ECLI:NL:RBGEL:2015:416, Rechtbank Gelderland, 27-01-2015, AWB - 14 _ 2077
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2015-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Navordering en aanslag vennootschapsbelasting. Herinvesteringsreserve. Voornemen tot herinvesteren? Moment van verkoop.

RECHTBANK GELDERLAND
    Zittingsplaats Arnhem
    
    
      Belastingrecht
    
    
    
      zaaknummers: AWB 14/2077 en 14/2078
    
    
    uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 27 januari 2015
    
    
      in de zaken tussen
    
    
    
      [X] BV, te [Z], eiseres
    (gemachtigde: mr. [gemachtigde]),
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Utrecht, verweerder.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Verweerder heeft aan eiseres de volgende belastingaanslagen opgelegd:
    
    
    
      
        voor het jaar 2007 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [000].V.77.0112) vennootschapsbelasting (hierna: Vpb), berekend naar een belastbaar bedrag van € 326.085, alsmede bij beschikking een boete van € 24.456. Tevens is bij beschikking € 14.933 aan heffingsrente in rekening gebracht;
      
      
        voor het jaar 2008 een aanslag (aanslagnummer [000].V.86.0112) Vpb, berekend naar een belastbaar bedrag van € 172.862. Tevens is bij beschikking € 4.466 aan heffingsrente in rekening gebracht.
      
    
    
    
      Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 10 februari 2014 de aanslag Vpb over het jaar 2008 en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
    
    
    
      Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 22 maart 2014 de navorderingsaanslag Vpb over het jaar 2007 verminderd tot een navorderingsaanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 298.377, de boetebeschikking verminderd tot € 20.269 en de beschikking heffingsrente verminderd tot € 13.631.
    
    
    
      Eiseres heeft daartegen bij brieven van 19 maart 2014, ontvangen door de rechtbank op 21 maart 2014, beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 oktober 2014. Namens eiseres zijn verschenen [A] en [B], bijgestaan door haar gemachtigde. Namens verweerder is verschenen drs. [gemachtigde].
    
    
    
      Eiseres heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd aan de rechtbank en de wederpartij.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Feiten
      
    
    1. Eiseres is opgericht op 30 maart 1990. Enig aandeelhouder en bestuurder van eiseres is de heer [A]. 
    
    2. De onroerende zaken van eiseres gelegen aan de [A-straat 1], [A-straat 2] en [A-straat 3] te [Z] (hierna ook: de onroerende zaken) werden tot 2007 verhuurd. Daarna zijn deze verkocht. Op 21 augustus 2007 heeft de levering van het woonhuis met erf, grond en verder aanbehoren [A-straat 2] en het woonhuis met erf, grond en verder aanbehoren [A-straat 3] plaatsgevonden. De verkoopprijs bedroeg € 450.000. Op 1 december 2008 heeft de levering van een perceel grond gelegen aan de [A-straat 1], [A-straat 2] en [A-straat 3] plaatsgevonden. De verkoopprijs bedroeg € 215.672. 
    
    3. De heer [B], zoon van de heer [A], is directeur en aandeelhouder van [C] B.V. en haar dochtervennootschappen. 
    
    4. In een gespreksverslag van [D] (de toenmalige gemachtigde van eiseres) van 
    
      6 februari 2007 is onder meer het volgende opgenomen:
      “(…)Hedenochtend heb ik gesproken met [E], de administrateur van de [F] en [X].
      De concept-jaarrekeningen 2006 van [C] B.V., [G] B.V. en [X] B.V. zijn doorgenomen. De resultaten van de [F] zijn nog steeds goed, al is er al enige tijd discussie over dealerschap. Afhankelijk van de uitkomsten van deze discussie zou dit de resultaten van de [F] onder druk kunnen zetten.
      
        [A] is namens [X] B.V. nog altijd doende over de sanering van het terrein in [Z]. [A] hoopt de discussie snel af te kunnen ronden. Als de discussie rondom de sanering is afgerond kan de verkoop worden afgewikkeld en kan senior verder met zijn voornemen om te gaan participeren in de eigendom van de panden van [C] te [Q].
      (…)”
    
    
    5. In een brief van de heer [E], van 19 februari 2013, is onder meer het volgende vermeld:
    
      
        “Geachte heer [A],
      Middels dit schrijven bevestig ik dat wij in 2007 besprekingen hebben gevoerd over het
      voornemen van herinvesteren in het onroerend goed van [C].
      Op 6 februari 2007 vond een bespreking plaats met uw accountant [D], daarbij was aanwezig de heer [H]. Tijdens deze bespreking is uitgebreid gesproken over de sanering van het onroerend goed in [Z] en de herinvestering in het onroerend goed van [C].
      (…)”
    
    6. In de overeenkomst aandelenfusie en koop en verkoop bedrijfspand, gesloten op 28 december 2010 tussen eiseres als koper, [C] B.V. als verkoper en [B] als aandeelhouder (hierna: de overeenkomst) is het volgende opgenomen:
  
  
    “Bedrijfsfusie
    1. De aandeelhouder biedt hierbij, tegen uitgifte van aandelen in de koper, aan de koper aan,
    
      zijn aandelen in de verkoper, terwijl de koper verklaart, dat hij dit aanbod aanvaart en zal
      meewerken aan uitgifte van aandelen in de koper aan de aandeelhouder, een en ander naar
      de situatie per 31 december 2010.
      
        Koop en verkoop onroerende zaken
      
    
    2. Koper verklaart per 31 december 2010 te hebben gekocht van de verkoper, die verklaart te
    
      per dezelfde datum hebben gekocht van de koper de onroerende zaak aan de [A-straat 4]
       te [Q] voor een koopsom van € 610.000, zoals blijkt uit de
      taxatie van 26 december 2010 door de heer [I] van [J]
      te [R]. Als jaarhuur geldt de jaarhuur ad € 65.000, zoals blijkt uit voormelde taxatie.”
    
    
    7. De onroerende zaak aan de [A-straat 4] te [Q] is tot op heden niet aan eiseres geleverd.
    
    8. In een verklaring van de heer [K] van 19 november 2012 (met als bijlagen kopieën van zijn agenda van de data 2 en 21 juli 2008) is het volgende opgenomen:
    
      “De ondergetekende, de heer [K], geboren 9 juli 1946, wonende aan de [A-straat 5] te [Z],
      verklaart dat hij op 2 juli 2008 en 21 juli 2008 overleg gehad heeft met [L] BV,
      waarbij aanwezig waren de heer [A] en zijn zoon [B].
      Na afloop van een van deze twee besprekingen heb ik met de heren [A & B]
      gesproken over hun plannen. Aan de orde kwam de vraag, wat de heer [A]
       ging doen met de door de verkoop van zijn onroerende zaken in [Z] vrijkomende
      middelen. De heer [A] heeft toen aangegeven, dat hij van plan was om
      met de gelden het bedrijfspand in [Q] van zoon [B] te kopen. 
      (…)”
    
    
    9. Eiseres heeft voor het jaar 2007 aangifte gedaan naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van negatief € 11.354. Volgens de aangifte bedroeg de boekwaarde van de in 2007 geleverde onroerende zaak op 31 december 2007 € 85.167. In de aangifte Vpb 2007 is (de opbrengst van) de verkoop van de onroerende zaken niet opgenomen. Ook is geen toelichting met betrekking tot de gang van zaken opgenomen. Met dagtekening 14 juli 2009 is de definitieve aanslag Vpb 2007 conform de aangifte vastgesteld.
    
    10. De navorderingsaanslag en de boete zijn aangekondigd bij brief van 20 september 2012. De navorderingsaanslag is met dagtekening 13 oktober 2012 opgelegd, berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 326.085. Hierbij is door verweerder het aangegeven en vastgestelde belastbaar bedrag gecorrigeerd door bijtelling van een boekwinst ten bedrage van € 337.439 voor de levering van onroerende zaken in 2007. Tevens is bij beschikking de vergrijpboete (25%) opgelegd. Eiseres heeft daartegen tijdig bezwaar gemaakt. 
    
    11. In de motivering van de uitspraak op bezwaar van 10 februari 2014 heeft verweerder vermeld dat alsnog verliesverrekening plaatsvindt en de belastbare winst daarom wordt verminderd met € 27.708. De vergrijpboete wordt hierdoor verminderd tot € 20.269. 
    
    12. Eiseres heeft voor het jaar 2008 aangifte gedaan naar een belastbare winst van negatief € 14.532. In deze aangifte is een herinvesteringsreserve opgenomen van € 524.833. Bij het vaststellen van de aanslag heeft verweerder de vorming van een herinvesteringsreserve niet gehonoreerd en de boekwinst op de in 2008 geleverde onroerende zaken ad € 187.394 bijgeteld. Ook tegen deze aanslag heeft eiseres tijdig bezwaar gemaakt.
    
    
      
        Geschil
      
    
    13. In geschil is de juistheid van de belastingaanslagen en beschikkingen heffingsrente over 2007 en 2008, alsmede de boete over 2007. Meer in het bijzonder is in geschil of eiseres ten aanzien van de verkoop van de onroerende zaken – zoals vermeld in onderdeel 2. – in het jaar 2007 en 2008 een herinvesteringsreserve mocht vormen. Hetgeen partijen daarbij verdeeld houdt is of bij eiseres een herinvesteringsvoornemen bestond. Uitsluitend in het kader van de over het jaar 2007 opgelegde vergrijpboete is in geschil het moment van winstneming met betrekking tot de verkoop van de onroerende zaken. Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een nieuw feit op grond waarvan verweerder de navorderingsaanslag Vpb over het jaar 2007 mocht opleggen.
    
    
      
        Beoordeling van het geschil
      
    
    
    
      
        Herinvesteringsreserve	
      
    
    14. Uit artikel 8, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) juncto artikel 3.54, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB) volgt dat indien bij vervreemding van een bedrijfsmiddel de opbrengst de boekwaarde van het bedrijfsmiddel overtreft, bij het bepalen van de in het kalenderjaar genoten winst het verschil gereserveerd kan worden en blijven tot vermindering van de in aanmerking te nemen aanschaffings- of voortbrengingskosten van bedrijfsmiddelen die in het jaar van vervreemding of in de daarop volgende drie jaren worden aangeschaft of voortgebracht, indien en zolang het voornemen tot herinvestering van de opbrengst bestaat (herinvesteringsreserve). Ingevolge artikel 3.54, vijfde lid, van de Wet IB dient, behoudens de daar genoemde uitzonderingen, uiterlijk in het derde jaar waarin de reserve is ontstaan de herinvesteringsreserve in de winst te worden opgenomen. 
    
    15. Aangezien eiseres een beroep doet op artikel 3.54 van de Wet IB, brengt een  redelijke verdeling van de bewijslast mee dat op haar de last rust om de feiten aannemelijk te maken die meebrengen dat zij ultimo 2007 en ultimo 2008 een vervangingsvoornemen had. Deze bewijslastverdeling brengt mee dat indien er twijfel bestaat over het door eiseres gestelde, dit ten nadele werkt van eiseres. De rechtbank acht eiseres  niet geslaagd in het door haar te leveren bewijs.
    Eiseres heeft verwezen naar het onder 4. genoemde gespreksverslag van haar toenmalige gemachtigde en de in februari 2013 opgestelde verklaring van de heer [E]. Beide hebben betrekking op een bespreking in februari 2007. Nog daargelaten dat hieruit niet op voorhand duidelijk wordt of eiseres dan wel de heer [A] zal herinvesteren, is de rechtbank van oordeel dat een bespreking in februari 2007 geen uitsluitsel kan bieden over de vraag of er ultimo 2007 (nog) een vervangingsvoornemen bestond. De gestelde wil van eiseres om te herinvesteren is bovendien niet in de jaarstukken kenbaar gemaakt. Ook is er geen verklaring van de toenmalige gemachtigde overgelegd waarin de gevolgde gang van zaken in de jaarstukken van 2007 wordt toegelicht. Ook met betrekking tot de situatie per  ultimo 2008 zijn geen stukken overgelegd. Weliswaar zijn er verklaringen van de huidige gemachtigde en van de heer [K] over besprekingen die in de loop van 2008 hebben plaatsgevonden, echter dit werpt geen licht op de situatie ultimo 2008. Dit klemt temeer nu gemachtigde heeft verklaard dat hij aanvankelijk ‘op de rem heeft getrapt’ met betrekking tot de plannen van de heer [A]. Of de besprekingen ook daadwerkelijk zijn uitgemond in een ultimo 2008 bestaand voornemen van eiseres om te herinvesteren is daarmee naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aannemelijk gemaakt. De verklaringen worden bovendien op geen enkele manier gestaafd met objectieve gegevens. Ook uit de in 2010 gesloten overeenkomst voor de koop van de onroerende zaak volgt op geen enkele wijze dat ultimo 2007 en 2008 een herinvesteringsvoornemen bestond.
    
    16. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het gelijk voor wat betreft de navorderingsaanslag Vpb 2007 en de aanslag Vpb 2008 aan verweerder is. De beroepen zijn in zoverre ongegrond.
    
    
      
        De vergrijpboete (het jaar 2007)
      
    
    17. Verweerder heeft over het jaar 2007 een vergrijpboete opgelegd van 25%. Eiseres stelt dat de vergrijpboete dient te vervallen, dan wel verminderd dient te worden. Er is volgens eiseres sprake van een pleitbaar standpunt. 
    
    18. De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht en op juiste gronden een vergrijpboete van 25% heeft opgelegd. De handelwijze van eiseres met betrekking tot het niet verwerken van de verkoopopbrengst in de aangifte Vpb over het jaar 2007 is door verweerder terecht gekwalificeerd als grove schuld. Van een pleitbaar standpunt is geen sprake. Volgens vaste jurisprudentie dient winst te worden genomen op het moment van verkoop dan wel uiterlijk op het moment van levering van een onroerende zaak. Er hebben afzonderlijke leveringen in 2007 en 2008 plaatsgevonden. De stelling van eiseres dat de transacties van 2007 en 2008 als één transactie dienen te worden beschouwd is derhalve onjuist. Voorts ontbreekt in de aangifte over het jaar 2007 iedere vorm van toelichting omtrent de gang van zaken en de mogelijke vorming van een herinvesteringsreserve. 
    
    19. Ook de stelling van eiseres dat ten aanzien van de verwerking van de verkoopopbrengst in de jaarrekening sprake is van een fout van de toenmalige gemachtigde die niet aan haar kan worden toegerekend faalt. Zoals hiervoor reeds is overwogen staat naar het oordeel van de rechtbank geenszins vast dat er ultimo 2007 een vervangingsvoornemen aanwezig was en dat de toenmalige gemachtigde de jaarstukken ook aldus had moeten opmaken. Voor zover eiseres met haar stelling heeft bedoeld te verwijzen naar het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2006, ECLI: NL:HR:2006:AU7741, waaruit voortvloeit dat opzet of grove schuld van de gemachtigde niet aan haar kan worden toegerekend, overweegt de rechtbank dat die verwijzing haar niet kan baten. Gelet op de hoogte van het bedrag en de concrete betrokkenheid van eiseres bij de transacties had het eiseres aanstonds duidelijk moeten zijn dat deze verwerking onjuist was, zodat ook bij haar sprake is van ten minste grove schuld.
    
    20. Verweerder heeft ter zitting erkend dat de vergrijpboete onjuist is berekend, omdat 25% van € 74.010 niet € 20.269 maar € 18.502 is. De rechtbank zal dienovereenkomstig beslissen. Het beroep is in zoverre gegrond.
    
    21. Bij het voorgaande dient beoordeeld te worden of de boete gematigd moet worden wegens de overschrijding van de redelijke termijn als genoemd in artikel 6 van het EVRM. In beginsel is daarvan sprake indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak heeft gedaan (zie Hoge Raad 22 april 2005, nr. 37 984, ECLI:NL:HR:2005:AO9006). Deze termijn vangt aan op het moment dat jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. 
    
    22. De rechtbank heeft vastgesteld dat de boete in ieder geval op 20 september 2012 aan eiser bekend is gemaakt. Nu tussen het moment van bekendmaking en deze uitspraak van de rechtbank meer dan twee jaren zijn verstreken, is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM overschreden. De rechtbank ziet hierin aanleiding de boete met 5% te verminderen en vast te stellen op € 17.576. Deze boete acht de rechtbank passend en geboden.
    
    23. Gelet op het voorgaande dient het beroep voor zover gericht tegen de boetebeschikking over het jaar 2007 gegrond te worden verklaard.
    
    
      
        Heffingsrente (de jaren 2007 en 2008)
      
    
    24. Nu eiseres geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente heeft aangevoerd, dienen de beroepen inzake de beschikkingen heffingsrente ongegrond te worden verklaard. 
    
    
      
        Proceskostenveroordeling
      
    
    25. De rechtbank oordeelt ter zake van het standpunt van eiseres dat aan haar een integrale proceskostenvergoeding moet worden toegekend als volgt. Eiseres stelt dat sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Deze omstandigheden zijn dat verweerder telkens weer andere vragen heeft gesteld waardoor onevenredig veel advieskosten gemaakt zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is, met al hetgeen door eiseres in dit verband is aangevoerd, onvoldoende aannemelijk geworden dat verweerder zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld, dat sprake zou zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat aanleiding bestaat tot afwijking van de forfaitaire vergoeding.
    
    26. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 974 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart het beroep voor zover gericht tegen de boetebeschikking over het jaar 2007 gegrond;
      
      
        verklaart de beroepen voor het overige ongegrond;
      
      
        vernietigt de uitspraak op bezwaar over het jaar 2007 voor zover deze betrekking heeft op de boetebeschikking;
      
      
        vermindert de boete tot € 17.576;
      
      
        bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 974;
      
      
        gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 328 vergoedt.
      
    
    
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              Deze uitspraak is gedaan door mr. A.M.F. Geerling, voorzitter, mr. R.A. Eskes en mr. A.F. Germs-de Goede, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.M.R. Richardson, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 27 januari 2015
              
            
          
          
            
              
              
              griffier 
            
            
              
            
            
              
              
              voorzitter
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Afschrift verzonden aan partijen op:
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              
                Rechtsmiddel
              
              Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
              
              Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
              1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:	a. de naam en het adres van de indiener;
              	b. een dagtekening;
              	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
              	d. de gronden van het hoger beroep.