ECLI:NL:GHSHE:2016:5471, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-12-2016, 15/00840
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-12-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In zijn arrest van 24 april 2015, nr. 13/03775, heeft de Hoge Raad de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden vernietigd en het geding verwezen naar het Hof Den Bosch (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak. 
      
      
        Primair is in geschil of een aan belanghebbende op 20 oktober 2008 uitgereikt bescheid (hierna: ‘het bescheid’) is aan te merken als een factuur, en belanghebbende over het vierde kwartaal in 2008 recht heeft op aftrek van voorbelasting. Op ‘het bescheid’ is een aanneemsom voor de bouw van een bedrijfspand van € 685.000 vermeld en een bedrag van € 130.150 aan omzetbelasting. Met de bouw is in december 2008 aangevangen. De termijnnota’s zijn gedurende de periode januari 2009 tot en met juni 2009 aan belanghebbende uitgereikt en door belanghebbende betaald.
        De Inspecteur heeft de in 2008 als voorbelasting in aftrek gebrachte omzetbelasting nageheven en uit eigener beweging in 2009 belanghebbende het bedrag van € 130.150 aan aftrek voorbelasting verleend. Belanghebbende is in bezwaar en beroep gekomen tegen de naheffingsaanslag omzetbelasting 2008. 
      
      
      
        Gegeven het feit dat op het ‘bescheid’ de term ‘Factuur’ is vermeld, alsmede ‘Factuurnummer: 607’en dat aan (vrijwel) alle voorwaarden die in artikel 35a, lid 1, van de Wet zijn gesteld aan een factuur wordt voldaan, komt het Hof tot de conclusie dat het ‘bescheid’ kan worden beschouwd als een factuur in de zin van de Wet. 
        Het beroep dat de Inspecteur nog doet op de toepassing van artikel 29, lid 2, van de Wet OB wordt door het Hof verworpen.
        De slotsom is dat het Hof de naheffingsaanslag vernietigt.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    
    
      Kenmerk: 15/00840     
    
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep - na verwijzing door de Hoge Raad - van
      
    
    
    
      
        Maatschap [belanghebbende 1] & [belanghebbende 2] , 
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      
        en het incidentele hoger beroep van 
      
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Gelderland te Arnhem (hierna: de Rechtbank) van 9 augustus 2012, nummer AWB 11/3537, in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbende
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de Inspecteur,
    
    
    
      betreffende de aan belanghebbende over het tijdvak 1 oktober 2008 tot en met 
      31 december 2008 opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting, waarbij bij beschikking een vergrijpboete is opgelegd en heffingsrente in rekening is gebracht. 
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      
        Aan belanghebbende is met dagtekening 27 juli 2010, onder aanslagnummer [aanslagnummer] , over het tijdvak 1 oktober 2008 tot en met 31 december 2008 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 130.150, alsmede - bij beschikking - een vergrijpboete van € 10.000. Eveneens bij beschikking is een bedrag van € 6.312 aan heffingsrente in rekening gebracht.
        Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij zijn uitspraken de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd en de boetebeschikking verminderd tot een bedrag van € 2.500. 
      
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 302. De Rechtbank heeft het beroep inzake de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente ongegrond verklaard, het beroep inzake de boetebeschikking gegrond verklaard en de uitspraak op bezwaar inzake de boetebeschikking alsmede de boetebeschikking vernietigd en vergoeding van griffierecht en van proceskosten gelast.
      
    
    
      1.3.
      Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep en de Inspecteur incidenteel hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Ter zake van dit hoger beroep heeft de griffier van dit Gerechtshof van belanghebbende een griffierecht geheven van € 466. Bij zijn uitspraak van 25 juni 2013, nr. 12/00554, heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het tegen de uitspraken van de Inspecteur ingestelde beroep ongegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur inzake de boetebeschikking vernietigd, en de boetebeschikking verminderd met een bedrag van € 175 tot het bedrag van € 2.325. Er is geen proceskostenvergoeding aan belanghebbende toegekend.
      
    
    
      1.4.
      Op het beroep in cassatie van belanghebbende heeft de Hoge Raad bij arrest van 24 april 2015, nr. 13/03775, de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vernietigd. Voorts heeft de Hoge Raad bij dit arrest het geding verwezen naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest (hierna: het verwijzingsarrest). 
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld door het Hof, bij brief van 29 juni 2015 een conclusie naar aanleiding van het verwijzingsarrest ingediend. De Inspecteur is vervolgens door het Hof in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op het verwijzingsarrest en op de conclusie van belanghebbende, hetgeen hij heeft gedaan bij conclusie van 11 september 2015. 
      
    
    
      1.6.
      Op verzoek van het Hof heeft belanghebbende op de dag voorafgaand aan de zitting nadere gegevens verstrekt over de verleende bouwvergunning voor het bouwen van het onder 2.2. omschreven pand en het daarvoor betaalde bedrag aan leges. Ter zitting heeft de Inspecteur een afschrift van deze gegevens ontvangen.
      
    
    
      1.7.
      
        Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 26 februari 2016 te ‘s-Hertogenbosch.
        Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, de heren [belanghebbende 1] , [B] en [C] , als gemachtigden van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heren [D] en [E] .
      
      
    
    
      1.8.
      Belanghebbende en de Inspecteur hebben te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota’s tot de stukken van het geding.
      
    
    
      1.9.
      Het Hof heeft na de mondelinge behandeling van de zaak het onderzoek ter zitting geschorst en het vooronderzoek hervat. 
      
    
    
      1.10.
      Van het onderzoek ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan beide partijen is verzonden.
      
    
    
      1.11.
      Belanghebbende heeft bij brieven van 10 maart 2016, 18 en 22 april 2016 nadere stukken ingediend. De Inspecteur heeft hierop bij brieven van 22 april 2016 en 31 mei 2016 gereageerd.
      
    
    
      1.12.
      Beide partijen hebben daarna toestemming verleend om de zaak zonder nadere zitting af te doen.
      
    
    
      1.13.
      Vervolgens heeft het Hof het onderzoek gesloten en aan partijen aangekondigd uitspraak te doen op 23 september 2016.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Het Hof heeft de volgende feiten ontleend aan het verwijzingsarrest en de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt.
    
    
    1. Belanghebbende is een maatschap tussen twee echtgenoten, de heer [belanghebbende 1] en mevrouw [belanghebbende 2] . Belanghebbende exploiteert en verhandelt onroerende zaken en is uit dien hoofde ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).
    
    2. In oktober 2008 heeft belanghebbende met de heer [F] (hierna: [F] ) overeenstemming bereikt over de bouw van een nieuw bedrijfspand (hierna: het pand) aan de [a-straat] 8 te [G] . Het pand was bestemd voor verhuur door belanghebbende aan de vennootschap [H] BV, waarvan de aandelen in handen waren van [belanghebbende 1] . [F] heeft met dagtekening 20 oktober 2008 aan belanghebbende een bescheid uitgereikt waarop is vermeld een aanneemsom van € 685.000 en een bedrag van € 130.150 aan omzetbelasting (hierna: het ‘bescheid’). Op het ‘bescheid’ is vermeld dat betalingen binnen 14 dagen dienen plaats te vinden. 
    
    3. Afspraken met betrekking tot de bouw van het pand zijn op 12 november 2008 schriftelijk vastgelegd in een aannemingsovereenkomst. In deze aannemingsovereenkomst is onder meer het volgende vermeld:
    “U hebt ons opdracht gegeven voor de nieuwe bouw van uw bedrijfspand aan [a-straat] 8 Te [G] . 
    
    
      Het werk wordt uitgevoerd volgens:
    
    
    
      
        volgens afspraak
      
      
        tekeningen architectengroep [J]
      
    
    
    
      Aanvang werkzaamheden: dec.
      Duur van de werkzaamheden: ongeveer 6 maanden.
    
    
    
      Aanneemsom: € 685.000,00 (excl. btw)
      Risicoregeling is niet van toepassing, prijs is vast voor de duur van de bouw.
    
    
    
      Betaling:
    
    
      
        20% bij opdracht
      
      
        25% bij heien
      
      
        30% bij staan staal
      
      
        20% bij wind en water dicht
      
      
        5% bij oplevering
      
    
    
    
      Betaling facturen binnen 30 dagen.
      (…)
    
    
    
      Diverse aanvullende afspraken:
      (…)
      ⃰ pand wordt opgeleverd in mei
      (…) ”
    
    
    4. De bouwwerkzaamheden zijn in december 2008 aangevangen. Belanghebbende heeft in 2008 geen betalingen verricht die verband houden met de bouw van het pand. [F] heeft het op het ‘bescheid’ vermelde bedrag aan omzetbelasting niet voldaan op een aangifte over een tijdvak in 2008. Belanghebbende heeft bij haar aangifte over het vierde kwartaal van 2008 het op het ‘bescheid’ vermelde bedrag aan omzetbelasting in aftrek gebracht en verzocht om teruggaaf van omzetbelasting. De Inspecteur heeft de teruggaaf verleend. 
    
    5. De oplevering van het pand heeft plaatsgevonden in mei 2009. De bouw is uitgevoerd overeenkomstig de in de aannemingsovereenkomst neergelegde afspraken. Gedurende de periode januari 2009 tot en met juni 2009 zijn aan belanghebbende nota’s (hierna: de termijnnota’s) uitgereikt waarop telkens overeenkomstig de aannemingsovereenkomst een deel van de aanneemsom is vermeld. De op de termijnnota’s vermelde bedragen zijn steeds vermeerderd met omzetbelasting. Belanghebbende heeft de op de termijnnota’s vermelde bedragen betaald. De eerste factuur is gedagtekend 9 januari 2009 en betaald per bank op 27 januari 2009. De op de termijnnota’s vermelde bedragen aan omzetbelasting zijn over de tijdvakken waarin deze zijn uitgereikt op aangifte voldaan, en door belanghebbende niet in aftrek gebracht.
    
    6. De Inspecteur heeft een onderzoek ingesteld bij belanghebbende. In het daarop opgemaakte rapport is ten aanzien van de over het vierde kwartaal van 2008 verleende teruggaaf van omzetbelasting het volgende vermeld:
    
    
      “De “factuur” van [K] is gedateerd voor de ondertekening van de aannemingsovereenkomst. Op deze factuur heeft geen enkele betaling plaatsgevonden. Deze "factuur" heeft hooguit de status van een bouwkostenopgave. De voorbelasting op deze factuur is ten onrechte geclaimd.” 
    
    
    
      In het rapport is ook een mededeling vergrijpboete opgenomen, waarin het volgende staat:
    
    
    
      “Als onderdeel van de aannemingsovereenkomst heeft de aannemer een prijsopgave, met als dagtekening 20 oktober 2008, verstrekt in de vorm van een factuur. Ter voorkoming van eventuele moeilijkheden heeft de aannemer belastingplichtige geïnformeerd omtrent de status van de prijsopgave. Belastingplichtige wist dat de prijsopgave hoorde bij de concept aannemingsovereenkomst. 
      Dat belastingplichtige deze prijsopgave, ondanks de nadere informatie van de aannemer, toch heeft gebruikt als een factuur en met behulp daarvan een teruggaaf heeft gevraagd van de, zogenaamd, in rekening gebrachte omzetbelasting komt volledig voor zijn rekening. 
      Belastingplichtige heeft met zijn handelen willens en wetens ervoor gezorgd dat er te weinig omzetbelasting is geheven. In casu is er sprake van een opzettelijk handelen van belastingplichtige.” 
    
    
    7. De Inspecteur heeft tevens een onderzoek ingesteld bij [F] . In het naar aanleiding daarvan opgemaakte verslag is onder meer het volgende vermeld:
    
    
      “Factuur [K]
      Betreft factuur 607 op 20 oktober 2008.
      Deze factuur zit niet in de administratie van de belastingplichtige.
      Het factuurnummer heeft betrekking op een andere activiteit.
      (…)
      De heer [F] verklaarde desgevraagd:
    
    - dit betreft een opgave van de bouwsom; ik heb aan [belanghebbende 1] gevraagd deze “factuur” als niet verzonden te beschouwen; zelf heb ik deze factuur verscheurd; ik had beter een creditfactuur kunnen verzenden.(…)”
    
    
      In aanvulling op voormelde feiten stelt het Hof zelf nog de volgende feiten vast:
    
    
    8. Aan de pleitnota van belanghebbende is een verklaring gehecht van [belanghebbende 2] (destijds [belanghebbende 2] ). Desgevraagd heeft de Inspecteur ter zitting verklaard geen bezwaar te hebben tegen het eerst op zitting overleggen van de door [belanghebbende 2] afgelegde verklaring. In genoemde verklaring is het volgende opgenomen:
    
    
      “Hierbij verklaar ik dat de destijds bestaande maatschap [belanghebbende 1] - [belanghebbende 2] de heer [L] [F] opdracht heeft gegeven voor de bouw van het bedrijfspand te vestigen aan de [a-straat] 8 te [G] .
      Voorwaarde voor het verkrijgen van de opdracht voor de heer [F] was dat hij de totale factuur voorafgaand aan de bouw in 1 keer zou sturen (dit op advies van onze accountant). Hij heeft hier toen mee ingestemd en deze totaalfactuur aan de maatschap gestuurd.
      Enkele maanden later begon hij nieuwe deelfacturen te sturen vanuit een ander bedrijf ( [M] ) dit omdat na zijn zeggen hij een nieuw bedrijf had opgericht met een familielid vanwege de bedrijfsrisico’s. Wij hebben toen aangegeven dat hij wel nieuwe facturen kon sturen maar dat wij deze niet zouden opnemen in de boekhouding omdat er al een totaalfactuur lag (van zijn andere bedrijf).
      Aldus naar waarheid verklaard, 25 februari 2016”
    
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      
        Het geschil betreft, na verwijzing, het antwoord op de volgende vragen:
        I. 	Kan het ‘bescheid’ als een factuur in de zin van artikel 15, lid 1, letter a juncto artikel 13, lid 1, letter a, van de Wet worden aangemerkt? 
        II.	Indien vraag I ontkennend beantwoord wordt, is het ‘bescheid’ een factuur in de zin van artikel 37 van de Wet? En, indien het een dergelijke factuur is, 
        III.	Heeft de Inspecteur door de naheffingsaanslag aan belanghebbende op te leggen, en niet aan [F] , de juiste afweging gemaakt?
        IV.	Indien de Inspecteur aan belanghebbende terecht een naheffingsaanslag heeft opgelegd, is dan terecht en tot het juiste bedrag een vergrijpboete opgelegd? 
      
      
      
        Belanghebbende is van mening dat de vragen I en II bevestigend dienen te worden beantwoord. Indien het Hof vraag I ontkennend en vraag II bevestigend beantwoordt, is belanghebbende van mening dat de vragen III en IV ontkennend dienen te worden beantwoord. De Inspecteur is van mening dat vraag I ontkennend beantwoord moet worden. Ten aanzien van vraag II heeft de Inspecteur ter zitting van het Hof zijn standpunt herzien en verklaard dat het bescheid wel een factuur is in de zin van artikel 37 van de Wet. Dit standpunt komt overeen met dat van belanghebbende als gevolg waarvan vraag II niet langer onderdeel van het geschil is. De vragen III en IV beantwoordt de Inspecteur bevestigend.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. 
        Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
      
      
    
    
      3.3.
      
        Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen over de vergrijpboete, het griffierecht en de proceskostenvergoeding, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, alsmede van de naheffingsaanslag, en vergoeding van proceskosten en griffierecht. Inzake het incidentele hoger beroep van de Inspecteur concludeert belanghebbende tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank met betrekking tot de boete.
        De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep van belanghebbende inzake de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente en tot gegrondverklaring van zijn incidentele hoger beroep inzake de boete alsmede tot vermindering van de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn in bezwaar met € 175 tot € 2.325.
      
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      4.1.
      Blijkens de onderdelen 2.3.4 en 2.3.5 van het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad omtrent het geschil als volgt overwogen:
      
      
        “ 2.3.4. De Wet bevat geen voorschrift met betrekking tot het eerste tijdstip waarop met betrekking tot een bepaalde overeengekomen prestatie een factuur kan worden uitgereikt. Dit betekent dat een factuur ook kan worden uitgereikt voordat de overeengekomen prestatie is verricht en dat dit alsdan de gevolgen heeft die de Wet aan het uitreiken van een factuur verbindt. In het onderhavige geval staat geen wettelijk voorschrift eraan in de weg dat [F] een factuur in de zin van artikel 15, lid 1, letter a, en artikel 35, lid 1, van de Wet zou uitreiken, zodra met belanghebbende overeenstemming was bereikt over de bouw van het pand. Uit dit een en ander volgt dat de hiervoor in 2.2.1 weergegeven, door het Hof gebruikte gronden niet uitsluiten dat het bescheid kan worden aangemerkt als een factuur in de hiervoor vermelde zin, en dat op die grond de daarin vermelde omzetbelasting op de voet van artikel 13, lid 1, van de Wet in het vierde kwartaal van 2008 door [F] verschuldigd is geworden en dat belanghebbende in dat geval recht op aftrek heeft. Derhalve slagen de middelen 1 tot en met 4 in zoverre.
      
      
      
        2.3.5.
        
          Middel 5 verzet zich tegen ’s Hofs hiervoor in 2.2.2 weergegeven verwerping van belanghebbendes beroep op het Besluit. Middel 5 slaagt eveneens.
          Het Besluit ziet in onderdeel 3.6.2 op situaties waarin ten onrechte omzetbelasting is vermeld op een factuur, welke omzetbelasting anders dan op grond van artikel 37 van de Wet niet verschuldigd is geworden. In onderdeel 3.6.2 wordt onder meer het volgende vermeld:
        
        
        
          “Wanneer de ten onrechte of teveel in rekening gebrachte omzetbelasting niet is voldaan, beschikt de inspecteur in beginsel over een tweeledige heffingsmogelijkheid, te weten heffing op grond van artikel 37 van de wet bij de opsteller van de factuur (hierna: de leverancier) en naheffing wegens ten onrechte genoten aftrek bij de ontvanger van de factuur (hierna: de afnemer). Het ligt echter voor de hand dat de inspecteur uiteindelijk niet beide mogelijkheden zal benutten maar daarvan slechts een alternatief gebruik maakt, dit met inachtneming van de regels van goed bestuur. Wat de hierbij door de inspecteur te volgen gedragslijn betreft merk ik het volgende op.”
        
        
        
          De in dit onderdeel bedoelde, door de inspecteur te volgen gedragslijn houdt volgens het Besluit in dat de inspecteur allereerst van ‘de leverancier’ zal naheffen, maar dat onder omstandigheden in plaats daarvan naheffing van de in aftrek gebrachte omzetbelasting plaatsvindt. De inspecteur zal met inachtneming van het Besluit een afweging moeten maken.
          Uitgaande van ’s Hofs hiervoor in 2.2.1 weergegeven uitgangspunt dat het bescheid moet worden aangemerkt als een factuur waarop ten onrechte omzetbelasting is vermeld, had het Hof, anders dan het heeft gedaan, op het beroep van belanghebbende op het Besluit moeten beoordelen of de Inspecteur op de juiste wijze een afweging heeft gemaakt zoals het Besluit hem voorschrijft. Indien het Hof ervan is uitgegaan dat het bescheid geen factuur is, ook niet in de zin van artikel 37 van de Wet, zodat het Besluit op dit punt toepassing mist, had het Hof zulks, anders dan het heeft gedaan, met het oog op het beroep van belanghebbende op het Besluit dienen te motiveren.”
        
        
      
    
    
      4.2.
      Blijkens onderdeel 2.3.6 van zijn arrest heeft de Hoge Raad omtrent de behandeling na verwijzing als volgt overwogen:
      
      
        “2.3.6. Op grond van hetgeen hiervoor in 2.3.4 en 2.3.5 is overwogen kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. De middelen 1 tot en met 4 voor het overige behoeven geen behandeling. Verwijzing moet volgen. 
        Na verwijzing dient te worden onderzocht of het bescheid met inachtneming van het hiervoor in 2.3.2 tot en met 2.3.4 overwogene als een factuur in de zin van artikel 15, lid 1, letter a, in samenhang gelezen met artikel 13, lid 1, letter a, van de Wet kan worden aangemerkt. Daarbij moeten alle omstandigheden in aanmerking worden genomen, zoals de omstandigheden dat het bescheid is uitgereikt na het bereiken van overeenstemming over de bouw van het pand en dat nadien afspraken in de aannemingsovereenkomst zijn vastgelegd, dat de in het bescheid vermelde betalingstermijn van 14 dagen volgens belanghebbende onjuist was, dat uit de aannemingsovereenkomst volgt dat [F] de aanneemsom in termijnen zou factureren, dat [F] – zoals hiervoor in 2.1.5 vermeld – het bescheid niet in zijn administratie had opgenomen en heeft verklaard dat het bescheid een opgave van de bouwsom betreft alsmede dat hij aan belanghebbende heeft verzocht het bescheid als niet verzonden te beschouwen en dat hij het bescheid heeft verscheurd.
        Indien na verwijzing wordt geoordeeld dat het bescheid niet als een factuur in vorenvermelde zin kan worden aangemerkt, dient te worden onderzocht of het bescheid een factuur is in de zin van artikel 37 van de Wet, en, indien het een dergelijke factuur is, of de Inspecteur bij het opleggen van een naheffingsaanslag aan belanghebbende en niet aan [F] de juiste afweging heeft gemaakt.” 
      
      
    
    
      4.3.
      Als eerste zal het Hof onderzoeken of het ‘bescheid’ kan worden beschouwd als een factuur in de zin van artikel 15, lid 1, letter a, juncto artikel 13, lid 1, letter a, van de Wet.
      
      
        4.3.1.
        Alvorens in te gaan op de kenmerken van het ‘bescheid’, merkt het Hof het volgende op. De Inspecteur heeft in diverse fasen van het geding betwijfeld of het ‘bescheid’ daadwerkelijk door [F] is opgemaakt, temeer omdat belanghebbende niet het origineel heeft overgelegd, maar enkel afschriften van het kennelijke origineel. Ter voorkoming van onzekerheid op dit punt heeft het Hof aan het einde van de zitting het onderzoek niet gesloten, doch belanghebbende in de gelegenheid gesteld alsnog het origineel op te sporen. Gedagtekend 22 april 2016 heeft belanghebbende het Hof in kennis gesteld van het feit dat het origineel boven water was en dat het origineel aan de Inspecteur is getoond. Gedagtekend 31 mei 2016 heeft de Inspecteur het Hof bericht dat het Hof wat de Inspecteur betreft er vanuit mag gaan dat het namens belanghebbende aan hem getoonde ‘bescheid’ het originele ‘bescheid’ is. In datzelfde schrijven merkt de Inspecteur overigens op dat het als origineel te duiden ‘bescheid’ zijns inziens geen factuur is in de zin van artikel 35, lid 1, letter a, van de Wet. Beide partijen beschouwen, gelet op het voorgaande, het door belanghebbende opgespoorde ‘bescheid’ als het origineel en het Hof sluit zich daarbij aan.
        
      
      
        4.3.2.
        Het ‘bescheid’ heeft als opschrift ‘[K], [b-straat] 24 ZZ, [postcode 1] [N]’. Rechts van het opschrift bevindt zich een logo, voorstellende een gebouw, met daarin groot afgebeeld de letters ‘ [-- 1] ’ en ‘ [-- 2] ’, waarvan het Hof veronderstelt dat deze staan voor [F] . Het Hof gaat er vanuit dat het ‘bescheid’ is uitgereikt door [F] . Het ‘bescheid’ is weliswaar niet aangetroffen in de administratie van [F] , maar dit komt omdat [F] , zoals hijzelf heeft verklaard, het ‘bescheid’ heeft verscheurd. [F] heeft weliswaar op 22 oktober 2011 jegens de Inspecteur verklaard dat hij het getoonde ‘bescheid’ niet kent en dat hij die factuur niet heeft opgemaakt of verstuurd, maar het Hof acht die verklaring niet geloofwaardig. [F] kan immers niet het ‘bescheid’/factuur dat/die hij wel zou hebben verstuurd tonen, omdat hij dit/deze verscheurd zou hebben.
        
      
      
        4.3.3.
        Naast de in artikel 35, lid 1, van de Wet (zoals dit luidde ten tijde hier van belang) neergelegde verplichting om aan andere ondernemers een factuur uit te reiken, is een factuur ingevolge artikel 35a, van de Wet aan voorwaarden onderworpen. Ter zitting van het Hof is met beide partijen vastgesteld dat het ‘bescheid’ aan (vrijwel) alle voorwaarden voldoet die aan een factuur zijn gesteld:
        - de datum van uitreiking (20 oktober 2008);
        - een opeenvolgend (factuur)nummer (607);
        - het BTW-identificatienummer van [F] (NL [nummer] );
        - de naam en het adres van de ondernemer ( [K] , [b-straat] 24 ZZ, [postcode 1] [N] ) en de afnemer (dhr [belanghebbende 1] & mr I. [belanghebbende 1] - [belanghebbende 2] , [c-straat] 19, [postcode 2] [P] );
        - de hoeveelheid en de aard van de geleverde goederen (Nieuwbouw bedrijfspand aan de [a-straat] 8 te [G] , volgens afspraak);
        - de vergoeding (Totaal excl. BTW € 685.000,00);
        - het toegepaste tarief (6 % BTW); en
        - het te betalen bedrag aan belasting (€ 130.150,00).
        Op het ‘bescheid’ is vermeld ‘Factuur’. Op het ‘bescheid’ is voorts vermeld ‘Betaling binnen 14 dagen bij gebreke waarvan een rente van 2 % per maand verschuldigd wordt en alle kosten van incasso, zowel gerechtelijk als buitengerechtelijk, voor rekening van de geadresseerde zijn.’
        
      
      
        4.3.4.
        Merkwaardigerwijs is op het ‘bescheid’ een tarief van 6 % vermeld, niettegenstaande dat ‘de verschuldigde BTW’ is bepaald op € 130.150,00. Dit bedrag correspondeert met een percentage van 19, zijnde het percentage dat op grond van artikel 20 van de Wet ter zake van de levering van het ‘Nieuwbouw bedrijfspand’ als tarief heeft te gelden. Ter zitting is belanghebbende gevraagd hoe het percentage van 6 op het ‘bescheid’ is te verklaren. [belanghebbende 1] heeft namens belanghebbende geantwoord dat het Hof dat aan [F] moet vragen, dat hij ( [belanghebbende 1] ) het absolute bedrag in zijn hoofd had zitten en dat hij niet heeft gezien dat een verkeerd percentage vermeld was.
        
      
      
        4.3.5.
        Ter zitting van het Hof is belanghebbende voorts gevraagd of zij het in het licht van de kennelijk gemaakte afspraak niet vreemd vond dat op het ‘bescheid’ een betalingstermijn van 14 dagen was vermeld. [belanghebbende 1] heeft namens belanghebbende hierop geantwoord dat geen betaling binnen 14 dagen is gedaan, dat dit ook niet de bedoeling was, dat belanghebbende ook niet is ‘aangeslagen’ op de termijn van 14 dagen en dat de facturen van [F] er overigens tegenwoordig nog steeds hetzelfde uitzien.
        
      
      
        4.3.6.
        Gegeven het feit dat op het ‘bescheid’ de term ‘Factuur’ vermeld is, alsmede ‘Factuurnummer: 607’en dat aan (vrijwel) alle voorwaarden die in artikel 35a, lid 1, van de Wet zijn gesteld aan een factuur wordt voldaan, komt het Hof tot de conclusie dat het ‘bescheid’ kan worden beschouwd als een factuur in de zin van de Wet. Dat op het ‘bescheid’ per abuis 6 % in plaats van 19 % is vermeld en dat ten onrechte een betalingstermijn van 14 dagen is vermeld, maakt dit niet anders. Uit het feit dat de verschuldigde belasting correspondeert met het toepasselijke percentage van 19, volgt naar het oordeel van het Hof dat sprake is geweest van een kennelijke verschrijving door [F] . Het ten onrechte vermelden van de betalingstermijn is niet zozeer belanghebbende te verwijten, maar veeleer [F] , die immers de opsteller van het ‘bescheid’ is. Dat belanghebbende niet is ‘aangeslagen’ op de betalingstermijn van 14 dagen, zal, naar het oordeel van het Hof, gelegen zijn in de jarenlange zakelijke relatie die belanghebbende met [F] had waardoor hij in de kennelijke wetenschap verkeerde dat het helemaal niet de bedoelding was dat belanghebbende binnen een termijn van 14 dagen zou betalen.
        
      
      
        4.4.1.
        De Inspecteur heeft gesteld dat geen sprake is van een factuur, maar enkel van een bevestiging van een opdracht en verwijst in dat verband naar een verklaring van [F] . [F] heeft gedagtekend 2 september 2011 schriftelijk verklaard dat hij de heer [belanghebbende 1] een opdrachtbevestiging heeft verstuurd. Ter zake hiervan oordeelt het Hof als volgt.
        
      
      
        4.4.2.
        
          Belanghebbende heeft gesteld en verklaard dat zij voor de bouw van het pand aan de [a-straat] 8 te [G] gezocht heeft naar een aannemer die bereid was een factuur uit te schrijven voor de hele bouwsom, zodat belanghebbende reeds na ontvangst van die factuur het gehele bedrag aan voorbelasting in aftrek zou kunnen brengen. Zodoende zou de aannemer een deel van de financiering van de bouw voor zijn rekening nemen; immers, de aannemer zou op hetzelfde moment dat voor belanghebbende het recht van aftrek zou ontstaan, omzetbelasting verschuldigd zijn. Die aannemer is gevonden in de persoon van [F] , aldus belanghebbende.
          Ter zitting heeft [belanghebbende 1] namens belanghebbende verklaard dat hij ( [belanghebbende 1] ) op 18 november 2015 bij [F] is geweest om te vragen of hij zich de gang van zaken rond de factuur nog kon herinneren. Volgens belanghebbende heeft [F] aan hem ( [belanghebbende 1] ) verklaard dat [F] eraan mee wilde werken om in een vroeg stadium een factuur uit te reiken, maar dat hij, [F] , in januari 2009 de omzetbelasting niet kon betalen en hij om die reden de factuur heeft verscheurd. In dit verband is tevens de verklaring van [belanghebbende 2] , zoals opgenomen onder 2. Feiten, onder 8, van belang.
        
        
      
      
        4.4.3.
        Het Hof hecht geloof aan hetgeen belanghebbende consequent heeft gesteld en betrekt daarbij tevens hetgeen ter zitting door [belanghebbende 1] is verklaard met betrekking tot zijn bezoek aan [F] in november 2015 en de schriftelijke verklaring van [belanghebbende 2] , welke verklaringen door de Inspecteur niet zijn betwist. Het Hof acht aannemelijk dat [F] , om de opdracht binnen te slepen, bereid was om al in een zeer vroeg stadium een factuur uit te reiken ten belope van de volledige aanneemsom, dat [F] in januari 2009 niet in staat was om het volledige bedrag aan omzetbelasting te voldoen, en dat hij vervolgens heeft besloten de omzetbelasting te voldoen naarmate hij de termijnbetalingen van belanghebbende ontving. Dat [F] heeft verklaard dat het ‘bescheid’ niet meer was dan een opdrachtbevestiging, en derhalve geen factuur, moet dan ook worden bezien vanuit de context dat [F] de verschuldigde omzetbelasting niet in één keer wenste of kon voldoen.
        
      
      
        4.5.1.
        De Inspecteur heeft voorts gesteld dat aard en omvang van de te leveren goederen onvoldoende uit het ‘bescheid’ blijken en dat er nog geen overeenstemming was tussen leverancier ( [F] ) en afnemer (belanghebbende). Beide omstandigheden staan er volgens de Inspecteur aan in de weg dat van een factuur kan worden gesproken. 
        
      
      
        4.5.2.
        Ingevolge artikel 35a, lid 1, onderdeel f, van de Wet is bepaald dat verplicht op de factuur moet worden vermeld de hoeveelheid en de aard van de geleverde goederen of de omvang en de aard van de verrichte diensten. Genoemde bepaling komt letterlijk overeen met artikel 226, onderdeel 6, van de BTW-richtlijn 2006/112/EG VAN DE RAAD van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (hierna: de BTW-richtlijn). Het Hof is van oordeel dat de term ‘de aard’ reeds met zich brengt dat niet een al te gedetailleerde beschrijving mag worden verlangd. Aan de hand van ‘de aard’ moet volgens het Hof kunnen worden beoordeeld of de juiste belasting wordt geheven, zoals de toepassing van het juiste tarief en of er verschuldigdheid ontstaat bij de leverancier en recht op aftrek van voorbelasting bij de afnemer. Bij de beoordeling van ‘de hoeveelheid’ gaat het volgens het Hof om een kwantitatieve toets, om de omvang en/of aantallen van de te leveren goederen.
        
      
      
        4.5.3.
        
          Op het ‘bescheid’ is vermeld ‘Nieuwbouw bedrijfspand aan de [a-straat] 8 te [G] , volgens afspraak’. Naar het oordeel van het Hof vormt de ‘afspraak’ een wezenlijk onderdeel van de beschrijving op het ‘bescheid’. Onderzocht dient te worden wat genoemde ‘afspraak’ behelst. Ter zitting is door [belanghebbende 1] verklaard dat de besprekingen met [F] over de bouw zijn aangevangen medio 2008 en dat hij zich meent te herinneren dat dit vóór de zomervakantie was. Voorts heeft [belanghebbende 1] ter zitting van het Hof verklaard dat wat afgesproken was in zijn hoofd zat, dat hij en [F] elkaar al 20 jaar kenden, zij veel met elkaar te maken hebben gehad en dat op basis van vertrouwen gehandeld werd.
          Dat de besprekingen medio 2008 met [F] zijn aangevangen, lijkt bevestigd te worden door de op 3 juli 2008 ingediende aanvraag om een bouwvergunning bij burgemeester en wethouders van de gemeente [G] voor het oprichten van een bedrijfsgebouw te [G] .
          In de onder 2. Feiten, onder 3, opgenomen van 12 november 2008 daterende aannemingsovereenkomst wordt wederom verwezen naar een ‘afspraak’ volgens welke het werk zal worden uitgevoerd. In die overeenkomst is tevens de aanneemsom opgenomen en deze, groot € 685.000 (exclusief BTW), stemt exact overeen met het bedrag dat op het ‘bescheid’ is vermeld voor het bouwen van het pand.   
          Uit de hierboven genoemde verklaringen en bescheiden, in onderlinge samenhang bezien, leidt het Hof af dat ten tijde van het opmaken van het ‘bescheid’ er mede aan het ‘bescheid’ afspraken ten grondslag hebben gelegen en dat die gemaakte afspraken nadien schriftelijk zijn vastgelegd in de aannemingsovereenkomst.
        
        
      
      
        4.5.4.
        Het Hof is van oordeel dat de hoeveelheid (omvang) en de aard van de te leveren goederen voldoende uit het ‘bescheid’ en de daarmee samenhangende afspraken blijken. Dat het ‘bescheid’ niet geïsoleerd mag worden beschouwd, volgt uit de uitspraak van Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) van 15 september 2016 in de zaak Barlis, C-516/14, ECLI:EU:C:2016:690 (hierna: de zaak Barlis) waarin het HvJ EU heeft geoordeeld dat de Belastingdienst het recht op aftrek van voorbelasting niet mag weigeren enkel omdat de factuur niet voldoet aan de formele voorwaarden, zoals gesteld in artikel 226, lid 6 en 7, in het geval dat de Belastingdienst, beschikt over aanvullende (door de belastingplichtige verstrekte) informatie, waaruit volgt dat is voldaan aan de materiële voorwaarden voor uitoefening van het aftrekrecht. De Inspecteur had in het onderhavige geval zich derhalve niet mogen beperken tot het ‘bescheid’, maar had mede rekening moeten houden met de daarmee samenhangende aannemingsovereenkomst. Uit de combinatie van beide dient naar het oordeel van het Hof te worden geconcludeerd dat materieel wordt voldaan aan de voorwaarden voor het recht op aftrek van voorbelasting. 
        
      
      
        4.5.5.
        Onder verwijzing naar het vermelde onder 4.5.3 is het Hof van oordeel dat, met inachtneming van hetgeen op het ‘bescheid’ is vermeld en de kennelijke afspraken die toentertijd al zijn gemaakt, geen der partijen zich nog zonder rechtsgevolgen aan de kort daarop geformaliseerde aannemingsovereenkomst kon onttrekken en dat er derhalve overeenstemming was tussen leverancier ( [F] ) en afnemer (belanghebbende). 
        
      
    
    
      4.6.
      Alhoewel het Hof op basis van het overwogene  onder 4.3 tot en met 4.5.5 tot het oordeel komt dat het ‘bescheid’ is aan te merken als een factuur in de zin van de Wet zal het, kort, aandacht besteden aan de omstandigheden, zoals genoemd door de Hoge Raad in onderdeel 2.3.6 van het verwijzingsarrest. 
      
      
        4.6.1.
        De omstandigheid dat het ‘bescheid’ is uitgereikt na het bereiken van overeenstemming over de bouw van het pand en dat nadien afspraken in de aannemingsovereenkomst zijn vastgelegd, is in het bijzonder aan de orde gekomen in onderdeel 4.5.3.
        
      
      
        4.6.2.
        De omstandigheid dat de in het bescheid vermelde betalingstermijn van 14 dagen volgens belanghebbende onjuist was, is aan de orde gekomen in de onderdelen 4.3.5 en 4.3.6.
        
      
      
        4.6.3.
        In de aannemingsovereenkomst is bepaald dat [F] de aanneemsom in termijnen zou factureren en dit lijkt haaks te staan op hetgeen is neergelegd in het ‘bescheid’. Zoals aan de orde gekomen in onderdeel 4.4.2 acht het Hof het aannemelijk dat [F] ter verkrijging van de opdracht bereid was om ten belope van de volledige aanneemsom een factuur uit te reiken, ook al had hij met belanghebbende afgesproken dat de betaling door belanghebbende in termijnen zou plaatsvinden. Het was evenwel onder deze voorwaarde, waarbij [F] een deel van de financiering van de bouw voor zijn rekening nam, dat belanghebbende de overeenkomst met [F] is aangegaan. 
        
      
      
        4.6.4.
        De omstandigheid dat [F] heeft verklaard dat het ‘bescheid’ een opgave van de bouwsom betreft, is eveneens aan de orde gekomen in 4.4.2. De omstandigheid dat [F]  belanghebbende heeft verzocht het ‘bescheid’ als niet verzonden te beschouwen, dat hij het ‘bescheid’ heeft verscheurd en dat het ‘bescheid’ niet in zijn administratie is opgenomen, kan naar het oordeel van het Hof belanghebbende niet tegengeworpen worden. Naar het Hof aanneemt heeft [F] op een gegeven moment spijt gekregen van de voorwaarde waaronder hij de overeenkomst met belanghebbende is aangegaan en moet zijn handelen tegen die achtergrond worden bezien. 
        
      
    
    
      4.7.
      
        Naar het oordeel van het Hof dient het ‘bescheid’ te worden opgevat als een factuur in de zin van de Wet en heeft belanghebbende terecht de omzetbelasting, zoals vermeld op de factuur in het vierde kwartaal van 2008, als voorbelasting in aftrek gebracht. 
        Vraag I dient derhalve bevestigd te worden beantwoord. Als gevolg van die bevestigende beantwoording behoeven de vragen II en III niet meer te worden beantwoord.
      
      
    
    
      4.8.
      Tenslotte zal het Hof de meer subsidiaire stelling van de Inspecteur, zoals verwoord in de conclusie van de Inspecteur van 11 september 2015 naar aanleiding van het verwijzingsarrest en de conclusie naar aanleiding daarvan van belanghebbende, beoordelen. De Inspecteur heeft namelijk in elke fase van het geding het standpunt verdedigd dat, ook al zou het ‘bescheid’ te duiden zijn als een factuur, belanghebbende nog steeds geen recht heeft op aftrek van voorbelasting, omdat zij ingevolge het bepaalde in artikel 29, lid 2, van de Wet de in aftrek gebrachte belasting weer verschuldigd is. Dit door de Inspecteur ingenomen standpunt is bij de behandeling door de Rechtbank en het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden niet aan een oordeel onderworpen, omdat reeds op een andere grond het door belanghebbende ingestelde (hoger) beroep niet gegrond werd geacht. 
      
      
        4.8.1.
        Kort en goed meent de Inspecteur dat, uitgaande van de veronderstelling dat het ‘bescheid’ heeft te gelden als een factuur, en er derhalve een recht bestaat om de op de factuur vermelde omzetbelasting te verrekenen, belanghebbende wist, dan wel behoorde te weten dat de factuur van 20 oktober 2008 van [F] niet de ‘echte’ te betalen factuur was. De in december 2008 aangevangen bouw is immers niet uitgevoerd door [F] , maar door VOF [M] , een per 1 januari 2009 in het Handelsregister ingeschreven samenwerkingsverband tussen [F] en diens zwager [Q] . De Inspecteur acht het aannemelijk dat VOF [M] belanghebbende voorafgaande aan de bouw op de hoogte heeft gesteld dat niet [F] , maar zij, de aannemer is. Ten tijde van de bouw had belanghebbende derhalve moeten begrijpen dat zij de factuur van 20 oktober 2008 niet zou betalen, omdat zij de aanneemsom aan VOF [M] verschuldigd was. Alsdan wordt de in aftrek gebrachte voorbelasting weer verschuldigd op de voet van artikel 29, lid 2, van de Wet, aldus de Inspecteur.
        
      
      
        4.8.2.
        Ter zitting heeft [belanghebbende 1] verklaard dat hij niet door VOF [M] is benaderd toen VOF [M] is gaan bouwen in plaats van [F] . Schriftelijk is er ook niets van deze wijziging vastgelegd. Verder heeft [belanghebbende 1] verklaard dat het belanghebbende niet uitmaakte dat zij de termijnbetalingen aan VOF [M] betaalde, en niet aan [F] , en dat dit zo gaat bij ondernemers.
        
      
      
        4.8.3.
        Naar het oordeel van het Hof kon in het tijdvak waarover is nageheven redelijkerwijs niet worden aangenomen dat belanghebbende de vergoeding ter zake waarvan zij de voorbelasting in aftrek heeft gebracht, niet of niet geheel zou gaan betalen. Belanghebbende heeft in 2008 met [F] een overeenkomst gesloten betreffende de bouw van een bedrijfspand. Aangenomen mag worden dat belanghebbende de in 2009 betaalde termijnen aan VOF [M] heeft gedaan in de wetenschap dat die betalingen door [F] /VOF [M] zijn geaccepteerd als betalingen ter zake van de in 2008 tussen belanghebbende en [F] gesloten overeenkomst. Tegen die achtergrond komt het Hof toepassing van artikel 29, lid 2, van de Wet onjuist voor. Voorts is het Hof van oordeel dat VOF [M] , waarin onder andere de bouw van het pand is ingebracht, voor de heffing van omzetbelasting in de plaats is getreden van [F] , als bedoeld in artikel 31 van de Wet. Alsdan kan de omstandigheid dat [F] heeft gefactureerd en VOF [M] de levering heeft verricht als zodanig niet aan aftrek in de weg staan.
        
      
      
        4.9.1.
        Tot slot heeft de Inspecteur het Hof verzocht om de zaak aan te houden tot het Hof van Justitie arrest heeft gewezen in de zaak Barlis. De Inspecteur meent dat Advocaat-Generaal Kokott in die zaak tot de conclusie komt dat een factuur niet eerder gedateerd kan worden – en dat niet eerder het recht op aftrek van voorbelasting ontstaat – dan de datum waarop de levering of dienst heeft plaatsgevonden, waarbij de Inspecteur in het bijzonder verwijst naar de punten 24, 65, 68, 77 en 78 in die conclusie. De Inspecteur meent dat het verwijzingsarrest, in het bijzonder het overwogene in 2.3.4, in tegenspraak is met de conclusie van Advocaat-Generaal Kokott en is benieuwd of het HvJ EU ter zake duidelijkheid dan wel nieuwe inzichten verschaft.
        
      
      
        4.9.2.
        Het HvJ EU heeft inmiddels uitspraak gedaan in de zaak Barlis (zie ook het overwogene in 4.5.4). Naar het oordeel van het Hof gaat het in de zaak Barlis om de formele eisen waaraan een factuur dient te voldoen, wil het recht op aftrek van voorbelasting worden geëffectueerd. Het HvJ EU oordeelt in de zaak Barlis, kort samengevat, dat niet ieder formeel gebrek het recht op aftrek van voorbelasting aantast. Onder omstandigheden kan een (licht) gebrek worden geheeld als blijkt dat aan de materiële voorwaarden voor de aftrek wordt voldaan. Specifiek oordeelt het HvJ EU in de zaak Barlis dat, ook al zijn de diensten op de factuur onvoldoende gespecificeerd, aftrek van voorbelasting aan de belastingplichtige niet mag worden onthouden als de Belastingdienst via andere wegen  aanvullende informatie heeft verkregen om de gedetailleerde kenmerken van de verleende diensten vast te stellen.
        
      
      
        4.9.3.
        
          Anders dan de Inspecteur lijkt te veronderstellen op basis van de conclusie van de Advocaat-Generaal Kokott gaat het oordeel van het HvJ EU niet expliciet in tegen de zienswijze van de Hoge Raad in het verwijzingsarrest. Daar waar in de uitspraak wordt gerefereerd aan de toepassing van artikel 226, lid 7, van de BTW-Richtlijn, verduidelijkt het HvJ EU met name dat het vermelden van de datum op de factuur als doel heeft dat de Belastingdiensten in staat gesteld worden om te controleren of de verschuldigde belasting is betaald en of recht op aftrek van voorbelasting bestaat.
          De overwegingen en het oordeel van het HvJ EU in de zaak Barlis vormen voor het Hof dan ook geen aanleiding om hetgeen hiervoor reeds is overwogen, te heroverwegen. 
        
        
        
          
            Slotsom
          
        
        
      
    
    
      4.10.
      De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende gegrond en het incidentele hoger beroep van de Inspecteur ongegrond is. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd behoudens de beslissingen ten aanzien van de boetebeschikking, de proceskosten en het griffierecht. Het Hof zal de uitspraken van de Inspecteur inzake de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente vernietigen en de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente vernietigen. 
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.11.
      Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende  het ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden betaalde griffierecht van € 466 te vergoeden.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.12.
      Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het (incidenteel) hoger beroep bij het Hof Arnhem-Leeuwarden en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
      
      
        4.12.1.
        Als tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het (incidenteel) hoger beroep bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden redelijkerwijs heeft moeten maken, bepaalt het Hof die vergoeding, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb), op 3 ½ (punten) x € 496 x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 1.736. 
        
      
      
        4.12.2.
        Als tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken, bepaalt het Hof die vergoeding, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb), op 1 ½  (punten) x € 496 x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 744. 
        
      
      
        4.12.3.
        Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Bpb heeft gemaakt.
        
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof
    
    
      
        
          verklaart het hoger beroep gegrond en het incidentele hoger beroep ongegrond;
      
      
        
          vernietigt de uitspraak van de Rechtbank behoudens de beslissingen inzake de boetebeschikking, de vergoeding van de proceskosten en de teruggave van het griffierecht;
      
      
        
          vernietigt de uitspraken op bezwaar van de Inspecteur inzake de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente;
      
      
        
          vernietigt de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente;
      
    
    
      
        
          gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden betaalde griffierecht ten bedrage van € 466 vergoedt, en
      
      
        
          veroordeelt de Inspecteur in de kosten van hoger beroep aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.736 plus € 744, in totaal € 2.480.
      
    
    
    
      Aldus gedaan op 9 december 2016 door P.A.M. Pijnenburg, voorzitter, A.J. Kromhout en V.M. van Daalen-Mannaerts, in tegenwoordigheid van K .M.J. van der Vorst, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.