ECLI:NL:GHDHA:2016:1524, Gerechtshof Den Haag, 17-05-2016, BK-15/01007
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In geschil is of sprake is van een onzakelijke lening die niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kan worden afgewaardeerd.

GERECHTSHOF DEN HAAG
  
  
    Team Belastingrecht
    meervoudige kamer
    nummer BK-15/01007
  
  
    Uitspraak d.d. 17 mei 2016
    
    
      in het geding tussen:
    
    
  
  
    
      [X] , wonende te [Z] , belanghebbende,
    
    
      en
    
    
  
  
    de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Rotterdam, de Inspecteur,
    
    
      op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag (hierna: de Rechtbank) van 17 augustus 2015, nummer SGR 14/7755, betreffende na te vermelden aanslag en beschikking.
    
    
    
  
  
    Aanslag, beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2010 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 40.511, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 647.500 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 112.085. Bij beschikking is een bedrag van € 1.705 aan heffingsrente in rekening gebracht.
      
    
    
      1.2.
      Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
      
      
    
  
  
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 123. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.2.
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 5 april 2016, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
      
    
  
  
    Vaststaande feiten
    
    
      In hoger beroep is, op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door één van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan. 
    
    
      3.1.
      Belanghebbende heeft, voor zover hier van belang, in de periode van maart 2008 tot en met 2010 ten titel van geldlening bedragen verstrekt aan zijn dochter, [Y] (hierna: de dochter). Tot de stukken behoort het volgende overzicht:
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  Datum
                
              
              
                
                  Omschrijving
                
              
              
                
                  Bedrag (€)
                
              
            
            
              
                13-3-2008
              
              
                Lening
              
              
                25.000,00
              
            
            
              
                20-5-2008
              
              
                Lening
              
              
                10.000,00
              
            
            
              
                17-6-2008
              
              
                Lening
              
              
                55.000,00
              
            
            
              
                15-9-2008
              
              
                Lening
              
              
                125.000,00
              
            
            
              
                31-12-2008
              
              
                Rente
              
              
                3.702,47
              
            
            
              
                9-1-2009
              
              
                Lening
              
              
                175.000,00
              
            
            
              
                31-3-2009
              
              
                Lening
              
              
                75.000,00
              
            
            
              
                25-6-2009
              
              
                Lening
              
              
                75.000,00
              
            
            
              
                9-9-2009
              
              
                Lening
              
              
                50.000,00
              
            
            
              
                30-10-2009
              
              
                Lening
              
              
                60.000,00
              
            
            
              
                31-12-2009
              
              
                Rente
              
              
                20.287,12
              
            
            
              
                19-1-2010
              
              
                Lening
              
              
                175.000,00
              
            
            
              
                28-4-2010
              
              
                Lening
              
              
                50.000,00
              
            
            
              
                7-9-2010
              
              
                Lening
              
              
                50.000,00
              
            
            
              
                21-10-2010
              
              
                Lening
              
              
                50.000,00
              
            
            
              
                31-12-2010
              
              
                Rente
              
              
                35.008,22
              
            
            
              
                14-1-2011
              
              
                Lening
              
              
                35.000,00
              
            
            
              
                7-4-2011
              
              
                Lening
              
              
                15.000,00
              
            
            
              
                26-4-2011
              
              
                Lening
              
              
                20.000,00
              
            
            
              
                31-12-2011
              
              
                Rente
              
              
                41.332,60
              
            
            
              
                Saldo ultimo 2011
              
              
                1.145.330,41
              
            
          
        
      
      
    
    
      3.2.
      Ultimo 2010 had belanghebbende een totaalbedrag van € 945.000 aan de dochter ter beschikking gesteld. De rente over de geleende bedragen is steeds op de hoofdsom bijgeschreven.
      
    
    
      3.3.
      De dochter houdt alle aandelen in de besloten vennootschap [A] B.V. (hierna: [A] ), die op haar beurt alle aandelen houdt in [B] B.V. (hierna: [B] ). In [B] vindt de exploitatie plaats van een kledingwinkel die zich richt op het hogere segment, waarin verschillende exclusieve kledingmerken verkocht werden.
      
    
    
      3.4.
      Op 10 januari 2010 hebben belanghebbende als schuldeiser en de dochter als schuldenaar een overeenkomst van geldlening (hierna: de Overeenkomst) gesloten. In de Overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        "OVERWEGINGEN VOORAF
        1. Comparanten verklaren dat in het verleden mondeling een rekening-courant overeengekomen is, ten bedrage van maximaal f 750.000,= (zegge: zevenhonderdvijftigduizend). Comparanten wensen deze situatie thans schriftelijk vast te leggen.
        2. Comparanten nemen hierbij in aanmerking dat schuldenaar de ontvangen gelden zal gebruiken om door te lenen aan [A] B.V. waarvan geldnemer enig aandeelhouder is.
        ( ... )
        1. OVEREENKOMST VAN GELDLENING
        Schuldenaar verklaart sinds 13 maart 2008 bedragen te hebben ontvangen en daarom verschuldigd te zijn aan de schuldeiser, die verklaart daarom van de schuldenaar te vorderen te hebben, bedragen die per begin januari 2010 totaal € 650.000 (zegge: zeshonderdvijftigduizend) belopen, waarbij schuldenaar nog ter leen kan verzoeken en schuldeiser verklaart te zullen lenen op verzoek een bedrag van € 250.000 (zegge: tweehonderdvijftigduizend). Met betrekking tot deze geldlening zijn de schuldeiser en de schuldenaar het volgende overeengekomen:
        2. RENTE
        Vanaf de datum van betaling van de betreffende sommen is de schuldenaar verplicht over deze sommen of het onafgeloste gedeelte daarvan aan de schuldeiser te voldoen een rente van 4% per jaar. De rente wordt jaarlijks achteraf voldaan op 31 december van het betreffende jaar. De rente dient voor het eerst te worden voldaan op 31 december 2009 over het alsdan verstreken tijdvak. De rente is gedurende 5 jaar vast en kan daarna worden gewijzigd.
        3. LOOPTIJD
        De looptijd van de lening is 10 jaren.
        4. AFLOSSINGEN
        De schuldenaar is, buiten de hierna onder vermelde gevallen, slechts aan het einde van de looptijd der lening verplicht de hoofdsom of het niet-afgeloste restant daarvan af te lossen.
        ( ... )"
      
      
    
    
      3.5.
      Door de dochter zijn geen zekerheden gesteld. Belanghebbende heeft haar daar ook niet om verzocht.
      
    
    
      3.6.
      Uit de overgelegde bankafschriften blijkt dat belanghebbende de gelden in 2008 heeft gestort op de privérekening van de dochter. In 2009 en 2010 zijn de gelden rechtstreeks gestort op de bankrekening van [B] .
      
    
    
      3.7.
      In 2008 en 2009 zijn de leningen in de aangiften IB/PVV van belanghebbende steeds opgenomen als onderdeel van de rendementsgrondslag in box 3, onder de post 'Contant geld en vorderingen'. In de aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2010 (de aangifte) zijn de leningen niet in box 3 opgenomen, maar geeft belanghebbende een netto resultaat uit ter beschikking gesteld vermogen aan van € 29.751 (de rente op de lening aan de dochter van € 33.809 minus de terbeschikkingstellingvrijstelling van € 4.058). Voorts is daarin opgenomen dat de waarde van de lening aan de dochter op 1 januari 2010 € 672.584 en op 31 december 2010 € 1.031.393 bedraagt.
      
    
    
      3.8.
      
        Belanghebbende heeft over 2010 de volgende aangifte gedaan:
        belastbaar inkomen uit werk en woning:		€   70.262
        belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang:		€ 647.500
        belastbaar inkomen uit sparen en beleggen:		€   78.005.
      
      
    
    
      3.9.
      In verband met de verslechterde financiële situatie van de onderneming van de dochter wenst belanghebbende de vordering gedeeltelijk af te waarderen. Belanghebbende heeft in verband daarmee, nadat hij de aangifte inkomstenbelasting over 2010 had ingediend, een brief aan de Inspecteur gezonden waarin hij een toelichting geeft op de wijze van verwerking van de lening in de aangifte en waarin hij meedeelt over de afwikkeling van de lening met de Inspecteur te willen overleggen. In reactie hierop heeft de Inspecteur belanghebbende om nadere informatie verzocht. Naar aanleiding van vragen van de Inspecteur heeft belanghebbende de nadere feiten en omstandigheden geschetst die maken dat hij van mening is dat de lening als een indirecte ongebruikelijke terbeschikkingstelling moet worden aangemerkt als gevolg waarvan een afwaarderingsverlies ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht.
      
    
    
      3.10.
      De Inspecteur heeft bij de vaststelling van de aanslag het standpunt ingenomen dat de lening aan de dochter een vermogensbestanddeel vormt dat tot de rendementsgrondslag van box 3 moet worden gerekend en is afgeweken van de ingediende aangifte. De aanslag is vastgesteld met inachtneming van de volgende correcties:
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                Aangegeven 
              
              
                Correctie 
              
              
                Vastgesteld
              
            
            
              
                Resultaat TBS
              
              
                € 29.751
              
              
                -  € 29.751
              
              
                € 0
              
            
            
              
                Saldo bezittingen en schulden 1 januari 2010
              
              
                € 2.351.544
              
              
                + € 672.584
              
              
                € 3.024.128
              
            
            
              
                Saldo bezittingen en schulden 31 december 2010
              
              
                € 1.880.025
              
              
                +€ 1.031.393
              
              
                € 2.911.418
              
            
            
              
                Voordeel sparen en beleggen
              
              
                € 78.005
              
              
                + € 34.080
              
              
                € 112.085
              
            
            
              
                Verzamelinkomen
              
              
                € 795.767
              
              
                + € 4.329
              
              
                € 800.096
              
            
          
        
      
      
      
    
  
  
    Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen 
    
    
      4.1.
      In geschil is of sprake is van een onzakelijke lening die niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kan worden afgewaardeerd.
      
    
    
      4.2.
      Belanghebbende stelt primair dat van meet af aan geen sprake is van een onzakelijke lening. Subsidiair stelt belanghebbende dat de lening slechts voor zover deze is verstrekt na 28 april 2010 onzakelijk is. Meer subsidiair stelt belanghebbende dat de lening slechts voor zover deze is verstrekt na 10 januari 2010 onzakelijk is.
      
    
    
      4.3.
      De Inspecteur stelt primair dat van meet af aan sprake is van een onzakelijke lening. Ingeval het gelijk met betrekking tot het primaire, subsidiaire of meer subsidiaire geschilpunt aan belanghebbende is, stelt de Inspecteur subsidiair dat geen sprake is van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling.
      
    
    
      4.4.
      Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.
      
      
    
  
  
    Conclusies van partijen
    
    
      5.1.
      Het hoger beroep van belanghebbende strekt ertoe dat:
      
      
        Primair: (i) het belastbaar inkomen uit werk en woning wordt verminderd tot een negatief bedrag van € 750.599, (ii) het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen wordt verminderd tot een bedrag van € 78.005, (iii) een beschikking wordt afgegeven waarin het verlies uit werk en woning voor 2010 op € 750.599 wordt gesteld en (iv) de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig wordt aangepast; 
        Subsidiair: (i) het belastbaar inkomen uit werk en woning wordt verminderd tot een negatief bedrag van € 632.682, (ii) het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen wordt verminderd tot een bedrag van € 78.005, (iii) een beschikking wordt afgegeven waarin het verlies uit werk en woning voor 2010 op € 632.682 wordt gesteld en (iv) de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig wordt aangepast;
      
      
      
        Meer subsidiair: (i) het belastbaar inkomen uit werk en woning wordt verminderd tot een negatief bedrag van € 433.793, (ii) het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen wordt verminderd tot een bedrag van € 78.005, (iii) een beschikking wordt afgegeven waarin het verlies uit werk en woning voor 2010 op € 433.793 wordt gesteld en (iv) de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig wordt aangepast.
      
      
    
    
      5.2.
      De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
      
    
  
  
    Oordeel van de Rechtbank
    
    6. De Rechtbank heeft omtrent het geschil het volgende overwogen:
    
    
      "13. Tussen partijen is niet langer in geschil dat de lening van [belanghebbende] aan de dochter moet worden aangemerkt als een indirecte ongebruikelijke terbeschikkingstelling, welk standpunt de rechtbank juist voorkomt. De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of de lening als een zakelijke lening van [belanghebbende] aan de dochter kan worden aangemerkt.
    
    
    14. Het leerstuk van de onzakelijke lening heeft de Hoge Raad vormgegeven in zijn arrest van 9 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1108. Daarbij heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld: "Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht."
    In zijn arrest van 25 november 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BN3442) heeft de Hoge Raad het leerstuk nader gepreciseerd en overwogen dat van een onzakelijke lening geen sprake is als een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden maar tegen een hogere rente de lening ook zou hebben verstrekt. In het arrest van eveneens 25 november 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP8952) heeft de Hoge Raad overwogen dat het leerstuk van de onzakelijke lening ook ziet op vorderingen uit geldleningen, die (voor de heffing bij de verstrekker ervan) onder het regime van de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.92 van de Wet IB 2001 vallen. Nu niet in geschil is dat de lening onder artikel 3.92, derde lid, van de Wet valt, valt de lening onder de terbeschikkingstellingsregeling en daarmee ook binnen de reikwijdte van het leerstuk van de onzakelijke lening.
    15. De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of in het onderhavige geval sprake is van een onzakelijke lening. Vaststaat dat de verstrekking van de gelden in aanvang plaatsvond ingevolge een mondelinge overeenkomst waarbij een rekening-courantfaciliteit voor een maximumbedrag van € 750.000 is overeengekomen. Nadat de rekening-courant een hoogte van € 650.000 had bereikt hebben [belanghebbende] en zijn dochter de Overeenkomst opgesteld. Daaruit blijkt dat er geen zekerheden zijn overeengekomen, dat geen aflossingsschema is opgesteld en dat voor de eerste vijf jaar van de looptijd van de Overeenkomst een rente van 4% is overeengekomen.
    
    16. De rechtbank stelt voorop dat op [de Inspecteur] de bewijslast rust om aannemelijk te maken dat [belanghebbende] met het verstrekken van de lening een debiteurenrisico heeft gelopen dat door een onafhankelijke derde niet zou zijn genomen. [De Inspecteur] heeft zijn standpunt dat sprake is van een onzakelijke lening onder meer gebaseerd op het ontbreken van een schriftelijke vastlegging, zekerheden en een aflossingsschema. Voorts stelt [de Inspecteur] dat geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, te verstrekken, zonder dat deze in wezen winstdelend zou worden. Voorts heeft [de Inspecteur] erop gewezen dat, mede gezien het feit dat [belanghebbende] aan zijn zoon een hypotheek heeft verstrekt van € 895.000 tegen eenzelfde rentepercentage maar met het onroerend goed als onderpand, de familiaire belangen voorop stonden.
    
    17. [ De Inspecteur] heeft, met hetgeen hij heeft aangevoerd en ingebracht, naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat [belanghebbende] bij het verstrekken van de lening een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. De vraag of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beantwoord naar het moment waarop de lening is aangegaan (vergelijk Hoge Raad 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442). Dit betekent dat aan de schriftelijke overeenkomst van 10 januari 2010 geen betekenis toekomt en gekeken moet worden naar het moment waarop de eerste gelden in rekening-courant zijn verstrekt, te weten 13 maart 2008. Op dat moment was geen sprake van een schriftelijke vastlegging, waren er geen zekerheden gesteld en was geen aflossingsschema overeengekomen. Voorts was de over de lening verschuldigde rente gesteld op 4% per jaar en werd de rente niet jaarlijks betaald, maar bijgeschreven op de hoofdsom. Hoewel deze omstandigheden niet zonder meer meebrengen dat sprake is van een onzakelijke lening (vergelijk Hoge Raad 13 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BP8608), is de rechtbank van oordeel dat deze combinatie van omstandigheden in het onderhavige geval tot de conclusie leidt dat [belanghebbende] bij het verstrekken van de lening een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Een onafhankelijke derde zal een investering in een kledingwinkel in het hogere segment, mede gelet op het feit dat de schuldenaar nauwelijks zekerheden kan bieden, beschouwen als een risicovolle investering en derhalve een hoger rentepercentage bedingen en zeer waarschijnlijk ook een pandrecht op het meest waardevolle bezit van de onderneming, te weten de kledingvoorraden. De reden dat [belanghebbende] dit risico ondanks het (te) lage rentepercentage en het ontbreken van zekerheden heeft aanvaard, is dan ook vooral gelegen in de familierelatie met de dochter en dier aandeelhoudersrelatie met [A] en [B] en met de bedoeling hun belangen te dienen. Nu de rechtbank voorts niet is gebleken van bijzondere omstandigheden, kan een afwaardering van de lening niet op het resultaat uit overige werkzaamheden in mindering worden gebracht.
    
    18. [ Belanghebbende] heeft nog aangevoerd dat er, door het ontbreken van een aandeelhoudersrelatie tussen hem en de vennootschappen van de dochter, geen sprake kan zijn van een onzakelijke lening. De hiervoor aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad heeft immers betrekking op de situatie waarin een aandeelhouder aan diens vennootschap een lening verstrekt. De rechtbank overweegt dienaangaande dat het resultaat van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling, zoals de onderhavige, dient te worden bepaald met inachtneming van artikel 3.94 van de Wet inkomstenbelasting 2001. Op grond van dat artikel wordt het resultaat uit een werkzaamheid gevormd door het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met die werkzaamheid. Zoals de Hoge Raad in onderdeel 3.3 van zijn arrest van 25 november 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP8952) heeft geoordeeld, heeft de wetgever met deze bepaling beoogd aan te sluiten bij het totaalwinstbegrip dat geldt voor winst uit onderneming. Het totaalwinstbegrip verzet zich ertegen dat afwaardering van onzakelijke leningen ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden plaatsvindt (vergelijk Hoge Raad 8 december 1954, nr. 11999, BNB 1955/46). In dat verband is niet van belang dat [belanghebbende] als schuldeiser geen aandeelhouder van [A] dan wel [B] is.
    
    19. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient het belastbaar inkomen uit werk en woning dient te worden vastgesteld op € 70.262, het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang (ongewijzigd) op € 647.500 en het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen op € 78.005. [De Inspecteur] concludeert in zijn verweerschrift dat bij het aldus berekende verzamelinkomen de aanslag gehandhaafd dient te blijven. De rechtbank vat dit op als een beroep op interne compensatie en oordeelt dat, uitgaande van voornoemde belastbare inkomens, de aanslag niet te hoog is vastgesteld.
    20. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient het beroep ongegrond te worden verklaard."
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      7.1.
      Het geschil spitst zich toe op het antwoord op de vraag of al dan niet sprake is van een onzakelijke lening. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat, omdat in casu sprake is van een onzakelijke lening, het afwaarderingsverlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht. Belanghebbende stelt kort gezegd dat de lening als zakelijk dient te worden aangemerkt en dat even vermeld verlies dientengevolge wél in aftrek kan worden gebracht. Indien en voor zover belanghebbende bedoelt te stellen dat er door het ontbreken van een aandeelhoudersrelatie tussen hem en de vennootschappen van de dochter geen sprake kan zijn van een onzakelijke lening, geldt dat deze stelling faalt. Het Hof maakt overweging 18 van de Rechtbank ter zake tot de zijne.
      
    
    
      7.2.
      Bij de beoordeling van de vraag of belanghebbende bij het verstrekken van de lening een onzakelijk debiteurenrisico is aangegaan, oftewel of de lening onzakelijk is, dient als uitgangspunt te worden genomen hetgeen de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arresten van 9 mei 2008 (nr. 43.849, ECLI:NL:HR:2008:BD1108), 25 november 2011 (nr. 08/05323, ECLI:NL:HR2011:BN3442), 13 januari 2012 (nr. 10/03654, ECLI:NL:HR:2012:BP8068), 1 maart 2013 (nr. 12/03088, ECLI:NL:HR:2013:BZ2735) en 15 maart 2013 (nr. 11/02248, ECLI:NL:HR:2013:BW6552). Bij die beoordeling geldt dat op de Inspecteur de last rust aannemelijk te maken dat de lening onder zodanige voorwaarden en omstandigheden is verstrekt dat daarbij door belanghebbende een debiteurenrisico is gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Ingeval de rente niet in overeenstemming met het "at arm’s length" beginsel is vastgesteld zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Indien geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Of sprake is van een onzakelijke lening moet worden beoordeeld naar het moment van aangaan ervan.
      
    
    
      7.3.
      De Inspecteur heeft in dit verband onder meer aangevoerd dat er van aanvang af geen sprake is geweest van een aflossingsschema noch van een schriftelijke overeenkomst, dat er geen zekerheden zijn gevraagd of gesteld, dat er gelet op het hoge risicoprofiel een (te) laag rentepercentage is overeengekomen en dat de verschuldigde rente niet wordt betaald, maar wordt bijgeschreven. De Inspecteur heeft daarnaast aangevoerd dat de lening weliswaar civielrechtelijk aan de dochter is verstrekt maar economisch gezien aan de vennootschappen van de dochter, waardoor geen rechtstreekse vordering op de vennootschappen van de dochter en/of haar bedrijf is ontstaan, of een rechtstreeks verhaal daarop mogelijk was, waarbij tevens van belang is dat de onderneming niet beschikte over substantieel eigen vermogen. Voorts is haar bedrijf - een startende kledingwinkel - werkzaam in een zeer conjunctuurgevoelig branche, terwijl bovendien het eerste half jaar na opening, de straat waaraan de winkel van de dochter lag (conform planning) geheel was opengebroken. De Inspecteur heeft tegenover de betwisting door belanghebbende, voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat er geen rentepercentage kan worden bepaald, zonder dat de rente in wezen winstdelend zou worden, waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening, onder overigens dezelfde voorwaarden te verstrekken. Het door belanghebbende in dit verband gestelde rentepercentage van 7 tot 10% heeft de Inspecteur voldoende gemotiveerd bestreden. Dat belanghebbende deze lening wel heeft verstrekt valt slechts te verklaren, aldus de Inspecteur, uit persoonlijke motieven te weten de vader-dochter relatie.
      
    
    
      7.4.
      Met door de Inspecteur aangevoerde feiten en omstandigheden heeft hij aannemelijk gemaakt dat de geldlening is verstrekt onder voorwaarden en omstandigheden die door een onafhankelijke derde niet zouden zijn aanvaard, een en ander beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening, 13 maart 2008, zijnde de datum waarop de eerste gelden in rekening-courant zijn verstrekt. Aannemelijk is voorts geworden dat geen rentepercentage kan worden bepaald, zonder dat de rente in wezen winstdelend zou worden. Al wat belanghebbende daar tegenover heeft gesteld doet hier niet aan af.
      
    
    
      7.5.
      Uit het hiervoor overwogene volgt dat het hoger beroep ongegrond is. De overige stellingen behoeven geen behandeling meer. Beslist dient te worden als hierna vermeld.
      
      
    
  
  
    Proceskosten
    
    
      8.1.
      Het Hof acht geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. E.M. Vrouwenvelder, P.J.J. Vonk, en Chr.Th.P.M. Zandhuis, in tegenwoordigheid van de griffier mr. A.S.H.M. Strik. De beslissing is op 17 mei 2016 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan 
        binnen zes weken
         na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
    2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
    -     - de naam en het adres van de indiener;
    -     - de dagtekening;
    -     - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    -     - de gronden van het beroep in cassatie.
    Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
      
        De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.