgericht naar het recht van Hong Kong. De activiteiten van deze vennootschap zijn per 20 juni 1998 voortgezet door B Limited, een vennootschap opgericht naar het recht van de Britse Maagdeneilanden (beide vennootschappen hierna: B). B heeft facturen van leveranciers van speelgoed voldaan voor belanghebbende. Belanghebbende heeft in de loop van de jaren een schuld bij B opgebouwd, doordat zij de facturen van B onbetaald heeft gelaten. Deze schuld is later omgezet in een geldlening. De rente die belanghebbende hierover aan B verschuldigd is geweest, heeft zij ten laste van haar resultaat gebracht.
      2.3.	B heeft aan belanghebbende een provisie van 5% van het factuurbedrag in rekening gebracht voor het testen van het speelgoed en het opmaken van testrapporten. 
      2.4.	In 2005 heeft de Belastingdienst/FIOD-ECD een onderzoek ingesteld bij belanghebbende. Belanghebbende is daarop strafrechtelijk vervolgd.
      2.5.	De strafkamer van de rechtbank te Zutphen (hierna: rechtbank Zutphen) heeft belanghebbende bij vonnis van 17 februari 2009 veroordeeld tot een geldboete van € 40.000 wegens het opzettelijk doen van onjuiste aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 1998 tot en met 2002. Tegen dit vonnis is belanghebbende in hoger beroep gegaan. In het vonnis van de rechtbank Zutphen is onder meer overwogen dat zich onder de gedingstukken geen enkel verifieerbaar gegeven bevindt, waaruit zou kunnen blijken dat tegenover de betaling van provisie/commissie door belanghebbende aan B enige concrete, reële tegenprestatie is geleverd door B, anders dan het betalen van de originele facturen van fabrikanten/leveranciers, alvorens deze werden doorgezonden aan belanghebbende. Zo ontbreekt enig keuringsrapport, dat wijst op het daadwerkelijk verrichten van keuringsactiviteiten door B.
    
    
    
      2.6.	De rechtbank Zutphen heeft een video-verhoor laten afnemen van een directrice van C Limited (hierna: C), D. C heeft aan B diensten verleend op het gebied van administratie en handelsdocumentatie. D heeft verklaard dat B niet betrokken was bij het testen van speelgoed. Haar is de verklaring voorgehouden die E, bestuurder van belanghebbende, heeft afgelegd tegenover de FIOD/ECD. Hij heeft verklaard dat hij met D onderhandeld zou hebben over de provisie die B voor de keuringen heeft verlangd. D heeft desgevraagd ontkend dat zij met E een gesprek heeft gehad; C is volgens haar niet betrokken bij de bedrijfsactiviteiten van B. 
      2.7.	Het Hof heeft de Inspecteur in zijn brief van 22 februari 2011 uitgenodigd binnen vier weken een verweerschrift in te dienen. In de brief heeft het Hof opgemerkt, dat de Inspecteur bij zijn verweerschrift incidenteel hoger beroep kan instellen.
      2.8.	De Inspecteur heeft in een brief die op 22 maart 2011 door het Hof is ontvangen, verzocht om vier weken uitstel voor het indienen van een verweerschrift. Het Hof heeft de Inspecteur daartoe tot 19 april 2011 uitstel verleend. Daarbij is opgemerkt dat als op deze datum geen verweerschrift is ontvangen, het Hof ervan zal uitgaan dat de Inspecteur geen verweerschrift zal indienen.
      2.9.	Op 26 april 2011 heeft het Hof een brief van de Inspecteur ontvangen, gedagtekend 20 april 2011, waarin de Inspecteur incidenteel hoger beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. De Inspecteur heeft deze brief op of na 20 april 2011 ter post bezorgd.
    
    
    3.	Geschil
    
    
      3.1	In geschil is of de Inspecteur terecht de aftrek van de aan B betaalde provisies en de rente op de schuld aan B heeft geweigerd. Voorts is in geschil of de Inspecteur belanghebbende terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar bezwaar tegen de aanslagen Vpb 1998 en 1999. Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend en de Inspecteur beantwoordt deze bevestigend. 
      3.2	Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.
      3.3	Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraken van de Inspecteur en, naar het Hof begrijpt, vaststelling van de aanslagen en de verliesvaststellingsbeschikkingen overeenkomstig de ingediende aangiften.
      3.4	De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en bevestiging van de uitspraken van de Inspecteur.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil 
    
    
      Ontvankelijkheid bezwaar Vpb 1998 en 1999
      4.1.	Belanghebbende heeft in haar brief die de Inspecteur op 6 oktober 2004 heeft ontvangen, bezwaar gemaakt tegen de aanslag Vpb 2000. In dit bezwaarschrift merkt zij op dat ten onrechte de verliezen uit de jaren 1998 en 1999 niet zijn verrekend. Het Hof merkt deze brief aan als het bezwaarschrift tegen de aanslagen Vpb 1998 en 1999 en de daarin begrepen verliesvaststellingsbeschikkingen van nihil. Dit bezwaarschrift is buiten de termijn van zes weken ingediend. Belanghebbende stelt dat zij de aanslagen Vpb 1998 en 1999 niet heeft ontvangen. De Inspecteur heeft gegevens aangedragen waaruit volgt dat op 30 september 2002 en 20 september 2003 de aanslagen Vpb 1998 respectievelijk 1999 zijn vastgesteld. Dit heeft belanghebbende niet bestreden. Ter zitting van het Hof heeft de Inspecteur aangegeven niet aannemelijk te kunnen maken, dat de aanslagen aan belanghebbende zijn bekendgemaakt. Het Hof gaat daarom ervan uit, dat de betreffende aanslagen wel zijn vastgesteld, maar niet aan belanghebbende zijn bekendgemaakt. Nu niet anders is gesteld en evenmin is gebleken, is het belanghebbende kennelijk eerst bij ontvangst van de aanslag Vpb 2000, gedagtekend 18 september 2004, kenbaar geworden dat voor de jaren 1998 en 1999 geen verliezen bij beschikking zijn vastgesteld. Met de op 6 oktober 2004 door de Inspecteur ontvangen brief heeft belanghebbende zo spoedig mogelijk bezwaar gemaakt nadat het haar kenbaar was dat de Inspecteur het verlies voor de betreffende jaren op nihil heeft vastgesteld. Het Hof is daarom van oordeel dat het bezwaarschrift tijdig is ingediend. 
      Ontvankelijkheid incidenteel hoger beroep
      4.2.	Ingevolge artikel 27m van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) kan de andere partij dan de partij die het hoger beroep heeft ingesteld, bij haar verweerschrift incidenteel hoger beroep instellen. 
      4.3.	Het Hof heeft de Inspecteur uitstel verleend voor het indienen van het verweerschrift tot 19 april 2011 en hem meegedeeld dat, indien voor die datum geen verweerschrift is ontvangen, het Hof ervan zal uitgaan dat de Inspecteur geen verweerschrift in zal dienen. De Inspecteur heeft voor 19 april 2011 geen verweerschrift ingediend en heeft evenmin verzocht om nader uitstel voor de indiening daarvan. Een behoorlijke procesorde brengt met zich mee, dat een partij binnen de door het Hof gestelde termijn haar verweerschrift indient. De Inspecteur heeft desgevraagd ter zitting van het Hof meegedeeld, dat het hem niet was gelukt binnen de door het Hof gestelde termijn het verweerschrift in te dienen. De nadien door het Hof op 26 april 2011 ontvangen brief van de Inspecteur merkt het Hof niet aan als een verweerschrift, nu deze na de door het Hof gestelde uiterste termijn is ingediend en voor deze te late indiening geen verschoonbare omstandigheden zijn aangedragen. Nu enkel bij verweerschrift incidenteel hoger beroep kan worden ingesteld, dient het incidentele hoger beroep dat de Inspecteur in voornoemde brief heeft ingediend, niet-ontvankelijk te worden verklaard. De geschilpunten inzake de aftrek van de rente op de lening van B, zal het Hof daarom onbehandeld laten.
      4.4.	Het Hof zal de op 26 april 2011 ontvangen brief van de Inspecteur als een nader stuk in de zin van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht in het geding toelaten.
      Aftrek provisies
      4.5.	Belanghebbende heeft de provisies die zij aan B heeft betaald voor het uitvoeren van keuringen ten laste van haar winst gebracht. De Inspecteur heeft de aftrek van de provisies niet toegestaan, omdat daar geen aanwijsbare activiteiten van B tegenover staan. Indien vaststaat dat een lichaam betalingen heeft gedaan zonder dat blijkt van enige tegenprestatie, kan deze uitgave slechts dan tot de kosten van de door de belastingplichtige gedreven onderneming worden gerekend, indien deze aannemelijk maakt dat de uitgave ten behoeve van de onderneming is gedaan (vgl. HR  21 september 1994, nr. 29 356, LJN AA2964, BNB 1995/16). Belanghebbende draagt hiervoor aan dat de facturen reëel zijn en dat zij keuringsrapporten zal overleggen, waaruit volgt dat B diensten voor belanghebbende heeft verricht. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof aangeboden inzage te geven in de Europese richtlijn(en) met betrekking tot in te voeren speelgoed en keuringsrapporten, indien het Hof dit zou wensen. Het Hof heeft belanghebbende daarop in de gelegenheid gesteld haar bewijsaanbod gestand te doen. Hiervan heeft belanghebbende geen gebruikgemaakt, zodat het Hof het bewijsaanbod zal passeren. Mede gelet op de verklaring van de directrice van B en het ontbreken van keuringsrapporten of enige andere aanwijzing voor keuringen van het speelgoed heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt dat zij voor het uitvoeren van keuringen provisies verschuldigd is geweest aan B. De Inspecteur heeft terecht de provisies niet in aanmerking genomen bij het bepalen van de winst.
      4.6.	Aan belanghebbende zijn bij de aanslagen Vpb 1998 en 2000 verzuimboeten opgelegd. Belanghebbende heeft geen grieven tegen deze boeten aangevoerd. Het Hof acht de boeten  passend en geboden. Bij de behandeling van het bezwaar en beroep is de redelijke termijn overschreden. Gelet op de omvang van de verzuimboeten, volstaat het Hof met de constatering van deze termijnoverschrijding.
      Slotsom
      Gelet op het vorenstaande dient het hoger beroep ongegrond en het incidentele hoger beroep niet ontvankelijk te worden verklaard. 
    
    
    
    5. 	Proceskosten
    
    Het Hof ziet vanwege de behandeling van het incidentele hoger beroep aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de procedure bij het Hof heeft moeten maken. De proceskosten van belanghebbende zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op 2 (verweerschrift incidenteel hoger beroep en zitting) ? € 437 ? wegingsfactor 1 ? 1,5 (samenhangende zaken) = € 1.311 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. 
    
    
    6.	Beslissing 
    
    
      Het Hof
      -	verklaart het hoger beroep van belanghebbende ongegrond,
      -	verklaart het incidentele hoger beroep van de Inspecteur niet-ontvankelijk en
      -	veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.311.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan te Arnhem door mr. R.F.C. Spek, voorzitter, A.J.H. van Suilen en mr. M.C.M. de Kroon, in tegenwoordigheid van mr. J.L.M. Egberts als griffier. 
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2012.
    
    
    
    De griffier,		De voorzitter,
    
    
    
    
    
    (J.L.M. Egberts)		(R.F.C. Spek)
    
    
    
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      	de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      	Postbus 20303, 
      	2500 EH  Den Haag. 
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.