ECLI:NL:GHAMS:2014:5143, Gerechtshof Amsterdam, 20-11-2014, 13/00803
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Geen redelijk oordelende en zakelijk handelende crediteur op grond van voor hem kenbare, ten tijde van de kwijtschelding bestaande, feiten en omstandigheden kon tot het oordeel komen dat pogingen tot inning of verhaal van zijn recht vruchteloos zouden blijven dan wel tot naar maatschappelijke opvattingen onaanvaardbare gevolgen zouden leiden

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    kenmerk 13/00803
    20 november 2014
    
    
      
        uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] B.V. te [Z], belanghebbende,
      gemachtigde: mr. H.A. van Oostrom (Meester & Kuiper Accountants Belastingadviseurs te Hilversum), de gemachtigde,  
    
    
    
      tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 12/5875 van de rechtbank Noord-Holland in het geding tussen 
    
    
    
      belanghebbende 
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor Utrecht,
      
      de inspecteur.
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft met dagtekening 23 juni 2012 aan belanghebbende voor het jaar 2009 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 347.374.
    
    
      
        1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 13 november 2012, de aanslag gehandhaafd.
      
    
    
      1.3.
      Bij uitspraak van 8 november 2013 heeft de (indertijd daartoe primair bevoegde) rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) het van belanghebbende op 19 december 2012 ontvangen beroep ongegrond verklaard.
    
    
      
        1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 20 december 2013 en aangevuld bij brief met bijlagen van 2 januari 2014. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Het hogerberoepschrift is verder aangevuld bij brief van gemachtigde met bijlagen van 16 juli 2014. 
      
    
    
      1.5.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2014. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
      
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1 tot en met 2.13 van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. 
      
      
        “2.1. [Belanghebbende] is opgericht op 27 november 1984. In 2009 zijn alle (certificaten van) aandelen van [belanghebbende] in het bezit van [A]B.V. Het uiteindelijke belang in [belanghebbende] ligt bij [B] via zijn personal holding [C] B.V.
      
    
    
      
        2.2. [Belanghebbende] (voorheen genaamd [D]B.V.) hield in 2009 100% van de aandelen in[E] B.V. en [L] B.V. Deze laatste B.V. was op haar beurt 100% aandeelhoudster van [G] B.V. (hierna: [G]B.V.). Deze vier B.V.’s vormden in 2009 een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.
    
    
      
        2.3. [G] B.V. houdt zich onder andere bezig met procurement- en consultancyactiviteiten ten behoeve van de noodhulp in rampgebieden, en opbouw- en ontwikkelingshulp. 
    
    
      
        2.4. Tot 2003 had [H] Beheer B.V. een 100%-belang in [belanghebbende]. Met ingang van 2003 heeft [H] Beheer B.V. haar belang in [belanghebbende] afgebouwd. In 2009 hield [H] Beheer B.V. nog 1 prioriteitsaandeel in [belanghebbende].
      
        2.5.1.
        Bij overeenkomst van 18 december 1995 heeft [G] B.V. een bedrag van € 340.335 (ƒ 750.000) van [H] Beheer B.V. geleend. Per 31 augustus 1996 is de looptijd van deze lening verlengd tot 31 augustus 1997. De rente met betrekking tot deze lening is steeds door [G] B.V. betaald. Er hebben (tot het onderhavige jaar) in het geheel geen aflossingen plaatsgevonden op de lening. 
      
      
        
          2.5.2. Bij overeenkomst van 16 december 1996 heeft [H] Beheer B.V. nog eens € 113.445 (ƒ 250.000) aan [G] B.V. geleend tegen een rentevergoeding van 7%. De looptijd van de lening is tot 16 december 1997. Er zijn geen zekerheden gesteld. De rente is steeds betaald door [G] B.V. Er hebben (tot het onderhavige jaar) in het geheel geen aflossingen plaatsgevonden op de lening. De hiervoor genoemde leningen worden hierna tezamen ook aangeduid met de Vordering.
      
    
    
      
        2.6. Banque [I] N.V. (hierna: de Bank) heeft [G] B.V. een kredietfaciliteit verstrekt. Bij overeenkomst van 21 december 2000 is de Vordering achtergesteld op de vorderingen die de Bank heeft op [G] B.V. In de overeenkomst van achterstelling is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        “(…)
         de Bank kredietfaciliteiten zal verstrekken dan wel heeft verstrekt aan [belanghebbende];
         de Bank tot een en ander bereid is onder meer onder de voorwaarde dat de vordering van [[H] Beheer BV], groot NLG 1.000.000,=, ten laste van [belanghebbende] (…) zal worden achtergesteld bij die van de Bank, zoals hierna is omschreven
        (…)
        1) [[H] Beheer BV] en [belanghebbende] verbinden zich bij deze tegenover de Bank en jegens elkaar om zolang [belanghebbende] bij de Bank kredietfaciliteiten geniet of aan de Bank iets schuldig is uit welke hoofde ook, zo in als buiten rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, met betrekking tot voormelde vordering van [[H] Beheer BV] op [belanghebbende] geen (rechts-) handelingen te verrichten of na te laten waardoor de vordering geheel of gedeeltelijk teniet gaat danwel geheel of gedeeltelijk het vermogen van [[H] Beheer BV] verlaat ofwel met een beperkt recht wordt bezwaard, tenzij de Bank hiervoor schriftelijke toestemming geeft en met inachtneming van door de Bank alsdan te stellen voorwaarden. (…)”
      
    
    
      
        
        2.7. In een brief van 5 januari 2006 van de Bank aan [G] B.V. is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
      
      
        “Voorts verbinden wij aan de (...) kredietfaciliteit de volgende voorwaarden:
        - (…)
        - Uit de interne balans van uw vennootschap per september 2005 is gebleken dat er een bedrag ad EUR 26.600,=[20.000] is afgelost op de lening verstrekt door [H] Beheer B.V., oorspronkelijk groot EUR 453.780,= (NLG 1.000.000,=), welke bij de bank is achtergesteld. Door mede ondertekening van de kredietbrief geeft [H] Beheer B.V. haar goedkeuring aan het achterstellen van EUR 26.600,=, van de rekening-courantvordering tussen uw vennootschap en [H] Beheer B.V. Hierdoor komt de totale achterstelling weer op het oorspronkelijke niveau.
        Zonder onze uitdrukkelijke schriftelijke toestemming zal er niet (verder) afgelost worden op alle bij de bank achtergestelde vorderingen.” 
      
      
    
    
      2.8.
      De maximale kredietfaciliteit van [G] B.V. bij de Bank bedroeg in 2009 € 700.000. Eind 2009 bedroeg het daadwerkelijke op basis van deze faciliteit opgenomen bedrag € 1.648.
      
    
    
      2.9. [
      Belanghebbende] heeft eind 2009 een begroting van de balansen en de resultaten en een kasstroomoverzicht van [G] B.V. betreffende de jaren 2008-2019 opgesteld. Volgens het kasstroomoverzicht was de totale contante waarde van de voor aflossing beschikbare liquide middelen op dat moment € 93.500.
      
    
    
      2.10.
      Eind 2009 zijn [G] B.V. en [H] Beheer B.V. mondeling overeengekomen dat [H] Beheer B.V. op het totale bedrag van de Vordering van € 453.780 een bedrag van € 353.780 kwijtscheldt, tegenover betaling door [G] B.V. van € 100.000. Hetgeen eind 2009 (…) [is] overeengekomen is in een brief van 8 juli 2010 van [H] Beheer B.V. aan [belanghebbende] bevestigd. Voor zover hier van belang, is daarin het volgende vermeld:
      
      
        “Op uw verzoek verklaren wij hierbij dat wij bereid zijn om mee te werken aan de verdere gezondmaking van uw bedrijf. Reeds een aantal jaren spreken wij over de achtergestelde lening groot nominaal € 453.780 (…) die [H] Beheer B.V. destijds heeft verstrekt aan [[G]] B.V.. Naar verwachting zal deze lening ook de komende jaren niet, ook niet gedeeltelijk, afgelost kunnen worden (en van de bank ook niet afgelost mogen worden). In onze diverse besprekingen hebt u aangegeven dat u graag van deze lening af wil en dat u bereid bent om tegen finale kwijting van de gehele lening, een bedrag van € 100.000 (…) te betalen. Gelet op de nog steeds zeer precaire financiële positie van uw bedrijf zijn wij bereid om uw aanbod te aanvaarden.
        Wij delen u mede dat [H] Beheer B.V., gelet op uw zeer slechte financiële positie, tegen betaling van € 100.000 (…) bereid is het restant van de lening groot € 353.780 (…) welke [H] Beheer B.V. dan nog op uw vennootschap heeft, kwijt te schelden.
        
          [H] Beheer B.V. verklaart hierbij een bedrag van € 353.780 (…) dat zij van u te vorderen heeft, per heden onherroepelijk kwijt te schelden.
        Wij verwachten hiermee een zeer belangrijke bijdrage te hebben geleverd aan de verdere financiële gezondmaking van uw bedrijf.”
      
      
    
    
      2.11.
      De moedermaatschappij van [belanghebbende] heeft in 2009 € 100.000 agiokapitaal in [belanghebbende] gestort. [Belanghebbende] heeft dit bedrag op haar beurt als agio weer doorgestort in [G] B.V. Met deze storting is € 100.000 afgelost op de Vordering.
      
    
    
      2.12.
      In verband met de in 2.8 [het Hof leest 2.10] genoemde kwijtschelding heeft [belanghebbende] in haar aangifte vpb 2009 kwijtscheldingswinst in aanmerking genomen ten bedrage van € 353.780 en op dit bedrag heeft zij de kwijtscheldingswinstvrijstelling toegepast. 
      
    
    
      2.13.
      Bij het vaststellen van de aanslag vpb 2009 heeft [de inspecteur] de in de aangifte toegepaste kwijtscheldingswinstvrijstelling gecorrigeerd.”
      
      
        Nu tegen deze feiten door partijen geen bezwaren zijn geuit, zal ook het Hof hiervan uitgaan, met dien verstande dat ter zitting is komen vast te staan dat de maximale kredietfaciliteit van [G] B.V. bij de Bank niet € 700.000 maar € 1.000.000 bedroeg.Daaraan voegt het Hof nog het volgende toe.
      
      
    
    
      2.2.
      In een bij de brief van belanghebbende van 16 juli 2014 overgelegde brief van Banque  [I] Nederland N.V. (hierna: Bank [I]) aan onder meer [G] B.V. ([G] B.V.) van 30 mei 2014 is over de aflossing van de vordering van [H] Beheer B.V. op [G] B.V. het volgende vermeld:
      
      
        “Geen aflossing op de achtergestelde lening was toegestaan zonder voorafgaande toestemming van de bank, hetgeen in de kredietbrief was vastgelegd. In één geval, tijdens het boekjaar 2005 is zonder toestemming van de bank een aflossing gedaan ten bedrage van EUR 20.000,-. Het totaalbedrag van de achterstelling is, na opmerkingen van de bank hierover, vervolgens tijdens het boekjaar 2006 ‘in ere hersteld’ door middel van het achterstellen van een vordering uit hoofde van een rekening-courant verhouding met [H] Beheer B.V.In een intern verslag van de bank van een bespreking op of omstreeks 3 maart 2008 wordt melding gemaakt van het gegeven dat u de vordering van [H] Beheer B.V. wenst af te lossen binnen een tijdsbestek van 3 jaar vanaf genoemde datum.Vervolgens wordt in een, eveneens intern, verslag van een bespreking van 19 maart 2009 tussen uzelf en de bank aangegeven dat uw vennootschappen graag de lening van [H] Beheer B.V. wens[en] af te lossen, in eerste instantie door het vrijmaken van middelen uit uw persoonlijke holding.”
      
      
    
    
      2.3.
      In een (eveneens) bij de brief van belanghebbende van 16 juli 2014 overgelegde verklaring van [B] is onder meer vermeld:
      
      
        “Sinds 1981 levert [G] procurement services aan een breed scala van internationale opdrachtgevers die ontwikkelingsprojecten financieren of inspringen tijdens noodhulp acties.  (…) De activiteiten die [G] (…) uitvoert kunnen worden onderverdeeld in twee hoofdgroepen, consultancy en procurement. (…) Vooral gedurende noodhulp is het van belang dat er snel financieel geschakeld kan worden. Als er bijvoorbeeld bij aardbevingen, oorlogssituaties of natuurrampen snel tenten gekocht moeten worden en vliegtuigen gecharterd voor het transport, moeten er snel betalingen worden verricht om productie en leveringen in gang te zetten. (…) Uit deze voorbeelden moge duidelijk zijn dat het beschikbaar hebben van liquiditeit essentieel is voor de door [G] uit te voeren procurement activiteiten. Vandaar dat wij gelden beheren die niet van [G] zijn maar die wel op de balans (liquide middelen) staan. (…) [G] krijgt voor haar werkzaamheden een procurement fee. Dit is een percentage van de waarde van de gekochte goederen. Voor grote projecten is de procurement fee rond 3% van de waarde van de goederen.” 
      
      
      
    
    
      2.4.
      De cijfers van [G] B.V. luiden, volgens de aangiften vennootschapsbelasting van belanghebbende voor de desbetreffende jaren, als volgt:
      
      [tabel]
      
    
  
  
    
      3Geschil in hoger beroep
    
    
      Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of de in 2009 gerealiseerde kwijtscheldings-winst op grond van artikel 8, eerste lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in samenhang met artikel 3.13, eerste lid, onderdeel a, Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) is vrijgesteld.
    
    
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      De rechtbank heeft het volgende overwogen:
      
      
        “4.1. Op de voet van artikel 3.13, eerste lid, onderdeel a, van de Wet IB 2001 behoren (voor zover hier van belang) voordelen verkregen door het prijsgeven van niet voor verwezenlij-king vatbare rechten door schuldeisers niet tot de winst (kwijtscheldingswinstvrijstelling). 
      
    
    
      4.2.
      Niet in geschil is dat [H] Beheer B.V. in 2009 haar vordering op [belanghebbende] tot een bedrag van € 353.780 heeft prijsgegeven. Partijen verschillen enkel van mening over de vraag of in zoverre sprake is van een niet voor verwezenlijking vatbaar recht. De rechtbank stelt (met partijen) bij de beoordeling hiervan voorop dat de vraag of sprake is van niet voor verwezenlijking vatbare rechten in de zin van artikel 3.13, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet IB 2001, dient te worden beoordeeld vanuit het oogpunt van de crediteur. Indien deze op grond van voor hem kenbare, ten tijde van de kwijtschelding bestaande, feiten en omstandigheden met betrekking tot de verwezenlijking zakelijk handelde door (een deel van) de vordering kwijt te schelden, is sprake van niet voor verwezenlijking vatbare rechten in vorenbedoelde zin (vgl. HR 24 december 2004, nr. 39.522, ECLI:NL:HR:2004:AR8192, BNB 2005/108). 
      
        
          4.3.1.Op [belanghebbende] rust de last feiten en omstandigheden te stellen, en bij betwisting aannemelijk te maken, die de conclusie rechtvaardigen dat [H] Beheer B.V. ten tijde van de kwijtschelding in redelijkheid heeft kunnen concluderen dat pogingen tot inning van een bedrag van € 353.780 vruchteloos zouden blijven. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [belanghebbende] niet aan haar bewijslast voldaan. Hierbij is het volgende van belang. 
      
      
        
          4.3.2.Tot het jaar van de kwijtschelding heeft [belanghebbende] aan haar renteverplichtingen voldaan en ten tijde van de kwijtschelding was er geen sprake van enige aanwijzing die op een faillissement duidde of een situatie dat [belanghebbende] niet meer aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen. De prognose over de jaren 2008-2019 die volgens [belanghebbende] de directe aanleiding zou zijn geweest voor [H] Beheer B.V. om tot kwijtschelding over te gaan, acht de rechtbank van onvoldoende gewicht om aan te nemen dat de Vordering maar tot een bedrag van € 100.000 inbaar zou zijn. [Belanghebbende] heeft in dit verband met name gewezen op het kasstroomoverzicht, waaruit een totale contante waarde van de voor aflossing beschikbare cash flow van € 93.500 volgt. Dit overzicht is door [belanghebbende] (die er belang bij had dat zij van een schuld zou worden bevrijd) opgemaakt, […] gebaseerd op (deels) onzekere en tot ver in de toekomst aangenomen globale uitgangspunten en bevat twee aanzienlijke dividenduitkeringen van € 637.900 (2009) en € 200.000 (2010). Niet valt in te zien dat een redelijk en zakelijk handelend schuldeiser op basis van een dergelijke prognose zou concluderen tot oninbaarheid van de Vordering tot een bedrag van € 353.780. Dat, zoals [belanghebbende] ter zitting heeft aangevoerd, ter zake van het dividend geen daadwerkelijke kasstroom heeft plaatsgevonden, omdat de uitbetaling is verrekend met vorderingen op de moedermaatschappij, doet aan het voorgaande niet af. In de vorderingen op de moedermaatschappij van [G] B.V. zat immers ook voldoende betalingscapaciteit waarmee de vordering van [H] Beheer B.V. had kunnen worden afgelost. Dat er weinig directe liquide middelen beschikbaar waren voor aflossing, omdat deze voor een groot deel bestemd waren voor specifieke procurement-activiteiten, is dan ook onvoldoende reden om aan te nemen dat pogingen tot inning van de Vordering tot het bedrag van € 353.780 vruchteloos zouden blijven. 
      
      
        
          
            4.3.3.Evenmin kent de rechtbank betekenis toe aan de enkele omstandigheid dat de Vordering was achtergesteld bij de vorderingen van de Bank. De stelling van [belanghebbende] dat van de Bank in het geheel geen bedragen mochten worden afgelost op de Vordering kan de rechtbank niet volgen. 
          Uit de in 2.6 en 2.7 genoemde stukken volgt immers slechts dat aflossingen op de Vordering mochten plaatsvinden met toestemming van de Bank. Gesteld noch gebleken is dat aan de Bank toestemming is gevraagd voor aflossing. Dat de Bank per 5 januari 2006 een aflossing op de Vordering waarvoor geen toestemming was gevraagd (materieel) heeft teruggedraaid betekent niet dat de Bank in 2009 of in latere jaren geen toestemming zou kunnen geven voor (gedeeltelijke) aflossing op de Vordering. Een redelijk en zakelijk handelend schuldeiser zou zich hiervan terdege vergewissen voordat hij zou overgaan tot kwijtschelding, zeker nu de feitelijke omvang van het krediet bij de Bank ultimo 2009 maar € 1.648 bedroeg. Dat [H] Beheer B.V. of [belanghebbende] (dan wel [G] B.V.) dit heeft gedaan is, zoals hiervoor gezegd, gesteld noch gebleken. 
        
      
      
        
          4.3.4.De inhoud van de brief van 8 juli 2010 duidt er naar het oordeel van de rechtbank tot slot ook niet zonder meer op dat vanuit de optiek van [H] Beheer B.V. sprake was van een niet voor verwezenlijking vatbare vordering. Gelet op de tekst in de brief houdt de rechtbank het goed voor mogelijk dat [H] Beheer B.V. (als voormalig aandeelhoudster) wilde meewerken aan “de verdere gezondmaking” van [G] B.V. of dat zij bijvoorbeeld dringend behoefte had aan liquide middelen en alles afwegende om die reden heeft gekozen voor gedeeltelijke kwijtschelding tegen directe betaling van € 100.000. 
      
      
        
          4.3.5.Ook indien alle feiten en omstandigheden tezamen en in onderling verband worden beschouwd, heeft [belanghebbende] naar het oordeel van de rechtbank niet aan haar bewijslast voldaan. 
      
    
    
      
        4.4.Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat geen sprake is van een niet voor verwezenlijking vatbaar recht. Hierop stuit de toepassing van de kwijtscheldingswinstvrijstelling in haar geheel af, zodat het beroep ongegrond wordt verklaard.”
      
    
    
      4.2.
      
        In hoger beroep heeft belanghebbende – samengevat – aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte geen betekenis heeft toegekend aan de prognose van de registeraccountant waarop de beslissing van [H] Beheer B.V. om haar lening aan [G] B.V. (deels) kwijt te schelden is gebaseerd (bijlage 5 bij het beroepschrift in eerste aanleg, zoals ook vermeld onder 2.9 in de uitspraak van de rechtbank; hierna: de prognose).[J] de directeur/enig aandeelhouder van [H] Beheer B.V., kwam uit de wereld van procurementactiviteiten en kon de financiële situatie van [G] B.V. goed beoordelen. Dat de resultaten over 2010 gunstiger zijn uitgevallen komt volgens belanghebbende door een onverwachte toewijzing van een claim op het land [K].De opmerkingen over de dividenduitkeringen (uitspraak rechtbank r.o. 4.3.2) acht belanghebbende onbegrijpelijk. Deze uitkeringen zijn aangewend om vorderingen op de moedervennootschap ‘af te boeken’ waarmee werd bereikt dat de balans werd geschoond. Het betrof slechts een ‘boekhoudkundige ingreep’. Deze dividenduitkeringen zijn – anders dan de inspecteur heeft gesteld – bij de bepaling van de kasstroom geëlimineerd.  Voor een aflossing van de in 1995 en 1996 door [H] Beheer B.V. aan [G] B.V. verstrekte leningen van in totaal € 453.780 (hierna: de leningen) was, zoals blijkt uit de prognose, maximaal € 93.500 beschikbaar.Wat betreft de opstelling van Bank [I] verwijst belanghebbende naar de overgelegde verklaring van die bank (als vermeld onder 2.2). In dat verband heeft belanghebbende erop gewezen dat ten gunste van [G] B.V. in 2009 € 100.000 agio is gestort teneinde te voorkomen dat de partiële aflossing van de leningen de solvabiliteit van [G] B.V. zou aantasten.  
        De geringe schuld van [G] B.V. aan kredietinstellingen ultimo 2009 van € 1.648 vindt volgens belanghebbende verklaring in de omstandigheid dat er op dat moment minder behoefte was aan krediet omdat opdrachtgevers van [G] B.V., zoals niet-gouvernementele ontwikkelingsorganisaties (NGO’s), aan het einde van een kalenderjaar in het algemeen voldoende gelden voor de uitvoering van opdrachten ter beschikking stellen en ultimo 2009 ook hadden gesteld. Belanghebbende verwijst in dit verband naar de verklaring van [B] (als vermeld onder 2.3).
      
      
    
    
      4.3.
      De inspecteur acht het niet onbegrijpelijk dat de rechtbank de prognose van onvoldoende gewicht heeft geacht. De inspecteur verwijst in dit verband naar de door hem in zijn verweerschrift in hoger beroep opgenomen cijfers van de resultaten van [G] B.V. over de jaren 2006 tot en met 2012 (als vermeld onder 2.4). Deze cijfers laten volgens de inspecteur zien dat de liquide middelen van [G] B.V. na 2009 zijn toegenomen. Voorts stelt de inspecteur dat belanghebbende in het bij haar beroepschrift overgelegde kasstroomoverzicht van [G] B.V. ten onrechte € 837.000 aan dividenduitkeringen en € 353.800 ter zake van ‘aflossing’ van de leningen als negatieve kasstromen heeft opgenomen. Indien deze posten worden geëlimineerd, zou de prognose aanzienlijk gunstiger uitvallen. Wat betreft de geringe kredietstand ultimo 2009 wijst de inspecteur erop dat uit het door hem gepresenteerde resultatenoverzicht blijkt dat die geringe stand in de loop van de jaren bepaald geen uitzondering was.
      
        4.4.1.
        Bij beantwoording van de vraag of de kwijtscheldingswinstvrijstelling van toepassing is, gaat het erom of een redelijk oordelende en zakelijk handelende crediteur op grond van voor hem kenbare, ten tijde van de kwijtschelding bestaande, feiten en omstandigheden tot het oordeel moest komen dat pogingen tot inning of verhaal van zijn recht vruchteloos zouden blijven dan wel tot naar maatschappelijke opvattingen onaanvaardbare gevolgen zouden leiden (verg. HR 5 april 1995, nr. 29.940, BNB 1995/219, r.o. 3.4). 
        
      
      
        4.4.2.
        De last om de in dit verband relevant te achten feiten en omstandigheden te bewijzen rust op degene die zich op de vrijstelling beroept, te weten belanghebbende.  
        
      
      
        4.5.1.
        Vaststaat dat [G] B.V. over de geldleningen van [H] Beheer B.V. van in totaal € 453.780 steeds de verschuldigde rente van 7% heeft betaald en dat op die geldleningen tot het tijdstip waarop [H] Beheer B.V. tot kwijtschelding is overgegaan geen aflossingen hebben plaatsgevonden.
        
      
      
        4.5.2.
        Vaststaat voorts dat [H] Beheer B.V. in 2000 erin heeft toegestemd dat de vordering (uit hoofde van voormelde geldleningen) op [G] B.V. ten opzichte van een door Bank [I] te verstrekken krediet zou worden achtergesteld. Deze achterstelling houdt in dat voor aflossing op de vordering instemming van de bank nodig is. Naar het Hof begrijpt heeft Bank [I] zich niet verzet tegen een aflossing met € 100.000, nu daarbij – na storting van € 100.000 agio afkomstig van de moedermaatschappij van  belanghebbende – de met de bank overeengekomen solvabiliteitsratio (kennelijk) niet in gevaar is gekomen.     
        
        
      
      
        4.5.3.
        Naar het oordeel van het Hof kan uit de achterstelling van de leningen en uit de verkla-ring van Bank [I] van 30 mei 2014 - als zodanig - niet worden opgemaakt dat verdere aflossingen van de leningen (mits binnen de solvabiliteitsratio) niet zouden worden toegestaan. Voor zover al aannemelijk is te achten dat, naar belanghebbende heeft gesteld,  de in het verleden met Bank [I] gemaakte afspraken verhinderden dat [G] B.V. op de leningen van [H] Beheer B.V. zou aflossen, is die omstandigheid op zichzelf onvoldoende om te kunnen concluderen dat sprake is van ‘niet voor verwezenlijking vatbare rechten’ Uit die afspraken volgt immers nog niet dat [H] Beheer B.V. niet tot uitwinning van haar vordering in staat zou zijn geweest.
        
      
      
        4.5.4.
        Uit de door de inspecteur overgelegde cijfers van [G] B.V. (zie 2.4) blijkt dat deze vennootschap over de jaren 2006 tot en met 2009 jaarlijks een omzet heeft gerealiseerd van gemiddeld (afgerond) € 1.996.000 en dat over die jaren een winst is gerealiseerd van respectievelijk € 51.967, -/- € 28.473, -/- € 3.764 en € 357.339. 
        
      
      
        4.5.5.
        In het licht van deze cijfers, welke bevestiging vinden in de resultaten die na 2009 door belanghebbende zijn gerealiseerd,  is zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet  begrijpelijk dat [H] Beheer B.V. in haar brief aan belanghebbende van 8 juli 2010 de financiële positie van het bedrijf van [G] B.V. als ‘zeer precair’ heeft gekwalificeerd. Voor deze kwalificatie biedt voorts de prognose naar het oordeel van het Hof geen, althans onvoldoende grond. In het bijzonder had het, tegenover de betwisting door de inspecteur, op de weg van belanghebbende gelegen om het in de prognose opgenomen gegeven dat de omzet van [G] B.V. vanaf 2010 blijvend zou dalen tot € 1.100.000, waarop – naar het Hof begrijpt – (mede) de verwachte toekomstige aflossingsmogelijkheid is gebaseerd, (nader) te onderbouwen. Desgevraagd heeft belanghebbende hiervoor ook ter zitting geen plausibele verklaring gegeven. 
        
      
      
        4.5.6.
        Voorts neemt het Hof in aanmerking dat van de door belanghebbende ter motivering van de gestelde precaire financiële situatie aangevoerde buitenlandse claims jegens [G] B.V. niets concreets is gebleken en dat er voor de gestelde ‘[K]-claim’ ten tijde van de kwijtschelding reeds een voorziening was getroffen, welke in 2010 is vrijgevallen. Bij die voorziening ging het overigens, naar ter zitting door belanghebbende is bevestigd, niet om een (rechtstreekse) claim van [K] op [G] B.V. maar om door [G] B.V. in het kader van een bij een project in [K] gerezen geschil ten behoeve van de Nederlandse overheidsinstantie namens wie [G] B.V. dat project uitvoerde, gemaakte (voorgeschoten) kosten welke in 2010 door de Nederlandse overheidsinstantie - die opdrachtgever van dat project was - alsnog aan [G] B.V. zijn vergoed (vergelijk het externe memorandum van [B], bijlage 2 bij bijlage 3 bij het verweerschrift in eerste aanleg).
        
      
      
        4.5.7.
        Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat de bedrijfsvoering van [G] B.V. financiële risico’s van enige betekenis meebracht. Zij werkte op basis van een vast percentage van de omzet hulpgoederen voor vaste opdrachtgevers (Nederlandse overheidsinstanties en internationale hulporganisaties) welke [G] B.V. van de voor aankoop van de hulpgoederen benodigde liquiditeiten voorzagen. Feiten en omstandigheden die twijfel rechtvaardigen aan de kredietwaardigheid van die opdrachtgevers, voor het geval [G] B.V. in voorkomend geval ten behoeve van haar opdrachtgevers uitgaven uit haar bankkrediet moest financieren, zijn niet gesteld of gebleken; de in 4.5.6 vermelde ‘[K]-case’ wijst veeleer erop dat het uitblijven van de aanzuivering van door [G] B.V. ten behoeve van opdrachtgevers gedane uitgaven een uitzondering vormde.
        
      
      
        4.5.8.
        In aanmerking nemende dat [H] Beheer B.V. goed op de hoogte was van de bedrijfsvoering, de risicopositie en de financiële resultaten van [G] B.V., heeft belanghebbende naar ’s Hofs oordeel niet aannemelijk gemaakt dat [H] Beheer B.V. ten tijde van de kwijtschelding redelijkerwijs tot het oordeel kon komen dat inning of verhaal van haar leningen niet mogelijk zou zijn. 
        
      
      
        4.5.9.
        Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat het niet kwijtschelden van de lening tot naar maatschappelijke opvattingen onaanvaardbare gevolgen zou leiden, acht het Hof ook deze stelling, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet voldoende (feitelijk) onderbouwd. 
        
      
      
        4.5.10.
        Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen acht het Hof belanghebbende niet erin geslaagd te bewijzen dat de vorderingen ten tijde van de kwijtschelding niet voor verwezenlijking vatbaar waren. 
        
        
          
            
            
            Slotsom
          
        
      
    
    
      4.6.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd 
      
      
    
  
  
    
      5Kosten
    
    
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en E.F. Faase, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. E.G. van der Laan, als griffier. De beslissing is op 20 november 2014 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
    2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    a. de naam en het adres van de indiener;
    b. een dagtekening;
    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.