ECLI:NL:RBBRE:2011:BR5319, Rechtbank Breda, 29-06-2011, 10/5317
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2011-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: IB-Winst
        Geen recht op de MKB-winstvrijstelling als de onderneming met terugwerkende kracht tot 1 januari van dat jaar  voor rekening en risico van een BV wordt gedreven. Aan het vereiste van ondernemerschap wordt dan niet meer voldaan.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 10/5317
    
    Uitspraakdatum: 29 juni 2011
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    
      [belanghebbende], wonende te [woonplaats],
      belanghebbende,
    
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Oost Brabant, kantoor ‘s Hertogenbosch,
      inspecteur.
    
    
    1.Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1.De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2007 een aanslag  inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 38.163.
    
    1.2.De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 22 november 2010 de aanslag gehandhaafd. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 14 december 2010, ontvangen bij de rechtbank op 15 december 2010, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 41.
    
    1.3.De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      1.4.Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juni 2011 te Breda. 
      Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde [gemachtigde], verbonden aan [accountants/belastingadviseurs] te Helmond, alsmede namens de inspecteur, [gemachtigde]. De zaak met procedurenummer 10/5319 is gezamenlijk behandeld.
    
    
    2.Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    2.1.Belanghebbende is sinds 1997 ondernemer. Hij drijft samen met zijn vader in de vorm van een vennootschap onder firma (hierna: VOF) een voegersbedrijf. 
    
    2.2.Op 14 maart 2007 hebben belanghebbende en zijn vader een intentieverklaring opgesteld tot inbreng van hun onderneming in een besloten vennootschap (BV). Deze BV wordt op [datum] 2007 opgericht. De resultaten van de onderneming komen met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2007 voor rekening van de BV. 
    
    2.3.In zijn aangifte inkomstenbelasting en premieheffing voor het jaar 2007 heeft belanghebbende een bedrag van € 29.835 aan stakingswinst, verminderd met de stakingsaftrek, aangegeven. Daarnaast heeft hij een bedrag van € 2.984 aan MKB-winstvrijstelling in aftrek gebracht. De inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag de MKB-winstvrijstelling niet in aftrek toegelaten. 
    
    3.Geschil
    
    3.1.In geschil is of belanghebbende recht heeft op de  MKB-winstvrijstelling. Meer in het bijzonder richt het geschil zich op de vraag of belanghebbende in het onderhavige jaar nog een onderneming gedreven heeft. Belanghebbende beantwoordt deze vragen bevestigend. De inspecteur heeft de tegenovergestelde mening. De hoogte van de MKB-winstvrijstelling staat niet ter discussie. 
    
    3.2.Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
    
    
      3.3.Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag inkomstenbelasting en premieheffing  tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van 
      € 35.179.
    
    
    3.4.De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    4.Beoordeling van het geschil
    
    4.1.Artikel 3.79a van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) luidt als volgt (tekst 2007):
    
    
      “1. De MKB-winstvrijstelling geldt voor de ondernemer die aan het urencriterium voldoet.
      2. De MKB-vrijstelling bedraagt 10% van het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit een of meer ondernemingen nadat dit bedrag is verminderd met de ondernemersaftrek.
      3. Ingeval de ondernemer in een jaar niet voldoet aan het criterium en voor hem in dat jaar de stakingsaftrek geldt, geldt voor hem met betrekking tot dat jaar ook de MKB-winstvrijstelling, mits hij in drie of meer van de vijf voorafgaande kalenderjaren wel ondernemer was en aan het criterium heeft voldaan.”
    
    
    4.2.Een van de voorwaarden voor toepassing van de MKB-winstvrijstelling is, gelet op de wettekst, dat een belastingplichtige een onderneming drijft. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de onderneming vanaf 1 januari 2007 niet meer voor rekening en risico van belanghebbende maar voor rekening van de BV gedreven wordt en hij dus geen recht heeft op de MKB-winstvrijstelling.  
    
    4.3.Belanghebbende heeft daartegenin gebracht dat het overgangstijdstip van een  onderneming die wordt ingebracht in een besloten vennootschap in beginsel op zijn vroegst ligt op de datum van voorovereenkomst of intentieverklaring. Dat betekent volgens belanghebbende dat in beginsel de onderneming tot die datum voor rekening en risico van de inbrengende ondernemer wordt gedreven. Slechts door goedkeurend beleid van de staatssecretaris, geformuleerd in het Besluit van 9 oktober 1995, nr. DB95/3576M (BNB 1996/43), kan het overgangstijdstip worden vervroegd tot maximaal drie maanden vóór de datum van de intentie- of voorovereenkomst. In het onderhavige geval is het overgangstijdstip op grond van het goedkeurend beleid vervroegd naar de aanvang van 2007, hetgeen volgens belanghebbende inhoudt dat de onderneming nog tot het begin van 2007  voor zijn rekening is gedreven. Op grond hiervan bestaat in de visie van belanghebbende recht op de MKB-winstvrijstelling.
    
    
      4.4.Voor het antwoord op de vraag of belanghebbende in het jaar 2007 nog een onderneming heeft gedreven verwijst de rechtbank naar het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1999, 34 607, gepubliceerd in BNB 1999/359. Hierin overweegt de Hoge Raad:
      “3.4. De omstandigheid dat belanghebbendes onderneming op grond van de in 3.1 vermelde goedkeuring (het betreft de goedkeuring zoals in 4.3. genoemd, RB) voor de heffing van inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting wordt geacht met terugwerkende kracht tot 1 januari 1996 rechtstreeks voor rekening en risico van A BV te zijn gedreven, brengt mee dat belanghebbende de boeken van zijn eenmanszaak moest afsluiten per 1 januari 1996, 0.00 uur. Daardoor mocht hij in 1995 de overdrachtswinst nemen. Daaraan doet niet af de omstandigheid dat belanghebbende zich in 1995 nog niet had verplicht tot afstand van zijn ondernemingswinst met ingang van 1 januari 1996, aangezien aan die omstandigheid bij gebruikmaking van de in 3.1 vermelde goedkeuring geen betekenis toekomt. “   
    
    
    4.5.Nu tussen partijen niet in geschil is dat belanghebbende heeft voldaan aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor de in 4.3 vermelde goedkeuring, wordt de onderneming geacht met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007 rechtstreeks voor rekening en risico voor de BV te zijn gedreven. De omstandigheid dat pas op 14 maart 2007 een intentieverklaring gesloten is doet daaraan niet af. Gelet op het onder 4.4 vermelde arrest moest belanghebbende de boeken van zijn onderneming dan per 1 januari 2007 om 0.00 uur afsluiten. Dit heeft tot gevolg dat belanghebbende in het jaar 2007 geen onderneming voor zijn rekening en risico heeft gedreven, zodat voor het onderhavige jaar geen recht bestaat op toepassing van de MKB-winstvrijstelling. Het gelijk is dan ook aan de inspecteur. De omstandigheid dat de stakingswinst in 2007 verantwoord mag worden en wordt, leidt niet tot een ander oordeel. Immers, de omstandigheid dat in een bepaald jaar stakingswinst wordt verantwoord betekent niet automatisch dat in dat jaar ook nog een onderneming wordt gedreven. 
    
    4.6.Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    5.Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    6.Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    Aldus gedaan door mr.drs. M.M. de Werd, rechter, en door deze en mr. M.J.M. Mies, griffier, ondertekend.
    
    De griffier,	De rechter,
    
    Uitgesproken in het openbaar op 29 juni 2011.
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 12 juli 2011.
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.