ECLI:NL:GHARL:2015:3978, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-06-2015, 14/00564
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Leges. Aanvraag omgevingsvergunning. Hoogte bouwkosten

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    Afdeling belastingrecht
    Locatie Arnhem
    
    
      Nummer 14/00564
      uitspraakdatum: 2 juni 2015
    
    
    
      
        Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      de heffingsambtenaar van de gemeente Nijmegen (hierna: de heffingsambtenaar)
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 29 april 2014, nummer AWB 13/5764, in het geding tussen de heffingsambtenaar en
    
    
    
      
        
          [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1
      Aan belanghebbende is door de heffingsambtenaar bij schriftelijke kennisgeving (nummer [00000]) een bedrag aan leges in rekening gebracht ter zake van het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verlenen van een omgevingsvergunning.
    
    
      1.2
      Het bezwaarschrift van belanghebbende is door de heffingsambtenaar bij uitspraak op bezwaar ongegrond verklaard.
    
    
      1.3
      Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 29 april 2014 gegrond verklaard.
    
    
      1.4
      De heffingsambtenaar heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      1.5
      Tot de stukken van het geding behoort, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft.
    
    
      1.6
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 maart 2015 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord mr. [A], als advocaat werkzaam bij [B] N.V., als de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door [C], werkzaam bij belanghebbende, alsmede [D] namens de heffingsambtenaar.
    
    
      1.7
      De heffingsambtenaar heeft een pleitnota overgelegd.
    
    
      1.8
      Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Op 29 juni 2012 heeft belanghebbende een aanvraag ingediend tot het verlenen van  een omgevingsvergunning voor de bouw van 22 grondgebonden woningen op de locatie [E] (huidige aanduiding [a-straat] 13 tot en met 34 te [F]). 
    
    
      2.2
      Tussen belanghebbende en [G] B.V. [H] (hierna: de aannemer) is een aannemingssom overeengekomen van € 2.275.000 exclusief btw, welke aannemingssom door belanghebbende is vermeld in de aanvraag tot het verlenen van een omgevingsvergunning. De definitieve aannemingssom bedraagt € 2.252.500 exclusief btw en is vastgelegd in een samenwerkingsovereenkomst tussen belanghebbende en de aannemer, gedateerd 3 juni 2013.
    
    
      2.3
      Bij besluit van 5 oktober 2012 heeft het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Nijmegen de omgevingsvergunning verleend.
    
    
      2.4
      Op 24 november 2012 heeft de heffingsambtenaar aan belanghebbende leges in rekening gebracht ten bedrage van € 73.828,02. Dit bedrag is onderverdeeld in leges voor welstandadvies van € 7.694,26, leges voor de aanvraag van een bouwactiviteit van € 65.866,00 en leges voor de beoordeling van het bodemrapport van € 267,76. De heffingsambtenaar heeft de bouwkosten voor de berekening van de leges vastgesteld op € 2.767.552 exclusief 19 percent btw en € 3.293.387 inclusief btw (afgerond € 3.293.300). 
    
    
      2.5
      De Rechtbank heeft geoordeeld dat de bouwkosten dienen te worden vastgesteld op € 2.422.411 exclusief 19 percent btw, bestaande uit het door belanghebbende in de aanvraag vermelde bedrag van € 2.275.000 verhoogd met de bouwkosten van de opties ten bedrage van € 147.411. De bouwkosten bedragen ingevolge dit oordeel € 2.882.669 inclusief btw. De leges voor de aanvraag van een bouwactiviteit komen daarmee uit op € 57.653,38.
      
    
  
  
    
      3Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1
      In geschil is of de leges tot het juiste bedrag in rekening zijn gebracht. Meer in het bijzonder is in geschil de hoogte van de bouwkosten die ten grondslag liggen aan de leges voor de aanvraag van een bouwactiviteit. Niet in geschil zijn de leges voor welstandadvies en de leges voor de beoordeling van het bodemrapport. Niet langer is in geschil dat bij de berekening van de bouwkosten rekening gehouden dient te worden met de ten tijde van de bouwaanvraag geldende btw van 19 percent.
    
    
      3.2
      De heffingsambtenaar is van mening dat de leges op een juist bedrag zijn vastgesteld. De heffingsambtenaar stelt zich op het standpunt dat de bouwkosten € 2.767.552 exclusief btw bedragen. Hij verwijst hiervoor naar een door de [I] Groep opgesteld rapport.
    
    
      3.3
      Belanghebbende heeft zich in beroep bij de Rechtbank op het standpunt gesteld dat de leges tot een te hoog bedrag zijn vastgesteld omdat voor de bouwkosten moet worden uitgegaan van de met de aannemer overeengekomen aannemingssom van € 2.275.000 exclusief btw. Belanghebbende heeft geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld met betrekking tot het oordeel van de Rechtbank dat de aannemingssom verhoogd dient te worden met de bouwkosten van de opties en concludeert in haar verweerschrift in hoger beroep tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
      3.4
      Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
    
    
      3.5
      De heffingsambtenaar concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, en tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
      3.6
      Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1
      Artikel 229, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Gemeentewet bepaalt dat rechten kunnen worden geheven ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten.
    
    
      4.2
      
        De Raad van de gemeente Nijmegen heeft op 14 december 2011 de Legesverordening 2012 (hierna: de Legesverordening) en de bijbehorende tarieventabel vastgesteld. De Legesverordening luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
        “Artikel 1 Begripsomschrijving
        Deze verordening verstaat onder:
        (…)
      
      i. bouwkosten:  de aannemingssom (inclusief omzetbelasting) als bedoeld in paragraaf 1, eerste lid, van de Uniforme administratieve voorwaarden voor uitvoering van werken 1989 (UAV 1989), voor het uit te voeren werk, of voor zover deze ontbreekt een raming van de bouwkosten, de omzetbelasting inbegrepen, als bedoeld in normblad NEN 2631, uitgave 1979, of zoals de UAV of het normblad laatstelijk is vervangen of gewijzigd. Indien het bouwen geheel of gedeeltelijk door zelfwerkzaamheid geschiedt, wordt in deze verordening onder bouwkosten verstaan: de prijs die aan een derde in het economisch verkeer zou moeten worden betaald voor het bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft
      
      
        
          Artikel 2 Belastbaar feit
        
        Onder de naam ‘leges’ worden rechten geheven voor:
      
      a. het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten;
      
        (…)
        een en ander zoals genoemd in deze verordening en de daarbij behorende tarieventabel.
      
      
      
        
          Artikel 5 Tarieven en maatstaven van de heffing
        
      
      1. De leges worden geheven naar de maatstaven en tarieven, opgenomen in de bij deze verordening behorende tarieventabel. 
      2. Voor de berekening van de leges wordt een gedeelte van een in de tarieventabel genoemde eenheid als een volle eenheid aangemerkt.”
    
    
      4.3
      Op grond van onderdeel 2.2.2.1 van de Tarieventabel bedraagt het tarief voor de onderhavige aanvraag 20 promille van de bouwkosten, berekend over elk geheel bedrag van € 100.
    
    
      4.4
      De heffingsambtenaar stelt dat de door belanghebbende in de aanvraag vermelde bouwkosten niet als uitgangspunt voor de berekening van de leges kunnen dienen omdat belanghebbende en de aannemer beide tot hetzelfde concern behoren ([B] N.V.). Vanwege deze verbondenheid mag niet zonder meer worden aangenomen dat de overeengekomen prijs marktconform is, aldus de heffingsambtenaar.
    
    
      4.5
      
        De [I] Groep heeft op verzoek van de heffingsambtenaar de bij de aanvraag opgegeven bouwsom getoetst. In het op 24 oktober 2012 door de [I] Groep opgestelde rapport is – onder meer – het volgende opgenomen:
        “04 CONCLUSIE EN ADVIES
      
      
    
    
      04.01
      
        Conclusie
      
      - De bouwkosten die de aanvrager in de aanvraag heeft genoemd, verschillen met de bouwsom zoals
      
        [I] Groep heeft berekend. Het verschil bedraagt € 410.719,-- ofwel 15% hoger dan de aanvrager.
      - De door de aanvrager opgegeven vierkante meters bruto vloeroppervlak zijn 18% lager dan de
      
        vierkante meters bruto vloeroppervlak gemeten door [I] Groep. Gelet op deze grote afwijking is
        een bijstelling van de bouwkosten relevant.
      
      
    
    
      04.02
      
        
          Advies
        
        Gelet op de conclusies in de voorafgaande paragraaf, stellen wij voor niet met het ingediende bedrag
        akkoord te gaan als grondslag voor de berekening van de bouwleges. Wij adviseren om hiervoor uit te
        gaan van de door [I] Groep bepaalde bouwkosten van € 3.117.969,-- exclusief opties en inclusief
        19% BTW.”
      
    
    
      4.6
      De heffingsambtenaar heeft gewezen op het grote prijsverschil tussen de overeengekomen aannemingssom en de bouwkostenraming van de [I] Groep. Hij is van mening dat vanwege dit verschil en de verbondenheid van belanghebbende en de aannemer uitgegaan dient te worden van de bouwkosten zoals die door de [I] Groep zijn geraamd.
    
    
      4.7
      Belanghebbende stelt dat met betrekking tot de uiteindelijk door haar verkochte bouwpercelen en de door de aannemer te bouwen woningen sprake is van gescheiden koop en aanneming. Door het verlenen van SWK-garantie, een garantie- en waarborgregeling die door Stichting Waarborgfonds Koopwoningen wordt uitgevoerd en die onder andere zorgt voor afbouw van de woningen in geval van faillissement van de aannemer, kan niet worden geschoven met risico's, winsten en verliezen. Uit de koop- en aannemingssommen die zijn gerealiseerd met de kopende particulieren kan worden geconcludeerd dat de in de aanvraag voor een bouwvergunning opgegeven bouwkosten reëel zijn. Belanghebbende bestrijdt het rapport van de [I] Groep en stelt dat de kostencalculatie van de [I] Groep onjuistheden bevat en dat de [I] Groep niet uitgaat van het laagste prijsniveau.
    
    
      4.8
      Uit de onder 4.2 vermelde definitie van bouwkosten volgt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de overeengekomen aannemingssom, als die er is (vgl. Hoge Raad 27 juni 2008, nr. 42.333, ECLI:NL:HR:2008:BD5469). Indien de heffingsambtenaar, ondanks een overeengekomen aannemingssom, bij het vaststellen van de leges uitgaat van een raming van de bouwkosten, rust op hem de last om aannemelijk te maken dat de overeengekomen aannemingssom niet kan dienen ter bepaling van de bouwkosten.
    
    
      4.9
      Het Hof stelt voorop dat de enkele omstandigheid dat belanghebbende en de aannemer tot hetzelfde concern behoren, niet zonder meer betekent dat de overeengekomen aannemingssom niet overeenkomt met de prijs die aan een niet-gelieerde derde in het economisch verkeer zou moeten worden betaald.
    
    
      4.10
      De heffingsambtenaar heeft naar het oordeel van het Hof met hetgeen hij heeft aangevoerd niet aannemelijk gemaakt dat de bouwkosten € 3.293.300 (inclusief opties en inclusief btw) bedragen. Hierbij neemt het Hof in aanmerking dat onduidelijk is of de [I] Groep uitgaat van het laagste prijsniveau, hetgeen de heffingsambtenaar stelt en belanghebbende weerspreekt. De heffingsambtenaar heeft onvoldoende duidelijk gemaakt dat prijsmutaties in de markt onmiddellijk in de door de [I] Groep gehanteerde modellen worden verwerkt en dat de [I] Groep (daarmee) met haar raming in voldoende mate rekening heeft gehouden met de slechte marktomstandigheden in de bouw. Daarnaast heeft de heffingsambtenaar de door belanghebbende opgestelde analyse van de verschillen tussen de aannemingssom en de raming van de [I] Groep, waarbij belanghebbende heeft verklaard dat een deel van de verschillen ziet op posten die zijn uitbesteed aan onderaannemers buiten het concern, en de door belanghebbende overgelegde interne calculatie uit het budget- en exploitatieprogramma BudsyS, waarbij de bouwkosten zijn gecalculeerd op € 2.269.406 exclusief btw, niet gemotiveerd bestreden.  De heffingsambtenaar heeft er daarentegen op gewezen dat de op 3 juni 2013 vastgelegde aannemingssom nagenoeg gelijk is aan de bouwkostenraming van 29 juni 2012, ondanks de btw-verhoging per 1 oktober 2013 en de wijziging in de startdatum van de bouw. Hij vindt hierin een aanwijzing dat de overeengekomen aannemingssom niet marktconform is. Volgens belanghebbende zou een bouwkostenstijging, gezien de slechte marktomstandigheden, er evenwel toe hebben geleid dat het project onhaalbaar zou worden. Het Hof acht belanghebbendes verklaring aannemelijk en ziet in het licht hiervan in hetgeen de heffingsambtenaar heeft aangevoerd geen reden om aan te nemen dat de overeengekomen aannemingssom niet marktconform is.
    
    
      4.11
      Gelet op het voorgaande is de heffingsambtenaar ten onrechte overgegaan tot een raming van de bouwkosten. Het Hof is evenals de Rechtbank van oordeel dat de bouwkosten moeten worden gesteld op de ten tijde van de bouwaanvraag overeengekomen aannemingssom (€ 2.275.000 exclusief btw), verhoogd met de bouwkosten van de opties (147.411 exclusief btw) en verhoogd met 19 percent btw (€ 460.258). De Rechtbank heeft de bouwkosten aldus met juistheid vastgesteld op € 2.882.669 inclusief btw. Ten overvloede merkt het Hof op dat de Rechtbank terecht is uitgegaan van het ten tijde van de bouwaanvraag geldende btw-percentage.
      
      
        
          Slotsom
          Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.
      
      
      
    
  
  
    
      5Proceskosten
    
    
      Het Hof ziet aanleiding de heffingsambtenaar te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep voor het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. De proceskosten van belanghebbende zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op 2 punten (verweerschrift en zitting Hof)  wegingsfactor 1 (gewicht van de zaak)  € 490 = € 980 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing 
    
    
      Het Hof:
    
    
      – bevestigt de uitspraak van de Rechtbank,
      – veroordeelt de heffingsambtenaar in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 980 en
      – bepaalt dat van de heffingsambtenaar op het moment dat deze uitspraak onherroepelijk is komen vast te staan een griffierecht zal worden geheven van € 493.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A.V. Boxem, voorzitter, mr. J.P.M. Kooijmans en mr. J.A. Monsma, in tegenwoordigheid van mr. E.D. Postema als griffier.
    
    
    
      De beslissing is op 2 juni 2015 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              (E.D. Postema)
            
            
              (R.A.V. Boxem)
            
          
        
      
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op : 3 juni 2015
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      
      
        	Postbus 20303, 
      
      
        	2500 EH  Den Haag. 
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.