ECLI:NL:GHSGR:2012:5204, Gerechtshof 's-Gravenhage, 14-12-2012, BK-11/00427
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting. Naheffing. In geschil is of de inspecteur zich zodanig naar belanghebbende heeft uitgelaten, dat daarmee het vertrouwen is gewekt dat de in geding zijnde leveringen onder het nultarief vallen.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
  
  
    Sector belasting
    nummer BK-11/00427
  
  
    Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer van 14 december 2012
    
    
      in het geding tussen:
    
    
  
  
    
      [X] (h/o [Y]) te [Z], belanghebbende,
    
      en
      
        de directeur van de Belastingdienst Rijnmond (kantoor [P]), de Inspecteur,
    
    
    
      op het hoger beroep van belanghebbende tegen de (mondelinge) uitspraak van de rechtbank ’s‑Gravenhage van 1 juni 2011, nummer AWB 10/6889 OB, betreffende de hierna vermelde naheffingsaanslag en beschikking.
    
    
    
  
  
    Naheffingsaanslag, beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    
      1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak van 1 januari 2004 tot en met 31 augustus 2007 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van € 5.400.611 met een boete van 50 percent. Bij beschikking is € 715.599 aan heffingsrente berekend.
    
    
    
      1.2. Bij gezamenlijke uitspraak op het door belanghebbende gemaakte bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag verminderd tot € 423.887 met dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrente en de boete verminderd tot nihil.
    
    
    
      1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. Een griffierecht van € 150 is geheven.
    
    
    
      1.4. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot € 356.027, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 759 en de Inspecteur gelast het griffierecht aan belanghebbende te vergoeden.
    
    
    
  
  
    Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 454 is geheven.
    
    
    
      2.2. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 2 november 2012, gehouden te ’s-Gravenhage. Partijen zijn verschenen. Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt.
    
  
  
  
  
    Vaststaande feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is in hoger beroep, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
    
    
    
      3.1. Belanghebbende exploiteert in de vorm van een eenmanszaak een onderneming onder de naam [Y]. De ondernemingsactiviteiten bestaan uit de in- en verkoop van computeronderdelen. Daarvoor is belanghebbende ondernemer voor de omzetbelasting.
    
    
    
      3.2. Op 11 november 2005 is de Inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek gestart naar de aanvaardbaarheid van de aangiften voor de omzetbelasting over de periode 1 januari 2004 tot en met 31 augustus 2007. Van het boekenonderzoek is een rapport van 30 januari 2009 opgemaakt, dat in kopie tot de gedingstukken behoort.
    
    
    
      3.3. De aan de naheffingsaanslag, zoals deze door de rechtbank is verminderd tot 19/119 van € 2.230.984, ten grondslag liggende transacties betreffen leveringen van goederen hier te lande in de jaren 2004 en 2006 aan [A], [B] AG, [C], [D] GmbH, [E] NV, [F], [G], [H], [I] en [J] voor in totaal € 2.230.984. De goederen zijn blijkens tot de gedingstukken behorende facturen van [Y] of afgehaald door de afnemer (pick-up by customer) of bezorgd bij [K], een warehouse te [Q] (goods will be delivered to [K]). Ten tijde van de controle zijn voor al die leveringen geen vervoersdocumenten en/of afhaalverklaringen voorhanden. Ook overigens ontbreken gegevens die betrekking hebben op vervoer of verzending naar derdelanden of naar lidstaten van de Europese Unie.
    
    
    
  
  
    Oordeel van de rechtbank
    
    
      4.
      De rechtbank heeft met betrekking tot het beroep van belanghebbende overwogen:
      
      
        ”(…)
      
      
        3.4
        In het verweerschrift heeft [de Inspecteur] zich op het standpunt gesteld dat het bedrag van de naheffingsaanslag in de uitspraak op bezwaar onjuist is berekend. Het bedrag dient in plaats van € 423.887 op het in de motivering van de uitspraak genoemde bedrag van € 356.027 te worden gesteld.
      
      
        3.5 [
        Belanghebbende] heeft in bezwaar aangevoerd - voor zover hier van belang - dat hij bij de controle alle onderliggende bescheiden ter beschikking heeft gesteld en dus ook de bescheiden die de toepasselijkheid van het nultarief aantonen. Verder heeft [belanghebbende] in bezwaar aangevoerd dat de correcties in het controlerapport niet zijn gespecificeerd. In de motivering van de uitspraak op bezwaar heeft [de Inspecteur] uiteengezet dat de correctie inzake het nultarief betrekking heeft op de leveringen aan [A], [B] AG, [C], [D] GmbH, [E] NV, [F], [G], [H], [I] en [J], dat met deze leveringen in totaal een bedrag van € 2.230.984 aan vergoedingen is gemoeid en dat voor al deze leveringen geen vervoersdocumenten en/of afhaalverklaringen zijn aangetroffen. De ter zake van deze leveringen verschuldigde omzetbelasting van € 356.027 is begrepen in de naheffingsaanslag. In het beroepschrift heeft [belanghebbende] de bezwaargrond dat de correcties onvoldoende zijn gespecificeerd niet herhaald en overigens niets aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat hij de hiervoor genoemde leveringen en de daarmee gemoeid zijnde bedragen bestrijdt. Gelet hierop en gezien de overige gedingstukken is de rechtbank van oordeel dat niet in geschil is dat de naheffingsaanslag nog uitsluitend betrekking heeft op de hiervoor vermelde leveringen en dat die leveringen daadwerkelijk tegen die vergoedingen hebben plaatsgevonden.
      
      
        3.6
        Gezien hetgeen onder 3.5 is overwogen is uitsluitend nog in geschil de vraag of [belanghebbende] terecht op de voet van artikel 9, tweede lid, letter b van de Wet het tarief van nihil (hierna: het nultarief) heeft toegepast.
      
      
        3.7 [
        De Inspecteur] stelt zich op het standpunt dat op [belanghebbende] de bewijslast rust dat hij terecht het nultarief heeft toegepast en dat hij daarin niet is geslaagd omdat hij niet heeft aangetoond dat de goederen daadwerkelijk het grondgebied van Nederland hebben verlaten.
      
      
        3.8 [
        Belanghebbende] stelt zich op het standpunt dat [de Inspecteur] de originele CMR-vrachtbrieven had kunnen inzien bij de betrokken douane-expediteur. Nu [de Inspecteur] dit heeft nagelaten is ongemotiveerd en onterecht geconcludeerd dat het nultarief niet is aangetoond. Voorts heeft [belanghebbende] aangevoerd dat [de Inspecteur] de aanslag heeft opgelegd in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur omdat hij niet de nadere reactie van [belanghebbende] op het (concept) controlerapport heeft afgewacht.
      
      
        3.9
        Ingevolge artikel 32 van de Wet (tekst tot 1 januari 2010) wordt een ondernemer die in Nederland woont of is gevestigd, geacht zijn leveringen in Nederland te verrichten, voor zover hij niet aan de hand van boeken, bescheiden of andere gegevensdragers het tegendeel aantoont.
      
      
        3.10
        Gelet op het bepaalde in de bij de Wet behorende Tabel II, post a6, is voorwaarde voor de toepassing van het nultarief onder meer dat de desbetreffende goederen naar een andere lidstaat zijn vervoerd. In artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 is bepaald dat de toepassing van het tarief van nihil voor leveringen genoemd in de bij de wet behorende tabel II slechts geldt indien de toepasselijkheid van dat tarief uit boeken en bescheiden blijkt. Gelet op hetgeen hiervoor en onder 3.9 is overwogen ligt het op de weg van [belanghebbende] om aan de hand van boeken, bescheiden of andere gegevensdragers aan te tonen dat de onderwerpelijke goederen in verband met intracommunautaire leveringen naar een andere lidstaat zijn vervoerd.
      
      
        3.11
        In beroep bestrijdt [belanghebbende] niet dat hij noch bij de controle noch in de bezwaarfase ter zake van de hier in geding zijnde transacties vervoersdocumenten en/of afhaalverklaringen heeft overgelegd waaruit de toepasselijkheid van het nultarief zou kunnen blijken. Ook in beroep heeft [belanghebbende] geen bescheiden overgelegd waaruit dit zou kunnen blijken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft hij dan ook niet voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat het nultarief van toepassing is. De verwijzing door [belanghebbende] naar CMR-vrachtbrieven die bij de douane-expediteur ingezien kunnen worden, welke verwijzing overigens niet nader is geconcretiseerd, is daartoe onvoldoende. Een CMR is een overeenkomst tussen afzender, vervoerder en afnemer waarbij alle betrokkenen een exemplaar van het CMR ontvangen. Indien ter zake van het vervoer van de goederen CMR’s zijn opgemaakt, zou [belanghebbende] in zijn administratie dan ook het eerste exemplaar daarvan voorhanden moeten hebben. Niet valt in te zien dat, wanneer een belastingplichtige het van hem te vergen bewijs niet kan leveren, [de Inspecteur] dat bewijs voor hem elders zou dienen te verzamelen. [Belanghebbende] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan in het voorliggende geval hierover anders zou moeten worden geoordeeld. Overigens acht de rechtbank gezien de stukken van het geding aannemelijk dat de hier in geding zijnde transacties voornamelijk zogenoemde afhaaltransacties waren. Bij dergelijke afhaaltransacties is de leverancier geen partij bij het vervoer en zal er dus ook geen CMR voor hem voorhanden zijn.
      
      
        3.12
        Voor zover [belanghebbende] met zijn stelling dat [de Inspecteur] de naheffingsaanslag in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft opgelegd, bedoelt dat om die reden de naheffingsaanslag moet worden vernietigd, treft die stelling geen doel. Geen rechtsregel verplicht [de Inspecteur] een dergelijke reactie af te wachten alvorens hij tot naheffing overgaat.
      
      
        3.13
        
          Gelet op het hetgeen hiervoor onder 3.4 is overwogen is het beroep gegrond verklaard.
          (…)”
        
        
        
      
    
  
  
    Geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    
      5.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Belanghebbende beantwoordt de vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.
    
    
    
      5.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop de standpunten steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      6.1. In deze fase van de procedure, nu vaststaat dat belanghebbende over onvoldoende bescheiden beschikt het nultarief ter zake van de in geding zijnde leveringen aan te tonen, betreft het geschil tussen partijen enkel het antwoord op de vraag of de Inspecteur zich zodanig naar belanghebbende heeft uitgelaten, dat daarmee het vertrouwen is gewekt dat de desbetreffende leveringen onder het nultarief vallen.
    
    
    
      6.2. Belanghebbende heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat hij terecht het nultarief heeft toegepast, gesteld ”dat de wijze waarop [Y] omging met afhaaltransacties de goedkeuring van de belastingdienst kon wegdragen”. Hij verwijst daarbij in het bijzonder naar de passage ”4.2 Nultarief” uit het tot de gedingstukken behorende rapport van 23 februari 2005 inzake een eerdere controle.
    
    
    
      6.3. Naar ’s Hofs oordeel is, wanneer de onderdelen ”4 Omzetbelasting”, ”5 Boeten” en ”6 Afspraken” van dat rapport geheel en in onderling verband worden bezien, niet de conclusie gerechtvaardigd dat de handelwijze van belanghebbende ook maar op enigerlei wijze de goedkeuring van de Inspecteur heeft kunnen wegdragen. Eerder is uit de desbetreffende passages af te leiden dat de Inspecteur in het geheel niet akkoord is gegaan met de wijze waarop belanghebbende administratief heeft gehandeld met betrekking tot intracommunautaire transacties in de periode van de controle. Ook de wijze waarop de transacties in de aangiften of opgaven zijn verwerkt, is blijkens het rapport door de Inspecteur niet geaccepteerd. Niet alleen is een naheffingsaanslag opgelegd in verband met het niet op aangifte voldoen van in de jaarstukken opgenomen verschuldigde omzetbelasting, maar ook is in verband met de onjuiste verwerking in de aangiften van de transacties ambtshalve een naheffingsaanslag opgelegd. Ook het feit dat de Inspecteur met betrekking tot vijf uitvoertransacties, nadat hij belanghebbende in de gelegenheid heeft gesteld daarop betrekking hebbende bescheiden, zoals CMR-formulieren, bij derden op te vragen, alsnog heeft aanvaard dat ter zake van die transacties het nultarief voldoende is aangetoond, wijst erop dat de Inspecteur zonder nader bewijs niet akkoord gaat met toepassing van het nultarief. Al met al heeft belanghebbende uit die eerdere controle zeker niet kunnen afleiden dat de Inspecteur akkoord kon gaan met de wijze waarop belanghebbende is omgegaan, ook waar het gaat om het vereiste bewijs, met afhaaltransacties.
    
    
    
      6.4. Het hoger beroep van belanghebbende is dan ook niet gegrond. Ambtshalve bestaat reden de uitspraak van de rechtbank aan te vullen, omdat de rechtbank heeft verzuimd een beslissing te nemen omtrent de heffingsrente. Bijgevolg moet worden beslist als hierna is vermeld.
    
    
    
  
  
    Proceskosten en griffierecht
    
    
      7.1. Het Hof acht geen termen aanwezig een partij te veroordelen in de proceskosten voor het hoger beroep.
    
    
    
      7.2. Omdat een griffierecht is geheven van € 454 in plaats van een griffierecht van € 227 (middentarief), zal het teveel geheven griffierecht ad € 227 door de griffier aan belanghebbende worden gerestitueerd.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
    
    
      
        bevestigt de uitspraak van de rechtbank; en
      
      
        wijzigt de beschikking inzake heffingsrente overeenkomstig de vermindering van de naheffingsaanslag door de rechtbank.
      
    
    
    
    
      De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, J.T. Sanders en W.M.G. Visser in tegenwoordigheid van de griffier mr. L. van den Bogerd. De beslissing is op 14 december 2012 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan 
        binnen zes weken
         na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    
      1.
      
        Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      
    
    
      2.
      
        Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      
      
        
          
             de naam en het adres van de indiener;
          
        
        
          
             de dagtekening;
          
        
        
          
             de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
          
        
        
          
             de gronden van het beroep in cassatie.
          
        
      
      
        Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
      
      
      
        
          De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.