ECLI:NL:GHSHE:2016:5009, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-11-2016, 15/00884
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Nieuw Feit. Inspecteur had niet zodanige twijfel over de in de aangifte geclaimde zelfstandigenaftrek moeten koesteren dat hij nader onderzoek had behoren te doen alvorens de aanslag op te leggen. 
        Urencriterium. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt in het desbetreffende jaar ten minste 1225 uur aan werkzaamheden aan zijn onderneming te hebben besteed.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    kenmerken 15/00884 en 15/00885
    
    
      10 november 2016 
    
    
    
      
        uitspraak van de meervoudige belastingkamer 
      
    
    
    
      op de hoger beroepen van
    
    
    
      
        
          [belanghebbende]
        , wonende te [woonplaats] , belanghebbende,
      (gemachtigden:  [A] en [B] )
    
    
    
      tegen de uitspraak van 29 april 2015 in de zaken met kenmerken AWB 14/4877 en 14/4878 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    
    
      belanghebbende 
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
      (gemachtigden: [C] , [D] en [E] )
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      
         De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 8 maart 2014 voor het jaar
        2011 een navorderingsaanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB) berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 25.993. Voorts heeft de inspecteur aan belanghebbende met dagtekening 14 maart 2014 voor het jaar 2012 een aanslag IB opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 27.079. 
      
      
    
    
      1.2.
      
         Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij in één geschrift vervatte
        uitspraken op bezwaar, gedagtekend 25 juni 2014, de aanslagen gehandhaafd. De tegen deze uitspraken ingestelde beroepen heeft de rechtbank in haar uitspraak ongegrond verklaard.
      
      
    
    
      1.3.
      
        De tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroepen zijn bij het Hof ingekomen op 16
        juni 2015, aangevuld bij brieven van 30 juli 2015. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
      
    
    
      1.4.
      
         Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 september 2016. Van het
        verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De rechtbank heeft onder meer de volgende feiten vastgesteld:
      
      
        “2.1. Belanghebbende was in de jaren 2011 en 2012 werkzaam in loondienst. Daarnaast is hij in 2011 gestart met het opzetten van een onderneming als tatoeëerder. Vanaf 30 september 2011 stond belanghebbende voor de uitoefening van deze werkzaamheden ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel onder de naam [F] . Inmiddels heeft belanghebbende zijn werkzaamheden beëindigd in verband met ziekte van zijn echtgenote.
      
      
    
    
      2.2.
      Belanghebbende heeft in de door hem ingediende aangiften IB de inkomsten uit zijn werkzaamheden met betrekking tot het tatoeëren aangemerkt als winst uit onderneming, waarbij hij (verhoogde) zelfstandigenaftrek heeft geclaimd. Voor het jaar 2011 is de aanslag opgelegd conform de aangifte. 
      
    
    
      2.3.
      Op 31 oktober 2013 heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek plaatsgevonden. Daarin is de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting en inkomstenbelasting voor de periode 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012 onderzocht. Tevens is onderzocht of terecht rekening is gehouden met de ondernemersaftrekken. Op 27 januari 2014 is een rapport opgemaakt van het boekenonderzoek. Daarin is onder meer geconcludeerd dat belanghebbendes werkzaamheden niet als winst uit onderneming dienen te worden gekwalificeerd, maar als resultaat uit overige werkzaamheden.”
      
      
        Het Hof gaat van dezelfde feiten uit en vult deze als volgt aan.
      
      
    
    
      2.2.
      Naar aanleiding van het boekenonderzoek zijn aan belanghebbende de in onderdeel 1.1 genoemde aanslagen opgelegd, waarbij de (verhoogde) zelfstandigenaftrek is gecorrigeerd (2011) respectievelijk geweigerd (2012).
      
    
    
      2.3.
      Belanghebbende heeft in hoger beroep afschriften van zijn agenda overgelegd. Ter zitting in hoger beroep heeft de gemachtigde van belanghebbende de originele agenda aan het Hof getoond. 
      
    
  
  
    
      3Geschil in hoger beroep
    
    
      3.1.
      Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of de (navorderings)aanslagen terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd. Meer specifiek is in geschil het antwoord op de volgende vragen:
      
      
        
          In de zaak met kenmerk 15/00884 (jaar 2011) 
        
      
      - is sprake van een ‘nieuw feit’ als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) dat navordering rechtvaardigt? 
      
      
        
          In de zaak met kenmerk 15/00885 (jaar 2012)
        
      
      - heeft belanghebbende voldaan heeft aan het zogenoemde urencriterium zodat recht bestaat op de (verhoogde) zelfstandigenaftrek? 
      
    
    
      3.2.
      Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.
      
    
  
  
    
      4Het oordeel van de rechtbank
    
    
      De rechtbank heeft het volgende overwogen:
    
    
    
      
        “Nieuw feit
      
    
    
      2.6.
      Op grond van artikel 16, eerste lid, van de AWR kan, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld, de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is. De bewijslast dat sprake is van een nieuw feit of te kwade trouw rust op de inspecteur.
      
    
    
      2.7.
      Volgens vaste rechtspraak mag de inspecteur bij het vaststellen van de aanslag uitgaan van de juistheid van de gegevens die een belastingplichtige in zijn aangifte heeft vermeld. Tot een nader onderzoek is de inspecteur in beginsel niet gehouden. Wel is hij tot nader onderzoek gehouden indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoorde te twijfelen. Voor twijfel is geen aanleiding indien de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestaat dat de in de aangifte opgenomen gegevens juist zijn.
      
    
    
      2.8.
      Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een nieuw feit, omdat de inspecteur in dit geval mocht uitgaan van de juistheid van de ingediende aangifte. De inspecteur heeft ter zitting verklaard dat ter inspectie niet bekend is of iemand full time of part time werkt omdat alleen de inkomensgegevens worden doorgegeven. De rechtbank heeft geen reden aan de juistheid van die informatie te twijfelen. Reeds daarom hoefde de inspecteur niet te beseffen dat belanghebbende zijn onderneming dreef naast een full time dienstbetrekking. Overigens brengt de omstandigheid dat iemand een onderneming drijft naast een full time dienstbetrekking niet per definitie met zich mee dat niet aan het urencriterium kan worden voldaan. Al met al had de inspecteur naar het oordeel van de rechtbank geen reden om aan de juistheid van de aangifte te twijfelen. De bevindingen bij het controleonderzoek vormen dan een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt.
      
      
        
          Zelfstandigen- en startersaftrek
        
      
    
    
      2.9.
      Ingevolge artikel 3.76, eerste lid, van de Wet IB 2001 geldt voor een ondernemer die aan het urencriterium voldoet de zelfstandigenaftrek. Deze wordt ingevolge het derde lid van voornoemd artikel verhoogd met € 2.123 (startersaftrek) indien de ondernemer in een of meer van de vijf voorafgaande kalenderjaren geen ondernemer was en bij hem in die periode niet meer dan tweemaal zelfstandigenaftrek is toegepast. 
      
    
    
      2.10.
      Belanghebbende voldoet aan het urencriterium indien hij in 2011 ten minste 1225 uren aan de werkzaamheden voor de onderneming heeft besteed. De bewijslast daarvoor rust op belanghebbende.
      
    
    
      2.11.
      De gemachtigde heeft ter zitting afschriften van de agenda’s van belanghebbende willen overleggen. De inspecteur heeft daartegen bezwaar gemaakt. In de uitnodigingsbrief voor de zitting is belanghebbende erop gewezen dat nadere stukken uiterlijk de elfde dag vóór de zitting door de rechtbank moeten zijn ontvangen. Het is de rechtbank niet gebleken dat belanghebbende niet in staat zou zijn geweest om voormelde stukken eerder, met inachtneming van de in artikel 8:58 van de Awb vermelde termijn van tien dagen, bij de rechtbank in te dienen. Gelet hierop en gelet op de omvang van de stukken heeft de rechtbank de stukken als tardief aangemerkt en ze niet geaccepteerd.
      
    
    
      2.12.
      Ter onderbouwing van zijn stelling dat aan het urencriterium is voldaan, heeft belanghebbende een urenadministratie en het logboek van zijn computer overgelegd. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende daarmee niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan het urencriterium is voldaan. In de urenadministratie zijn de werkzaamheden zeer globaal omschreven. Er is voor het overgrote deel sprake van repeterende indirecte activiteiten waar heel veel tijd mee zou zijn gemoeid. De rechtbank acht dat zonder nadere specificatie van de exacte werkzaamheden en/of de personen die belanghebbende zou hebben gesproken onvoldoende om als bewijs te kunnen dienen. Met het door belanghebbende overgelegde logboek wordt alleen bewezen op welke uren de computer heeft aangestaan, maar dat zegt niets over de aard van de werkzaamheden.
      
    
    
      2.13.
      Nu belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij aan het urencriterium heeft voldaan, bestaat geen recht op zelfstandigen- en startersaftrek.”
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling van het geschil
    
    
      
        Met betrekking tot de zaak met kenmerk 15/00884 (2011) – nieuw feit
      
    
    
    
      5.1.
      In hoger beroep heeft belanghebbende de stelling dat in het jaar 2011 voldaan is aan het urencriterium niet langer gehandhaafd. Derhalve ligt ten aanzien van het jaar 2011 alleen ter beoordeling aan het Hof voor of sprake is van een ‘nieuw feit’ als bedoeld in artikel 16, eerste lid, AWR. De in hoger beroep door belanghebbende aangevoerde grieven zijn gelijkluidend aan de daartoe in beroep bij de rechtbank aangevoerde grieven. 
      
    
    
      5.2.
      
        Het Hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank zoals opgenomen onder overwegingen 2.6 tot en met 2.8 van de rechtbankuitspraak en de gronden waarop dit 
        berust. Het Hof voegt hieraan toe dat de gemachtigde in zijn ter zitting in hoger beroep voorgedragen pleitnota heeft verklaard het met de inspecteur eens te zijn dat het niet praktisch onmogelijk was om in 2011 aan het urencriterium te voldoen. Deze verklaring ondersteunt het oordeel van de rechtbank dat de inspecteur, na met een normale zorgvuldigheid van de aangifte kennis te hebben genomen, in redelijkheid niet zodanige twijfel had moeten koesteren dat hij nader onderzoek had behoren te doen alvorens de aanslag op te leggen. Het nieuw-feitvereiste van artikel 16 AWR stond dus niet aan de navordering in de weg.
      
      
      
        
          Met betrekking tot de zaak met kenmerk 15/00885 (2012) - urencriterium
        
      
      
    
    
      5.3.
      
        Op grond van art. 3.76, eerste lid, van de Wet IB 2001 (hierna: de Wet) geldt de zelfstandigenaftrek voor de ondernemer die aan het urencriterium voldoet.
        Ingevolge art. 3.6, eerste lid, van de Wet wordt onder urencriterium verstaan:
        “het gedurende het kalenderjaar besteden van ten minste 1225 uren aan werkzaamheden voor een of meer ondernemingen waaruit de belastingplichtige als ondernemer winst geniet, indien: 
      
      a. de tijd die in totaal wordt besteed aan die ondernemingen en het verrichten van werkzaamheden in de zin van de afdelingen 3.3 en 3.4, grotendeels wordt besteed aan die ondernemingen of 
      b. de ondernemer in een of meer van de vijf voorafgaande kalenderjaren geen ondernemer was.”
      
    
    
      5.4.
      Bij betwisting door de inspecteur brengt een redelijke verdeling van de bewijslast mee dat een belastingplichtige, die betoogt aan het urencriterium te voldoen, aannemelijk maakt in het desbetreffende jaar ten minste 1225 uur aan werkzaamheden voor de onderneming(en) te hebben besteed.
      
    
    
      5.5.
      Het Hof is met de inspecteur van oordeel dat belanghebbende niet is geslaagd in deze op hem rustende bewijslast. Hetgeen hij daartoe heeft aangevoerd is onvoldoende. De urenadministratie, het computerlogboek en de agenda zijn - ook in samenhang bezien - dermate globaal en oncontroleerbaar dat het verlangde bewijs daarmee niet is geleverd. Daarbij is in aanmerking genomen dat de in de urenadministratie opgenomen werkzaamheden zeer globaal zijn omschreven (zoals het veelvuldig genoemde ‘educatief onderhoud tatoeëren’), dat uit het computerlogboek niet af te leiden is of de computertijd aan de onderneming is besteed en dat het Hof naar aanleiding van de waarneming ter zitting (zie 2.3) twijfelt aan de authenticiteit van (een deel van) de vermeldingen in de agenda. Het Hof heeft toen waargenomen dat de aantekeningen in de agenda met verschillende schrijfwaren zijn geschreven. De omcirkelde getallen achter de activiteiten, die de tijdsduur van de activiteiten aanduiden, lijken echter alle met hetzelfde schrijfwaar geschreven, soms in afwijking van het schrijfwaar waarmee de activiteit waar ze achter staan is geschreven. Eén en ander doet vermoeden dat de omcirkelde getallen (welke de tijdsduur representeren) later in één keer zijn toegevoegd.
      
    
    
      5.6.
      De inspecteur heeft de (verhoogde) zelfstandigenaftrek derhalve naar ’s Hofs oordeel terecht geweigerd.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
      
        De slotsom is dat de hoger beroepen ongegrond zijn en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
      
      
    
  
  
    
      6Kosten
    
    
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Awb in verbinding met artikel 8:108 van die wet.  
    
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door mrs. M.J. Leijdekker, voorzitter, W.E.M. van Nispen tot Sevenaer en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen, als griffier. De beslissing is op 10 november 2016 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
    
    2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    a. de naam en het adres van de indiener;
    b. een dagtekening;
    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.