ECLI:NL:GHSGR:2011:BU7517, Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-10-2011, BK-10/00194
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting. Uitgaande van de constateringen bij de zichtwaarnemingen en de WTP, is in het controletijdvak ongeveer eenderde van de omzet niet verantwoord in de administratie van belanghebbende. Niet volledig voldaan aan de uit de artikelen 52 en 53 AWR voortvloeiende verplichtingen.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
    
    
      Sector belasting
      Nummer BK-10/00194
    
    
    
    Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer d.d. 25 oktober 2011
    
    in het geding tussen:
     
    
      [X] te [Z], hierna: belanghebbende,
      en
      de directeur van de Belastingdienst Haaglanden, hierna: de Inspecteur,
    
    
    op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 18 februari 2010, nummer AWB 09/4540 IB/PVV, betreffende de hierna vermelde aanslag.
    
    
    Aanslag, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2006 aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 46.896. 
    
    1.2. Bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 15 juni 2009, heeft de Inspecteur het bezwaar van belanghebbende tegen de aanslag afgewezen.
    
    1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Inspecteur beroep bij de rechtbank ingesteld. Daarvoor is een griffierecht van € 41 geheven. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
    
    
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Daarvoor is een griffierecht geheven van € 111. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 21 september 2011, gehouden te ’s-Gravenhage. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    Vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, in hoger beroep het volgende komen vast te staan:
    
    3.1. Belanghebbende heeft voor het jaar 2006 aangifte gedaan voor de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 10.862. 
    
    3.2. Hij exploiteert sinds 30 juni 2006 in de vorm van een eenmanszaak een wokspecialiteitenrestaurant, genaamd [A] te [Z]. Het restaurant is dagelijks vanaf 16:00 uur geopend en op maandag gesloten. Er is plaats voor 120 gasten. Klanten kunnen ook eten afhalen. Hiervoor is een aparte ingang. 
    
    3.3. Gasten van het restaurant kunnen deelnemen aan een wokbuffet of gerechten à la carte bestellen. In 2006 kostte deelname aan het wokbuffet op dinsdag tot en met donderdag € 16 en op vrijdag tot en met zondag € 18 per persoon. Voor kinderen tot [lengte] is dit respectievelijk € 8 en € 9,50. Tegen betaling van € 9,99 extra konden de gasten onbeperkt drinken (exclusief sterke drank en likeur). 
    
    3.4. In 2007 is in opdracht van de Landelijke Stuurgroep Interventieteams (LSI) het landelijk project 'Wokrestaurants' gestart. In het kader van dit project is op 22 april 2007 een zogenoemde waarneming ter plaatse (hierna: WTP) uitgevoerd bij belanghebbende. Tijdens de WTP zijn, belanghebbende niet meegerekend, acht werkende personeelsleden aangetroffen. Tevens hebben op 16 en 21 maart en op 23 en 26 mei 2007 zogenoemde zichtwaarnemingen plaatsgevonden. Medewerkers van de Belastingdienst hebben op genoemde data incognito een bezoek gebracht aan het restaurant en het aantal gasten geteld dat op die avonden in het restaurant heeft gegeten. De telling heeft zowel buiten als binnen het restaurant plaatsgevonden. Het waargenomen aantal gasten is vervolgens vergeleken met het aantal wokbuffets dat volgens de Z-afslagen van het restaurantgedeelte is afgerekend. Het aantal afhaalmaaltijden is buiten beschouwing gebleven. 
    
    3.5. Naar aanleiding van de in 3.4 vermelde zichtwaarnemingen heeft de Inspecteur op 11 juli 2007 een boekenonderzoek naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting en loonbelasting over de periode 1 juli 2006 tot en met 30 juni 2007 ingesteld. Het daarvan opgemaakte controlerapport, gedagtekend 6 januari 2009, behoort tot de gedingstukken. 
    
    
      3.6. Het controlerapport bevat onder meer de volgende constateringen:
      - belanghebbende maakt dagelijks een tweetal zogenoemde Z-afslagen, één voor het restaurantgedeelte en één voor het afhaalgedeelte. Op deze afslagen zijn onder meer de verkochte producten vermeld. Deze afslagen worden bewaard en samen met de inkoopnota’s en de bankafschriften naar de boekhouder gebracht;
      - belanghebbende voert geen kassacontrole uit, naar zijn zeggen omdat alleen hij en zijn echtgenote de kassa’s bedienen;
      - belanghebbende heeft meer loon aan personeel uitbetaald dan is verantwoord in de loonadministratie;
      - uit een vergelijking van de inkoop en de verkoop van de dranken blijkt dat belanghebbende niet alle verkopen van drank heeft verantwoord;
      - uit een vergelijking tussen de in- en verkoop van ijs volgt dat de inkopen veel hoger zijn dan de verkopen;
      - een groot aantal inkoopfacturen was (nog) niet aanwezig en evenmin in de administratie opgenomen. Om deze reden kon niet op betrouwbare wijze het brutowinstpercentage worden bepaald.
      In het controlerapport wordt op grond van de bevindingen van de controlerend ambtenaren geconcludeerd dat de administratie van belanghebbende dusdanig ernstige tekortkomingen vertoont dat deze niet kan dienen als een betrouwbare grondslag voor de verschuldigde belasting in de zin van artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). 
    
    
    3.7. Op 12 februari 2009 heeft de Inspecteur op basis van de resultaten van voormeld boekenonderzoek, de onderhavige aanslag aan belanghebbende opgelegd. De aanslag is als volgt vastgesteld:
    
    
      Winstcorrectie
      Correctie omzet	(51% van € 121.891,99; de aangegeven omzet)	€   62.164,92
      Betaald extra loon			€   21.044,94 -/-
      Meer winst				€   41.119,97
    
    
    
      Vaststelling aanslag
      Aangegeven belastbaar inkomen uit werk en woning:	€   10.862
      Meer winst				€   41.119
      Vastgesteld inkomen uit werk en woning:		€   51.981.
    
    
    
    Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    4.1. Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur terecht is afgeweken van de aangifte. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend. 
    
    4.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.
    
    
    Conclusies van partijen
    
    5.1. Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vermindering van de aanslag tot een, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 10.862.
    
    5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    Oordeel van de rechtbank
    
    6. De rechtbank heeft het volgende overwogen:
    
    "2.6.	In geschil is de hoogte van de onderhavige aanslag. Meer specifiek is in geschil of [de Inspecteur] de correcties mocht baseren op zichtwaarnemingen. 
    
    2.7.	Ingevolge artikel 52, eerste lid, van de AWR zijn administratieplichtigen gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken. Ingevolge artikel 27e, letter b, van de AWR verklaart de rechtbank het beroep ongegrond indien niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 52 van de AWR, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.
    
    2.8.	Gelet op de in 2.4 [hiervoor meest weergegeven in 3.6, Hof] vermelde uitkomsten van het boekenonderzoek die niet dan wel onvoldoende door [belanghebbende] zijn weersproken, heeft [belanghebbende] naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige jaar niet voldaan aan de in artikel 52 vermelde verplichtingen. Gelet hierop dient de rechtbank het beroep ongegrond te verklaren, tenzij [belanghebbende] doet blijken – dat wil zeggen overtuigend aantonen – dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. Naar het oordeel van de rechtbank is [belanghebbende] hier, met al hetgeen hij in zijn beroepschrift en ter zitting heeft aangevoerd, niet in geslaagd. 
    
    Redelijke schatting
    
    2.9.	Een aanslag mag niet naar willekeur worden vastgesteld, doch moet berusten op een redelijke schatting van de inkomsten (Hoge Raad 28 maart 2003, nr. 38.039, LJN: AF6486 op www.rechtspraak.nl, BNB 2003/203).
    
    2.10.	[De Inspecteur] heeft geschat dat de omzet over het onderhavige jaar niet € 121.891,99 maar € 184.056,91bedroeg (€ 121.891,99 + correctie omzet € 62.164,92). [De Inspecteur] heeft tijdens het boekenonderzoek de in- en verkopen van het ijs in het onderhavige jaar beoordeeld. In het jaar 2006 heeft [belanghebbende] 680 liter ijs ingekocht. Er gaan twaalf bolletjes uit één liter ijs. In nagenoeg alle ijscoupes gaan drie bolletjes ijs. Gelet hierop kon [belanghebbende] theoretisch 2.720 nagerechten verkopen (4 x 680 = 2.720). Uit de administratie van [belanghebbende] volgt dat er in 2006 1.259 ijscoupes zijn verkocht. Dit is 46,2% van het totaal ingekochte ijs.
    
    2.11.	De rechtbank acht aannemelijk dat indien een ijscoupe wordt verkocht, daaraan voorafgaand een wokbuffet of een menu à la carte is verkocht. De rechtbank acht niet aannemelijk dat 53,8% van het ingekochte ijs is weggegeven dan wel door bederf of anderszins verloren is gegaan. De schatting van [de Inspecteur] dat [belanghebbende] ongeveer 33,7% van zijn omzet niet heeft aangegeven (€ 62.164,92/€ 184.056,91= 33,7%) acht de rechtbank alleszins redelijke gelet op de verhoudingen tussen de in- en verkoop van het ijs en de drank, en de omstandigheid dat [belanghebbende] meer personeel in dienst had dan hij had aangegeven en rekening houdend met eventuele inkoopkosten. [De Inspecteur] heeft daarbij nog een bedrag voor extra lonen in aftrek toegelaten.
    
    2.12.	Voor zover [belanghebbende] betoogt dat de correctie van [de Inspecteur] niet in stand kan blijven omdat de zichtwaarnemingen onaangekondigd zijn verricht, niet was aangegeven in welke vorm deze zouden plaatsvinden en de resultaten van de waarnemingen die in 2007 plaatsvonden niet mogen worden betrokken op het belastingjaar 2006, faalt dit betoog. [De Inspecteur] was bevoegd een boekenonderzoek bij [belanghebbende] in te stellen, ook naar aanleiding van niet aangekondigde zichtwaarnemingen. Aangezien niet is gebleken dat [de Inspecteur] daarbij in strijd zou hebben gehandeld met enige wettelijk voorschrift of beginsel van behoorlijk bestuur, is er geen belemmering voor [de Inspecteur] om de informatie uit de zichtwaarnemingen te betrekken ter onderbouwing van de schatting van [belanghebbende]s inkomen
    
    2.13.	Gelet op het vorenoverwogene is het beroep ongegrond verklaard."
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    7.1. De Inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof tegenover de betwisting door belanghebbende aannemelijk gemaakt dat de kasadministratie van belanghebbende gebrekkig was. Zo is, op grond van de zichtwaarnemingen en vergelijking van die gegevens met de Z-afslagen van de kassa van het restaurantgedeelte, geconcludeerd dat 80 van 238 verkochte wokbuffetten niet op de Z-afslagen zijn verantwoord. In de loonadministratie van belanghebbende zijn 1.731 van de in het onderhavige heffingstijdvak door zijn personeel gewerkte uren verantwoord. De in geschil zijnde correctie is qua beloop hierop gebaseerd, dat de totale omzet 80 / (238 – 80) = 51% hoger moet zijn geweest dan de omzet die belanghebbende in zijn aangifte heeft gehanteerd als basis voor de bepaling van de winst uit onderneming. Dat de administratie gebreken moet hebben vertoond, vindt bevestiging in de constateringen van de controleurs, dat de verkopen van drank en ijs qua volume sterk achter zijn gebleven bij de inkopen, zonder dat daarvoor een plausibele verklaring was. 
    
    7.2. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur tegenover de betwisting door belanghebbende voldoende aannemelijk gemaakt dat, uitgaande van de constateringen bij de zichtwaarnemingen en de WTP, in het controletijdvak ongeveer eenderde van de omzet niet is verantwoord in de administratie van belanghebbende.
    
    7.3. Dit houdt in dat de administratie niet voldoet aan de eisen die daaraan ingevolge de artikelen 52 en 53 van de AWR worden gesteld. Mitsdien is niet volledig voldaan aan de uit die artikelen voortvloeiende verplichtingen.
    
    7.4. Alsdan verklaart de rechter, ingevolge artikel 27j, derde lid, in verbinding met artikel 27e, onderdeel b, van de AWR, het beroep ongegrond, tenzij gebleken is dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. De bewijslast hiervan rust op belanghebbende.
    
    7.5. Met hetgeen belanghebbende in de gedingen in eerste aanleg en in hoger beroep heeft gesteld en aan stukken heeft ingebracht, heeft hij naar het oordeel van het Hof niet aan die bewijslast voldaan.
    
    7.6. Indien het standpunt van belanghebbende tevens moet worden opgevat als dat de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag niet is uitgegaan van een redelijke schatting, verwerpt het Hof dat standpunt, omdat de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag is uitgegaan van de hiervoor onder 3.7 bedoelde gegevens. Daaruit blijkt dat op de omzetcorrectie van 51 percent een bedrag aan – niet verantwoorde – loonbetalingen in mindering is gebracht en dat het saldo, € 41.119, de uit de correcties voortvloeiende extra winst is. Deze schatting komt het Hof redelijk voor.
    
    7.7. Met hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd heeft hij naar ’s Hofs oordeel overigens geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt, tegenover de betwisting door de Inspecteur, die de conclusie rechtvaardigen dat met het opleggen van de aanslag, bijvoorbeeld waar het gaat om de wijze waarop de Inspecteur de daarvoor benodigde gegevens heeft verkregen, een rechtsregel is geschonden.
    
    7.8. De slotsom is dat de rechtbank een juiste beslissing heeft genomen. Het Hof zal de uitspraak van de rechtbank dan ook bevestigen.
    
    
    Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    Beslissing
    
    Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, J.T. Sanders en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier mr. R.W. Otto. De beslissing is op 25 oktober 2011 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20.303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.