ECLI:NL:GHAMS:2015:408, Gerechtshof Amsterdam, 05-02-2015, 14/00400
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Herinvesteringsreserve. Artikel 12a Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Tijdstip van belangenwijziging. Moment van herinvestering. Fraus legis. 
        De in artikel 12a van de Wet bedoelde belangenwijziging heeft plaatsgevonden voor 18 december 2008 terwijl de in dat artikel bedoelde herinvestering heeft plaatsgevonden op 18 december 2008. Op tijdstip van belangenwijziging valt de HIR vrij in de winst van belanghebbende.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    kenmerk 14/00400
    
    
      5 februari 2015
    
    
    
      
        uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
      
    
    
    
      op het hoger beroep – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van 
    
    
    
      
        
          [X bv] te [Z], belanghebbende,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 10/4665 van de rechtbank Arnhem (hierna: de rechtbank) van 3 juli 2012
    
    
    
      in het geding tussen belanghebbende 
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst/kantoor Zwolle, de inspecteur.
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft met dagtekening 30 januari 2010 aan belanghebbende een voorlopige aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2008 opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 3.996.017. Tevens is bij beschikking € 62.950 heffingsrente in rekening gebracht.
      
    
    
      1.2.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 29 november 2010, de voorlopige aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. 
      
    
    
      1.3.
      Bij uitspraak van 3 juli 2012 heeft de rechtbank het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, en de rechtsgevolgen van de vernietigde uitspraak op bezwaar in stand gelaten.
      
    
    
      1.4.
      Het door belanghebbende tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is op 10 augustus 2012 ingekomen bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, dat de uitspraak van de rechtbank, de uitspraak op bezwaar, de voorlopige aanslag en de beschikking heffingsrente heeft vernietigd, met veroordeling van de inspecteur in de proceskosten.
      
    
    
      1.5.
      Tegen deze uitspraak is door de staatssecretaris van Financiën beroep in cassatie en door belanghebbende incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft die beroepen bij arrest van 23 mei 2014, nr. 13/02154, ECLI:NL:HR:2014:1189, BNB 2014/177 (hierna: het arrest) gegrond verklaard, de uitspraak van het gerechtshof Arnhem vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest verwezen naar het gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof).
      
      
    
    
      1.6.
      De griffier van het Hof heeft belanghebbende en de inspecteur in de gelegenheid gesteld te reageren op het arrest. Van de inspecteur is een reactie ontvangen op 11 juli 2014 en van belanghebbende op 29 juli 2014.
      
    
    
      1.7.
      Op 28 oktober 2014 is een nader stuk van de inspecteur ingekomen.
      
    
    
      1.8.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 november 2014. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De rechtbank heeft in haar uitspraak, waarin belanghebbende is aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’ onder meer de volgende – nadien niet meer betwiste – feiten vastgesteld.
      
    
    
      2.1.
      De aandelen van eiseres zijn tot 30 december 2008 in bezit van [A] (25%), [B] (50%) en [C bv] (25%). De directie wordt tot die datum gevoerd door [A] (hierna: [A]). Bij akte van levering van 30 december 2008 zijn alle aandelen in eiseres overgedragen aan [Beheer bv] (hierna: [Beheer bv]). 
      
    
    
      2.2.
      De activiteiten van eiseres bestaan uit de belegging in verhuurde onroerende zaken. In 2007 heeft eiseres al haar onroerende zaken verkocht. Voor de daarbij behaalde winst van € 3.996.017 was op haar fiscale balans per 31 december 2007 een herinvesteringsreserve gevormd. Gelet op de boekwaarde van de verkochte onroerende zaken (€ 3.482.000) diende eiseres voor ten minste € 7.478.017 te herinvesteren teneinde de gevormde herinvesteringsreserve volledig te kunnen benutten. Tijdens een op 7 december 2007 gehouden vergadering van aandeelhouders is aan de directie van eiseres opdracht gegeven voor vervangende investeringen te zorgen.
      
    
    
      2.3.
      De aandelen van de koper van de aandelen in eiseres, [Beheer bv], zijn in handen van derden. Directeur van [Beheer bv] is [D-E] (hierna: [D-E]). De feitelijke leiding van [Beheer bv] en haar dochtervennootschappen is in handen van haar echtgenoot, [D]. De activiteiten van [Beheer bv] en haar dochtervennootschappen bestaan uit de belegging in verhuurde onroerende zaken. 
      
    
    
      2.4.
      
        [Beheer bv] is sinds 2005 voor 94% deelgerechtigd in het samenwerkingsverband naar Duits recht “[F GbR]” (hierna: [F GbR]). [F GbR] is eigenares van verhuurde woningen gelegen in [Q] en [R] (Duitsland). Dit samenwerkingsverband is voor fiscale doeleinden transparant. De onroerende zaken zijn onder hypothecair verband gefinancierd met een lening van de [bank] te [S] (hierna: de [bank]). Voor deze van derden verkregen participatie heeft [Beheer bv] ruim € 8.000.000 betaald, welke prijs was gebaseerd op een in oktober 2005 opgemaakt taxatierapport.
      
    
    
      2.5.
      In mei 2008 heeft de [bank] aan [Beheer bv] medegedeeld dat de waarde van de beleggingen, welke bij verkrijging in oktober 2005 nog op € 8.100.000 was geschat, sindsdien aanzienlijk is gedaald. Van [Beheer bv] werd geëist dat zij uiterlijk op 1 juli 2008 een bedrag van € 3.000.000 van haar schuld zou aflossen op straffe van opzegging van het verleende krediet per 1 juli 2008. [Beheer bv] heeft inzage gevraagd in het taxatierapport dat de aanzienlijke waardedaling zou ondersteunen. De [bank] heeft die inzage geweigerd en het krediet met ingang van 1 juli 2008 opgezegd. Vervolgens is namens de [bank] beslag gelegd op de huurinkomsten. Tengevolge van een door [Beheer bv] bij het Landesgericht te Mainz aangespannen civiele procedure is het in opdracht van de [bank] opgemaakte taxatierapport uiteindelijk in februari 2010 ter beschikking van [Beheer bv] gekomen. Naar aanleiding hiervan heeft zij een eigen taxatie laten uitvoeren. Het Landesgericht heeft vervolgens zelf een taxateur benoemd. Deze procedure is nog niet afgerond.
      
    
    
      2.6.
      
        Op 10 september 2008 heeft opnieuw een vergadering van de aandeelhouders van eiseres plaatsgevonden. In de notulen daarvan is onder meer het volgende vermeld:
        “(…) en stelt aan de orde:
        Het voorstel om, conform hetgeen besproken is betreffende de herinvesteringen en hetgeen de directie heeft medegedeeld inzake gevoerde gesprekken en onderhandelingen met de directie van onderstaande Gbr en verkopende B.V’s, gelet op de ervaringen van de directie bij aankoop van Duits onroerend goed, akkoord te gaan met het overgaan tot het aangaan van de verplichtingen tot aankoop van de vervangende investeringen Duits onroerend goed middels overname van een deel groot 89% in [F GbR], voor een bedrag groot € 7.763.830 en wel onder de voorwaarde dat de directie tot overeenstemming komt over de condities die kunnen leiden tot een verkoop en levering van het totale aandelenpakket [X bv] aan [Beheer bv]. In die zin dat mochten die onderhandelingen tot verkoop van het gehele aandelenpakket [X bv] niet leiden tot overeenstemming, [X bv] niet verplicht is om bovenstaande aandelen in de voornoemde Gbr c.q. Nederlands onroerend goed af te nemen.
        De vergadering gaat met algemene stemmen met de akten en de voorstellen akkoord en machtigt – voor zover nodig – de directie van [X bv] voornoemd, te dier zake al hetgene te doen, wat mocht worden vereist, nuttig, nodig of wenselijk is. (…)
        voorzitter, secretaris, De heer [A]”
      
      
    
    
      2.2.
      Het Gerechtshof Arnhem heeft in zijn uitspraak onder meer de volgende – nadien niet meer betwiste – feiten vastgesteld.
      
      
        “2.3. Op 28 oktober 2008 zijn belanghebbende en [Beheer bv] met betrekking tot de aankoop van een aandeel van 89% in [F GbR]” (hierna: GbR) het volgende overeengekomen:
        “Verpflichtungsvertrag
      
      1. Die Parteien verpflichten sich einen Kaufvertrag über den Anteil an einer Geschellschaft bürgerlichen Rechts zu schliessen.
      2. Die [Beheer bv] – nachstehend “Verkäuferin” ist Gesellschafterin der "[F GbR]”, [adres] [T], – nachsthend “Gesellschaft”. Die Beteiligung der Verkäuferin an der Gesellschaft beträgt 94%.
      3. [ Belanghebbende] verpflichtet sich von [Beheer bv] zu kaufen so wie sich [Beheer bv] sich verpflichtet zu verkaufen 89% des Gesellschaftsanteils. 
      4. Der Kaufpreis für den 89% Gesellschaftsanteil beträgt € 7.763.830 (…).
      5. Für den abzuschliessenden Kaufvertrag gilt dass Deutsche Recht.
      6. Das Vermögen der Gesellschaft besteht aus folgendem Grundeigentum: 
      [Volgt een lijst met onroerende zaken.]”
      
    
    
      2.4.
      
        Bij een op 18 december 2008 getekende koopovereenkomst hebben de aandeelhouders van belanghebbende hun aandelen verkocht aan de [Beheer bv]. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
        “OVERWEGENDE DAT:
      
      a. De heer [A], de heer [B] en [C bv] [“Verkoper”] aandelen in eigendom hebben in het kapitaal van [belanghebbende];
      b. De aandelen in het kapitaal van [belanghebbende] zijn verdeeld in de navolgende verhouding: 
      - De heer [A]: (…)
      - De heer [B]: (…)
      - [C bv]: (…);
      c. Er binnen [belanghebbende] in 2007 een herinvesteringsreserve is gevormd en er nadien op grond van een aantoonbaar vervangingsvoornemen door [belanghebbende] een vervangingsaankoop van een onroerende zaak is verricht, waarna de herinvesteringsreserve is afgeboekt in 2008;
      d. De Verkoper de respectievelijke Aandelen wensen te verkoper en te leveren aan de Koper [[Beheer bv]], gelijk de Koper de respectievelijke Aandelen wenst te kopen en verkrijgen van de Verkoper;
      e. Partijen overeenstemming hebben bereikt over de voorwaarden, de koop/verkoop en overdracht van de Aandelen (hierna te noemen: de “Transactie”) en deze overeenstemming hierbij schriftelijk wensen vast te leggen.
      
        VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
        ARTIKEL 1
        De heer [A], de heer [B] en [C bv] verkopen hierbij respectievelijk de Aandelen A, B en C aan Koper, gelijk Koper de Aandelen A, B en C hierbij koopt van de respectievelijke Verkoper. 
        De levering van de Aandelen zal plaatsvinden op 19 december 2008 (hierna de noemen: de Leveringsdatum”) (…)
        ARTIKEL 2
        Verkoper garandeert Koper met betrekking tot gemelde Aandelen dat op Leveringsdatum:
      
      a. met vorenstaande Transactie het gehele geplaatste kapitaal [van belanghebbende] aan Koper zal worden overgedragen;
      b. (…).
      ARTIKEL 3
      1. (…)
      2. Partijen zijn overeengekomen dat de garanties in de artikelen 2 en 3 niet verstrekt worden ten aanzien van cijfers, feiten en omstandigheden die zien op of verband houden met de onroerende zaken die in 2008 door de Vennootschap zijn verworven. 
      3. (…)
      
        (…)
        ARTIKEL 5
      
      1. (…)
      2. De Koopprijs is gebaseerd op de intrinsieke waarde volgens de aangehechte balans per 30 september 2008, (…).
      3. De Koopprijs bedraagt € 3.008.904 (…). Door partijen is overeengekomen dat deze Koopprijs ter finale kwijting wordt verminderd met een bedrag van € 25.000 dat ziet op de verwachte nettowinst van de [belanghebbende] vanaf 30 september 2008, welke winst voor rekening van Koper komt. (…)
      
        (…)
        ARTIKEL 7
        De behandeling van al hetgeen de fiscale situatie van [belanghebbende] betreft, tot en met de Leveringsdatum, zal geschieden door of vanwege en voor rekening van de Verkoper, met dien verstande dat de aangifte Vennootschapsbelasting over het jaar 2008 namens [belanghebbende] geschieden door of vanwege de Koper in overleg met de Verkoper en de huidige accountant/belastingadviseur van [belanghebbende].
        (…)
        ARTIKEL 13
        Alle baten en lasten van gemelde Aandelen komen vanaf Leveringsdatum voor rekening van Koper.
      
      
    
    
      2.5.
      
        Kort na het sluiten van de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen in belanghebbende, hebben belanghebbende en [Beheer bv] op 18 december 2008 voor notaris [G] in [U] (D) een overeenkomst gesloten met betrekking tot de koop van een aandeel van 89% in GbR. In de overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
        “Kaufvertrag über den Anteil an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts
        1. Vertragsgegenstand
      
    
    
      1.1.
      Die [Beheer bv] – nachstehend “Verkäuferin” ist Gesellschafterin der "[F GbR]”, [adres] [T], – nachsthend “Gesellschaft”. Die Beteiligung der Verkäuferin an der Gesellschaft beträgt 94%.
    
    
      1.2.
      
        Die Verkäuferin verkauft 89% des Gesellschafsanteil an [belanghebbende] und 5% an die [H bv] – beide nachstehend “Käuferinnen” – jeweilst mit Wirkung zum 01.12.2008 und tritt die Anteile an die Käuferinnen ab. Die Käuferinnen nehmen die Abtetungen an.
        2. Kaufpreis
      
    
    
      2.1.
      
        Der Kaufpreis für den gesamten Gesellschafsanteil beträgt 8.200.000 Euro (…). Davon entfallen 7.763.830,00 € auf [belanghebbende] und 436.170,00 € auf die [H bv]
        (…)
        3. Vermögen
      
    
    
      3.1.
      
        Das Vermögen der Gesellschaft besteht aus folgendem Grundeigentum:
        [Volgt een lijst met onroerende zaken.]”
      
    
    
      2.6.
      
        Op 30 december 2008, om 15.40 uur, is de akte tot levering van de aandelen in belanghebbende aan [Beheer bv] getekend. In deze akte is onder meer het volgende bepaald: 
        “3. Koopovereenkomst
        De comparanten, handelend namens de verkoper en de koper, verklaren bij deze akte ingevolge een daartoe gesloten koopovereenkomst aandelen in het kapitaal van de vennootschap te willen leveren.
        De koopovereenkomst is aan deze akte gehecht (bijlage 4).
        Hetgeen partijen zijn overeengekomen blijft gelden, voor zover daarvan niet in deze akte is afgeweken en met dien verstande dat ontbindende voorwaarden en tijdsbepalingen zijn vervallen.
        6. Koopprijs 
      
    
    
      6.1
      De comparanten verklaren dat de koopprijs bedraagt (…) € 2.983.904,00 (…). 
    
    
      6.2
      De koopprijs wordt voldaan door schuldovername van de betreffende schuld van de betreffende verkoper aan de vennootschap per vandaag over te nemen tegen de nominale waarde. Het totaalbedrag van deze schulden komt overeen met de koopprijs. (…)
    
    
      6.3.
      
        De verkoper verleent aan de koper kwijting voor de betaling van de koopprijs.
        7. Bepalingen
        De koop van de aandelen is geschied onder de navolgende bepalingen: 
      
    
    
      7.1
      Voor rekening van de koper zijn, met ingang van dertig september tweeduizend acht alle lusten en lasten van de aandelen, waaronder het recht op nog niet vastgestelde dividenden over het lopende boekjaar en de verstreken boekjaren van de vennootschap. 
    
    
      7.2
      
        Partijen doen afstand van de bevoegdheid tot het ontbinden van de aan de levering ten grondslag liggende overeenkomst.
        (…) “
      
      
      
    
    
      2.3.
      
        Het Hof maakt de feitenvaststelling, zoals deze in 2.1 en 2.2 is vermeld, tot de zijne.
        Het Hof voegt hieraan het volgende toe.
      
      
    
    
      2.4.
      In antwoord op vragenbrieven van de inspecteur heeft [I] ([I bv]), de belastingadviseur die belanghebbende adviseerde bij de voormelde transacties en die in de bezwaarfase als gemachtigde van belanghebbende optrad, onder meer het volgende meegedeeld:
      
      
        “Ten tijde van de transactie was ik daarbij betrokken als partner van [J]. [Belanghebbende] en de heer [A] de directeur zijn mij genoegzaam bekend. Immers als hoofd [onderdeel J] had ik meerdere malen overleg met hem over allerlei investeringen en met name die in Duitsland gelegen waren. De directeur was steeds de man die de keuzen maakte en overlegde over de prijsvaststellingen. Bijgaand treft u een kopie van notulen aan, waarom uw dienst eerder vroeg, inzake de vorming van de HIR, alsmede notulen inzake het aangaan van verplichtingen”. (brief van 27 mei 2010, bijlage 13 bij verweerschrift in eerste aanleg).
      
      
      
        “[Ik] geef (…) u in staccato een toelichting op de transactie. Onderhandelingen zijn gevoerd door de adviseurs van koper en verkoper. Namens verkoper zijn [K], [D] en ondergetekende, destijds partner bij [J] opgetreden en namens koper zijn accountant en de heer [L]. Besprekingen hebben plaatsgevonden vanaf naar ik meen mei 2008. Aan de hand van een taxatierapport van de [bank] is de waarde bepaald. Het Verpflichtungsvertrag is door ondergetekende destijds opgesteld en partijen hebben getekend. (…) De opdracht tot de akte van 18 dec. 2008 is gegeven via een Duitstalige adviseur de [M] aan notaris [G]. De concepten en definitieve koopovereenkomst zijn door ondergetekende opgesteld. Ze zijn besproken met de adviseurs van verkoper, onder meer met een advocaat van [N] en de heer [L] die op zijn b[e]urt eea heeft voorgelegd aan een accountant van [J] naar ik me meen te herinneren, alsmede heb ik de concepten besproken met de adviseurs van koper” (brief van 27 juni 2010, bijlage 15 bij verweerschrift in eerste aanleg).
      
      
      
        “Zoals eerder aan[ge]geven was [belanghebbende] klant van [J-kantoor 2] en fiscaal bij [J-kantoor 1] en voor enige Duitse onroerend goed transacties bij ondergetekende, toenmalig partner tax bij [J] en [onderdeel J], terwijl ondergetekende ook [D-E] en haar vennootschappen destijds bij Duitse onroerend goed transacties adviseerde. [Belanghebbende] zocht een herinvestering terwijl [Beheer bv] wegens een conflict met een Duitse financier haar bezit in het Duitse project [R] wenste te herstructureren. De mogelijke vrij te vallen boekwinst op dit project kon op haar b[e]urt aangewend worden door een nieuwe investering in een winkelcentrum te [V] (…). Ondergetekende heeft de gegevens van [R] ontvangen, overlegd met partijen c.q. hun adviseurs en de prijs afgestemd. Tevens heb ik zoals eerder gememoreerd de concepten opgesteld voor de koopakte aandelen, deze met de afzonderlijke adviseurs van partijen besproken en bijgesteld hetgeen uiteindelijk tot een definitieve versie heeft geleid. (…) Aandeelhouders van [belanghebbende] en [Beheer bv] hebben elkaar zelf nooit ontmoet.” (brief van 14 juli 2010, bijlage 17 bij verweerschrift in eerste aanleg).
      
      
      
        “Rapport één is van oktober 2005 en is op verzoek van [Beheer bv] opgesteld ten behoeve van de [bank] met als doel onderbouwing van een te verstrekken lening ter verwerving door [Beheer bv] van 318 woningen gelegen te [R] Duitsland (…) Rapport twee is van mei 2008 en is in opdracht van de [bank], door dezelfde taxateur als in oktober 2005, de heer [O] opgesteld in mei 2008. (…) Dit rapport is door de [bank], eerst na zeer grote druk van het Landgericht Mainz pas in februari 2010 aan [Beheer bv] overgelegd. (…) Rapport II was voor [bank] de reden om de financieringsovereenkomst met [Beheer bv] te beëindigen”. (brief van 8 november 2010, bijlage 21 bij verweerschrift in eerste aanleg).
      
      
    
    
      2.5.
      Tijdens de zitting van 12 november 2014 is namens belanghebbende onder meer het volgende opgemerkt:
      
      
        “U vraagt mij waarom in de op 18 december 2008 getekende verkoopovereenkomst van de aandelen in artikel 3 is bepaald dat de verkopers geen enkele garantie verstrekken ten aanzien van de in 2008 door belanghebbende gekochte participatie in Duits onroerend goed, terwijl de koopprijs van dit onroerend goed zonder garantstelling is schuldig gebleven. 
        De verkoper van het onroerend goed, [Beheer bv], heeft geen garanties willen hebben, omdat deze verkoper van het onroerend goed dezelfde is als de koper van de aandelen in belanghebbende. Rond de periode van het sluiten van de obligatoire koopovereenkomst verhardden de relaties zich. De [bank] in Duitsland heeft in juli 2008 het beheer van het onroerend goed naar zich toegetrokken en beslag gelegd op de huurinkomsten van de te verkopen onroerende zaken. De adviseur van de verkopers van de aandelen, [J], was daarvan op de hoogte. Dit alles speelde zich af nog voor het tekenen van het “Verpflichtungsvertrag”. De verkoper wilde de koop doorzetten, zodat hij zijn schulden kon aflossen. (…) Om die reden is de verkoopovereenkomst van de aandelen zo opgesteld dat het risico ter zake van het Duitse onroerend goed ook na de verkoop ervan aan belanghebbende bleef berusten bij [Beheer bv], tevens de koper van de aandelen in belanghebbende. De verkoopovereenkomst van het onroerend goed en de verkoopovereenkomst van de aandelen in belanghebbende hangen dus met elkaar samen.”
      
      
      
    
  
  
    
      3Geschil in hoger beroep
    
    
      Na verwijzing door de Hoge Raad is in geschil of de herinvesteringsreserve (hierna: HIR) in 2008 terecht op grond van artikel 12a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet), dan wel op grond van fraus legis, aan de winst van belanghebbende is toegevoegd.
      Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en het proces-verbaal van de zitting.
    
    
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      
        Reikwijdte van de verwijzingsopdracht
      
    
    
    
      4.1.1.
      In zijn arrest heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
      
      
        “3.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
      
    
    
      3.1.1.
      Belanghebbende heeft ter zake van de vervreemdingswinst ten bedrage van € 3.996.017 van in 2007 vervreemde onroerende zaken, ultimo 2007 een herinvesteringsreserve gevormd. 
    
    
      3.1.2.
      Op 28 oktober 2008 zijn belanghebbende en [Beheer bv] (hierna: Beheer BV) met betrekking tot de aankoop door belanghebbende van een aandeel van 89 percent in [F GbR]” (hierna: GbR) een ‘Verpflichtungsvertrag’ aangegaan. GbR is voor fiscale doeleinden transparant en heeft Duits onroerend goed in eigendom.
    
    
      3.1.3.
      
        Op 18 december 2008 zijn de aandelen in belanghebbende verkocht aan Beheer BV. In de koopovereenkomst is onder meer het volgende vermeld:
        “ARTIKEL 1
        (…)
        De levering van de Aandelen zal plaatsvinden op 19 december 2008 (hierna te noemen: de “Leveringsdatum”) (…)
        (…)
        ARTIKEL 3
        (…)
        2. Partijen zijn overeengekomen dat de garanties in de artikelen 2 en 3 niet verstrekt worden ten aanzien van cijfers, feiten en omstandigheden die zien op of verband houden met de onroerende zaken die in 2008 door de Vennootschap zijn verworven. 
        (…)
        ARTIKEL 5
        (…)
        2. De koopprijs is gebaseerd op de intrinsieke waarde volgens de aangehechte balans per 30 september 2008, (…).
        3. De Koopprijs bedraagt € 3.008.904 (…). Door partijen is overeengekomen dat deze Koopprijs ter finale kwijting wordt verminderd met een bedrag van € 25.000 dat ziet op de verwachte nettowinst van de [belanghebbende] vanaf 30 september 2008, welke winst voor rekening van Koper komt. (…)
        (…)
        ARTIKEL 13 
        Alle baten en lasten van gemelde Aandelen komen vanaf Leveringsdatum voor rekening van Koper [Beheer BV]”
      
      
    
    
      3.1.4.
      Kort na het sluiten van de hiervoor in 3.1.3 vermelde koopovereenkomst hebben belanghebbende en Beheer BV, eveneens op 18 december 2008, een overeenkomst gesloten met betrekking tot de koop van het aandeel van 89 percent in GbR.
      
    
    
      3.1.5.
      Op 30 december 2008, om 15.40 uur, is de akte tot levering van de aandelen in belanghebbende aan Beheer BV getekend. In deze akte is onder meer het volgende vermeld:
      
      
        “6. Koopprijs
      
    
    
      6.1
      
        De comparanten verklaren dat de koopprijs bedraagt (…) € 2.983.904,00 (…).
        (…)
        7. Bepalingen
        De koop van de aandelen is geschied onder de navolgende bepalingen:
      
    
    
      7.1
      
        Voor rekening van de koper zijn, met ingang van dertig september tweeduizend acht alle lusten en lasten van de aandelen, waaronder het recht op nog niet vastgestelde dividenden over het lopende boekjaar en de verstreken boekjaren van de vennootschap. 
        (…)”
      
      
        3.1.6.
        De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de voorlopige aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2008 de hiervoor in 3.1.1 vermelde herinvesteringsreserve tot de winst gerekend. 
      
    
    
      3.2.
      Voor het Hof was onder meer in geschil of artikel 12a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2008; hierna: de Wet) in dit geval toepassing vindt. Het Hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord. 
      
        3.2.1.
        Het Hof heeft geoordeeld dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 12a van de Wet volgt dat voor de vraag of het uiteindelijke belang is gewijzigd een materiële toets moet worden aangelegd. Gelet op de hiervoor in 3.1.3 vermelde koopovereenkomst, en met name het bepaalde in artikel 13 van deze overeenkomst, heeft het Hof aannemelijk geacht dat het uiteindelijke belang in (de waardeontwikkeling van de aandelen in) belanghebbende eerst per het tijdstip van de levering op 30 december 2008 is gewijzigd. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat het standpunt van de Inspecteur dat bij de hiervoor in 3.1.4 vermelde overeenkomst zowel de economische als de juridische eigendom is overgaan van het aandeel van 89 percent, meebrengt dat de ultimo 2007 gevormde herinvesteringsreserve is aangewend op 18 december 2008, derhalve voorafgaand aan de belangwijziging op 30 december 2008. Hieraan heeft het Hof de gevolgtrekking verbonden dat de reserve niet op grond van artikel 12a van de Wet in 2008 ten bate van de winst dient vrij te vallen.
      
      
        3.2.2.
        Het Hof heeft het subsidiaire standpunt van de Inspecteur dat het leerstuk van fraus legis meebrengt dat de gevormde herinvesteringsreserve aan de winst moet worden toegevoegd, verworpen. Volgens het Hof worden, gelet op de door de wetgever aangebrachte duidelijke volgorde in artikel 12a van de Wet, doel en strekking van deze bepaling niet miskend indien de herinvesteringsreserve in het onderhavige geval niet aan de winst wordt toegevoegd.
        
        
          
            4. Beoordeling van het in het principale beroep voorgestelde middel
          
        
      
      
        4.1.1.
        Onderdeel a van het middel richt zich onder meer met motiveringsklachten tegen het oordeel van het Hof dat, gelet op het bepaalde in artikel 13 van de hiervoor in 3.1.3 vermelde koopovereenkomst, het uiteindelijke belang in belanghebbende (eerst) is gewijzigd op 30 december 2008. 
      
      
        4.1.2.
        In artikel 1 van de voormelde overeenkomst is bepaald dat de levering van de aandelen zal plaatsvinden op 19 december 2008, zodat ’s Hofs uitleg niet aansluit bij de tekst van de overeenkomst. Voorts laat ’s Hofs uitspraak de vraag open welke baten en lasten tot de leveringsdatum nog voor rekening van verkoper blijven (artikel 13 van de koopovereenkomst), aangezien de koopsom is bepaald aan de hand van de balans per 30 september 2008 (artikel 5 van de koopovereenkomst) en partijen zijn overeengekomen dat de garanties niet worden verstrekt ten aanzien van cijfers, feiten en omstandigheden die zien op of verband houden met de onroerende zaken die in 2008 door belanghebbende zijn verworven (artikel 3 van de koopovereenkomst). Bovendien laten de vastgestelde feiten geen andere conclusie toe dan dat de prijs niet is aangepast naar aanleiding van de latere datum van levering. In het licht van het vorenstaande vereiste ’s Hofs bestreden oordeel nadere motivering, die ontbreekt, zodat onderdeel a van het middel slaagt.
      
      
        4.2.1.
        Onderdeel b van het middel richt zich tegen het hiervoor in 3.2.1 als laatste weergegeven oordeel van het Hof. 
      
      
        4.2.2.
        Met de invoering van artikel 15e van de Wet, welke bepaling per 1 januari 2007 is verplaatst naar artikel 12a van de Wet, heeft de wetgever beoogd handel in vennootschappen met een herinvesteringsreserve tegen te gaan (zie onderdeel 1.6 van de bijlage bij de conclusies van de Advocaat-Generaal P.J. Wattel van 25 juni 2013 in de zaken met nrs. 12/04575, 12/05645, 13/00215 en 13/00280). Artikel 12a van de Wet bepaalt met het oog daarop in essentie, voor zover hier van belang, dat indien aannemelijk is dat op enig tijdstip het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, een ten tijde van die wijziging reeds gevormde herinvesteringsreserve direct voorafgaand aan die wijziging aan de winst wordt toegevoegd. Op grond van de bewoordingen van artikel 12a van de Wet vindt ingeval wordt geïnvesteerd in een bedrijfsmiddel deze bepaling, voor zover hier van belang, in beginsel slechts toepassing indien de herinvestering plaatsvindt op een later tijdstip dan het moment van de in artikel 12a van de Wet bedoelde belangwijziging. Onderdeel b van het middel faalt derhalve.
      
      
        4.3.1.
        Onderdeel c van het middel keert zich tegen ’s Hofs hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordeel betreffende de toepassing van fraus legis.
      
      
        4.3.2.
        Indien in een voorkomend geval:
        - het belang in een belastingplichtige met een herinvesteringsreserve is gewijzigd,
        - voorafgaande aan die wijziging de aanwending van de herinvesteringsreserve vanuit materieel oogpunt heeft plaatsgevonden door de nieuwe houder van dat belang,
        - er sprake is van een samenstel van rechtshandelingen waarbij de tijdsvolgorde van die rechtshandelingen zo is ingericht dat het herinvesteringstijdstip juist voor de wijziging in het belang in die belastingplichtige heeft plaatsgevonden, en
        - het doorslaggevende oogmerk van dit samenstel van (rechts)handelingen is de wettelijke regeling van artikel 12a van de Wet te ontgaan,
        doel en strekking van artikel 12a van de Wet op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien door dat samenstel van handelingen vrijval van de herinvesteringsreserve zou kunnen worden voorkomen. Het oordeel van het Hof dat in een zodanig geval geen sprake is van strijd met doel en strekking van de wet, berust daarom op een onjuiste rechtsopvatting. Ook onderdeel c van het middel slaagt derhalve.
        
        
          5 Beoordeling van de in het incidentele beroep aangevoerde klachten
        
      
      
        5.1.1.
        In het incidentele beroep wordt onder meer aangevoerd dat door de ondertekening van het hiervoor in 3.1.2 vermelde Verpflichtungsvertrag de koop van het aandeel van 89 percent in GbR tot stand is gekomen en dat op die datum (28 oktober 2008) de herinvesteringsreserve kan worden afgeboekt. Daarmee wordt geklaagd over het oordeel van het Hof dat het standpunt van de Inspecteur dat bij de hiervoor in 3.1.4 vermelde overeenkomst zowel de economische als de juridische eigendom is overgegaan van het aandeel van 89 percent, meebrengt dat de ultimo 2007 gevormde herinvesteringsreserve is aangewend op 18 december 2008.
      
      
        5.1.2.
        De klacht slaagt. In een geval van koop van een bedrijfsmiddel laat goed koopmansgebruik toe dat de aanschaffingskosten op de fiscale balans worden geactiveerd vanaf het tijdstip waarop ter zake van de verwerving van dit bedrijfsmiddel verplichtingen zijn aangegaan. Deze regel strookt met het bepaalde in artikel 3.35 van de Wet IB 2001 betreffende de aanvang van de willekeurige afschrijving. Het Hof had derhalve een oordeel moeten geven over de vraag of – zoals belanghebbende heeft gesteld doch de Inspecteur heeft betwist – bij het sluiten van het Verpflichtungsvertrag partijen verplichtingen zijn aangegaan ter zake van de verwerving van een bedrijfsmiddel.
      
    
    
      5.2.
      De overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.”
      
      
        4.1.2.
        Het Hof zal [A], [B] en [C bv] hierna gezamenlijk aanduiden als: de verkopende aandeelhouders. [Beheer bv] zal worden aangeduid als Beheer B.V. Het belang van 89% dat belanghebbende heeft verworven in de [F GbR]” GbR zal worden aangeduid als de Duitse onroerendgoedparticipatie.
        
      
      
        4.2.1.
        In het geding na verwijzing is geen plaats meer voor de behandeling van stellingen die overeenkomen met klachten waarvan de Hoge Raad met toepassing van artikel 81, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie, heeft geoordeeld dat zij niet tot cassatie kunnen leiden. De stelling dat in 2008 een afwaardering van de Duitse onroerendgoedparticipatie tot op lagere bedrijfswaarde in aanmerking moet worden genomen, althans dat in 2008 te dier zake een voorziening kan worden gevormd, kan daarom na verwijzing niet meer aan de orde komen. 
      
      
        4.2.2.
        Voor zover belanghebbende na cassatie haar verzoek om schadevergoeding op de voet van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft willen handhaven, gaat het Hof daaraan voorbij, nu de Hoge Raad de cassatieklacht tegen de afwijzing van dit verzoek door het Gerechtshof Arnhem ongegrond heeft verklaard en belanghebbende omtrent de gang van zaken in de fase ná verwijzing geen feiten heeft gesteld die zouden kunnen dienen tot onderbouwing van een (nieuw, op de fase ná verwijzing betrekking hebbend) verzoek om schadevergoeding.
        
      
      
        4.3.1.
        In het geding na verwijzing is geen plaats meer voor de behandeling van stellingen van (deels) feitelijke aard die in eerdere feitelijke instanties niet zijn aangevoerd. Het Hof passeert op die grond de in onderdeel 2 van het nadere stuk van 28 oktober 2014 door de inspecteur ingenomen (subsidiaire) stelling dat de Duitse onroerendgoedparticipatie economisch niet dezelfde plaats in het vermogen van belanghebbende inneemt als de vervreemde onroerende zaken.
      
      
        4.3.2.
        Anders dan belanghebbende betoogt, vermag het Hof niet in te zien dat de inspecteur in dat nadere stuk – voor het overige – stellingen inneemt die buiten het bereik van de verwijzingsopdracht vallen. Het Hof leest in de onderdelen 1 en 3 niets anders dan het herhalen van of voortbouwen op stellingen die de inspecteur reeds in eerdere feitelijke instanties had aangevoerd. 
        
      
    
    
      4.4.
      Ingevolge het verwijzingsarrest en de daarin vervatte verwijzingsopdracht zal het Hof (slechts) onderzoeken (1) op welk tijdstip het uiteindelijke belang in belanghebbende is gewijzigd; (2) op welk tijdstip belanghebbende heeft geherinvesteerd in de Duitse onroerendgoedparticipatie en, voor zover nodig, (3) of het leerstuk van fraus legis meebrengt dat de HIR aan de winst moet worden toegevoegd.
      
      
        
          Tijdstip belangwijziging
        
      
      
      
        4.5.1.
        Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat de belangwijziging heeft plaatsgevonden op 30 december 2008, bij de juridische levering van de aandelen, en subsidiair op 19 december 2008, de in de koopovereenkomst van 18 december 2008 vermelde datum van juridische levering.
      
      
        4.5.2.
        
          De inspecteur stelt terecht voorop dat het begrip belangwijziging in het kader van artikel 12a van de Wet materieel moet worden geduid. Daarvan uitgaande, stelt hij zich op het standpunt dat het economische belang bij de aandelen in belanghebbende krachtens wilsovereenstemming tussen partijen vanaf 30 september 2008 op de koper van die aandelen, Beheer BV, is overgegaan. Ter onderbouwing van dat standpunt wijst hij op de artikelen 2, 3 en 5 van de koopovereenkomst van 18 december 2008. Uit het aldaar bepaalde maakt de inspecteur op dat de feitelijke situatie per 30 september 2008 bepalend is voor de prijs van de aandelen, en dat de resultaten van belanghebbende vanaf dat moment voor rekening van de koper zijn. Bevestiging vindt dit volgens de inspecteur in artikel 7.1 van de leveringsakte van 30 december 2008 en in het feit dat de in die akte vermelde koopprijs van € 2.983.904 bestaat uit de intrinsieke waarde volgens de balans per 30 september 2008 verminderd met de verwachte nettowinst vanaf 30 september 2008 ad € 25.000.
          Verder stelt de inspecteur zich op het standpunt dat het economische belang bij de aandelen in belanghebbende in ieder geval is overgegaan bij het ondertekenen van de koopovereenkomst van 18 december 2008. In dat verband voert hij aan dat [A] aansluitend aan deze ondertekening zijn ontslag als bestuurder heeft aanvaard terwijl Beheer BV heeft verklaard haar benoeming als bestuurder van belanghebbende te aanvaarden. Voorts wijst de inspecteur erop dat de verkopende aandeelhouders op 18 december 2008 volmacht aan de notaris hebben verleend om alle noodzakelijke handelingen te verrichten en de akte van aandelenoverdracht te passeren. De juridische levering van de aandelen op 30 december 2008 is slechts een formele juridische afwikkeling.
        
      
      
        4.5.3.
        Belanghebbende heeft de stellingen van de inspecteur betwist. Volgens haar hebben de verkopende aandeelhouders geheel zelfstandig een vervangend project gezocht, onderzocht en gekocht, waarbij zij zich hebben doen bijstaan door (adviseurs van) [J], een gerenommeerde adviesorganisatie. Op 10 september 2008 heeft de AVA van belanghebbende besloten tot aankoop van de Duitse onroerendgoedparticipatie en door het Verpflichtungsvertrag van 28 oktober 2008 is de obligatoire koop van die participatie tot stand gekomen. De nieuwe aandeelhouder, Beheer BV, is in geen enkele fase van dat (onder)zoeks- en besluitvormingsproces betrokken geweest. Ook na de ondertekening van het Verpflichtungsvertrag is [J] alle contacten tussen de verkopende aandeelhouders en Beheer BV blijven coördineren. Door de in november 2008 opkomende financieringsproblematiek ter zake van het onroerendgoedproject te [R], is besloten de aankoop van de onroerendgoedparticipatie door belanghebbende van Beheer BV te combineren met de verkoop en levering van de aandelen in belanghebbende aan Beheer BV. Pas vanaf 30 december 2008 is Beheer BV in de positie gesteld van bestuurder van belanghebbende.
      
      
        4.5.4.
        
          De inspecteur heeft daar op zijn beurt tegen ingebracht dat niets is gebleken van enige inhoudelijke betrokkenheid van [A] (en de verkopende aandeelhouders) bij de investering van belanghebbende in de onroerendgoedparticipatie; de betrokkenheid van Beheer BV bij die investering blijkt wél duidelijk uit de stukken. De prijs waarvoor belanghebbende die participatie heeft gekocht, laat zich niet rijmen met een transactie tussen onafhankelijke derden. Die prijs is bepaald op basis van een taxatierapport uit 2005, terwijl reeds in mei 2008 duidelijk was dat er problemen waren met de financiering door de bank, onder andere doordat de bank beslag liet leggen op de huren. Ook de overige condities waaronder de onroerendgoedparticipatie is verkocht – zoals het zonder meer overnemen van de hypothecaire verplichtingen en het schuldig blijven van de koopsom – laten zich alleen verklaren doordat de investering materieel gezien voor rekening van de nieuwe aandeelhouder – tevens verkoper van de onroerendgoedparticipatie – geschiedde. Voorts stelt de inspecteur zich op het standpunt dat het Verpflichtungsvertrag van 28 oktober 2008 geen koopovereenkomst is.
          4.5.5.1. Het Hof leest in de notulen van de AVA van belanghebbende van 10 september 2008 dat de verkopende aandeelhouders aan de investering in de Duitse onroerendgoedparticipatie de voorwaarde hebben verbonden dat de directie ([A]) tot overeenstemming komt over de condities die kunnen leiden tot een verkoop en levering van de aandelen in belanghebbende aan Beheer BV. Op grond van deze vastlegging, in samenhang met het bepaalde in de artikelen 2, 3 en 5 van de koopovereenkomst van 18 december 2008, en de wijze waarop de prijs van de onroerendgoedparticipatie is bepaald, bestaat minst genomen grond voor het bewijsvermoeden dat de beslissing tot aankoop door belanghebbende van de Duitse onroerendgoedparticipatie is genomen door (het bestuur van) Beheer BV. Naar ’s Hofs oordeel heeft belanghebbende geen althans onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die haar andersluidende stelling kunnen schragen. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur op geen enkele wijze waar heeft kunnen maken dat door of namens de verkopende aandeelhouders onderzoek is gedaan naar, of is onderhandeld over de prijs van de onroerendgoedparticipatie. Schriftelijk bewijs is daarvan in het geheel niet geleverd en hetgeen door belanghebbende is aangevoerd over gesprekken die daaromtrent zouden zijn gevoerd (het Hof verwijst naar de onder 2.4 vermelde uitlatingen van de toenmalige adviseur) munt uit door vaagheid. Het Hof acht, met de inspecteur, aannemelijk dat de advisering door [J] aan de verkopende aandeelhouders en de toenmalige directie hoofdzakelijk zo niet geheel was gericht op de gewenste fiscale gevolgen.
          4.5.5.2. Zoals hierna in 4.6.3 nader zal worden gemotiveerd, moet voorts de stelling dat belanghebbende reeds bij het Verpflichtungsvertrag van 28 oktober 2008 de obligatoire verplichting tot koop van de Duitse onroerendgoedparticipatie is aangegaan, als onjuist worden aangemerkt, en is die obligatoire koopverplichting eerst aangegaan op 18 december 2008.
          4.5.5.3. Nu de stellingen van belanghebbende niet steekhoudend zijn bevonden, en belanghebbende de gemotiveerde stellingen van de inspecteur onvoldoende heeft betwist, is belanghebbende er niet in geslaagd het onder 4.5.5.1 geformuleerde bewijsvermoeden te ontzenuwen en verbindt het Hof aan het bepaalde in de koop- respectievelijk de leveringsakte van de aandelen de gevolgtrekking dat het materiële belang in belanghebbende per 30 september 2008 op Beheer BV is overgegaan. Dit is echter, nu de koop- en de leveringsakte na die datum zijn ondertekend, onvoldoende voor het bewijs dat over de overgang van het materiële belang in belanghebbende reeds voor of op 30 september 2008 wilsovereenstemming bestond. Naar ’s Hofs oordeel heeft de inspecteur daartoe ook overigens onvoldoende feitelijke grondslag bijgebracht.
          4.5.5.4. Het Hof acht wél aannemelijk dat voorafgaande aan de datum van 18 december 2008 wilsovereenstemming tussen de verkopende aandeelhouders en Beheer BV tot stand is gekomen ter zake van de overgang van het economische belang bij de aandelen in belanghebbende naar de vermogenstoestand op 30 september 2008. De op 18 december 2008 en daarna uitgevoerde (rechts)handelingen zijn immers niet anders te duiden dan als de formele afhandeling van transacties over de materiële inhoud waarvan de verkopende aandeelhouders en Beheer BV tevoren volledige inhoudelijke overeenstemming hadden bereikt. Reeds de in het Verpflichtungsvertrag van 28 oktober 2008 vermelde prijs van de onroerendgoedparticipatie wijst daarop. Ook laat de afhandeling door notaris [G] op 18 december 2008 (het Hof wijst in dit verband met name op de aan de notaris gegeven volmachten), zich niet denken zonder een dergelijke reeds op een eerdere datum bestaande volledige overeenstemming. 
        
        
        
          
            Tijdstip herinvestering
          
        
        
      
      
        4.6.1.
        Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de verplichting tot koop van de Duitse onroerendgoedparticipatie is aangegaan bij het Verpflichtungsvertrag van 28 oktober 2008. Daartoe voert hij aan dat een Verpflichtungsvertrag zich naar Duits recht karakteriseert als een op de vervulling van een aanspraak gerichte overeenkomst en zich kenmerkt door “die Leistungspflicht einer der Parteien und die Anspruchsberechtigung der anderen Partei”. Naar de mening van belanghebbende is door de koopbeslissing op 10 september 2008 een precontractuele verhouding ontstaan die heeft geleid tot de obligatoire koop op 28 oktober 2008. De “Leistungspflicht” bestond uit een afdwingbare afnameverplichting van de Duitse onroerendgoedparticipatie door belanghebbende en een afdwingbare leveringsverplichting van die participatie door Beheer BV, met corresponderende “Anspruchsberechtigungen” over en weer. Met deze obligatoire koopovereenkomst is belanghebbende verplichtingen tot het aanschaffen van een bedrijfsmiddel aangegaan zodat op 28 oktober 2008 sprake is van een herinvestering (en afboeking van de HIR) door belanghebbende. Belanghebbende heeft daar – voor het eerst na verwijzing – de stelling aan toegevoegd dat het Verpflichtungsvertrag op 28 oktober 2008 is “beurkundigt”.
      
      
        4.6.2.
        De inspecteur stelt dat de obligatoire koopovereenkomst ter zake van de Duitse onroerendgoedparticipatie pas tot stand is gekomen door de ondertekening van de koopovereenkomst op 18 december 2008. Het Verpflichtungsvertrag is volgens de inspecteur slechts een intentie-overeenkomst; partijen zijn daarbij overeengekomen om in de niet nader bepaalde toekomst een koopovereenkomst inzake de Duitse onroerendgoedparticipatie aan te gaan. De inspecteur wijst in dit verband erop dat het Verpflichtungsvertrag niets bevat over moment van eigendomsoverdracht, betaling koopsom, garanties of boete bij niet-nakoming. Dat het Verpflichtungsvertrag een koopovereenkomst zou zijn, is ook daarom niet aannemelijk nu de AVA van belanghebbende haar bestuurder [A] uitdrukkelijk als voorwaarde voor het aangaan van de verplichting tot koop van de Duitse onroerendgoedparticipatie heeft opgelegd dat hij tot overeenstemming komt over de condities die kunnen leiden tot verkoop en levering van alle aandelen. De inspecteur heeft uitdrukkelijk betwist dat het Verpflichtungsvertrag op 28 oktober 2008 is “beurkundigt”; de vereiste notariële bekrachtiging heeft volgens hem pas op 18 december 2008 plaatsgevonden.
        
      
      
        4.6.3.
        
          Het Hof stelt voorop dat de notulen van de AVA van 10 september 2008 geen toereikende grondslag opleveren voor de stelling van belanghebbende dat op 10 september 2008 een “koopbeslissing” is genomen die een “precontractuele verhouding” ter zake van de koop en afname van de Duitse onroerendgoedparticipatie in het leven heeft geroepen en dat daartoe (ook) voor het overige geen toereikende feiten zijn gesteld of gebleken.
          Het Hof is van oordeel dat de tekst van de als Verpflichtungsvertrag aangeduide overeenkomst van 28 oktober 2008 geen andere lezing toestaat dan die van de inspecteur, te weten het vastleggen van de intentie tot het in de toekomst aangaan van een koopovereenkomst. Het enkele feit dat de overeenkomst als Verpflichtungsvertrag is aangeduid, leidt niet tot een ander oordeel. Immers ook uit een intentie-overeenkomst kunnen verplichtingen (“Leistungspflichte”) en aanspraken (“Anspruchsberechtigungen”) voortvloeien. Het Hof houdt het ervoor dat het Verpflichtungsvertrag voor belanghebbende de inspanningsverplichting in het leven riep om het er – te goeder trouw – toe te leiden dat zij de verplichting tot koop van de Duitse onroerendgoedparticipatie zou aangaan en voor de wederpartij een corresponderende verplichting om deze participatie te leveren. Belanghebbende heeft niet het op haar rustende bewijs geleverd dat “Beurkundiging” van het Verpflichtungsvertrag op 28 oktober 2008, of op enig eerder moment dan bij de koopovereenkomst van 18 december 2008 heeft plaatsgevonden. Het feit dat in het Verpflichtungsvertrag een prijs wordt genoemd waartegen de (toekomstige) koop plaats zou (dienen) te hebben, leidt niet tot een ander oordeel. Bezien in samenhang met het bepaalde in de notulen van de AVA van belanghebbende van 10 september 2008 acht het Hof aannemelijk dat voor belanghebbende het aangaan van de verplichting tot koop van de Duitse onroerendgoedparticipatie afhankelijk was van het bereiken van voorafgaande wilsovereenstemming tussen haar aandeelhouders en Beheer BV over de koop en verkoop van de aandelen in belanghebbende. Het voorgaande in aanmerking nemende, volgt het Hof de inspecteur in diens conclusie dat belanghebbende pas door het ondertekenen van de koopovereenkomst van 18 december 2008 verplichtingen is aangegaan ter zake van de aanschaffing van een bedrijfsmiddel.
        
        
      
      
        4.6.4.
        
          Aan het voorgaande doet niet af de stelling van belanghebbende dat de inspecteur gebonden is aan zijn “gerechtelijke erkenning” in een eerdere fase van de procedure dat de investering heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2008. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat de inspecteur reeds in de aanvulling d.d. 7 februari 2013 op zijn verweerschrift voor het Gerechtshof Arnhem heeft betoogd dat het Verpflichtungsvertrag (niet meer dan) een intentieverklaring van partijen is.
          
            Conclusie op basis van wetstoepassing
          
        
        
      
      
        4.7.1.
        Uitgaande van het vorenoverwogene, concludeert het Hof dat de in artikel 12a van de Wet bedoelde belangwijziging in belanghebbende heeft plaatsgevonden vóór 18 december 2008 terwijl de in dat artikel bedoelde herinvestering heeft plaatsgevonden op 18 december 2008. Toepassing van artikel 12a van de Wet brengt dan mee dat de HIR op het tijdstip van de belangwijziging vrijvalt in de winst van belanghebbende.
        
      
      
        4.7.2.
        
          Het Hof heeft nog in overweging genomen dat de gang van zaken op en na 18 december 2008, die kan worden gekenmerkt als de formele afwikkeling van een materieel reeds tot stand gekomen (volledige) overeenstemming tussen belanghebbende, de verkopende aandeelhouders, en Beheer BV, erop zou kunnen duiden dat niet alleen het economisch belang bij de aandelen maar ook het economisch belang bij de Duitse onroerendgoedparticipatie al op een datum voorafgaande aan 18 december 2008 is overgegaan. Hiervan uitgaande, leidt het vorenoverwogene nog niet zonder meer tot de conclusie dat de belangwijziging is voorafgegaan aan het aangaan van de koopverplichting. 
          Toch is ook voor dat geval aannemelijk dat naar de bedoeling van partijen de belangwijziging vooraf zou gaan aan het aangaan van de koop- en afnameverplichting. Daarop wijst, om te beginnen, de volgorde waarin partijen de overeenkomsten van 18 december 2008 hebben ondertekend. Ook het besprokene in de AVA van 10 september 2008 wijst daarop. Dat de verkopende aandeelhouders vrij wensten te blijven van aan de koop van de Duitse onroerendgoedparticipatie verbonden verplichtingen, blijkt tevens uit de omstandigheid dat de aandelen werden afgerekend naar een tijdstip waarop ter zake van de koop van de Duitse onroerendgoedparticipatie zelfs nog geen intentie-overeenkomst was aangegaan en dat de verkopende aandeelhouders zich wensten te vrijwaren van iedere garantie ter zake van (de koop van) die participatie.
        
        
        
          
            Ten overvloede: fraus legis
          
        
        
      
    
    
      4.8.
      Ten overvloede overweegt het Hof dat, in het geval zou moeten worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van belanghebbende dat de belangwijziging pas heeft plaatsgevonden bij de notariële akte van aandelenoverdracht op 30 december 2008, en er dus op 18 december 2008 (of enige tijd daarvoor) bij het aangaan van de koopverplichting ter zake van de Duitse onroerendgoedparticipatie een – niet door artikel 12a verhinderde – aanwending van de HIR heeft plaatsgevonden, er niettemin, gelet op de nauwe samenhang tussen de diverse rechtshandelingen (zie hierover onder meer de onder 2.5 weergegeven mededelingen namens belanghebbende) én de materiële voorwaarden waaronder de overeenkomsten leidende tot die rechtshandelingen tot stand zijn gekomen, worden geoordeeld dat de aanwending van de HIR vanuit materieel oogpunt heeft plaatsgevonden door Beheer BV als nieuwe houder van het belang in belanghebbende, terwijl het doorslaggevende oogmerk van de gekozen volgorde waarin het samenstel van rechtshandelingen heeft plaatsgevonden (in dit veronderstelde geval dus: eerst koop/herinvestering en pas daarna belangwijziging) naar de kennelijke bedoeling van partijen – daarbij begeleid door een deskundige belastingadviseur wiens kennis aan belanghebbende moet worden toegerekend – was gericht op het ontgaan van de toepassing van artikel 12a van de Wet.
      
      
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.9.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd, met verbetering/aanvulling van gronden als vorenvermeld.
      
      
    
  
  
    
      5Kosten
    
    
      Het Hof stelt voorop dat ingevolge het verwijzingsarrest dient te worden beoordeeld of belanghebbende recht heeft op een proceskostenvergoeding in het hoger beroep (zowel voor als na cassatie). Nu het hoger beroep ongegrond is, en geen feiten zijn komen vast te staan die de conclusie kunnen wettigen dat sprake is van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, acht het Hof geen termen aanwezig voor een kostenvergoeding op de voet van artikel 8:75 van de Awb, laat staan voor de door belanghebbende verzochte integrale vergoeding van haar proceskosten. 
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, J. den Boer en D. Hund, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. B.J.E. Lodder als griffier. De beslissing is op 5 februari 2015 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
    2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    a. de naam en het adres van de indiener;
    b. een dagtekening;
    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.