ECLI:NL:RBGEL:2013:4137, Rechtbank Gelderland, 21-08-2013, 241096
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2013-08-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroepsfout belastingadviseur? Beroep op eisersvrijwaring (art. 210 lid 2 Rv) slaagt niet. Beroep op niet tijdig klagen faalt. Zaak naar de rol voor akte over schade.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/241096 / HA ZA 13-195
    
    
    
      
        Vonnis van 21 augustus 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. J.J.H. van der Meijden te Culemborg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ACCON AVM BELASTINGADVIES BV,
      gevestigd te Arnhem,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.J. Vetter te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en Accon Belastingsadvies genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 5 juni 2013
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 1 juli 2013.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser] was als ondernemer werkzaam in de veehouderij. Accon Belastingadvies – of het aan haar gelieerde Accon AVM Accountants (hierna: Accon Accountants), dat is in deze procedure in discussie – hebben voor [eiser] begin 2010 de jaarrekeningen over de boekjaren 2006/2007 – 2009/2010 samengesteld, alsook de aangiftes inkomstenbelasting voor die jaren. 
      
    
    
      2.2.
      Op 17 november 2008 heeft Accon Accountants voor de genoemde werkzaamheden een opdrachtbevestiging gezonden aan [eiser]. [eiser] heeft deze op 20 december 2008 geaccordeerd. 
      
    
    
      2.3.
      In verband met de genoemde werkzaamheden zijn aan [eiser] facturen gezonden. Deze zijn afkomstig van Accon AVM Groep B.V., een aan Accon Belastingadvies en Accon Accountants gelieerde onderneming. De werkzaamheden in de facturen zijn gespecificeerd met “accon avm accountants BV” en daaronder, voor zover hier van belang, de specificatieregels “het verzorgen van uw financiële administratie (…)” en “het verzorgen van uw belastingaangifte (…)”. 
      
    
    
      2.4.
      In een brief van Accon Belastingadvies aan [eiser] van 10 maart 2010 is het volgende vermeld:
      
      
        
          Ingevolge uw opdracht hebben wij uw aangifte inkomstenbelasting 2008 samengesteld. 
        
        
          (…)
        
        
          Wij vertrouwen hiermee aan uw opdracht te hebben voldaan. 
        
      
      
    
    
      2.5.
      Bij de uitvoering van de werkzaamheden als voornoemd – het samenstellen van de jaarrekening en voorbereiden belastingaangifte – is de verkoop door [eiser] van een melkquotum aan de orde gekomen. De verkoop is in 2006 gerealiseerd. Met de daarmee behaalde fiscale winst werd, ook in de aangifte inkomstenbelasting, vanaf het boekjaar 2006/2007 (dat van 1 mei 2006 tot 1 mei 2007 loopt) een herinvesteringsreserve (hierna: HIR) gevormd. 
      
    
    
      2.6.
      Met een HIR wordt de heffing van inkomstenbelasting uitgesteld. Om daarvan gebruik te maken moet de herinvestering binnen drie jaar plaatsvinden. Wordt hieraan niet voldaan dan wordt de reserve alsnog aan het inkomen toegevoegd en dient daarover de verschuldigde inkomstenbelasting te worden afgerekend. 
      
    
    
      2.7.
      De jaarrekeningen van 2006/2007 en opvolgende jaren zijn pas begin 2010  samengesteld, dit nadat [eiser] eind 2009 daarvoor de nodige stukken aan Accon Belastingadvies of Accon Accountants had afgegeven. In de jaren daarvoor is er nauwelijks contact geweest tussen partijen. De daarvoor laatste jaarrekening over het boekjaar 2005/2006 is door Accon Accountants opgesteld in 2006. 
      
    
    
      2.8.
      Naar aanleiding van de concept jaarrekeningen van 2006/2007 en opvolgende jaren is er begin 2010 een gesprek geweest tussen (vertegenwoordigers van) partijen waarbij Accon heeft gewezen op de omstandigheid dat een voorgenomen investering in een rijhal voor paarden niet ten laste van de HIR kon worden gebracht omdat op een dergelijke hal voor een langere periode dan drie jaar wordt afgeschreven. 
      
    
    
      2.9.
      
        [eiser] heeft de investering desondanks gedaan, waarna hij over de HIR fiscaal heeft moeten afrekenen. [eiser] heeft zijn bedrijf verkocht en met de daaruit verkregen gelden heeft hij afgerekend met de Belastingdienst.  
      
    
    
      2.10.
      
        In een brief van de advocaat van [eiser] aan Accon (“Accon Avm Adviseurs & Accountants”) van 19 juli 2012 is het volgende vermeld. 
        
          Het meest voor de hand liggende alternatief dat niet veel moeite en kosten met zich mee had gebracht en in gevallen als deze ook een gangbare praktijk is, is niet aangewend. Dat alternatief bestaat uit de oprichting van een besloten vennootschap gevolgd door het inbrengen van de onderneming in deze B.V. 
        
        
          De reserve (HIR) was dan zonder heffing van IB omgezet in een oudedagsvoorziening en/of aandelenkapitaal. 
        
        
          Gelezen het voorgaande concludeert u met mij dat uw kantoor toerekenbaar tekort is geschoten (…)
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert  samengevat -  
      
      1. Accon Belastingadvies te veroordelen om aan [eiser] te voldoen de schade die [eiser] lijdt en heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming door Accon Belastingadvies en de daarmee gemaakte kosten, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      2. Accon Belastingadvies te veroordelen om, ter zake voormeld, als voorschot op de onder 1 bedoelde schadevergoeding aan [eiser] te voldoen de som van € 35.000,00 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente, vanaf de dag der dagvaarding tot aan de datum der algehele voldoening;
      3. Accon Belastingadvies te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de door de rechtbank uit te spreken proceskostenveroordeling, vanaf de 15e dag dat [eiser] na betekening van dit vonnis in gebreke blijft met voldoening van de proceskostenveroordeling, tot de dag der algehele voldoening toe, onder afgifte van een bevelschrift ex artikel 237 lid 4 Rv, voor nakosten met een bedrag van € 131,00, dan wel, indien betekening van het in deze te wijzen vonnis plaatsvindt voor nakosten ad € 199,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag.
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat Accon Belastingadvies een beroepsfout heeft gemaakt door hem niet, althans niet tijdig, te informeren over de omstandigheid dat de HIR niet kon worden benut voor een door toen nog te bouwen rijhal voor paarden. Daardoor heeft hij hierover fiscaal moeten afrekenen, en heeft hij zijn bedrijf eerder moeten verkopen dan door hem gepland, namelijk voor zijn geplande pensioen. Daardoor heeft hij schade geleden.
      
    
    
      3.3.
      Accon Belastingadvies voert verweer. In de eerste plaats is het verweer dat [eiser] niet met haar, maar met Accon Accountants een overeenkomst had en [eiser] de verkeerde partij heeft gedagvaard. Verder is het verweer van Accon Belastingadvies dat de inbreng van de onderneming in een B.V. niet tot het door [eiser] gestelde voordeel zou hebben geleid, [eiser] voor onder meer de fiscale advisering door TEP werd bijgestaan en [eiser] geen schade heeft geleden omdat hij, anders dan hij stelt, voor het betalen van de belastingclaim, slechts een fractie van zijn land had hoeven te verkopen en niet zijn hele onderneming. De verkoop zou vooral zijn ingegeven door de slechte financiële situatie in de paardenbranche. Tot slot is het verweer van Accon Belastingadvies dat [eiser] op de voet van artikel 6:89 BW niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het eerste verweer van Accon Belastingadvies is dat de vorderingen niet haar maar Accon Accountants regarderen. Naar aanleiding van dit verweer heeft [eiser] tijdens de comparitie van partijen naar voren gebracht dat hij Accon Accoutants in (eisers)vrijwaring zou willen oproepen. Een daartoe strekkende incidentele conclusie heeft hij toen echter niet genomen en de zaak is daarvoor ook niet verwezen naar de rol. Omdat ter zitting ook niet direct een beslissing in dit opgeworpen incident gegeven, geeft dit thans aanleiding om daarop te beslissen.
      
    
    
      4.2.
      Ingevolge artikel 210 lid 2 Rv bestaat de mogelijkheid voor een eiser om een derde in vrijwaring op te roepen waarbij de gedachte is dat een daartoe in de hoofdzaak gevoerd verweer daarvoor aanleiding kan geven, namelijk in die gevallen dat direct als gevolg van het slagen van dat verweer, een vorderingsrecht jegens de in vrijwaring op te roepen derde zal ontstaan. In dat geval vloeit het vorderingsrecht dus voort uit een afwijzing van de vordering tegen de oorspronkelijk gedaagde. Verwezen wordt hiervoor naar Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/40 en T&C artikel 210, aantekening 2 en de daarin gegeven voorbeelden. 
      
    
    
      4.3.
      In het onderhavige geval is sprake van een andere situatie. Van het hiervoor besproken verband tussen de vordering in vrijwaring en de vordering in de hoofdzaak is geen sprake. Het afwijzen van de vordering jegens Accon Belastingadvies leidt immers niet direct tot een vordering tegen Accon Accountants. De vraag of Accon Accountants partij is bij de opgedragen werkzaamheden staat los van een oordeel over de vraag of Accon Belastingadvies partij is. 
      
    
    
      4.4.
      Het voorgaande leidt ertoe dat het door [eiser] opgeworpen incident wordt afgewezen. Omdat Accon Belastingadvies in dit incident geen proceshandelingen heeft verricht – er is geen conclusie van antwoord in het incident genomen – zal een proceskostenveroordeling achterwege blijven, althans zullen de kosten aan de zijde van Accon Belastingadvies op nihil worden gesteld. 
      
    
    
      4.5.
      Dan staat thans nog ter beslissing wie partij is bij de overeenkomst. In de onder 2.2. vermelde opdrachtbevestiging en de onder 2.3. vermelde facturen staat Accon Accountants als partij vermeld. Daartegenover staat dat de onder 2.4. vermelde aanbiedingsbrieven afkomstig zijn van Accon Belastingadvies. Met die aanbiedingsbrieven heeft Accon Belastingadvies zich kennelijk, naast Accon Accountants, contractueel willen binden jegens [eiser] of heeft zij zich op dat moment al jegens [eiser] gebonden geacht, immers is daarin vermeld dat zij erop vertrouwt met de bijgevoegde aangiftes aan de opdracht van [eiser] te hebben voldaan. In het navolgende zal dan ook van een directe contractuele relatie tussen [eiser] en Accon Belastingadvies ter zake van het samenstellen van de belastingaangiftes worden uitgegaan. 
      
    
    
      4.6.
      
        [eiser] stelt dat Accon Belastingadvies een beroepsfout heeft gemaakt en daarbij gaat het, samengevat, om twee verwijten. Het eerste verwijt is dat Accon Belastingadvies [eiser] niet heeft gewezen op de omstandigheid dat de  investering in de rijhal niet op de HIR kon worden afgeboekt. Het tweede verwijt is dat Accon Belastingadvies [eiser] een aantal voor hem fiscaal vriendelijkere oplossingen had moeten voorstellen, waarbij [eiser] overigens uitsluitend de mogelijkheid van een inbreng van de onderneming in een besloten vennootschap heeft genoemd of uitgewerkt.
      
    
    
      4.7.
      Accon belastingadvies heeft naar voren gebracht dat, op de voet van artikel 6:89 BW, [eiser] ten aanzien van het bovenstaande niet met bekwame spoed heeft  geklaagd. [eiser] zou in juli 2011 al geïnformeerd zijn over een vrijval van de HIR terwijl daarover voor het eerst in de dagvaarding is geklaagd. Accon Belastingadvies heeft echter niet toegelicht in welke zin zij door een eventueel niet tijdig klagen door [eiser] in haar belangen zou zijn geschaad. Indien echter geen belangen zijn geschaad, is het niet gerechtvaardigd daaraan de vergaande consequenties van de schending van de in artikel 6:89 BW te verbinden (zie hiervoor onder meer HR, 8 februari 2013, LJN BY4600). Nu gesteld noch gebleken is dat er belangen zijn geschaad door een mogelijk niet tijdig klagen, wordt het daarop gerichte verweer van Accon Belastingadvies reeds op die grond verworpen. 
      
    
    
      4.8.
      Met betrekking tot het onder 4.6. vermelde eerste verwijt wordt het volgende overwogen. Partijen zijn het erover eens (zie daarvoor het proces-verbaal van comparitie) dat Accon Belastingadvies nog voor het bouwen van de hal op de onmogelijkheid van het afboeken op de HIR heeft gewezen. Dat was begin 2010, tijdens een gesprek tussen partijen naar aanleiding van de concept aangifte 2007. [eiser] stelt echter dat Accon Belastingadvies hem hierop eerder had moeten wijzen, maar hij maakt niet duidelijk in welke zin dit voor hem tot schade heeft geleid. De rijhal, en ook daarover zijn partijen het eens, was in die tijd nog niet gebouwd en, zo is ook door [eiser] erkend, kon in die tijd nog worden gekozen voor een inbreng van de onderneming in een B.V. 
      
    
    
      4.9.
      Het gaat daarom uitsluitend nog om het tweede verwijt, het verwijt dat Accon Belastingadvies tijdens of direct na dat gesprek de B.V.-variant niet heeft geadviseerd. In dat verband is het door Accon Belastingadvies gevoerde verweer van belang dat [eiser] voor het bouwen van de rijhal door Total Equestrian Projects (hierna: TEP) werd geadviseerd. Deze advisering zou ook de daarmee verband houdende fiscaliteit behelzen. Dat een klant ook door een andere adviseur zou worden geadviseerd, ontslaat een eerste adviseur over het algemeen echter niet van de eigen verantwoordelijkheid voor het geven van een juist en volledig advies. Accon Belastingadvies had er dan ook niet op mogen vertrouwen dat de besproken B.V.-variant al in de advisering door TEP was meegenomen. 
      
    
    
      4.10.
      Overigens volgt uit hetgeen Accon Belastingadvies tijdens de comparitie van partijen naar voren heeft gebracht niet dat zij daadwerkelijk op de advisering van TEP aan [eiser] zou hebben vertrouwd. In tegendeel, heeft zij bij die gelegenheid verklaard dat de inbreng van de onderneming in een besloten vennootschap intern bij Accon Belastingadvies is besproken, en dat de enige reden om dit niet te adviseren was gelegen in de omstandigheid dat dit de bank op de gedachte zou kunnen brengen dat er nog een latente belastingclaim zou liggen, waardoor het moeilijk zou worden om een aanvullende financiering voor de rijhal rond te krijgen. Hieruit volgt dat Accon Belastingadvies de inbreng in een besloten vennootschap dus intern in overweging heeft genomen, maar er kennelijk andere redenen waren, los van de advisering door TEP, om [eiser] dit niet te adviseren. 
      
    
    
      4.11.
      Accon Belastingadvies bestrijdt niet dat zij, anders dan in verband met de betrokkenheid van TEP, had moeten adviseren om de onderneming in te brengen in een besloten vennootschap in het geval dit een reële mogelijkheid zou zijn geweest. In haar conclusie van antwoord onder 3.17 stelt zij immers dat “voor de beoordeling van het verwijt van [eiser] beslissend is en blijft of er voor hem een bruikbaar alternatief was”.  In het kader van het “bruikbaar alternatief” stelt Accon Belastingadvies dat de inbreng in een besloten vennootschap wel intern bij haar is besproken, maar dat geconcludeerd werd dat dit de bank op de gedachte had kunnen brengen dat er een latente belastingclaim zou liggen waardoor een verdere financiering moeilijk zou kunnen worden verkregen. Om die reden zou [eiser] deze optie niet zijn voorgehouden. Deze stelling is echter niet te rijmen met de stelling van Accon Belastingadvies in haar conclusie van antwoord dat in de overwaarde van het onroerend goed voor iedere vorm van financiering wel voldoende zekerheid zou zitten voor de bank. Dit verweer wordt daarom als niet logisch, althans niet deugdelijk onderbouwd, verworpen. 
      
    
    
      4.12.
      Accon Belastingadvies voert verder het verweer dat het betalen van inkomstenbelasting geen schade oplevert. De B.V.-optie zou alleen tot een uitstel van de belastingplicht kunnen leiden. Het in de besloten vennootschap te realiseren resultaat zou uiteindelijk worden overgeheveld naar privé, waarna daarover alsnog inkomstenbelasting zou worden geheven. Hierin kan Accon Belastingadvies niet worden gevolgd, immers zal de overheveling niet noodzakelijk hoeven plaats te vinden. Een daartoe strekkende beslissing hangt af van een veelheid van in de toekomst gelegen factoren, waaronder belastingdruk, investeringsbehoefte en de bestedingsbehoefte in privé. Het gaat niet aan om daarover thans te speculeren. Of schade is ontstaan moet worden beslist tegen het moment dat de schade beweerdelijk is geleden. 
      
    
    
      4.13.
      Accon Belastingadvies voert verder het verweer dat de inbreng van de onderneming in een B.V. geen deugdelijke optie was. Gelet op het weerwoord van [eiser] dient in dit kader alleen een zogenaamde geruisvolle inbreng te worden betrokken. Accon Belastingadvies heeft in de procedure voorgerekend dat een geruisvolle inbreng [eiser] € 303.844,00 aan inkomstenbelasting zou hebben gekost. Het weerwoord van [eiser] tijdens de comparitie was dat deze optie echter tot een besparing zou hebben geleid van € 80.000,00. Tijdens de comparitie is, ondersteund door partijen, besproken dat het wenselijk zou zijn dat [eiser] in een akte hiervan een berekening zou geven. [eiser] zal die gelegenheid worden gegeven en hij zal daartoe een akte kunnen nemen. Meer in het bijzonder zal hij daarin moeten ingaan op de argumentatie van Accon Belastingadvies onder 3.31 van haar conclusie van antwoord dat de HIR gedeeltelijk is afgerekend tegen heffingskorting, verliesverrekening met de eerste inkomstenbelastingschijf heeft plaatsgevonden en middeling heeft plaatsgevonden. Voorts dient [eiser] in zijn uitwerking te betrekken dat een gedeelte van de reserve al voorafgaand aan het bouwen van de rijhal succesvol was benut. Accon Belastingadvies zal op de akte van [eiser] middels een antwoordakte kunnen reageren. 
      
    
    
      4.14.
      Tot slot dient [eiser] in zijn akte een verklaring te geven voor de vraag waarom hij ondanks het door Accon Belastingadvies gegeven vooruitzicht van een belastingclaim, die kennelijk zo hoog was dat hij daarvoor zijn bedrijf zou moeten verkopen, toch de investering in de rijhal heeft gedaan. Een verklaring daarvoor is nodig in verband met de stelling van Accon Belastingadvies dat de werkelijke reden van verkoop niet in deze belastingclaim is gelegen, maar er andere redenen voor verkoop waren, waaronder de slechte financiële situatie in de paardenbranche. 
      
    
    
      4.15.
      In verband met de schade heeft Accon Belastingadvies naar voren gebracht dat [eiser] niet zijn gehele bedrijf had hoeven te verkopen, maar slechts een gedeelte daarvan. Het weerwoord van [eiser] is dat de verkoop van een gedeelte van zijn bedrijf geen optie was omdat zijn bedrijf daarmee als geheel, als som der delen, veel minder waard was geworden. De rechtbank zal daarover in deze procedure geen oordeel geven. In een eventuele schadestaatprocedure zal dit aan de orde moeten komen.  
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in het incident:
      
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Accon Belastingadvies begroot op nihil,
      
      
        
          in de zaak ten gronde
        
      
      
    
    
      5.3.
      verwijst de zaak naar de rol van 18 september 2013 voor het nemen van een akte zijdens [eiser] voor het onder 4.13 en 4.14 vermelde doel (waarna op een te zijner tijd te bepalen roldatum Accon Belastingadvies een antwoordakte kan nemen),
      
    
    
      5.4.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2013.