ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ4768, Gerechtshof Amsterdam, 14-03-2013, 12-00169
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-03-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vervolg op HR 17.2.12 LJN BV3927. Ondanks tijdige verzending rechtsgeldige melding betalingsonmacht niet aannemelijk gemaakt.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      kenmerk 12/00169
      14 maart 2013 
    
    
    uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van 
    
    
      X wonende te Y, belanghebbende,
      (gemachtigde mr. J.J. Vetter, Geradts & Vetter Advocaten-Belastingkundigen),
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 08/6023 IW van de rechtbank ‘s Gravenhage in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    de ontvanger van de Belastingdienst/Holland-Midden, kantoor B, de ontvanger.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A B.V. ( A) te B verschuldigde maar niet afgedragen loonheffing tot een bedrag van € 13.948. Belanghebbende heeft tegen de aansprakelijkstelling een bezwaarschrift ingediend. Bij uitspraak van 10 juli 2008 heeft de ontvanger het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en de aansprakelijkstelling verminderd tot € 12.298.
    
    1.2. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de ontvanger beroep ingesteld bij de rechtbank ‘s-Gravenhage (hierna: de rechtbank). Bij uitspraak van 22 juli 2009 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
    
    1.3. Het tegen de uitspraak van de rechtbank door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage ingekomen op 30 juli 2009. De ontvanger heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
    
    1.4. Het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage heeft bij uitspraak van 7 mei 2010 de uitspraak van de rechtbank bevestigd. 
    
    1.5. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Bij arrest van 17 februari 2012, nr. 10/02179, LJN BV3927, heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest. 
    
    1.6. Partijen zijn door de griffier van het Hof bij brief van 27 februari 2012 in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie op het arrest in te dienen. De ontvanger heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 20 maart 2012 en belanghebbende bij brief van 21 maart 2012. De griffier heeft een kopie van de brief van de ontvanger aan belanghebbende en een kopie van de brief van belanghebbende aan de ontvanger gezonden. 
    
    1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 september 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    2. Geding na cassatie
    
    
      De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 17 februari 2012 het volgende overwogen:
      3.4.1. Het Hof heeft geoordeeld dat redelijkerwijs niet gezegd kan worden dat met de brief van 28 augustus 2006, gelet op de inhoud, een melding van betalingsonmacht is gedaan, temeer niet omdat de brief gewag maakt van een mogelijkheid de in geding zijnde schuld te betalen via verrekening met teruggaven omzetbelasting, waarbij komt dat sprake is van reële teruggaven.
      3.4.2. Middel 2 bestrijdt 's Hofs hiervoor in 3.4.1 weergegeven oordeel. Het middel beroept zich op het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 1994, nr. 28997, BNB 1995/201. 
      3.4.3. Voor de behandeling van het middel wordt vooropgesteld dat, zoals uit het hiervoor in 3.4.2 vermelde arrest blijkt, (ook) een meldingsplicht bestaat in een periode van tijdelijke betalingsonmacht, waarin de ondernemer nog in redelijkheid de verwachting mag hebben dat hij aan zijn verplichtingen zal kunnen voldoen. 
      3.4.4. De brief van 28 augustus 2006, waarin onder meer om uitstel van betaling wordt verzocht, geeft blijk van liquiditeitsproblemen. Gelet daarop getuigt 's Hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, indien het Hof ervan is uitgegaan dat melding van tijdelijke betalingsonmacht niet is aan te merken als een mededeling dat het betreffende lichaam niet in staat is tot betaling van - in het onderhavige geval - loonbelasting/premie volksverzekeringen, als bedoeld in artikel 36 van de Wet (vgl. het hiervoor in 3.4.2 vermelde arrest van de Hoge Raad). Indien het Hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, is zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het middel slaagt derhalve.
    
    
    
    3. Feiten
    
    
      3.1. Het Hof gaat uit van de volgende door het Gerechtshof te ’s-Gravenhage in zijn uitspraak van 7 mei 2010 vastgestelde feiten:
      3.1. Belanghebbende is bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid C  B.V., die op haar beurt bestuurder is van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A B.V. te B (hierna: de vennootschap). De vennootschap is 1 november 2005 opgericht en 16 mei 2007 in staat van faillissement verklaard.
      3.2. Aan de vennootschap zijn een naheffingsaanslag in de loonbelasting en de premie volksverzekeringen over het eerste halfjaar van 2006, met dagtekening 15 maart 2007, en een naheffingsaanslag in de loonbelasting en de premie volksverzekeringen over het tweede halfjaar van 2006, met dagtekening 10 mei 2007, opgelegd. De naheffingsaanslagen zijn niet (volledig) betaald. De naheffingsaanslagen staan onherroepelijk vast.
      3.3. Tot de stukken van het geding behoort een afschrift van een brief van 28 augustus 2006 van D van Administratiekantoor D te E aan de Belastingdienst Holland-Midden. De brief, met als onderwerp "A B.V. (A), Postbus […] te B. Loonheffingsnummer […]", luidt:
      "(…) Ondanks herhaaldelijke verzoeken onzerzijds is het dan eindelijk zover, we hebben van u een fiscaal nummer voor de belasting mogen ontvangen. Op de site is nog niet zichtbaar alle aangiften, maar we hebben wel zojuist de aangiften Loonheffing over de maanden November 2005 t/m Juli 2006 digitaal bij u aangeleverd. Door de lange aanvraag termijn en de slechte financiële situatie is cliënt nu niet in staat om per omgaande deze aangiften te betalen. Ik verzoek u dan ook deze met de nog op papier in te dienen negatieve aangiften Omzetbelasting over het 4e kwrt 2005, groot € 4.765,-- en over het 1e halfjaar 2006, groot € 12.210,-- te willen verrekenen. Ten overvloede vraag ik u hierbij nogmaals vriendelijk om ons formulieren te sturen om de negatieve aangiften in te kunnen dienen. Tevens verzoek ik dan ook uitstel van betaling voor het volledige bedrag van de vermelde belastingen. Erop vertrouwende dat u dit in orde zult maken, teken ik, (…)"
      3.4. Aan de vennootschap is teruggaaf verleend van de in de brief van 28 augustus 2006 vermelde bedragen aan omzetbelasting; verrekening heeft niet plaatsgehad.
    
    
    3.2. In aanvulling hierop stelt het Hof de volgende feiten vast:
    
    3.3. F is bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid G Beheer B.V, welke vennootschap evenals C B.V. bestuurder was van A. F is evenals belanghebbende hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de belastingschuld van A.
    
    
      3.4. Tot de gedingstukken behoort een kopie van een e-mailbericht van D van Administratiekantoor D te E gericht aan F gedagtekend 28 augustus 2006 waarin het volgende is vermeld:
      Voor A heb ik de aangiften Loonheffing januari t/m juli 2006 ingediend.
      De volgende bedragen zijn verschuldigd:
      Januari     € 1.012,00               (…)
      Februari    € 1.592,00              (…)
      Maart       € 1.652,00              (…)
      April        € 1.247,00              (…)
      Mei          € 1.332,00               (…)
      Juni          € 2.414,00               (…)
      Juli           €    927,00               (…).
      De aangiften voor 2005 voor de loonbelasting kunnen niet digitaal worden aangeleverd, daar verwacht ik een formulier van de belastingdienst. Zodra dit formulier binnen is doorsturen s.v.p.
      Aangiften Omzetbelasting voor zowel 2005 als 2006 kunnen nog niet digitaal worden aangeleverd. De site bij de belastingdienst is nog leeg. 
      Aan de ontvanger der belastingen gaat vandaag wel een verzoek uit om de verschuldigde loonheffing te willen verrekenen met de nog in te dienen aangiften omzetbelasting, het saldo resulteert namelijk in een teruggave.  
    
    
    
      3.5. Tot de gedingstukken behoort een kopie van een brief van F gericht aan de mr. W. de Haan van de Belastingdienst Haaglanden Rijswijk gedagtekend 2 februari 2007 waarin onder meer het volgende is vermeld:
      Met referte aan uw schrijven d.d. 19 januari jongstleden met bovenvermeld kenmerk berichten wij u het volgende.
      Door opgelopen administratieve achterstanden zijn wij niet in de gelegenheid geweest om de aangiftes met de betalingen te vergelijken. 
      Wij vragen hiervoor uw begrip. Indien mogelijk zouden wij tot 1 april aanstaande in de gelegenheid worden gesteld om aan u de nodige betalingen te doen. 
    
    
    
      3.6. Tot de gedingstukken behoort een kopie van een brief van D gericht aan Geradts & Vetter Advocaten te Amsterdam gedagtekend 25 augustus 2008 waarin onder meer het volgende is vermeld:
      Van u vernam ik dat de ontvanger thans plotseling de ontvangst van de brief dd 28 augustus 2006 betwist.
      Deze brief heb ik echter wel degelijk verzonden. Ik heb er ook geen enkel belang bij om daarover onjuist te verklaren.
      In de brief van 28 augustus 2006 vraag ik voor A ook de BTW-formulieren aan, die ik ook in reactie op deze brief heb ontvangen. De brief moet bij de Belastingdienst B dus wel zijn ontvangen. Wellicht is de brief intern bij de Belastingdienst niet doorgeleid aan de ontvanger. Wellicht heeft de ontvanger de brief kwijt gemaakt, of er niets mee gedaan.
    
    
    3.7. Belanghebbende is voor de naheffingsaanslagen aansprakelijk gesteld tot uiteindelijk een bedrag van € 12.298. Blijkens het door de ontvanger ter zitting van 20 september 2012 overgelegde stuk is van de aanslagen nog een bedrag van € 3.595 onbetaald (€ 3.131 te vermeerderen met wettelijke rente ad € 464).
    
    
    4. Geschil in hoger beroep na verwijzing 
    
    In geschil is of belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor € 12.298 met betrekking tot de door A onbetaald gelaten bedragen aan over het jaar 2006 verschuldigde loonheffing. Partijen houdt in het bijzonder het antwoord op de vragen verdeeld of de brief van D van 28 augustus 2006 is verzonden en ontvangen en of, zo dat het geval is, met die brief een melding van betalingsonmacht is gedaan, welke vragen belanghebbende bevestigend en de ontvanger ontkennend beantwoordt.
    
    
    5. Standpunten van partijen en het verhandelde ter zitting
    
    Voor de standpunten van partijen en het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar de gedingstukken. 
    
    
    6. Beoordeling van het geschil
    
    6.1. Ingeval van niet-aangetekende verzending van een stuk door of namens een belastingplichtige geldt dat de belastingplichtige aannemelijk moet maken dat het stuk is verzonden. Indien de belastingplichtige de verzending van het stuk aannemelijk heeft gemaakt, ligt het op de weg van het bestuursorgaan om de ontvangst ervan op een geloofwaardige wijze te ontkennen.
    
    6.2. Op grond van de ter zitting van 20 september 2012 afgelegde verklaringen van D en de door hem in afschrift overgelegde uitdraai van verzonden poststukken, heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof aannemelijk gemaakt dat de brief gedagtekend 28 augustus 2006 van D en gericht aan de Belastingdienst Holland-Midden (weergegeven onder 3.1) is verzonden op 28 augustus 2006.
    
    
      6.3. Het Hof is voorts van oordeel dat de ontvanger op geloofwaardige wijze de ontvangst van deze brief gedagtekend 28 augustus 2006 heeft ontkend. De stellingen van de ontvanger dat elke reactie op de brief is uitgebleven, anders dan bij ontvangst van de brief het geval geweest zou zijn, dat de brief ook niet is aangetroffen in de dossiers loonbelasting en omzetbelasting en dat daaruit nog niets is vernietigd, acht het Hof voldoende voor een geloofwaardige ontkenning van de ontvangst van de brief. De ontvanger heeft voorts gemotiveerd gesteld dat de aangiften omzetbelasting zijn verstuurd naar aanleiding van het opnemen van A als nieuwe ondernemer in de administratie en niet naar aanleiding van de brief van 28 augustus 2006. Het Hof heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van de verklaringen van de ontvanger.
      Het moet er daarom voor worden gehouden dat de ontvanger deze brief niet heeft ontvangen. De vraag of met de brief qua inhoud een melding van betalingsonmacht is gedaan kan derhalve in het midden blijven. 
    
    
    6.4. Nu ook anderszins niet is gebleken dat belanghebbende melding heeft gemaakt van de betalingsonmacht, heeft dit tot gevolg dat belanghebbende niet kan worden toegelaten tot weerlegging van het vermoeden dat het niet betalen van loonheffing is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van haar kant. Derhalve is zij ingevolge artikel 36, derde en vierde lid, van de Invorderingswet 1990 terecht aansprakelijk gesteld voor de door A niet-betaalde loonheffing. 
    
    6.5. Uit niets is gebleken dat met de aansprakelijkstelling een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel of het beginsel van fair play, of een andere rechtsregel is geschonden. 
    
    6.6. De omstandigheid dat F een deel van het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is gesteld heeft betaald, leidt voor belanghebbende niet, anders dan zij meent, tot een vermindering van het bedrag waarvoor zij aansprakelijk is gesteld.
    
    6.7. De slotsom is dat het beroep van belanghebbende ongegrond is. Het Hof zal beslissen zoals hierna is vermeld. 
    
    
    7. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    8. Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    Aldus gedaan door mrs. J.P.A. Boersma, voorzitter, O.B. Onnes en J.P. Kruimel, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. S.K. Grando als griffier. De beslissing is op 14 maart 2013 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.