ECLI:NL:GHARL:2013:7502, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-10-2013, 13/00065
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-10-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting. 
        Afwaardering lening. Onzakelijke lening?

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    Afdeling belastingrecht
    Locatie Arnhem
    
    
      nummer 13/00065
      uitspraakdatum:  8 oktober 2013
    
    
    
      
        Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/[P] (hierna: de Inspecteur) 
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 6 december 2012, nummer AWB 12/1704, in het geding tussen de Inspecteur en
    
    
    
      
        
          [X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2008 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 88.425 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 414. 
      
    
    
      1.2.
      De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag gehandhaafd.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen. De rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) heeft het beroep bij uitspraak van 6 december 2012 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 414 en het verlies vastgesteld op € 72.398. 
      
    
    
      1.4.
      De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      1.5.
      De Inspecteur heeft een nader stuk ingediend, ingekomen bij het Hof op 26 augustus 2013. Belanghebbende heeft op 28 augustus 2013 een nader stuk ingediend.
      
    
    
      1.6.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 september 2013 te Arnhem. Belanghebbende is daar verschenen, tot bijstand vergezeld van [.]. Namens de Inspecteur zijn verschenen [.] en [.].
      
    
    
      1.7.
      De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt. 
      
    
    
      1.8.
      
        Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
        
          2.	Feiten
        
      
      
    
    
      2.1.
      Belanghebbende was tot en met 2004 in dienst bij [A] Nederland BV. De aandelen in deze besloten vennootschap werden gehouden door [A] Beheer BV. De aandeelhouder van laatstgenoemde besloten vennootschap was de heer [A], woonachtig in Duitsland. De werkzaamheden van [A] Nederland BV bestonden uit de import en de verkoop in Nederland van de door de Duitse [A] Groep gefabriceerde caravans en campers. 
      
    
    
      2.2.
      In 2004/2005 is belanghebbende in de gelegenheid gesteld 12,5% van de aandelen in [A] Beheer BV (hierna: het 12,5%-belang) te kopen. Hiertoe heeft belanghebbende op 12 oktober 2004 [X] Beheer BV (hierna: [X] Beheer BV) opgericht. [X] Beheer BV heeft op 3 februari 2005 voor € 600.000 het 12,5%-belang gekocht. De (notariële) levering van de aandelen heeft op 29 december 2005 plaatsgevonden. Voor de financiering van deze aankoop is door belanghebbende een lening van € 300.000 verstrekt aan [X] Beheer BV (hierna: de lening). De resterende € 300.000 heeft [X] Beheer BV van [A] Beheer BV geleend. 
      
    
    
      2.3.
      Voor de financiering van de lening heeft belanghebbende € 300.000 geleend van de [a-bank]. Hiervoor heeft belanghebbende op 20 oktober 2005 als zekerheid een tweede hypotheek op zijn woning gevestigd. Deze lening bestaat uit een aflossingsvrij deel van        € 230.000 en een deel met aflossing van € 70.000. 
      
    
    
      2.4.
      
        Voor de lening is op 20 oktober 2005 een geldleningsovereenkomst opgesteld. Er zijn geen zekerheden gesteld. De lening is verstrekt onder de volgende voorwaarden: 
        - de lening bestaat uit een gedeelte van € 70.000 met gedurende 30 jaar maandelijkse aflossingen en een variabele rente en een gedeelte van € 230.000 aflossingsvrij met een vaste rente voor een periode van vijf jaar; 
        - de door [X] Beheer BV verschuldigde rente is gelijk aan de door belanghebbende aan de [a-bank] verschuldigde rente verhoogd met een opslag van 0,5 procentpunt ter dekking van de kosten;
        - maandelijks zal er rente en aflossing betaald worden volgens een jaarlijks te verstrekken overzicht; 
        - het is te allen tijde mogelijk om extra aflossingen te doen tot een maximum van 10%; 
        - over het aflossingsvrije deel van € 230.000 is nog het volgende vastgelegd. [A] Beheer BV heeft een vordering van € 3.600.000 op [A] AG. Dit bedrag moet volgens afspraak in 2015 worden afgelost. De aandeelhouders van [A] Beheer BV zijn overeengekomen dat het alsdan verkregen bedrag in dat jaar als dividenduitkering aan de aandeelhouders ter beschikking zal worden gesteld. [X] Beheer BV is verplicht om het dan als dividend verkregen bedrag aan te wenden voor aflossing van de lening (tot het jaarlijks toegestane maximum). 
      
      
      
    
    
      2.5.
      Nadat belanghebbende de aandelen in [A] Beheer BV middels [X] Beheer BV heeft verkregen, is hij bij [A] Nederland BV uit dienst getreden en tegen een gelijk salaris in dienst getreden bij [X] Beheer BV. Sindsdien heeft [X] Beheer BV een managementvergoeding van [A] Beheer BV ontvangen. [X] Beheer BV en de Inspecteur zijn op 21 september 2004 overeengekomen, dat [X] Beheer BV een bescheiden winst mocht realiseren op de managementvergoeding.
      
      
    
    
      2.6.
      In de jaarrekening 2006 van [X] Beheer BV wordt met betrekking tot de lening van [A] Beheer BV opgemerkt, dat gedurende de tijd dat er enige verplichting uit hoofde van deze lening bestaat, het [X] Beheer BV slechts is toegestaan de aandelen in [A] Beheer BV of haar eigen aandelen te vervreemden of te bezwaren indien zij schriftelijke toestemming van [A] Beheer BV heeft verkregen. 
      
    
    
      2.7.
      
        [X] Beheer BV heeft tot en met 2008 bedragen afgelost op de lening van [A] Beheer BV. Op 31 juli 2008 heeft [A] Beheer BV het resterende deel van de lening kwijtgescholden. In hetzelfde boekjaar, 2007/2008, is de deelneming afgewaardeerd van € 600.000 naar € 12.500.
      
    
    
      2.8.
      
        [A-B] GmbH heeft op 9 oktober 2008 surseance van betaling aangevraagd en is op 31 december 2008 failliet verklaard. In navolging hiervan is ook de moedermaatschappij [A] AG failliet verklaard. Als gevolg hiervan zijn de activiteiten van [A] Nederland BV per 1 januari 2009 gestaakt en is aflossing van de schuld van [A] AG aan [A] Beheer BV illusoir geworden. 
      
    
    
      2.9.
      Het eigen vermogen van [A] Beheer BV bedroeg op 31 juli:
      
      
        	€		
        2004 			5.206.896
        2005			5.997.078
        2006			6.526.810
        2007			6.458.232
        2008			1.383.584
      
      
    
    
      2.10.
      Volgens de aangiften dividendbelasting heeft [A] Beheer BV in de loop van de jaren de volgende  dividenden uitgekeerd:
      
      
        	                     €
        2003	70.000
        2004	305.000
        2004/2005	398.033
        2005/2006	307.000
        2006/2007	451.000
        2007/2008	300.000
      
      
    
    
      2.11.
      Belanghebbende heeft in maart 2009 de aangifte IB/PVV 2008 ingediend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 88.425 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 414. 
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 26 augustus 2009, ingekomen bij de Inspecteur op 31 augustus 2009,  heeft belanghebbende een aanvulling gedaan op de reeds ingediende aangifte IB/PVV 2008. Hierin is het belastbaar inkomen uit werk en woning berekend op € 162.398 negatief. Hierbij is het resultaat uit overige werkzaamheden verhoogd met € 1.500 (het saldo van de door hem ontvangen en betaalde rente van 0,5% van de hoofdsom) en verminderd met € 252.323 (afwaardering van de lening, zijnde het negatieve eigen vermogen van [X] Beheer BV per 1 juli 2008). 
      
    
    
      2.13.
      De gemachtigde van belanghebbende heeft op 6 augustus 2010 met de Inspecteur gebeld en daarbij vernomen dat op korte termijn de aanslag zal worden opgelegd waarbij geen rekening is gehouden met de in 2.12 genoemde brief.
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 6 augustus 2010 heeft de gemachtigde aan belanghebbende verzocht om na ontvangst van de aanslag deze naar hem toe te sturen zodat verdere actie richting de Inspecteur kan worden ondernomen. 
      
    
    
      2.15.
      De aanslag is gedagtekend 20 augustus 2010 en is vastgesteld op basis van de ingediende aangifte IB/PVV 2008 naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van        € 88.425 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 414. 
      
    
    
      2.16.
      Na ontvangst van de aanslag heeft de gemachtigde telefonisch contact met de Inspecteur opgenomen waarbij is afgesproken dat de in 2.12 genoemde brief als bezwaarschrift wordt aangemerkt.
      
    
    
      2.17.
      Op 30 augustus 2010 heeft de Inspecteur een ontvangstbevestiging van het bezwaar tegen de aanslag aan de gemachtigde gezonden waarin is vermeld dat het bezwaar op 24 augustus 2010 is ontvangen. 
      
    
    
      2.18.
      Belanghebbende heeft verklaard dat hij er, gelet op het telefoongesprek in de bezwaarfase (zie 2.16) in samenhang met de ontvangstbevestiging van 30 augustus 2010, op heeft vertrouwd dat er geen nader schrijven hoefde te worden ingediend. 
      
    
    
      2.19.
      De Rechtbank heeft aan zijn oordeel dat er geen sprake is van een onzakelijke lening ten grondslag gelegd dat de koopsom van € 600.000 die voor het 12,5%-belang is betaald een zakelijke prijs is, dat er sprake was van een goed lopende onderneming, dat bij de koop is bedongen dat [A] Beheer BV gedurende tien jaar het importeurscontract voor [A] en alle aanverwante merken zou krijgen, dat er geen sprake is van reële zekerheden, dat het rentepercentage zoals door partijen is overeengekomen niet “at arm’s length” is, dat de bewijslast dat in het zakelijke verkeer voor vergelijkbare leningen geen - niet in wezen winstdelend - rentepercentage bepaalbaar is, op de Inspecteur rust en dat hij daarin niet is geslaagd, waarbij de Rechtbank erop heeft gewezen dat het van algemene bekendheid is dat private equity fondsen tegen hoge rentepercentages risicovolle leningen verstrekken.   
      
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
    
      3.1.
      Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur terecht aftrek heeft geweigerd van de afwaardering van de lening. Met name is in geschil of de lening als een onzakelijke lening kan worden gekwalificeerd. De Inspecteur beantwoordt deze vraag bevestigend en belanghebbende ontkennend.
      
    
    
      3.2.
      De Inspecteur betoogt primair dat de lening moet worden beschouwd als een onzakelijke lening waardoor afwaardering niet mogelijk is. Subsidiair stelt de Inspecteur dat de lening gedurende de looptijd onzakelijk is geworden, zodat vanaf dat moment afwaardering niet meer mogelijk is. Belanghebbende betoogt dat de lening niet moet worden beschouwd als een onzakelijke lening.   
      
    
    
      3.3.
      De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en ongegrondverklaring van het beroep.  
    
    
      3.4.
      Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      
        Ontvankelijkheid bezwaar
      
    
    
    
      4.1.
      Het Hof is, gelet op het in 2.13 tot en met 2.18 vermelde, van oordeel dat bij belanghebbende binnen de bezwaartermijn het vertrouwen is gewekt dat hij geen bezwaarschrift meer hoefde in te dienen. Het bezwaar is door de Inspecteur terecht ontvankelijk verklaard.  
      
      
        
          Onzakelijke lening
        
      
      
    
    
      4.2.
      Tussen partijen is niet in geschil dat er sprake is van een door belanghebbende verstrekte geldlening die onder de reikwijdte van de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.91 van de Wet IB 2001 valt. 
      
    
    
      4.3.
      De Inspecteur betoogt dat de lening dient te worden beschouwd als een onzakelijke lening als bedoeld in het arrest van 25 november 2011, nr.08/05323, ECLI:NL:HR:2011: BN3442, BNB 2012/37, hetgeen meebrengt dat een afwaardering van de lening niet in mindering op het terbeschikkingstellingsresultaat kan worden gebracht. De Inspecteur stelt in dit kader dat het niet van algemene bekendheid is dat private equity fondsen risicovolle geldleningen verstrekken zonder verdere eisen, dat dergelijke fondsen niet financieren, maar investeren in die zin dat er vooraf een bepaalde strategie wordt opgezet om een participatie te verwerven, uit te bouwen, te splitsen of reorganiseren en uiteindelijk met winst te verkopen, dat de bank schijnbaar onvoldoende mogelijkheden en zekerheden zag om de lening rechtstreeks aan [X] Beheer BV te verstrekken, dat er sprake is van de afhankelijkheid van één andere onderneming waarbij het ook gaat om een conjunctuurgevoelig product, dat het uitzicht op de dividendstroom onzeker was en dat met het 12,5%-belang geen invloed kan worden uitgeoefend op de dividendstroom. Verder stelt de Inspecteur dat in [X] Beheer BV geen materiële onderneming zit, dat op het moment van aankoop van het 12,5%-belang [X] Beheer BV nauwelijks over eigen vermogen beschikte en dat de aankoop voor 100% is gefinancierd met vreemd vermogen, dat op de lening van [A] Beheer BV wel wordt afgelost, zodat de lening feitelijk is achtergesteld en dat [X] Beheer BV niet de vrijheid heeft om de aandelen in [A] Beheer BV of haar eigen aandelen te verkopen zodat bijvoorbeeld geen pandrecht kan worden gevestigd.  
      
    
    
      4.4.
      Volgens het in 4.3 genoemde arrest (later bevestigd in HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, ECLI:NL:HR:2013:BW6552) is sprake van een onzakelijke lening indien ter zake van een lening aan een gelieerde vennootschap geen – in wezen niet winstdelende – rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de debiteur, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Alsdan moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat de betrokken aandeelhouder dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in haar hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. De omstandigheid dat geen formele zekerheden zijn gesteld, brengt niet zonder meer mee dat er sprake is van een onzakelijke lening (vgl. HR 13 januari 2012, nr. 10/03654, ECLI:NL:HR:2012:BP8068, BNB 2012/79). Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden (vgl. HR 25 november 2011, nr.08/05323, ECLI:NL:HR:2011: BN3442, BNB 2012/37 en HR 1 maart 2013, nr.12/03088, ECLI:NL:HR:2013: BZ2735). 
      
    
    
      4.5.
      Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat er geen – in wezen niet winstdelende – rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan [X] Beheer BV, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Daarbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat de risico’s met betrekking tot de door [X] Beheer BV te betalen renten en aflossingen bij belanghebbende liggen. [X] Beheer BV heeft immers geen zekerheden verstrekt, ten tijde van de aankoop van het 12,5%-belang beschikte [X] Beheer BV slechts over een gering eigen vermogen en deze aankoop is door [X] Beheer BV  volledig met vreemd vermogen gefinancierd. De inkomsten van [X] Beheer BV bestonden hoofdzakelijk uit dividenden en een bescheiden winst op de managementvergoedingen van [A] Beheer BV, terwijl [X] Beheer BV – gelet op haar 12,5%-belang – geen invloed op de dividendpolitiek van [A] Beheer BV kon uitoefenen. Voor de betaling van renten en aflossing op de lening was [X] Beheer BV dus afhankelijk van de niet door haar te beïnvloeden dividendpolitiek van [A] Beheer BV. Ook de aandelen in [A] Beheer BV vormden voor belanghebbende geen zekerheid, omdat [X] Beheer BV haar 12,5%-belang niet mocht vervreemden of bezwaren zonder toestemming van [A] Beheer BV (zie 2.6). Verder heeft het Hof in aanmerking genomen dat in de geldleningsovereenkomst voor het aflossingsvrije deel ter grootte van € 230.000 niets is opgenomen over aflossing van de lening voor het geval in 2015 – tien jaar na de totstandkoming van de geldleningsovereenkomst – geen groot dividend zou worden uitgekeerd (zie 2.4) en dat evenmin een looptijd is overeengekomen. Dat de situatie binnen de [A] Groep ten tijde van het verstrekken van de lening rooskleurig was en er in het verleden aanzienlijke dividenden waren uitgekeerd, doet aan het oordeel niet af. [X] Beheer BV blijft voor de rentebetaling en aflossing van de lening immers afhankelijk van de dividendpolitiek van [A] Beheer BV. Daarnaast draagt belanghebbende middels [X] Beheer BV het risico dat het na de aankoop van het 12,5%-belang slechter zou gaan, hetgeen zich ook daadwerkelijk heeft voorgedaan, gezien het korte tijdsverloop waarbinnen de financiële positie van de [A] Groep is verslechterd. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof verklaard dat tot februari 2008 er binnen de [A] Groep weinig aan de hand was terwijl [A-B] GmbH op 9 oktober 2008 surseance van betaling heeft aangevraagd en op 31 december 2008 failliet is verklaard (zie 2.8). Het oordeel van het Hof omtrent de onzakelijkheid van de lening vindt steun in het feit dat de [a-bank] het bedrag van € 300.000 (onder een hypothecair onderpand) aan belanghebbende heeft geleend en niet aan [X] Beheer BV, terwijl de[a-bank] bekend was met het doel waarvoor het geld diende te worden geleend, te weten de aankoop van het 12,5%-belang. 
      
    
    
      4.6.
      Aangezien bijzondere omstandigheden niet zijn gebleken, moet ervan worden uitgegaan dat belanghebbende voornoemd debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van [X] Beheer BV in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te dienen.
      
    
    
      4.7.
      Nu sprake is van een onzakelijke lening heeft de Inspecteur terecht de afwaardering van de lening ten laste van het terbeschikkingstellingsresultaat geweigerd.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
      
        Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.
      
      
      
    
  
  
    
      5Kosten
    
    
      Het Hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. 
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
      – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,
      – verklaart het tegen de uitspraak op bezwaar ingestelde beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. B.F.A. van Huijgevoort, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. A.J.H. van Suilen, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Riethorst als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2013.
    
    
    
      De griffier,						De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
      (J.H. Riethorst)						(B.F.A. van Huijgevoort)
    
    
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 8 oktober 2013
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
      
      
        postbus 20303, 2500 EH Den Haag
      
    
    
    
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.