ECLI:NL:RBONE:2013:BZ8294, Rechtbank Oost-Nederland, 20-03-2013, 232337
Rechtbank Oost-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot schadevergoeding tegen assurantietussenpersoon en fiscaal advisur, doordat premieaftrek is gemist bij de beslastingaangifte. Schending zorgplicht? Vraag wiens taak het was om te wijzen op de geldende termijnen. Antwoord: van de fiscaal adviseur. Voorgenomen deskundigenbenoeming ter vaststelling van de schade.

vonnis
      RECHTBANK OOST-NEDERLAND
    
    
    Team kanton en handelsrecht
    
    Zittingsplaats Arnhem
    
    zaaknummer / rolnummer: C/05/232337 / HA ZA 12-530
    
    Vonnis van 20 maart 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [eiseres]
      eiseres,
      advocaat mr. O.C. Struif te Drachten,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de coöperatie
      COÖPERATIEVE RABOBANK OSS E.O. U.A.,
      gevestigd te Oss,
      gedaagde,
      advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BGH ACCOUNTANTS & ADVISEURS B.V., onder andere h.o.d.n. ZNAB Accountants en Belastingadviseurs,
      gevestigd te Nijmegen,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.J. Vetter te Amsterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres], Rabobank en BGH genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 17 oktober 2012
      -	het proces-verbaal van comparitie van 18 januari 2013.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiseres] en haar echtgenoot exploiteerden een melkveebedrijf. 
    
    
    2.2.	Rabobank heeft het melkveebedrijf van [eiseres] en haar echtgenoot gefinancierd. Ook was Rabobank assurantietussenpersoon voor zowel het melkveebedrijf als [eiseres] en haar echtgenoot. 
    
    2.3.	ZNAB Accountants en Belastingadviseurs B.V. (hierna ZNAB) was fiscaal adviseur van [eiseres], haar echtgenoot en hun bedrijf. ZNAB verzorgde onder meer de belastingaangiften. ZNAB had twee vestigingen, één in Langenboom en één in Sint-Oedenrode. [eiseres] was klant bij de vestiging Langenboom. 
    
    2.4.	Op 4 november 2003 is de echtgenoot van [eiseres] overleden. [eiseres] heeft vervolgens Rabobank en ZNAB benaderd voor advies. 
    
    2.5.	Op 30 juni 2004 heeft [eiseres] via Rabobank als assurantietussenpersoon een lijfrenteverzekering afgesloten bij Interpolis N.V. De koopsom bedroeg € 350.000,--. Tegelijk met de lijfrenteverzekering is een contraverzekering afgesloten. Van deze verzekeringen is op 10 respectievelijk 16 juli 2004 de polis verstrekt. Op 11 oktober 2004 is een gewijzigde polis van de lijfrenteverzekering verstrekt in verband met het wijzigen van de clausulering. 
    
    2.6.	ZNAB heeft voor [eiseres] de aangifte Inkomstenbelasting over het jaar 2003 verzorgd. Daarbij heeft ZNAB een bedrag van € 350.000,-- in aftrek genomen in verband met de lijfrenteverzekering.
    
    
      2.7.	Bij brief van 7 februari 2006 heeft de Belastingdienst gemeld dat de aftrek van 
      € 350.000,-- in verband met de lijfrenteverzekering niet te accepteren, omdat de premie niet is voldaan binnen zes maanden na het overlijden van belastingplichtige, de echtgenoot van [eiseres].
    
    
    2.8.	Een verzoek van 14 maart 2006 van ZNAB om de termijn van premiebetaling te verlengen is door de Belastingdienst op 22 maart 2006 afgewezen, omdat het verzoek te laat is ingediend. 
    
    2.9.	Op 2 augustus 2006 heeft de Belastingdienst (de echtgenoot van) [eiseres] een aanslag Inkomstenbelasting opgelegd. ZNAB heeft hiertegen bezwaar ingediend, maar dit bezwaar is ongegrond verklaard.
    
    2.10.	Op 4 juli 2007 heeft de Belastingdienst (de echtgenoot van) [eiseres] een conserverende belastingaanslag ad € 312.402,-- opgelegd. Hiervoor is renteloos uitstel van betaling verleend tot 4 september 2017.
    
    2.11.	Op 28 september 2007 heeft [eiseres] Interpolis N.V. om een nieuwe lijfrenteverzekering verzocht. Dit verzoek is ingewilligd. Daarbij is de oude lijfrenteverzekering per 30 augustus 2007 beëindigd. De afkoopwaarde ad € 330.259,-- is verdeeld. Een deel groot € 187.707,-- is als koopsom aangewend voor de nieuwe lijfrenteverzekering bij Interpolis N.V. en het restant ad € 142.552,-- is op een spaarrekening bij Rabobank vastgezet. 
    
    
      2.12.	[eiseres] heeft daarnaast op 7 januari 2008 een levensverzekering afgesloten bij Fortis ASR Levensverzekering N.V. De polis is op 26 september 2008 gewijzigd. De premie voor deze verzekering bedraagt € 210.626,-- en de uitkering op 7 juni 2017 bedraagt 
      € 312.403,--. 
    
    
    2.13.	Bij brief van 3 januari 2008 heeft [eiseres] Rabobank en ZNAB aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de gemiste premieaftrek bij de belastingaangifte over 2003. Zowel Rabobank als ZNAB hebben aansprakelijkheid ontkend. 
    
    2.14.	Bij brief van 2 september 2008 heeft [eiseres] de aansprakelijkheidsstelling gehandhaafd. 
    
    2.15.	[eiseres] heeft Accountants- en Adviesgroep Rijkse (hierna: Rijkse) opdracht gegeven haar schade te berekenen. Rijkse en Partners heeft op 16 maart 2009 een rapport uitgebracht. In dit rapport wordt de schade van [eiseres] berekend op € 89.000,--. 
    
    2.16.	ZNAB staat niet langer ingeschreven in het Handelsregister. BGH handelt onder meer onder de naam “ZNAB Accountants & Belastingadviseurs”. 
    
    2.17.	Tussen [eiseres] en (de verzekeraar van) BGH is nog nader gecorrespondeerd.
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eiseres] vordert   samengevat - hoofdelijke veroordeling van Rabobank en BGH tot betaling van € 95.351,--, vermeerderd met rente en kosten. Dit bedrag bestaat uit de begrote schade ad € 89.000,-- vermeerderd met een bedrag ad € 6.351,-- aan kosten. Ook vordert [eiseres] dat Rabobank en BGH worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    3.2.	[eiseres] stelt hiertoe dat Rabobank en ZNAB toerekenbaar tekortgeschoten zijn in hun verplichtingen jegens [eiseres]. Zij hebben onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld. Zij stelt als gevolg hiervan schade te hebben geleden. Ook stelt zij dat BGH de rechtsopvolgster is van ZNAB.
    
    3.3.	Rabobank en BGH voeren verweer. 
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	[eiseres] stelt dat Rabobank en ZNAB wisten dan wel hadden moeten weten dat op grond van artikel 3.131 lid 1 Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna Wet IB 2001) de lijfrentepremie voldaan moest zijn binnen zes maanden na het overlijden van haar echtgenoot. Op grond van die regel had de premie voor de lijfrenteverzekering uiterlijk op
      4 mei 2004 voldaan moeten zijn. Rabobank en ZNAB hadden [eiseres] moeten wijzen op deze termijn aldus [eiseres]. Als het afsluiten van de verzekering en het voldoen van de premie niet binnen zes maanden mogelijk was geweest, hadden Rabobank en ZNAB tijdig om verlenging van de termijn moeten vragen, hetgeen ook is verzuimd. 
    
    
    4.2.	Bij de beoordeling of een opdrachtnemer zorgvuldig heeft gehandeld, dient de vraag te worden beantwoord of de opdrachtnemer heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Wat dit concreet betekent, is afhankelijk van de omstandigheden. 
    
    4.3.	[eiseres] maakt zowel Rabobank als ZNAB een verwijt. Rabobank was de assurantietussenpersoon van [eiseres] en ZNAB haar fiscaal adviseur. In haar stellingen maakt zij geen onderscheid in de opdracht die zij Rabobank heeft gegeven en de opdracht die zij ZNAB heeft gegeven bij de advisering rondom, en de totstandkoming van, de lijfrenteverzekering. De vraag dient te worden beantwoord wiens taak het was om te wijzen op zowel de geldende termijn voor het afsluiten van de lijfrenteverzekering en het betalen van de premie als de geldende termijn voor het vragen van uitstel. 
    
    De vordering jegens ZNAB
    
    4.4.	BGH betwist in de eerste plaats dat ZNAB toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht. 
    
    4.5.	De rechtbank overweegt als volgt. ZNAB was als fiscaal adviseur van [eiseres] verantwoordelijk voor het doen van de aangifte inkomstenbelasting. Ingevolge artikel 3.131 lid 5 Wet IB 2001 dient een verzoek tot premieaftrek te worden gedaan bij de aangifte inkomstenbelasting. Het doen van het verzoek tot premieaftrek viel dus onder de opdracht van [eiseres] aan ZNAB. Daarnaast maken beide termijnen waar het hier om gaat, deel uit van fiscale wetgeving. Van een fiscaal adviseur mag verwacht worden dat hij op de hoogte is van de relevante fiscale wetgeving. Om die redenen behoorde het in ieder geval tot de taak van de fiscaal adviseur, ZNAB, om te wijzen op de geldende termijnen. ZNAB lijkt zich hier ook van bewust te zijn geweest. Immers, vast staat dat ZNAB de termijn die gold voor het in aanmerking komen voor premieaftrek van een lijfrente kende. Ter voorbereiding op een bespreking met [eiseres] op 17 februari 2004 is een interne notitie met als titel “plan van aanpak fiscale zaken” gemaakt. In deze notitie van 3 februari 2004 staat: “Lijfrente (nabestaande, binnen 6 maanden na overlijden)”. Door niet te wijzen op de geldende termijnen, is ZNAB toerekenbaar tekort geschoten in de op haar rustende zorgplicht. Zij is daarom aansprakelijk voor de als gevolg van dit tekortschieten door [eiseres] geleden schade. De rechtbank komt hier op terug. 
    
    De vordering jegens Rabobank
    
    4.6.	In de eerste plaats betwist Rabobank dat het binnen de aan haar verstrekte opdracht viel om fiscaal advies te geven en zij voert aan dat zij om die reden niet verantwoordelijk was om te wijzen op de geldende termijnen. Daarnaast voert Rabobank aan dat zij eerst op 18 mei 2004 door ZNAB is benaderd aangaande de lijfrenteverzekering en dat op dat moment de termijn reeds was verlopen. Pas in juni 2004 is contact geweest met [eiseres] zelf over de lijfrente. Zelfs al zou worden aangenomen dat het wijzen op de geldende termijnen onder de opdracht van [eiseres] aan Rabobank viel, had zij [eiseres] nooit tijdig op de termijnen kunnen wijzen, nu beiden reeds op 4 mei 2004 waren verstreken. 
    
    
      4.7.	Ter onderbouwing van haar standpunt dat zij pas na het verstrijken van de termijnen benaderd is door [eiseres] over de lijfrente, heeft Rabobank ter zitting een overzicht overgelegd waarin de klantcontacten staan beschreven. Hieruit volgt dat er op 
      12 maart 2004 telefonisch contact is geweest tussen [een werknemer] van Rabobank en [eiseres] inzake aan te kopen lijfrente. Rabobank heeft verklaard dat dit gesprek ging over twee oude lijfrentes die tot uitkering kwamen. Dit is door [eiseres] niet betwist. Vervolgens is blijkens het overzicht op 18 mei 2004 weer contact geweest over een lijfrente. Dit betrof een telefonisch contact met ZNAB. Vervolgens is er een bespreking geweest met ZNAB, Rabobank en [eiseres] en is de lijfrenteverzekering waar het hier om gaat op 
      30 juni 2004 tot stand gekomen. Door [eiseres] is naar aanleiding van dit verweer desgevraagd verklaard dat zij niet weet of zij vóór 18 mei 2004 contact heeft gehad met Rabobank over de lijfrente. Zij stelt zich echter op het standpunt dat Rabobank zich hierachter niet kan verschuilen nu er in de periode na het overlijden van haar echtgenoot altijd contact is geweest met Rabobank. 
    
    
    4.8.	De rechtbank overweegt als volgt. Het had op de weg van [eiseres] gelegen om gelet op de gemotiveerde betwisting van Rabobank in ieder geval te stellen en te onderbouwen dat zij vóór het verstrijken van de termijn contact heeft opgenomen met Rabobank aangaande de lijfrente voor de stakingswinst. Nu zij dit heeft nagelaten, zal worden uitgegaan van de feiten zoals Rabobank deze heeft aangevoerd. Aan een bewijsopdracht komt de rechtbank niet toe, nu daartoe onvoldoende is gesteld door [eiseres]. Het enkele verwijt dat [eiseres] Rabobank maakt, namelijk dat zij niet heeft gewezen op de geldende termijnen voor het in aanmerking komen voor premieaftrek van een lijfrente en voor het vragen van uitstel, treft geen doel nu Rabobank geen gelegenheid heeft gehad [eiseres] op deze termijnen te wijzen omdat het ervoor gehouden moet worden dat Rabobank pas na het verstrijken van de geldende termijnen op de hoogte is gebracht van de wens van [eiseres] om een lijfrente af te sluiten met de stakingswinst en daarbij de premie als aftrekpost op te voeren. Op het moment dat Rabobank betrokken werd bij de lijfrente voor de stakingswinst, kon [eiseres] al niet meer in aanmerking komen voor de premieaftrek of uitstel krijgen. De vorderingen jegens Rabobank zullen dan ook te zijner tijd bij eindvonnis worden afgewezen. Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of op Rabobank de plicht rustte om te wijzen op de geldende termijnen.
    
    Schade
    
    4.9.	BGH betwist dat [eiseres] schade heeft geleden als gevolg van het tekortschieten. Het gaat hier om de mogelijke schade die het gevolg is van het feit dat de termijn als bedoeld in artikel 3.131 lid 1 van de Wet IB 2001 is verstreken waardoor de premieaftrek van de lijfrente niet is geaccepteerd door de Belastingdienst. Partijen zijn het er over eens dat de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Ook in het rapport van Rijkse wordt dit onder ogen gezien. Er zijn veel variabelen die de hoogte van het ontstane voordeel / nadeel beïnvloeden. Dit betekent ingevolge artikel 6:97 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dat de schade geschat zal moeten worden. 
    
    4.10.	De schade zal geschat dienen te worden aan de hand van een vermogensvergelijking van enerzijds de situatie dat de lijfrenteverzekering tijdig was gesloten, de premie tijdig was betaald en de fiscus de premieaftrek van de lijfrente had geaccepteerd met anderzijds de situatie zoals die zich voor heeft gedaan waarbij de premieaftrek niet is geaccepteerd. Het verschil tussen beide vermogenssituaties is de schade. In dit geval heeft [eiseres], nadat bleek dat de premieaftrek niet werd geaccepteerd, de lijfrenteverzekering beëindigd en heeft zij voor een andere constructie gekozen bestaande uit, kort gezegd, een akkoord met de Belastingdienst over een conserverende belastingaanslag met renteloos betalingsuitstel tot 2017, de nieuwe lijfrenteverzekering bij Interpolis N.V., de levensverzekering bij Fortis ASR en de spaarrekening. Voor zover zij door voor deze andere constructie te kiezen in een nadeliger positie is gekomen, dient dit niet voor rekening van BGH te komen. Ook kan het zijn dat [eiseres] haar schade heeft weten te beperken door voor deze andere constructie te kiezen.
    
    4.11.	De rechtbank acht het voorshands nodig een deskundigenbericht in te winnen voor het schatten van de schade. Partijen zijn ter zitting overeengekomen dat de voorzitter van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs gevraagd zal worden om een fiscalist met kennis van inkomstenbelasting, teven financieel planner (FFP) aan te dragen van een middelgroot dan wel groot kantoor om te worden benoemd als deskundige. De rechtbank heeft inmiddels bedoelde voorzitter benaderd en hij heeft voorgesteld om drs. Michael J.A.M. van Gijlswijk werkzaam bij BDO Accountants & Belastingadviseurs B.V. te Tilburg (hierna: Van Gijlswijk) te benoemen als deskundige. Desgevraagd heeft Van Gijlswijk verklaard bereid te zijn om als deskundige in deze op te treden. De rechtbank stelt voor Van Gijlswijk als deskundige te benoemen.
    
    4.12.	Voordat tot benoeming wordt overgegaan, zal de rechtbank [eiseres] en BGH in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de voorgestelde deskundige en over de aan de deskundige voor te leggen vragen. Indien partijen zich niet kunnen vinden in de voorgestelde deskundige dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige zij het wel eens zijn. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
    
    4.13.	De rechtbank is voorlopig van oordeel dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
    
    
      1. A. Wat is de hoogte van de schade die [eiseres] heeft geleden en zal leiden als gevolg van het feit dat de Belastingdienst de premieaftrek van de lijfrente niet heeft geaccepteerd? 
      Hierbij geldt als uitgangspunt de vermogensvergelijking zoals in het vonnis van 20 maart 2013 onder 4.10. omschreven. 
      B. Wat is het effect op de omvang van de schade van de door [eiseres] gekozen andere constructie zoals omschreven in het vonnis van 20 maart 2013 onder 4.10.?
      2. Indien u tot meerdere berekeningen komt, welke berekening acht u het meest realistisch en waarom?
      3. Welke aannames heeft u gebruikt bij uw berekening van de hoogte van de schade en waarom?
      4. Wilt u nog iets opmerken over het rapport van Rijkse (productie 12 bij dagvaarding)?
      4. Welke andere feiten en omstandigheden, gebleken uit het deskundigenonderzoek, zijn van belang voor een goed begrip van de zaak?
    
    
    
      4.14.	De deskundige heeft verklaard een voorschot nodig te hebben ad € 4.000,-- exclusief btw. De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door [eiseres] moeten worden betaald. Het hangt van de afloop van het onderzoek af wie de kosten van de deskundige uiteindelijk zal moeten dragen. 
      4.15.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. Dit betreft ook de beslissing over de vraag of er sprake is van een deelbare verbintenis als gevolg van de juridische splitsing van ZNAB per 1 oktober 2010, een aandelenoverdracht en een juridische fusie, zoals BGH heeft betoogd. 
    
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 3 april 2013 voor het nemen van een akte door [eiseres] en BGH waarbij zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage, waarna het schriftelijk debat tussen partijen in beginsel is geëindigd,
    
    5.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2013.