ECLI:NL:GHAMS:2010:BN8634, Gerechtshof Amsterdam, 16-09-2010, 08/01181
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-09-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Toekenning aan werknemers van opties op cumprefs leidt niet tot aftrek, omdat het forfaitaire waarderingsvoorschrift niet voor dergelijke opties bedoeld is en niet aannemelijk is gemaakt dat de waarde in het economische verkeer hoger is dan nihil. De inspecteur heeft zich hierbij terecht beroepen op fraus legis.
        Een zorgvuldig handelende inspecteur die, zonder zich daartoe op een wettelijke bevoegdheid te kunnen beroepen, informatie verzoekt van een persoon, behoort deze persoon uitdrukkelijk erop te wijzen dat het vragen betreft tot het stellen waarvan hij geen (specifieke) wettelijke bevoegdheid heeft en dat het die persoon vrijstaat niet te antwoorden.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Kenmerk P08/01181
    
    
    16 september 2010
    
    uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      [X BV], gevestigd te [Z], belanghebbende,
      gemachtigde mr. M. Muller (Jaeger Advocaten-belastingkundigen) te Amsterdam
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 07/7730 van de rechtbank te Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Amersfoort,
      de inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 24 juni 2006 aan belanghebbende voor het jaar 2002 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 456.258 en daarbij, naar het Hof verstaat, bij beschikking het verlies van het jaar 2002 vastgesteld op nihil.
    
    1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 11 oktober 2007, de aanslag en – en naar het Hof begrijpt – de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.
    
    1.3. Bij uitspraak van 16 september 2008 heeft de rechtbank het door belanghebbende tegen de uitspraak op het bezwaar ingestelde beroep gegrond verklaard, de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 372.272, en – naar het Hof begrijpt – de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.
    
    1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 28 oktober 2008 en aangevuld bij brief van 26 november 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. Van belanghebbende zijn nadere stukken ontvangen op 8 januari 2009 en 1 december 2009. De inspecteur heeft een nader stuk ingediend op 13 januari 2010. Voormelde stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
     
    1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 februari 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    1.7. Bij brief van 5 februari 2010 heeft het Hof partijen meegedeeld een nadere zitting te willen houden. De inspecteur heeft daarop gereageerd bij brief van 16 februari 2010, waarna hij bij brief van 16 maart 2010 een nader stuk heeft ingediend. Voormelde brieven zijn in afschrift aan de wederpartij verstrekt.
    
    1.8. Bij brief van de griffier van 18 maart 2010 is partijen het proces-verbaal van de zitting van 3 februari 2010 toegezonden.
    
    
      1.9. Bij brief van belanghebbende van 22 maart 2010 heeft zij aangegeven geen nadere zitting te wensen. Van deze brief heeft het Hof een afschrift aan de wederpartij gezonden, waarna ook de inspecteur heeft aangegeven geen behoefte te hebben aan een nadere zitting.
      Bij brief van de griffier van 25 maart 2010 heeft het Hof partijen bericht dat het Hof geen bezwaar ertegen heeft dat partijen willen afzien van een nadere zitting, waarna het Hof het onderzoek heeft gesloten.
    
    
    
    2. Feiten
    
    2.1. De rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld: 
    
    “2.1. [Belanghebbende] is de houdstermaatschappij van een concern dat zich bezighoudt met marktonderzoek en moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting waarin onder meer [A BV] als dochtermaatschappij is opgenomen. Ten tijde van het geding waren bij [belanghebbende] ruim 100 werknemers in dienst.
    
    2.2. In 2002 heeft [A BV] een optiereglement vastgesteld, waaraan de navolgende passages zijn ontleend:
    
    
      “(…) Artikel 1: De Optieregeling
      Ter bevordering van de band tussen [A BV] (en de met haar gelieerde vennootschappen) en hun werknemers heeft [A BV] in 2002 een regeling voor personeelsopties ingesteld als in dit reglement omschreven (verder: “de Optieregeling”), waaraan deze werknemers kunnen deelnemen. 
      De regeling heeft betrekking op (certificaten van) cumulatief preferente aandelen C in het kapitaal van [belanghebbende] die recht geven op een preferent dividend van 7%;
      De voorwaarden waaronder deelname plaatsvindt worden in dit reglement bepaald.
    
    
    
      Artikel 2: Definities
      In dit reglement zullen de navolgende woorden en uitdrukkingen de daarbij vermelde betekenis hebben tenzij uitdrukkelijk anders is aangegeven:
    
    
    
      - [A BV]		de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A BV] (…);
      - Werknemer		een werknemer van [A BV] of een met haar gelieerde besloten vennootschap die van de Optieregeling gebruik heeft gemaakt;
      - Aandeel/Aandelen	certificaat/certificaten van cumulatief preferente aandelen C in het aandelenkapitaal van [belanghebbende];
      - Optie		het recht om gedurende de Looptijd tegen de Uitoefenprijs één Aandeel te verwerven;
      - Looptijd		de periode gedurende welke de Optie uitgeoefend kan worden;
      - Uitoefenprijs		het bedrag dat bij uitoefening van de Optie door de Werknemer betaald moet worden ter verkrijging van één Aandeel.
    
    
    
      Artikel 3: Toekenning
      De toekenning van Opties vindt plaats door middel van een toekenningsbrief die, ten bewijze van de aanvaarding van de Opties, mede door of namens de Werknemer wordt ondertekend en waarin het aantal toegekende Opties en de overige relevante gegevens worden vermeld en waarin dit reglement van toepassing wordt verklaard.
    
     
    
      Artikel 4: Dividend
      De Aandelen waarvoor aan Werknemers opties zijn toegekend delen vanaf de aanvang van het jaar van uitoefening van de Opties mee in de resultaten van [belanghebbende] conform de daarvoor geldende bepalingen in de statuten van [belanghebbende].
    
    
    
      Artikel 5: Conversie
      (…) Na het einde van de Looptijd zullen de Aandelen die na uitoefening van de Opties zijn uitgegeven of overgedragen aan de Werknemers worden geconverteerd in gewone (certificaten van) aandelen, naar de alsdan geldende conversiekoers die gelijk zal zijn aan de zichtbare intrinsieke waarde van de Aandelen, waarbij de waarde van de Aandelen als geldend direct vóór de conversie verrekend zal worden. Door deelname aan de optieregeling verklaren de Werknemers zich bij voorbaat akkoord met deze conversie.
    
    
    
      Artikel 6: De Uitoefenprijs
      De Uitoefenprijs per Optie is gelijk aan de nominale waarde van een Aandeel op het moment van uitoefening.
    
    
    
      Artikel 7: De Looptijd
      De Looptijd van de Opties bedraagt twintig jaar, te rekenen vanaf de datum van toekenning. De Opties kunnen eenmaal per jaar worden uitgeoefend, in de eerste twee maanden van enig boekjaar.
    
    
    
      Artikel 8: Uitoefening van de Opties
      1. De Opties kunnen zowel geheel als gedeeltelijk worden uitgeoefend. Voor de uitoefening van de Opties dient de Werknemer een daartoe strekkende schriftelijke verklaring in te dienen bij de directie van [A BV]. (…)
    
     
    
      Artikel 9: Overdraagbaarheid van de Optie
      1. De Optie is een strikt persoonlijk recht en niet overdraagbaar.
      2. De Optie kan door Werknemer noch worden verpand noch op enige andere wijze bezwaard worden.
      3. Elke inbreuk op het bepaalde in de voorgaande leden van dit artikel doet de Optie(s) met onmiddellijke ingang vervallen.
    
    
    
      Artikel 10: Recht van koop [A BV]
      1. Nadat het dienstverband van de Werknemer met [A BV] (of met een andere met haar gelieerde vennootschap) is geëindigd zal [A BV] op ieder moment het recht hebben de Opties of (na uitoefening van de Opties) de door deze Werknemer gehouden Aandelen te kopen tegen de dan geldende waarde die bepaald zal worden als hierna in lid 2 vermeld, en zal deze Werknemer gehouden zijn deze Opties dan wel Aandelen aan [A BV] te verkopen en te leveren. (…)”
    
    
    2.3. Bij brief van 30 december 2002 heeft [A BV] aan 7 tot het management team behorende personeelsleden opties toegekend. De namens de werkgever en door de werknemer ondertekende toekenning[s]brieven luiden, voor zover hier van belang:
    
    
      “(…) overwegende:
      - dat de directie van [A BV] een regeling voor personeelsopties in het leven heeft geroepen onder de naam Optieregeling 2002;
      - dat volgens deze regeling werknemers van [A BV] en daarmee gelieerde vennootschappen opties kunnen verkrijgen op (certificaten van) cumulatief preferente aandelen C in het kapitaal van [belanghebbende] die recht geven op een preferent dividend van 7%;
      - dat Werknemer in dienst is van Werkgever en uit dien hoofde gebruik kan maken van voornoemde optieregeling;
      - dat Werknemer te kennen heeft gegeven tot zodanige gebruikmaking te willen overgaan, en partijen thans wensen over te gaan tot vastlegging van de ter zake geldende afspraken;
    
    
    verklaren het volgende te zijn overeengekomen:
    
    
      Artikel 1: De toekenning
      Werkgever verklaart per 30 december 2002 aan Werknemer 105.000.000 (…) Opties toe te hebben toegekend, welke Opties onvoorwaardelijk zijn. De Opties hebben betrekking op certificaten van cumulatief preferente aandelen C van € 0,01 nominaal in het kapitaal van [belanghebbende] als bedoeld in het hierna genoemde Reglement. Werknemer verklaart de 105.000.000 (…) toegekende Opties per december 2002 te hebben aanvaard.
    
    
    
      Artikel 2: Het Reglement
      Op de toekenning van de Opties zal van toepassing zijn het door [A BV] daarvoor vastgestelde reglement (…) (verder: “het Reglement”), welk reglement Werknemer verklaart te hebben ontvangen, te kennen en te aanvaarden. (…)
    
    
    
      Artikel 3: Begrippen
      De in deze toekenningsbrief gehanteerde begrippen en uitdrukkingen hebben dezelfde betekenis als in het Reglement.
    
    
    
      Artikel 4: Opschortende voorwaarde
      De toekenning en aanvaarding van de Opties is geschied onder de opschortende voorwaarde dat daarop in 2002 het regime van uitgestelde heffing van loonbelasting als bedoeld in artikel 10a lid 1 en 2 Wet op de Loonbelasting 1964 van toepassing is (…)” 
    
    
    2.4. Drie van de zeven medewerkers aan wie opties zijn toegekend zijn niet meer aan de onderneming van [A BV] verbonden. Bij hun vertrek is niet gesproken over de optieregeling. [A BV] heeft het in artikel 10 van de Optieregeling genoemde recht op koop niet uitgeoefend.
    
    2.5. Naast de Optieregeling heeft [belanghebbende] voor alle medewerkers die op 1 mei van enig jaar, voor het eerst op 1 mei 2000, langer dan 1 jaar voor onbepaalde tijd in dienst zijn bij [belanghebbende] een medewerkersparticipatieregeling (de participatieregeling) ingesteld. Hiermee heeft [belanghebbende] haar medewerkers tegen een aantrekkelijk belastingtarief willen belonen en heeft zij tevens de betrokkenheid tussen medewerker en haar onderneming willen versterken. Op grond van de participatieregeling kan een deelnemer jaarlijks voor ten hoogste NLG 20.000 (vanaf 2002: € 10.000) certificaten van aandelen in [belanghebbende] verkrijgen.
    
    2.6. In het jaar 2004 heeft [de inspecteur] bij [belanghebbende] een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de door [belanghebbende] ingediende aangifte vennootschapsbelasting 2002. Bij dit onderzoek is onder meer de Optieregeling beoordeeld.
    
    2.7. Bij het vaststellen van de aanslag is [de inspecteur] als volgt van de ingediende aangifte afgeweken:
    	
    
      Aangegeven belastbaar bedrag	€	-/- 3.830.246
      Bij: voorziening huisvestingskosten		611.504
      Bij: forfaitair bepaalde kosten optieregeling		3.675.000	+
      Vastgesteld belastbaar bedrag	€	                   456.258”
    
    
    2.2. Nu tegen deze feitenvaststelling geen bezwaren zijn ingebracht, zal ook het Hof van die feiten uitgaan.
    
    2.3. Het Hof voegt hieraan op grond van de stukken in eerste aanleg en het proces-verbaal van de zitting van het Hof nog het volgende toe:
    
    2.3.1. Bij notarieel verleden statutenwijziging van 4 maart 2005 is het maatschappelijk kapitaal van belanghebbende uitgebreid met 9.596.300 cumulatief preferente aandelen C. Op diezelfde dag is bij notariële akte een stichting administratiekantoor opgericht tot beheer en certificering van de aandelen C. 
    
    2.3.2. In 2005 hebben drie van de zeven werknemers aan wie opties waren toegekend, verklaard dat zij, ieder voor € 10.000, opties wilden uitoefenen. Het betrof de twee directeuren/middellijk-aandeelhouders van belanghebbende alsmede de financieel directeur, die later uit dienst is getreden. Tot plaatsing en certificering van aandelen C is het nimmer gekomen. Ter zitting van het Hof heeft de gemachtigde verklaard: “Feitelijk zijn de aandelenopties nooit uitgeoefend. In beginsel zou er nog uitgeoefend kunnen worden nu er nog twee werknemers in dienst zijn”.
    
    2.3.3. Tijdens de bezwaarfase heeft de inspecteur rechtstreeks contact gezocht met en over de onderhavige kwestie vragen gesteld aan drie oud-werknemers van belanghebbende aan wie optierechten waren toegekend. In de conclusie van dupliek (eerste aanleg) heeft de inspecteur hierover onder meer het volgende verklaard:
    
    “Ik heb de oud-werknemers weliswaar niet letterlijk gezegd dat zij niet verplicht waren tot antwoorden, maar naar mijn mening is dit ook niet vereist. Ik heb hen er wel op gewezen dat ik vragen wilde stellen die niet hun eigen aangiften betroffen. Daarna heb ik gevraagd of zij desondanks bereid waren enkele vragen te beantwoorden. Mede gezien het functieniveau van de oud-werknemers (alle oud-werknemers waren lid van het managementteam van belanghebbende), ben ik van mening dat zij hieruit zullen hebben begrepen dat zij niet tot antwoorden verplicht waren.” 
    
    2.3.4. Hangende het beroep bij de rechtbank zijn partijen het erover eens geworden dat de correctie huisvestingskosten met € 83.986 dient te worden verminderd. In overeenstemming hiermee heeft de inspecteur nader geconcludeerd tot vaststelling van het belastbaar bedrag op € 372.272.
    
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    
      3.1. Evenals in eerste aanleg is in hoger beroep in geschil of de inspecteur de aftrekpost ter zake van de optietoekenning terecht heeft gecorrigeerd.
      Een preliminaire vraag is daarbij of de inspecteur ter onderbouwing van zijn standpunten gebruik mocht maken van de in 2.3.3 vermelde verklaringen van (oud-)werknemers van belanghebbende.
      In hoger beroep wordt geen beroep (meer) gedaan op het gelijkheidsbeginsel.
    
    
    3.2. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en de processen-verbaal van de zittingen in eerste en tweede aanleg.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1.1. In verband met het stellen van vragen aan oud-werknemers heeft belanghebbende onder meer gesteld dat de inspecteur tot het stellen van die vragen niet bevoegd was en dat die oud-werknemers had moeten worden medegedeeld dat zij niet tot medewerking verplicht waren. In dit verband heeft belanghebbende verwezen naar het Handboek Derdenonderzoeken van de Belastingdienst. In de conclusie van repliek is hierover onder meer vermeld:
    
    “In paragraaf 3.1.4 stelt het Handboek dat particulieren op vragen met betrekking tot derden geen antwoord behoeven te geven en schrijft vervolgens voor: ‘als u toch aan particulieren vragen wilt stellen ten aanzien van derden, brengen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur met zich mee dat u aan de betrokkene duidelijk mededeelt dat hij niet tot antwoorden verplicht is’. In paragraaf 6.2 (…): ‘(…) de algemene beginselen van behoorlijk bestuur brengen met zich mee dat u de particulier duidelijk moet laten weten dat deze niet tot antwoorden verplicht is. Voorkomen moet worden dat particulieren zich vanwege hun eigen belastingplicht min of meer toch gedwongen voelen mee te werken aan een verzoek om informatie ten behoeve van de belastingheffing van derden.’
    
    Belanghebbende acht het nalaten te vermelden dat de oud-werknemers niet tot antwoorden verplicht waren in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel en het fair play-beginsel.
    
    4.1.2. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de onder 2.3.3 vermelde gang van zaken geoorloofd is. Hij acht die gang van zaken niet zozeer in strijd met hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik van de aldus verkregen informatie op die grond ontoelaatbaar zou moeten worden geacht.   
    
    4.1.3. Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur desgevraagd bevestigd dat de ondervraagde oud-werknemers niet expliciet is meegedeeld dat zij niet verplicht waren tot het geven van antwoord op de door hem gestelde vragen. Naar ’s Hofs oordeel behoort evenwel een zorgvuldig handelende inspecteur die, zonder zich daartoe op een wettelijke bevoegdheid te kunnen beroepen, informatie verzoekt van een persoon, deze persoon uitdrukkelijk erop te wijzen dat het vragen betreft tot het stellen waarvan hij geen (specifieke) wettelijke bevoegdheid heeft en dat het die persoon vrijstaat niet te antwoorden. Dit geldt te meer indien aan (oud-)werknemers informatie wordt verzocht die van belang is voor de heffing van hun werkgever. Nu de inspecteur zulks heeft nagelaten jegens de drie oud-werknemers – op wie geen wettelijke verplichting rustte de verzochte informatie te verstrekken – dienen hun verklaringen (die zijn opgenomen in de bijlagen 24 tot en met 27 van het verweerschrift in eerste aanleg) als onrechtmatig verkregen buiten beschouwing te blijven. Hieraan doet niet af de stelling van de inspecteur dat hij de oud-werknemers erop heeft gewezen dat de vragen geen betrekking hadden op hun eigen aangifte voor de inkomstenbelasting. Evenmin is relevant of de oud-werknemers, gelet op hun voormalige positie in de onderneming van belanghebbende en zoals de inspecteur heeft verondersteld, impliciet zouden hebben begrepen dat zij niet behoefden te antwoorden. 
    
    4.2. Het Hof komt thans toe aan de beoordeling van het materiële geschilpunt.
    
    4.2.1. Daartoe zal het Hof eerst een overzicht geven van het recht zoals dat van toepassing was ten tijde van de toekenning van de onderhavige optierechten, dat wil zeggen op 30 december 2002.
    
    4.2.1.1. Artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, en derde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb) luidde destijds, voor zover van belang:
    
    
      1.	Bij het bepalen van de winst komen mede in aftrek: (…) 
      h. bij een vennootschap met een geheel of ten dele in aandelen verdeeld kapitaal: aandelen in dat kapitaal (…), alsmede rechten om zodanige aandelen (…) te verwerven (…), toegekend aan personeel ter zake van in de onderneming van de vennootschap (…) verrichte arbeid; 
      (…)
      3.   Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel h, komt slechts in aftrek het bedrag dat, al dan niet op de voet van artikel 31 van de Wet op de loonbelasting 1964, bij de werknemer ter zake van die toekenning als loon in aanmerking wordt of zou kunnen worden genomen, daaronder niet begrepen het bedrag dat in aanmerking wordt genomen op grond van artikel 10a, derde lid, van die wet. Deze aftrek wordt niet eerder in aanmerking genomen dan op het tijdstip dat bij de werknemer ter zake van de toekenning loon wordt genoten of zou kunnen worden genoten.
    
    
    4.2.1.2. De relevante bepalingen in de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet LB) luidden in de voor 2002 geldende tekst als volgt:
    
    
      Art. 10 
      1.	Loon is al hetgeen uit een dienstbetrekking (…) wordt genoten.
      2.	Tot het loon behoren aanspraken om na verloop van tijd of onder een voorwaarde een of meer uitkeringen of verstrekkingen te ontvangen.
      3.	(…)
    
    
    
      Art. 10a 
      1.	Naar keuze van de werknemer met wie in het kader van de dienstbetrekking (…) een aandelenoptierecht is overeengekomen, wordt de verwachtingswaarde van een aandelenoptierecht niet als loon in aanmerking genomen. Indien de eerste volzin toepassing heeft gevonden, wordt voorts niet als loon in aanmerking genomen de aangroei van de intrinsieke waarde die heeft plaatsgevonden tussen het toekenningstijdstip en het genietingstijdstip van het aandelenoptierecht, met dien verstande dat bij deze berekening de intrinsieke waarde op het toekenningstijdstip tenminste wordt gesteld op nihil. De verwachtingswaarde van het aandelenoptierecht is het verschil tussen de waarde van het aandelenoptierecht en de intrinsieke waarde. De intrinsieke waarde van een aandelenoptierecht is het verschil tussen de waarde van het aandeel waarop het aandelenoptierecht betrekking heeft en de prijs waartegen het aandelenoptierecht kan worden uitgeoefend. Indien naar de keuze van de werknemer de verwachtingswaarde niet als loon in aanmerking wordt genomen, wordt de intrinsieke waarde van het aandelenoptierecht tenminste gesteld op nihil.
      2.	Het eerste lid vindt slechts toepassing indien de inspecteur schriftelijk door de werknemer en de inhoudingsplichtige gezamenlijk uiterlijk op het eerst mogelijke tijdstip waarop het aandelenoptierecht als loon kan worden genoten van de keuze van de werknemer op de hoogte is gesteld. Voor de toepassing van dit lid kunnen bij ministeriële regeling nadere regels worden gesteld.
      3.	Ingeval in het kader van de dienstbetrekking (…) met de werknemer een aandelenoptierecht is overeengekomen, behoort mede tot het loon hetgeen door hem wordt genoten ter zake van de uitoefening of vervreemding van dat recht boven hetgeen in verband met dat recht reeds als loon in aanmerking is genomen, ingeval:
      	a. de uitoefening of vervreemding geschiedt binnen drie jaren na het overeenkomen
      	van dat recht;
      	b. het eerste lid toepassing heeft gevonden.
      4. 	(…)
    
    
    
      Art. 13 
      1.	Niet in geld genoten loon wordt in aanmerking genomen naar de waarde die daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend (…).
      2.	Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de waardering van aanspraken en van ander niet in geld genoten loon.
      3.	(…)
    
    
    4.2.1.3. Aan de delegatiebepaling van art. 13, tweede lid, Wet LB is ter zake van ‘niet ter beurze genoteerde aandelenoptierechten’ (voor wat betreft het onderhavige jaar) uitvoering gegeven in art. 20 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 luidende:
    
    
      1.	De waarde van een niet ter beurze genoteerd aandelenoptierecht wordt gesteld op de som van de intrinsieke waarde en de verwachtingswaarde van het aandelenoptierecht. De waarde wordt uitgedrukt in een percentage (P) van de waarde (W) in het economische verkeer op het genietingstijdstip van de aandelen waarop dat recht betrekking heeft.
      2.	Voor de toepassing van het eerste lid wordt P berekend volgens de formule P = I + V doch ten minste 4, waarin
      	I voorstelt: [(W-U) / W] x 100, U is daarin de in de optie-overeenkomst vastgelegde 	uitoefenkoers;
      	V voorstelt: (4,5 – 0,1 t) x t – (0,09 – 0,002t) x I x t doch ten minste nihil, t is daarin de na het 	genietingstijdstip resterende looptijd van het aandelenoptierecht in jaren of gedeelten van 	jaren, doch ten hoogste 20.
      3.	Voor de toepassing van dit artikel worden I en V naar beneden afgerond op gehele getallen.
      4.	Indien P op het genietingstijdstip niet bepaalbaar is op de voet van het tweede lid, wordt de waarde van het aandelenoptierecht, bedoeld in het eerste lid, gesteld op de waarde in het economische verkeer.
      5.	Indien de inhoudingsplichtige of de werknemer aannemelijk maakt dat de op de voet van het eerste tot en met het derde lid vastgestelde waarde hoger is dan de waarde in het economische verkeer van het aandelenoptierecht, wordt de laatstbedoelde waarde in de plaats gesteld van de eerstbedoelde waarde.
    
    
    
      4.2.2. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld, samengevat weergegeven, dat de toekenning van de onderhavige optierechten aan de zeven betrokken werknemers een betaling van loon inhoudt welke op de voet van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, en derde lid, van de Wet Vpb in aftrek van de winst komt naar het bedrag dat bij de werknemers ter zake van die toekenning als loon in aanmerking zou kunnen worden genomen indien zij niet op de voet van artikel 10a, eerste en tweede lid, van de Wet LB de keuze zouden hebben uitgebracht de verwachtingswaarde van de optierechten niet als loon in aanmerking te nemen. 
      Het bedrag dat – uitgaande van het niet uitbrengen van die keuze – als loon in aanmerking had kunnen worden genomen en dienovereenkomstig in aftrek van de winst kan worden gebracht, dient dan – nog steeds volgens belanghebbende – ingevolge artikel 13, tweede lid, van de Wet LB juncto artikel 20 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 volgens het in laatstbedoelde bepaling opgenomen forfaitaire waarderingsvoorschrift te worden berekend. Het bedrag dat (bij honorering van het standpunt van belanghebbende) aldus in aftrek zou kunnen worden gebracht, komt – naar tussen partijen op zichzelf niet in geschil is – uit op € 3.675.000, zijnde 735.000.000.000 optierechten x € 0,005 per optierecht. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat de waarde per optierecht van € 0,005 als volgt is opgebouwd:
      W (de waarde in het economische verkeer van het aandeel waarop het optierecht betrekking heeft) is € 0,01.
      I (de intrinsieke waarde van het optierecht op het moment van toekenning) is nihil.
      Volgens het tweede lid van het forfaitaire waarderingsvoorschrift is V (de verwachtingswaarde van het optierecht op het moment van toekenning) te berekenen als 
      (4,5 - 0,1 x 20) x 20 = 50 en P is vervolgens te berekenen als I + V = 50%.
      De waarde van één optierecht is dan ingevolge het eerste lid van het forfaitaire waarderingsvoorschrift te stellen op 50% van W ofwel € 0,005.
    
    
    
      4.2.3. De inspecteur heeft zich in de procedure voor de rechtbank primair op het standpunt gesteld dat de optieovereenkomsten geen realiteitswaarde hebben en derhalve zonder fiscaal gevolg blijven. Subsidiair heeft de inspecteur het standpunt ingenomen dat de optieovereenkomsten uitsluitend dan wel volstrekt overwegend belastingbesparing tot doel hebben en dat doel en strekking van de wettelijke regeling zouden worden miskend wanneer de gepresenteerde last in aftrek zou worden toegelaten. Meer subsidiair heeft de inspecteur gesteld dat de optieovereenkomsten geen overeenkomsten (het Hof begrijpt dit als: de toegekende optierechten geen rechten op het verwerven van aandelen) zijn als bedoeld in artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, van de Wet Vpb dan wel dat de aftrek nihil bedraagt omdat bij de toekenning van de optierechten geen sprake is van loon in de zin van artikel 10 van de Wet LB. Nog meer subsidiair is volgens de inspecteur slechts sprake van loon voor zover denkbaar is dat de werknemers de uitoefenprijs kunnen en willen financieren; de last zou dan beperkt zijn tot € 16.072.
      In hoger beroep heeft de inspecteur hieraan als ‘meer subsidiair’ toegevoegd dat artikel 20, eerste tot en met derde lid van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 toepassing mist, omdat deze bepaling niet is bedoeld voor de waardering van optierechten als de onderhavige.
    
     
    4.2.4. De rechtbank heeft het geschil in het voordeel van de inspecteur beslecht en heeft daarbij, voor zover hier van belang, als volgt overwogen:
    
    “4.1. [Belanghebbende] stelt dat de last die wordt opgeroepen door het toekennen van de opties rechtstreeks voortvloeit uit artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h van de Wet Vpb, in samenhang met artikel 10a van de [Wet LB] en artikel 20 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001. [De inspecteur] concludeert daarentegen dat aan de betreffende werknemersoptieregeling geen realiteitswaarde toekomt. De rechtbank stelt voorop dat het op de weg van [belanghebbende] ligt om aannemelijk te maken dat de last die wordt opgeroepen door het toekennen van opties aan werknemers aftrekbaar is. 
    
    4.2. Artikel 9 Wet Vpb luidde, ten tijde in geding en voor zover hier van belang, als volgt: 
    
    
      “1. Bij het bepalen van de winst komen mede in aftrek: (...)
      h. bij een vennootschap met een geheel of ten dele in aandelen verdeeld kapitaal: (...) rechten om aandelen te verwerven (...), toegekend aan personeel ter zake van in de onderneming van de vennootschap of een met de vennootschap verbonden vennootschap (...) verrichte arbeid. (...) 
      3. Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel h, komt slechts in aftrek het bedrag dat (…) bij de werknemer ter zake van die toekenning als loon in aanmerking wordt of zou kunnen worden genomen (…)”
    
    
    4.3. [Belanghebbende] heeft aangevoerd dat de uitoefening van de opties een reële, voor werknemers qua rendement, interessante propositie vormt. De rechtbank is van oordeel dat aan de opties geen reële betekenis toekomt. Voor dit oordeel acht de rechtbank het navolgende van belang. Uit hetgeen partijen in de van hen afkomstige gedingstukken en ter zitting hebben aangevoerd blijkt dat de cumulatief preferente aandelen waarop de optieregeling ziet eerst delen in de winst van [belanghebbende] welke bij haar is opgekomen nadat de optie is uitgeoefend én uitgifte van de aandelen heeft plaatsgevonden. Een optiegerechtigde kan derhalve niet in de vennootschappelijke reserves delen die vóór dat tijdstip bij [belanghebbende] zijn gevormd. Voorts is de optie-uitoefenprijs gelijk aan de nominale waarde van het onderliggende preferente aandeel. De rechtbank leidt daar uit af dat de optierechten zelf, zo lang zij niet zijn uitgeoefend, op geen enkel moment een zelfstandige waarde kunnen hebben voor diegenen aan wie de opties zijn verstrekt. Daardoor missen de optierechten het karakter van een beloning, en kan bij de werknemers ter zake van de toekenning van de betreffende rechten geen bedrag aan loon in aanmerking worden genomen. Dat de optierechten geen reële waarde hebben vindt naar het oordeel van de rechtbank steun in het feit dat [A BV] het recht op koop zoals bedoeld in artikel 10 van de Optieregeling niet heeft uitgeoefend toen de gelegenheid daar was. Aan toepassing van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, Wet Vpb, wordt derhalve niet toegekomen.
    
    4.4. De regeling in artikel 20 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 verandert niets aan hetgeen hiervoor is overwogen omdat evenbedoelde ministeriële regeling naar het oordeel van de rechtbank niet de wettelijke regeling van artikel 9 Wet Vpb opzij kan zetten. 
    
    4.5. [Belanghebbende] stelt dat de optierechten reële waarde hebben omdat deze, naast een beloning voor de leden van het managementteam, eveneens als doel hadden de verbetering van de solvabiliteit, de verbetering van de financieringscapaciteit en de betrokkenheid van de werknemers. Deze omstandigheden, zoal juist en wat daar overigens van zij, doen niet af aan hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen.”
    
    4.2.5. De rechtbank heeft aldus, naar het Hof begrijpt, enerzijds de primaire stelling van de inspecteur gehonoreerd door te overwegen dat de optierechten geen reële betekenis hebben, en anderzijds de subsidiaire stelling van de inspecteur gevolgd dat de optierechten geen loon vormen, zodat belanghebbende niet heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast dat sprake is van een last als bedoeld in artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, van de Wet Vpb.
    
    
      4.2.6. Belanghebbende komt in haar hoger beroep op tegen deze beslissing van de rechtbank en voert daarbij, samengevat weergegeven, het volgende aan.
      - De rechtbank heeft niet duidelijk gemaakt of sprake is van een schijnhandeling of van fiscale herkwalificatie, of op welke andere grond voorbij dient te worden gegaan aan de civielrechtelijke werkelijkheid. 
      - Door te oordelen dat het de optierechten aan zelfstandige waarde ontbreekt omdat zij pas na uitoefening en uitgifte van de onderliggende aandelen meedelen in de winst, legt de rechtbank een onjuist criterium aan. Optierechten hebben daarnaast een zelfstandige waarde, samengesteld uit intrinsieke waarde en (zoals in casu) verwachtingswaarde. De optieregeling heeft dus wel degelijk reële betekenis.
      Belanghebbende handhaaft haar stelling dat alsdan sprake is van loon dat naar de volgens het forfait te bepalen waarde in aftrek komt.
    
     
    4.2.7. Het Hof laat de juistheid van de oordelen van de rechtbank in het midden en zal er bij de verdere beoordeling (tot en met hierna onderdeel 4.2.19) veronderstellenderwijs van uitgaan dat niet zonder meer gezegd kan worden dat de optierechten geen reële betekenis hebben. Ook zal het Hof er veronderstellenderwijs van uitgaan dat de optierechten in beginsel (enige) waarde (konden) vertegenwoordigen en dat derhalve de toekenning ervan, nu deze in de sfeer van de dienstbetrekking heeft plaatsgevonden, in beginsel als loon moet worden aangemerkt.
    
    4.2.8. Het Hof komt daarmee toe aan de beoordeling van de door de inspecteur in hoger beroep betrokken stelling dat artikel 20, eerste tot en met derde lid van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 (hierna: het forfait) toepassing mist, omdat deze bepaling niet is bedoeld voor de waardering van optierechten als de onderhavige.
    
    4.2.9. Uitgangspunt voor het forfait is geweest dat het, met het oog op eenvoud en doelmatigheid, een handzame formule zou bieden voor een waardering die de waarde in het economische verkeer van aandelenoptierechten benadert. Het Hof verwijst hiervoor naar de volgende aan de wetsgeschiedenis ontleende gegevens.
    
    
      “Bij de Wet van 1 november 1993 (Stb. 1993, 573) is in de Wet Vpb een uitdrukkelijke aftrekbepaling voor (onder meer) optierechten opgenomen in artikel 9, eerste lid, onderdeel i (later hernummerd tot onderdeel h). Ingevolge die bepaling kwam in aftrek het bedrag dat ter zake van de toekenning van die rechten bij het personeel als loon in aanmerking zou worden genomen (of zou zijn vrijgesteld). Voor de heffing van loonbelasting gold dat het desbetreffende loon, in beginsel te waarderen naar de waarde in het economische verkeer van de optierechten, ingevolge het met ingang van 3 juli 1987 in werking getreden voorschrift van artikel 18a Uitvoeringsbeschikking loonbelasting 1972 (per 1 januari 1990 vervangen door het gelijkluidende artikel 15 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990) voor bepaalde daarin omschreven optierechten forfaitair werd gesteld op 7,5% van de nominale waarde van de desbetreffende aandelen. 
      Met ingang van 26 juni 1998 is bij de Wet van 24 juni 1998 (Stb. 1998, 370) het heffingsregime voor aandelenopties aangepast, met name door het invoeren van een aanvullende heffing van loonbelasting over het werkelijk genoten voordeel bij kortdurende optierechten (invoering art. 10a Wet LB) en door het verzwaren van het waarderingsforfait (wijziging van art. 15 Uitvoeringsregeling 1990). In dit verband is tevens een expliciete grondslagbepaling voor dit uitvoeringsvoorschrift opgenomen in artikel 13, tweede lid, derde volzin, Wet LB. Tenslotte is een expliciete koppeling aangebracht tussen de voor de heffing van loonbelasting en de aftrek in de vennootschapsbelasting van toepassing zijnde bedragen en tijdstippen (invoering art. 9, derde lid, Wet Vpb).
      Het (verzwaarde) forfait is tussen zijn inwerkingtreding per 26 juni 1998 en zijn vervallen per 1 januari 2005 ongewijzigd gebleven, ook toen het per 1 januari 2001 werd opgenomen in artikel 20 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001. Opmerking verdient dat de tegenbewijsregeling van het vijfde lid in de loop van de parlementaire behandeling is toegevoegd”. (Zie NV, Kamerstukken II 1997-1998, 25 721, nr. 5, blz. 1)
    
    
    Uit het algemene gedeelte van de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat leidde tot de Wet van 24 juni 1998 (Stb. 1998, 370): 
    
    
      “1. Inleiding
      In de brief van de Minister van Financiën aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 20 mei 1997 (…) is aangegeven dat een heroverweging van de fiscale behandeling van werknemersopties zou plaatsvinden.
      (…)
      Op grond van de hierboven genoemde heroverweging zal in de eerste plaats de huidige forfaitaire 7½%-waardering van artikel 15 Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 voor bepaalde aandelenoptierechten, die naar ons oordeel in de huidige omstandigheden voor optierechten met een lange uitoefeningsperiode te soepel is, komen te vervallen. Deze wijziging leidt er in beginsel toe dat alle aandelenoptierechten die in de loonsfeer opkomen, naar dezelfde maatstaf worden gewaardeerd, te weten naar de waarde in het economische verkeer. Op grond van een dwingend geformuleerde delegatiebepaling zal hier voor niet ter beurze genoteerde aandelenoptierechten bij ministeriële regeling invulling aan worden gegeven. Deze invulling komt de uitvoerbaarheid ten goede.
      De tweede wijziging ten opzichte van de huidige situatie die in het wetsvoorstel is opgenomen, betreft een aanvullende heffing bij uitoefening of vervreemding van zogeheten kortlopende aandelenoptierechten.
      (…)
      2. De huidige regeling
      (…)
      In artikel 15 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 (…) is een waarderingsregeling opgenomen voor opties die aan bepaalde voorwaarden voldoen. (…) Een deel van de bestaande aandelenoptierechten valt momenteel onder de werking van deze waarderingsregel. Voor de aandelenoptierechten die niet voldoen aan de in artikel 15 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 gestelde voorwaarden, geldt dat de waarde van het aandelenoptierecht niet forfaitair wordt bepaald maar dat de waarde in het economische verkeer in aanmerking wordt genomen.
      (…)
      De waardering van aandelenoptierechten op 7½ percent van de waarde van het achterliggende aandeel is een forfaitaire benadering van de in die optie belichaamde verwachtingswaarde. In werkelijkheid neemt de verwachtingswaarde toe naarmate de looptijd van het optierecht toeneemt. Naast een verwachtingswaarde kan een optierecht ook een intrinsieke waarde hebben; dit is het geval indien de onderliggende aandelen een hogere waarde hebben dan de uitoefenprijs. In dat geval geldt de 7½%-waardering niet. (…) Alsdan wordt geheven over de waarde in het economische verkeer van het aandelenoptierecht.
      (…)
      3. De voorgestelde regeling
      (…)
      De voorgestelde wijzigingen hebben met name betrekking op kortlopende aandelenoptierechten.
      (…)
      In geval van uitoefening of vervreemding van een aandelenoptierecht binnen drie jaar na het overeenkomen van dat recht zal naast de belastingheffing ter gelegenheid van het (onvoorwaardelijk) overeenkomen van het aandelenoptierecht een aanvullende heffing plaatsvinden. Dit leidt er toe dat het totale voordeel dat genoten wordt uit dergelijke kortlopende aandelenoptierechten als loon – in natura of in geld – in de heffing wordt betrokken.
      (…)
      In het kader van de voorgestelde regeling heb ik vervolgens overwogen op welke wijze de waardering van aandelenoptierechten dient plaats te vinden. Daartoe staan in beginsel drie wegen open. In de eerste plaats zou uitvoering van de in de wet te verankeren «waarde in het economische verkeer» als een open norm (vergelijk goed koopmansgebruik) aan de praktijk kunnen worden overgelaten. (…) Een tweede mogelijkheid is in de wet de waardering in een tabel of formule te fixeren. Dat geeft de meeste zekerheid en duidelijkheid, te meer daar deze als waardering door de wet wordt vastgesteld; dat geeft de wetgever ook de ruimte om de waardering, zo men wil niet geheel gelijk te laten lopen met bijvoorbeeld de waarde in het economische verkeer. De derde mogelijkheid, hieronder weergegeven, is na ampele afwegingen door mij in het voorstel verwerkt. Om recht te doen aan de gewenste duidelijkheid voor de werkgevers/werknemers en de belastingdienst een adequaat handvat te bieden in de uitvoeringssfeer, alsmede voor de rechtsgelijkheid in zijn toepassing, heb ik gekozen voor een eenvoudig uitvoerbare formule die op forfaitaire wijze de waarde in het economische verkeer benadert. Deze formule voor de waardering van aandelenoptierechten zal worden vastgelegd in de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990. 
      Een concept van deze waarderingsbepaling is als bijlage bij deze memorie gevoegd; deze waarderingsregel, combineert eenvoud met een adequate benadering van de waarde in het economische verkeer. Het daaraan ten grondslag liggende waarderingsmodel is door de belastingdienst ontwikkeld op basis van noteringen op de Amsterdamse optiebeurs en wordt thans reeds gebruikt bij de waardering van aandelenoptierechten die niet onder de huidige forfaitaire waardering vallen. 
      (…)
      Ik meen dat het ten behoeve van de uitvoeringspraktijk wenselijk is dat de duidelijkheid die ik nastreef met betrekking tot de waardering van werknemersopties in de loonbelasting evenzeer zal gelden voor de aftrek van ondernemingskosten ter zake. Ik stel daarom voor de aftrek voor de vennootschapsbelasting ter zake van de toekenning van loon in de vorm van aandelenoptierechten te stellen op het bedrag dat bij de werknemer ter zake van de toekenning voor de heffing van loonbelasting in aanmerking is genomen. Op deze wijze zal de invulling bij ministeriële regeling van de waardering van werknemersopties in de loonbelasting doorwerken naar de vennootschapsbelasting. Het tijdstip waarop de op deze wijze gewaardeerde kosten voor de vennootschapsbelasting in aanmerking worden genomen, is het genietingstijdstip van de loonbelasting.” (Kamerstukken II 1997-1998, 25 721, nr. 3, blz. 1 t/m 5)
    
    
    Uit de artikelsgewijze toelichting:
    
    
      “Artikel I, onderdeel B (artikel 13, tweede lid, van de Wet op de loonbelasting 1964)
      In het tweede lid van artikel 13 is een derde volzin opgenomen die ertoe strekt een specifieke basis vast te leggen voor een forfaitering van de verwachtingswaarde van aandelenoptierechten. Deze forfaitering is noodzakelijk om te komen tot eenvoud en doelmatigheid wat betreft de waardering. In de bijlage bij deze memorie is het concept voor deze forfaitering opgenomen.
      (…)
      Artikel II, (artikel 9 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969)
      Met betrekking tot de rechten om aandelen te verwerven, komt de beperking tot nieuwe aandelen te vervallen. Voorts is artikel 9 aangevuld met een derde lid waarin is vastgelegd dat aftrek geschiedt voor het bedrag dat ter zake van de toekenning in aanmerking is genomen in de loonbelasting. (…) Daarnaast is in het nieuwe derde lid vastgelegd dat het in aanmerking nemen als bedrijfslast steeds geschiedt op het moment waarop het optierecht voor de heffing van de loonbelasting wordt genoten dan wel wordt vrijgesteld ingevolge artikel 11, eerste lid, onderdeel h, van de Wet op de loonbelasting 1964.” (Kamerstukken II 1997-1998, 25 721, nr. 3, blz. 8)
    
    
    Uit de nota naar aanleiding van het verslag: 
    
    
      “In het voorgestelde regime komt de 7,5%-waarderingsregel voor specifieke optierechten te vervallen. Alle aandelenoptierechten die niet aan de beurs zijn genoteerd, worden gewaardeerd op basis van de waarde daarvan in het economische verkeer. Met het oog op eenvoud en doelmatigheid is een waarderingsformule opgenomen die beoogt een forfaitaire benadering te geven van de waarde in het economische verkeer van deze aandelenoptierechten. De waarderingsregel kan in beginsel op alle opties worden toegepast die niet aan de beurs zijn genoteerd. (…) In situaties waarin de waardering volgens deze formule leidt tot een uitkomst die boven de waarde in het economische verkeer in de specifieke situatie ligt, kan op deze waarde in het economische verkeer worden teruggevallen. Daarmee wordt, onder behoud van de voordelen van de formule, ruimte gegeven voor een individuele waardering.
      (…)
      Nu de mogelijkheid zal worden geboden om uit te gaan van een individuele benadering bij de waardering van de opties, is de beantwoording van de volgende vragen vooral van belang voor situaties waarin wordt gekozen voor de praktische benadering van die waarde via de genoemde formule. (…)
      De formule (…) is eenvoudiger en daardoor in de dagelijkse praktijk beter hanteerbaar dan het Black&Scholesmodel. Voorts leidt de formule tot uitkomsten welke de standaarduitkomsten van het model van Black&Scholes op aanvaardbare wijze benaderen. (…) De formule is tot stand gekomen na bestudering van de waarde-ontwikkeling van ter beurze verhandelbare aandelenoptierechten. (…) De formule (…) komt vrijwel nooit tot een uitkomst die hoger is dan de door vraag en aanbod tot stand gekomen prijs van opties op de optiebeurs”. 
      (…)
      De suggestie om voor de waardering van optierechten een vast percentage, bijvoorbeeld 15%, te hanteren van de waarde van het onderliggend aandeel kent overwegende bezwaren. In de eerste plaats wordt een inbreuk gemaakt op de economische realiteit en het uitgangspunt dat fiscaal de waarde in het economische verkeer ook voor deze aanvullende beloningsvorm de heffingsgrondslag moet zijn.
      (…)
      Zoals eerder aangegeven, meen ik uit de vragen van deze leden te mogen afleiden, dat zij van mening zijn dat de formule uitkomsten geeft die te zeer zouden afwijken van de waarde in het economische verkeer. Hoewel uit het vorenstaande moge blijken dat ik die visie in zijn algemeenheid niet onderschrijf, wordt met de tegenbewijsregeling aan de door deze leden gesignaleerde problemen tegemoet gekomen”. (Kamerstukken II 1997-1998, 25 721, nr. 5, blz. 5 t/m 10)
    
    
    4.2.10. Uit de ontstaansgeschiedenis van het forfait, zoals weergegeven in 4.2.9, maakt het Hof voorts op dat de uitkomsten van de erin opgenomen formules zijn geijkt aan de hand van empirisch onderzoek betreffende (het koersverloop van) beursgenoteerde fondsen en dat men zich daarbij mede heeft georiënteerd op het Black & Scholes model. Aangenomen mag worden dat het empirisch materiaal en de analyses die aan het forfait ten grondslag liggen, betrekking hebben op aandelen waarvan buiten kijf staat dat zij recht geven op de winstreserves van de vennootschap en waarvan de verwachtingswaarde rechtstreeks samenhangt met (fluctuaties in) de gepercipieerde waarde van het eigen vermogen van de vennootschap.
    
    4.2.11. De onderhavige optierechten hebben betrekking op aandelen die in meer dan één opzicht afwijken van de (gewone) aandelen waarop de aan het forfait ten grondslag liggende analyses betrekking hebben. De onderhavige aandelen (hierna: de prefs) geven jaarlijks recht op 7 percent van de nominale waarde van de aandelen (cumulatief). Voor het overige geven de prefs geen recht op (een deel van) het eigen vermogen van belanghebbende. Stemrecht is aan de prefs niet verbonden. 
    
    4.2.12. Voor zover de onderhavige optierechten een ‘verwachtingswaarde’ hebben, kan deze haar oorzaak uitsluitend vinden in fluctuaties van het marktrentepercentage en niet in fluctuaties van (de gepercipieerde waarde van) het eigen vermogen van belanghebbende. Materieel bezien, is dus geen sprake van een verwachtingswaarde als waarvoor het forfait bedoelt een waarderingshandvat te bieden.
    
    4.2.13. Tenslotte is in casu sprake van een zodanige discrepantie tussen de forfaitair berekende waarde van de toegekende optierechten en de waarde in het economische verkeer ervan, waarvan niet aannemelijk is geworden dat die meer dan nihil bedraagt, zie hierna onder 4.2.18) dat redelijkerwijs niet kan worden gezegd dat de forfaitair berekende waarde een benadering vormt van de waarde in het economische verkeer van de optierechten. 
     
    4.2.14. Op grond van hetgeen in 4.2.10 tot en met 4.2.13 is overwogen, alles bijeengenomen en in onderlinge samenhang bezien, is het Hof van oordeel dat de door belanghebbende toegekende opties een voorwaardelijk recht inhouden op de verkrijging van prefs die weliswaar in naam aandelen zijn, maar dat deze zich, gelet op de hiervoor vermelde kenmerken, zozeer onderscheiden van de aandelen die de wetgever bij de introductie van het forfait  (waarmee is bedoeld: het eerste tot en met derde lid van – voor het onderhavige jaar – artikel 20 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001) voor ogen moeten hebben gestaan, dat een redelijke toepassing daarvan zich ertegen verzet die prefs als aandelen bedoeld in dat voorschrift te beschouwen. Een onverkorte toepassing van het forfait zou tot een resultaat leiden dat de wetgever van 1998 bij de bepaling van artikel 9, derde lid, Wet Vpb, bezien in samenhang met het delegatievoorschrift van artikel 13, tweede lid, derde volzin, Wet LB niet voor ogen kan hebben gestaan. 
    
    4.2.15. Aan het vorenoverwogene doet niet, althans onvoldoende af, dat in de ontstaansgeschiedenis van de Wet van 24 juni 1998 (Stb. 1998, 370) (ook) passages voorkomen die – los van de context – erop duiden dat het forfait in beginsel op alle niet-beursgenoteerde aandelenoptierechten kan worden toegepast.
    
    4.2.16. De (ontstaansgeschiedenis van de) Wet van 14 december 2000 (Stb. 2000, 551), waarbij voor de heffing van loonbelasting een ‘keuzeregime’ met betrekking tot optierechten werd ingevoerd, brengt in het voorgaande geen verandering, nu het forfait en de toepassing daarvan voor de aftrek in de vennootschapsbelasting op zichzelf niet is gewijzigd. Slechts de tekst van artikel 9, derde lid, Wet Vpb is aangepast; in de artikelsgewijze toelichting is daaromtrent het volgende vermeld:
    
    
      “Artikel III (artikel 9 van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969)
      (…)
      De wijziging van het derde lid is nodig om vast te leggen dat de keuzemogelijkheid voor werknemers met betrekking tot het heffingsmoment van in het kader van een dienstbetrekking verkregen opties geen gevolgen heeft voor de vennootschapsbelasting. Met betrekking tot de aftrek ter zake van de toekenning aan werknemers van rechten om aandelen te verkrijgen, blijft in de vennootschapsbelasting ongeacht de keuze van de werknemers de huidige systematiek gehandhaafd. Anders gezegd: voor de vennootschapsbelasting wordt er vanuit gegaan dat de werknemer heeft gekozen voor heffing bij toekenning of onvoorwaardelijk worden van de opties. Daartoe is in het derde lid vastgelegd dat zowel het tijdstip als de hoogte van de aftrek in de vennootschapsbelasting worden bepaald door het eerst mogelijke genietingstijdstip en de daarbij behorende waardering van de optie in de loonbelasting. De aftrek in de vennootschapsbelasting is dus slechts toegestaan op het tijdstip dat de opties worden overeengekomen, of indien het voorwaardelijke opties betreft, het moment van onvoorwaardelijk worden. De hoogte van de aftrek wordt op dat genietingsmoment vastgesteld op grond van de waarderingsformule van artikel 15 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990.
      (…)
      Voor het ter zake van de optieverlening door de werkgever in aftrek te brengen bedrag is de keuze of de feitelijke gedraging van de werknemer met betrekking tot dat optierecht niet maatgevend en behoort dat naar mijn oordeel ook niet te zijn. Maatgevend blijft in deze gevallen de waarde die aan het optierecht kan worden toegekend op het moment van de optieverlening. Voor de bepaling van het in aftrek te brengen bedrag wordt met andere woorden aangeknoopt bij hetgeen de werkgever op het moment van de toekenning van het optierecht ten behoeve van de werknemer opoffert; de waardeontwikkeling van het optierecht nadien behoort hier niet toe.” (Kamerstukken II 1999-2000, 26 941, nr. 3, blz. 10)
    
    
    4.2.17. Bij de invoering van het keuzeregime bij Wet van 14 december 2000 (Stb. 2000, 551) heeft de wetgever geen (kenbare) aandacht besteed aan de mogelijkheid dat (eventuele) toepasselijkheid van het forfait op optierechten als de onderhavige zou kunnen leiden tot het voor de heffing van vennootschapsbelasting in aftrek brengen van een veelvoud van de waarde in het economische verkeer van die rechten, terwijl zulks – door het kiezen voor uitstel van heffing van loonbelasting, eventueel gevolgd door het afzien van de rechten – niet tot een daarmee corresponderende heffing van loonbelasting zou behoeven te leiden. Uit de omstandigheid dat deze mogelijkheid wel zou zijn onderkend bij de wijziging van het regime voor aandelenoptierechten bij de Wet van 16 december 2004 (Stb. 2004, 653), en wel met name bij het in het kader daarvan implementeren van het waarderingsforfait in artikel 2bis van de Uitvoeringsbeschikking 1971, vermag het Hof, anders dan belanghebbende, niet de conclusie te trekken dat de wetgever van 2000 de door belanghebbende voorgestane onverkorte toepassing van het forfait op aandelenopties als de onderhavige zou hebben aanvaard.
    
    
      4.2.18. Waar het forfait van het eerste tot en met derde lid van artikel 20 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 buiten toepassing dient te blijven, treedt daar als maatstaf voor het aftrekbare bedrag de waarde in het economische verkeer van de optierechten voor in de plaats. Dit volgt uit de strekking van artikel 9, eerste lid, onderdeel h, van de Wet Vpb, voor zoveel nodig met overeenkomstige toepassing van het vierde en/of vijfde lid van artikel 20 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001. 
      In zijn brief van 16 maart 2010 heeft de inspecteur gemotiveerd uiteengezet dat de marktrente voor de onderhavige optierechten ‘(g)ezien de onzekerheid over het conversieresultaat, de uitkering van rente, het ontbreken van aflossing en zekerheden, de lange looptijd, de achterstellingen, de marktrisico’s en de slechte solvabiliteitsratio’ nooit beneden de 7% zal liggen en dat de opties daarom nooit enige waarde zullen krijgen. 
      Belanghebbende heeft afgezien van de mogelijkheid daarop te reageren. Het Hof volgt de conclusie van de inspecteur nu deze onbetwist is gebleven en het Hof overigens plausibel voorkomt.
    
    
    4.2.19. Al het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat de aftrek uit hoofde van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, Wet Vpb nihil is. Het Hof komt daarmee tot dezelfde slotsom als de rechtbank, zij het op gewijzigde gronden. 
    
    
      4.2.20. Overigens heeft de inspecteur zich naar ’s Hofs oordeel ook terecht beroepen op fraus legis.
      Vaststaat dat volgens de toekenningsbrieven aan zeven werknemers 105 miljoen optierechten op cumulatief preferente aandelen C zijn toegekend, dat dergelijke aandelen ten tijde van de toekenning niet bestonden, dat pas bij de statutenwijziging van 4 maart 2005 het maatschappelijk kapitaal is uitgebreid met (overigens slechts) 9.596.300 aandelen C, dat voor het eerst in 2005 drie van de zeven werknemers zouden hebben verklaard een (bescheiden) aantal opties te willen uitoefenen, doch dat hieraan geen enkele uitvoering is gegeven en er ook overigens nimmer enig preferent aandeel C is geplaatst. De inspecteur heeft voorts tegenover de onvoldoende betwisting door belanghebbende aannemelijk gemaakt dat de betrokken werknemers de opties, in de omvang waarin zij zijn toegekend, nimmer hadden kunnen financieren. Op grond van deze feiten en omstandigheden acht het Hof de inspecteur geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat het volstrekt overwegende doel van de optieregeling lag in het creëren van een fiscale aftrekpost. Belanghebbende heeft weliswaar gesteld dat het doel van de optieregeling was om de betrokken werknemers aan zich te binden, doch naar ’s Hofs oordeel vindt die gestelde bedoeling op geen enkele wijze bevestiging in de feiten.
      De gecreëerde aftrekpost vindt zijn oorzaak niet in enige reële waarde van de optierechten, doch uitsluitend in een strikt letterlijke toepassing van het forfait van artikel 20, eerste tot en met derde lid, van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001. Gesteld reeds dat een dergelijke toepassing –  anders dan het Hof hiervoor heeft beslist – in overeenstemming is met strikt recht, dan zou die toepassing naar ’s Hofs oordeel in  strijd met doel en strekking van de wet komen. 
    
    
    4.2.21. Voor zover belanghebbende zich nog heeft beroepen op door artikel 20 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 gewekt vertrouwen, kan het Hof haar daarin niet volgen. Formeel niet omdat de Uitvoeringsregeling geen beleid is maar wet in materiële zin. Inhoudelijk niet omdat de optieregeling van belanghebbende niet behoort tot de regelingen waarvoor de Uitvoeringsregeling is bedoeld. 
    
    Slotsom
    
    4.2.22. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank, met wijziging en aanvulling van gronden als hiervoor vermeld, dient te worden bevestigd.
    
    
    5. Kosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op 16 september 2010 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.