ECLI:NL:GHSHE:2014:1938, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-06-2014, 13-00578
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Luxemburgs beleggingsfonds (SICAV) heeft geen recht op teruggaaf van dividendbelasting ter zake van ontvangen portfoliodividenden. Geen schending van het recht op vrij kapitaalverkeer. 
        Het fonds is niet vergelijkbaar met een vrijgesteld lichaam als bedoeld in artikel 10, eerste lid, Wet DB 1965 (zie HR 15 november 2013, nr. 12/01866, ECLI:NL:HR:2013:1128, BNB 2014/20). Het fonds is evenmin vergelijkbaar met een fiscale beleggingsinstelling. Het fonds heeft zowel “distribution shares” als “accumulation shares”. Op de laatste soort aandelen wordt geen dividend uitgekeerd. Het fonds voldoet niet aan de doorstootverplichting welke geldt voor fiscale beleggingsinstellingen en een wezenlijke voorwaarde is voor toepassing van de faciliteit van de fiscale beleggingsinstelling.
        Het fonds kan worden vergeleken met een vennootschap die aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen dan wel een vennootschap die met ingang van 1 juli 2008 de vbi-status heeft. Aangezien dergelijke vennootschappen geen recht hebben op teruggaaf van dividendbelasting, kan belanghebbende dat recht evenmin claimen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Kenmerk: 13/00578
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende], 
      
      gevestigd te [woonplaats] (Luxemburg),
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 5 maart 2013, nummer AWB 12/261, in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbende,
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst/Limburg, kantoor Heerlen,
      
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
      betreffende de hierna vermelde verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Belanghebbende heeft met dagtekening 8 december 2009 een verzoek ingediend bij de Inspecteur tot teruggaaf van de ten laste van haar ingehouden dividendbelasting over het boekjaar 2007/2008, als bedoeld in artikel 25 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb).
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende heeft met dagtekening 8 december 2009 eveneens een verzoek ingediend bij de Inspecteur tot teruggaaf van de ten laste van haar ingehouden dividendbelasting over het kalenderjaar 2008, als bedoeld in artikel 10 van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB).
      
    
    
      1.3.
      Bij in één geschrift vervatte beschikkingen van 10 augustus 2011 heeft de Inspecteur de verzoeken afgewezen. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken de beschikkingen gehandhaafd.
      
    
    
      1.4.
      
        Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 302.
        De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
      
      
    
    
      1.5.
      
        Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 478.
        De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
      
    
    
      1.6.
      Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
      
    
    
      1.7.
      De zitting heeft plaatsgehad op 7 maart 2014 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer [A], als gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door mevrouw [B] en mevrouw [C], alsmede, namens de Inspecteur, de heren [D], [E], [F] en [G].
      
    
    
      1.8.
      De Inspecteur heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en door tussenkomst van de griffier aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen.
      
    
    
      1.9.
      Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij deze pleitnota behorende bijlage.
      
    
    
      1.10.
      Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.11.
      Na afloop van de zitting heeft belanghebbende bij brief van 18 april 2014 een nader stuk met twee bijlagen ingediend.
      
    
    
      1.12.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is een in [woonplaats] gevestigd beleggingsfonds met rechtspersoonlijkheid. Belanghebbende is een zogenoemde SICAV (Société d’Investissements à Capital Variable). 
      
    
    
      2.2.
      
        Belanghebbende is een zogenoemd paraplufonds, waarvan diverse subfondsen deel uitmaken. De aandelen van belanghebbende bestaan uit diverse soorten. Elk soort aandelen is gekoppeld aan een subfonds. Per subfonds kan het aandelenkapitaal bestaan uit ‘accumulation shares’ en ‘distribution shares’. Ter zake van alle subfondsen zijn ‘accumulation shares’ uitgegeven en ten aanzien van de meeste subfondsen ook ‘distribution shares’. Op de ‘accumulation shares’ wordt in beginsel geen dividend uitgekeerd. Op de ‘distribution shares’ wordt wel dividend uitgekeerd. Dit gebeurt per maand, per kwartaal of per jaar, afhankelijk van het soort ‘distribution shares’. In de jaren 2007 respectievelijk 2008 bestond het aandelenkapitaal van belanghebbende voor 22,77% respectievelijk 23,69% uit ‘distribution shares’.
        De activiteiten van belanghebbende bestaan uit het beleggen van vermogen in aandelen van, onder andere, vennootschappen die in Nederland zijn gevestigd.
      
      
    
    
      2.3.
      In [woonplaats] is belanghebbende vrijgesteld van een belasting naar de winst. Belanghebbende heeft geen uitdelingsverplichting vergelijkbaar met die als bedoeld in artikel 28, tweede lid, onderdeel b, van de Wet Vpb.
      
    
    
      2.4.
      Belanghebbende heeft in de onderhavige jaren portfoliodividenden ontvangen vanuit Nederland. Daarop is 15% Nederlandse dividendbelasting ingehouden die belanghebbende in [woonplaats] niet heeft kunnen verrekenen omdat zij aldaar is vrijgesteld van een belasting naar de winst.
      
    
    
      2.5.
      Belanghebbende heeft over de tweede helft van 2007 om teruggaaf van € 88.846 aan dividendbelasting verzocht. Over het kalenderjaar 2008 heeft belanghebbende verzocht om teruggaaf van € 670.857 aan dividendbelasting.
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      
        Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen: 
        I. 	Is het niet verlenen van teruggaaf van de ten laste van belanghebbende over het boekjaar 2007/2008 en het kalenderjaar 2008 ingehouden dividendbelasting in strijd met het vrije kapitaalverkeer zoals omschreven in artikel 63 VWEU (voorheen artikel 56 EG)?
        Belanghebbende heeft daartoe aangevoerd dat zij wordt gediscrimineerd ten opzichte van vennootschappen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Wet DB dan wel ten opzichte van vennootschappen als bedoeld in artikel 28 van de Wet Vpb.
        II.	Zo bovenstaande vraag bevestigend moet worden beantwoord: heeft belanghebbende recht op vergoeding van de door haar gestelde gederfde rente?
      
      
      
        Belanghebbende is van mening dat beide vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
        Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
      
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken van de Inspecteur en teruggaaf van dividendbelasting tot een bedrag van in totaal € 759.703 en vergoeding van gederfde rente. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Overweging vooraf
      
    
    
    
      4.1.
      
        Belanghebbende heeft na het sluiten van het onderzoek ter zitting bij brief van 18 april 2014 een nader stuk ingediend voorzien van twee bijlagen. Aan het einde van de zitting heeft het Hof met instemming van partijen een werkafspraak gemaakt. Het Hof heeft een schriftelijke uitspraak aangekondigd en tevens aangegeven dat wanneer het Hof van oordeel zou zijn dat nader onderzoek noodzakelijk is over de uitkering van dividenden op de diverse soorten aandelen in relatie tot de behaalde resultaten van belanghebbende respectievelijk de diverse subfondsen, heropening van het onderzoek zal plaatsvinden.
        Aangezien zoals hierna zal blijken het Hof van oordeel is dat een dergelijk nader onderzoek niet behoeft plaats te vinden, ziet het Hof geen aanleiding voor heropening van het onderzoek en slaat het Hof geen acht op de inhoud van de brief van 18 april 2014 nu deze brief buiten de procesorde is ingediend.
      
      
      
        
          Ten aanzien van het geschil
        
      
      
      
        
          Ongelijke behandeling ten opzichte van in artikel 10, eerste lid, Wet DB vermelde lichamen
        
      
      
    
    
      4.2.
      Belanghebbende heeft primair gesteld dat het niet verlenen van teruggaaf van dividendbelasting een ongelijke behandeling betekent ten opzichte van de lichamen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Wet DB en daarmee een inbreuk vormt op de in het EU-Verdrag neergelegde vrijheid van kapitaalverkeer.
      
    
    
      4.3.
      De Hoge Raad heeft in het arrest van 15 november 2013, nr. 12/01866, ECLI:NL:HR:2013:1128, BNB 2014/20, als volgt geoordeeld: 
      
      
        “3.3. Voor de beantwoording van de vraag of artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) ertoe noopt belanghebbende teruggaaf van dividendbelasting te verlenen, moet eerst worden beoordeeld of belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde vennootschap die onder het bereik van artikel 10, lid 1, van de Wet DB 1965 valt. Uit de in onderdeel 6.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal vermelde jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat voor de vaststelling of een lidstaat bij de wetgeving betreffende inhouding van belasting over bepaalde baten vennootschappen uit een andere lidstaat discrimineert, in het algemeen niet van belang is hoe die baten door die andere lidstaat fiscaal worden behandeld. Een lidstaat behoeft bij de belastingheffing niet (automatisch) een door een andere lidstaat aan een in die andere lidstaat gevestigde vennootschap verleende fiscale faciliteit over te nemen (vgl. HvJ EU 14 september 2006, Centro di Musicologia Walter Stauffer, C‑386/04, V-N 2006/47.11, punt 39, en HvJ EU 27 januari 2009, Persche, C‑318/07, V-N 2009/8.13, punt 48). Uit dit een en ander volgt dat niet reeds de omstandigheid dat belanghebbende in Finland is vrijgesteld van winstbelasting maakt dat hij vergelijkbaar is met een Nederlandse rechtspersoon die niet onderworpen is aan vennootschapsbelasting. Die vergelijkbaarheid volgt ook niet uit de doelstelling van artikel 10, lid 1, van de Wet DB 1965. De desbetreffende regeling is bedoeld om de subjectieve niet-onderworpenheid aan de vennootschapsbelasting uit te breiden naar de voorheffing die de dividendbelasting is voor de (Nederlandse) vennootschapsbelasting. In cassatie staat vast dat belanghebbende, als hij in Nederland gevestigd zou zijn, wel onderworpen zou zijn aan de heffing van vennootschapsbelasting. Daardoor behoort hij niet tot de groep waarvoor de tegemoetkoming van artikel 10, lid 1, van de Wet DB 1965 bedoeld is. Hierin ligt geen discriminatie besloten. De bedoeling van die bepaling om behalve geen vennootschapsbelasting ook geen dividendbelasting te doen drukken op dividenden, is beperkt tot bepaalde rechtspersonen, die door de aard van hun activiteiten of de bestemming van de daarmee behaalde winst zijn uitgezonderd van onderworpenheid aan de vennootschapsbelasting. Tot andere rechtspersonen strekt die bedoeling zich niet uit. Belanghebbende dient, nu hij niet de kenmerken heeft die hem tot eerstbedoelde groep zouden doen behoren, te worden vergeleken met zulke andere rechtspersonen. Aangezien laatstbedoelde groep geen recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting, kan belanghebbende dat recht evenmin claimen.”
      
      
    
    
      4.4.
      Tussen partijen staat vast dat zo belanghebbende in Nederland zou zijn gevestigd, zij wel onderworpen zou zijn aan de heffing van de vennootschapsbelasting. Het Hof is – gelet op het onder 4.3 vermelde arrest – van oordeel dat belanghebbende zich ten onrechte vergelijkt met een vennootschap als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Wet DB.
      
      
        
          Ongelijke behandeling ten opzichte van fiscale beleggingsinstellingen
        
      
      
    
    
      4.5.
      Belanghebbende stelt voorts dat sprake is van een ongelijke behandeling ten opzichte van fiscale beleggingsinstellingen als bedoeld in artikel 28 van de Wet Vpb (hierna: fbi).
      
    
    
      4.6.
      Tot 1 juli 2008 werd op grond van artikel 10, tweede lid, van de Wet DB op verzoek teruggaaf verleend van in een jaar ten laste van een fbi ingehouden dividendbelasting. Met ingang van 1 juli 2008 geldt een afdrachtvermindering als bedoeld in artikel 11a van de Wet DB. Op grond van deze bepaling mag een inhoudingsplichtige die voor de heffing van de vennootschapsbelasting als een fbi is aangemerkt, op de door hemzelf af te dragen dividendbelasting een vermindering toepassen wegens ten laste van hem ingehouden dividendbelasting en buitenlandse bronheffing.
      
    
    
      4.7.
      
        De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat onder het regime zoals dit geldt vanaf 1 juli 2008 belanghebbende moet worden vergeleken met een vrijgestelde beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 6a van de Wet Vpb (hierna: vbi) en dat een vergelijking met een fbi niet meer aan de orde kan zijn.
        Het Hof verwerpt dit standpunt. Het staat een belastingplichtige vrij om zijn situatie te vergelijken met die situatie waarvoor de meest gunstige fiscale regeling geldt. Indien belanghebbende stelt vergelijkbaar te zijn met een fbi, dan kan haar niet worden tegengeworpen dat zij zich moet vergelijken met een vbi.
      
      
    
    
      4.8.
      
        De Inspecteur heeft voorts gesteld dat onder het regime dat geldt vanaf 1 juli 2008 voor een fbi, slechts een vermindering wordt verleend voor de door de fbi af te dragen dividendbelasting. Aangezien belanghebbende geen dividendbelasting behoeft af te dragen, kan – zelfs indien belanghebbende vergelijkbaar zou zijn met een fbi – geen sprake zijn van een teruggaaf van ten laste van haar ingehouden dividendbelasting. De Inspecteur verwijst in dit kader naar de conclusie van A-G Wattel van 28 november 2012, nr. 12/01866, ECLI:NL:PHR:2012:BY6887, BNB 2014/20 (onderdeel 5.13 en 6.18).
        Het Hof verwerpt dit standpunt. De wijziging met ingang van 1 juli 2008 is naar het oordeel van het Hof slechts een wijziging in systematiek en niet een wijziging van doel en strekking. Ook onder het nieuwe regime is het doel ervoor zorg te dragen dat de ten laste van de fbi ingehouden dividendbelasting niet cumuleert met de dividendbelasting die de fbi zelf moet inhouden en afdragen wanneer zij zelf dividend uitkeert. Het maakt daarbij geen verschil of dit gebeurt via een teruggaaf van dividendbelasting zoals dit aan de orde was tot 1 juli 2008 dan wel via een afdrachtvermindering zoals dit plaatsvindt met ingang van 1 juli 2008. Het Hof hecht hierbij geen belang aan het feit dat de afdrachtvermindering is beperkt tot de in een jaar af te dragen dividendbelasting, aangezien het eventuele overschot onbeperkt kan worden doorgeschoven naar volgende jaren.
      
      
    
    
      4.9.
      
        Het Hof komt nu toe aan de vraag of belanghebbende vergelijkbaar is met een fbi. Het enkele feit dat belanghebbende is erkend als een Instelling voor Collectieve Belegging in Effecten, is daartoe onvoldoende. Beoordeeld dient te worden of belanghebbende in materiële zin vergelijkbaar is met een fbi. Eén van de voorwaarden voor het bestaan van een fbi is de zogenoemde uitdelingsverplichting. 
        In het onder 4.3 vermelde arrest oordeelde de Hoge Raad ten aanzien van de vergelijking met een fbi, dat het doorstoten van de winst wezenlijk is voor de grondslag van de faciliteit van de fbi. Voor zover belanghebbende het standpunt inneemt dat dit aspect voor de vergelijking niet meer relevant is met ingang van het jaar 2001, dient dit standpunt daarom te worden verworpen. 
        Voor de vergelijking met de fbi is dan ook essentieel dat belanghebbende feitelijk voldoet aan deze voorwaarde. In artikel 28, tweede lid, onderdeel b, van de Wet Vpb is de uitdelingsverplichting opgenomen. Daarbij is tevens bepaald dat de ter beschikking te stellen winst gelijkelijk over alle aandelen en bewijzen van deelgerechtigdheid moet worden verdeeld. Deze laatste voorwaarde is verzacht in het Besluit van 12 december 2008, nr. CPP2008/708M, Stcrt. 2008, 252, BNB 2009/60. Ten aanzien van zogenoemde paraplufondsen is de volgende toezegging gedaan:
      
      
      
        “c. Ook bij NV's met een zogenoemde paraplustructuur mag de eis van een gelijke winstverdeling buiten aanmerking blijven, mits aan de volgende voorwaarden wordt voldaan: 
        1. Elk (sub-)fonds van de NV dient te voldoen aan alle voorwaarden van artikel 28.
        2. Geen (sub-)fonds van de NV belegt in enig ander (sub-)fonds van de NV.
        3. Overigens voldoet de NV aan alle voorwaarden van artikel 28.
        Ter toelichting op deze goedkeuring met betrekking tot paraplufondsen merk ik het volgende op.
        Een paraplustructuur houdt in dat het aandelenkapitaal is onderverdeeld in verschillende series (onderdeel-)aandelen. Elke serie aandelen representeert een afzonderlijk geadministreerde effectenportefeuille op basis van een eigen beleggingsbeleid. Aldus kan binnen de ene NV een veelheid aan (sub-)fondsen worden onderscheiden. Deze veelheid van subfondsen is onverenigbaar met de eis van gelijke winstverdeling van artikel 28. Door bovenstaande goedkeuring is artikel 28 toch - zij het onder voorwaarden - toegankelijk voor paraplufondsen. 
        Gesteld zou kunnen worden dat door de gekozen structuur de verschillende (sub-)fondsen van de NV in zekere zin borg staan voor elkaar. Of borgstelling kan worden aangemerkt als beleggen hangt af van de omstandigheden. In het geval van een paraplufonds kan daaraan echter worden voorbijgegaan. Indien enig (sub-)fonds wordt aangesproken voor de schulden van een ander (sub-)fonds zal dit laatste fonds immers de financieringsvereisten van artikel 28, tweede lid, onderdeel a, hebben overschreden. Gevolg daarvan is statusverlies voor de NV als geheel en tevens voor alle (sub-)fondsen. Voor de toepassing van artikel 28, vierde lid, in dergelijke omstandigheden zie ik in beginsel geen aanleiding. 
        Het beleid met betrekking tot de aandeelhouders- en bestuurdersvereisten, zoals neergelegd in dit besluit, vindt overeenkomstige toepassing op nieuwe (sub-)fondsen van de NV; daarbij wordt een reeds bestaand fonds, dat wordt omgezet in een (sub-)fonds van de NV niet als nieuw beschouwd. Voor alle duidelijkheid zij er bovendien op gewezen dat de tijdelijke ontheffing van deze vereisten die wordt verleend aan een nieuw (sub-)fonds, onverlet laat dat de NV als geheel wel aan deze eisen dient te voldoen (behoudens voor zover dit beleid op de NV als geheel van toepassing is). 
        Het onderscheiden van de verschillende (sub-)fondsen binnen de NV met het oog op de winstverdeling doet niet af aan het feit dat er sprake is van één belastingplichtige voor de heffing van vennootschapsbelasting, op welke belastingplichtige het BBI van toepassing is. Aldus is er formeel één aangifte, één (keuze voor een) herbeleggingsreserve, één uitdelingsverplichting, enzovoort. Daarnaast zal voor ieder (sub-)fonds een berekening dienen te worden gemaakt op basis van een overeenkomstige toepassing van het BBI uit hoofde van voorwaarde 1. Onder omstandigheden kan het zich daarbij voordoen dat de som van de voor de (sub-)fondsen berekende uitdelingsverplichtingen de uitdelingsverplichting van de NV te boven gaat. Vanuit de NV als geheel bezien wordt dan op grond van voorwaarde 1 meer uitgedeeld dan krachtens artikel 2 BBI nodig is. Indien dit leidt tot problemen met het vormen van een herbeleggingsreserve kunnen deze worden voorgelegd aan de Belastingdienst/Centrum voor Proces en Productontwikkeling, Postbus 20201, 2500 EE Den Haag. Het vorenstaande is van overeenkomstige toepassing op fondsen voor gemene rekening. 
        Opgemerkt wordt dat de ontheffingen onder b en c zich naast elkaar kunnen voordoen. Wellicht ten overvloede wordt erop gewezen dat bij een paraplufonds de ontheffing op de voet van punt b niet wordt toegepast per subfonds maar op het fonds als geheel.”
      
      
    
    
      4.10.
      Het Hof is van oordeel dat het enkele feit dat belanghebbende beschikt over verschillende soorten aandelen die verband houden met de diverse subfondsen, gelet op het onder 4.9 vermelde Besluit, als zodanig geen belemmering behoeft te zijn, ook al zal dit tot gevolg hebben dat de winst niet gelijkelijk wordt verdeeld over alle aandelen. Dit neemt niet weg dat op grond van de goedkeuring in het Besluit per subfonds moet zijn voldaan aan de voorwaarden van artikel 28 van de Wet Vpb. Belanghebbende stelt dat de staatssecretaris van Financiën een dergelijke beoordeling per subfonds niet mag eisen. Het Hof verwerpt dit standpunt. Deze voorwaarde is onlosmakelijk gekoppeld aan de goedkeuring in het Besluit. De staatssecretaris van Financiën is bevoegd grenzen te stellen aan de gevallen waarvoor de goedkeuring geldt. Indien belanghebbende geen beroep wil doen op deze goedkeuring, dan zal voor de vraag of belanghebbende heeft voldaan aan de voorwaarde van de doorstootverplichting, getoetst dienen te worden aan hetgeen is neergelegd in artikel 28, tweede lid, onderdeel b, van de Wet Vpb. In dat geval voldoet belanghebbende niet aan de voorwaarde dat de ter beschikking gestelde winst gelijkelijk over alle aandelen wordt verdeeld, aangezien de ter beschikking te stellen winst per subfonds wordt bepaald en wordt verdeeld over de aandelen die gekoppeld zijn aan dat subfonds, hetgeen betekent dat belanghebbende niet vergelijkbaar is met een fbi.
      
    
    
      4.11.
      
        Ervan uitgaande dat belanghebbende wél een beroep doet op de goedkeuring in het onder 4.9 vermelde Besluit, heeft het volgende te gelden. Per subfonds dient te worden getoetst of wordt voldaan aan de voorwaarde van de doorstootverplichting. Naar het oordeel van het Hof is daarvan geen sprake, omdat met betrekking tot de subfondsen zowel ‘distribution shares’ als ‘accumulation shares’ worden uitgegeven. Daar op de ‘accumulation shares’ geen dividend ter beschikking wordt gesteld binnen acht maanden na afloop van het jaar, wordt door belanghebbende niet voldaan aan de doorstootverplichting, en is zij daarmee niet vergelijkbaar met een fbi. Het Hof merkt hierbij op dat belanghebbende niet heeft gesteld, en dat ook overigens niet is gebleken, dat in afwijking van de statutaire bepalingen betreffende deze aandelen, in werkelijkheid wel dividend is uitgekeerd.
        Anders dan belanghebbende meent, leidt het enkele feit dat in een bepaald jaar per saldo verlies is geleden en dat om die reden geen sprake zou zijn van voor uitdeling vatbare winst, niet tot het oordeel dat in dat geval toch sprake is van het voldoen aan de uitdelingsvoorwaarde die geldt voor een fbi. Het enkele feit dat een fonds beschikt over verschillende soorten aandelen waarop afhankelijk van de soort al dan niet dividend wordt uitgekeerd en ook feitelijk een dergelijke dividendpolitiek wordt gevoerd, is reeds prohibitief voor het toepassen van het fbi-regime.
        Gelet op het voorgaande kan een onderzoek naar de vraag wat de resultaten van de verschillende subfondsen zouden zijn geweest berekend volgens de Nederlandse fiscale normen en uitgaande van de veronderstelling dat de fbi-status zou zijn ingegaan met ingang van het boekjaar 2007/2008 en naar de vraag of in de onderhavige jaren per subfonds de aldus berekende fiscale winst volledig is uitgedeeld, achterwege blijven. 
      
      
    
    
      4.12.
      Uit het vorenoverwogene volgt dat belanghebbende noch objectief vergelijkbaar is met een lichaam als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Wet DB, noch objectief vergelijkbaar is met een fbi, Belanghebbende kan worden vergeleken met een vennootschap die aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen dan wel een vennootschap die met ingang van 1 juli 2008 de vbi-status heeft. Aangezien dergelijke vennootschappen geen recht hebben op teruggaaf van dividendbelasting, kan belanghebbende dat recht evenmin claimen.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.13.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is. Het tweede geschilpunt inzake te vergoeden renteschade behoeft geen behandeling.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.14.
      Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.15.
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof
    
    
      
        
          verklaart het hoger beroep ongegrond, en
      
      
        
          bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
    
    
      Aldus gedaan op 26 juni 2014 door T.A. Gladpootjes, voorzitter, P.A.M. Pijnenburg en D.A. Hofland, in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.