ECLI:NL:GHAMS:2017:456, Gerechtshof Amsterdam, 14-02-2017, 200.184.780/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg van ECLI:NL:HR:2015:3190. Nu de belasting is geheven bij de moedermaatschappij, is deze laatste ook gerechtigd tot eventuele teruggaaf. De curator in het faillissement van de dochter kan dan een cessie van de teruggaafvordering niet op de voet van art. 42 Fw vernietigen. De cessionarissen hebben niet onrechtmatig gehandeld. De curator moet het ingevolge het vernietigde vonnis betaalde terugbetalen, doch als concurrente boedelschuld, en de moedervennootschap dient de afwikkeling van het faillissement af te wachten.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer : 200.184.780/01
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 februari 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 MERKUSEDUCOUNTANCYB .V.
    
      gevestigd te Bilthoven,
      2. VAN RIESSEN ADVOCATEN B.V.
      gevestigd te Gouda,
      appellanten,
      advocaat: mr. P. van Riessen te Gouda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        mr. Mark Willem HUIJZER, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        [P.C.M. H.] B.V.,
      wonende te Papendrecht,  
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.W. Huijzer te Papendrecht
    
    
    
      Appellanten worden hierna aangeduid als: [appellante sub 1] en [appellante sub 2] . Geïntimeerde wordt hierna aangeduid als: de curator. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in de vorige instanties
    
    
      Voor het eerdere verloop van deze procedure wordt verwezen naar de inhoud van het arrest (onder 1 en 2) van de Hoge Raad van 30 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3190 (verder: het arrest van de Hoge Raad), gewezen naar aanleiding van het door [appellante sub 1] en [appellante sub 2] tegen het arrest van het gerechtshof Den Haag van 24 december 2013 ingestelde cassatieberoep. De Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof Den Haag vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen.
    
    
  
  
    
      2Het geding na verwijzing
    
    
      Bij exploit van 9 februari 2016 hebben [appellante sub 1] en [appellante sub 2] de curator opgeroepen om voor dit hof te verschijnen teneinde het geding te hervatten met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad.
    
    
    
      Vervolgens hebben [appellante sub 1] en [appellante sub 2] bij memorie na verwijzing - onder aanbieding van bewijs – geconcludeerd dat het hof  de vorderingen van de curator zal afwijzen, met veroordeling van de curator, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van, naar het hof verstaat, alle feitelijke instanties. 
    
    
    
      De curator heeft bij memorie van antwoord na verwijzing – onder aanbieding van bewijs – geconcludeerd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bekrachtigen. 
    
    
    
      Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      Het hof verwijst naar rechtsoverweging 3.1 van het arrest van de Hoge Raad voor de vaststaande feiten, waarvan ook het hof zal uitgaan.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil na verwijzing
    
    
      4.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      ( i) 	Op 13 oktober 2006 is [P.C.M. H.] B.V. (hierna te noemen: [H.] B.V.) in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator in die hoedanigheid.
      
      
        (ii) 	Enig bestuurder en enig aandeelhouder van [H.] B.V. is [H.] Beheer B.V. (hierna te noemen: [H.] Beheer), waarvan enig bestuurder is [P.C.M. H.] .
      
      
      
        (iii) 	Tussen [H.] B.V. en [H.] Beheer heeft vanaf 2001 een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting bestaan. In de jaren 2001 en 2002 heeft [H.] B.V. winst gemaakt, waarover vennootschapsbelasting is betaald. In het jaar 2003 is verlies geleden. Dit verlies deed een aanspraak ontstaan op teruggave van een gedeelte van de eerder voldane vennootschapsbelasting. In juli 2005 werd aangenomen dat het te ontvangen bedrag € 94.519,-- zou zijn.
      
      
      
        (iv)	[appellante sub 1] en [appellante sub 2] hebben vóór juli 2005 werkzaamheden verricht voor [H.] B.V. en [H.] Beheer, [appellante sub 1] als accountant en [appellante sub 2] als advocaat, waarvoor zij in die maand nog geen betaling hadden ontvangen. Op 11 juli 2005 is namens [H.] B.V. en [appellante sub 2] en op 13 juli 2005 namens [appellante sub 1] een akte van cessie ondertekend, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
      
      
      
        
          “- [H.] heeft een vordering op de Staat (…) voor een bedrag van            € 94.519,00 (…);
        
      
      
      
        - [appellante sub 1] heeft een opeisbare vordering op [H.] van tenminste                 € 25.000,00 uit hoofde van verrichte werkzaamheden;
      
      
      
        - [appellante sub 2] heeft een opeisbare vordering op [H.] van ten minste          € 25.000 uit hoofde van verrichte werkzaamheden;
      
      
      
        - [H.] heeft een bankrekening bij de Rabobank, over het saldo waarvan hij vrijelijk kan beschikken;
      
      
      
        - [H.] heeft de belastingdienst verzocht het haar toekomende bedrag op die bankrekening bij te schrijven, waarna hij voornemens is [appellante sub 1] en [appellante sub 2] te voldoen;
      
      
      
        - [H.] heeft tevens een bankrekening bij (…) ABN AMRO (…). Deze rekening heeft een debetstand van meer dan € 700.000,00;
      
      
      
        - [H.] vreest dat de belastingdienst de voor haar bestemde gelden op haar ABN AMRO (…) rekening zal storten, niettegenstaande de andersluidende instructie. Zij zal in dat geval niet in staat zijn om over de gelden te beschikken, omdat de ABN AMRO (…) deze zal willen verrekenen.
      
      
      
        - [H.] acht dat onwenselijk, nu de ABN AMRO over tal van zekerheden beschikt, waarmee haar vordering kan worden voldaan.
      
      
      
        
          Komen overeen als volgt:
        
      
      
      
        1. Door ondertekening van deze akte van cessie draagt [H.] een deel van haar hierboven in de considerans omschreven vordering op de Belastingdienst, zijnde € 69.519,00 (…) alsmede de eventueel verschuldigde rente over aan [appellante sub 1] , onder de voorwaarde dat [appellante sub 1] van dit bedrag € 44.519,00 alsmede de eventueel verschuldigde rente terugbetaalt aan [H.] op een door [H.] aan te wijzen bankrekening. Door ondertekening van deze akte aanvaardt [appellante sub 1] deze overdracht, onder de geschetste voorwaarden.
      
      
      
        2. Door ondertekening van deze akte van cessie draagt [H.] het restant van haar hierboven in de considerans omschreven vordering op de Belastingdienst, zijnde € 25.000,00, over aan [appellante sub 2] . Door ondertekening van deze akte aanvaardt [appellante sub 2] deze overdracht;
      
      
      
        3. Partijen zullen de belastingdienst (…) mededeling doen van deze akte van cessie.”
      
      
      
        Bij brief van 11 juli 2005 is van de cessie mededeling gedaan aan de Belastingdienst.
      
      
      ( v)	Op 2 augustus 2005 heeft ABN AMRO het krediet aan [H.] B.V. opgezegd.
      
      
        (vi) 	Op 27 oktober 2005 heeft de Belastingdienst bedragen van € 6.533,-- en              € 66.759,-- overgemaakt op de rekening van [appellante sub 1] , met de omschrijvingen “305/1003026/810081003V260112 [P.C.M. H.] Beheer B.V.”, respectievelijk 305/1003025/810081003V160310 [P.C.M. H.] Beheer B.V.”. Deze betalingen waren voorafgegaan door een aankondiging daarvan op 27 september 2005 gericht aan [H.] Beheer B.V. De bij de betalingen vermelde omschrijvingen betreffen verliesverrekeningscodes waarbij aan [H.] Beheer B.V. wordt gerefereerd.
      
      
      
        (vii)	[appellante sub 1] heeft van de ontvangen bedragen € 25.000,-- aan [appellante sub 2] doorbetaald met de omschrijving “jouw deel van de cessie”. [appellante sub 1] heeft voorts een bedrag van € 20.537,-- aan [appellante sub 2] betaald met de omschrijving “voor Piet [H.] ”, restant cessie, zie brief”. Daarnaast heeft zij aan de Belastingdienst de bedragen € 2.672,-- en € 83,-- voldaan onder de vermelding [P.C.M. H.] ”.	
        (viii)	 Op 12 juni 2009 heeft de curator op de voet van art. 42 Fw de cessie door een buitengerechtelijke verklaring jegens [appellante sub 1] vernietigd.
      
      
    
    
      4.2
      De curator vordert in dit geding diverse bedragen van [appellante sub 1] en [appellante sub 2] . Ter onderbouwing van zijn vorderingen heeft de curator zich primair beroepen op ongeldigheid van de cessie in verband met het bepaalde in artikel 3:84 lid 3 BW. Subsidiair heeft hij zich beroepen op vernietiging van de cessie op de voet van art. 42 Fw. Meer subsidiair heeft de curator betoogd dat [appellante sub 1] en [appellante sub 2] met de cessie onrechtmatig jegens de schuldeisers van [H.] B.V hebben gehandeld.
      
    
    
      4.3
      Tegen de op artikel 42 Fw en artikel 6:162 BW gebaseerde vordering van de curator hebben [appellante sub 1] en [appellante sub 2] primair het verweer gevoerd dat de gecedeerde vordering op de Belastingdienst een vordering was die toekwam aan [H.] Beheer en dus niet aan [H.] B.V. Dat in de cessieakte als cedent [H.] B.V wordt genoemd, berust op een vergissing. Dit brengt mee dat de cessie niet door de curator op de voet van art. 42 Fw kon worden vernietigd. [appellante sub 1] en [appellante sub 2] hebben voorts de onrechtmatige daad betwist mede op grond van de omstandigheid dat de vordering niet aan [H.] B.V toekwam en haar crediteuren derhalve door de cessie niet zijn benadeeld. 
      
    
    
      4.4
      
        De rechtbank heeft de vorderingen van de curator, voor zover gebaseerd op artikel 42 Fw toegewezen en [appellante sub 1] veroordeeld tot betaling aan de curator van € 73.292 en - in zoverre hoofdelijk - [appellante sub 2] veroordeeld tot betaling aan de curator van 45.537, vermeerderd met rente en proceskosten. Op 23 mei 2012 hebben [appellante sub 1] en/of [appellante sub 2] ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank € 84.475,85 aan de curator betaald.  
        Het eerste hof heeft in appel geoordeeld dat de gecedeerde vordering op de Belastingdienst toekwam aan [H.] B.V. en de vorderingen van de curator vervolgens jegens [appellante sub 1] toegewezen op de voet van artikel 42 Fw en artikel 6:162 BW en jegens [appellante sub 2] op de voet van artikel 6:162 Bw.
      
      
    
    
      4.5
      
        [appellante sub 1] en [appellante sub 2] hebben tegen het arrest van het eerste hof cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel bevatte twee onderdelen. 
      
    
    
      4.6
      In zijn arrest van 30 oktober 2015 heeft de Hoge Raad middelonderdeel 1.1 gegrond bevonden (rov. 3.4.2). De Hoge Raad overwoog daartoe dat artikel 15 lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting 1969, dat bepaalt dat bij een fiscale eenheid in de zin van die wet belasting wordt geheven bij de moedermaatschappij, meebrengt dat de moedermaatschappij ook de gerechtigde is tot een eventuele terugbetaling van die belasting en dat het derhalve de moedermaatschappij is aan wie de vordering terzake toekomt. Middelonderdeel 1.2 heeft de Hoge Raad eveneens gegrond bevonden (rov. 3.5.2). De vaststelling van het eerste hof, dat de Belastingdienst ervan is uitgegaan dat de vordering tot terugbetaling aan [H.] B.V. toekwam acht de Hoge Raad onbegrijpelijk in het licht van de vaststaande feiten waaruit volgt dat de Belastingdienst onmiskenbaar [H.] Beheer had aangemerkt als de gerechtigde tot terugbetaling. Deze beslissingen van de Hoge Raad brengen mee dat moet worden aangenomen dat de vordering op de Belastingdienst toekwam aan [H.] Beheer. De Hoge Raad heeft onderdeel 2 van het cassatiemiddel, dat klachten bevat over het oordeel van het eerste hof dat [appellante sub 1] en [appellante sub 2] paulianeus en onrechtmatig hebben gehandeld jegens de schuldeisers van Hoogenvorst B.V., buiten behandeling gelaten.
      
    
    
      4.7
      De gegrondbevinding door de Hoge Raad van de onderdelen 1.1 en 1.2 van het cassatiemiddel brengt mee dat met de grieven het primaire verweer van [appellante sub 1] en [appellante sub 2] tegen de op artikel 42 Fw en artikel 6:162 BW gebaseerde vorderingen van de curator opnieuw dient te worden beoordeeld. 
      
    
    
      4.8
      Het hof overweegt als volgt. Nu vast staat dat de vordering op de Belastingdienst toekwam aan [H.] Beheer, geldt dat indien, zoals de curator stelt, [H.] B.V partij is geweest bij de cessie, deze geen rechtgevolg kan hebben gehad, nu gesteld noch gebleken is dat [H.] B.V. kon beschikken over de vordering van [H.] Beheer op de Belastingdienst. Voor zover, zoals [appellante sub 1] en [appellante sub 2] stellen, [H.] Beheer partij is geweest bij de cessie, kan de curator deze niet op de voet van artikel 42 Fw vernietigen, nu die bevoegdheid slechts ziet op rechtshandelingen die zijn verricht door de schuldenaar, dat wil zeggen [H.] B.V. Ook overigens geldt dat vernietiging van de cessie er niet toe zal kunnen leiden dat alsnog aan (de boedel) van [H.] B.V. moet worden betaald. Die vordering komt immers toe aan [H.] Beheer. De vorderingen van de curator, voor zover gebaseerd op het bepaalde in artikel 42 Fw, moeten alsnog worden afgewezen. De grieven II tot en met VII slagen derhalve. Bij deze stand van zaken hebben [appellante sub 1] en [appellante sub 2] geen belang meer bij een bespreking van de grieven XII-XVII, die zijn gericht tegen de overwegingen van de rechtbank in het kader van haar oordeel over de toepasselijkheid van artikel 42 Fw. Hetzelfde geldt voor de met dit oordeel samenhangende grief I.  
      
    
    
      4.9
      De grieven VIII, IX, X en XI zijn gericht tegen het oordeel in rov. 4.10 en 4.11  van het vonnis van de rechtbank, dat de cessie moet worden aangemerkt als een zekerheidsoverdracht in de zin van artikel 3:84 lid 3 BW, zodat de cessie een geldige titel ontbeert. Ook deze grieven slagen. Immers, ook indien sprake zou zijn van een zekerheidsoverdracht als hiervoor bedoeld, zou dat niet leiden tot een aanspraak van [H.] B.V. (en dus ook thans de curator) op terugbetaling van de door [appellante sub 1] en [appellante sub 2] ontvangen bedragen. 
      
    
    
      4.10
      Voor zover de curator zich meer subsidiair heeft beroepen op (groeps)aansprakelijkheid van [appellante sub 1] en [appellante sub 2] wegens onrechtmatige daad - aan het oordeel van het eerste hof te dien aanzien is het hof niet gebonden wegens de aanvechting daarvan in cassatie en overigens omdat dit onverbrekelijk samenhangt met de succesvolle cassatiemiddelen - dient dat betoog eveneens te worden verworpen. Aan deze stellingname van de curator ligt immers de veronderstelling ten grondslag dat [H.] B.V. een vordering zou hebben gehad op de Belastingdienst. Zoals volgt uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen is die veronderstelling onjuist. 
      
    
    
      4.11
      De slotsom is dat de grieven [appellante sub 1] en [appellante sub 2] slagen. Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd en de vorderingen van de curator moeten alsnog worden afgewezen.
      
    
    
      4.12
      
        [appellante sub 1] en [appellante sub 2] hebben gevorderd de curator te veroordelen tot terugbetaling van het door hen op grond van het vonnis van de rechtbank betaalde bedrag van in totaal € 84.475,85, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 mei 2012, als boedelschuld te voldoen binnen twee dagen na het wijzen van dit arrest. De vordering is in zoverre als onbetwist toewijsbaar dat de curator zal worden veroordeeld tot terugbetaling van het door [appellante sub 1] en [appellante sub 2] ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank betaalde bedrag van in totaal € 84.475,85 met rente. Omdat de betaling echter is gedaan ter nakoming van het vonnis van de rechtbank en derhalve niet het gevolg is van een onmiskenbare vergissing en evenmin van een daarmee voor de toepassing van de Faillissementswet in dit verband op een lijn te stellen oorzaak, dient de vordering tot terugbetaling als concurrente boedelvordering te worden behandeld en bestaat geen aanleiding de curator te veroordelen tot onmiddellijke terugbetaling (HR 7 juni 2002, NJ 2002,608). 
      
    
    
      4.13
      De curator zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en hoger beroep, waaronder begrepen de kosten van de procedure voor het gerechtshof te Den Haag.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst de vorderingen van de curator af;
    
    
    
      veroordeelt de curator tot terugbetaling aan [appellante sub 1] en [appellante sub 2] van € 84.475,85, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 mei 2012, voor zover de boedel het toelaat; 
    
    
    
      veroordeelt de curator in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante sub 1] en [appellante sub 2] begroot op € 1.840,-- aan verschotten en € 1.788,-- voor salaris; 
    
    
    
      veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep bij het gerechtshof te Den Haag, aan de zijde van [appellante sub 1] en [appellante sub 2] begroot op € 1.905,64 aan verschotten en € 4.893,-- voor salaris; 
    
    
    
      veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep bij dit gerechtshof, tot op heden aan de zijde van [appellante sub 1] en [appellante sub 2] begroot op € 61,51 aan verschotten en € 1.631,-- voor salaris; 
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, D.J. Oranje en M.E.M.G. Peletier en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2017.