ECLI:NL:RBBRE:2012:BY2159, Rechtbank Breda, 06-09-2012, 12/976
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2012-09-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Loonbelasting
        De inspecteur heeft belanghebbende, exploitant van twee horeca-gelegenheden, een naheffingsaanslag loonheffingen en vergrijpboete opgelegd vanwege daar aangetroffen personen die niet in de loonadministratie opgenomen waren. De inspecteur maakt niet voor alle aangetroffen personen aannemelijk dat deze in loondienst waren. De rechtbank vermindert de naheffingsaanslag en de boete.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 12/976
    
    Uitspraakdatum: 6 september 2012
    
    Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen
    
    
      [belanghebbende], wonende te [woonplaats],
      belanghebbende,
    
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Zuidwest, kantoor Goes,
      de inspecteur.
    
    
    
      De bestreden uitspraken op bezwaar 
      De uitspraken van de inspecteur van 6 december 2011 op het bezwaar van belanghebbende tegen de aan hem opgelegde naheffingsaanslag loonbelasting en premie volksverzekeringen over de periode 1 april 2011 tot en met 18 juni 2011 en de bij gelijktijdige beschikking opgelegde boete.
    
    
    
      Zitting 
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 augustus 2012 te Middelburg. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, vergezeld van zijn belastingadviseur [belastingadviseur], verbonden aan [adviesbureau] te Vlissingen, en namens de inspecteur, [gemachtigden].
    
    	 
    1.Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -verklaart het beroep gegrond;
      -vernietigt de uitspraken op bezwaar;
      -vermindert de naheffingsaanslag tot € 5.490 en vermindert de boete tot € 2.050;
      -veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van 
      € 1.310;
      -gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 41 aan deze vergoedt.
    
    
    2.Gronden
    
    2.1.Belanghebbende exploiteerde in 2011 in [woonplaats] twee horecazaken, te weten een viswinkel annex visrestaurant genaamd [het visrestaurant] (hierna: het visrestaurant) en een grillroom genaamd [de grillroom] (hierna: de grillroom).
    
    
      2.2.1.De inspecteur heeft naar aanleiding van een controle van de Regiopolitie Zeeland op [datum] 2011, een waarneming ter plaatse (hierna: wtp) van de Belastingdienst op 
      [datum] 2011 en een daarna ingesteld boekenonderzoek geconcludeerd dat een viertal mensen werkend is aangetroffen en dat van hen de gegevens in de loonadministratie van belanghebbende ontbraken. Tevens heeft de inspecteur geconcludeerd dat de loonadministratie met betrekking tot twee andere werkend aangetroffen mensen gebreken vertoonde.
    
    
    2.2.2.Van het viertal heeft de inspecteur bij brief aan belanghebbende van 23 juni 2011, voor zover hier van belang, de volgende bevindingen genoteerd:
    
    “[heer A], 19 jaar, was op het moment van de wtp werkzaam in [de grillroom]. Hij was gekleed in een zwarte polo met opdruk en logo van het bedrijf. Hij was verder gekleed in een zwarte sloof. Hij verrichtte werkzaamheden achter de counter. [heer A] verklaarde dat hij in loondienst is bij het bedrijf (…).
    
    
      [heer B], 25 jaar, verklaarde als volgt: Dit is mijn eerste dag hier. Ik was wel eerder bij hen thuis. De moeder is mijn tante. Ik kwam niet om te werken. Ik heb vrienden om te helpen met geld. Ik heb geen baan. Ik woon in Italië. Daar heb ik ook geen baan. Ik kwam hier met de trein, drie dagen geleden. Ik betaalde 70 euro voor de ticket van Oostenrijk naar Brussel. Daar was ik bij vrienden. Afghaanse mensen helpen elkaar.
      [heer C] verklaarde tegenover de inspecteur van de Arbeidsinspectie: De Italiaanse jongen is geen familie,  hij is ook Afghaan. Hij werkt 2 a 3 dagen bij [het visrestaurant] als afwasser. Hij heet [B] meen ik.
    
    
    [heer D], leeftijd onbekend, was ten tijde van de waarneming ter plaatse op [datum] 2011 bezig met het verpakken van drie schalen nieuwe haring. Twee pakken waren nog bevroren en lagen in de gootsteen. Een ander pak lag op het aanrecht. Na binnenkomst van de controlerend ambtenaar stopte [heer D] met werken en ging zijn handen wassen (…)
    
    [heer E], 20 jaar, was ten tijde van de controle op [datum] 2011 werkzaam in [het visrestaurant]. Hij was gekleed in bedrijfskleding met opdruk [het visrestaurant] (…).”
    
    
      2.2.3.Van de overige twee is in voornoemde brief het volgende genoteerd:
      “Tijdens de waarneming ter plaatse zijn een aantal personen aangetroffen in uw onderneming terwijl zij niet volledig in uw loonadministratie zijn opgenomen.
      5[heer C]
      6[heer F].”
    
    
    
      2.3.De inspecteur heeft vervolgens belanghebbende met dagtekening 8 juli 2011 een naheffingsaanslag loonheffing opgelegd voor het in 2.2.2 genoemd viertal voor het tijdvak 
      1 april 2011 tot en met 18 juni 2011 van € 14.642, berekend naar een grondslag van 4 medewerkers voor de duur van twee maanden met een gemiddeld nettoloon van € 1.050 (bij een 38-urige werkweek) en voor het totaal van de zes mensen op grond van artikel 67ca van de AWR een verzuimboete van € 14.760 (zes maal € 4.920, gematigd met de helft) opgelegd.
    
    
    2.4.De inspecteur heeft in de uitspraken op bezwaar het bedrag van de belasting gehandhaafd en de boete vanwege wanverhouding gematigd tot € 4.920.
    
    2.5.In geschil is of de naheffingsaanslag en de boete terecht en tot het juiste bedrag zijn opgelegd.
    
    2.6.Vast is komen te staan dat de inspecteur de naheffingsaanslag voor een gedeelte prematuur heeft opgelegd. Immers op het moment van de dagtekening was de termijn voor het afdragen van loonbelasting voor zover die ziet op het tijdvak na 30 april 2011 nog niet verstreken. Omdat dit tijdvak de helft bedraagt van het totaal van de naheffingsaanslag dient deze dus alleen daarom al met de helft verminderd te worden en wel tot € 7.321 (het tijdvak 1 april 2011 tot en met 30 april 2011). Reeds hierom is het beroep gegrond.
    
    2.6.Belanghebbende heeft gesteld dat van de in 2.2 genoemde mensen er vier niet in loondienst zijn en de twee overige vanaf 18 juni 2011 in de loonadministratie zijn opgenomen. 
    
    2.7.Artikel 30a van de Wet op de Loonbelasting (hierna: de Wet) bepaalt, voor zover hier van belang, dat als op enig tijdstip wordt geconstateerd dat een werknemer tot een inhoudingsplichtige in dienstbetrekking staat, maar de werknemer niet in de loonadministratie is opgenomen, de werknemer geacht wordt gedurende ten minste zes maanden voorafgaande aan het tijdstip van constatering loon uit dienstbetrekking te hebben genoten, behoudens voor zover blijkt dat de werknemer niet gedurende die periode tot de inhoudingsplichtige in dienstbetrekking heeft gestaan of dat een lager loon is genoten.
     
    
      2.8.Op de inspecteur rust de bewijslast aannemelijk te maken dat sprake is geweest van een dienstbetrekking tussen de in 2.2.2 genoemde mensen en belanghebbende. 
      De rechtbank is van oordeel dat ter zake van de in 2.2.2 genoemde mensen, [heer A], [heer D] en [heer E] sprake was van een dienstbetrekking. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat deze personen werkend in de gelegenheden van belanghebbende zijn aangetroffen. Bovendien droegen [heer A] en [heer E] kleding met opdruk van die gelegenheden. 
      De rechtbank is echter van oordeel dat de inspecteur voor zover het [heer B] betreft niet in zijn bewijslast is geslaagd. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de persoon niet werkend is aangetroffen en de inspecteur zich uitsluitend heeft gebaseerd op de later weersproken verklaring van [heer C] en op de verklaring van [heer B] dat hij niet komt om te werken maar dat hij wel helpt. Dit acht de rechtbank onvoldoende voor het aannemen van een dienstbetrekking. De naheffingsaanslag dient hierom verder te worden verminderd met een vierde deel van € 7.321 is, afgerond, € 5.490.
    
    
    
      2.9.Belanghebbende heeft vervolgens op grond van artikel 30a van de Wet de verzwaarde bewijslast aan te tonen dat en in hoever de naheffingsaanslag onjuist is. 
      Hetgeen belanghebbende daarvoor heeft aangevoerd is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat belanghebbende wel heeft gesteld dat de grillroom in april slechts geopend is tijdens de feestdagen, maar dit is in tegenspraak met een eerdere verklaring waarin is gezegd dat de zaak elk weekend geopend is. Belanghebbende heeft over de daadwerkelijke openingstijden van de grillroom geen nader bewijs overgelegd. 
      De rechtbank neemt ook het volgende in aanmerking. Belanghebbende heeft omzetcijfers over april 2011 overgelegd waaruit zou blijken dat met name voor zover het de grillroom betreft onmogelijk zoveel personeel in dienst kon zijn. Vast is komen te staan dat de administratie van belanghebbende veel gebreken vertoonde zodat naar het oordeel van de rechtbank aan die cijfers niet de nodige betrouwbaarheid kan worden ontleend.
      De rechtbank neemt voorts nog in aanmerking dat de inspecteur, met inachtneming van het overwogene in 2.8, in redelijkheid tot zijn berekening heeft kunnen komen door uit te gaan van een gemiddeld loon dat gebaseerd is op de geconstateerde leeftijd van de aangetroffen personen en de aanname van een gemiddelde werkweek van 38 uur. De naheffingsaanslag is in zoverre juist vastgesteld en bedraagt met inachtneming van het overwogene in 2.5 en 2.8, € 5.490.
    
    
    2.10.De inspecteur kan iemand op grond van artikel 67ca van de AWR een verzuimboete opleggen van ten hoogste € 4.920 als deze niet voldaan heeft aan, voor zover hier van belang, de verplichting, krachtens artikel 28 van de Wet.
    
    2.11. Op grond van voormeld artikel is een inhoudingsplichtige gehouden van de werknemer opgave te verlangen van gegevens waarvan de kennisneming voor de heffing van belasting van belang zijn en ter zake van de identiteit van de werknemer een kopie van het identiteitsbewijs in de administratie op te nemen.
    
    2.12.1.Gelet op het vorenoverwogene is van drie van de vier in 2.2.2 bedoelde personen vast komen te staan dat zij in dienstbetrekking stonden tot belanghebbende en dat van hen geen gegevens in de loonadministratie aanwezig waren. Van de in 2.2.3 bedoelde personen heeft de inspecteur onvoldoende weersproken gesteld dat ten tijde van de wtp wel een kopie van het ID-bewijs aanwezig was maar geen “gedagtekende opgave gegevens voor de loonheffing”. Daarmee heeft belanghebbende niet voldaan aan de in artikel 28 van de Wet bedoelde verplichtingen en is voor vijf van de zes personen de verzuimboete terecht opgelegd. 
    
    2.12.2.Met inachtneming van de vermindering van de naheffing en het vervallen van de verzuimboete voor één van de personen ziet de rechtbank ruimte voor vermindering van de  boete en wel tot € 2.050 (de helft van € 4.920 = € 2.460 x 5/6). De rechtbank acht deze boete passend en geboden.
    
    2.13.Gelet op het vorenstaande is het beroep gegrond verklaard.
    
    2.14.De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.310 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 218, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). Overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn gesteld noch gebleken.
    
    Deze uitspraak is gedaan op 6 september 2012 door mr.drs. M.M. de Werd, rechter, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M.J.M. Mies, griffier. De rechter is verhinderd dit proces-verbaal mede te ondertekenen.
    
    De griffier,	de rechter,
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 19 september 2012
    
    Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR). 
    
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 
      5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.