ECLI:NL:GHSHE:2012:BY1256, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-10-2012, 10-00806
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende genoot in 2007 een arbeidsongeschiktheidsuitkering. Hij verrichtte in dat jaar werkzaamheden via een zorgkantoor. Tevens verrichtte hij administratieve werkzaamheden voor een hotel en verschillende particulieren. In geschil is of belanghebbende met deze werkzaamheden één of meer ondernemingen dreef en of hij voldoende uren aan deze ondernemingen heeft besteed om te voldoen aan het (verlaagde) urencriterium. Tevens in geschil is de hoogte van belanghebbendes recht op persoonsgebonden aftrek wegens buitengewone uitgaven. Het Hof is van oordeel dat de zorgwerkzaamheden te zeer verschillend van aard zijn van de administratieve werkzaamheden om ze tot één onderneming te rekenen. Met betrekking tot de zorgwerkzaamheden wordt belanghebbende niet als ondernemer aangemerkt. Voor wat betreft de overige werkzaamheden is het Hof van oordeel dat niet aan het (verlaagde) urencriterium wordt voldaan. Ten aanzien van de hoogte van de persoonsgebonden aftrek wegens buitengewone uitgaven heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat deze aftrek hoger dient te zijn dan de in de aanslag opgenomen aftrek. Het hoger beroep is ongegrond.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
      Tweede meervoudige Belastingkamer
    
    
    Kenmerk: 10/00806     
     
    Uitspraak op het hoger beroep van
    
    
      de heer X, 
      wonende te Y,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 1 oktober 2010, nummer AWB 10/808, in het geding tussen
    
    belanghebbende
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst Limburg,
      hierna: de Inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2007 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning (tevens verzamelinkomen) van € 20.391. Bij uitspraak van 13 januari 2010 heeft de Inspecteur het daartegen door belanghebbende gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Daarbij heeft de Inspecteur geen aanleiding gevonden ambtshalve geheel of gedeeltelijk aan belanghebbendes bezwaar tegemoet te komen. 
    
    1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 41. Bij haar eerder vermelde uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, belanghebbende alsnog ontvankelijk in zijn bezwaar geacht en derhalve de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur vernietigd, de aanslag gehandhaafd en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht aan deze vergoedt. 
    
    
      1.3. Tegen deze laatste uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. 
      Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 111. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    1.4. De eerste zitting heeft plaatsgevonden op 18 augustus 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende en de Inspecteur. Het onderzoek ter zitting is vervolgens geschorst, teneinde belanghebbende in de gelegenheid te stellen bewijs bij te brengen voor zijn stelling dat zijn reistijd naar het nader te melden Hotel A 45 minuten bedraagt, en voor zijn, eerst te dezer zitting opgeworpen, stelling dat hij in het onderhavige jaar ook voor 15 à 20 particulieren belastingaangiften en aanvragen zorgtoeslag verzorgde, alsmede het aantal uren dat daarmede gemoeid was.
     
    
      1.5. De nadere zitting heeft plaatsgehad op 7 juni 2012 te 's-Hertogenbosch.
      Aldaar is toen verschenen en gehoord de Inspecteur.
      Belanghebbende is niet verschenen. De griffier heeft verklaard dat zij belanghebbende bij op 2 mei 2012, met nummer 3S RRRE 4781919, aangetekend naar het door belanghebbende zelf opgegeven adres verzonden uitnodiging, waarvan een afschrift tot de stukken behoort, heeft kennis gegeven van plaats en tijdstip van de zitting. Tot de stukken van het geding behoort een kopie van het op deze uitnodiging betrekking hebbende gedeelte van de lijst van aangetekende verzendbewijzen en een schermprint van de op dat verzendbewijs betrekking hebbende statusinformatie. Uit deze statusinformatie blijkt dat de uitnodiging op 22 mei 2012 door belanghebbende is afgehaald.
      Op 4 juni 2012 heeft belanghebbende telefonisch contact gehad met een griffier van het Hof en heeft hij medegedeeld er niet zeker van te zijn dat hij er in zou slagen om op 7 juni 2012 ter zitting te verschijnen. De griffier heeft belanghebbende aangeraden om, indien hij uitstel van de behandeling ter zitting wenst, een schriftelijk verzoek daartoe bij het Hof in te dienen. De griffier heeft tevens medegedeeld dat de behandeling ter zitting vooralsnog doorgang zou vinden, tenzij belanghebbende alsnog nadrukkelijk om uitstel zou verzoeken. Belanghebbende heeft daarop niet - noch telefonisch, noch schriftelijk - om uitstel van de behandeling ter zitting verzocht. Evenmin heeft het Hof van belanghebbende de door deze in evenvermeld telefoongesprek aangekondigde nadere stukken ontvangen.
    
    
    1.6. Het Hof heeft na de behandeling ter zitting op 7 juni 2012 het onderzoek gesloten.
    
    
    2. Feiten
    
    Het Hof stelt op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter beide zittingen de volgende feiten en omstandigheden vast:
    
    2.1. Belanghebbende, geboren in 1952, genoot gedurende het onderhavige jaar (2007) een arbeidsongeschiktheidsuitkering van het UWV te B. 
    
    2.2. Daarnaast verrichtte hij in dat jaar werkzaamheden voor C, verrichtte hij administratieve werkzaamheden voor Hotel A en verzorgde hij voor een aantal particulieren belastingaangiften en aanvragen zorgtoeslag. Met ingang van 1 januari 1998 staat hij bij de Kamer van Koophandel ingeschreven met als bedrijfsomschrijving " Financiële en administratieve dienstverlening ".
    
    2.3. Belanghebbendes werkzaamheden voor C verrichtte hij ten behoeve van één persoon in het kader van het aan die persoon toegekende persoonlijk budget. Deze werkzaamheden namen in het onderhavige jaar 147,5 uur in beslag. Belanghebbende verrichtte deze werkzaamheden in de periode februari tot en met november 2007 op gemiddeld 3 dagen per week, gedurende1 uur per dag. Dit laatste is in december verhoogd tot 1,5 uur per dag. De afstand tussen belanghebbendes woning en de woning van de evenbedoelde persoon bedraagt ongeveer 4,2 kilometer. Bij de berekening van zijn reistijd (zie hierna onder 2.6) heeft belanghebbende voor het afleggen van deze afstand 45 minuten in aanmerking genomen.
    
    2.4. Ter zake van zijn werkzaamheden voor Hotel A heeft belanghebbende in het onderhavige jaar een bedrag van in totaal € 3.396 (exclusief omzetbelasting) in rekening gebracht. Hij verrichtte deze werkzaamheden gedurende 4 uur per dag in de periode 1 juli tot en met 31 december. De afstand tussen belanghebbendes woning en Hotel A is circa 1,5 kilometer. 
    
    2.5. Belanghebbende presenteert zich naar buiten toe niet als ondernemer. Hij maakt ook geen reclame. Ter zake van zijn werkzaamheden voor C en Hotel A heeft hij in het onderhavige jaar in totaal 17 facturen uitgeschreven. 
    
    2.6. Belanghebbende stelt het aantal  door hem in het onderhavige jaar bestede uren als bedoeld in artikel 3.6, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) op in totaal 1.408,5, gespecificeerd als volgt:
    
    
      						      aantal uren
      werkzaamheden voor C			 	147,5  (cijfermatig niet in geschil)
      werkzaamheden voor Hotel A		  	516    (cijfermatig niet in geschil)
      reistijd in verband met bovenstaande 
      werkzaamheden, in totaal	  		495
      bijhouden eigen administratie in verband 
      met bovenstaande werkzaamheden, 
      in totaal			 			250
      						    1.408,5.
    
    
    Daarenboven dient volgens belanghebbende nog rekening te worden gehouden met het aantal uren dat in het onderhavige jaar gemoeid is geweest met het door hem verzorgen van belastingaangiften en aanvragen zorgtoeslag voor particulieren. 
    
    2.7. Niet is in geschil dat belanghebbende, afgezien van de vraag of hij voldoet aan het verlaagde-urencriterium, voldoet aan de voorwaarden voor het genieten van de startersaftrek bij arbeidsongeschiktheid als bedoeld in artikel 3.78a van de Wet.
    
    2.8. Bij het vaststellen van de onder 1.1 bedoelde aanslag is, conform de door belanghebbende gedane aangifte, rekening gehouden met een persoonsgebonden aftrek ad € 10.633 wegens buitengewone uitgaven.
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Niet meer in geschil is dat sprake is van een tijdig ingediend bezwaarschrift. Het Hof ziet ook ambtshalve geen grond anderszins te oordelen.
    
    3.2. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
    
    
      a.   	Is het door belanghebbende verrichten van de onder 2.2 bedoelde werkzaamheden aan te merken als het drijven van een of meer ondernemingen en, zo ja, hoeveel uren heeft hij in het onderhavige jaar (2007) aan het drijven van die onderneming(en) besteed? Deze laatste vraag spitst zich toe op de vraag of belanghebbende in het onderhavige jaar voldeed aan het urencriterium als bedoeld in artikel 3.6, eerste lid, van de Wet, dan wel aan het verlaagde-urencriterium als bedoeld in artikel 3.78a, derde lid, van die wet.
      b.   	Heeft belanghebbende recht op een persoonsgebonden aftrek wegens buitengewone uitgaven van € 11.822 in plaats van € 10.633?	
    
    
    
      Belanghebbende is van mening dat de onder a, eerste volzin, als eerste vermelde vraag bevestigend moet worden beantwoord en dat hij zo al niet aan het urencriterium, dan toch in ieder geval aan het verlaagde-urencriterium voldeed. Ook de onder b vermelde vraag moet naar zijn oordeel bevestigend worden beantwoord. 
      De Inspecteur is met betrekking tot al deze vragen de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    
    
      3.3. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. 
      De Inspecteur heeft tijdens de nadere zitting verklaard niet langer te betwisten dat belanghebbende in het onderhavige jaar ook belastingaangiften en aanvragen zorgtoeslag voor particulieren verzorgde, doch wél, zij het bij gebrek aan wetenschap, te betwisten dat belanghebbende zulks voor 15 à 20 personen deed, alsmede, nu belanghebbende in zijn aangifte te dezer zake geen inkomsten heeft verantwoord, te betwisten dat belanghebbende zulks tegen vergoeding, dat wil zeggen: in het economische verkeer, deed.
    
    
    3.4. Belanghebbende concludeert tot een gegrond hoger beroep en een aanslag conform de laatstelijk door hem ingediende aangifte. De Inspecteur concludeert tot een ongegrond hoger beroep en bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    4. Gronden
    
    Ten aanzien van het geschil
    
    4.1. Belanghebbende verrichtte in het onderhavige jaar de onder  2.2. vermelde werkzaamheden en stelt dat deze werkzaamheden één onderneming vormden. Het Hof acht de werkzaamheden die belanghebbende voor C verrichtte echter te zeer verschillend van aard van de door hem verrichte administratieve werkzaamheden voor Hotel A en de onder 2.2 bedoelde particulieren om al deze werkzaamheden tot één onderneming te rekenen. Dit brengt het Hof tot het oordeel dat de door belanghebbende voor C verrichte werkzaamheden afzonderlijk dienen te worden beoordeeld ter beantwoording van de vraag of de daarmede behaalde voordelen kunnen worden aangemerkt als winst uit onderneming. Het Hof vindt voor dit oordeel steun in het feit dat belanghebbendes inschrijving bij de Kamer van Koophandel uitsluitend financiële en administratieve dienstverlening betreft en niet het verlenen van zorg. 
    
    4.2. Het voordeel dat belanghebbende heeft behaald met de werkzaamheden voor C is naar het oordeel van het Hof niet aan te merken als winst uit onderneming, maar als resultaat uit overige werkzaamheden. Het Hof overweegt daartoe als volgt. Belanghebbendes werkzaamheden voor C namen slechts een gering aantal uren (147,5) in beslag, genereerden derhalve ook slechts een geringe opbrengst en werden verricht voor slechts één opdrachtgever. Niet gesteld of gebleken is dat belanghebbende getracht heeft het aantal uren of opdrachtgevers uit te breiden. Evenmin gesteld of gebleken is dat hij zich naar buiten toe heeft gepresenteerd als zorgverlener. Voorts is niet aannemelijk dat belanghebbende in het onderhavige jaar met die ene opdrachtgever debiteurenrisico of enig ander financieel risico heeft gelopen. Op grond van het hiervóór overwogene is het Hof dan ook van oordeel dat belanghebbende in het onderhavige jaar met betrekking tot zijn werkzaamheden voor C niet als ondernemer kan worden aangemerkt.
    
    4.3. Met betrekking tot belanghebbendes werkzaamheden voor Hotel A en de onder 2.2 bedoelde particulieren zal het Hof er, veronderstellenderwijs, met belanghebbende van uitgaan dat evenbedoelde particulieren 15 à 20 in getal waren, dat hij tegenover deze particulieren optrad in het economische verkeer en dat deze werkzaamheden tezamen één onderneming vormen.
    
    4.4. Niet is in geschil dat het aantal van de met belanghebbendes werkzaamheden voor Hotel A gemoeide directe uren 516 bedraagt. 
    
    4.5. Het aantal uren dat gemoeid is geweest met het door belanghebbende verzorgen van belastingaangiften en aanvragen zorgtoeslag voor particulieren, stelt het Hof in goede justitie op 15 à 20 maal 3 uur is, maximaal, 60 uur. Een hoger aantal heeft belanghebbende, op wie in dezen de bewijslast rust, in ieder geval niet aannemelijk gemaakt. Het Hof heeft het onderzoek ter (eerste) zitting geschorst teneinde belanghebbende (onder meer) in de gelegenheid te stellen omtrent dit aantal uren bewijs bij te brengen, doch hij heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.
    
    4.6. Belanghebbende heeft het aantal uren dat in het onderhavige jaar ter zake van zijn werkzaamheden voor C en Hotel A gemoeid is geweest met het bijhouden van zijn eigen administratie, op in totaal 250 gesteld. De Inspecteur heeft, mede gelet op de omstandigheid dat belanghebbende in totaal slechts 17 facturen heeft uitgeschreven, dit aantal uren op één per week, ofwel op 52 uren gesteld. Vorenvermelde aantallen dienen enerzijds te worden verlaagd wegens het niet meetellen van belanghebbendes werkzaamheden voor C en dienen anderzijds te worden verhoogd wegens het alsnog in aanmerking nemen van de onder 2.2 bedoelde werkzaamheden voor particulieren. Het Hof stelt het gezochte aantal uren in goede justitie vast op 100 uur. Een hoger aantal heeft belanghebbende, op wie ook in dezen de bewijslast rust, in ieder geval niet aannemelijk gemaakt.
    
    4.7. Van reistijd in verband met het verrichten van de werkzaamheden voor de 15 à 20 particulieren heeft belanghebbende geen blijk gegeven. Bij gebrek aan wetenschap laat het Hof eventueel hiermede gemoeide reistijd dan ook buiten beschouwing.
    
    4.8. Gelet op het vorenstaande berekent het Hof het aantal uren dat belanghebbende in het onderhavige jaar heeft besteed aan het drijven van zijn onder 4.3 veronderstellenderwijs aangenomen onderneming, afgezien van de reistijd welke is gemoeid met zijn werkzaamheden voor Hotel A, als volgt:
    
    								
    
      							aantal uren
      werkzaamheden voor Hotel A			    516
      werkzaamheden voor particulieren, maximaal    60
      eigen administratie				    100
      							    676.
    
    
    Gelet hierop voldoet belanghebbende uitsluitend aan het verlaagde-urencriterium, c.q. het urencriterium, indien de met zijn werkzaamheden voor Hotel A gemoeide reistijd ten minste (800 minus 676 is) 124 uur bedraagt, dan wel indien deze reistijd ten minste (1225 minus 676 is) 549 uur bedraagt.
      
    4.9. Met betrekking tot deze reistijd overweegt het Hof als volgt. Belanghebbende stelt dat hij over de afstand tussen zijn woning en Hotel A 45 minuten doet (15 minuten lopen van zijn woning naar de bushalte, 15 minuten met de bus en 15 minuten lopen van de bushalte naar Hotel A). De Inspecteur stelt dat deze afstand in 5 à 10 minuten per fiets of auto is af te leggen. De afstand tussen belanghebbendes woning en Hotel A bedraagt 1,5 kilometer. Belanghebbende heeft gesteld dat hij over de afstand tussen zijn woning en die van de onder 2.3 bedoelde persoon ad 4,2 kilometer in verband met zijn lichamelijke beperkingen 45 minuten doet. Alsdan is het onwaarschijnlijk dat hij over de veel kortere afstand ad 1,5 kilometer tussen zijn woning en Hotel A, naar hij stelt, eveneens 45 minuten doet. Het Hof heeft het onderzoek ter (eerste) zitting geschorst teneinde belanghebbende (onder meer) in de gelegenheid te stellen de door hem gestelde reistijd, tegenover de betwisting door de Inspecteur, aannemelijk te maken, maar hij heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt. Gelet op het vorenstaande berekent het Hof deze reistijd  op 1,5/4,2 x 45 minuten is, ruim naar boven afgerond, 17 minuten. Bij (516 uur gedeeld door 4 uur per dag is) 129 werkdagen resulteert zulks in een totale reistijd van  129  x 2 x 17 minuten is 4.386 minuten, ofwel van iets meer dan 73 uur. Een hoger aantal uren heeft belanghebbende, op wie in dezen de bewijslast rust, niet aannemelijk gemaakt. In ieder geval is niet aannemelijk geworden dat deze totale reistijd ten minste 549 uur, dan wel 124 uur bedraagt.
    
    4.10. Gelet op hetgeen onder 4.1 tot en met 4.9 is overwogen, voldoet belanghebbende in het onderhavige jaar noch aan het urencriterium, noch aan het verlaagde-urencriterium. 
    
    4.11. Vervolgens bereft het geschil de vraag of belanghebbende recht heeft op een persoonsgebonden aftrek wegens buitengewone uitgaven van € 11.822 in plaats van € 10.633. De Inspecteur heeft meerdere keren om een specificatie van deze uitgaven verzocht. Belanghebbende, op wie ook in dezen de bewijslast rust, heeft echter geen specificatie overgelegd noch anderszins aannemelijk gemaakt dat hij zulke uitgaven heeft gedaan. De Inspecteur heeft derhalve terecht geconcludeerd dat er geen ruimte is om de gevraagde aftrek te verlenen. 
    
    Slotsom
    
    4.12. De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd.
    
    
    Ten aanzien van het griffierecht
    
    4.13. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
    
    
    Ten aanzien van de proceskosten
    
    4.14. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    5. Beslissing
    
    
      Het Hof
      verklaart het hoger beroep ongegrond, en
      bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    Aldus gedaan op 19 oktober 2012 door P.C. van der Vegt, voorzitter, W.E.M. van Nispen tot Sevenaer en J.A. Meijer, in tegenwoordigheid van K.M.J. van der Vorst, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
      1.	Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2.	Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a)	de naam en het adres van de indiener;
      b)	een dagtekening;
      c)	een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d)	de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.