ECLI:NL:GHARL:2015:3538, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-05-2015, 14-00769
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-05-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In geschil is het antwoord op de vraag of de Inspecteur de verkrijgingsprijs van de aandelen in de B.V. op het juiste bedrag heeft vastgesteld. Daarbij spitst het geschil zich toe op de vraag of de Inspecteur bij de vaststelling van de verkrijgingsprijs terecht geen rekening heeft gehouden met de door belanghebbende gestelde vordering op de GmbH. De Inspecteur heeft ter zitting van de Rechtbank het nadere standpunt ingenomen dat de verkrijgingsprijs van de aandelen in de B.V. op een bedrag van € 417.024 dient te worden vastgesteld.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    Afdeling belastingrecht
    Locatie Leeuwarden
    
    
      nummer 14/00769
      uitspraakdatum:  19 mei 2015
    
    
    
      
        Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 8 juli 2014, nummer AWB LEE 13/1782, in het geding tussen belanghebbende en
    
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/kantoor Emmen (hierna: de Inspecteur)
    
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1
      De Inspecteur heeft bij beschikking van 22 augustus 2008 de verkrijgingsprijs van de aandelen in [A] B.V. te [Z] (hierna: de B.V.) per 28 maart 2002 vastgesteld op € 283.000.
    
    
      1.2
      Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de bestreden beschikking gehandhaafd.
    
    
      1.3
      Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 8 juli 2014 gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd, de verkrijgingsprijs van de aandelen in de B.V. vermeerderd tot een bedrag van € 417.024, bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar, de Inspecteur opgedragen het betaalde griffierecht van € 44 aan belanghebbende te vergoeden en de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.704,50.
    
    
      1.4
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
      1.5
      Tot de stukken van het geding, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.
    
    
      1.6
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 april 2015 te Leeuwarden. Daarbij zijn verschenen en gehoord drs. [B] als de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door mr. [C], alsmede [D] namens de Inspecteur, bijgestaan door mr. [E] en [F].
    
    
      1.7
      Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Belanghebbende, geboren [in] 1965, dreef aanvankelijk samen met zijn vader in maatschapsverband een melkveehouderij in [Z]. Belanghebbendes vader is [in] 1999 overleden. De onderneming (van belanghebbendes vader) is geruisloos doorgeschoven naar belanghebbende en zijn zuster, mevrouw [G] (hierna: zijn zus). De winstverdeling binnen de maatschap tussen belanghebbende en zijn zus was 75% - 25%. 
    
    
      2.2
      In 1998 heeft de maatschap [H] een melkquotum verkocht, waarvoor in dat jaar een vervangingsreserve is gevormd ten bedrage van f 689.422. In verband met een tweede verkoop van een melkquotum in 1999 is op de balans van de maatschap per 31 december 1999 een vervangingsreserve van f 1.230.257 gevormd. 
    
    
      2.3
      In verband met zijn wens om de melkveehouderij uit te breiden en de verkoopopbrengst uit de melkquota te investeren legde belanghebbende eind 1998 contacten in (voormalig Oost)Duitsland voor de overname van een agrarisch bedrijf, gedreven door [I] GmbH (hierna: de GmbH). Omdat het niet mogelijk bleek de pachtrechten van de door dat bedrijf geëxploiteerde gronden over te dragen aan belanghebbende, is bij de bedoelde overname afgezien van het aanvankelijke voornemen van belanghebbende van overname van activa en passiva en is gekozen voor een aandelentransactie. Op 21 oktober 1998 kocht belanghebbende de aandelen in de GmbH voor DM 1. Gelet op de omvangrijke schuldenlast van de GmbH, diende belanghebbende ter verkrijging van de aandelen in de GmbH DM 2.000.000 aan de herfinanciering van deze schulden bij te dragen. In verband hiermee heeft belanghebbende DM 150.000 (valutadatum 12 oktober 1998) aan de [a-bank] en DM 1.850.000 (valutadatum 13 november 1998) aan een Duitse notaris overgemaakt. Ter financiering van deze DM 2.000.000 (DM 150.000 plus DM 1.850.000) heeft belanghebbende onder meer f 2.085.000 bij de [b-bank] geleend. Omtrent de aflossing is bepaald dat deze plaatsvindt bij verkoop van het bedrijf en/of bij het vrijkomen van de gelden uit de verkoop van de  melkquota, echter uiterlijk op 31 mei 1999.
    
    
      2.4
      De opbrengst van de verkoop van deze melkquota is aangewend voor de aflossing van de hiervoor bedoelde schuld aan de [b-bank].
    
    
      2.5
      De B.V. is opgericht op 28 maart 2002. Belanghebbende heeft in de B.V. bij oprichting zijn onderneming, bestaande uit zijn aandeel in de maatschap met zijn zus, met toepassing van artikel 18 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet IB 1964) per 31 december 2000 (het overgangstijdstip) ingebracht als storting op de aandelen. Zijn zus heeft mutatis mutandis hetzelfde gedaan met haar onderneming, bestaande uit haar aandeel in de maatschap. Belanghebbende en zijn zus nemen vanaf de oprichting van de B.V., ieder voor de helft, deel in het geplaatste aandelenkapitaal.
    
    
      2.6
      In de inbrengbeschrijving per 31 december 2001 van de in de B.V. in te brengen zaken, met dagtekening 27 maart 2002, opgesteld door [J], registeraccountant, is onder de vorderingen opgenomen een bedrag van f 2.599.198 (€ 1.179.465) als “lening Duitsland”. In deze inbrengbeschrijving zijn de aandelen in de GmbH niet vermeld. De aandelen in de GmbH zijn ook niet geleverd aan de B.V. 
    
    
      2.7
      
        Belanghebbende heeft de aandelen in de GmbH in zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) voor het jaar 1998 voor een bedrag van f 1 opgenomen als aanmerkelijk belang-aandelen. In voormelde aangifte heeft belanghebbende verder als toelichting op de “winst uit onderneming” onder meer het volgende vermeld:
        
          “In 1998 hebben er vanuit Nederland investeringen plaatsgevonden in een in Duitsland gevestigde onderneming welke wordt gedreven in een in Duitsland gevestigde onderneming welke wordt gedreven in de vorm van een GmbH & Co. KG. Deze rechtsvorm wordt vanuit Nederlandse optiek beschouwd als een besloten commanditaire vennootschap (VOF-vorm). De investeringen hebben plaatsgevonden door aanwending van de vervangingsreserve welke in Nederland is gevormd. De heer [X] heeft op 21 oktober 1998 de aandelen van [I] GmbH gekocht voor DM 1. Vanuit de Nederlandse onderneming wordt tezamen met [I] GmbH deze onderneming gedreven. (…).”.
        
        Onder “Waarde schuldvorderingen en winstbewijzen AB-aandelen” is in de aangifte vermeld:
        “Vanuit Nederland hebben er investeringen plaatsgevonden in een samenwerkingsverband met [I] GmbH. Er is geen sprake van een lening.”.
      
    
    
      2.8
      De aanslag IB/PVV voor 1998 ten name van belanghebbende is conform de ingediende aangifte opgelegd met dagtekening 10 september 2002. Deze aanslag staat onherroepelijk vast.
    
    
      2.9
      Op de openingsbalans van de B.V. is onder de vorderingen opgenomen een bedrag van € 1.179.465 (f 2.599.198) als “lening Duitsland”. 
    
    
      2.10
      
        De gemachtigde van belanghebbende schrijft in zijn brief van 16 februari 2005 aan de Inspecteur onder meer het volgende:
        
          “(…)De jaarstukken zijn niet juist aangezien in de jaarstukken een vordering op [I] GmbH is opgenomen. Zoals in eerdere correspondentie omtrent de behandeling van het art. 18 verzoek en de correspondentie met betrekking tot de IB 1999 van de heer [X] en mevrouw [G] is aangegeven betreft het hier een investering in een samenwerkingsverband met [I] GmbH. In de correspondentie en processtukken m.b.t. het beroep IB 1999 is hieromtrent onder andere aangegeven dat er of een samenwerkingsverband is beoogd in de vorm van een GmbH & Co KG, of dat sprake kan zijn van een grensoverschrijdende fiscale eenheid (o.a. gebaseerd op de bij het HvJ lopende zaak Marks&Spencer). Bovendien, ook volgens het recente besluit van Financiën van 18 december 2004, nr. CPP2004/2730M wordt de GmbH & Co KG als een transparante rechtsvorm aangemerkt. (…) De fiscale balans wijkt af van de bij het verzoek-art.18 gevoegde openingsbalans. De afwijking heeft te maken met de afboeking van de vervangingsreserve op de investering in Duitsland. Op de openingsbalans is het bedrag van de vervangingsreserve ad. € 748.071 afgeboekt op het bedrag van de investering in Duitsland ad. € 1.179.465 zodat een investering resteert van € 431.394. (…) Voor het overige klopt de fiscale openingsbalans met de balans zoals gepresenteerd in bijlage 9 bij het art.18-verzoek, met dien verstande dat in bijlage 9 de bedragen in guldens staan vermeld. Aangezien de aandelen in [I] GmbH voor 1DM zijn gekocht door [X] zijn deze als zodanig niet in de openingsbalans meegenomen. Echter, deze aandelen moeten geacht worden te zijn ingebracht in [A] B.V.. Eventueel zal dit nog via een akte van rectificatie worden verwerkt.”.
        
      
    
    
      2.11
      De in de brief van 16 februari 2005 genoemde GmbH & Co KG is niet tot stand gekomen.
    
    
      2.12
      De Inspecteur heeft bij beschikking van 22 augustus 2008 de verkrijgingsprijs van de aandelen in de B.V. per 28 maart 2002 vastgesteld op € 283.000. De Inspecteur heeft bij de berekening van de verkrijgingsprijs van de aandelen in de B.V. geen rekening gehouden met het als lening of anderszins gepresenteerde bedrag van € 1.179.465 (f 2.599.198). 
      
    
  
  
    
      3Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1
      In geschil is het antwoord op de vraag of de Inspecteur de verkrijgingsprijs van de aandelen in de B.V. op het juiste bedrag heeft vastgesteld. Daarbij spitst het geschil zich toe op de vraag of de Inspecteur bij de vaststelling van de verkrijgingsprijs terecht geen rekening heeft gehouden met de door belanghebbende gestelde vordering op de GmbH. De Inspecteur heeft ter zitting van de Rechtbank het nadere standpunt ingenomen dat de verkrijgingsprijs van de aandelen in de B.V. op een bedrag van € 417.024 dient te worden vastgesteld. Partijen hebben ter zitting van het Hof verklaard dat in hoger beroep geen geschil meer bestaat over de cijfermatige uitkomst van elkaars standpunt. 
    
    
      3.2
      Belanghebbende beantwoordt de hiervoor – onder 3.1 – vermelde vraag ontkennend en concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en verhoging van de vastgestelde verkrijgingsprijs tot op  € 1.467.000.
    
    
      3.3
      De Inspecteur beantwoordt deze vraag bevestigend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 
    
    
      3.4
      Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1
      Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat bij de berekening van de verkrijgingsprijs rekening moet worden gehouden met een door hem in de B.V. ingebrachte (beweerdelijke) vordering op de GmbH ten bedrage van f 2.599.198 (€ 1.179.465). Belanghebbende voert daartoe – kort gezegd – primair aan dat sprake is van een vordering die verplicht als ondernemingsvermogen gekwalificeerd moet worden en die behoort tot de door hem in de B.V. ingebrachte onderneming. 
    
    
      4.2
      Vaststaat (zie 2.3) dat belanghebbende ter verkrijging van de aandelen in de GmbH DM 2.000.000 aan de herfinanciering van de schulden van de GmbH diende bij te dragen, welk bedrag hij tijdelijk heeft gefinancierd met een geldlening van de [b-bank]. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting van het Hof geloofwaardig verklaard dat belanghebbende deze geldlening heeft verkregen met het oog op een uitbreiding van de agrarische activiteiten van (destijds) de maatschap, waarbij ervoor gekozen is uit te breiden in Duitsland, aangezien de locatie in [Z] teveel beperkingen kende om het – met de opbrengst van de (destijds) voorgenomen verkoop van melkquota te genereren – geldbedrag aldaar te investeren. De geldlening van de [b-bank] had een kortlopend karakter, uiterlijk tot 31 mei 1999, en de aflossing van de uit deze geldlening voortvloeiende schuld is gekoppeld aan (onder meer) de verkoop van de destijds tot het ondernemingsvermogen van belanghebbende behorende melkquota. Naar tussen partijen niet in geschil is, is de schuld aan de [b-bank] in 1998 respectievelijk 1999 ook werkelijk afgelost uit de verkoop van de bedoelde melkquota. Gelet op deze omstandigheden, is naar het oordeel van het Hof, sprake van een investering door belanghebbende als ondernemer, waarbij met de opbrengst van de verkoop van – tot het ondernemingsvermogen behorende – vermogensbestanddelen is geïnvesteerd in een uitbreiding van de agrarische activiteiten op een locatie in Duitsland. De grenzen der redelijkheid zouden, gelet op het vorenoverwogene, worden overschreden, als deze investering in Duitsland niet tot het ondernemingsvermogen zou worden gerekend. 
    
    
      4.3
      Aan het hiervoor overwogene doet niet af dat bij de overname van de Duitse activiteiten is gekozen voor een aandelentransactie. Er bestaat, naar het oordeel van het Hof, een zodanig verband tussen enerzijds de aandelen in de GmbH en anderzijds de aan die GmbH gefourneerde gelden, dat beide vermogensbestanddelen op dezelfde wijze dienen te worden geëtiketteerd. Ook de aandelen in de GmbH vormen aldus verplicht ondernemingsvermogen.
    
    
      4.4
      Blijkens de hiervoor – onder 2.6 -  genoemde inbrengbeschrijving per 31 december 2001 is op het overgangstijdstip het met de inbreng in de GmbH corresponderende bedrag wel, maar zijn de aandelen in de GmbH niet ingebracht in de B.V. In het bestek van de onderhavige procedure, waarin tussen partijen uitsluitend in geschil is of de Inspecteur bij de berekening van de verkrijgingsprijs van de aandelen in de B.V. terecht geen rekening heeft gehouden met het als lening of anderszins gepresenteerde bedrag van € 1.179.465 (f 2.599.198), kan eraan voorbij worden gegaan dat de aandelen in de GmbH ten onrechte niet - dan wel nog niet bij een akte van rectificatie van de inbreng - in de B.V. zijn ingebracht. 
    
    
      4.5
      De Inspecteur heeft primair gesteld dat de rechten welke corresponderen met de aan de GmbH gefourneerde bedragen moeten worden aangemerkt als informeel kapitaal. Vooropgesteld dient te worden dat ter beantwoording van de vraag of een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium moet worden aangelegd;  in beginsel is de civielrechtelijke vorm beslissend voor de fiscale gevolgen. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering, te weten 1. indien alleen naar schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen, 2. indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, en 3. ingeval een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 houdt, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen – voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap – blijvend heeft verlaten (vgl. HR 10 augustus 2001, nr.36 662, ECLI ECLI:NL:HR:2001:AB3238). De Inspecteur, op wie, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door belanghebbende, de last rust aannemelijk te maken dat sprake is van informeel kapitaal, is daarin, naar het oordeel van het Hof, niet geslaagd. Immers, de Inspecteur heeft met hetgeen hij te dier zake naar voren heeft gebracht niet gesteld dat sprake zou zijn van relatieve simulatie dan wel van een zogenoemde deelnemerschapslening. Gelet op de stukken van het geding, met name de jaarstukken van de GmbH over de jaren 1998 tot en met 2003, kan ook niet worden gezegd dat sprake is van – kort gezegd – verliesfinanciering, nog daargelaten dat belanghebbende de door hem gedane investering heeft gedaan in het kader van een overname van (de aandelen in) een onderneming van een onafhankelijke derde. De rechten welke corresponderen met de aan de GmbH gefourneerde bedragen moeten derhalve, overeenkomstig hun boekhoudkundige verwerking, worden aangemerkt  als een vordering uit hoofde van een geldlening (hierna: de vordering op de GmbH).
    
    
      4.6
      De Inspecteur heeft voorts gesteld dat de vordering op de GmbH op het overgangstijdstip op nihil gewaardeerd moet worden. Ook van deze stelling, die door belanghebbende gemotiveerd is betwist, draagt de Inspecteur de bewijslast. Hij slaagt daarin, naar het oordeel van het Hof, niet. Veeleer blijkt  uit de - tot de stukken van het geding behorende - jaarstukken van de GmbH over de jaren 1998 tot en met 2001, dat op het overgangstijdstip sprake was van een zichtbaar intrinsiek vermogen van de GmbH van DM 1.821.830 (€ 826.710), terwijl vervolgens sprake was een opwaartse trend. 
    
    
      4.7
      
        Het gelijk is derhalve aan de zijde van belanghebbende. De overige grieven behoeven geen behandeling.
        
          Slotsom
          Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond. 
      
      
      
    
  
  
    
      5Proceskosten
    
    
      Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.225 (2,5 punten  wegingsfactor 1  € 490) aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing 
    
    
    
      Het Hof:
    
    
      – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,
      – vernietigt de uitspraak van de Inspecteur,
      – vernietigt de bestreden beschikking,
      – stelt de verkrijgingsprijs per 28 maart 2002 van de aandelen in de B.V. vast op € 1.467.000,
      – veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.225; en
      – gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 122 in verband met het hoger beroep bij het Hof.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. P. van der Wal, voorzitter, mr. J.W. baron van Knobelsdorff en mr. B. van Walderveen, in tegenwoordigheid van mr. K. de Jong-Braaksma als griffier.
    
    
    
      De beslissing is op 19 mei 2015 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              (K. de Jong-Braaksma )
            
            
              (P. van der Wal)
            
          
        
      
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 20 mei 2015
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      
      
        	Postbus 20303, 
      
      
        	2500 EH  Den Haag. 
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.