ECLI:NL:GHARL:2015:5435, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-07-2015, 14/00558
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-07-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting. Verzoek geruisloze omzetting. Bron van inkomen? Ondernemer? Exploitatie schip.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    Afdeling belastingrecht 
    Locatie Arnhem
    
    
      nummer 14/00558 
      uitspraakdatum: 21 juli 2015
    
    
    
    
      
        Uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst/kantoor Utrecht (hierna: de Inspecteur),
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 1 mei 2014, nummer AWB 12/3760, in het geding tussen
    
    
    
      
        
          [X]
        , wonende te [Z] (hierna: belanghebbende), en de Inspecteur.
    
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De Inspecteur heeft op grond van artikel 3.65 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB) bij beschikking van 20 januari 2012 belanghebbendes verzoek om een geruisloze omzetting afgewezen.
      
    
    
      1.2.
      De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 24 januari 2013 de beschikking gehandhaafd.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen. De rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank) heeft het beroep bij uitspraak van 1 mei 2014 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de beschikking van 20 januari 2012 vernietigd en de Inspecteur opgedragen opnieuw op belanghebbendes verzoek om een geruisloze omzetting te beslissen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. 
      
    
    
      1.4.
      De Inspecteur heeft bij faxbericht van 11 juni 2014 tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      1.6.
      Zowel de Inspecteur als belanghebbende heeft nadere stukken ingediend.
      
    
    
      1.7.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 april 2015 te Arnhem. Belanghebbende is daar verschenen, bijgestaan door mr. [A] , advocaat te [B] , en [C] . Namens de Inspecteur zijn verschenen mw. mr. [D] en mr. [E] .
      
    
    
      1.8.
      De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De inhoud van deze pleitnota is in deze uitspraak ingelast.
      
    
    
      1.9.
      Belanghebbende heeft ter zitting een afschrift van een e-mailbericht van advocaat [F] van 21 december 2010 ingebracht. De Inspecteur is in de gelegenheid gesteld daarvan kennis te nemen en zich daarover uit te laten. 
      
    
    
      1.10.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
      
    
    
      1.11.
      Partijen hebben het Hof schriftelijk laten weten dat het niet is gelukt onderling tot overeenstemming te komen. In de brief die de Inspecteur in dat verband heeft gestuurd, heeft het Hof geen aanleiding gezien het onderzoek op grond van het bepaalde in artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te heropenen. 
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De [G] Groep is een concern dat zich bezig houdt met de financiering, de bouw, het beheer en de exploitatie van zeeschepen. Moedermaatschappij van dit concern is [H] BV. Laatstgenoemde vennootschap heeft op 6 december 2006 met een Chinese werf een overeenkomst gesloten voor de bouw van een schip (57.000 DWT supramax bulk carrier). Op 20 mei 2007 heeft deze vennootschap een time-charter overeenkomst met een vrachttarief van USD 24.000 gesloten met [I] Corporation voor de bevrachting van het schip. Verder heeft [H] BV op 7 januari 2008 met de [J] (hierna: de Bank) een financieringsovereenkomst gesloten voor de financiering van het schip.
      
    
    
      2.2.
      
        Bij overeenkomst van 10 december 2010 met [I] Corporation is het vrachttarief verlaagd naar USD 21.500. In een mailbericht van 20 december 2010 van [K] , werkzaam bij [H] , is daarover het volgende opgemerkt:
        “Hierbij de afspraak die met charteraar [I] is gemaakt. Het maken van dergelijke afspraken gebeurt meestal via een broker, zoals in dit geval [L] . Zoals je ziet is de afspraak als volgt:
        
          [M] en [N] : charter 21,500 voor drie jaar vast, daarnaast een optie voor jaar vier tegen 22,500 en voor jaar vijf ook tegen 22,500. Voor de optie geldt een winstdelingsregeling.
        
          [O] en [P] : charter 19,500 voor twee jaar vast, daarnaast een optie voor drie jaar tegen 22,500 en voor jaar vier ook tegen 22,500. Voor de optie geldt een winstdelingsregeling.
      
      
      
        De bank heeft deze charters goedgekeurd. 
        De schepen worden gepoold, waarbij ze in de pool komen zodra een schip wordt opgeleverd. In de situatie dat alle schepen in de pool zitten, bedraagt de charteropbrengst per schip zodoende 20,500.”
      
      
    
    
      2.3.
      Op 30 december 2010 is het besloten fonds voor gemene rekening genaamd [Q] (hierna: het Fonds) opgericht. Beheersmaatschappij [R] BV, onderdeel van [G] Groep, is de beheerder van het Fonds (hierna: de beheerder). In het Fonds wordt het schip, de m.s. [N] genaamd, geëxploiteerd. Het Fonds is niet ingeschreven in het handelsregister.
      
    
    
      2.4.
      Belanghebbende heeft een participatie in het Fonds verkregen van 3,43% (196.980 participaties met een waarde per participatie van USD 1). Het totale fondsvermogen bedraagt USD 5.750.250 (€ 4.378.807). 
      
    
    
      2.5.
      De cashflowprognose voor de m.s. [N] luidde als volgt:
      
        
          
          
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                Per dag	
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                Jaar 1
              
              
                Jaar 2
              
              
                Jaar 3
              
              
                Jaar 4
              
              
                Jaar 5
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                04-2011/
                03-2012
              
              
                04-2012/
                03-2013
              
              
                04-2013/
                03-2014
              
              
                04-2014/
                03-2015
              
              
                04-2015/
                03-2016
              
            
            
              
                UITGANGSSITUATIE
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Charterincome
              
              
                
              
              
                
              
              
                20.955
              
              
                20.500
              
              
                21.083
              
              
                22.500
              
              
                22.500
              
            
            
              
                Broker’s fee
              
              
                5%
              
              
                
              
              
                -1.048
              
              
                -1.025
              
              
                -1.054
              
              
                -1.125
              
              
                -1.125
              
            
            
              
                Opex and interest
              
              
                
              
              
                
              
              
                -9.955
              
              
                -10.996
              
              
                -10.998
              
              
                -11.016
              
              
                -11.060
              
            
            
              
                
                  Tax result
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
                  9.952
                
              
              
                
                  8.479
                
              
              
                
                  9.031
                
              
              
                
                  10.359
                
              
              
                
                  10.315
                
              
            
            
              
                Corporate tax
              
              
                
              
              
                
              
              
                -2.538
              
              
                -2.162
              
              
                -2.303
              
              
                -2.642
              
              
                -2.630
              
            
            
              
                Repayments bankloans
              
              
                
              
              
                
              
              
                -4.028
              
              
                -8.056
              
              
                -8.056
              
              
                -8.056
              
              
                -8.056
              
            
            
              
                
                  Cash flow
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
                  3.386
                
              
              
                
                  -1.739
                
              
              
                
                  -1.327
                
              
              
                
                  -338
                
              
              
                
                  -371
                
              
            
            
              
                Eerste drie jaren
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                320
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Opbouw charter income
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Charters
              
              
                Vast
              
              
                optie
              
              
                dagen
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
                  [M]
                
              
              
                21.500
              
              
                22.500
              
              
                360
              
              
                360
              
              
                360
              
              
                360
              
              
                330
              
            
            
              
                
                  [N]
                
              
              
                21.500
              
              
                22.500
              
              
                360
              
              
                360
              
              
                360
              
              
                360
              
              
                360
              
            
            
              
                
                  [O]
                
              
              
                19.500
              
              
                22.500
              
              
                210
              
              
                360
              
              
                360
              
              
                360
              
              
                360
              
            
            
              
                
                  [P]
                
              
              
                19.500
              
              
                22.500
              
              
                60
              
              
                360
              
              
                360
              
              
                360
              
              
                360
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                82.000
              
              
                90.000
              
              
                990
              
              
                1.440
              
              
                1.440
              
              
                1.440
              
              
                1.410
              
            
            
              
                
                  Gemiddeld
                
              
              
                
                  20.500
                
              
              
                
                  22.500
                
              
              
                
                  20.955
                
              
              
                
                  20.500
                
              
              
                
                  21.083
                
              
              
                
                  22.500
                
              
              
                
                  22.500
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
    
    
      2.6.
      De participanten zijn in het kader van de oprichting van het Fonds op 30 december 2010 – voor zover hier van belang – de volgende Fondsvoorwaarden overeengekomen:
      
      
        “FONDSVOORWAARDEN
      
      
      
        
          
            [Q]
          
        
      
      
      
        
          DE ONDERGETEKENDEN:
        
      
      
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:
      
        BEHEERMAATSCHAPPIJ [R] B.V., statutair gevestigd te [T] (…), hierna ook te noemen: “beheerder” of “ [R] ”;
      
      
        2.a 	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:
        
          
            [U] B.V., statutair gevestigd te [B] (…), hierna ook te noemen [U] ;
      
      
      
        2.b 	de natuurlijke personen als genoemd in het overzicht dat als bijlage 1 aan deze overeenkomst wordt gehecht;
      
      
      
        
          [R] , [U] B.V. alsmede de natuurlijke personen als genoemd in het overzicht dat als bijlage 1 aan deze overeenkomst wordt gehecht hierna ieder voor zich ook te noemen: “participant” en allen tezamen ook te noemen: “participanten”;
      
      
      
        
          IN AANMERKING NEMENDE:
        
        (…)
        C. 	dat de participanten in de vorm van een besloten fonds voor gemene rekening een onderneming gaan uitoefenen die ten doel heeft het voor rekening en risico van de participanten exploiteren van een koopcontract en van het schip - nadat het schip is opgeleverd - teneinde de participanten in de baten en lasten te doen delen;
      
      
      
        D. 	dat eveneens bij akte de dato heden een Memorandum of Agreement zal worden gesloten tussen [H] als verkoper, het Fonds als Koper en de beheerder als juridisch eigenaar terzake het ms [N] , zulks voor een koopsom van USD 48.000.000;
      
      
      
        E. 	dat eveneens bij akte de dato heden [H] een lening zal verstrekken ter grootte van USD 500.000 respectievelijk USD 20.400.000 aan het Fonds;
      
      
      
        F.	dat de beheerder hierbij de voorwaarden en bepalingen die van toepassing zijn op het fonds, de aan de deelname van de participanten in het fonds (de participaties) verbonden rechten en verplichtingen wenst vast te leggen;
        (…)
      
      
      
        
          Begripsbepalingen
        
        
          Artikel 1
        
      
      1. Tenzij anders blijkt en naast de elders in de fondsvoorwaarden opgenomen definiëring, wordt in de fondsvoorwaarden verstaan onder:
      
        - 	“beheerder”: de beheerder van het fonds, zijnde Beheermaatschappij [R] BV, statutair gevestigd te [T] ;
        - 	“bewaarder”; de bewaarder van het fonds, zijnde Beheermaatschappij [R] BV, statutair gevestigd te [T] ;
        (…)
        - 	“fonds”: het besloten fonds voor gemene rekening, genaamd [Q], welk fonds tot doel heeft het voor rekening en risico van de participanten van het fonds exploiteren van de contracten en van het schip - nadat het schip is opgeleverd - teneinde de participanten in de baten en lasten te doen delen;
        - 	“fondsvermogen”; het eigen vermogen van het fonds, dat wil zeggen het saldo van de waarde van de bezittingen en van de schulden van het fonds;
        - 	“fondsvoorwaarden”; de onderhavige voorwaarden en bepalingen met betrekking tot het fonds, met inachtneming van alle wijzigingen die daarin te eniger tijd mochten worden aangebracht;
        (…)
      
      5. De fondsvoorwaarden zijn van toepassing op de rechtsverhouding tussen de beheerder en een participant, en creëren geen overeenkomst tussen de participanten onderling en beogen niet (anderszins) samenwerking tussen de participanten. De fondsvoorwaarden behelzen tevens de voorwaarden waaronder de bewaarder de goederen van het fonds beheert en bewaart.
      
      
        
          Naam en zetel
        
        
          Artikel 2
        
      
      1. Het fonds is genaamd: [Q].
      2. Het fonds is gevestigd ten kantore van de beheerder.
      
      
        
          Status
        
        
          Artikel 3
        
        Het fonds is:
        (…)
      
      b. 	geen commanditaire vennootschap, vennootschap onder firma of maatschap.
      
      
        
          Doel en exploitatiebeleid
        
        
          Artikel 4
        
      
      1. Het fonds heeft tot doel het voor rekening en risico van de participanten exploiteren van de contracten en - na oplevering - van het schip, teneinde de participanten in de baten en lasten te doen delen.
      2. Het management en het exploitatiebeleid worden gevoerd en bepaald door de beheerder.
      (…)
      
      
        
          Beheer
        
        
          Artikel 7
        
      
      1. Het beheer over het fonds wordt gevoerd door de beheerder. De beheerder is bevoegd haar taken geheel of gedeeltelijk te doen uitoefenen door één of meer door haar te benoemen derden, in het bijzonder aan de besloten vennootschappen [H] B.V. en [V] B.V., beiden statutair gevestigd te [T] .
      2. Uitbesteding van taken tast de verantwoordelijkheid van de beheerder niet aan.
      3. De beheerder treedt bij het beheer van het fonds op in het belang van de participanten.
      
      
        
          Beheerstaken
        
        
          Artikel 8
        
      
      1. De beheerder is belast met:
      
        a. 	het voor rekening en risico van het fonds innen van de bedragen die de participanten dienen in te brengen in het fonds en het aanwenden van die gelden voor de verwerving van het schip voor rekening en risico van het fonds;
        b. 	het voor rekening en risico van het fonds in stand houden van het koopcontract ter zake van het schip, alsmede het voor rekening en risico van het fonds aangaan en in stand houden van de overige contracten;
        (…)
        een en ander met inachtneming van het bepaalde in de fondsvoorwaarden.
        De beheerder zal de exploitatie van het schip managen, een en ander voor rekening en risico van het fonds en met inachtneming van het bepaalde in de fondsvoorwaarden.
      
      2. De beheerder behoeft de goedkeuring van de vergadering van participanten voor het nemen van besluiten die strekken tot het verrichten en/of het aangaan van de volgende (rechts)handelingen:
      
        a. 	het verkrijgen, vervreemden en bezwaren van schepen, zulks met uitzondering van hetgeen is overeengekomen en bepaald in de Participation and Shareholders Agreement met betrekking tot (i) het verwerven (in economische zin) van het schip;
        (ii) het aangaan van één of meer geldleningsovereenkomsten, zulks in verband met de financiering van dit schip, en te dien einde, tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van de geleende gelden, dit schip ten behoeve van de geldverstrekker(s) te belasten met één of meer hypotheken, één en ander onder zodanige bepalingen en bedingen als door de beheerder met de desbetreffende geldverstrekker(s) zijn of zullen worden overeengekomen, één en ander in de ruimste zin van het woord en (iii) de hierna onder e. vermelde charter- en poolovereenkomsten;
        (…)
      
      3. De beheerder heeft, onverminderd haar bevoegdheden als bedoeld in lid 1 van dit artikel, en voor zover toepasselijk in afwijking van lid 2 van dit artikel, geen goedkeuring nodig van de vergadering van participanten voor besluiten die strekken tot het verrichten en/of het aangaan van de volgende (rechts)handelingen:
      
        a. 	het aangaan van de huidige charter- en de poolovereenkomst met de ms [M] , de ms [P] en de ms [O] ;
        b. 	het laten verrichten van reparaties en groot periodiek onderhoud aan schepen welke in (economische) eigendom toebehoren aan de vennootschap;
        c. 	het afwikkelen van schades en claims veroorzaakt door/aan casu quo verband houdende met het schip van het fonds;
        d. 	de bezwaring van (de economische eigendom van) het schip terzake van het financieringsarrangement overeenkomstig hetgeen daaromtrent is overeengekomen en bepaald in de Participation and Shareholders Agreement;
        e. 	het aangaan van (een) overeenkomst(en) van geldlening die de beheerder op marktconforme voorwaarden sluit, alsmede het opnemen van gelden, voorzover binnen de uitoefening van het bedrijf van het fonds gebruikelijk;
        f. 	het gebruik maken van een aan het Fonds verleend bankkrediet;
        g. 	het berusten in rechtsvorderingen of het voeren van processen, zowel eisend als werend, behoudens voor zover het betreft rechtsvorderingen en processen welke nodig zijn voor de normale bedrijfsvoering;
        h. 	het doen van (des-)investeringen wanneer daarmede een bedrag van meer niet dan vijfhonderdduizend euro (€ 500.000,00) is gemoeid.
      
      4. Onverlet de bevoegdheden van de beheerder als bedoeld in lid 1 van dit artikel en het bepaalde in lid 3 van dit artikel, zal de beheerder de participanten steeds tijdig vooraf informeren over de door hem voorgenomen (rechts-) handelingen als bedoeld in lid 1 en lid 3 van dit artikel Informatieverstrekking alleen aan participant [U] is in dit verband toereikend.
      5. De participanten zijn niet aansprakelijk voor enige schade die is veroorzaakt doordat de beheerder in diens verantwoordelijkheden tekortschiet.
      
      
      
        
          Fondsvermogen, participaties en register van participanten
        
        
          Artikel 9
        
      
      1. Het fondsvermogen is verdeeld in participaties.
      2. Iedere participatie geeft recht op een evenredig deel van het fondsvermogen, naar rato van het daarop gestorte bedrag en is niet overdraagbaar of vatbaar voor bezwaring zonder voorafgaande toestemming van alle participanten. Deze toestemming behoeft niet actief te worden verleend, maar kan ook plaatsvinden op een passieve wijze als bedoeld in onderdeel 3 van het besluit van de Minister van Financiën de dato 11 januari 2007, nr. CPP2006/1870M (Staatscourant 2007, 15). Onverminderd het bepaalde in artikel 8 lid 4 zijn de participanten naar rato van het op een participatie gestorte bedrag aansprakelijk jegens het fonds voor de verplichtingen van het fonds.
      (…)
      
      
        
          Toepasselijkheid van de fondsvoorwaarden
        
        
          Artikel 17
        
      
      1. De participanten worden geacht kennis te dragen van en zich te onderwerpen aan de fondsvoorwaarden.
      2. De beheerder noch de bewaarder is bevoegd een participant jegens een derde te verbinden, behoudens voor zover uit de fondsvoorwaarden respectievelijk de Participation- and Shareholders Agreement, alsmede de daarin vermelde overeenkomsten, anders blijkt.
      (…)
      
      
        
          HOOFSTUK II
        
        
          AANVAARDING FONDSVOORWAARDEN
        
      
      1. Voor zover nodig of vereist aanvaardt de beheerder respectievelijk iedere participant alle rechten die voor de beheerder respectievelijk iedere participant voortvloeien uit de fondsvoorwaarden 
      2. Voor zover nodig of vereist verplicht de beheerder respectievelijk iedere participant zich tot nakoming van alle verplichtingen die voor de beheerder respectievelijk iedere participant voortvloeien uit de fondsvoorwaarden. (…)”.
      
    
    
      2.7.
      De bijlage bij de Fondsvoorwaarden geeft de volgende opsomming van de participanten en een omvang van hun participatie:
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                Investeerders
              
              
                
              
              
                Investering 
                EUR
              
              
                Investering
                USD
              
            
            
              
                
                  [U] B.V
              
              
                68,92% 
              
              
                3.018.052
              
              
                3.963.306
              
            
            
              
                Beheermaatschappij [R] B.V. 
              
              
                -
              
              
                0,76
              
              
                1
              
            
            
              
                
                  [W] 
              
              
                12,45%
              
              
                545.000
              
              
                715.694
              
            
            
              
                
                  [Y] 
              
              
                3,43%
              
              
                150.000
              
              
                196.980
              
            
            
              
                
                  [AA] 
              
              
                3,43%
              
              
                150.000
              
              
                196.980
              
            
            
              
                
                  [X] 
              
              
                3,43%
              
              
                150.000
              
              
                196.980
              
            
            
              
                
                  [BB] 
              
              
                1,14%
              
              
                50.000
              
              
                65.660
              
            
            
              
                
                  [CC] 
              
              
                2,01%
              
              
                87.877
              
              
                115.400
              
            
            
              
                
                  [DD] 
              
              
                2,01%
              
              
                87.877
              
              
                115.400
              
            
            
              
                
                  [EE] 
              
              
                2,08%
              
              
                91.000
              
              
                119.501
              
            
            
              
                
                  [C] 
              
              
                
                  1,12%
                
              
              
                
                  49.000
                
              
              
                
                  64.347
                
              
            
            
              
                
              
              
                100,00%
              
              
                4.378.807
              
              
                5.750.250
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.8.
      Op 30 december 2010 is een participation- and shareholders agreement (hierna: PSA) gesloten tussen [FF] BV (als medeaandeelhouder in [U] BV en in de beheerder), [H] BV (als medeaandeelhouder in [U] BV), [GG] BV (als medeaandeelhouder in beheerder), de participanten/ natuurlijke personen, [U] BV en de beheerder. In de PSA is de basis van de structuur en de start van de onderneming en de onderlinge verhoudingen betreffende [U] BV en de beheerder vastgelegd. In bijlage 1 is een opsomming van de participanten gegeven. De overeenkomst is mede ondertekend door [HH] , als gevolmachtigde namens de participanten. In de PSA is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
      
      
        “IT IS HEREBY AGREED as follows:
        (…)
      
      
        2. 	SIGNING, CLOSING AND DELIVERY OF THE VESSEL
      
      
        (…)
        (v)	After the Signing Date, the Fund, shall together with the Bank enter into the Bank Loan Agreement;
        (…)
      
      
    
  
  
    
      4REPRESENTATIONS, WARRANTIES AND COVENANTS
    (…)
    
      4.3
      
        
          [R] hereby represents and warrants to each of the other Parties that 
        (i) 	its sole purpose will be to act as manager (beheerder) of the Fund and that is does not, and will not, hold any liabilities other than the liabilities pursuant to this Agreement and the Fund; 
        (…)
      
    
    
      4.6
      
        The Fund herewith stipulates from [H] that [H] will guarantee as surety (borg) the obligations of the Fund under the Bank Loan Agreement, up to a maximum amount of USD 3,900.000. In the event that [H] will have paid any amount under this surety to the Bank, for any recourse claim of [H] against the Fund [H] will only have recousce against the equity of the Fund. If and in sofar the equity is insufficient to repay the recourse claim in full, the part that will not be repaid shall ipso jure lapse. [H] waives its rights of recourse against the participants of the Fund, in as far as its exceeds the equity of the Fund.
        (…)
      
      
    
  
  
    
      9MISCELLANEOUS
    (…)
    
      9.7
      The Parties do not intend this Agreement to constitute a partnership.
    
    
      9.8
      Except to the extent necessary for the exercise of its rights and remedies and the performance of its obligations under the Operational Documents, no Party hereto will itself use or intentionally disclose or permit its agents to disclose, directly or indirectly, any information obtained from any of the Parties hereto or in connection herewith or any portion of any Operational Document not required by law to be filed with a public authority or otherwise made available for public inspection, and will use all reasonable efforts to have all such information kept confidential; provided that each Party may use, retain and disclose any such information to (i) its counsel, public accountants and other advisors or (ii) to any governmental agency or instrumentality or other supervisory body requesting such disclosure and otherwise as required by law.”
      
    
    
      2.9.
      Het Fonds heeft op 30 december 2010 een Memorandum of Agreement (hierna: MOA) gesloten, waarin is vastgelegd dat [H] BV een schip (in aanbouw) verkoopt aan het Fonds voor een bedrag van USD 48.000.000. Het Fonds verkrijgt daarbij de economische eigendom van het schip. De beheerder verkrijgt van [H] BV om niet de juridische eigendom van het schip. In de MOA is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: 
      
      
        “Memorandum of Agreement
      
      
      
        
          The undersigned:
        
      
      
    
  
  
    
      1 [H] B.V.,(…) hereinafter referred to as “the Seller”;
    
    
      and:
    
    2. 	Beheermaatschappij [R] B.V., (…) hereinafter referred to as “the Manager”;
    
    3. 	[Q], a closed end common fund (fonds voor gemene rekening), formed by the persons Beheermaatschappij [R] B.V., [U] B.V. and the persons reflected in Annex 1 hereto, hereinafter: “the Buyer”;
    
    
      
        Whereas:
      
    
    A. The Seller has, as a buyer, bought from the [JJ] Group (“the Builder”) a single screw, diesel driven, ocean going bulk carrier of about 57.000 metric tons (“the Vessel”), in accordance with the shipbuilding contract attached as Annex 2 (“the Contract”);
    
    
      B) 	The Buyer will be the beneficial owner (economische eigenaar) of the Vessel, whereas the Manager will be the legal owner;
      (…)
      
        Have agreed as follows:
      
    
    
    
      
        Article 1 Sale
      
    
    
    
      1.1
      
        The Buyer hereby buys from the Seller, just as the Seller hereby sells to the Buyer, the Vessel
        (…)
      
      
      
        
          Article 2 Delivery
        
      
      
    
    
      3.1
      
        The Vessel will be legally transferred and delivered to the Manager and beneficially (economisch) to the Buyer on 31st of March 2011 ultimately 15th of September 2011. The aforementioned date or any earlier date hereinafter called “the Delivery Date”.
        (…)
      
      
      
        
          Article 3 Price
        
      
      
    
    
      3.1
      The price of the Vessel is USD 48,000,000.
    
    
      3.2
      
        The price will be paid by the Buyer to the Seller in the following manner:
        (i) a prepayment of USD 20,400,000 on or before December 31st, 2010, by transferring said amount into the bank account of the Seller at the [J] ,
        (ii) a payment of USD 22,600,000 on the Delivery Date by transferring said amount into the bank account of the Seller at the [J] ,
        (iii) conversion of a part of the purchase price in the amount of USD 5.000.000 into a loan of the same amount, which will be granted by the Builder and/or the Seller to the Fund.
      
    
    
      3.3
      If and insofar the Fund as a beneficial owner and liable to pay the purchase price is in any way in default in its obligations under the MOA the Seller will only have recourse against the equity of the Fund, if and insofar the equity is insufficient to pay the purchase price in full, the part that will not be paid shall ipso jure lapse. The Seller waives its right of recourse against the participants of the Fund.”
      
    
    
      2.10.
      
        [H] BV heeft ter financiering van het schip (in aanbouw) een bedrag van USD 20.400.000 geleend aan het Fonds. In de daartoe op 30 december 2010 overeengekomen Loan Agreement is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:
      
      
        “LOAN AGREEMENT
      
      
      
        
          The undersigned
        
      
      
    
  
  
    
      1 [H] B.V.(…)hereinafterrefertoas“the Lender”
    
    
      and
    
    
    
      2 [Q], (…) hereinafter referred to as “the Fund” or “the Borrower”, represented by its manager (beheerder) Beheermaatschappij [R] B.V., (…),
    
    
    
      
        Whereas
      
    
    
    
      A) 	The Borrower has purchased from the Lender (…) (“the Vessel”) (…) for a purchase price of $ 48,000,000 (“the Price”);
    
    
    
      B) 	The [J] (…) shall enter into a loan agreement with the Borrower and the Fund with respect to a financing of $ 38,000,000 as has the Yard committed itself to a loan of $ 4,500,000 committed;
    
    
    
      C) 	Subsequently the Lender has declared himself willing to convert a part of the purchase price in the amount of $ 500,000 into a loan to the Borrower;
    
    
    
      D) 	Pursuant to the MOA concluded between the Lender as a Seller and the Borrower as a Buyer, the Borrower has to pay part of the purchase price in the amount of $ 20,400.000 ultimately on or before December 31st, 2010.
    
    
    
      E) 	Lender is willing to lend to the Borrower an amount of $ 20.400.000 in order to enable the Borrower to pay the first part of the purchase price;
    
    
    
      (…)
    
    
    
      
        Have agreed as follows:
      
    
    
    
      
        Article 1 Loan
      
    
    
      1.1
      
        The Lender hereby lends to the Borrower, which loan the Borrower hereby accepts, a loan in the amount of $ 20,400,000 (“Principal Amount”) upon and subject to the terms and conditions of this agreement.
        (…)
      
      
      
        
          Article 3 Repayment
        
      
    
    
      3.1
      
        The Loan shall be repaid in full ultimately on the Delivery Date as defined in the MOA.
        (…)
      
    
    
      3.2
      If and insofar the Fund is in any way in default in its obligations under the Loan, the Lender will only have recourse against the equity of the Fund. If and insofar the equity is insufficient to repay the Loan in full, the part that will not be repaid shat ipso jure lapse The Lender waives its right of recourse against the participants of the fund.”
      
    
    
      2.11.
      In de overeenkomst “Vaststelling economische eigendom” van 30 december 2010 zijn de onderlinge rechten en plichten opgenomen tussen de beheerder als juridisch eigenaar van het schip (in aanbouw) en het Fonds, alsmede de participanten als genoemd in bijlage 1 bij deze overeenkomst als economisch eigenaar van het schip (in aanbouw). In bijlage 1 is een opsomming van de participanten gegeven – waaronder belanghebbende – en een omvang van hun participatie, zoals vermeld in 2.7. De overeenkomst is mede ondertekend door [HH] , als gevolmachtigde namens de participanten. De bepalingen uit de overeenkomst luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
      
      
        “VASTSTELLING ECONOMISCHE EIGENDOM
      
      
      
        
          
            [Q]
          
        
      
      
      
        
          DE ONDERGETEKENDEN:
        
      
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:
      
        
          Beheermaatschappij [R] BV, (…);
        deze vennootschap hierna ook te noemen: “beheerder” of [R];
      
      2. het fonds, oftewel Universal Barcelona, [U] B.V. alsmede de natuurlijke personen als genoemd in het overzicht dat als bijlage 1 aan deze overeenkomst wordt gehecht;
      
      
        
          IN AANMERKING NEMENDE:
        
        (…)
        F. 	dat de beheerder en de participanten in het fonds hierbij de onderlinge verhouding vast wensen te leggen terzake voornoemd Memorandum of Agreement alsmede de hiervoor genoemde leningen tezamen te noemen de contracten, welke [R] , [U] B.V. alsmede de natuurlijke personen als genoemd in het overzicht dat als bijlage 1 aan deze overeenkomst wordt gehecht wensen te aanvaarden;
      
      
      
        
          EN VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
        
      
      
      
        
          Juridische en economische eigendom
        
        
          Artikel 1
        
      
      1. Bij oplevering van het schip zal dit in juridische (goederenrechtelijke) zin aan de beheerder toebehoren en te diens name worden teboekgesteld; terwijl de economische eigendom daarvan (…) zal berusten bij het fonds, oftewel aan [R] , (…) alsmede de natuurlijke personen als genoemd in het overzicht dat als bijlage 1 aan deze overeenkomst wordt gehecht, in de deelgerechtigdheden zoals vermeld in bijlage 1,
      onder de verplichting voor het fonds, oftewel [R] , (…) alsmede de natuurlijke personen als genoemd in het overzicht dat als bijlage 1 aan deze overeenkomst wordt gehecht, in de onderlinge verhouding zoals vermeld in bijlage 1, om alle verplichtingen uit de contracten - zowel reeds vervallen als thans opeisbare als toekomstige verplichtingen -  voor haar rekening te (zullen) nemen, waaronder begrepen:
      ( i) de verplichting tot aanbetaling van 42,5% van de totale bouwsom van het schip in 2010 en
      
        (ii) de verplichting tot aanbetaling van 42,5% van de totale bouwsom van het schip in 2011, en
        (iii) de verplichting het resterende deel van de totale bouwsom uiterlijk bij oplevering van het schip te betalen, een en ander zonder vergoeding van rente, welke verplichtingen hierbij door het fonds, oftewel [R] , (…) alsmede de natuurlijke personen als genoemd in het overzicht dat als bijlage 1 aan deze overeenkomst wordt gehecht, in de onderlinge verhouding zoals vermeld in bijlage 1, wordt caso quo zal worden aangenomen en wordt casu quo zal worden aanvaard.
      
      2. Het risico van de contracten gaat over op het fonds, oftewel [R] , (…) alsmede de natuurlijke personen als genoemd in het overzicht dat als bijlage 1 aan deze overeenkomst wordt gehecht, in de onderlinge verhouding zoals vermeld in bijlage 1, die alle rechten daaruit (zal/zullen) aanvaardt/aanvaarden. Het fonds, oftewel [R] , (…) alsmede de natuurlijke personen als genoemd in het overzicht dat als bijlage 1 aan deze overeenkomst wordt gehecht, in de onderlinge verhouding zoals vermeld in bijlage 1, (...) verbindt/verbinden zich om alle daaruit voortvloeiende verplichtingen als eigen schulden te zullen voldoen. Tot de contracten behoren de door de beheerder tijdens de bouw van het schip benodigde verzekering(en).
      3. De beheerder draagt bij dezen over aan het fonds, oftewel [R] , (…) alsmede de natuurlijke personen als genoemd in het overzicht dat als bijlage 1 aan deze overeenkomst wordt gehecht, in de onderlinge verhouding zoals vermeld in bijlage 1, die reeds nu voor als dan aanvaardt/aanvaarden alle rechten die de beheerder als eigenaar in juridische zin van het koopcontract casu quo van het schip in aanbouw kan ontlenen aan de hiervoor bedoelde verzekeringen.
      4. De contracten (en alle daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen) worden aan het fonds, oftewel [R] , (…) alsmede de natuurlijke personen als genoemd in het overzicht dat als bijlage 1 aan deze overeenkomst wordt gehecht, in de onderlinge verhouding zoals vermeld in bijlage 1, in bezit en genot geleverd en door het fonds aanvaard.
      
      
        
          levering
        
        
          Artikel 2
        
      
      1. Alle baten en lasten met betrekking tot het schip zelf zullen vanaf de oplevering ten behoeve respectievelijk ten laste van komen van het fonds, oftewel [R] , (…) alsmede de natuurlijke personen als genoemd in het overzicht dat als bijlage 1 aan deze overeenkomst wordt gehecht, in de onderlinge verhouding zoals vermeld in bijlage 1.
      2. Het schip zal te allen tijde het juridische (goederenrechtelijke) eigendom van de beheerder blijven, doch deze verbindt zich jegens het fonds, oftewel de gezamenlijk participanten, om het schip op eerste verzoek van het fonds, oftewel de gezamenlijke participanten, aan deze of aan een door deze aan te wijzen derde over te dragen.
      
      
        
          Overgang van rechten en aanspraken
        
        
          Artikel 3
        
      
      1. De beheerder en de participanten stellen vast dat eerst met de overdracht in juridische zin van het schip aan het fonds, oftewel [R] , (…) alsmede de natuurlijke personen als genoemd in het overzicht dat als bijlage 1 aan deze overeenkomst wordt gehecht, dan wel aan een derde, alle rechten van vrijwaring en andere rechten (…) zullen overgaan. (…)”
      
    
    
      2.12.
      Tussen [H] BV en het Fonds is op 30 december 2010 een Escrow Agreement gesloten. Daarbij is overeengekomen het fondsvermogen van USD 5.750.250 op een derdenrekening bij een notaris te storten. Het op de derdenrekening gestorte bedrag valt bij de (op)levering van het schip vrij ten gunste van [H] BV. In bijlage 1 is een opsomming van de participanten gegeven – waaronder belanghebbende – en een omvang van hun participatie, zoals vermeld in 2.7. De overeenkomst is mede ondertekend door [HH] , namens de participanten. De bepalingen uit deze overeenkomst luiden – voor zover hier van belang – als volgt:
      
      
        “ESCROW AGREEMENT
      
      
      
        
          The undersigned:
        
      
      
      
        (1) 	[H] B.V., (…) hereinafter referred to as [H];
      
      
      
        (2) 	Beheermaatschappij [R] BV, (…) hereinafter referred to as [R] ;
      
      
      
        (3) 	the persons as listed in the overview, attached to this Agreement as Annex 1, together with [R] , hereinafter referred to as the Participants or the Fund;
      
      
      
        (4) 	[II] , civil-law notary in [KK] , (…) hereinafter referred to as the Escrow Agent;
      
      
      
        
          whereas:
        
        (…)
      
       in connection with the above [R] on behalf of the Fund shall pay an amount of USD 5.750.250 into the account of [H] ;
      
        (…)
        
          have agreed as follows:
        
        (…)
      
      
      
        
          Article 2
        
        
          Opening the Escrow Account
        
      
      1. On the Signing Date [H] shall transfer an amount of USD 5.750.250 into the Escrow Account (…).
      (…)
      
      
        
          Article 3
        
        
          Release of the Escrow Amount
        
        
          [H] , [R] and the Fund have agreed to authorise the Escrow Agent to pay the Escrow Amount in full:
      
      ( i) into the account of [H] (so designated by [H] ) upon Delivery of the Vessel, on the condition that the Vessel will ultimately be delivered on 15 September 2011; or
      (ii) into the account of the Fund (so designated by [R] ) in the event that the Vessel has not been delivered to the Fund (as beneficial owner) and [R] (as legal owner) ultimately on 15 September 2011.”
      
    
    
      2.13.
      De Bank heeft voor de financiering van het schip (in aanbouw) ten behoeve van de verwervingskosten door [H] BV en de opvolgende aankoop en verwerving van de economische eigendom door het Fonds en de juridische eigendom door de beheerder een hypothecaire lening verstrekt van USD 38.000.000. Bij brief van 30 december 2010 heeft de Bank aan de participanten van het Fonds het volgende geschreven:
      
      
        “We, The [J] –  herewith confirm that we will under the terms and conditions - still to be agreed - which are usual for this kind of transactions including but not limited to: adequate documentation, security and fees, make available to Beheermaatschappij [R] BV (Beheer) acting on behalf of (i) itself and (ii) in its capacity of Manager (beheerder) for the closed end common fund (fonds voor gemene rekening) [Q] (“the Fund”) a loan in the amount of $ 38.000.000 in order to meet Beheers obligations with respect to the paying of the purchase price for the Vessel [N] (Vessel) under die MOA dated 30th of December 2010 and entered into between Beheer as a buyer and [H] as a seller. Part of the Loan will be the following or similar limited - recourse clause:
        “If and insofar the Fund is in anyway in default in its obligations under the Loan, the Lender will only have recourse against the Fund and the Beheer as well as the security to be provided for the Loan. If and insofar the aforesaid security, the assets of the Fund and the Beheer are insufficient to repay the Loan in full, the lender waives its right of recourse against the assets of the participants of the Fund to the extent exceeding the assets of the Fund.”
      
      
    
    
      2.14.
      Op 30 maart 2011 heeft de Bank de eindfinanciering van USD 38.000.000 schriftelijk vastgelegd. Met de ondertekening door de bij de overeenkomst betrokken partijen - onder wie het [Q] - is dit aanbod aanvaard. De bepalingen uit de overeenkomst luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
      
      
        “(…) stellen wir, die
        
          
            [J]
          ,
        - nachstehend “Bank” oder “ [J] ” genannt – 
      
      
      
        der [H] B.V., [T], der Beheermaatschappij [R] B.V., [T] (nachstehend “beheermaatschappij” genannt), und dem [Q] (nachstehend zusammen mit der Beheermaatschappij ,,Darlehensnehmer 1” und zusammen mit der Bestellerin ,,Darlehensnehmer” genannt) zweckgebunden zur teilweisen Finanzierung der Anschaffungskosten für das Schiff ein erststelliges Schiffshypothekendarlehen von bis zu 
      
      
      
        
          USD 38.000.000
        
        
          (in Worten: United States Dollar achtunddreißig Millionen)
        
        (…)
      
      
    
  
  
    
      11Einzureichende Unterlagen
    
    
      Der Bank sind vor Darlehensauszahlung folgende Unterlagen einzureichen:
      (…)
    
    
      11.3.
      Memorandum of Agreement, wie in der Präambel beschrieben, einschließlich sämtlicher Addenda;
    
    
      11.4.
      
        Gesellschaftsverträge der darlehensnehmer 1 sowie der Bestellerin in englischer oder deutscher Übersetzung;
        (…)
      
    
    
      11.6.
      Erforderliche Gesellschaftsbeschlüsse und ggf Vollmachten der Darlehensnehmer 1 (…) in englischer oder deutscher Übersetzung; ”
      
    
    
      2.15.
      Tot de gedingstukken behoort een door - onder meer - belanghebbende getekende volmacht. Hierin is - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:
      
      
        “WRITTEN RESOLUTIONS OF THE PARTICIPANT OF [Q]
        Resolutions dated 11 april 2011 signed by the participants (herinafter the Participants) of [Q] , a closed end common fund (fonds voor gemene rekening) (…) (hereinafter the Fund).
      
      
      
        
          WHEREAS:
        
      
      
      
        (A) 	It is proposed that the Fund, Beheermaatschappij [R] B.V. (hereinafter the BV), [H] B.V. (hereinafter [H]) and/or [GG] (hereinafter [GG]) becomes a party to, or that the Fund, the BV, [H] and/or [GG] already become a party to:
      
      
      
        (i) 	The purchase and/or acquisition of the vessel the MS “ [N] ”, (…) (hereinafter the Vessel) by [H] , the subsequent purchase and/or acquisition of the Vessel by the BV from [H] and the registration of the Vessel in the name of the BV under the laws and flag of [MM] ;
      
      
      
        (ii)	An Endfinanzierungsvertrag (hereinafter the Loan Agreement), for the purpose of part-financing the acquisition costs of the Vessel, entered or to be entered into by [H] , the BV and the Fund as borrowers and [J] (the Bank) as lenders;
      
      
      
        (iii)	An assignment of insurances (Abtretung der Versicherungsansprüche) regarding the Vessel (hereinafter Assignment of Insurances), entered or to be entered into by [GG] , the BV, the Fund and the Bank;
      
      
      
        (…)
      
      
      
        (B) 	The Participants have carefully considered all Documents which could be relevant for the Companies and the transactions contemplated thereby, taking into account all relevant facts and circumstances.
      
      
      
        
          IT IS HEREBY UNANIMOUSLY RESOLVED AS FOLLOWS:
        
      
      
      
        To grant approval with regard to the Fund and the manager of the Fund, the BV, entering into, executing, delivering and performing the Documents and the transactions contemplated thereby.
      
      
      
        These written resolutions shall have immediate effect.
      
      
      
        Signed on the first date written above, as Participants of the Fund”
      
      
    
    
      2.16.
      Op 26 april 2011 is het schip in [LL] door de scheepswerf opgeleverd aan [H] BV. Het schip staat in [MM] geregistreerd op naam van Beheermaatschappij [R] BV. Op 6 mei 2011 is het schip gedoopt en in gebruik genomen. 
      
    
    
      2.17.
      Tot de gedingstukken behoort een reconstructie van de financiële analyse. Deze luidt als volgt:
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                Project [N]
              
            
            
              
                Assumpties in december 2010 (in USD)
              
            
            
              
                Investering 48.000.000
              
              
                EBITDA totaal looptijd project
              
              
                142.352.247
              
            
            
              
                Looptijd project 30 jaar
              
              
                Investering
              
              
                48.000.000
              
            
            
              
                NPV EBITDA = waarde schip
              
              
                Totale Operationele inkomsten/investering 
              
              
                296,57%
              
            
            
              
                
              
            
            
              
                
                  Jaar
                
              
              
                
                  1
                
              
              
                
                  2
                
              
              
                
                  3
                
              
              
                
                  4
                
              
              
                
                  5
                
              
              
                
                  6
                
              
              
                
                  7
                
              
              
                
                  8
                
              
              
                
                  9
                
              
              
                
                  10
                
              
            
            
              
                Charter income
              
              
                7.543.636
              
              
                7.380.000
              
              
                7.590.000
              
              
                8.100.000
              
              
                8.100.000
              
              
                8.100.000
              
              
                8.100.000
              
              
                8.100.000
              
              
                8.100.000
              
              
                8.100.000
              
            
            
              
                Broker fee (5%)
              
              
                377.182
              
              
                369.000
              
              
                379.500
              
              
                405.000
              
              
                405.000
              
              
                405.000
              
              
                405.000
              
              
                405.000
              
              
                405.000
              
              
                405.000
              
            
            
              
                Total income
              
              
                7.166.454
              
              
                7.011.000
              
              
                7.210.500
              
              
                7.695.000
              
              
                7.695.000
              
              
                7.695.000
              
              
                7.695.000
              
              
                7.695.000
              
              
                7.695.000
              
              
                7.695.000
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Total OPEX
              
              
                2.454.000
              
              
                2.565.450
              
              
                2.682.473
              
              
                2.805.346
              
              
                2.934.363
              
              
                2.934.363
              
              
                2.934.363
              
              
                2.934.363
              
              
                2.934.363
              
              
                2.934.363
              
            
            
              
                
                  EBITDA
                
              
              
                
                  4.712.454
                
              
              
                
                  4.445.550
                
              
              
                
                  4.528.027
                
              
              
                
                  4.889.654
                
              
              
                
                  4.760.637
                
              
              
                
                  4.760.637
                
              
              
                
                  4.760.637
                
              
              
                
                  4.760.637
                
              
              
                
                  4.760.637
                
              
              
                
                  4.760.637
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                NPV EBITDA
                 (8%)
              
              
                53.189.648
              
              
                52.732.366
              
              
                52.505.405
              
              
                52.177.810
              
              
                51.462.381
              
              
                50.818.734
              
              
                50.123.596
              
              
                49.372.847
              
              
                48.562.038
              
              
                47.686.364
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
                  Jaar
                
              
              
                
                  11
                
              
              
                
                  12
                
              
              
                
                  13
                
              
              
                
                  14
                
              
              
                
                  15
                
              
              
                
                  16
                
              
              
                
                  17
                
              
              
                
                  18
                
              
              
                
                  19
                
              
              
                
                  20
                
              
            
            
              
                Charter income
              
              
                8.100.000
              
              
                8.100.000
              
              
                8.100.000
              
              
                8.100.000
              
              
                8.100.000
              
              
                8.100.000
              
              
                8.100.000
              
              
                8.100.000
              
              
                8.100.000
              
              
                8.100.000
              
            
            
              
                Brokerage fee (5%)
              
              
                405.000
              
              
                405.000
              
              
                405.000
              
              
                405.000
              
              
                405.000
              
              
                405.000
              
              
                405.000
              
              
                405.000
              
              
                405.000
              
              
                405.000
              
            
            
              
                Total income
              
              
                7.695.000
              
              
                7.695.000
              
              
                7.695.000
              
              
                7.695.000
              
              
                7.695.000
              
              
                7.695.000
              
              
                7.695.000
              
              
                7.695.000
              
              
                7.695.000
              
              
                7.695.000
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Total OPEX
              
              
                2.934.363
              
              
                2.934.363
              
              
                2.934.363
              
              
                2.934.363
              
              
                2.934.363
              
              
                2.934.363
              
              
                2.934.363
              
              
                2.934.363
              
              
                2.934.363
              
              
                2.934.363
              
            
            
              
                
                  EBITDA
                
              
              
                
                  4.760.637
                
              
              
                
                  4.760.637
                
              
              
                
                  4.760.637
                
              
              
                
                  4.760.637
                
              
              
                
                  4.760.637
                
              
              
                
                  4.760.637
                
              
              
                
                  4.760.637
                
              
              
                
                  4.760.637
                
              
              
                
                  4.760.637
                
              
              
                
                  4.760.637
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                NPV EBITDA
                 (8%)
              
              
                46.740.636
              
              
                45.719.250
              
              
                44.616.153
              
              
                43.424.808
              
              
                42.138.156
              
              
                40.748.571
              
              
                39.247.820
              
              
                37.627.008
              
              
                35.876.532
              
              
                33.986.017
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
                  Jaar
                
              
              
                
                  21
                
              
              
                
                  22
                
              
              
                
                  23
                
              
              
                
                  24
                
              
              
                
                  25
                
              
              
                
                  26
                
              
              
                
                  27
                
              
              
                
                  28
                
              
              
                
                  29
                
              
              
                
                  30
                
              
            
            
              
                Charter income
              
              
                8.100.000
              
              
                8.100.000
              
              
                8.100.000
              
              
                8.100.000
              
              
                8.100.000
              
              
                8.100.000
              
              
                8.100.000
              
              
                8.100.000
              
              
                8.100.000
              
              
                8.100.000
              
            
            
              
                Brokerage fee (5%)
              
              
                405.000
              
              
                405.000
              
              
                405.000
              
              
                405.000
              
              
                405.000
              
              
                405.000
              
              
                405.000
              
              
                405.000
              
              
                405.000
              
              
                405.000
              
            
            
              
                Total income
              
              
                7.695.000
              
              
                7.695.000
              
              
                7.695.000
              
              
                7.695.000
              
              
                7.695.000
              
              
                7.695.000
              
              
                7.695.000
              
              
                7.695.000
              
              
                7.695.000
              
              
                7.695.000
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Total OPEX
              
              
                2.934.363
              
              
                2.934.363
              
              
                2.934.363
              
              
                2.934.363
              
              
                2.934.363
              
              
                2.934.363
              
              
                2.934.363
              
              
                2.934.363
              
              
                2.934.363
              
              
                2.934.363
              
            
            
              
                
                  EBITDA
                
              
              
                
                  4.760.637
                
              
              
                
                  4.760.637
                
              
              
                
                  4.760.637
                
              
              
                
                  4.760.637
                
              
              
                
                  4.760.637
                
              
              
                
                  4.760.637
                
              
              
                
                  4.760.637
                
              
              
                
                  4.760.637
                
              
              
                
                  4.760.637
                
              
              
                
                  4.760.637
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                NPV EBITDA
                 (8%)
              
              
                31.944.262
              
              
                29.739.166
              
              
                27.357.662
              
              
                24.785.638
              
              
                22.007.852
              
              
                19.007.843
              
              
                15.767.834
              
              
                12.268.623
              
              
                8.489.476
              
              
                4.407.997
              
            
          
        
      
      
      
    
    
      2.18.
      Belanghebbende heeft zijn participatie in het Fonds ingebracht in een daartoe door hem opgerichte besloten vennootschap, genaamd [NN] BV. 
      
    
    
      2.19.
      Belanghebbende heeft bij brief van 26 juni 2011 aan de Inspecteur verzocht om een geruisloze omzetting per 6 mei 2011 op grond van artikel 3.65 Wet  IB van de door belanghebbende gedreven onderneming in [NN] BV.
      
    
    
      2.20.
      De Inspecteur heeft bij beschikking van 20 januari 2012 belanghebbendes verzoek om een geruisloze omzetting afgewezen. Redengevend daarvoor is dat niet is voldaan aan de voorwaarden die zijn opgenomen in het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 30 juni 2010, nr. DGB2010/3599M. Belanghebbende kan namelijk niet als ondernemer worden aangemerkt, aldus de Inspecteur.
      
    
    
      2.21.
      De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende van zijn participatie redelijkerwijs een voordeel kon verwachten zodat sprake is van een bron van inkomen. Verder heeft de Rechtbank geoordeeld dat belanghebbende rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende de scheepvaartonderneming zodat belanghebbende als ondernemer kan worden aangemerkt. De Rechtbank heeft derhalve de afwijzende beschikking vernietigd en de Inspecteur opgedragen opnieuw op belanghebbendes verzoek om een geruisloze omzetting te beslissen.
      
      
    
  
  
    
      3Geschil, standpunten en conclusies van partijen 
    
    
      3.1.
      In geschil is of de Inspecteur terecht belanghebbendes verzoek om een geruisloze omzetting in de zin van artikel 3.65 Wet IB heeft afgewezen. Het geschil spitst zich toe – hetgeen door partijen ter zitting uitdrukkelijk is bevestigd – op de vragen of sprake is van een bron van inkomen en of belanghebbende als ondernemer kan worden aangemerkt. Belanghebbende beantwoordt beide vragen bevestigend, de Inspecteur ontkennend. 
      
    
    
      3.2.
      De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot ongegrondverklaring van het beroep dat door belanghebbende bij de Rechtbank is ingesteld. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      
        Bron van inkomen
      
    
    
      4.1.
      Een voordeel kan slechts inkomen zijn indien er een bepaalde bron aan ten grondslag ligt. Volgens vaste jurisprudentie (vgl. HR 3 maart 1954, nr. 11.683, BNB 1954/125 en HR 1 februari 2002, nr. 36.238, ECLI:NL:HR:2002:AD8763) worden als uitgangspunt de volgende drie algemene voorwaarden gesteld aan een bron van inkomen: deelname aan het economische verkeer, het (subjectieve) oogmerk om voordeel te behalen, en de (objectieve) verwachting dat het voordeel redelijkerwijs – in de toekomst – kan worden behaald. 
      
    
    
      4.2.
      Tussen partijen is uitsluitend in geschil of sprake is van een objectieve voordeelsverwachting.
      
    
    
      4.3.
      De vraag of in enig jaar sprake is van een objectieve voordeelsverwachting moet in beginsel worden beantwoord op basis van feiten en omstandigheden van dat jaar. Feiten en omstandigheden van andere jaren kunnen echter licht werpen op het antwoord op de vraag of in het betreffende jaar sprake is van een objectieve voordeelsverwachting en mogen daarom mede in aanmerking worden genomen (vgl. HR 24 juni 2011, nr. 10/01299, ECLI:NL:HR:2011:BP5707). 
      
    
    
      4.4.
      De vraag of in redelijkheid een positief voordeel kan worden verwacht, dient te worden beoordeeld vóór toepassing van fiscale faciliteiten, zoals een mogelijk recht op willekeurige afschrijving (vgl. HR 28 oktober 2011, nr. 10/05369, ECLI:NL:HR:2011: BU1991). Verder dient bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een objectieve voordeelsverwachting mede in aanmerking te worden genomen de rente op geldleningen die tot het in de vorm van vreemd vermogen werkzame kapitaal behoren (vgl. HR 14 november 2014, nr. 13/01800, ECLI:NL:HR:2014:3209). 
      
    
    
      4.5.
      Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat belanghebbende, die zijn gestelde onderneming met toepassing van artikel 3.65 Wet IB geruisloos wenst in te brengen in een BV, feiten aannemelijk dient te maken die meebrengen dat sprake is van een objectieve voordeelsverwachting. 
      
    
    
      4.6.
      Belanghebbende betoogt dat bij de oprichting van het Fonds (eind 2010) redelijkerwijs kon worden verwacht dat de exploitatie van het schip winstgevend zou zijn. Ter onderbouwing wijst belanghebbende op de cashflowprognose (zie 2.5) en de timecharterovereenkomst met charteraar [I] zoals deze blijkt uit het e-mailbericht van [K] van 20 december 2010 (zie 2.2), alsmede op een reconstructie van de financiële analyse (zie 2.17). 
      
    
    
      4.7.
      Uit voornoemde stukken kan worden afgeleid dat op basis van de charterovereenkomst met [I] en de poolovereenkomst met andere schepen, de vrachtopbrengst gedurende de eerste drie jaren USD 20.500 per dag zou bedragen en dat de operationele kosten en de rentelast tezamen circa USD 11.000 per dag zouden bedragen. Uitgaande van de aanschaffingskosten van USD 48.000.000, een afschrijvingsperiode van 30 jaar en een restwaarde van nihil, bedraagt de (reguliere) afschrijving circa USD 4.500 per dag. Gelet op het vorenstaande was het te verwachten rendement gedurende de eerste jaren circa USD 5.000 positief. Zelfs als de Inspecteur zou worden gevolgd in zijn standpunt dat in voornoemde rentelast niet de rente is begrepen die het Fonds is verschuldigd aan [H] BV ter zake van een lening van USD 5.000.000 (bijlage 9 bij nader stuk belanghebbende in eerste aanleg), en dat derhalve nog een extra rentelast in aanmerking genomen dient te worden, is het te verwachten rendement gedurende de eerste drie jaren positief. Dat volgens de Baltic Dry Index eind 2010 het vrachttarief rond de USD 13.000 per dag lag, doet niet eraan af dat belanghebbende een vrachttarief was overeengekomen van USD 20.500. Verder neemt het Hof in aanmerking dat blijkens de door de Inspecteur ingebrachte grafieken van onder meer de Baltic Dry Index (bijlagen bij nader stuk van 7 april 2015) de markt voor zeevracht in sterke mate volatiel is, zodat belanghebbende ondanks de lagere vrachttarieven ultimo 2010, die – zoals uit de betreffende grafieken blijkt – aanmerkelijk beneden het langjarig gemiddelde van de bedoelde vrachttarieven lagen,   rekening mocht houden met de daarop gebaseerde (reële) mogelijkheid dat de vrachttarieven na afloop van de driejarige charterovereenkomst met [I] weer zouden zijn hersteld.    
      
    
    
      4.8.
      Het Hof acht derhalve aannemelijk dat ten tijde van de oprichting van het Fonds redelijkerwijs kon worden verwacht dat de exploitatie van het schip winstgevend zou zijn, en dat dus sprake is van een bron van inkomen.
      
      
        
          Ondernemerschap
        
      
    
    
      4.9.
      Op grond van artikel 3.4 Wet IB wordt als ondernemer aangemerkt de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming.
      
    
    
      4.10.
      Het geschil spitst zich toe op de vraag of de scheepvaartonderneming voor rekening van belanghebbende werd gedreven en of belanghebbende rechtstreeks werd verbonden voor verbintenissen betreffende de door het Fonds gedreven onderneming. De bewijslast ter zake rust op belanghebbende, aangezien hij gebruik wenst te maken van de fiscale faciliteit om met toepassing van artikel 3.65 Wet IB zijn gestelde onderneming geruisloos in een BV in te brengen.
      
    
    
      4.11.
      Gelet op de MOA, aanhef onder B en artikel 1 en 2, (zie 2.9) en de overeenkomst Vaststelling economische eigendom (zie 2.11) acht het Hof aannemelijk dat het Fonds de economische eigenaar van het schip is. Dit oordeel vindt zijn bevestiging in de verklaring van de Inspecteur ter zitting dat als de vrachttarieven sterk zouden stijgen, eventuele winsten voor rekening van het Fonds zouden komen. Ook wordt dit oordeel bevestigd in de niet weersproken stelling van belanghebbende dat het Fonds het schip heeft verzekerd. Verder volgt uit het besloten karakter van het Fonds, het ontbreken van rechtspersoonlijkheid van het Fonds, en uit de Fondsvoorwaarden (zie 2.6) dat de voor- en nadelen van de economische eigendom van het schip voor rekening en risico van de participanten komen. De stelling van de Inspecteur dat het schip voor rekening en risico van de juridisch eigenaar (Beheermaatschappij [R] BV) wordt geëxploiteerd, wordt derhalve afgewezen. De in de MOA (zie 2.9) en de Loan Agreement (zie 2.10) opgenomen beperkingen van de verhaalsmogelijkheden van de verkoper en de financier van het schip op de participanten – voor het geval het Fonds niet in staat mocht zijn de aankoopsom en/of de lening geheel te voldoen – doen niet af aan het vorenoverwogene. De scheepvaartonderneming wordt dus mede voor rekening van belanghebbende gedreven.
      
    
    
      4.12.
      De vraag of een belastingplichtige die winst uit onderneming geniet rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming, dient te worden beantwoord naar de regels van burgerlijk recht (vgl. HR 14 juli 2006, nr. 42.125, ECLI:NL:HR:2006: AV0846). 
      
    
    
      4.13.
      Het Hof stelt voorop dat het Fonds in privaatrechtelijk opzicht moet worden aangemerkt als een maatschap in de zin van artikel 7A:1655 BW. Zoals de Rechtbank onder verwijzing naar het zogenoemde Union II-arrest (HR 10 januari 1968, nummers 837-840, BNB 1968/81) terecht heeft overwogen, komt door het toetreden van de participanten tot het fonds – door storting van gelden daarin tegen afgifte van participatiebewijzen en aanvaarding van de Fondsvoorwaarden door iedere participant afzonderlijk – tussen hen namelijk een overeenkomst tot stand, waarbij twee of meer personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen met het oogmerk om het daaruit ontstane voordeel met elkaar te delen. Niet vereist is dat de participanten zich rechtstreeks tot elkaar richten, doch voldoende is dat zij afzonderlijk hun wil tot deelneming in het gezamenlijk kapitaal kenbaar maken door het nemen van een participatie. Dat blijkens artikel 1, lid 5, van de Fondsvoorwaarden de participanten onderling geen samenwerking beogen, acht het Hof gelet op voornoemd Union II-criterium niet van belang.  
      
    
    
      4.14.
      Verder heeft als uitgangspunt te gelden dat indien een maatschap ‘openbaar’ is, de maten in die maatschap rechtstreeks worden verbonden voor door een van de maten namens die maatschap aangegane verbintenissen. Van een ‘openbare maatschap’ is naar algemeen gangbare opvatting slechts sprake indien de maatschap op een voor derden duidelijk kenbare wijze onder een bepaalde naam – ook wel: een door haar als zodanig gevoerde naam – aan het rechtsverkeer deelneemt (vgl. HR 14 november 2008, nr. 42.927, ECLI:NL:HR:2008: BC3673).
      
    
    
      4.15.
      In het onderhavige geval wordt door het Fonds aan het rechtsverkeer deelgenomen onder de naam ‘ [Q] ’. Zo is het Fonds partij bij de MOA van 30 december 2011 met [H] BV en Beheermaatschappij Universal Barcelona BV (zie 2.9), bij de Loan Agreement van 30 december 2010 met [H] BV (zie 2.10), en bij de ‘Endfinanzierungs’-overeenkomst van 30 maart 2011 met de Bank (zie 2.14). Verder zijn facturen aan het Fonds gericht, waaronder een factuur van [OO] BV van 19 april 2011 en een factuur van advocatenkantoor [PP] van 18 augustus 2011 ter zake van verrichte werkzaamheden in de periode 25 maart 2010 tot en met 18 augustus 2011. Dat er bij enige overeenkomsten sprake is van gelieerdheid met de andere partij – zo maken de participanten [U] BV en Beheermaatschappij [R] BV deel uit van de [G] Groep – doet niet eraan af dat het Fonds aan het rechtsverkeer heeft deelgenomen. 
      
    
    
      4.16.
      Gelet op het vorenstaande treedt het Fonds naar buiten onder een bepaalde als zodanig gevoerde naam. Het Fonds is derhalve aan te merken als ‘openbaar’, zodat de participanten in het Fonds rechtstreeks worden verbonden door verbintenissen die het Fonds is aangegaan. Dat bij enige overeenkomsten de verhaalsmogelijkheden op de participanten contractueel zijn beperkt, doet niet af aan de verbondenheid. De vraag of het Fonds een vennootschap onder firma betreft – blijkens artikel 16 Wetboek van Koophandel is een vennootschap onder firma een maatschap waarin onder gemeenschappelijke naam een bedrijf wordt uitgeoefend – behoeft geen beantwoording. De participanten in het Fonds, waaronder belanghebbende, kunnen derhalve als ondernemer worden aangemerkt.  
      
    
    
      4.17.
      Het Hof oordeelt ten overvloede dat de participanten – waaronder belanghebbende – ook worden verbonden nu zij rechtstreeks partij zijn bij een of meer overeenkomsten. In dat verband kan worden gewezen op de PSA van 30 december 2010 (zie 2.8), de overeenkomst Vaststelling economische eigendom van 30 december 2010 (zie 2.11) en de Escrow Agreement van 30 december 2010 (zie 2.12). 
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      4.18.
      Gelet op het vorenoverwogene heeft de Inspecteur het verzoek om de toepassing van de doorschuiffaciliteit van artikel 3.65 Wet IB 2001 ten onrechte afgewezen. 
      
      
    
  
  
    
      5Proceskosten
    
    
      Het Hof vindt aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 980 (1 punt voor verweerschrift, 1 punt voor zitting, wegingsfactor 1, waarde per punt € 490).
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing 
    
    
      Het Hof:
    
    
      – bevestigt de uitspraak van de Rechtbank,
      – veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 980 en 
      – bepaalt dat van de Inspecteur op het moment dat deze uitspraak onherroepelijk is komen vast te staan een griffierecht zal worden geheven van € 493.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, mr. A.J. Kromhout en mr. M.G.J.M. van Kempen, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2015.
    
    
    
      De griffier is verhinderd						De voorzitter,
      deze uitspraak te ondertekenen.
    
    
    
    
    
      (S. Darwinkel)						(A.J.H. van Suilen)
    
    
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 21 juli 2015
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
      
      
        postbus 20303, 2500 EH Den Haag
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 – het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.