ECLI:NL:GHSHE:2015:1092, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-03-2015, 13-00907
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is directeur-grootaandeelhouder van drie B.V.’s: E B.V., G B.V. en F B.V. Belanghebbende heeft zich borg gesteld voor de schulden van deze B.V.’s jegens de H-bank. F B.V. gaat in 2003 failliet. E B.V. en G B.V. betalen de schulden van F B.V. vervolgens af. In 2007 gaan ook E B.V. en G B.V. failliet. Belanghebbende stelt dat er in 2004 een voorziening gevormd kan worden vanwege een mogelijke aansprakelijkstelling door de H-bank, welke verband houdt met de door E B.V. en G B.V. aangegane schulden. Het Hof is echter van oordeel dat er geen voorziening gevormd kan worden, nu niet uit de feiten blijkt dat belanghebbende is aangesproken door de H-bank of door E B.V. en G B.V. Ook heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat er een redelijke mate van zekerheid bestond ten tijde van het jaar 2004 dat hij aangesproken zou gaan worden. 
        De Rechtbank heeft geen immateriële schadevergoeding toegekend. Belanghebbende heeft daar wel recht op. Het hoger beroep is daarom gegrond.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    
    
      Kenmerk: 13/00907     
    
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende], 
      
      wonende te [woonplaats],
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 8 juli 2013, nummer AWB 12/45 in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbende,
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst Zuidwest, hierna: de Inspecteur,
    
    
    
      betreffende na te noemen navorderingsaanslag, boetebeschikking en beschikking heffingsrente.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is onder aanslagnummer [aanslagnummer] over het jaar 2004 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premies volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 57.935 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 3.106, alsmede bij beschikking een boete van € 5.344 en bij beschikking een bedrag van € 2.358 aan heffingsrente.
      
    
    
      1.2.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur, bij in één geschrift vervatte uitspraken, de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd en de boetebeschikking verminderd tot € 2.354. 
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 41. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een bedrag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 56.876 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 3.106, de heffingsrente dienovereenkomstig verminderd, de boetebeschikking vernietigd, de Inspecteur veroordeeld tot het vergoeden van de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.650 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht ten bedrage van € 41 vergoedt. 
      
    
    
      1.4.
      
        Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. 
        Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 118.
      
      
    
    
      1.5.
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.6.
      
        Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 30 oktober 2014 te ‘s-Hertogenbosch.
        Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende en zijn gemachtigde de heer [A], alsmede, namens de Inspecteur, de heer [B] en de heer [C].
      
      
    
    
      1.7.
      Belanghebbende heeft voor de zitting een pleitnota met één bijlage toegezonden aan het Hof en aan de wederpartij, welke pleitnota te dezer zitting is voorgedragen. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij deze pleitnota behorende bijlage. 
      
    
    
      1.8.
      Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.9.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:
    
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is vanaf maart 1982 directeur-grootaandeelhouder van [D] B.V. (vanaf 2001: [E] B.V., hierna: [E] B.V.). Met deze en twee andere in 1992 opgerichte zuster B.V.’s, [F] B.V. (hierna: [F] B.V.) en [G] B.V. (hierna: [G] B.V.) is belanghebbende als aannemer nagenoeg uitsluitend actief geweest in de nieuwbouw van woningen. Het aannemersbedrijf is tot 1982 [Hof: lees: vanaf 1982] voor rekening van [E] B.V. gevoerd, van 1992 tot 2003 voor rekening van [F] B.V. en na het faillissement van [F] B.V. in 2003 weer voor rekening van [E] B.V. 
      
    
    
      2.2.
      Belanghebbende heeft zich in 1987 borg gesteld voor [D] B.V. jegens de [H-bank] voor een bedrag van ƒ 100.000. In juni 1998 is belanghebbende jegens de [H-bank] een borgstellingsovereenkomst van ƒ 400.000 aangegaan ten behoeve van [D] B.V., [G] B.V. en [F] B.V. Belanghebbende heeft geen vergoeding voor de borgstelling bedongen.
      
    
    
      2.3.
      
        [F] B.V. is failliet verklaard op 8 juli 2003.
      
    
    
      2.4.
      De onder 2.1 vermelde vennootschappen hebben gebruik gemaakt van één kredietfaciliteit bij de [H-bank] met compensatierekening, waarbinnen elk van de vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk was voor de vorderingen op de andere vennootschappen. Volgens de akte van 17 augustus 2001 heeft belanghebbende zich mede hoofdelijk verbonden als schuldenaar voor de uit deze kredietfaciliteit voortvloeiende schulden. [E] B.V. (€ 276.500) en [G] B.V. (€ 276.500) hebben op 18 juli 2003 uit hoofde van mede hoofdelijk schuldenaarsschap een totaal bedrag van € 553.000 aan de [H-bank] voldaan. 
      
    
    
      2.5.
      De gegevens van [E] B.V. en [G] B.V. zijn over de jaren 2002 tot en met 2006 als volgt:
      
      
        
          [E] B.V. (op basis van haar tot de gedingstukken behorende jaarstukken)
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                omzet
              
              
                Winst
              
              
                Eigen vermogen 31/12
              
              
                Lening bank 31/12
              
              
                Lening dga 31/12
              
            
            
              
                2002
              
              
                1.281.463
              
              
                50.454
              
              
                69.685
              
              
                74.629
              
              
                0
              
            
            
              
                2003
              
              
                616.920
              
              
                *-187.375
              
              
                -117.690
              
              
                0
              
              
                103.527
              
            
            
              
                2004
              
              
                1.204.911
              
              
                -20.052
              
              
                -137.742
              
              
                0
              
              
                125.575
              
            
            
              
                2005
              
              
                765.226
              
              
                -203.414
              
              
                -341.156
              
              
                15.728
              
              
                193.550
              
            
            
              
                2006
              
              
                
              
              
                
              
              
                Geen cijfers
              
              
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      * inclusief de onder 2.4 genoemde betaling aan de [H-bank]
      
      
        
          [G] B.V. (op basis van de weergave in het verweerschrift van de jaarstukken) 
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                omzet
              
              
                Winst
              
              
                Eigen vermogen
              
              
                Lening bank
              
              
                Lening dga
              
            
            
              
                2002
              
              
                188.887
              
              
                16.054
              
              
                -90.422
              
              
                0
              
              
                38.698
              
            
            
              
                2003
              
              
                9.212
              
              
                Onbekend
              
              
                -170.300
              
              
                321.755
              
              
                0
              
            
            
              
                2004
              
              
                35.697
              
              
                45.577
              
              
                -124.723
              
              
                294.824
              
              
                0
              
            
            
              
                2005
              
              
                175.000
              
              
                5.199
              
              
                -137.524
              
              
                99.270
              
              
                59.021
              
            
            
              
                2006
              
              
                119.514
              
              
                7.120
              
              
                -112.404
              
              
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.6.
      Op 26 september 2006 heeft de [H-bank] met onmiddellijke ingang de bestaande financieringsfaciliteit opgezegd. Op 6 februari 2007 is van [E] B.V. en [G] B.V. het faillissement aangevraagd.
      
    
    
      2.7.
      Belanghebbende is vanaf 1988 eigenaar van de onroerende zaak aan de [a-straat] 74, te [J]. De onroerende zaak bestaat uit een woongedeelte en een kantoor-/bedrijfsruimte. Belanghebbende verhuurt sinds 1988 het los van de woning staande kantoorgedeelte met loods aan zijn vennootschappen [E] B.V. en [G] B.V. In de aangiften tot en met 2000 is de huur als inkomsten uit vermogen aangegeven. In zijn aangiften 2001 tot en met 2006 heeft belanghebbende de inkomsten uit deze verhuur niet vermeld. De gehele onroerende zaak is als eigen woning aangemerkt en de hierop betrekking hebbende hypotheekrente is ook volledig als eigenwoningrente in aftrek gebracht.
      
    
    
      2.8.
      Belanghebbende heeft op 22 juli 2005 een aangifte IB/PVV ingediend voor het jaar 2004 met een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 37.243 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 3.106. De Inspecteur heeft, met dagtekening van 31 december 2005, de aanslag conform de aangifte opgelegd.
      
    
    
      2.9.
      Belanghebbende heeft op 13 januari 2010 een aangifte IB/PVV ingediend voor het jaar 2007 met een verzamelinkomen van € 12.370. In deze aangifte IB/PVV heeft belanghebbende een belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden vermeld voor, onder andere, de achterstallige huur van een gedeelte van de onroerende zaak [a-straat] 74 te [J]. Naar aanleiding van de daarover gestelde vragen heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat ten aanzien van het voormelde los van de woning staande kantoorgedeelte met loods in het jaar 2004 de terbeschikkingstellingsregeling van toepassing was. De Inspecteur heeft de ter zake niet aangegeven inkomsten uit verhuur nagevorderd. Met dagtekening 31 december 2010 is daartoe de onder 1.1 genoemde navorderingsaanslag over 2004 opgelegd. 
      
      
        In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast:
      
      
    
    
      2.10.
      Met dagtekening 9 mei 2008 is een geldvordering van de [H-bank] op belanghebbende verkocht en geleverd aan de heer [K]. Deze geldvordering bedroeg in totaal € 775.295. 
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende een voorziening mag vormen.
      
      
        Niet in geschil is dat belanghebbende recht heeft op een immateriële schadevergoeding ten bedrage van € 1.000.
      
      
      
        Belanghebbende is van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
      
      
    
    
      3.2.
      Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraken van de Inspecteur, tot vaststelling van het belastbaar inkomen uit werk en woning op € 37.343 en tot veroordeling van de Inspecteur tot betaling van € 1.000 aan immateriële schadevergoeding, integrale proceskostenvergoeding voor de bezwaar- en beroepsfase en forfaitaire proceskostenvergoeding voor de hoger beroepsfase. De Inspecteur concludeert tot vaststelling van de immateriële schadevergoeding op € 1.000.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      4.1.
      Belanghebbende stelt dat er in 2004 een voorziening gevormd kan worden vanwege een mogelijke aansprakelijkstelling door de [H-bank], welke verband houdt met de door [E] B.V. en [G] B.V. aangegane schulden. 
      
    
    
      4.2.
      Om een voorziening op de tbs-balans van belanghebbende op te kunnen nemen moet er op de balansdatum aan de volgende voorwaarden zijn voldaan. De uitgaven waarop de voorziening betrekking heeft, moeten hun oorsprong vinden in feiten en omstandigheden, die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan, en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend, en ter zake daarvan moet een redelijke mate van zekerheid bestaan dat deze uitgaven zich zullen voordoen (zie Hoge Raad 26 augustus 1998, nr. 33 417, ECLI:NL:HR:1998:AA2555(Baksteen-arrest)). Feiten en omstandigheden die zich na balansdatum hebben voorgedaan, kunnen een nader werpen op de vraag of er aan genoemde voorwaarden is voldaan. 
      
    
    
      4.3.
      
        Bij beoordeling van de vraag of aan voorgenoemde voorwaarden is voldaan, rust de bewijslast op belanghebbende. Uit de feiten valt niet af te leiden dat belanghebbende op enig moment is aangesproken door de [H-bank] uit hoofde van de borgstelling, dan wel uit hoofde van het hoofdelijke schuldenaarsschap voor de schulden van [E] B.V. en [G] B.V. Mocht belanghebbende wel aangesproken zijn door de [H-bank] voor deze schulden, nu een vordering van de [H-bank] op belanghebbende is overgedragen aan de heer [K] (zie 2.10), dan is naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt voor welke schulden dan wel welk bedrag hij is aangesproken per welke datum.
        Daarnaast heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat er een redelijke mate van zekerheid bestond ten tijde van het jaar 2004 dat hij aangesproken zou gaan worden door de [H-bank]. 
      
      
    
    
      4.4.
      Belanghebbende heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat er ten tijde van het jaar 2004 een redelijke mate van zekerheid bestond dat hij aangesproken zou gaan worden door [E] B.V. en [G] B.V., uit hoofde van de door hem gestelde regresvordering die de genoemde B.V.’s op hem zouden hebben. Belanghebbende heeft ten slotte niet aannemelijk gemaakt dat hij op grond van zijn hoofdelijke aansprakelijkheid enig bedrag heeft voldaan aan [E] B.V. of [G] B.V.
      
    
    
      4.5.
      Het Hof is aldus van oordeel dat er geen mogelijkheid is om een voorziening te vormen.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.6.
      De slotsom is dat het gelijk aan de zijde van de Inspecteur is.
      
      
        
          Ten aanzien van het verzoek om schadevergoeding
        
      
      
    
    
      4.7.
      Het Hof zal de Inspecteur veroordelen tot vergoeding van de immateriële schade die belanghebbende heeft geleden tot een bedrag van € 1.000.
      
      
        
          Slot
        
      
      
    
    
      4.8.
      Gelet op het vermelde in 4.6 is de slotsom dat het hoger beroep gegrond is.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.9.
      Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 118 te vergoeden.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.10.
      Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
      
    
    
      4.11.
      Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 punten (voor het indienen van het hoger beroepschrift en het verschijnen ter zitting) x € 490 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is € 980.
      
    
    
      4.12.
      Bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, lid 3, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, die aanleiding zouden moeten geven tot vergoeding van de werkelijk door belanghebbende gemaakte kosten voor de behandeling van het bezwaar door de Inspecteur en het beroep bij de Rechtbank acht het Hof niet aanwezig.
      
    
  
  
    
      5Beslissing  
    
    
      Het Hof
    
    
      
        vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht en de proceskosten,
      
      
        vernietigt de uitspraken van de Inspecteur,
      
      
        vermindert de aanslag tot een bedrag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 56.876 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 3.106,
      
      
        vermindert de beschikking heffingsrente overeenkomstig de vermindering van de aanslag,
      
      
        vernietigt de boetebeschikking,
      
      
        veroordeelt de Inspecteur tot vergoeding van de schade die belanghebbende heeft geleden tot een bedrag van € 1.000;
      
    
    
      
        gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 118 vergoedt, en
      
      
        veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 980.
      
    
    
    
      Aldus gedaan op 27 maart 2015 door P.A.G.M. Cools, voorzitter, P. Fortuin en M.B.A. van Hout, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.