ECLI:NL:GHDHA:2016:2141, Gerechtshof Den Haag, 26-07-2016, 200.121.274/01 en 200.130.512/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: vervolg op ECLI:NL:GHDHA:2014:3609; eindarresten

GERECHTSHOF DEN HAAG 
  
  Afdeling Civiel recht
  
    Zaaknummers	: 200.121.274/01 (hoofdzaak)
    	: 200.130.512/01 (vrijwaring)
  
  
    Zaaknummers rechtbank	: 1202518 CV EXPL 11-4284 (hoofdzaak)
    		: 1242395 CV EXPL 11-29970 (vrijwaring)
  
  
    
      arrest van 26 juli 2016
    
  
  
    inzake 200.121.274/01 (hoofdzaak)
    
    
      
        principaal appel
      
    
    
    
      
        Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de Weg,
      gevestigd te Groningen,
      appellante,
      hierna te noemen: Pensioenfonds Vervoer,
      advocaat: prof.dr.mr. E. Lutjens te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. [X] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [X] ,
      advocaat: mr. T.P.M. Kouwenaar te Den Bosch,
    
    
    2) Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V.,
    
      gevestigd te Rotterdam ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Nationale-Nederlanden,
      advocaat: mr. R.J.G. Veugelers te Vlaardingen,
    
    
    
      
        incidenteel appel
      
    
    
    
      
        
          [X] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna te noemen: [X] ,
      advocaat: mr. T.P.M. Kouwenaar te Den Bosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    3) Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de Weg,
    
      gevestigd te Groningen,
      geïntimeerde, 
      hierna te noemen: Pensioenfonds Vervoer,
      advocaat: prof.dr.mr. E. Lutjens te Amsterdam,
    
    
    4) Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V.,
    
      gevestigd te Rotterdam ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Nationale-Nederlanden,
      advocaat: mr. R.J.G. Veugelers te Vlaardingen,
    
  
  
    alsmede inzake 200.130.512/01 (vrijwaring)
    
    
      
        Nationale-Nederlanden Levensverzekeringen Maatschappij N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: Nationale-Nederlanden,
      advocaat: mr. R.J.G. Veugelers te  Vlaardingen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de weg,
      
      gevestigd te Groningen,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Pensioenfonds Vervoer,
      advocaat: prof.dr.mr. E. Lutjens te Amsterdam.
    
    
    
      
        Het geding inzake 200.121.274/01 (hoofdzaak)
      
    
    
    
      Het hof heeft in deze zaak op 7 april 2015 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar dat arrest. Bij tussenarrest van 18 november 2014 is forensisch schriftdeskundige W. de Jong als deskundige benoemd. Zijn bevindingen zijn neergelegd in een deskundigenrapport van 23 november 2015 (hierna: het deskundigenrapport). Pensioenfonds Vervoer heeft vervolgens een akte genomen en Nationale-Nederlanden en [X] elk een memorie na deskundigenbericht. Tot slot is arrest gevraagd.
      
        Het geding inzake 200.130.512/01 (vrijwaring)
      
    
    
    
      Het hof heeft in deze zaak op 18 november 2014 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding verwijst het hof naar dat arrest. Het hof heeft in de vrijwaringszaak iedere beslissing aangehouden, in afwachting van de uitkomst in de hoofdzaak.
    
    
  
  
    Verdere beoordeling van de zaak 200.121.274/01 (hoofdzaak)
    
    
      
        In zijn tussenarrest van 18 november 2014 heeft het hof geoordeeld dat het aan Nationale-Nederlanden is om te bewijzen dat [X] heeft ingestemd met de uitruil van het onder de polis meeverzekerde partnerpensioen voor een 24% hoger ouderdomspensioen. 
      
      
        In het tussenarrest van 7 april 2015 heeft het hof aan de door het hof benoemde handschriftdeskundige de volgende vragen voorgelegd:
      
    
    
       Kunt u vaststellen of en zo ja, met welke mate van waarschijnlijkheid de handtekening rechts onderin op het formulier van 4 juni 2006, van [X] afkomstig is?
       Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn?
    
    3. In het deskundigenrapport is als conclusie vermeld:
    
      “De handtekening “ [X] ”, rechts onderin op een verklaring, behorende bij een opgavenformulier bij ingang pensioen van Nationale-Nederlanden, beide gedateerd 4 juni 2006, is 
      met hoge waarschijnlijkheid
       niet door [X] op de verklaring geplaatst.”
      
    
    4. Dit oordeel is door partijen niet gemotiveerd bestreden. Nationale-Nederlanden heeft nog wel aangevoerd dat [X] er belang bij heeft dat de handtekening vals is en dat Nationale-Nederlanden daar geen belang bij heeft. Deze stelling heeft geen gevolgen, nu deze niet af doet aan het oordeel van de deskundige. Het hof neemt gezien dit oordeel verder tot uitgangspunt dat de in geschil zijnde handtekening niet door [X] is geplaatst op het formulier van 4 juni 2006. Gevolg daarvan is dat de handtekening geen blijk geeft van de instemming van [X] met de uitruil.
    5. Nationale-Nederlanden heeft gesteld (memorie van antwoord in incidenteel beroep sub 5.5) dat zij desondanks – dat wil zeggen: ook als de handtekening vals is – er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [X] met de uitruil instemde. Daartoe voert Nationale-Nederlanden aan (i) dat het voor de hand ligt dat [echtgenoot van X] bij zijn keuze voor de uitruil [X] daarbij heeft betrokken, dan wel dat [X] zich als echtgenote daarover heeft geïnformeerd, (ii) de wetgever heel duidelijk heeft bepaald dat de pensioenuitvoerder de partners van deelnemers niet hoeft te informeren, terwijl (iii) de handtekening van [echtgenoot van X] duidelijk afweek van die van “ [X] ”. Het hof verwerpt dit standpunt. Hetgeen Nationale-Nederlanden aanvoert is onvoldoende om te kunnen aannemen dat [X] op de hoogte was  de mogelijkheid van uitruil en dat [echtgenoot van X] haar daarover had geïnformeerd. Het hof verwerpt ook de stelling dat het wonen op hetzelfde huisadres “het risico neerlegt bij mevrouw [X] ”. Niet is aangeven op welk risico Nationale-Nederlanden doelt. Als het gaat om het risico dat [echtgenoot van X] zonder [X] daarbij te betrekken kiest voor uitruil, met gebruikmaking van een valse handtekening, wordt dit betoog verworpen. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 18 november 2014 geoordeeld dat Nationale-Nederlanden tekort is geschoten in haar zorgplicht jegens [X] , nu de door haar gevolgde procedure onvoldoende waarborgen bood om zeker te stellen dat [X] met de uitruil had ingestemd. In een dergelijke situatie kan Nationale-Nederlanden zich er niet op beroepen dat zij er op mocht vertrouwen dat [X] met de uitruil had ingestemd. De stelling van Nationale-Nederlanden dat de wetgever heel duidelijk heeft bepaald dat de pensioenuitvoerder de partners van deelnemers niet hoeft te informeren is reeds in rechtsoverwegingen 15.3 en 15.4 van het tussenarrest van 18 november 2014 verworpen. Het hof ziet geen grond om terug te komen op deze bindende eindbeslissing. 
    6. Uit het voorgaande volgt dat Nationale Nederlanden niet is geslaagd in het bewijs dat [X] heeft ingestemd met de uitruil, zodat de uitruil ten onrechte door Nationale Nederlanden is doorgevoerd.
    7. In rechtsoverwegingen 15.4 en 15.5 van het tussenarrest van 18 november 2014 is geoordeeld dat Nationale-Nederlanden is tekortgeschoten in de jegens [X] in acht te nemen zorgplicht. Daarmee heeft Nationale Nederlanden onrechtmatig jegens [X] gehandeld en is zij aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade. 
    8. Nationale-Nederlanden heeft bij antwoord- memorie na deskundigenbericht sub 5.4 gesteld dat Nationale-Nederlanden niet op grond van onrechtmatige daad door [X] kan worden aangesproken, nu zij zonder geldige uitruil recht heeft op een partnerpensioen van de pensioenuitvoerder. Het hof heeft in rechtsoverweging 15.3 van het tussenarrest van 18 november 2014 geoordeeld dat het feit dat [X] haar recht op partnerpensioen mogelijkerwijze ook nog op andere wijze geldend kan of had kunnen maken, in dit geval jegens Pensioenfonds Vervoer, niet afdoet aan haar recht om er voor te kiezen Nationale-Nederlanden aan te spreken tot betaling van schadevergoeding uit onrechtmatige daad. Het hof ziet geen grond om terug te komen op deze bindende eindbeslissing. Ook het feit dat de valse handtekening waarschijnlijk is geplaatst door [echtgenoot van X] , die daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens Nationale-Nederlanden, doet aan het vorderingsrecht van [X] jegens Nationale Nederlanden niet af. 
    9. Over de omvang van de schade overweegt het hof als volgt.
    10. Om deze schade te bepalen dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de huidige situatie van [X] met de situatie waarin de uitruil niet zou hebben plaatsgevonden. In het laatste geval zou [X] vanaf het overlijden van [echtgenoot van X] een partnerpensioen hebben ontvangen overeenkomstig de daarvoor geldende voorwaarden van polis met nummer 404-4881049. 
    
    
      11. De door [X] geleden en nog te lijden schade is gelijk aan het (periodieke) bedrag dat zij vanaf het overlijden van [echtgenoot van X] zou hebben en zou gaan ontvangen als de bedoelde uitruil niet zou hebben plaatsgevonden en zij (dus) rechthebbende op het partnerpensioen zou zijn geworden. [X] heeft gesteld dat het hier gaat om een bedrag van € 3.447,78 bruto per jaar, te rekenen vanaf het moment dat aan [echtgenoot van X] geen ouderdomspensioen meer is betaald vanwege zijn overlijden. Nationale-Nederlanden heeft deze stelling niet weersproken.
      12. Pensioenfonds Vervoer heeft gesteld dat [echtgenoot van X] onrechtmatig jegens Nationale-Nederlanden heeft gehandeld en dat Nationale-Nederlanden als gevolg daarvan een vordering tot schadevergoeding op hem heeft. De te verrekenen schade bedraagt het alsnog moeten uitkeren van partnerpensioen. De vordering tot vergoeding van deze is een schuld van de nalatenschap en [X] is gehouden deze vordering op grond van art. 4:14 lid 1 BW te voldoen. Deze verplichting tot schadevergoeding van [X] dient te worden verrekend met de (eventuele) uitkeringsplicht, aldus nog steeds Pensioenfonds Vervoer (conclusie van antwoord van Pensioenfonds Vervoer sub 8.1 en 8.2, alsmede het proces-verbaal van 16 november 2011). 
      13. Het hof stelt voorop dat deze stellingen van Pensioenfonds Vervoer, als gevoegde partij aan de zijde van Nationale-Nederlanden, kunnen worden betrokken in de beoordeling, nu deze niet strijdig zijn met de stellingen van Nationale-Nederlanden zelf (HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:BW9067) en ook door Nationale-Nederlanden konden worden ingenomen (HR 6 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3241). 
      14. [X] heeft niet bestreden dat de vordering van Nationale-Nederlanden op [echtgenoot van X] een vordering op de nalatenschap is en dat zij, [X] , op grond van artikel 4:14 lid 1 BW als echtgenote van [echtgenoot van X] verplicht is de schulden van de nalatenschap te voldoen. [X] heeft wel aangevoerd dat de vordering van Nationale-Nederlanden op [echtgenoot van X] , althans op de nalatenschap van [echtgenoot van X] ,  niet kan worden verrekend met een vordering van haarzelf op Nationale-Nederlanden. Het hof verwerpt dat verweer. De vordering waarmee Nationale-Nederlanden wenst te verrekenen is gebaseerd op artikel 4:14 lid 1 BW en is daarmee niet (meer) een vordering op de nalatenschap, maar een rechtstreekse vordering op (het vermogen van) de echtgenoot van de erflater zelf, in dit geval [X] . Het beroep op – kennelijk – art. 6: 127 lid 3 BW gaat dus niet op. Naar het oordeel van het hof is er voldoende samenhang tussen de vorderingen over en weer om te (kunnen) verrekenen. [X] wijst er echter wel terecht op dat de door [echtgenoot van X] verschuldigde schadevergoeding niet verder strekt dan het reeds ten onrechte teveel betaalde ouderdomspensioen (conclusie van repliek sub 16). Nationale-Nederlanden en/of Pensioenfonds Vervoer hebben dit laatste niet voldoende gemotiveerd weersproken. De verrekening is derhalve toelaatbaar, als hierna in het dictum bepaald. 
      15. Voor de berekening van de door Nationale-Nederlanden verschuldigde wettelijke rente geldt het volgende. De schade-uitkeringen zijn eerst verschuldigd vanaf het moment dat het bedrag aan ten onrechte ontvangen (te hoog) ouderdomspensioen is overschreden door het bedrag aan wat – de uitruil weggedacht – aan partnerpensioen had dienen te worden uitgekeerd. Vervolgens heeft voor de reeds vervallen en de toekomstige schade-uitkeringen te gelden dat Nationale-Nederlanden gehouden was/is deze te voldoen telkens op het moment waarop (zonder onrechtmatigde daad van Nationale-=Nederlanden) het partnerpensioen van [X] had moeten worden voldaan.  Nationale-Nederlanden is dan ook wettelijke rente verschuldigd telkens   vanaf het moment waarop zij een schade-uitkering niet tijdig heeft voldaan of zal voldoen.  
      16. De buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen nu onvoldoende is onderbouwd dat er sprake is van werkzaamheden die strekken tot meer of anders dan ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak (art. 241 Rv). 
      17. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen nu deze niet ter zake dienend dan wel onvoldoende concreet zijn.
      18. Uit het voorgaande volgt dat het incidentele hoger beroep van [X] jegens Nationale-Nederlanden slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover het is gewezen tussen [X] en Nationale-Nederlanden en de vorderingen van [X] zullen worden toegewezen als hierna bepaald. Nationale-Nederlanden zal worden veroordeeld in de kosten van de eerste instantie en de kosten van het incidenteel hoger beroep. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.  
    
  
  
    Verdere beoordeling in de zaak 200.130.512/01 (vrijwaring)
    
    
      19. Het hoger beroep in de vrijwaringsprocedure is voorwaardelijk ingesteld, namelijk voor het geval dat het bestreden vonnis in de hoofdzaak zal worden vernietigd en de vorderingen van [X] alsnog zullen worden toegewezen (zie r.o. 21 van het tussenarrest van 18 november 2014). Aan deze voorwaarde is voldaan, zodat het hoger beroep zal worden behandeld.
      20. Het hof overweegt als volgt.
      21. Nationale-Nederlanden heeft Pensioenfonds Vervoer op grond van art. 5.2 van de overdrachtovereenkomst in vrijwaring opgeroepen. In verband daarmee stelt Nationale-Nederlanden dat alle verplichtingen op grond van de pensioenregeling jegens [echtgenoot van X] en [X] met de collectieve waardeoverdracht van Nationale-Nederlanden aan Pensioenfonds Vervoer, zijn overgegaan op Pensioenfonds Vervoer. Zo [X] een aanspraak op partnerpensioen zou hebben, dan kan niet Nationale-Nederlanden maar moet Pensioenfonds Vervoer als nieuwe contractspartij op de nakoming daarvan worden aangesproken. Nu Nationale-Nederlanden als contractspartij door [X] is aangesproken is Pensioenfonds Vervoer gehouden tot vrijwaring op grond van art. 5.2 van de overdrachtovereenkomst, aldus nog steeds Nationale-Nederlanden.
      22. Het beroep van Nationale-Nederlanden op de vrijwaring op grond van art. 5.2 van de overdrachtovereenkomst, gaat niet op, om de volgende redenen.
      23. In de hoofdzaak is Nationale-Nederlanden niet veroordeeld tot nakoming van de aanspraken van [X] op grond van de pensioenregeling, maar tot schadevergoeding van [X] op grond van onrechtmatige daad. Deze onrechtmatige daad is gegrond op de schending door Nationale-Nederlanden van de jegens [X] in acht te nemen zorgplicht. Nationale-Nederlanden heeft aan haar vordering tot vrijwaring niet (ook) ten grondslag gelegd dat Pensioenfonds Vervoer gehouden is haar te vrijwaren voor aanspraken tot schadevergoeding wegens schending van de zorgplicht. Op dit punt is van belang dat Pensioenfonds Vervoer er in eerste aanleg op heeft gewezen dat als het juist is dat zij de nieuwe contractspartij van [X] is, Nationale-Nederlanden niet als contractspartij door [X] kan worden aangesproken, maar alleen op grond van de schending van een “eigen verplichting jegens [X] ” en dat de vrijwaring van art. 5.2 van de overdrachtovereenkomst daar niet op ziet (conclusie van dupliek sub 2.1) . Dit is door Nationale-Nederlanden niet weersproken en heeft ook niet tot aanpassing van de grondslag van de vrijwaring geleid. 
      24. Daar komt bij dat zich de situatie voordoet van  – kort gezegd – fouten in de administratie, te weten het ten onrechte vermelden dat er een uitruil heeft plaatsgevonden.  Nationale-Nederlanden heeft Pensioenfonds Vervoer op grond van art. 5.1 van de overdrachtovereenkomst voor dergelijke fouten gevrijwaard. 
      25. Uit het voorgaande volgt dat de vordering tot vrijwaring niet toewijsbaar is en het hoger beroep faalt.
      26. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen nu deze niet ter zake dienend dan wel onvoldoende concreet zijn.
      27. Het bestreden vonnis zal voor zover gewezen tussen Nationale-Nederlanden en Pensioenfonds Vervoer worden bekrachtigd. Nationale-Nederlanden zal in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd. De kosten van Pensioenfonds Vervoer als gevoegde partij blijven voor haar eigen rekening. De kosten van de deskundige komen voor rekening van Nationale-Nederlanden. 
    
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
  
  
    inzake 200.121.274/01 (hoofdzaak)
    
    
      
        in het principaal beroep
      
    
    
    
      
        tussen Pensioenfonds Vervoer en Nationale-Nederlanden 
      
    
    
    - verklaart Pensioenfonds Vervoer niet ontvankelijk in het hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam van 15 juni 2012, voor zover dit hoger beroep is gericht tegen Nationale-Nederlanden;
    - veroordeelt Pensioenfonds Vervoer in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Nationale-Nederlanden tot op heden begroot op € 683,-- aan griffierecht en €  894,-- aan salaris advocaat;
    
    
      
        tussen Pensioenfonds Vervoer en [X] 
      
    
    
    
      
        vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam van 15 juni 2012, voor zover gewezen tussen Pensioenfonds Vervoer en [X] , uitsluitend met betrekking tot de compensatie van de proceskosten, 
      
      
        veroordeelt [X] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Pensioenfonds Vervoer tot op 15 juni 2012 begroot op € 750,-- aan salaris advocaat;
      
      
        bekrachtigt het vonnis voor het overige;
      
    
    
      
        veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Pensioenfonds Vervoer tot op heden begroot op € 97,64 aan explootkosten en informatiekosten GBA, € 666,-- aan griffierecht en € 894,-- aan salaris advocaat;
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
      
        in het incidenteel beroep
      
    
    
    
      
        vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam van 15 juni 2012 voor zover gewezen tussen Nationale-Nederlanden en [X] ;
      
      
        veroordeelt Nationale-Nederlanden tot betaling van een schadevergoeding aan [X] , aldus dat Nationale-Nederlanden vanaf het overlijden van [echtgenoot van X] tot aan het overlijden van [X] periodiek aan [X] een uitkering doet van bedrag van € 3.447,78 bruto per jaar, waarbij de eerste uitkering is verschuldigd na verrekening van het reeds ten onrechte teveel betaalde ouderdomspensioen  (zie r.o. 15);
      
      
        veroordeelt Nationale-Nederlanden tot betaling aan [X] van de wettelijke rente onder de voorwaarden en met de ingangsdatum als hiervoor in r.o. 12 bepaald;
      
      
        veroordeelt Nationale-Nederlanden in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [X] tot op 15 juni 2016 begroot op € 1.600,-- aan salaris advocaat;
      
    
    
      
        veroordeelt Nationale-Nederlanden in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op € 299,-- aan griffierecht en € 1.788,-- aan salaris advocaat;
      
      
        veroordeelt Nationale-Nederlanden in de kosten van de deskundige ten bedrage van € 1.512,50;
      
      
        wijst af het meer of anders gevorderde; 
      
    
  
  
    inzake 200.130.512/01 (vrijwaring)
    
    - bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam van 15 juni 2012, voor zover tussen Pensioenfonds Vervoer en Nationale-Nederlanden gewezen;
    - veroordeelt Nationale-Nederlanden in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Pensioenfonds Vervoer tot op heden begroot op € 683,-- aan griffierecht en € 894,-- aan salaris advocaat. 
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, J.M.T. van der Hoeven-Oud en C.A. Joustra en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juli 2016in aanwezigheid van de griffier.