ECLI:NL:RBZWB:2017:3445, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 07-06-2017, AWB - 16 _ 960
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2017-06-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: 16/960-16/965
        Inkomstenbelasting. Omkering van de bewijslast. Vast staat dat in de periode 16 september 2011 en 8 mei 2012 gebruik is gemaakt van een afroommodule op het kassasysteem dat in het wokrestaurant – dat wordt geexploiteerd door een BV waarvan belanghebbenden indirecte aandeelhouder zijn – wordt gebruikt. De rechtbank acht aannemelijk dat belanghebbenden die afroommodule hebben gebruikt. Het door belanghebbenden aangevoerde scenario dat twee werknemers die module hebben gebruikt en omzet hebben verduisterd acht de rechtbank niet aannemelijk geworden, ook niet door de getuigenverklaring van een van die werknemers. Nu een afroommodule niet voor niets wordt gebruikt acht de rechtbank aannemelijk dat aanzienlijke bedragen zijn afgeroomd en door belanghebbenden aan de BV zijn onttrokken in de jaren 2011 en 2012. Nu die winstuitdelingen niet in de aangiften voor 2011 en 2012 zijn verantwoord, zijn de vereiste aangiften zijn voor die jaren niet gedaan. De navorderingsaanslagen 2011 en 2012 blijven in stand nu de schattingen redelijk zijn en belanghebbenden niet in de verzwaarde bewijslast zijn geslaagd. De boeten worden verminderd in verband met de omstandigheid dat de grondslag is bepaald met toepassing van omkering van de bewijslast en in verband met overschrijding van de redelijke termijn. De navorderingsaanslagen 2010 worden vernietigd.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant
    
    
      Belastingrecht, meervoudige kamer
    
    
    
      Locatie: Breda 
      Zaaknummers: BRE 16/960 tot en met BRE 16/965
      Uitspraak van 7 juni 2017
    
    
    
    
      
        Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
      
    
    
    
    
    
      
        
          [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] , wonende te [woonplaats] , belanghebbenden
      (gemachtigden: [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2] ),
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, 
      
      inspecteur. 
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft met dagtekening 15 november 2014 aan belanghebbenden navorderingsaanslagen inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) over het jaar 2010 opgelegd, alsmede bij beschikkingen vergrijpboeten van elk € 17.308. 
      
    
    
      1.2.
      De inspecteur heeft met dagtekening 14 november 2014 aan belanghebbenden aanslagen inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen voor het jaar 2011 opgelegd, alsmede bij beschikkingen vergrijpboeten van respectievelijk € 28.885 en € 36.353.
      
    
    
      1.3.
      De inspecteur heeft voorts met dagtekening 19 december 2014 aan belanghebbenden aanslagen inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen voor het jaar 2012 opgelegd, alsmede bij beschikkingen vergrijpboeten van respectievelijk € 32.234 en € 25.609. 
      
    
    
      1.4.
      Bij alle (navorderings)aanslagen is heffingsrente dan wel belastingrente in rekening gebracht. 
      
    
    
      1.5.
      
        De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 
        29 januari 2016 de (navorderings)aanslagen, de rente- en de boetebeschikkingen gehandhaafd. 
      
      
    
    
      1.6.
      Belanghebbenden hebben daartegen beroep ingesteld. Ter zake van deze beroepen heeft de griffier van elk van de belanghebbenden een griffierecht geheven van € 46.
      
    
    
      1.7.
      De inspecteur heeft verweerschriften ingediend.
      
    
    
      1.8.
      Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
      
    
    
      1.9.
      
        Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 februari 2017. 
        Ter zitting zijn gelijktijdig behandeld de beroepen met de zaaknummers BRE 16/966 tot en met BRE 16/970. Hetgeen in die zaken is aangevoerd en overgelegd, wordt geacht tevens te zijn aangevoerd en overgelegd in deze zaken. Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarin ook de ter zitting verschenen personen staan zijn vermeld. Een afschrift van dit proces-verbaal is op 28 februari 2017 aan partijen toegezonden. In het proces-verbaal is abusievelijk niet vermeld dat aan het begin van de zitting de cautie is gegeven aan belanghebbenden.
      
      
    
    
      1.10.
      De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en bepaald dat het vooronderzoek wordt heropend teneinde belanghebbenden in de gelegenheid te stellen om te reageren op een ter zitting door de inspecteur overgelegde overzicht.  
      
    
    
      1.11.
      De reactie van belanghebbenden is door de rechtbank ontvangen op 14 maart 2017. De inspecteur heeft daarop gereageerd bij brief van 22 maart 2017. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij. Met toestemming van partijen is een nader onderzoek ter zitting achterwege gebleven. 
      
    
    
      1.12.
      De rechtbank heeft bij brief van 28 maart 2017 het vooronderzoek gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd. Bij brief van 8 mei 2017 is aan partijen gemeld dat de uitspraakdatum is uitgesteld.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
    
    
    
      2.1.
      Belanghebbenden zijn ieder voor 50% middellijk aandeelhouder van [de vennootschap] (de vennootschap). De vennootschap exploiteert een wokrestaurant volgens het all-you-can-eatconcept. Dranken, met uitzondering van sterke drank, zijn in de vaste prijs inbegrepen. 
      
    
    
      2.2.
      In het wokrestaurant wordt sinds 2007 gebruik gemaakt van een kassasysteem van het merk Yitong. Van (bepaalde type) kassasystemen van dit merk is bij de Belastingdienst bekend dat zij een afroommodule hebben. Op verzoek van de Belastingdienst heeft het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) onderzoek gedaan naar deze kassasystemen. Het NFI heeft zijn bevindingen neergelegd in een rapport, waarvan een kopie tot de gedingstukken behoort. 
      
    
    
      2.3.
      In dit rapport wordt onder meer vermeld dat bij het kassasysteem een usb-stick wordt meegeleverd met daarop het programma Back-up.exe. In dit programma zit een afroommodule verborgen. Deze module wordt alleen opgestart als er een code wordt ingevoerd van acht cijfers, bestaande uit het managers-wachtwoord aangevuld met een extra code van vier cijfers. Deze code is ook opgeslagen in het kassasysteem (in het programma Colour.properties), waardoor er een unieke koppeling is tussen usb-stick en het kassasysteem. Het afroomprogramma biedt de mogelijkheid om hele bonnen of bonregels te verwijderen uit de in het kassasysteem geregistreerde omzet. Eenmaal verwijderde omzetgegevens kunnen niet meer worden achterhaald, doordat een speciaal programma op diezelfde usb-stick (eraser1.exe) de verwijderde bestanden overschrijft. Wel laat het gebruik van het programma Back-up.exe sporen na in het kassasysteem. Telkens als het programma wordt opgestart, wordt dit in Windows vastgelegd. 
      
    
    
      2.4.
      Op 8 mei 2012 hebben medewerkers van de Belastingdienst het wokrestaurant bezocht en data uit het kassasysteem uitgelezen en veilig gesteld. Uit deze data is gebleken dat het programma Back-up.exe in ieder geval van 16 september 2011 tot 8 mei 2012 meerdere keren is opgestart. In totaal zijn in het kassasysteem 498 tmp-bestanden aangetroffen waarin backup.exe voorkomt. Voorts is gebleken dat van de 222 dagen dat er een zogeheten zipbestand is gemaakt (dagafsluiting) er in 219 gevallen enkele minuten daarvoor het programma Back-up.exe is opgestart.  
      
    
    
      2.5.
      Op 22 en 27 maart 2013 en op 4, 6 en 7 april 2013 heeft de Belastingdienst bij het wokrestaurant zichtwaarnemingen uitgevoerd. Daarbij is geteld hoeveel personen tussen 17:00 uur en 21:00 uur het restaurant zijn binnengegaan. De lijsten die zijn opgemaakt naar aanleiding van de zichtwaarnemingen zijn in kopie aan de rechtbank overgelegd. De aantallen die de Belastingdienst heeft geteld, wijken af van de aantallen mensen die volgens de kassagegevens op de desbetreffende dagen tussen genoemde tijdstippen in het restaurant hebben gegeten.
      
    
    
      2.6.
      Op 9 april 2013 zijn wederom data uit het kassasysteem uitgelezen en veilig gesteld en daaruit is naar voren gekomen dat het bestand Colour.properties niet meer in het kassasysteem aanwezig was.  
      
    
    
      2.7.
      Op 21 april 2013 hebben twee medewerkers van de Belastingdienst het wokrestaurant bezocht voor een testaankoop en een heimelijke waarneming. De bevindingen zijn neergelegd in een verslag, waarvan een kopie tot de gedingstukken behoort. Tijdens het bezoek hebben de medewerkers van de Belastingdienst de gasten aan de nabij gelegen tafels geteld en de aantallen (met tafelnummer) genoteerd. Bij controle van de bij de waarneming verkregen informatie met de administratie, kon de Belastingdienst niet alle gasten in de administratie terugvinden.  
      
    
    
      2.8.
      Op 14 mei 2013 is aangekondigd dat een boekenonderzoek zou worden ingesteld bij [de vennootschap] Het onderzoek is aangevangen op 22 mei 2013. Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting voor de jaren 2010, 2011 en 2012, de aangiften omzetbelasting voor het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 maart 2013, de aangiften loonheffingen voor het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2012 en de aangiften vennootschapsbelasting voor de jaren 2010, 2011 en 2012. De bevindingen uit het boekenonderzoek zijn neergelegd in een rapport met dagtekening 5 augustus 2014, waarvan een kopie tot de gedingstukken behoort. 
      
    
    
      2.9.
      Op 8 maart 2014 heeft nogmaals een zichtwaarneming plaatsgevonden waarbij het aantal mensen dat het restaurant is binnengegaan, is geteld. Het aantal dat de Belastingdienst heeft geteld, wijkt af van het aantal mensen dat volgens de kassagegevens in het restaurant heeft gegeten.
      
    
    
      2.10.
      De bevindingen hebben de inspecteur aanleiding gegeven om aan te nemen dat de vennootschap in de gecontroleerde periode omzet heeft verzwegen. Om deze verzwegen omzet te bepalen heeft de inspecteur voor de onderhavige jaren theoretische omzetberekeningen gemaakt. De verzwegen omzetten zijn 50/50 toegerekend aan de belanghebbenden en bij hen als een uitdeling in aanmerking genomen.
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
      3.1.
      In geschil is of de navorderingsaanslagen IB/PVV, de rentebeschikkingen en de vergrijpboeten terecht en tot juiste bedragen aan belanghebbenden zijn opgelegd en of de aanslagen IB/PVV 2011 en 2012 tot te hoge bedragen zijn vastgesteld. Meer in het bijzonder is in geschil of de inspecteur terecht stelt dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan en of en zo ja in hoeverre terecht winstuitdelingen zijn bijgeteld. 
      
    
    
      3.2.
      Belanghebbenden stellen dat zij niet op de hoogte waren van het bestaan van de afroommodule. Naar later is gebleken, hebben twee oud-werknemers (hierna: werknemer S. en werknemer X.) die destijds de kassa beheerden en zorgden voor de dagafsluiting, gebruik gemaakt van de afroommodule om zo omzet te verduisteren. Ter onderbouwing hebben belanghebbenden een schriftelijke verklaring van werknemer S. overgelegd. Werknemer S. is voorts ter zitting als getuige gehoord. Belanghebbenden stellen voorts dat op basis van de zichtwaarnemingen niet kan worden geconcludeerd dat er omzet is verzwegen. Niet alle personen die het pand binnengaan, maken immers gebruik van het restaurant. Ook betwisten belanghebbenden dat de brutowinstpercentages voor de jaren 2010, 2011 en 2012 te laag zijn. Belanghebbenden stellen dat niet kan worden geoordeeld dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan, aangezien niet welbewust een deel van de omzet niet is aangegeven en de verduisterde gelden bovendien niet tot de omzet kunnen worden gerekend. De vergrijpboeten zijn ten onrechte opgelegd nu geen sprake is van enig opzet. 
      
    
    
      3.3.
      De inspecteur stelt dat belanghebbenden zelf gebruik hebben gemaakt van de afroommodule waardoor er op listige wijze aanzienlijke bedragen aan omzet buiten de boeken zijn gehouden. Dit wordt ondersteund door de bevindingen op basis van de zichtwaarnemingen en de testaankoop en voorts door de lage brutowinstpercentages van het wokrestaurant in de onderhavige jaren in vergelijking met de landelijke gemiddelden van wokrestaurants in Nederland. Belanghebbenden hebben vervolgens deze verzwegen omzetten in eigen zak gestoken. Aldus is sprake van winst uit aanmerkelijk belang die ten onrechte niet is aangegeven. Nu belanghebbenden niet de vereiste aangiften hebben gedaan, dient de bewijslast te worden omgekeerd en verzwaard. De inspecteur stelt voorts dat de in aanmerking genomen bedragen berusten op een redelijke schatting. De vergrijpboeten zijn terecht aan belanghebbenden opgelegd nu sprake is van het opzettelijk en op listige wijze verzwijgen van omzet. Wel zijn de boeten voor de jaren 2011 en 2012 verkeerd berekend.
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      
        Vereiste aangiften
      
    
    
      4.1.
      De inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbenden niet de vereiste aangiften hebben gedaan en concludeert daarom tot omkering en verzwaring van de bewijslast.
      
    
    
      4.2.
      Alvorens kan worden geconcludeerd dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan, zal aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast moeten worden vastgesteld of sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangiften verschuldigde IB/PVV zowel absoluut als relatief aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde IB/PVV. De bewijslast dienaangaande rust op de inspecteur.  
      
    
    
      4.3.
      De inspecteur heeft daartoe aangevoerd dat uit de kassagegevens is gebleken dat in de periode van 16 september 2011 tot en met 8 mei 2012 vrijwel dagelijks en soms zelfs meerdere keren per dag gebruik is gemaakt van de usb-stick met daarop de afroommodule. Dat bovendien de brutowinstpercentages van het wokrestaurant in de jaren 2011 en 2012 onverklaarbaar laag zijn in vergelijking met andere wokrestaurants en dat ook de verhouding tussen per pin en contant ontvangen bedragen heel anders is dan bij andere restaurants. Er moet daarom meer omzet zijn geweest, dan door de vennootschap is aangegeven. Dit geldt ook voor 2010 nu uit de jaarstukken van de vennootschap voor dat jaar eenzelfde lage brutowinstpercentage naar voren komt en ook in dat jaar sprake is van een afwijkende verhouding tussen per pin en contant ontvangen bedragen. De stelling van belanghebbenden dat werknemer S. en werknemer X. omzet hebben verduisterd, is niet geloofwaardig. Dat belanghebbenden de kassa volledig door een derde zouden laten beheren, is vreemd. Een ondernemer zorgt immers ervoor dat iedere euro in zijn zak verdwijnt, maar hier ontbreekt de controle volledig. Bovendien is de verklaring van de getuige ter zitting op punten tegenstrijdig met de feiten en met de verklaringen van belanghebbenden. Verder blijkt uit de theoretische omzetberekeningen, die berusten op het brutowinstpercentage van het wokrestaurant van het eerste kwartaal van 2013, dat de aangegeven omzet in de jaren 2010, 2011 en 2012 zowel absoluut als relatief aanzienlijk lager is dan de werkelijke omzet in die jaren. Belanghebbenden hebben welbewust omzet verzwegen om deze (onbelast) in eigen zak te steken 
      
    
    
      4.4.
      
        Vast staat dat in het kassasysteem van het wokrestaurant software is aangetroffen die het mogelijk maakt om omzet te wissen en dat in de kassagegevens van 16 september 2011 tot en met 8 mei 2012 ook sporen zijn te vinden van het gebruik van die software. Vast staat voorts dat in die desbetreffende periode gebruik is gemaakt van de afroommodule en dat aldus in 2011 en 2012 omzet niet in de administratie is verantwoord.
        	Belanghebbenden stellen dat zij niet op de hoogte waren van het bestaan van de afroommodule. Er is sprake geweest van verduistering van omzet door werknemer S. en werknemer X. Werknemer S. heeft dit ook zowel schriftelijk als ter zitting verklaard. 
        	Gelet op het verweer van belanghebbenden zijn er dus twee mogelijke scenario’s: het scenario dat de inspecteur verdedigt waarbij belanghebbenden omzet hebben afgeroomd, en het scenario dat belanghebbenden verdedigen waarbij niet belanghebbenden omzet hebben afgeroomd maar de werknemers S. en X. – buiten weten van belanghebbenden – omzet hebben verduisterd.
      
      
    
    
      4.5.
      
        De rechtbank is al de door beide partijen aangedragen bewijsmiddelen afwegende van oordeel dat het eerste scenario aannemelijk gemaakt is. In een geval waarin gebruik wordt gemaakt van een boekhoudsysteem dat een afroommodule heeft, én waarin vaststaat dat gebruik is gemaakt van de afroommodule, is daarmee in beginsel voldoende bewijs dat de eigenaren de module hebben gebruikt. Het door belanghebbenden verdedigde scenario acht de rechtbank niet aannemelijk. De rechtbank is van oordeel dat aan de verklaringen van werknemer S. te weinig bewijskracht toekomt. 
        	Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat voorshands niet aannemelijk is dat een ondernemer de kassa-afsluiting volledig en zonder enige controle aan een derde overlaat. 
        	Voorts zijn er onderdelen van de verklaring van werknemers S. die afdoen aan de geloofwaardigheid van zijn verklaring. De verklaring van werknemer S. ter zitting was op punten betrekkelijk algemeen, weinig specifiek en beperkt verifieerbaar, bijvoorbeeld met betrekking tot de contacten met ‘ [J] ’. Er zijn bovendien discrepanties tussen de verklaring van [belanghebbende 2] en de verklaring van werknemer S., bijvoorbeeld wat betreft de aanwezigheid van [belanghebbende 1] tijdens hun gesprekken. Ook sporen verklaringen van werknemers S. op onderdelen niet met de bevindingen in het rapport van [persoon A] van 12 december 2016 over het kassasysteem, bijvoorbeeld met betrekking tot de code. 
        	Aan de verklaring van werknemer S. doet ook het volgende af. Werknemer S. heeft verklaard dat hij in de maand september 2011 is begonnen met het gebruik van de afroommodule, terwijl uit het urenoverzicht van de inspecteur blijkt dat hij in die maand niet heeft gewerkt. Verder was werknemer S. in april 2012 niet meer in dienstbetrekking bij het wokrestaurant en heeft werknemer X. volgens het urenoverzicht van de inspecteur in die maand niet gewerkt, terwijl er in die maand toch negenentwintig keer gebruik is gemaakt van de software. Belanghebbenden hebben hiervoor de volgende verklaring gegeven. Het dienstverband van werknemer S. is in september 2011 beëindigd geweest, omdat er loonbeslag dreigde te worden gelegd en belanghebbenden daarbij niet betrokken wilden worden. Hoewel werknemer S. in die maand niet in dienst was, was hij nog wel veel aanwezig in het restaurant. Hij at bijna dagelijks mee met het personeel en bleef daarna vaak nog om te helpen. Hij verrichte dan de werkzaamheden die hij altijd verrichte (kassa werkzaamheden). Hij deed dat zonder enige vergoeding. Hetzelfde heeft zich voorgedaan ten aanzien van werknemer X. in april 2012. De rechtbank acht deze verklaring niet aannemelijk. Niet valt in te zien dat iemand die niet in dienstbetrekking is en ook geen familie is van de eigenaren bijna dagelijks werkzaamheden verricht in het restaurant zonder daarvoor enige vergoeding te ontvangen. Bovendien weegt de rechtbank mee dat (i) werknemer S. tijdens het getuigenverhoor desgevraagd door de inspecteur naar de periode september 2011 tot maart 2012, geen melding heeft gemaakt van het niet in dienst zijn in september 2011, alsmede dat (ii) de stellingen van belanghebbenden over september 2011 pas gegeven zijn nadat de inspecteur heeft gewezen op het ontbreken van werknemer S. op het urenoverzicht.
        	Met al wat belanghebbenden hebben gesteld, de schriftelijke verklaring van werknemer S. en diens getuigenverklaring is dan ook niet aannemelijk geworden dat sprake is geweest van verduistering van omzet door twee oud-werknemers. De rechtbank acht aannemelijk dat belanghebbenden zelf gebruik hebben gemaakt van de afroommodule en dat de afgeroomde bedragen door belanghebbenden aan de onderneming zijn onttrokken.  
      
      
    
    
      4.6.
      De rechtbank acht voorts aannemelijk dat, nu een afroommodule niet voor niets wordt gebruikt, aanzienlijke bedragen zijn afgeroomd en aan de onderneming zijn onttrokken in de periode 16 september 2011 tot en met 8 mei 2012. Vast staat dat deze bedragen niet in de aangiften IB/PVV over de jaren 2011 en 2012 zijn opgenomen. De rechtbank acht aannemelijk dat de bedragen bewust niet zijn aangegeven, in aanmerking genomen dat een afroommodule immers wordt gebruik om omzet buiten de boeken te houden. Uit het vorenstaande volgt dat belanghebbenden voor 2011 en 2012 niet de vereiste aangiften hebben gedaan. Immers, door de aanzienlijke winstuitdelingen niet in de aangiften te vermelden, is het aan belanghebbenden te wijten dat de volgens de aangiften verschuldigde IB/PVV zowel absoluut als relatief aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde IB/PVV. Dit brengt mee dat voor 2011 en 2012 de omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is. 
      
    
    
      4.7.
      Met betrekking tot het jaar 2010 is naar het oordeel van de rechtbank bij gebrek aan voldoende concrete aanknopingspunten in het dossier niet aannemelijk gemaakt dat er in 2010 omzet buiten de boeken is gehouden en daarmee is evenmin aannemelijk dat belanghebbenden voor dat jaar niet de vereiste aangiften hebben gedaan. De beroepen betreffende de aan belanghebbenden opgelegde navorderingsaanslagen over 2010 en de voor dat jaar aan hen opgelegde rente- en boetebeschikkingen zijn derhalve gegrond. 
      
      
        
          Redelijke schatting en verzwaarde bewijslast
        
      
    
    
      4.8.
      
        Voor de aanslagen over 2011 en 2012 geldt dat dient te worden beoordeeld of de correcties berusten op een redelijke schatting.
        De inspecteur heeft bij de theoretische omzetberekening niet (alleen) over de periode 16 september 2011 tot en met 8 mei 2012 omzet berekend maar over de gehele jaren 2011 en 2012. De rechtbank acht het uitgangspunt dat belanghebbenden ook buiten de genoemde periode omzet buiten de boeken hebben gehouden niet onredelijk.
        De inspecteur heeft verder bij de theoretische omzetberekeningen als uitgangspunt genomen het brutowinstpercentage van de vennootschap in het eerste kwartaal van 2013 (215%). Om aan de kritiek van belanghebbenden - te weten dat er onjuistheden zijn in de tellingen van het aantal gasten, dat er veel eten moet worden weggegooid en er dus hoge kosten zijn en dat er een lagere prijs wordt gehanteerd dan bij andere wokrestaurants – tegemoet te komen, heeft de inspecteur het percentage van 215% gecorrigeerd met 25%.  Aldus zijn de aangegeven omzetten per saldo gecorrigeerd met een brutowinstpercentage van 190%. Naar het oordeel van de rechtbank is dit alleszins redelijk. Door uit te gaan van een percentage van 190% is in voldoende mate rekening gehouden met de door belanghebbenden genoemde omstandigheden. Overigens mag de schatting, nu de geregistreerde omzetten in ieder geval in de maanden september 2011 tot en met mei 2012 niet betrouwbaar zijn, een zekere ruwheid hebben. 
        De verzwegen bedragen zijn voor 50% toegerekend aan ieder van de belanghebbenden en belast als inkomen uit aanmerkelijk belang. 
        De correcties berusten naar het oordeel van de rechtbank op een redelijke schatting.  
      
      
    
    
      4.9.
      Nu sprake is van omkering van de bewijslast dienen de beroepen met betrekking tot de navorderingsaanslagen 2011 en 2012 ongegrond te worden verklaard, tenzij belanghebbenden doen blijken – dat wil zeggen overtuigend aantonen – dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. Naar het oordeel van de rechtbank zijn belanghebbenden met hetgeen zij hebben aangevoerd en overgelegd daarin niet geslaagd.  
      
      
        
          Vergrijpboeten
        
      
    
    
      4.10.
      Ingevolge artikel 67d, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, kan aan de belastingplichtige een vergrijpboete worden opgelegd indien het aan diens opzet of grove schuld is te wijten dat met betrekking tot een belasting welke bij wege van aanslag wordt geheven, de aangifte onjuist is gedaan. 
      
    
    
      4.11.
      De inspecteur heeft de vergrijpboeten voor 2011 en 2012 opgelegd omdat, naar hij stelt, sprake is van het opzettelijk doen van onjuiste aangiften. De bewijslast voor de aanwezigheid van (voorwaardelijke) opzet rust op de inspecteur. Daartoe heeft de inspecteur aangevoerd dat belanghebbenden bewust gebruik hebben gemaakt van de afroommodule om zo ontvangsten onbelast in eigen zak te steken.   
      
    
    
      4.12.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur met hetgeen hij heeft gesteld en de bevindingen uit het boekenonderzoek aannemelijk gemaakt dat belanghebbenden voor 2011 en 2012 opzettelijk onjuiste aangiften IB/PVV hebben gedaan (zie ook 4.5 en 4.6). De vergrijpboeten zijn daarom terecht aan belanghebbenden opgelegd. Zoals de inspecteur ter zitting heeft verklaard, zijn de boetebedragen verkeerd berekend. Er hadden boeten opgelegd moeten worden van respectievelijk € 19.765 (2011) en € 22.672 (2012).
      
    
    
      4.13.
      
        Ingevolge paragraaf 43, derde lid, van het Besluit Bestuurlijke Boete Belastingdienst 1998 (BBBB 1998) kan de ernst van de te beboeten gedraging aanleiding geven de op de voet van paragraaf 25, tweede en derde lid, van het BBBB 1998, op te leggen boete te verhogen tot maximaal 100 procent. Hiertoe is in elk geval aanleiding indien sprake is van listigheid, valsheid of samenspanning. Naar het oordeel van de rechtbank is in onderhavig geval sprake van listigheid doordat belanghebbenden omzet hebben verzwegen door gebruik te maken van een speciale afroommodule op een usb-stick. De inspecteur acht in beginsel boeten van 100% gerechtvaardigd, maar heeft die boeten gematigd tot 50% in verband met samenloop van de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting. 
        	In beginsel acht ook de rechtbank boeten van 50% passend en geboden. In de omstandigheid dat de grondslag van de boeten is vastgesteld met toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast ziet de rechtbank evenwel aanleiding om de boeten te matigen met 10 percent, derhalve tot respectievelijk € 17.788 (2011) en € 20.404 (2012). 
      
      
    
    
      4.14.
      Voorts overweegt de rechtbank ambtshalve dat de boeten moeten worden verminderd wegens overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank stelt vast dat de redelijke termijn is aangevangen met de aankondiging van de boeten in het controlerapport van 5 augustus 2014. Voor de berechting van zaken in eerste aanleg heeft als uitgangspunt te gelden dat dit niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak wordt gedaan, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden (HR 22 april 2005, nr. 37.984, ECLI:NL:HR:2005:AO9006). 
      
    
    
      4.15.
      Anders dan de inspecteur stelt, is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in genoemd arrest geen sprake. Bij dergelijke omstandigheden moet worden gedacht aan de ingewikkeldheid van de zaak, de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan en de rechter is behandeld en het processuele gedrag van de belanghebbenden en zijn gemachtigde. De omstandigheid dat er een wisseling van inspecteurs heeft moeten plaatsvinden vanwege een plots opgekomen persoonlijke omstandigheid van de aanvankelijk behandelend inspecteur en de omstandigheid dat partijen lang hebben geprobeerd om tot een compromis te komen, zijn geen bijzondere omstandigheden in de zin van voormeld arrest.  
      
    
    
      4.16.
      Nu de rechtbank op 7 juni 2017, dus meer dan twee jaar na genoemde datum, uitspraak doet, moet worden geoordeeld dat de berechting van de zaken niet binnen een redelijke termijn heeft plaatsgevonden. De rechtbank zal de boeten daarom verder verminderen met 10 percent, derhalve tot respectievelijk € 16.009 (2011) en € 18.363 (2012) van ieder van belanghebbenden. 
      
      
        
          Vergoeding van immateriële schade
        
      
    
    
      4.17.
      Belanghebbenden hebben verzocht om toekenning van een vergoeding van immateriële schade in verband met de lange behandelingsduur van het geschil.
      
    
    
      4.18.
      Ingevolge het arrest van 10 juni 2011, nr. 09/05112, ECLI:NL:HR:2011:BO5080, vangt de termijn daarbij aan op het moment dat de inspecteur het bezwaarschrift ontvangt. De inspecteur heeft de bezwaarschriften ontvangen op 7 november 2014. Sinds de ontvangst van de bezwaarschriften zijn op het moment van de uitspraak van de rechtbank meer dan twee jaar verstreken. Van bijzondere omstandigheden die een redelijke termijn van langer dan twee jaar rechtvaardigen is, zoals hiervoor onder 4.15. reeds is overwogen, geen sprake. Daarom is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn met meer dan 6 maanden. Deze overschrijding dient, gelet op de datum van de uitspraken op bezwaar, aan de inspecteur te worden toegerekend. Gelet hierop zal de rechtbank de inspecteur veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding aan ieder van de belanghebbenden van € 1.000 voor de overschrijding van de redelijke termijn in bezwaar. De rechtbank heeft hierbij de drie zaken van iedere belanghebbende gelet op de verwevenheid aangemerkt als samenhangende zaken.  
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      4.19.
      Gelet op wat hiervoor is overwogen, dienen de beroepen betreffende de navorderingsaanslagen over 2010, de rente- en boetebeschikkingen over 2010 en de boetebeschikkingen over 2011 en 2012 gegrond te worden verklaard. De beroepen betreffende de aanslagen over 2011 en 2012 dienen ongegrond te worden verklaard. 
      
    
  
  
    
      5Proceskosten
    
    
      De rechtbank veroordeelt de inspecteur in de door belanghebbenden gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.223 voor in totaal negen samenhangende zaken (1 punt voor het indienen van de bezwaarschriften, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van de beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 1,0 en een factor 1,5 in verband met samenhang). De bedoelde negen samenhangende zaken zijn de onderhavige zes zaken van belanghebbenden, alsmede twee zaken met betrekking tot de omzetbelasting en een zaak met betrekking tot de vennootschapsbelasting waarbij het beroep gegrond is. Voor de onderhavige zes van de negen samenhangende zaken wordt derhalve een proceskostenvergoeding toegekend van € 1.482.
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart de beroepen tegen de navorderingsaanslagen over 2010, de rente- en boetebeschikkingen over 2010 en de boetebeschikkingen over 2011 en 2012 gegrond en verklaart de beroepen voor het overige ongegrond;
      
      
        vernietigt de uitspraken op bezwaar inzake de navorderingsaanslagen over 2010, de rente- en boetebeschikkingen over 2010 en de boetebeschikkingen over 2011 en 2012;
      
      
        vernietigt de navorderingsaanslagen, de rente- en boetebeschikkingen over 2010;
      
      
        vermindert de vergrijpboeten over 2011 en 2012 tot respectievelijk € 16.009 en € 18.363 voor ieder van belanghebbenden;  
      
      
        veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbenden tot een bedrag van € 1.482;
      
      
        veroordeelt de inspecteur tot betaling van een schadevergoeding aan ieder van de belanghebbenden ten bedrage van € 1.000;
      
      
        draagt de inspecteur op het betaalde griffierecht van telkens € 46 aan belanghebbenden te vergoeden.
      
    
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.R.T. Pauwels, voorzitter, en mr. M.H. van Schaik en mr. M.A. Dirks, leden, in aanwezigheid van mr. W.M.M.A. van der Vegt, griffier. 
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2017. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      griffier							voorzitter
    
    
    
    
      Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, derde lid en artikel 28, zevende lid AWR). 
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        Rechtsmiddel
      
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 
      5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
    
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
    2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    a. de naam en het adres van de indiener;
    b. een dagtekening;
    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
    d. de gronden van het hoger beroep.
    
    
    
      Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.