ECLI:NL:GHSHE:2016:5012, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-11-2016, 15/01371
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Kansspelbelasting. Belanghebbende heeft aan haar zustermaatschappij, de Ltd, de bij horecaondernemers geplaatste kansspelautomaten verkocht en de horecaondernemers elk bij een schrijven hiervan in kennis gesteld. Ook is voldaan aan de overige voorwaarden van een geldige eigendomsoverdracht van roerende zaken aan de Ltd. Hieruit volgt dat de Ltd als juridische eigenaar van de kansspelautomaten en daarmee als belastingplichtig voor de kansspelbelasting moet worden aangemerkt. Belanghebbende is geen kansspelbelasting verschuldigd.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Kenmerk: 15/01371
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank) van 21 oktober 2015, nummer BRE 13/3952, in het geding tussen
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats],
      hierna: belanghebbende
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de Inspecteur 
      
    
    
    
      betreffende na te noemen voldoening op aangifte.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Belanghebbende heeft op 10 juli 2012, onder nummer [nummer] , aangifte gedaan van de over het tijdvak juni 2012 verschuldigde kansspelbelasting van een bedrag van € 4.609 en dit bedrag voldaan op 31 juli 2012. Na het tegen dit op aangifte voldane bedrag gemaakte bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak van 14 juni 2013 besloten van dit bedrag geen teruggaaf te verlenen.
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 318. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, teruggaaf van het bedrag van € 4.609 verleend en vergoeding van griffierecht en proceskosten gelast.
      
    
    
      1.3.
      Tegen de uitspraak van de Rechtbank heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.  
      
    
    
      1.4.
      Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft de Inspecteur vóór de zitting bij brief van 8 september 2016, met zestien bijlagen, nadere stukken ingediend. Deze brief met bijlagen is in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
      
    
    
      1.5.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 23 september 2016 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens belanghebbende, de heer [A] (hierna: [A] ), directeur van belanghebbende, de heer [B] , als gemachtigde van belanghebbende, ter bijstand vergezeld van de heer [C] , zoon van [A] , de heer [D] en mevrouw [E] , alsmede, namens de Inspecteur, de heren [F] en [G] .
      
    
    
      1.6.
      Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. 
      
    
    
      1.7.
      Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.8.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
    
    
    
      2.1.
      
        De ondernemingsactiviteiten van belanghebbende bestaan sinds 30 maart 1990 uit de exploitatie van speelautomaten, de groothandel in audio-, video- en aanverwante apparatuur en de import en export in genoemde apparatuur. 
        De enige aandeelhouder en bestuurder van belanghebbende is [A] .
      
      
    
    
      2.2.
      
        Op 9 november 2009 is opgericht [belanghebbende] Ltd (hierna: Ltd). Ltd is gevestigd te [vestigingsplaats] . De ondernemingsactiviteiten van Ltd bestaan uit de exploitatie van speelautomaten en geluids- en beeldinstallaties. [A] is tevens directeur van Ltd. 
        De speelautomaten bevinden zich feitelijk in horeca-etablissementen.
      
      
    
    
      2.3.
      
        Belanghebbende, als verkoper, en Ltd, als koper, hebben op [datum 1] 2009 een Koopovereenkomst roerende zaak (hierna: de koopovereenkomst) gesloten, welke overeenkomst op [datum 2] 2009 door een notaris voor gezien is ondertekend. 
        In de koopovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende vastgelegd, waarbij in het overgelegde stuk onder punt 1.3 het bedrag en de omschrijving onleesbaar zijn gemaakt:
      
      
      
        “Artikel 1. Product en prijs
      
      
    
    
      1.1.
      De verkoper verbindt zich het product, bekend onder de naam exploitatie, zijnde de totale exploitatie met bijbehorende automaten, inclusief de bestaande overeenkomsten, zoals bij beide partijen bekend, hierna nader aangeduid met het product, te leveren aan koper.
      
    
    
      1.2.
      Verkoper levert aan koper het product.
      
    
    
      1.3.
      Koper is verplicht aan verkoper een bedrag te betalen, hierna nader aangeduid met koopprijs, zijnde (----) euro (zegge: (----) euro), exclusief BTW.
      
      
        (…)
      
      
      
        Artikel 2.Overdracht, levering en afgifte
      
      
    
    
      2.1.
      De overdracht en levering van het product door verkoper aan koper geschiedt door afgifte van het product aan koper. De afgifte van het product bij koper dient te geschieden op de door koper aan te wijzen plaats.
      
    
    
      2.2.
      De overdracht en levering van het product dient te geschieden op [datum 1] 2009.
      
    
    
      2.3.
      Ingeval de levering niet tijdig of niet behoorlijk geschiedt, heeft koper de keuze de overeenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden dan wel er aanspraak op te maken dat de overeenkomst alsnog terstond door verkoper wordt nagekomen, Een en ander onverminderd de rechten van koper op schadevergoeding wegens niet tijdige levering.
      
      
        (…)
      
      
      
        Artikel 3. De verplichtingen van de verkoper
      
      
    
    
      3.1.
      Verkoper is verplicht om het product op de hiervoor genoemde datum in eigendom over te dragen aan koper, inclusief toebehoren.
      
      
        (…).”
      
      
    
    
      2.4.
      Ter zitting van het Hof heeft [A] verklaard, dat de horecaondernemers waar belanghebbende kansspelautomaten heeft geplaatst met een schrijven zijn medegedeeld van de overgang van de kansspelautomaten naar Ltd in verband met de koopovereenkomst van belanghebbende met Ltd.
      
    
    
      2.5.
      De toenmalige boekhoudster van belanghebbende, mevrouw [H] (hierna: [H] ), heeft namens belanghebbende de aangifte kansspelbelasting voor het tijdvak juni 2012 ingediend. Hierin is een bedrag van € 4.609 als te betalen kansspelbelasting vermeld, welk bedrag op 31 juli 2012 is betaald. Belanghebbende heeft tijdig bezwaar gemaakt tegen de voldoening op aangifte. De Inspecteur heeft belanghebbende bericht dat de uitspraak op bezwaar wordt aangehouden in verband met proefprocedures over de kansspelbelasting.
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 24 februari 2013 heeft [H] namens Ltd de Inspecteur geïnformeerd, dat Ltd ‘pas sedert 1 januari 2013 kansspelautomaten exploiteert’, nog geen aangifteformulier heeft en de aangifte kansspelbelasting januari 2013 per brief doet. 
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 15 maart 2013 heeft de Inspecteur medegedeeld dat bij belanghebbende en Ltd een administratief boekenonderzoek wordt ingesteld, teneinde zowel voor de heffing, als voor de invordering van kansspelbelasting de feiten vast te stellen betreffende de eigendom en de wijze van exploitatie van de kansspelautomaten (hierna: het onderzoek). Op 3 april 2013 is het onderzoek gestart en onderbroken voor het opvragen van stukken bij externe adviseur(s) van belanghebbende en Ltd. Met name is gevraagd om de audittrail ten aanzien van de verkoop van de kansspelautomaten. De gevraagde informatie is niet aangeleverd. 
      
    
    
      2.8.
      Tot de stukken behoren onder meer:
      - een kopie van een pagina uit belanghebbendes grootboek uit 2009 van de rekening-courant met een debet boeking op [datum 2] 2009 van € 60.000 met als omschrijving ‘ [belanghebbende] Ltd overeenkomst’, een kopie van de memoriaalboeking van hetzelfde bedrag onder de post debiteuren/ [belanghebbende] Ltd overeenkomst en een kopie van het verkoopboek met dat bedrag.
      - een kopie van een pagina uit het grootboek van Ltd uit 2011 met een debet boeking per 1 januari 2011 van € 60.000 met als omschrijving: ‘automaten/exploitatie en overeenko’. 
      - de aangiften vennootschapsbelasting (vpb) van belanghebbende over de jaren 2008 tot en met 2011. In de aangifte over 2009 is een post ‘buitengewone baten’ vermeld van € 63.369.
      - een overzicht van de aangiften omzetbelasting van belanghebbende over 2009 en 2010; daarin wordt geen maandomzet van € 60.000 vermeld.
      - de aangiften vpb van Ltd over 2009 tot en met 2011 en de verbeterde aangifte over 2011; 
      
        in de aangiften is een post “immateriële activa” vermeld van € 58.000 (2009) en € 29.000 (2010) en een omzet van € 5.000 (2009), € 73.868 (2010) en € 165.119 (2011);
        in de verbeterde aangifte 2011 is een correctie verwerkt van ‘kostprijs overige materiële activa’ van 2009 van € 60.000 met een restwaarde van € 1.000 en aan afschrijvingen € 2.000; ter zake van 2010 is aan ‘overige afschrijvingen en willekeurige afschrijvingen’ € 30.000 vermeld en bij de specificatie ‘aanschaf exploitatie’. 
      
      - verslag van de beoordeling van de boekhoudkundige verwerking en de aangiften van de transacties tussen belanghebbende en Ltd door een registeraccountant namens de Inspecteur.
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende in de maand juni 2012 belastingplichtig was voor de kansspelbelasting.
      
      
        Belanghebbende is van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. 
      
      
    
    
      3.2.
      Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en bevestiging van de uitspraak op bezwaar.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      4.1.
      In artikel 1 van de Wet op de kansspelbelasting (tekst 2012) is – voor zover hier van belang – bepaald, dat kansspelbelasting wordt geheven van de exploitant van een speelautomaat, ingericht voor de beoefening van een kansspel (kansspelautomatenspel) en dat onder exploitant wordt verstaan degene die een kansspelautomaat exploiteert in de zin van artikel 30h, tweede lid, van de Wet op de kansspelen. In artikel 30h, tweede lid, van de Wet op de kansspelen is bepaald dat onder exploiteren wordt verstaan het bedrijfsmatig en als eigenaar gebruiken of aan een ander in gebruik geven van een of meer speelautomaten.
      
    
    
      4.2.
      
        De Inspecteur is primair van mening dat de juridisch eigenaar van de kansspelautomaten belastingplichtig is voor de kansspelbelasting (hierna: KSB) en dat belanghebbende tot 1 januari 2013 als juridisch eigenaar van de betreffende kansspelautomaten belastingplichtig was. De Inspecteur stelt vast dat het onderzoek hem niet de gewenste duidelijkheid heeft opgeleverd. Uit de thans bekende gegevens leidt de Inspecteur af dat van deze kansspelautomaten alleen de exploitatie (in economische zin) is verkocht aan Ltd en dat op basis van de verwerking van de verkoop in de boekhouding en in diverse aangiften het niet de bedoeling van partijen is geweest ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst de juridische eigendom over te dragen. 
        Belanghebbende bestrijdt de standpunten van de Inspecteur, betwist de juridische eigendom van de kansspelautomaten en wijst in dit verband op de koopovereenkomst.
      
      
    
    
      4.3.
      Partijen houdt in de eerste plaats verdeeld wie de juridisch eigenaar van de kansspelautomaten is.  
      
    
    
      4.4.
      Met betrekking tot de koopovereenkomst is in dit kader van belang of belanghebbende de kansspelautomaten heeft geleverd aan Ltd. Vaststaat dat de kansspelautomaten zijn geplaatst bij horecaondernemers, de zogenaamde opstellers, en dat de horecaondernemers voor de eigenaar van de kansspelautomaten deze houden. De levering vereist voor de overdracht van roerende zaken, niet-registergoederen, die in de macht van de vervreemder zijn, geschiedt door aan de verkrijger het bezit van de zaak te verschaffen (artikel 3:90, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek, hierna: BW). In artikel 3:115, aanhef en letter c, van het BW is, voor zover hier van belang, bepaald dat in het geval een derde voor de vervreemder een zaak hield en deze zaak na de overdracht voor de ontvanger houdt, het bezit niet overgaat voordat de derde de overdracht heeft erkend, dan wel de vervreemder of de verkrijger de overdracht aan de derde heeft medegedeeld (traditio longa manu). 
      
    
    
      4.5.
      Het Hof is van oordeel dat bij de koopovereenkomst de juridische eigendom van de kansspelautomaten is overgegaan van belanghebbende naar Ltd. Belanghebbende heeft ter zitting bij het Hof namelijk onweersproken gesteld dat zij de horecaondernemers elk bij een schrijven van de overdracht in kennis heeft gesteld. Gelet op het bepaalde in voornoemd artikel 3:115 van het BW heeft belanghebbende met dat schrijven de overdracht van de kansspelautomaten aan de horecaondernemers medegedeeld en zijn de kansspelautomaten door belanghebbende geleverd aan Ltd. Aangezien aan de overige voorwaarden van een geldige eigendomsoverdracht van roerende zaken is voldaan (beschikkingsbevoegdheid en een geldige titel, zie artikel 3:84, eerste lid, van het BW) volgt hieruit dat Ltd in verband met de koopovereenkomst en de mededelingen als juridische eigenaar van de kansspelautomaten moet worden aangemerkt.   
      
    
    
      4.6.
      Na de koopovereenkomst en de mededelingen heeft Ltd het recht verkregen om de betreffende kansspelautomaten als eigenaar te exploiteren en kan alleen Ltd de kansspelautomaten bedrijfsmatig en als eigenaar gebruiken of aan een ander in gebruik geven en belanghebbende niet (meer). Daarmee dient Ltd voor deze kansspelautomaten als belastingplichtig voor de KSB te worden beschouwd. 
      
    
    
      4.7.
      Voor zover het Hof, met hetgeen de Inspecteur heeft aangevoerd, diens standpunt over de juridische eigendom van de kansspelautomaten aldus moet begrijpen, dat sprake is van een schijnhandeling van belanghebbende, heeft de Inspecteur dit standpunt, tegenover de betwisting door belanghebbende, onvoldoende aannemelijk gemaakt. 
      
    
    
      4.8.
      Gelet op de omstandigheid dat het Hof van oordeel is dat niet belanghebbende, maar  Ltd als eigenaar van de kansspelautomaten belastingplichtig voor de KSB is, komt het Hof niet meer toe aan behandeling van de overige door de Inspecteur aangevoerde gronden. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.9.
      De slotsom is dat belanghebbende ten onrechte KSB over de maand juni 2012 heeft voldaan, dat het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank, met verbetering van de gronden zie hiervoor, dient te worden bevestigd.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.10.
      Nu de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, wordt ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 497.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.11.
      Nu het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
      
    
    
      4.12.
      Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, als volgt vast op 2 (punten wegens proceshandelingen) x € 496 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 992. 
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
    
      
        
          verklaart het hoger beroep ongegrond;
      
      
        
          bevestigt de uitspraak van de Rechtbank;
      
      
        
          bepaalt dat van de Inspecteur ter zake van het door hem ingestelde hoger beroep door tussenkomst van de griffier een griffierecht wordt geheven van € 497; en
      
      
        
          veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 992.
      
    
    
    
      Aldus gedaan op: 10 november 2016 door A.J. Kromhout, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en T.A. Gladpootjes, in tegenwoordigheid van M.J.G. Letschert, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.