ECLI:NL:HR:2016:2600, Hoge Raad, 18-11-2016, 12/02683
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2016-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting; art. 2 en 9 BTW-richtlijn 2006; art. 4 en 7 Wet OB; art. 3 en 4 Wet op het BTW-compensatiefonds; Verordening leerlingenvervoer gemeente Borsele 2008; bekostiging voorziening leerlingenvervoer; organiseren van leerlingenvervoer vormt voor gemeente geen economische activiteit; gemeente is in zoverre geen ondernemer; vervolg HvJ 12 mei 2016, Gemeente Borsele, C-520/14; geen recht op bijdrage uit het BTW-compensatiefonds.

18 november 2016
    nr. 12/02683bis
    
    Arrest
    
    
      gewezen op het beroep in cassatie van de gemeente Borsele te Heinkenszand (hierna: belanghebbende), alsmede het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 20 april 2012, nrs. BK-11/00066 en BK-11/00067, na beantwoording van de door de Hoge Raad bij een arrest aan het Hof van Justitie van de Europese Unie gestelde vragen.
    
  
  
    
      1Het geding in cassatie
    
      Voor een overzicht van het geding in cassatie tot aan het door de Hoge Raad in dit geding gewezen arrest van 7 november 2014, nr. 12/02683, ECLI:NL:HR:2014:3122, BNB 2014/265, wordt verwezen naar dat arrest, waarbij de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vragen.
      Bij arrest van 12 mei 2016, Gemeente Borsele, C‑520/14, ECLI:EU:C:2016:334, BNB 2016/186, heeft het Hof van Justitie, uitspraak doende op die vragen, voor recht verklaard:
      “Artikel 9, lid 1, van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, moet aldus worden uitgelegd dat een territoriaal overheidslichaam dat, in omstandigheden als die in het hoofdgeding, een leerlingenvervoersdienst verricht, geen economische activiteit uitoefent en derhalve niet de hoedanigheid van belastingplichtige heeft.”
    
    
    
      Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, schriftelijk gereageerd op dit arrest.
    
  
  
    
      2Nadere beoordeling van het door de Staatssecretaris voorgestelde middel
    
      2.1.
      Het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende met betrekking tot het leerlingenvervoer optreedt als ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), aangezien belanghebbende, aldus het middel, in zoverre geen economische activiteiten verricht in de zin van artikel 9, lid 1, van BTW-richtlijn 2006. 
    
    
      2.2.
      
        Het Hof van Justitie heeft in het hiervoor onder 1 vermelde arrest zijn jurisprudentie bevestigd dat, om vast te stellen of tegen een vergoeding verrichte handelingen zijn aan te merken als economische activiteiten in de zin van artikel 9, lid 1, van BTW-richtlijn 2006, alle omstandigheden waaronder die handelingen plaatsvinden moeten worden onderzocht (punt 29). Zo kan van belang zijn of die handelingen overeenkomen met economische activiteiten zoals deze in de regel worden verricht (punt 30). Ook kan daarbij worden gelet op de omvang van de clientèle en het bedrag van de opbrengsten, tezamen met andere factoren (punt 31). Het is, aldus het Hof van Justitie, de taak van de nationale rechter om aan de hand van deze omstandigheden en elementen te beoordelen of de handelingen in een bepaald geval economische activiteiten zijn in de zin van artikel 9, lid 1, van BTW-richtlijn 2006.
        In dit kader heeft het Hof van Justitie op basis van het dossier van de onderhavige zaak en van de ontvangen schriftelijke en mondelinge opmerkingen aanwijzingen gegeven die de Hoge Raad in staat stellen uitspraak te doen in dit geschil (punt 32). Het Hof van Justitie heeft daartoe in de eerste plaats erop gewezen dat de aan het functioneren van de aangeboden diensten verbonden kosten slechts voor een gering deel worden gedekt door de als tegenprestatie daarvoor ontvangen bedragen, dat de tegenprestatie niet door elke gebruiker is verschuldigd (maar slechts door een derde van de gebruikers) en dat het verschil uit de algemene middelen wordt gefinancierd, hetgeen erop duidt, aldus het Hof van Justitie, dat de door de ouders betaalde bijdragen eerder moeten worden gelijkgesteld aan een heffing dan aan een vergoeding (punt 33). Voorts heeft het Hof van Justitie erop gewezen dat belanghebbende geen prestaties aanbiedt op de algemene markt van personenvervoer, maar veeleer de ontvanger en eindverbruiker is van vervoersdiensten die zij aankoopt bij de vervoersondernemingen waarmee zij onderhandelt, welke diensten zij de ouders ter beschikking stelt in het kader van haar activiteit van openbare dienstverlening (punt 35). 
        Uit deze omstandigheden volgt, aldus het Hof van Justitie, dat een publiekrechtelijk lichaam als belanghebbende, dat in omstandigheden als die in het onderhavige geval leerlingenvervoer verzorgt, in zoverre geen economische activiteit uitoefent en derhalve voor die activiteit niet de hoedanigheid van belastingplichtige heeft.
      
    
    
      2.3.
      Gelet op hetgeen hiervoor in 2.2 is overwogen kan belanghebbende voor het leerlingenvervoer, anders dan het Hof heeft geoordeeld, niet als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet worden aangemerkt. Anders dan belanghebbende in haar reactie op het arrest van het Hof van Justitie stelt, doet hieraan niet af de in die reactie gestelde omstandigheid dat belanghebbende ook andere vormen van vervoer aanbiedt. Mitsdien slaagt het middel.
    
  
  
    
      3Beoordeling van het door belanghebbende voorgestelde middel
    
      3.1.
      Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende met betrekking tot het leerlingenvervoer voor de heffing van omzetbelasting optreedt als ondernemer in de zin van de Wet en aanspraak kan maken op aftrek of teruggaaf van de door de vervoerders aan belanghebbende in rekening gebrachte omzetbelasting. Op deze grond heeft het Hof de uitspraak van de Inspecteur vernietigd die betrekking had op het bezwaar tegen de ten aanzien van belanghebbende gegeven beschikking waarbij de hoogte van de aan belanghebbende toekomende bijdrage uit het BTW‑compensatiefonds over het jaar 2008 is vastgesteld (hierna: de beschikking). In die bijdrage had de Inspecteur niet begrepen de voor het leerlingenvervoer aan belanghebbende in rekening gebrachte omzetbelasting. Het Hof heeft het bezwaar tegen de beschikking niet‑ontvankelijk verklaard op de grond dat het bezwaar, gelet op zijn oordeel omtrent het ondernemerschap van belanghebbende, belang ontbeert. 
    
    
      3.2.
      Het middel richt zich tegen de hiervoor in 3.1 weergegeven oordelen van het Hof en betoogt dat het Hof het bezwaar niet niet-ontvankelijk had mogen verklaren. Zolang niet onherroepelijk is komen vast te staan dat belanghebbende ter zake van de voor het leerlingenvervoer in rekening gebrachte omzetbelasting recht op aftrek heeft, houdt belanghebbende belang bij het bezwaar tegen de beschikking, aldus het middel.
    
    
      3.3.
      Of de Inspecteur terecht heeft beslist dat belanghebbende met betrekking tot het leerlingenvervoer geen bijdrage uit het BTW‑compensatiefonds toekomt, is (mede) afhankelijk van het antwoord op de vraag of belanghebbende voor het leerlingenvervoer als ondernemer optreedt en zij in zoverre recht heeft op aftrek van voorbelasting. Aangezien het Hof die vraag bevestigend heeft beantwoord, had het Hof het bezwaar tegen die beschikking niet niet-ontvankelijk, maar ongegrond moeten verklaren. Het middel slaagt derhalve.
    
    
      3.4.
      
        Op grond van artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet op het BTW-compensatiefonds (hierna: de Wet BCF) is voor een publiekrechtelijk lichaam of een regionaal openbaar lichaam het recht op een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds uitgesloten voor omzetbelasting die in rekening is gebracht voor de in artikel 3 van de Wet BCF bedoelde leveringen van goederen en diensten welke - anders dan in het kader van zijn onderneming - worden gebezigd om te worden verstrekt, verleend of ter beschikking gesteld aan een of meer individuele derden. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat met artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet BCF is beoogd het recht op een bijdrage uit te sluiten voor omzetbelasting die in rekening is gebracht ter zake van geleverde goederen of diensten die, al dan niet na bewerking, aan anderen dan de compensatiegerechtigde ten goede komen voor feitelijk gebruik of verbruik (vgl. Kamerstukken II, 1999-2000,  27 293, nr. 3, p. 19, en Kamerstukken II, 1999-2000,  28 496, nr. 3, p. 3). Daarbij heeft de wetgever met de voorgestelde formulering “aan een of meer individuele derden” in artikel 4, lid 1, letter a, van de Wet BCF tot uitdrukking willen brengen dat het gaat om goederen en diensten die worden gebruikt voor activiteiten die de compensatiegerechtigde jegens individuele (rechts)personen verricht in het kader van haar publiekrechtelijke taken of incidenteel daarbuiten, en niet om goederen en diensten die worden gebruikt voor het aan iedereen ter beschikking stellen van gemeenschapsvoorzieningen, zoals openbare wegen, openbare parkeerplaatsen of voor iedereen toegankelijke parken en speelplaatsen. Als voorbeeld van ingekochte diensten  die onder de werking van artikel 4, lid 1, letter a, van de Wet BCF zijn begrepen, heeft de wetgever genoemd het inkopen van leerlingenvervoer (zie eveneens Kamerstukken II, 1999-2000, 28 496, nr. 3, p. 3). 
        Mede gelet op hetgeen hiervoor in 2.2 is overwogen, op grond waarvan met het wijzen van dit arrest vaststaat dat belanghebbende het leerlingenvervoer niet als ondernemer verzorgt, heeft de Inspecteur derhalve terecht op grond van het bepaalde in artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet BCF de voor het leerlingenvervoer aan belanghebbende in rekening gebrachte omzetbelasting niet in de bijdrage over 2008 begrepen.
      
    
  
  
    
      4Slotsom
    Gelet op hetgeen hiervoor in 2.3 en 3.4 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.
  
  
    
      5Proceskosten
    
      	Wat betreft het beroep in cassatie van belanghebbende zal de Staatssecretaris worden veroordeeld in de kosten van het geding.
      Wat betreft het beroep in cassatie van de Staatssecretaris acht de Hoge Raad geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
    
  
  
    
      6Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      verklaart beide beroepen in cassatie gegrond,
      vernietigt de uitspraak van het Hof,
      bevestigt de uitspraak van de Rechtbank,
      gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 466, en
      veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 3348 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, de vice-president R.J. Koopman, en de raadsheren D.G. van Vliet, E.N. Punt en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2016.