ECLI:NL:HR:2016:635, Hoge Raad, 15-04-2016, 14/06257
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2016-04-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Door defungeringsregeling geleden verlies op certificaten is negatief loon.

15 april 2016
    nr. 14/06257
    
    Arrest
    
    
      gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 6 november 2014, nr. 13/00294, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (nr. AWB 12/2381) betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 2009 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
      Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
      De Advocaat-Generaal R.E.C.M. Niessen heeft op 8 september 2015 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie van belanghebbende.  
      	Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 
    
  
  
    
      2Beoordeling van het middel
    
      2.1.
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
      
        2.1.1.
        
          Belanghebbende heeft in de jaren 2004 tot en met 2006 certificaten van aandelen in zijn werkgever, [A] N.V. (hierna: [A]), gekocht. Deze certificaten zijn uitgegeven door Stichting Administratiekantoor [B] (hierna: [B]). In het van toepassing zijnde ‘Informatiedocument Participatieplan voor Medewerkers’ is – voor zover hier van belang – opgenomen:
          “Belangrijke informatie 
          (…) Dit informatiedocument wordt aan alle medewerkers van [A] die in aanmerking komen voor een participatie in [A] (de “Medewerkers”), ter beschikking gesteld met als enig doel de Medewerkers te voorzien van informatie ten behoeve van de keuze of zij al dan niet willen participeren in [A]. (…) Medewerkers hebben geen enkele formele of morele ‘plicht’ om in [A] te participeren. Er is sprake van participatie op volstrekt vrijwillige basis. 
          (…)
          Inleiding 
          (…)
          In dit Informatiedocument wordt het Participatieplan voor Medewerkers uiteen gezet. Hiermee krijgen de Medewerkers van [A] de mogelijkheid te participeren in het aandelenkapitaal van de bank, om op deze manier de betrokkenheid bij de bank te vergroten. 
          (…)
          4 Overige aspecten van het Participatieplan 
          (…) 
          Participatie vormt geen onderdeel van de arbeidsvoorwaarden 
          Het aanbieden van dit Participatieplan aan Medewerkers is discretionair en vormt geen onderdeel van de arbeidsvoorwaarden.”
        
        
      
      
        2.1.2.
        
          Begin 2007 is [A] overgenomen door [C] N.V. (hierna respectievelijk: de overname en [C]). [C] heeft in verband met de overname in 2006 een bod gedaan op de certificaten van aandelen [A]. In het kader van de overname zijn certificaten van aandelen [A] omgewisseld voor certificaten van aandelen [C] (hierna: de certificaten B). In het ‘Informatiedocument Bod van [C]’ van 26 oktober 2006 is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:
          “Inleiding 
          (…) Dit Informatiedocument (…) heeft tot doel om de Certificaathouders te voorzien van informatie als hulpmiddel bij het nemen van de beslissing om al dan niet Toestemming te verlenen aan [B] om namens de Certificaathouders in te gaan op het Bod. 
          (…)
        
      
    
    
      1.1
      
        
          [C] biedt € 14,665 per Aandeel of Certificaat
        De totale prijs voor [A] in deze Transactie bedraagt € 300 miljoen, of wel € 14,665 per Aandeel of Certificaat. Deze geboden prijs voor een Certificaat of Aandeel is, uitgaande van de overeengekomen prijs van € 67,50 per Aandeel B, voor alle partijen (de Certificaathouders, (…), het Management, de Financiële Partijen en Relaties) gelijk. 
        (…)
      
      
        1.1.1
        
          Certificaathouders en het Management ontvangen de verkoopopbrengst in contanten en Certificaten [C] 
          (…) 
          De door deze Transactie ontvangen Certificaten [C] kunnen in beginsel voor een periode van 3 jaar vanaf 1 januari 2007 niet worden verhandeld. Er geldt daarbij een aantal uitzonderingen. Deze zogenoemde Lock-up Regeling wordt nader beschreven in hoofdstuk 2.
          (…)
          2 Bod voor Certificaathouders
          In dit hoofdstuk wordt het Bod voor Certificaathouders in meer detail beschreven. Certificaathouders die besluiten in te gaan op het Bod van [C] zullen een bedrag in contanten ontvangen en - indien van toepassing - Certificaten [C].
          (…)
        
      
    
    
      2.2
      
        Certificaten [C] kennen een Lock-up Regeling en zijn vanaf het boekjaar 2006 dividendgerechtigd
        (…)
        Lock-up Regeling
        Certificaten [C] die worden verkregen in het kader van deze Transactie kennen een blokkeringsperiode van drie jaar vanaf 1 januari 2007. In deze periode kunnen de Certificaten [C] niet worden overgedragen, tenzij de dienstbetrekking van de Certificaathouder eindigt. Bij beëindiging van de dienstbetrekking binnen de driejaarstermijn, is de Certificaathouder verplicht om Certificaten [C] aan te bieden aan [C]. [C] heeft de plicht bij aanbieding van Certificaten [C] in het kader van deze Lock-up Regeling de Certificaten [C] af te nemen tegen het lagere van de dan geldende marktwaarde en:
        (…)
        •	bij vertrek in het derde jaar € 24 per aangeboden Certificaat [C].
        (…)
      
    
    
      2.4
      Er is een aantal specifieke aandachtspunten voor de Certificaathouders
      
        2.4.1
        
          
            [C] kan stappen ondernemen die de rechten van Certificaathouders die geen Toestemming verlenen kunnen beïnvloeden
          
            [C] beoogt 100% van de Aandelen te verwerven. Indien [C] minder dan 100% verwerft, behoudt zij zich het recht voor stappen te ondernemen die de rechten van de Certificaathouders die besluiten geen Toestemming te verlenen kunnen beïnvloeden. Stappen kunnen bijvoorbeeld zijn:
          - het aangaan van een juridische fusie tussen [A] en [C] of een aan [C] gelieerde vennootschap;
          - het verrichten van handelingen die gericht zijn op het mogelijk maken van een uitkoopprocedure.
          Na de Transactie zal [B] of [C] de enige partij blijven die de Certificaten kan kopen van Certificaathouders die besluiten geen Toestemming te verlenen. [B] heeft echter geen plicht om te kopen.
          (…)
        
      
    
    
      4.3
      
        Ingaan op het Bod vormt geen onderdeel van de arbeidsvoorwaarden
        Het aanbieden van Certificaten in ruil voor contanten en Certificaten [C] in het kader van het Bod geschiedt door Certificaathouders in hun hoedanigheid als certificaathouder en een dergelijke ruil vormt geen onderdeel van de arbeidsvoorwaarden. (…)”
      
      
      
        2.1.3.
        De certificaten van aandelen [A] van belanghebbende zijn in verband met de overname gewaardeerd op € 14,665 per stuk en omgewisseld in 22.074 certificaten B. De certificaten B zijn bij omwisseling verkregen voor een prijs van € 67,50 per aandeel B, zijnde de beurskoers van het aandeel [C] ten tijde van de omwisseling. 
      
      
        2.1.4.
        Het dienstverband van belanghebbende bij [A] is per 1 december 2009 beëindigd. In 2009 heeft belanghebbende 22.074 certificaten B aangeboden aan [C] voor een prijs van € 24. De waarde van het beursgenoteerde aandeel [C] was op dat moment € 37,13.
      
      
        2.1.5.
        De nieuwe werkgever heeft belanghebbende een bedrag van € 289.611 toegekend als vergoeding van het door de ‘Lock-up Regeling’ opgekomen nadeel bij de verkoop van de certificaten B aan [C]. 
      
      
        2.1.6.
        In zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) voor het jaar 2009 heeft belanghebbende een bedrag van € 289.611 opgenomen als negatief loon. 
      
      
        2.2.1.
        Voor het Hof was in geschil of het door belanghebbende in aanmerking genomen bedrag aan negatief loon door de Inspecteur terecht is gecorrigeerd. 
      
      
        2.2.2.
        Het Hof heeft geoordeeld dat in het midden kan blijven of belanghebbende een verlies heeft geleden. Ook indien daarvan sprake is, kan in een geval als het onderhavige een eventueel in een later jaar ingetreden waardevermindering van de door de omwisseling van certificaten verkregen vermogensrechten niet op het inkomen in mindering worden gebracht, aldus het Hof. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 5 februari 2010, nr. 08/04988, ECLI:NL:HR:2010:BL1942, BNB 2010/165, heeft het Hof geoordeeld dat geen sprake is van een verlies dat geheel en rechtstreeks zijn oorzaak vond in de dienstbetrekking, zodat het niet als negatief loon kan worden aangemerkt. 
      
      
        2.2.3.
        Het middel is gericht tegen het in onderdeel 2.2.2 weergegeven oordeel van het Hof.
      
    
    
      2.3.
      Indien een werknemer op grond van een beding in een overeenkomst met (een concernmaatschappij van) zijn werkgever gehouden is om bij beëindiging van zijn dienstbetrekking een transactie te verrichten, en hij met die transactie een nadeel lijdt in de vermogenssfeer, moet dat nadeel aan de dienstbetrekking worden toegerekend en als gevolg daarvan als negatief loon in aanmerking worden genomen. Het Hof heeft dit miskend.
      
        2.4.1.
        Gelet op hetgeen in onderdeel 2.3 is overwogen, slaagt het middel. ’s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.
      
      
        2.4.2.
        Uit onderdeel 2.1 volgt dat in het onderhavige geval sprake is van een nadeel als bedoeld in onderdeel 2.3. De omvang van dit nadeel moet worden gesteld op het verschil tussen de beurswaarde van de aandelen [C] en de ingevolge de ‘Lock-up Regeling’ voor de certificaten verkregen prijs. Tussen partijen staat vast dat dit nadeel een bedrag van € 289.611 beloopt.
      
    
  
  
    
      3Proceskosten 
    De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank en in verband met de behandeling van het bezwaar.
  
  
    
      4Beslissing
    
      	De Hoge Raad:
      	verklaart het beroep in cassatie gegrond,
      	vernietigt de uitspraak van het Hof, alsmede de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak van de Inspecteur,
      	vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 58.700, 
      stelt het verlies uit werk en woning van het jaar 2009 vast op € 38.146,	
      gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 122, en gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het bij het Hof betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van € 118 en het bij de Rechtbank betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor de Rechtbank ten bedrage van € 42, 
      	veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1860 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en
      	veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 992 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en in de kosten van het geding voor de Rechtbank aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 992 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en in de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 246 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren M.A. Fierstra, Th. Groeneveld, J. Wortel en M.E. van Hilten, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2016.