ECLI:NL:GHARN:2012:BW7842, Gerechtshof Arnhem, 30-05-2012, 11-00042
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-05-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vennootschapsbelasting.
         Beleggingsmaatschappij. Waardering dochtermaatschappij. Gerealiseerde en niet-gerealiseerde winsten. Geen strijd met internationaal recht.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector belastingrecht
    
    
    
      nummer 11/00042
      uitspraakdatum: 30 mei 2012
    
    
    
    
    Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    X B.V. te Z (hierna: belanghebbende)
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 14 december 2010, nummer AWB 09/2132, in het geding tussen belanghebbende en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/P  (hierna: de Inspecteur) 
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1	De Inspecteur heeft belanghebbende voor het jaar 2004 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 135.336. Daarnaast is bij beschikking een bedrag van € 7.831 aan heffingsrente in rekening gebracht.
    
    1.2	De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 15 april 2009 de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
    
    1.3	Belanghebbende is tegen deze uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
    
    1.4	Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.5	Tot de stukken van het geding behoort, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft.
    
    1.6	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 maart 2011 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    1.7	Namens belanghebbende is ter zitting een pleitnota overgelegd en voorgedragen.
    
    1.8	Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    Voor de feiten verwijst het Hof naar de door de Rechtbank vastgestelde feiten. In onderdeel 2 van haar uitspraak heeft de Rechtbank de feiten als volgt vastgesteld (waarbij eiseres dient te worden gelezen als belanghebbende en verweerder als de Inspecteur):
    
    “Eiseres is in Nederland gevestigd en enig aandeelhouder van A B.V. Laatstgenoemde 	vennootschap is opgericht naar Nederlands recht maar is feitelijk gevestigd op de 	Nederlandse Antillen. A B.V. is enig aandeelhouder van B N.V. Deze vennootschap is opgericht naar Antilliaans recht en is gevestigd op de Nederlandse Antillen.
    
    Eiseres is tevens enig aandeelhouder van Y B.V. Deze vennootschap is gevestigd in Nederland en houdt zich bezig met het vervoeren en distribueren van vlees en  andere daaraan gerelateerde producten.
    
    	Ultimo 2004 heeft A  B.V. een vordering van € 67.899 op Y B.V.
    
    	De balansen van A B.V. en B N.V. zien er ultimo 2004 als volgt uit.
    
    
    	A B.V. per 31 december 2004
    
    	Activa						Passiva
    
    
      	Beleggingen					Eigen vermogen
      	Deelnemingen	2.652.552,18			Geplaatst kapitaal	     18.151,00
      	Leningen		   167.898,68			Agio reserve	3.129.109,00
      				      2.820.450,86		Overige reserves -/-       826.584,08				
      										      2.320.675,92
    
    
    
      	Vorderingen
      	Overlopende activa		           25.184,81
    
    
    
      	Overige activa					Kortlopende schulden
      	Liquide middelen		                709,04		Overige schulden		         525.668,79
      				      2.846.344,71					      2.846.344,71
    
    
    
    B N.V.
    
    	Activa						Passiva
    
    
      	Beleggingen					Eigen vermogen
      	Effecten			      2.609.315,30		Geplaatst kapitaal	       5.520,00
      							Agio reserve	3.419.846,29
      							Overige reserves -/-	   875.760,45
      							Resultaat boekjaar	   102.946,34
      										      2.652.552,18
    
    
    
      	Vorderingen					Kortlopende schulden
      	Overlopende activa	      16.541,79			Belastingen	        1.500,00
      	Overige vorderingen	        7.622,13			Overige schulden	        3.152,45
      										             4.652,45
      	Overige activa
      	Liquide middelen		           23.752,41
      				      2.657.204,63					      2.657.204,63
      	Eiseres heeft over het jaar 2004 aangifte Vpb gedaan naar een belastbare winst van negatief	€ 65.294. Met dagtekening 23 augustus 2008 heeft verweerder de aanslag Vpb over het jaar	2004 opgelegd. Verweerder heeft de aangegeven belastbare winst gecorrigeerd met € 200.630 	tot een belastbare winst (tevens belastbaar bedrag) van € 135.336. Deze correctie is gebaseerd 	op artikel 28b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) en betreft 	de ongerealiseerde koerswinst op de deelneming in A B.V.
    
    	
    	Eiseres heeft tegen de aanslag Vpb over het jaar 2004 op 1 oktober 2008 bezwaar 	aangetekend. In het kader van de bezwaarschriftprocedure hebben partijen afgesproken om 	het hoorgesprek op 12 februari 2009 te laten plaatsvinden. Eén dag voor het hoorgesprek 	heeft de gemachtigde van eiseres verzocht dit hoorgesprek te verzetten in verband met 	verplichtingen elders. Dit verzoek is door verweerder afgewezen. De gemachtigde van eiseres 	is vervolgens op 12 februari 2009 wel verschenen.”
    
    
    3.	Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1	In geschil is of de aanslag tot een juist bedrag is opgelegd. In hoger beroep is het volgende nog in geschil:
      -	of de (middellijke of onmiddellijke) bezittingen van A B.V. (nagenoeg) uitsluitend bestaan uit beleggingen zoals bedoeld in artikel 28b van de Wet Vpb en zo ja;
      -	of toepassing van dit wetsartikel meebrengt dat bij de bepaling van het resultaat van belanghebbende rekening dient te worden gehouden met de niet-gerealiseerde koerswinsten van A B.V. en zo ja;
      -	of dit laatste in strijd is met de non-discriminatiebepaling (artikel 1) uit de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna: BRK) dan wel met de vrijheid van vestiging (artikel 43 EG-verdrag).
    
    
    3.2	Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken en hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd.
    
    3.3	Belanghebbende beantwoordt de eerste twee vragen ontkennend en de laatste bevestigend en concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraak op bezwaar en tot het ongedaanmaken van de winstcorrectie van € 200.630.
    
    3.4	De Inspecteur beantwoordt de eerste twee vragen bevestigend en de laatste ontkennend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    
      Actieve financieringswerkzaamheden
      4.1	Tussen partijen is niet in geschil dat indien A B.V. actieve financieringswerkzaamheden verricht, artikel 28b van de Wet Vpb toepassing mist. De Rechtbank heeft met betrekking tot dit geschilpunt beslist dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat A BV heeft voldaan aan de voorwaarden, genoemd in artikel 2a van de Uitvoeringsbeschikking vennootschapsbelasting 1971, en dat van actieve financierings-werkzaamheden geen sprake is geweest. Het Hof is van oordeel dat de Rechtbank aldus een juiste beslissing heeft genomen. Het Hof neemt de daartoe door de rechtbank gebezigde gronden over en maakt die tot de zijne. Het Hof voegt daaraan toe dat belanghebbende ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat A B.V alleen een lening aan Y B.V. heeft verstrekt omdat de huisbankier van het concern daartoe niet bereid was.
    
    
    
      Niet-gerealiseerde koerswinsten
      4.2	Artikel 28b van de Wet Vpb schrijft voor dat belanghebbende het belang in A B.V. dient te waarderen op de waarde in het economische verkeer. Zulks brengt naar het oordeel van het Hof mee dat in beginsel rekening dient te worden gehouden met zowel gerealiseerde als niet-gerealiseerde (koers)winsten. Immers, de waarde in het economische verkeer van een belang is - indien wordt geabstraheerd van latente belastingclaims - onafhankelijk van de vraag of de elementen waaruit deze waarde is opgebouwd zijn gerealiseerd volgens de fiscaalrechtelijke regels waaraan dit belang is onderworpen. Zulks is, gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van de bepaling, ook de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever geweest. Het Hof verwijst in dit verband naar de volgende passage:
    
    
    
      	“In buitenlandse verhoudingen geldt dat de aandelen moeten worden gewaardeerd op de 	waarde in het economische verkeer zodat daarin ook de waarde van de stille reserves is 	verdisconteerd. Om de volgende redenen is er van afgezien ook in deze laatst vermelde 	situaties de lagere fiscale waardering toe te staan. Het is niet mogelijk het buitenland op het 	punt van de berekening van de omvang van de stille reserves te volgen, nu voor de 	jaarwinstbepaling vele verschillende systemen gelden, die van het Nederlandse fiscale 	systeem afwijken. Zo kan het zijn dat veel sneller dan in de Nederlandse situatie kan worden 	afgeschreven op onroerend goed, waardoor de stille reserves in dergelijke beleggingen groter 	zijn. Dit zou er toe kunnen leiden dat de waardering van de aandelen in een buitenlands 	lichaam lager uitvalt dan in het geval dit lichaam in Nederland zou zijn gevestigd. Deze 	gunstiger behandeling van de buitenlandse situatie druist in tegen de strekking van de 	opwaarderingsregel. Ten einde te bereiken dat bij de buitenlandse aandelenwaardering niet 	meer stille reserves buiten schot blijven dan in de Nederlandse situatie, zou regelgeving 	noodzakelijk zijn op grond waarvan de stille reserves van het buiten Nederland gevestigde 	lichaam volgens het Nederlandse systeem voor beleggingsinstellingen zouden moeten 	worden berekend. Voor de uitvoeringssfeer zou dit een ingewikkelde en tijdrovende 	aangelegenheid worden. Zo kan het bij voorbeeld zeer moeilijk zijn om een jaarwinst en 	balans naar Nederlandse normen te destilleren uit een boekhouding die niet naar Nederlandse 	normen is ingericht. Ook kan het voor de actuele jaarwinst- en balansbepaling naar 	Nederlandse normen noodzakelijk zijn gegevens te herrekenen die stammen uit een (ver) 	verleden. Verder kunnen er beoordelingsproblemen ontstaan doordat de buitenlandse 	maatschappij opereert in een juridische omgeving die sterk afwijkt van de onze. Indien dan 	tevens daarbij het feit in de beschouwing wordt betrokken dat effectieve controle door de 	Nederlandse fiscus in deze gevallen op grote problemen kan stuiten, ben ik van oordeel dat 	deze weg niet moet worden ingeslagen.”
      	MvA, Kamerstukken I 1989/90, 20 701, nr. 78b, p. 11.
    
    
    
    
      Non-discriminatie (artikel 1 van de BRK)
      4.3	Belanghebbende is een naar Nederlands recht opgerichte in Nederland gevestigde besloten vennootschap. Zij wordt niet anders of slechter behandeld dan wanneer zij naar Antilliaans recht zou zijn opgericht. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat zij indirect, via de het door haar aangehouden belang in A B.V. wordt gediscrimineerd, is het Hof van oordeel dat artikel 1 van de BRK niet zo ver gaat dat een dergelijk gevolg door dit artikel wordt bestreden.
    
    
    
    
      Vrijheid van vestiging (artikel 43 EG)
      4.4	Belanghebbende heeft zich, zo begrijpt het Hof, op het standpunt gesteld dat artikel 28b van de Wet Vpb in casu een verboden belemmering van de vrijheid van vestiging behelst. Het Hof volgt belanghebbende niet in dit standpunt. Het Hof is van oordeel dat de werkingssfeer van artikel 43 EG zich niet uitstrekt tot (de relatie tussen Nederland en) de Nederlandse Antillen. Verder is in binnenlandse verhoudingen de bepaling van artikel 28, vierde lid, van de Wet Vpb van toepassing. Op een deelneming in een belegginginstelling in de zin van artikel 28 van de Wet Vpb is verder op grond van artikel 13, vijfde lid, van de Wet Vpb eveneens de deelnemingsvrijstelling in binnenlandse verhoudingen niet van toepassing. Naar het oordeel van het Hof is de samenloop van deze regelingen (artikel 13, vijfde lid en artikel 28, vierde lid van de Wet Vpb) in dit geval dermate vergelijkbaar met de gevolgen van het bestreden artikel 28b van de Wet Vpb, dat niet kan worden gezegd dat – voor zover de onderhavige situatie al zou vallen onder artikel 43 EG – een deelneming in een buitenlandse beleggingsmaatschappij fiscaal een nadeliger behandeling ten deel valt dan een belegging in een binnenlandse beleggingsmaatschappij. Aldus kan niet worden geoordeeld dat belanghebbende in haar vrijheid van vestiging is belemmerd.
    
     
    
      Slotsom
      Het hiervoor overwogene brengt mee dat het hoger beroep ongegrond is.
    
    
    
    5.	Proceskosten
    
    Het Hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenverdeling. 
    
    
    6.	Beslissing
    
    Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A.V. Boxem, voorzitter, mr. J.P.M. Kooijmans en mr. J. van de Merwe, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.
    
    De beslissing is op 30 mei 2012 in het openbaar uitgesproken.
    
    De griffier,			De voorzitter,
    
    
    
    
    (A. Vellema)		(R.A.V. Boxem)
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op
    
     
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      	de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      	Postbus 20303, 
      	2500 EH  Den Haag. 
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.