ECLI:NL:RBNHO:2016:3193, Rechtbank Noord-Holland, 21-04-2016, AWB 15/552
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2016-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In het onderhavige jaar heeft door  eiseres geen betaling aan de bank plaatsgevonden. Hij heeft derhalve (nog) geen regresvordering op eiseres verkregen. Eiseres heeft reeds om deze reden evenmin een vordering op ( C )verkregen, zodat van een informele kapitaalstorting door eiseres in (C) in het onderhavige jaar geen sprake is. Aldus is er geen grond om een aftrekbaar liquidatieverlies in aanmerking te nemen.

Rechtbank noord-holland
    
    
      Zittingsplaats Haarlem
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: HAA 15/552
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 21 april 2016 in de zaak tussen
    
    
      [X] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres,
    (gemachtigde: mr. drs. G.P.A.S.E. Kraij RB),
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Hoofddorp, verweerder.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 10 augustus 2013 voor het jaar 2010 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 19.984.
    
    
    
      Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag gehandhaafd. 
    
    
    
      Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Eiseres heeft een conclusie van repliek ingediend.
    
    
    
      Verweerder heeft een conclusie van dupliek ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 maart 2016 te Haarlem. 
    
    
    
      Namens eiseres zijn ter zitting verschenen haar gemachtigde, [A] en [B] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.J. Spoorenberg. Tevens zijn namens verweerder verschenen J.E. Soree en P.H.C. van Diejen.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Feiten
      
    
    1. Eiseres is opgericht op 17 oktober 2000. Sinds die datum worden alle aandelen in haar gehouden door [A] (hierna: [A] ). Eiseres houdt sinds 26 september 2007 alle aandelen in [C] B.V. (hierna: [C] ). 
    
    2. Op 7 februari 2008 is tussen eiseres en [C] enerzijds en de [D] anderzijds een overeenkomst gesloten (hierna: de kredietovereenkomst). Deze overeenkomst luidt – voor zover van belang – als volgt:
    
  
  
    “Financieringsvoorstel aan:
    
  
  
    Debiteur/rekeninghouder
    
    
      
        Statutaire naam	[C] B.V.
      	(…)
      
        Statutaire naam	[X] B.V.
      	(…)		
      	Hierna (zowel samen als ieder afzonderlijk) te noemen: debiteur of rekeninghouder.
    
    
  
  
    De financiering bestaat uit:
    
    
      
        Kredietfaciliteit	Krediet in rekening-courant van	: EUR 750.000,00
      	(…)
      	De [D] U.A. Gevestigd te [E] , hierna te noemen bank, 	verstrekt het krediet (hoofdelijk) aan de rekeninghouder en de bank houdt hiervoor een 	rekening aan.
    
    
    
      	(…)
    
    
    
      
        Administratieve	Het krediet wordt geadministreerd op naam van:
      
        tenaamstelling	[C] B.V.
      (…)
      
        Borgtocht	Er zal een borgtocht voor een bedrag van EUR 750.000,00 worden 				afgegeven door: [A] en geldt voor alle huidige en 				toekomstige verplichtingen van de debiteur.
    
    
    
      			Als zekerheid voor de verplichtingen voortvloeiende uit de door [A] af te geven borgtocht geldt een bestaande 1e en 2e hypotheek van 			EUR 600.000,-- resp. EUR 650.000,-- op het woonhuis gelegen aan de 				[F] .
    
    
    
      			Op deze borgtocht is mede van toepassing de Algemene voorwaarden voor 			borgtocht van de [D] 2006.
      	(…)
      
        Ondertekening
      
    
    
  
  
    De debiteur/rekeninghouder
    
    
      	[C] B.V.
      	Ten deze vertegenwoordigd door [X] B.V.
      	Ten deze vertegenwoordigd door:
      	(…)
      	[A]
      	(…)
      	[X] B.V.
      	Ten deze vertegenwoordigd door:
      	(…)
      	[A] ”
    
    
    
      3.	Eveneens op 7 februari 2008 is een overeenkomst van borgtocht gesloten tussen [A] en de [D] . Deze overeenkomst luidt – voor zover van belang – als volgt:
    
    
  
  
    “Borgtocht
    
  
  
    Borg
    
    
      
        Naam	[A]
      	(…)
      	Hierna (zowel samen als ieder afzonderlijk) te noemen: borg.
    
    
  
  
    Bank
    
    
      
        	Bank	[D] U.A. Gevestigd te [E]
    
    
    
      	Hierna (zowel samen als ieder afzonderlijk) te noemen: bank.
    
    
  
  
    Debiteur
    
    
      
        	Naam	[X] B.V.
      	(…)
      	hierna (zowel samen als ieder afzonderlijk) te noemen: debiteur.
    
    
    
      	De borg verbindt zich bij deze – hoofdelijk – jegens de bank als borg voor de debiteur tot 	zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de 		debiteur te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van
      	(…)
      	- verstrekte en/of te verstrekken geldleningen;
      	- verleende en/of te verlenen kredieten;
      	(…)
      	met dien verstande dat het bedrag waarvoor de borg (hoofdelijk) uit hoofde van deze 	borgstelling kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan EUR 750.000,00 (…).”
    
    
    4. Het door de [D] verstrekte krediet is verwerkt in de administratie van [C] . Het is ook [C] die de geleende gelden heeft aangewend voor haar bedrijfsuitoefening.
    
    5. Bij brief van 29 september 2009 heeft de [D] [A] aangesproken in zijn hoedanigheid van borg. De desbetreffende brief luidt – voor zover van belang – als volgt:
    
    
      	“Hierbij deel ik u mede dat [C] B.V. in staat van faillissement is 	verklaard.
    
    
    
      	U bent daarbij ook betrokken, omdat u zich blijkens onderhandse akte d.d. 7 februari 2008 	jegens onze bank als borg heeft verbonden voor al hetgeen [X] B.V. aan 	onze bank verschuldigd is, uit welken hoofde ook, tot een maximumbedrag van 	€ 750.000,00 te vermeerderen met renten en kosten.
    
    
    
      	U bent daarbij ook betrokken, omdat blijkens onderhandse akte d.d. 7 februari 2008 [X] B.V. hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van [C] B.V.. Uit hoofde van voormelde verplichtingen is per heden nog te voldoen een 	bedrag van € 568.731,90 te vermeerderen met renten en kosten.
    
    
    
      	Reeds nu is duidelijk dat de vordering van onze bank niet volledig uit het faillissement zal 	worden voldaan. De exacte hoogte van het bedrag waarvoor onze bank u zal moeten 	aanspreken is op dit moment nog niet bekend, maar duidelijk is wel dat er een aanspraak zal 	volgen. Daarom overleg ik graag op korte termijn met u over een voorlopig 	afwikkelingsvoorstel.”
    
    
    6. Op 28 oktober 2013 hebben de [D] enerzijds en [A] en eiseres anderzijds een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin – voor zover van belang – het volgende is opgenomen:
    
    
      	“De ondergetekenden:
    
    
    
      1. de coöperatie [D] U.A., hierna te noemen: “de 	Bank”, gevestigd te [E] (…),
    
    
    
      	en
    
    
    
      2. de heer [A], hierna ook te noemen: “ [A] ” (…);
    
    
    
      3. de besloten vennootschap [X] B.V. hierna te noemen “de Holding”, (…) in deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [A] ,
    
    
    
      	Partij 1, 2 en 3 hierna gezamenlijk te noemen: “Partijen”,
    
    
  
  
    IN AANMERKING NEMENDE HET NAVOLGENDE:
    
    
       Op 7 februari 2008 heeft de Bank aan de besloten vennootschap [C] B.V., hierna: “ [C] ”, een financieringsvoorstel (krediet in rekening-courant) gedaan van € 750.000,- Als debiteur / rekeninghouder ter zake dit voorstel treden op [C] en de Holding. Met dit financieringsvoorstel verstrekt de Bank het krediet (hoofdelijk) aan de debiteur / rekeninghouder.
      (…)
       Ook op 7 februari 2008 is er door [A] een akte van borgtocht getekend. Als borg treedt op [A] , als debiteur de Holding. Met ondertekening van die akte verbindt [A] zich hoofdelijk jegens de Bank als borg voor de debiteur tot zekerheid van betaling van al hetgeen de Bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben met dien verstande dat het bedrag waarvoor de borg (hoofdelijk) uit hoofde van die borgstelling kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan € 750.000,-.
       Op 1 september 2009 wordt [C] door de rechtbank Haarlem op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard. Aan dit faillissement is op 24 december 2010 door het verbind worden van de uitdelingslijst een einde gekomen. Aan de concurrente schuldeisers, waaronder de Bank, met een saldo in de rekening-courant van € 541.220,78, wordt een uitkering gedaan.
       Nu de Bank het krediet hoofdelijk aan [C] en de Holding heeft verstrekt, [C] in staat van faillissement is verklaard, de Holding mitsdien ook niet meer aan haar verplichtingen jegens de Bank kan voldoen en [A] zich hoofdelijk jegens de Bank als borg voor de Holding heeft verbonden, spreekt de Bank [A] aan als borg voor een bedrag van € 541.220,78 (…).
       Partijen wensen ter zake van het aan de Holding verstrekte krediet en de borgstelling door [A] jegens de Bank een regeling te treffen, welke eruit bestaat dat de Holding wordt ontslagen uit haar verplichtingen jegens de Bank welke voor haar voortvloeien uit het door de Bank verstrekte krediet en welke er uit bestaat dat [A] , in zijn hoedanigheid van borg, uit zijn hoofdelijkheid voor de schuld van [C] aan de Bank, wordt ontslagen ná betaling aan de Bank van een bedrag van € 293.000,-. Partijen wensen deze regeling vast te leggen door middel van deze vaststellingsovereenkomst.
    
    
  
  
    VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
    
    
      1. [A] erkent dat hij als borg garant staat voor de betaling van € 293.000,- (…) als deel van de totale vordering van de bank op [C] van € 541.220,78.
      (…)
      7. Indien [A] aan de (…) betalingsverplichtingen heeft voldaan en dus aan de Bank het overeengekomen bedrag van € 293.000 heeft betaald, zal de borgtocht vervallen en zullen [A] en de Holding door de Bank worden ontslagen als borg respectievelijk als debiteur voor de totale schuld van [C] aan de bank.” 
    
    
    7. Het faillissement van [C] is op 24 december 2010 geëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. 
    
    8. Betalingen aan de [D] hebben eerst plaatsgevonden vanaf 2013. Met het oog op die betalingen heeft [A] bedragen overgeboekt naar de bankrekening van eiseres waarna laatstgenoemde betalingen aan de [D] heeft gedaan.
    
  
  
    Geschil 9.Tussen partijen is in geschil of eiseres in het onderhavige jaar ter zake van de liquidatie van [C] een liquidatieverlies als bedoeld in artikel 13d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2010; hierna: de Wet) ten laste van haar belastbare winst kan brengen. Eiseres beantwoordt deze vraag in bevestigende zin; primair stelt zij dat het liquidatieverlies € 541.221 en subsidiair € 293.000 (beide bedragen exclusief het gestorte kapitaal) bedraagt. Verweerder stelt zich op het standpunt dat in het onderhavige jaar geen liquidatieverlies ten laste van de belastbare winst kan worden gebracht.
    
    10. Niet is in geschil dat het aanvaarden door [A] van de aansprakelijkheid uit hoofde van de borgstelling voor eiseres (zie onderdeel 3 hiervoor) zijn oorzaak vindt in onzakelijke motieven. Evenmin is in geschil dat eiseres de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden uit hoofde van de kredietovereenkomst heeft aanvaard om redenen die zijn gelegen in de aandeelhouderssfeer en dat in de onderlinge verhouding tussen eiseres en [C] laatstgenoemde draagplichtig is, aangezien de gelden alleen [C] aangaan gelet op artikel 6:10 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: het BW).
    
    
      
        Beoordeling van het geschil
      
    
    11. De [D] heeft uit hoofde van de kredietovereenkomst gelden ter beschikking gesteld aan [C] . [C] heeft deze gelden aangewend in het kader van de uitoefening van haar bedrijf. Voor de schuld aan de [D] was zowel [C] als eiseres op grond van de kredietovereenkomst hoofdelijk aansprakelijk. Voorts was [A] jegens de [D] als borg aansprakelijk gelet op de hiervoor onder 3 bedoelde overeenkomst.
    
    12. Wat betreft die borgtocht heeft het volgende te gelden. Artikel 7:850, eerste lid, van het BW bepaalt dat borgtocht de overeenkomst is waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen. Artikel 7:850, derde lid, van het BW bepaalt dat op de overeenkomst van borgtocht de artikelen 6:6 en verder van het BW – de algemene bepalingen met betrekking tot hoofdelijke verbintenissen – van toepassing zijn, behoudens voor zover daarvan uitdrukkelijk wordt afgeweken in titel 7.14 van het BW, zijnde de titel waarin de overeenkomst van borgtocht is geregeld.
    
    13. De rechtbank stelt bij de beoordeling van het geschil voorts voorop dat uit de overeenkomst van borgtocht volgt dat [A] zich tegenover de [D] slechts borg heeft gesteld voor de verplichtingen van eiseres jegens de [D] . In de overeenkomst van borgtocht wordt immers enkel eiseres genoemd als schuldenaar en niet [C] . Dat [C] en eiseres jegens de [D] beiden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verplichtingen uit hoofde van dezelfde overeenkomst (namelijk de kredietovereenkomst) doet hieraan niet af.
    
    14. Partijen houdt onder meer verdeeld het antwoord op de vraag of de betalingen vanaf 2013 aan de [D] zijn geschied door [A] (als borg), zoals verweerder voorstaat, of door eiseres (als hoofdelijk aansprakelijke), zoals eiseres voorstaat. Naar het oordeel van de rechtbank kan deze vraag evenwel onbeantwoord blijven, gelet op het volgende. Indien ervan wordt uitgegaan dat [A] de gelden uit hoofde van zijn borgtocht heeft voldaan, geldt dat [A] op grond van artikel 6:10 in verbinding met artikel 7:866 van het BW voor het gehele bedrag dat hij aan hoofdsom, rente en kosten aan de [D] voldoet, een regresvordering op eiseres verkrijgt. Gelet op de arresten van de Hoge Raad van 6 april 2012, nr. 10/01949, RvdW 2012/534 (ECLI:NL:HR:2012:BU3784) en 14 september 2012, nr. 11/02105, BNB 2013/12 (ECLI:NL:HR:2012:BX7157) heeft te gelden dat die regresvordering pas ontstaat op het moment dat [A] de schuld aan de [D] voldoet. Zodra definitief komt vast te staan dat eiseres die schuld niet zal voldoen – zoals bij kwijtschelding van de (oninbare) vordering – zal sprake zijn van een informele kapitaalstorting in eiseres door [A] ten belope van het bedrag van de regresvordering (vgl. HR 28 februari 2014, nr. 12/03526, BNB 2014/98, ECLI:NL:HR:2014:417).
    
    15. In het onderhavige jaar heeft door [A] geen betaling aan de [D] plaatsgevonden. Hij heeft gelet op het zojuist overwogene derhalve (nog) geen regresvordering op eiseres verkregen. Eiseres heeft reeds om deze reden evenmin een vordering op [C] verkregen, zodat van een informele kapitaalstorting door eiseres in [C] in het onderhavige jaar geen sprake is. Aldus is er geen grond om een aftrekbaar liquidatieverlies in aanmerking te nemen. Het andersluidende standpunt van eiseres, dat berust op de opvatting dat reeds in het onderhavige jaar rekening kan worden gehouden met in de toekomst te verrichten kapitaalstortingen, verwerpt de rechtbank.
    
    16. Hetgeen hiervoor is overwogen heeft naar het oordeel van de rechtbank ook te gelden indien ervan wordt uitgegaan dat eiseres door de [D] op grond van de kredietovereenkomst als hoofdelijk schuldenaar zou zijn aangesproken en eiseres de betalingen heeft verricht. Eiseres verkrijgt in dat geval – mede gelet op het feit dat [C] als draagplichtige moet worden aangemerkt – eerst een vordering op [C] op het moment dat zij de schuld aan de [D] voldoet. In het onderhavige jaar is van een dergelijke voldoening geen sprake, zodat het in aanmerking nemen van een liquidatieverlies reeds op deze omstandigheid afstuit.
    
    17. Voor zover eiseres aan haar standpunt dat zij een liquidatieverlies in aanmerking mag nemen ten grondslag legt de stelling dat [C] in het onderhavige jaar heeft opgehouden te bestaan, voert dit de rechtbank niet tot een ander oordeel. Het onderhavige geval wordt gekenmerkt door de omstandigheid dat [C] , zijnde de hoofdschuldenaar, is gefailleerd voordat de [D] is terugbetaald. Deze omstandigheid leidt er naar het oordeel van de rechtbank echter niet toe dat, in zoverre in afwijking van het hiervoor overwogene, moet worden aangenomen dat een informele kapitaalstorting door eiseres in [C] op een eerder moment moet worden geacht te zijn verricht dan het moment waarop definitief vaststaat dat [C] niet meer aan haar schuld jegens eiseres zal voldoen. Zoals hiervoor reeds is overwogen, was in het onderhavige jaar van een schuld van [C] aan eiseres nog geen sprake, zodat het in aanmerking nemen van een liquidatieverlies reeds daarop afstuit. De rechtbank ziet, anders dan eiseres voorstaat, geen grond om met een beroep op een redelijke wetstoepassing anders te oordelen.
    
    18. Ook artikel 13d, negende lid, van de Wet leidt niet tot een andere conclusie. Dit artikel bepaalt dat een liquidatieverlies eerst in aanmerking wordt genomen op het tijdstip waarop de vereffening is voltooid. Deze bepaling ziet derhalve slechts op het tijdstip waarop op zijn vroegst een liquidatieverlies in aanmerking kan worden genomen. 
    
    19. Gelet op het voorgaande is het beroep ongegrond.
    
    
      
        Proceskosten
      
    
    20. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenvergoeding.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R. van Scharrenburg, voorzitter, en mr. S.K.A. Efstratiades en mr. H. de Jong, leden, in aanwezigheid van mr. M.C. Anema, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 april 2016.
    
    
    
    
    
    
    
    
      griffier						voorzitter
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 
      1000 BH Amsterdam.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
    2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    a. 	de naam en het adres van de indiener;
    b. 	een dagtekening;
    c. 	een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
    d. 	de gronden van het hoger beroep.