ECLI:NL:GHSHE:2017:1065, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-03-2017, 15/1101
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende heeft eind 2009 vorderingen op zijn broer (hierna: de broer) ter hoogte van in totaal € 500.619. De broer heeft deze gelden gebruikt voor [F] B.V., waarin hij 75% van de aandelen hield. [F] B.V. is eind 2008 failliet gegaan. Belanghebbende drijft sinds 1 mei 2004 een onderneming in de vorm van een tandartspraktijk (hierna: de tandartspraktijk).  
        Het Hof oordeelt dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij in zijn tandartsenpraktijk aanwezige overtollige liquide middelen tijdelijk aan zijn broer heeft uitgeleend. De vorderingen op de broer behoren dientengevolge niet tot het ondernemingsvermogen van de tandartspraktijk. Het Hof acht voorts aannemelijk dat belanghebbende substantiële werkzaamheden voor [F] heeft verricht, doch niet aannemelijk dat deze werkzaamheden vanuit een onderneming tussen belanghebbende, zijn broer en [F] zijn verricht. Ook in dit kader behoren de vorderingen, naar het oordeel van het Hof, derhalve niet tot het (verplichte) vermogen van een onderneming van belanghebbende. Voorts oordeelt het Hof dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de werkzaamheden van belanghebbende voor [F] gericht waren op het behalen van voordelen die het bij normaal actief vermogensbeheer te verwachten rendement te boven gaan. Het door belanghebbende ingestelde hoger beroep is ongegrond.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    
    
      Meervoudige Belastingkamer
    
    
    
      Kenmerk: 15/1101    
    
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 9 juli 2015, nummer AWB 13/6326 in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbende,
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
      betreffende de hierna te noemen aanslag.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2009 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 283.858 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 7.585, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
      
    
    
      1.2.
      
        Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 44.
        De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard, de Inspecteur veroordeeld tot vergoeding van immateriële schade aan belanghebbende van € 1.826, de Minister van Veiligheid en Justitie veroordeeld tot vergoeding van immateriële schade aan belanghebbende van € 174, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 490 en de Inspecteur gelast tot vergoeding van het door belanghebbende betaalde griffierecht van               € 44.
      
      
    
    
      1.3.
      
        Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof.
        Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 123. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
      
    
    
      1.4.
      De zitting heeft plaatsgehad op 12 januari 2017 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, ter bijstand vergezeld van zijn broer de heer [A] en zijn gemachtigde de heer [B] , alsmede, namens de Inspecteur, de heer [C] , de heer [D] en de heer [E] .
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
      
    
    
      1.6.
      Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.7.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
    
    
    
      2.1.
      Belanghebbende drijft sinds [datum] 2004 een onderneming in de vorm van een tandartspraktijk. De broer van belanghebbende, [A] (hierna: de broer), hield 75% van de aandelen in [F] B.V. (hierna: [F] ). [F] exploiteerde onder meer een visverwerkingsbedrijf.
      
    
    
      2.2.
      Belanghebbende heeft met twaalf geldleningsovereenkomsten in totaal € 445.000 uitgeleend aan de broer. De eerste lening is verstrekt op 26 januari 2006 en de laatste op 28 maart 2008. De broer heeft het geld gebruikt voor [F] . Daarnaast heeft belanghebbende op verzoek van de broer in de periode 23 mei 2008 tot en met 4 maart 2009 zeven rekeningen voor [F] betaald van, in totaal, € 55.619. Er heeft in dit kader geen terugbetaling plaatsgevonden van de broer aan belanghebbende. De vorderingen van belanghebbende op zijn broer bedragen eind 2009 derhalve in totaal € 500.619. In de aangiften IB/PVV over de betreffende jaren heeft belanghebbende voornoemde vorderingen altijd aangegeven als bezittingen voor het inkomen uit sparen en beleggen (box 3).
      
    
    
      2.3.
      Ultimo 2006 beliep het bedrag van de vorderingen € 125.000. Belanghebbende heeft in zijn aangifte over dat jaar de vorderingen in box 3 afgewaardeerd met 50% tot € 62.500. Naar aanleiding van een boekenonderzoek in 2008/2009 is de afwaardering gecorrigeerd en zijn deze vorderingen op nominale waarde gewaardeerd. Na bezwaar is deze waarde gehandhaafd. Belanghebbende heeft tegen deze beslissing geen beroep ingesteld.
      
    
    
      2.4.
      In oktober 2007 heeft [G] N.V. (hierna: [G] ) aan [F] een kredietarrangement ter beschikking gesteld van € 100.000 onder andere onder de voorwaarde dat  de door belanghebbende verstrekte lening ad minimaal groot € 125.000 op [F] niet door hem zal worden opgeëist zonder schriftelijke toestemming, vooraf, door [G] . Belanghebbende heeft met deze voorwaarden ingestemd. Voorts hebben de broer en zijn echtgenote op 18 maart 2008 op grond van het Besluit bijstandsverleningen zelfstandigen 2004 een bedrag van € 150.000 verkregen. [F] is eind 2008 failliet gegaan.
      
    
    
      2.5.
      
        Belanghebbende heeft voor het jaar 2009 in zijn aangifte IB/PVV een belastbare winst uit onderneming aangegeven van € 283.858, een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 7.585 en een verzamelinkomen van € 291.443. Met dagtekening 29 juni 2011 is de aanslag IB/PVV opgelegd conform de ingediende aangifte. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag. In het bezwaarschrift heeft hij gesteld dat de winst moest worden verminderd met het bedrag van de in onderdeel 2.2. opgenomen vorderingen. Het bezwaar tegen de aanslag is door de Inspecteur afgewezen.
        
          3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
        
      
      
    
    
      3.1.
      
        Het geschil in hoger beroep betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende het bedrag van de vorderingen op zijn broer als verlies op het inkomen uit werk en woning over het jaar 2009 in mindering mag brengen.
        Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend.
      
      
    
    
      3.2.
      Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, vermindering van de aanslag tot nihil en vaststelling van het verlies uit werk en woning op primair € 216.761 en subsidiair op € 146.142. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      
        Ondernemingsvermogen?
      
    
    
    
      4.1.
      
        Belanghebbende stelt in de eerste plaats dat vanaf het moment van verstrekking van de leningen aan zijn broer de daarmee samenhangende vorderingen tot het ondernemingsvermogen van zijn tandartsenpraktijk gerekend hadden moeten worden.
        Voor de beantwoording van de vraag of een vordering als ondernemingsvermogen kwalificeert, is beslissend of de vordering is ontstaan binnen het kader van de normale uitoefening van de onderneming. Daarvan is geen sprake indien de vordering is ontstaan uit doeleinden die op zichzelf bezien vreemd zijn aan de onderneming, tenzij sprake is van het uitlenen van overtollige liquide middelen op een zodanige wijze dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de aldus uitgeleende middelen weer tijdig in de onderneming beschikbaar zullen zijn (vgl. het arrest Hoge Raad 3 april 1985, ECLI:NL:HR:1985:AW8306, BNB 1986/352 en het arrest Hoge Raad 15 september 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2861, BNB 1999/406).
      
      
    
    
      4.2.
      Niet in geschil is dat de doelstelling waarmee belanghebbende gelden uit zijn onderneming heeft uitgeleend aan zijn broer op zichzelf bezien vreemd is aan de onderneming van een tandartsenpraktijk. Beoordeeld moet derhalve worden of sprake is van het uitlenen van tijdelijk overtollige liquide middelen van een onderneming, op een zodanige wijze dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat deze middelen weer tijdig in de onderneming beschikbaar zullen zijn.
      
    
    
      4.3.
      Belanghebbende heeft gesteld dat de middelen die zijn uitgeleend tijdelijk overtollig waren, omdat zij bestemd waren voor de financiering van de toekomstige uitbreiding en vernieuwing van zijn tandartsenpraktijk. De intentie om zijn tandartsenpraktijk uit te breiden en te vernieuwen dateert van 2006/2007. Voorzien was dat de werkzaamheden uit zouden kunnen lopen tot in 2008. Belanghebbende heeft ten bewijze daarvan offertes overgelegd van [H] en [J] B.V. uit januari 2007. De broer van belanghebbende heeft in dit verband verklaard dat het, ondanks het feit dat de ondertekende geldleningovereenkomsten met belanghebbende vermelden dat op de leningen € 5.000 per jaar wordt afgelost, de bedoeling was om het geld kortstondig te lenen. Voorts heeft hij verklaard dat [F] , na een reorganisatie in 2004/2005, in 2006 weliswaar een negatief eigen vermogen had van € 600.000, maar dat de financiële prognoses zodanig waren dat er vanaf 2007 weer winst zou worden behaald en de leningen derhalve snel afgelost hadden kunnen worden.
      
    
    
      4.4.
      De Inspecteur heeft dit weersproken met de stelling dat [F] ook in 2006 en 2007 nog altijd een groot negatief vermogen had. Voorts heeft hij gesteld dat in de door belanghebbendes adviseur, de heer [K] , opgestelde financiële stukken te lezen valt dat er in de tweede helft van 2006 een sterke daling van de omzet bij [F] heeft plaatsgevonden en dat in de eerste vijf maanden van 2007 wederom een omzetdaling heeft plaatsgevonden. Op basis daarvan concludeert de Inspecteur dat de door de heer [K] opgestelde financiële prognoses van [F] , die uitgaan van aanzienlijke omzetten, een onwaarschijnlijk scenario vormen. Voorts merkt hij op dat [F] in 2006 slechts een marginale winst heeft gemaakt van € 2.958, dat de broer geen rente op de door belanghebbende verstrekte leningen heeft betaald en dat de broer geen aflossingen heeft gedaan, terwijl was overeengekomen dat dit jaarlijks zou gebeuren. De Inspecteur concludeert dan ook dat niet aannemelijk is dat belanghebbende overtollige gelden uit zijn tandartsenpraktijk tijdelijk aan zijn broer heeft uitgeleend.
      
    
    
      4.5.
      Het Hof is van oordeel dat op basis van het vorenstaande belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij in zijn tandartsenpraktijk aanwezige overtollige liquide middelen tijdelijk aan zijn broer heeft uitgeleend. In 2006 was naar het oordeel van het Hof redelijkerwijs al voorzienbaar dat de broer niet in staat zou zijn de leningen uiterlijk in 2008 af te lossen. De omstandigheid dat in weerwil van de geldleningsovereenkomsten de broer geen rente en aflossingen heeft betaald, de voorwaarden waaronder [G] in 2007 aan [F] een kredietarrangement heeft verstrekt en de noodzaak van de broer om in 2008 een krediet op basis van het Besluit bijstandsverlening zelfstandigen 2004 aan te vragen, versterken dit oordeel.  De vorderingen die uit de aan de broer verstrekte geldleningen zijn ontstaan, behoren derhalve niet tot het (verplichte) ondernemingsvermogen van de tandartsenpraktijk van belanghebbende.   
      
    
    
      4.6.
      Belanghebbende heeft subsidiair gesteld dat hij feitelijk een afzonderlijke onderneming dreef met zijn broer en [F] , omdat mondeling was afgesproken dat belanghebbende substantiële werkzaamheden voor [F] zou verrichten tegen een winstaandeel in [F] en dat om die reden de onderhavige vorderingen tot het ondernemingsvermogen van die afzonderlijke onderneming moeten worden gerekend. De Inspecteur heeft het bestaan van deze onderneming weersproken met de stelling dat dit niet uit de overgelegde jaarstukken blijkt en uit een brief van [L] van 3 september 2013 blijkt dat belanghebbende ook geen winstaandeel van [F] had kunnen ontvangen, aangezien dit werd tegengehouden door contractuele afspraken en statuten die waren vastgelegd met de overige aandeelhouders en belanghebbenden van [F] . Vast staat dat aan belanghebbende geen winstdeel is uitbetaald.
      
    
    
      4.7.
      Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende substantiële werkzaamheden voor [F] heeft verricht, doch niet aannemelijk is dat deze werkzaamheden vanuit een onderneming tussen belanghebbende, zijn broer en [F] zijn verricht. Die onderneming zou enkel haar grondslag vinden in het voor de werkzaamheden van belanghebbende toegekend zijn van een winstaandeel. Op zichzelf bezien, noopt dit niet tot het aanwezig achten van een onderneming, nog los van de omstandigheid dat het bedoelde winstaandeel, gelet op hetgeen de Inspecteur daaromtrent heeft gesteld, feitelijk geen realiteitswaarde heeft of heeft gehad. Ook in dit kader behoren de vorderingen die uit de aan de broer verstrekte geldleningen zijn ontstaan derhalve niet tot het (verplichte) vermogen van een onderneming van belanghebbende. 
      
      
        
          Resultaat uit overige werkzaamheden?
        
      
      
    
    
      4.8.
      Ingevolge artikel 3.90 van de Wet IB 2001 is belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren. Ingevolge artikel 3.91, eerste lid, onderdeel c, van de Wet IB 2001 wordt, voor zover van belang, onder werkzaamheid verstaan het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal, actief vermogensbeheer te buiten gaat. Dat kan het geval zijn indien de activiteiten van belanghebbende naar hun aard en omvang onmiskenbaar gericht waren op het behalen van redelijkerwijs te verwachten voordelen die het bij normaal actief vermogensbeheer te verwachten rendement te boven gaan (Hoge Raad 9 oktober 2009, nr. 43.035, ECLI:NL:HR:2009:BI0481, BNB 2010/117).
      
    
    
      4.9.
      Belanghebbende, op wie de bewijslast rust, heeft gesteld dat de elementen geldverstrekking, voor [F] verrichtte werkzaamheden en winstaandeel als geheel bezien, meer vormen dan normaal actief vermogensbeheer. De werkzaamheden, die belanghebbende al langer voor [F] verrichtte, bestonden vanaf 2006 vooral uit beleidsbepalende werkzaamheden. Zonder toekenning van een winstaandeel zou belanghebbende zijn werkzaamheden voor [F] niet hebben voortgezet en de leningen niet hebben verstrekt.
      
    
    
      4.10.
      De Inspecteur heeft deze stellingen betwist. Hij stelt dat het winstaandeel, als dat al realiteitswaarde heeft gehad, eerder gezien had moeten worden als een compensatie voor gemiste rente-inkomsten. Daarnaast heeft de Inspecteur gesteld dat geen sprake kan zijn van ingebracht werkzaamheidsvermogen nu belanghebbende de leningen niet aan [F] , maar aan zijn broer heeft verstrekt. Uit hetgeen de Inspecteur heeft gesteld met betrekking tot het al dan niet behoren van de onderhavige vorderingen tot het (verplicht) ondernemingsvermogen, volgt immers dat belanghebbende vorderingen op zijn broer heeft verkregen en dat de broer de aldus verkregen gelden heeft ingebracht in [F] , waardoor die broer vorderingen op [F] heeft verkregen.
      
    
    
      4.11.
      Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting van de Inspecteur, niet aannemelijk heeft gemaakt dat de werkzaamheden van belanghebbende voor [F] gericht waren op het behalen van voordelen die het bij normaal actief vermogensbeheer te verwachten rendement te boven gaan. Belanghebbende heeft weliswaar werkzaamheden voor [F] verricht, doch deze werkzaamheden verrichtte hij reeds onbetaald voor de eerste lening aan de broer werd verstrekt. Nadien waren deze werkzaamheden er eerder op gericht om te redden wat er te redden viel, zodat belanghebbende nog enig zicht zou hebben op een gedeeltelijke terugbetaling van de gelden die hij aan zijn broer heeft uitgeleend.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.12.
      
        De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank bevestigd moet worden.
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.13.
      Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.14.
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof
    
    
      
        verklaart het hoger beroep ongegrond, en
      
      
        bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
    
    
      Aldus gedaan op 17 maart 2017 door M. Harthoorn, voorzitter P.J.J. Vonk en, P.A.G.M. Cools  in tegenwoordigheid van J.M.A. Beckers, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.