ECLI:NL:GHARL:2014:5893, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-07-2014, 14/00030
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-07-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vennootschapsbelasting. Onzakelijke lening.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    Afdeling belastingrecht 
    Locatie Arnhem
    
    
      nummer 14/00030 
      uitspraakdatum: 15 juli 2014
    
    
    
    
      
        Uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] BV, gevestigd te [Z] (hierna: belanghebbende),
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 3 december 2013, nummer AWB 13/1429, in het geding tussen belanghebbende en
    
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Almere (hierna: de Inspecteur).
    
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2010 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbare winst van € 146.727. Daarbij is een bedrag van € 1.149 aan heffingsrente in rekening gebracht. 
      
    
    
      1.2.
      De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 1 februari 2013 de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende is tegen die uitspraken op bezwaar in beroep gekomen. De rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank) heeft het beroep bij uitspraak van 3 december 2013 ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft bij faxbericht van 10 januari 2014 tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
      
    
    
      1.5.
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      1.6.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 juli 2014 te Arnhem. Belanghebbende is daar vertegenwoordigd door [A], bijgestaan door mr. [B] en mr. [C], beiden werkzaam bij [D] Belastingadviseurs te [Z]. Namens de Inspecteur is verschenen mr. [E].
      
    
    
      1.7.
      Belanghebbende heeft voorafgaand aan de zitting een pleitnota toegestuurd waarvan ter zitting een kopie aan de Inspecteur is overgelegd. De Inspecteur heeft na een leespauze op de inhoud van deze pleitnota gereageerd. 
      
    
    
      1.8.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is samen met haar dochtervennootschap [F] Vastgoed BV (hierna: Vastgoed BV)  gevoegd in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Alle aandelen in belanghebbende worden gehouden door de heer [A]. 
      
    
    
      2.2.
      Daarnaast hield belanghebbende tot 20 juni 2008 alle aandelen in [G] BV. Tot dat moment was [G] BV ook gevoegd in de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Sinds 20 juni 2008 is 25% van de aandelen in [G] BV in handen van haar commercieel directeur de heer [H]. 
      
    
    
      2.3.
      
        [G] BV drijft een onderneming bestaande uit een boekenwinkel, een papiergroothandel, een verzendboekhandel, een uitgeverij en een groothandel in kantoormachines en –meubilair. Het pand van waaruit de onderneming wordt gedreven, gelegen aan de [a-straat] te [Z] en bestaande uit kantoor, showroom en magazijn, wordt sinds 1991 door Vastgoed BV aan [G] BV verhuurd. De jaarlijkse huur bedraagt circa € 165.000.
      
    
    
      2.4.
      Op 24 september 2007 heeft de Rabobank aan [G] BV een vaste lening van € 200.000 verstrekt met een looptijd van 10 jaar en een rente van 5,6%, alsmede een rekening-courant met een maximale kredietruimte van € 250.000 en een variabele rente. Eind 2008 bedroeg de door de Rabobank verstrekte financiering in totaal € 347.666.
      
    
    
      2.5.
      
        5.	In de loop der jaren is een achterstand ontstaan in de huurbetalingen door [G] BV aan [F] Vastgoed BV. Eind 2008 was de huurachterstand opgelopen tot circa € 600.000. Dit heeft geleid tot het aangaan van een overeenkomst van geldlening tussen deze vennootschappen, gedagtekend 29 december 2008. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen: 
        “In aanmerking nemende:
      
      - dat [Vastgoed BV] de bereidheid heeft getoond aan [[G] BV] een geldlening te verstrekken welke [[G] BV] heeft aanvaard;
      - dat [Vastgoed BV] zich jegens de Rabobank heeft verbonden om geheel noch gedeeltelijk voldoening van de onderstaande vordering op [[G] BV] en de daarover verschuldigde rente aan te nemen, deze vordering en de daarover verschuldigde rente niet in verrekening te brengen, niet te vervreemden of te bezwaren en geen zekerheid voor deze vordering en de daarover verschuldigde rente van de geldlener te accepteren, zolang de Rabobank nog enige vordering op [[G] BV] hebben of kunnen verkrijgen, tenzij zij van de Rabobank daarvoor vooraf schriftelijk toestemming heeft gekregen;
      - dat partijen tot op heden nagelaten hebben de termen en voorwaarden van deze achtergestelde geldlening bij schriftelijke overeenkomst vast te leggen en hiertoe alsnog wensen over te gaan.
      
      
        
          zijn overeengekomen:
      
      1. [Vastgoed BV] heeft aan [[G] BV] een lening van € 600.000 (…) verstrekt, welk bedrag [[G] BV] in leen heeft aanvaard.
      
      2. De rentevergoeding is gelijk aan de depositorente van de Europese Centrale Bank vermeerderd met 2,75%. De rente wordt per jaar vastgesteld bij het begin van ieder kalenderjaar. (…)
      3. De looptijd van de geldlening bedraagt vijf jaar, ingaande 31 december 2008. Gedurende deze periode is de geleende som niet opeisbaar behoudens in de hierna onder artikel 5. genoemde gevallen. Na het verstrijken van deze periode zal [[G] BV] het resterende deel van de hoofdsom ineens aflossen en de lopende rente voldoen na een verzoek daartoe van [Vastgoed BV] met inachtneming van een termijn van drie maanden. Partijen kunnen de looptijd van de lening in onderling overleg nader vaststellen.
      4. [Vastgoed BV] stelt bij deze de voormelde vordering met de daarover verschuldigde rente achter bij de vorderingen die de Rabobank op [[G] BV] hebben en/of zullen verkrijgen uit hoofde van verstrekte en/of te verstrekken geldleningen (…) dan wel uit welken anderen hoofde ook. [[G] BV] erkent deze achterstelling en zal zich dienovereenkomstig gedragen.
      5. De leningsovereenkomst eindigt van rechtswege en het door [[G] BV] alsdan verschuldigde is terstond en zonder opzegging, ingebrekestelling of andere formaliteit opeisbaar in de volgende gevallen: 
      
        a. indien [[G] BV] in verzuim is met het nakomen van enige verplichting uit hoofde van deze overeenkomst;
        b. indien [[G] BV] failliet wordt verklaard dan wel surséance van betaling aanvraagt;
        c. indien op het vermogen van [[G] BV] geheel of gedeeltelijk beslag wordt gelegd dan wel het vermogen van [[G] BV] geheel of gedeeltelijk onder bewind wordt gesteld.
        (…)
      
      10.  [  [[G] BV] verplicht zich op eerste afroep zekerheden te stellen aan [Vastgoed BV] voor de nakoming van deze overeenkomst. Deze zekerheden betreffen bijvoorbeeld pandrecht op voorraden of debiteuren met een zo hoog mogelijke rang.  
      	Het is [[G] BV] verboden om zonder toestemming van [Vastgoed BV] zekerheden aan derden te verstrekken.”
      
    
    
      2.6.
      Na het aangaan van de leningsovereenkomst is de door [G] BV verschuldigde rente steeds voldaan, en dus niet bijgeschreven op de hoofdsom. In 2010 is aan Vastgoed BV een rente betaald van 3% van € 600.000, ofwel € 18.000. [G] BV heeft de rentebetalingen gefinancierd uit een rekening-courantverhouding met belanghebbende. Sindsdien zijn ook geen nieuwe huurachterstanden ontstaan. De huurpenningen heeft [G] BV gefinancierd uit de door de Rabobank verstrekte kredietfaciliteit.
      
    
    
      2.7.
      
        Het (commerciële) vermogen en de omzet van [G] BV bedragen als volgt:
        		Vermogen (ultimo)	Omzet
        2003	€ 119.384	€ 2.798.660
        2004	-/- 97.846	2.698.865
        2005	-/- 213.182	3.059.410
        2006	-/- 220.478	3.857.456
        2007	-/- 219.588	4.352.921
        2008	-/- 202.752	4.763.350
        2009	-/- 285.255	5.322.961
        2010	-/- 456.192	4.649.197
      
      
    
    
      2.8.
      Noch gedurende de looptijd van de door Vastgoed BV verstrekte geldlening, noch bij het einde van de looptijd op 31 december 2013, heeft een aflossing plaatsgevonden. Ook nadien heeft [G] BV niets afgelost. Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat de looptijd van de geldlening stilzwijgend is verlengd.
      
    
    
      2.9.
      Gedurende de looptijd van de lening zijn geen zekerheden bedongen door Vastgoed BV.
      
    
    
      2.10.
      In 2010 heeft Vastgoed BV de vordering op [G] BV – die is gewaardeerd op de nominale waarde van € 600.000 – afgewaardeerd met € 150.000. Bij haar aangifte heeft belanghebbende deze afwaardering geheel ten laste van de winst gebracht. 
      
    
    
      2.11.
      De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de belastingaanslag de afwaardering gecorrigeerd.
      
    
    
      2.12.
      De Rechtbank heeft de Inspecteur in het gelijk gesteld. Daartoe heeft de Rechtbank overwogen dat de afwaardering niet aftrekbaar is omdat het door belanghebbende aanvaarde debiteurenrisico onzakelijk is. Zo heeft belanghebbende geen reële zekerheden bedongen bij het tot stand komen van de geldlening, ontbreekt een aflossingsschema en is de aan [G] BV verstrekte lening achtergesteld op de door de Rabobank verstrekte geldlening, aldus de Rechtbank.
      
      
    
  
  
    
      3Geschil 
    
    
      3.1.
      In geschil is of belanghebbende terecht het bedrag van de afwaardering van de geldlening aan [G] BV ten laste van de winst heeft gebracht. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend.
      
    
    
      3.2.
      Belanghebbende heeft daartoe aangevoerd dat het tijdstip waarnaar de zakelijkheid van de lening beoordeeld dient te worden niet 29 december 2008 betreft, maar de jaren ervoor waarin de huurvorderingen zijn ontstaan. Op die momenten zou volgens belanghebbende nog geen sprake zijn van enige onzakelijkheid. Zou nadien enige onzakelijkheid optreden, dan dient de Inspecteur feiten aannemelijk te maken die meebrengen dat daarvan sprake is, aldus belanghebbende.
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende heeft verder betoogd dat eventuele onzakelijke elementen in de geldverstrekking kunnen worden gecompenseerd door aanpassing van de rente. Voorts heeft belanghebbende betoogd dat als door Vastgoed BV een debiteurenrisico wordt gelopen dat een derde niet zou hebben genomen, zij dit risico niet heeft aanvaard in de hoedanigheid van gelieerde vennootschap, maar als verhuurder. Dit zou volgens belanghebbende meebrengen dat de afwaardering ten laste van de winst kan worden gebracht.  
      
    
    
      3.4.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de geldverstrekking door Vastgoed BV aan [G] BV als geldlening moet worden aangemerkt en dat de waarde in het economische verkeer van deze vordering ultimo 2010 een afwaardering ervan rechtvaardigt. De Inspecteur verdedigt evenwel de opvatting dat deze afwaardering niet in mindering op belanghebbendes winst kan worden gebracht, aangezien het door Vastgoed BV aanvaarde debiteurenrisico onzakelijk is.
      
    
    
      3.5.
      Verder verdedigt de Inspecteur de opvatting dat bij de verbreking van de fiscale eenheid op 20 juni 2008 (zie 2.2) de vordering van Vastgoed BV op [G] BV had moeten worden gewaardeerd op de lagere bedrijfswaarde van nihil, dat deze foutieve beginwaardering met toepassing van de foutenleer op de beginbalans van 2010 dient te worden hersteld, en dat dit meebrengt dat in 2010 geen afwaarderingsverlies kan worden genomen. Ter zitting heeft de Inspecteur zijn standpunt over verrekening van vorderingen en schulden tussen Vastgoed BV en [G] BV, ingetrokken. 
      
    
    
      3.6.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur en tot vermindering van de aanslag naar een belastbare winst van € 3.273 negatief. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
      
    
  
  
    
      4Overwegingen
    
    
      
        Leerstuk van de onzakelijke lening
      
    
    
      4.1.
      Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het ‘at arm's length’ beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal – behoudens het rentepercentage – uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast (vgl. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, onderdeel 3.3.2).
      
    
    
      4.2.
      Indien met inachtneming van het hiervoor overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, onderdeel 3.3.3).
      
      
        
          Tijdstip beoordeling
        
      
    
    
      4.3.
      Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden (vgl. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, onderdeel 3.3.5).
      
    
    
      4.4.
      In het onderhavige geval is de geldlening aangegaan op 29 december 2008. Het Hof acht aannemelijk dat eerst op dat moment de verschuldigde rente, de looptijd en de verplichtingen omtrent aflossing en zekerheden, zijn komen vast te staan. Naar het oordeel van het Hof dient derhalve naar dat moment beoordeeld te worden of sprake is van een onzakelijke lening. Anders dan belanghebbende betoogt, doet de omstandigheid dat de geldlening een uitvloeisel is van achterstallige huurbetalingen van [G] BV, niet af aan dit oordeel. Belanghebbende heeft immers op generlei wijze kunnen onderbouwen dat de op 29 december 2008 overeengekomen voorwaarden reeds voordien tussen partijen overeengekomen zouden zijn ter zake van de huurvorderingen.
      
      
        
          Bewijslast
        
      
    
    
      4.5.
      Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat de Inspecteur aannemelijk maakt dat door Vastgoed BV op 29 december 2008 een geldlening is verstrekt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door Vastgoed BV een debiteurenrisico is gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.
      
      
        
          Onderhavige geldlening
        
      
    
    
      4.6.
      Vaststaat (i) dat Vastgoed BV op 29 december 2008 een substantiële geldlening van € 600.000 heeft verstrekt aan [G] BV, (ii) dat deze geldlening is voortgevloeid uit achterstallige huurbetalingen, (iii) dat belanghebbende op dat moment een belang van 75% hield in [G] BV, (iv) dat bij het aangaan van deze geldlening [G] BV beschikte over een eigen vermogen van circa € 200.000 negatief; (v) dat deze geldlening is achtergesteld bij de door de Rabobank verstrekte geldlening (met een looptijd van tien jaren) waardoor zonder toestemming van de Rabobank geen aflossingen mogen worden verricht zolang de Rabobank nog enige vordering op [G] BV heeft, (vi) dat in de geldleningsovereenkomst geen enkele zekerheid voor de terugbetaling van het geleende bedrag is opgenomen, (vii) dat ook nadien geen zekerheden zijn bedongen door Vastgoed BV, (viii) dat in de geldleningsovereenkomst geen aflossing is bedongen anders dan na afloop van de duur van de overeenkomst (van vijf jaren), (ix) dat nimmer aflossingen zijn verricht, ook niet bij het einde van de looptijd van de geldlening (op 31 december 2013) of nadien, en (x) dat de rentebetalingen door [G] BV zijn gefinancierd uit een rekening-courantverhouding met belanghebbende.
      
    
    
      4.7.
      Onder de hiervoor genoemde voorwaarden en omstandigheden acht het Hof het aannemelijk dat Vastgoed BV bij het verstrekken van de geldlening op 29 december 2008 aan [G] BV een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. 
      
    
    
      4.8.
      Verder is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat een derde bereid zou zijn geweest in de gegeven omstandigheden het ontbreken van zekerheden en tussentijdse aflossingen te compenseren met een hogere rente die door [G] BV gedragen zou moeten worden. Belanghebbende heeft in dat verband gewezen op het feit dat [G] BV vanaf eind 2008 steeds de verschuldigde rente heeft betaald. Het Hof acht dit gegeven van onvoldoende betekenis om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat een derde bereid zou zijn het debiteurenrisico te compenseren met een hogere rente. Te meer nu deze rentebetalingen door [G] BV zijn gefinancierd uit een rekening-courantverhouding met belanghebbende.
      
    
    
      4.9.
      Het Hof gaat ervan uit dat Vastgoed BV het debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap [G] BV te dienen in de hoedanigheid van zustervennootschap. Van bijzondere omstandigheden in de zin van de arresten HR 3 mei 2013, nr. 11/03249, ECLI:NL:HR:2013:BW1971, en HR 28 februari 2014, nr. 12/03526, ECLI:NL:HR:2014:417, is geen sprake, nu belanghebbende voorafgaand aan de geldverstrekking reeds gedurende meerdere jaren aandeelhouder was in [G] BV. Voorts heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat een onafhankelijke derde die niet alleen in de hoedanigheid van crediteur maar ook in die van verhuurder tot [G] BV zou staan, eenzelfde geldlening aan [G] BV zou hebben verstrekt onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Anders dan belanghebbende betoogt, valt niet in te zien dat deze onafhankelijke derde toekomstige huurpenningen zou willen zekerstellen door in de gegeven omstandigheden bij de leningverstrekking geen zekerheden en tussentijdse aflossingen te bedingen. Te meer niet nu [G] BV deze huurpenningen financiert uit de door de Rabobank verstrekte kredietfaciliteit.
      
    
    
      4.10.
      Het vorenstaande brengt mee dat sprake is van een onzakelijke lening waarvan een eventueel verlies niet op de winst in mindering kan worden gebracht. Het gelijk is derhalve aan de Inspecteur.
      
      
        
          Heffingsrente
        
      
    
    
      4.11.
      Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu de aanslag niet wordt verminderd, is er ook geen aanleiding voor een vermindering van de in rekening gebrachte heffingsrente.
      
      
        
          Overschrijding redelijke termijn
        
      
    
    
      4.12.
      
        Voor de berechting van een zaak in hoger beroep heeft als uitgangspunt te gelden dat het gerechtshof uitspraak doet binnen twee jaar nadat het rechtsmiddel is ingesteld. Belanghebbende heeft op 10 januari 2014 hoger beroep ingesteld. Onderhavige uitspraak is vastgesteld binnen twee jaar nadien, zodat van een overschrijding van de redelijke termijn geen sprake is. Voor een vergoeding van immateriële schade is derhalve geen aanleiding. 
        
          
          Slotsom
        
        Het hoger beroep van belanghebbende dient ongegrond te worden verklaard.
      
      
      
    
  
  
    
      5Proceskosten
    
    
      Het Hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing Het Hof verklaart het hoger beroep ongegrond.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan te Arnhem door mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, mr. R. den Ouden en mr. B.F.A. van Huijgevoort, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Riethorst als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2014.
    
    
    
      De griffier,						De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
      (J.H. Riethorst)						(A.J.H. van Suilen)
    
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 17 juli 2014
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
      
      
        postbus 20303, 2500 EH Den Haag
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 – het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.