ECLI:NL:GHSGR:2011:BU4644, Gerechtshof 's-Gravenhage, 14-09-2011, BK-10/00220
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Invordering. Belanghebbende is ter zake van de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen, boetes en invorderingsrente terecht aansprakelijk gesteld.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
    
    
      Sector belasting
      Nummer BK-10/00220
    
    
    
    Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer d.d. 14 september 2011
    
    in het geding tussen:
     
    
      [X] te [Z], hierna: belanghebbende,
      en
      de directeur van de Belastingdienst Rijnmond, hierna: de Ontvanger,
    
     
    op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 26 februari 2010, nummer AWB 09/4120 IW, betreffende na te vermelden beschikking.
    
     
    Beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    
      1.1.1. Bij beschikking van 11 april 2008 heeft de Ontvanger belanghebbende op grond van de artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) aansprakelijk gesteld voor de door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. (voorheen: [B] B.V. en hierna: de B.V.) over het jaar 2006 verschuldigde doch niet betaalde omzetbelasting en loonbelasting/premie volksverzekeringen.
      1.1.2. Belanghebbende is voorts op grond van artikel 32 van de IW aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gelaten boetes en invorderingsrente. 
      1.1.3. In totaal omvat de aansprakelijkstelling een bedrag van € 110.672.
    
    
    1.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Ontvanger de aansprakelijkstelling verminderd tot een bedrag van € 87.559.
    
    1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. Ter zake daarvan is een griffierecht geheven van € 41.
    
    1.4. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
    
    
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Ter zake daarvan is een griffierecht geheven van € 111.
    
    2.2. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 3 augustus 2011, gehouden te ’s-Gravenhage. Daar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
      Vaststaande feiten
    
    
    In hoger beroep zijn de volgende feiten als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, komen vast te staan.
    
    3.1. Belanghebbende was in het onderhavige jaar ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel als enig bestuurder van de B.V. De B.V. exploiteerde een gordijnenconfectieatelier. Bij vonnis van 2 januari 2007 van de rechtbank Rotterdam is de B.V. in staat van faillissement verklaard. 
    
    
      3.2.1. De B.V. heeft voor het tijdvak januari 2006 geen aangifte loonbelasting gedaan. De over dat tijdvak verschuldigde loonbelasting is ambtshalve vastgesteld op € 10.648 waarvan € 4.648 is afgedragen. 
      3.2.2. De B.V. heeft voor het tijdvak mei 2006 aangifte loonbelasting gedaan en de over dat tijdvak verschuldigd geworden loonbelasting niet afgedragen.
      3.2.3. De B.V. heeft voor het tijdvak juni 2006 aangifte loonbelasting gedaan en van de over dat tijdvak verschuldigd geworden loonbelasting van € 17.748 een bedrag van € 10.000 afgedragen.
      3.2.4. De B.V. heeft voor de tijdvakken april 2006, september 2006 en oktober 2006 telkens aangifte omzetbelasting gedaan en de over deze tijdvakken verschuldigd geworden omzetbelasting van onderscheidenlijk € 3.824, € 3.101 en € 7.268 niet voldaan.
    
    
    3.3.1. Als gevolg van het in 3.2 vermelde zijn de volgende naheffingsaanslagen opgelegd overeenkomstig de ingediende aangiften, behoudens de naheffingsaanslag loonbelasting over het tijdvak januari 2006. Tevens zijn daarbij de navolgende verzuimboetes opgelegd en invorderingsrente in rekening gebracht:
    
    
      Middel	Tijdvak		Belasting	Boete	Invorderingsrente	
      Loonbelasting	Jan. t/m juni 2006 	€ 21.505
      Loonbelasting	Juli t/m sept. 2006	€ 22.884	€ 229
      Loonbelasting	Oktober 2006		€ 11.673	
      Omzetbelasting	April 2006		€ 3.824	€ 257	€ 79
      Omzetbelasting	September 2006	€ 3.101	€ 509	€ 8
      Omzetbelasting	Oktober 2006		€ 7.268
    
     
    3.3.2. Verder is met dagtekening 27 februari 2007 aan de B.V. over de tijdvakken gelegen in de periode juli 2006 tot en met december 2006 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd. De nageheven belasting bedraagt € 15.496.
    
    3.4. Belanghebbende is bij beschikking van 11 april 2008 aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen, boetes en invorderingsrente.
    
    
    Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    4.1. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende ter zake van de ontbetaald gebleven naheffingsaanslagen, boetes en invorderingsrente terecht aansprakelijk is gesteld. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de Inspecteur bevestigend.
    
    4.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat hij telkens tijdig betalingsonmacht heeft gemeld en dat het niet betalen van de belastingschuld niet het gevolg is van onbehoorlijk bestuur. Subsidiair stelt belanghebbende dat als de B.V. niet of niet op de juiste wijze aan haar meldingsverplichting heeft voldaan, het bewijsrechtelijke gevolg dat ingevolge artikel 36, vierde lid, van de IW intreedt in strijd is met het in artikel 1 van het eerste protocol van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en derhalve buiten toepassing dient te blijven.
    
    
      4.3. De Inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat de betalingsonmacht niet, dan wel niet rechtsgeldig is gemeld, op grond waarvan wordt vermoed dat de niet-betaling van de belastingschulden aan belanghebbende is te wijten als gevolg van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dat heeft ook te gelden voor de opgelegde boetes en de in rekening gebrachte invorderingsrente. Belanghebbende is derhalve terecht aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gelaten naheffingsaanslagen, boetes en invorderingsrente. 
      Indien wordt geoordeeld dat belanghebbende aan zijn meldingsverplichting heeft voldaan, is sprake is van onbehoorlijk bestuur.
    
    
    4.4. Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.
     
    
    Conclusies van partijen
    
    5.1. Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de beschikking van 11 april 2008.
    
    5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    Oordeel van de rechtbank
    
    6. De rechtbank heeft in zijn uitspraak onder meer het volgende overwogen, waarbij voor eiser en verweerder gelezen dient te worden respectievelijk belanghebbende en de Inspecteur.
    
    
      "3.10 Ingevolge artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) is iedere bestuurder van een lichaam hoofdelijk aansprakelijk voor onder andere de loonbelasting en de omzetbelasting welke door het lichaam verschuldigd is indien niet wordt voldaan aan de in het tweede lid van dat artikel vereiste melding dan wel ingeval deze wel tijdig is gedaan, indien geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. 
      Ingevolge artikel 36, tweede lid, van de IW is – voor zover hier van belang - het lichaam als bedoeld in het eerste lid verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van omzetbelasting in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger en indien de ontvanger dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen. Elke bestuurder is bevoegd om namens het lichaam aan deze verplichting te voldoen.   Betalingsonmacht met betrekking tot een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat te weinig verschuldigde belasting is voldaan kan slechts worden gemeld uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag, voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam (artikel 7, tweede lid, Uitvoeringsbesluit Invorderingswet). 
    
    
    3.11 Nu niet is gebleken dat meldingen betalingsonmacht zijn ingediend, leidt dit tot de conclusie dat geen geldige meldingen betalingsonmacht zijn gedaan. Dit geldt ook voor de aanslag loonheffing mei 2006. Na de ontvangen melding is op het verzoek daartoe geen nadere informatie aan de Ontvanger verstrekt. Dat leidt ingevolge artikel 36, tweede lid, IW ertoe dat geen geldige melding is gedaan. Het voorgaande betekent dat niet is voldaan aan de in artikel 36, tweede lid, IW gestelde eisen. Dit brengt ingevolge artikel 36, vierde lid, tweede volzin, IW, mee dat eiser niet wordt toegelaten tot weerlegging van het aldaar bedoelde vermoeden. Aan beoordeling van de vraag of geen sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur door eiser wordt dus niet toegekomen. 
      
    
      3.12 Indien en voorzover eiser meent dat de Ontvanger reeds op de hoogte was van de betalingsonmacht overweegt de rechtbank als volgt. Uit het arrest van de Hoge Raad van 
      13 juli 1994, nr. 28 997, ZC5712, BNB 1995/201, leidt de rechtbank af dat de enkele niet-betaling van de verschuldigde belasting beslissend is. De Hoge Raad overweegt dat de ondernemer slechts de keuze heeft tussen tijdig betalen en melden dat hij niet tot betalen in staat is. Uit dit arrest is voorts af te leiden dat de meldingsplicht voor een belastingschuldige vervalt vanaf het tijdstip waarop de Ontvanger ten tijde dat de belasting moet worden betaald op andere wijze op de hoogte is gekomen van het bestaan van de betalingsonmacht bij een belastingschuldige. Verder wordt in het arrest overwogen dat een melding die in de naheffingsfase wordt gedaan niet meer rechtsgeldig is. 
    
    
    
      3.13 Voorzover het betoog van eiser aldus moet worden verstaan dat het verweerder reeds bekend was dat de BV op grond van financiële problemen niet in staat was de omzetbelasting en loonheffingen over de onder 3.2 vermelde tijdvakken tijdig te voldoen c.q. af te dragen, zodat er voor eiser geen meldingsplicht meer bestond, verwerpt de rechtbank dit betoog. Aan de omstandigheid dat ter zake van over eerdere tijdvakken verschuldigde omzetbelasting en loonheffingen geen betalingen zijn gedaan, kon verweerder niet de wetenschap ontlenen dat de omzetbelasting en loonheffingen over de andere 
      onder 3.2 genoemde tijdvakken niet zou worden voldaan. Hetzelfde geldt voor de melding betalingsonmacht voor de loonheffing over het tijdvak mei 2006 die door het niet beantwoorden van de nadere vragen van verweerder als een niet geldige melding is aangemerkt. Op basis van een niet geldige melding en het niet verstrekken van nadere informatie kan verweerder niet worden tegengeworpen dat hij op de hoogte was van een voortdurende staat van betalingsonmacht, zodat eiser geen meldingen betalingsonmacht meer behoefde te doen. Van andere contacten met (medewerkers van) verweerder is evenmin gebleken. 
    
      
    3.14 Met betrekking tot het verzoek van eiser zijn voormalige registeraccountant als getuige te doen horen overweegt de rechtbank als volgt. Zoals blijkt uit de toelichting op het verzoek in de pleitnota beoogt eiser dat de registeraccountant informatie geeft over de rekening-courant verhouding. De rechtbank oordeelt dat de feiten die eiser beoogt te bewijzen geen invloed hebben op het al dan niet tijdig gedaan zijn van meldingen betalingsonmacht, zodat het verzoek tot horen van de accountant als getuige wordt afgewezen. De rechtbank neemt hierbij tevens de omstandigheid in aanmerking dat accountants hun bevindingen kunnen neerleggen in een accountantsverklaring, die vervolgens na inbreng in de procedure desgewenst kan worden toegelicht. Van een ingebrachte accountantsverklaring is in de onderhavige procedure echter geen sprake.
    
    3.15 Gelet op het vorenoverwogene is eiser ingevolge artikel 36, derde en vierde lid, van de Wet terecht aansprakelijk gesteld voor de door de BV niet betaalde loonheffing en omzetbelasting."
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      7.1.1. Een lichaam is, zodra blijkt dat onder andere de loonbelasting en omzetbelasting niet kunnen worden betaald, verplicht daarvan mededeling te doen aan de ontvanger en desgevraagd inlichtingen te verstrekken en stukken te overleggen (hierna: de meldingsplicht).
      7.1.2. Deze melding moet worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te worden voldaan of afgedragen (hierna: de aangiftefase). 
      Indien een naheffingsaanslag is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is betaald dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan en die omstandigheid niet te wijten is aan opzet of grove schuld van het lichaam, kan de mededeling worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die naheffingsaanslag.
    
    
    
      7.2.1. Belanghebbende heeft gesteld dat ter zake van de verschuldigde omzet- en loonbelasting over de tijdvakken gelegen in 2006 telkens schriftelijk meldingen betalingsonmacht zijn ingediend. Ter zake van de verschuldigde omzetbelasting over april 2006, september 2006 en oktober 2006, en loonbelasting over september 2006 en oktober 2006, heeft belanghebbende zijn stelling gestaafd door afschriften van brieven te overleggen, respectievelijk met dagtekening 3 mei 2006, 17 november 2006, 4 december 2006, 30 oktober 2006 en 27 november 2006 en gesteld dat de ontbrekende brieven zich bevinden bij de curator. Belanghebbendes broer, [C], die de administratie van de B.V. deed, heeft ter zitting verklaard dat genoemde brieven zijn verzonden. De Ontvanger heeft gemotiveerd betwist dat hij deze brieven heeft ontvangen behoudens de brief ter zake van de verschuldigde loonbelasting over mei 2006. 
      7.2.2. Op belanghebbende rust de bewijslast dat meldingen betalingsonmacht zijn ingediend. In dit bewijs acht het Hof hem niet geslaagd. Het Hof acht de verklaring niet geloofwaardig. Indien van de juistheid van die verklaring zou worden uitgegaan, zou ten minste een vijftal brieven op diverse tijdstippen zijn verzonden maar niet ter kennis van de Ontvanger zijn gekomen kennelijk hetzij door falende postbezorging, hetzij door een oorzaak bij de Belastingdienst. Voor een enkele brief is dat een mogelijkheid maar voor een dergelijk aantal brieven acht het Hof dat zo onaannemelijk, dat het er van uitgaat dat de brieven niet zijn verzonden. Omdat de afschriften van de brieven op zichzelf niets zeggen over hun verzending, acht het Hof niet aannemelijk dat meldingen betalingsonmacht zijn ingediend.
      7.2.3. De B.V. heeft de Ontvanger op 20 juli 2006 in kennis gesteld van haar onmacht de verschuldigde loonbelasting over mei 2006 te betalen. De Ontvanger stelt dat deze melding niet tijdig is gedaan. De naheffingsaanslag loonbelasting over mei 2006 is opgelegd overeenkomstig de aangifte, op grond waarvan moet worden aangenomen dat de over mei 2006 verschuldigde loonbelasting niet meer beloopt dan is aangegeven. De melding had daarom moeten worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te worden afgedragen.
      7.2.4. De B.V. was gehouden de verschuldigde loonbelasting over mei 2006 af te dragen binnen één maand na het einde van dat tijdvak. De melding had derhalve uiterlijk 14 juli 2006 moeten plaatsvinden. Uit het voorgaande volgt dat de melding te laat, en om die reden niet rechtsgeldig, is gedaan. 
      7.2.5. Met betrekking tot de in 3.3.2 vermelde naheffingsaanslag omzetbelasting voor de tijdvakken gelegen in de periode juli 2006 tot en met december 2006 heeft de Ontvanger ter zitting verklaard dat deze is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de B.V. willens en wetens teveel voorbelasting heeft geclaimd. Belanghebbende heeft dit niet bestreden, zodat van de juistheid van die verklaring moet worden uitgegaan. De B.V. had derhalve ter zake van deze naheffingsaanslag betalingonmacht in de aangiftefase moeten melden, hetgeen zij heeft nagelaten te doen.
      7.2.6. Voor zover belanghebbende beoogt te stellen dat de B.V. ook op een andere wijze dan schriftelijk aan haar meldingsplicht heeft voldaan, volgt het Hof belanghebbende daarin niet. Het enkele niet betalen van verschuldigde belasting, is onvoldoende om de meldingsplicht vervuld te achten. Immers daarmee is aan de Ontvanger geen inzicht gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de verschuldigde belasting niet is betaald. 
      7.2.7. Uit het voorgaande volgt dat de B.V. ter zake van de in 3.3.1. en 3.3.2. vermelde naheffingsaanslagen niet heeft voldaan aan de op de B.V. rustende meldingsplicht. 
    
    
    
      7.3.1. Indien een lichaam niet of niet op juiste wijze aan de meldingsverplichting heeft voldaan, is de bestuurder aansprakelijk met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet-betaling aan hem is te wijten. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan de meldingsverplichting heeft voldaan (artikel 36, vierde lid, IW). 
      7.3.2. Het betoog van belanghebbende omtrent strijdigheid van voormelde bepaling met artikel 1 van het eerste protocol bij het EVRM, treft geen doel. Belanghebbende gaat ten onrechte ervan uit dat indien een lichaam niet aan haar meldingsverplichting heeft voldaan, tegenbewijs is uitgesloten ter weerlegging van het vermoeden dat de niet-betaling aan de bestuurder is te wijten. De bestuurder heeft een disculpatiemogelijkheid. Deze is niet slechts bedoeld voor het geval bij een lichaam meer dan één bestuurder aanwezig is, ook wanneer er slechts één bestuurder is, zoals in het onderhavige geval, heeft hij de mogelijkheid om het vermoeden te weerleggen dat de niet-betaling aan de bestuurder is te wijten en dat hij kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft gepleegd. Hij zal dan aannemelijk dienen te maken dat het niet aan hem is te wijten dat de betalingsonmacht niet tijdig is gemeld. Voor zover  belanghebbende nog beoogt te stellen dat een dergelijke regeling in strijd is met het EVRM, verwerpt het Hof die stelling.
      7.3.3. Belanghebbende heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, die tot de conclusie leiden dat hij buiten zijn schuld niet in staat is geweest om de betalingsonmacht tijdig te melden. 
      7.3.4. Nu de B.V. niet rechtsgeldig aan haar meldingsverplichting heeft voldaan, wordt, gelet op het voorgaande, belanghebbende niet toegelaten tot weerlegging van het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Uit het voorgaande volgt dat belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor genoemde onbetaald gebleven naheffingsaanslagen.
    
    
    7.5. Met betrekking tot de aan de B.V. in rekening gebrachte invorderingsrente en de opgelegde verzuimboetes is het Hof van oordeel dat op de Ontvanger de bewijslast rust feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat het belopen daarvan is te wijten aan belanghebbende. Hierin is de Ontvanger geslaagd. Belanghebbende had als enig bestuurder invloed op het betalingsgedrag van de B.V., doch hij heeft niet dan wel niet in voldoende mate voor betaling zorg gedragen. Hij is daardoor schuldig ten aanzien van het belopen van invorderingsrente. Immers, door zijn nalatigheid staan de aanslagen nog steeds open en is de rente belopen. Dat geldt ook voor zijn invloed op het gedrag van de B.V. omtrent het tijdig doen van aangifte en het (gedeeltelijk) niet-betalen van belasting.
    
    7.6. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hoger beroep ongegrond is en dat dient te worden beslist als volgt.  
    
    
    Proceskosten 
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    Beslissing
    
    Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Th. Groeneveld, J.J.J. Engel en Chr.Th.P.M. Zandhuis, in tegenwoordigheid van de griffier drs. F. van Veen. De beslissing is op 14 september 2011 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.