ECLI:NL:GHAMS:2013:3467, Gerechtshof Amsterdam, 17-10-2013, 13/00123
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Naheffingsaanslag OB terecht opgelegd.
        De op de facturen vermelde omzetbelasting is verschuldigd geworden op grond van artikel 37 Wet OB. Artikel 37 van de Wet OB dient zo te worden gelezen dat deze bepaling ziet op gefactureerde belasting die de factuuropsteller ten tijde van het opstellen van de factuur niet op grond van een andere wettelijke bepaling verschuldigd is geworden. 
        Belanghebbende voldoet niet aan de voorwaarden voor herziening neergelegd in het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 27 juni 2012, nr. BLKB 2012 477M.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    kenmerk 13/00123
    17 oktober 2013
    
    
      
        uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer 
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] te[Z], belanghebbende,
      gemachtigde: mr. J.R.R. Oevering (CroonDavidovich)
    
    
    
      tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 12/2626 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    
    
      belanghebbende 
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam,
      
      de inspecteur.
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft met dagtekening 28 december 2011 aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 een naheffingsaanslag opgelegd in de omzetbelasting ten bedrage van € 28.093. Voorts is bij beschikking een boete opgelegd van € 6.585 en is heffingsrente ad € 5.290 in rekening gebracht.
      
    
    
      1.2.
      
        Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 4 mei 2012, de naheffingsaanslag, de boete en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
        Bij uitspraak van 16 januari 2013, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard en de boete vernietigd.
      
      
    
    
      1.3.
      Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 26 februari 2013, aangevuld bij brief van 26 maart 2013. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.4.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 september 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      
        De rechtbank heeft de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiser’, de inspecteur als ‘verweerder’.
        “Eiser drijft een onderneming in de vorm van een eenmanszaak. Eiser verricht onder andere elektrotechnische werkzaamheden, zoals het aanleggen van elektrische bedrading en meterkasten. 
      
      
      
        Eiser heeft in 2005 en 2006 in opdracht van [opdrachtgever] (hierna: de opdrachtgever) werkzaamheden verricht aan panden in de [A-straat] te Amsterdam.
      
      
      
        Op 2 november 2011 is verweerder een boekenonderzoek bij eiser begonnen. In de administratie van eiser heeft verweerder tijdens het boekenonderzoek twee in 2006 door eiser aan de opdrachtgever uitgereikte facturen aangetroffen. Op de factuur van 15 januari 2006 is € 27.960 aan omzetbelasting vermeld. Op de factuur van 5 maart 2006 is € 1.753 aan omzetbelasting vermeld. De omzetbelasting die op de facturen is vermeld, is niet aangegeven in 2006. Verweerder heeft vervolgens met dagtekening 28 december 2011 de onderhavige naheffingsaanslag en de boete opgelegd.”
      
      
      
        In aanvulling daarop stelt het Hof de volgende feiten vast: 
      
      
    
    
      2.2.
      Uit een door de inspecteur overgelegde kopie van een uit de administratie van belanghebbende afkomstig stuk blijkt dat belanghebbende op 3 februari 2006 een bedrag van € 37.960 heeft ontvangen, onder verwijzing naar de factuur van 15 januari 2006. 
      
    
    
      2.3.
      Tot de gedingstukken behoren vijf bankafschriften betreffende een bankrekening van belanghebbende. De bankafschriften dateren uit de periode 16 mei 2005 - 22 december 2005 en vermelden betalingen van in totaal € 170.000 van [opdrachtgever] betreffende termijnen ‘verbouwing [A-straat]’.
      
    
    
      2.4.
      Tot de stukken van het geding behoort een factuur met dagtekening 19 mei 2005 aan de opdrachtgever, voor werkzaamheden betreffende ‘verbouwing [A-straat]’ (1e termijn ad € 60.000), met berekening van omzetbelasting (ad € 11.400) en voorts een factuur met dagtekening 31 december 2005, aan de opdrachtgever, voor werkzaamheden betreffende hetzelfde aannemingsproject (meerwerk), met de vermelding ‘btw verlegd’.
      
    
    
      2.5.
      De oplevering van het aangenomen werk ‘verbouwing [A-straat]’ (nrs. 113-115)  heeft plaatsgevonden op 27 april 2006 (17:00 uur). 
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van de rechtbank
    
    
      De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard waarbij zij het volgende heeft overwogen:
    
    
    
      “2. Eiser stelt in de eerste plaats dat verweerder niet bevoegd is de omzetbelasting na te heffen omdat de naheffingstermijn van vijf jaren is verlopen; reeds daarom moet de naheffingsaanslag worden vernietigd. Ten tweede stelt eiser zich op het standpunt dat de omzetbelasting bij de opdrachtgever en niet bij hem nageheven moet worden. Ten derde stelt eiser zich op het standpunt dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd omdat, kort gezegd, een deel van de naheffingsaanslag berust op belastbare feiten die hebben plaatsgevonden in 2005. Tot slot stelt eiser dat de facturen nimmer zijn betaald en dat sprake is van oninbare vorderingen. Voor wat betreft de boete stelt eiser zich op standpunt dat deze vernietigd moet worden omdat verweerder niet voldaan heeft aan de mededelingsplicht. Verweerder weerspreekt de stellingen van eiser, behoudens de stelling met betrekking tot de boete. 
    
    
    3. De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) bepaalt dat de persoon die op enigerlei wijze op een factuur melding maakt van omzetbelasting welke hij, anders dan op grond van dit artikel, niet verschuldigd is geworden, die belasting verschuldigd wordt op het moment dat hij die factuur heeft uitgereikt. De hier bedoelde verschuldigdheid van omzetbelasting ontstaat onder meer als een ondernemer ten onrechte omzetbelasting heeft gefactureerd bij een levering of een dienst waarbij de heffing van de omzetbelasting is verlegd naar de afnemer van de prestatie. 
    
    4. Vast staat dat beide facturen in 2006 door eiser zijn uitgereikt met daarop – zoals eiser betoogt en verweerder niet betwist – ten onrechte vermelde omzetbelasting. Gelet op voornoemd artikel is daarmee, naar het oordeel van de rechtbank, de verschuldigdheid van de omzetbelasting in 2006 ontstaan. De omstandigheid dat – zoals eiser aanvoert – hij de werkzaamheden (voor een groot deel) in 2005 heeft verricht en in 2005 (deel)betalingen heeft ontvangen, doet aan het voorgaande niet af; uitgangspunt zijn in dit geval immers de twee facturen. De rechtbank wijst er ten overvloede op dat uit een door verweerder overgelegde kopie van een uit de administratie van eiser afkomstig stuk blijkt dat eiser op 3 februari 2006 een bedrag van € 37.960 heeft ontvangen, onder verwijzing naar de factuur van 15 januari 2006. 
    5. Nu de verschuldigdheid van de omzetbelasting in 2006 is ontstaan, verloopt de termijn van vijf jaren op grond van artikel 20, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) op 31 december 2011. Verweerder heeft met dagtekening 28 december 2011, derhalve voor het einde van de termijn, de naheffingsaanslag opgelegd. De stelling van eiser dat verweerder niet bevoegd zou zijn de naheffingsaanslag op te leggen, slaagt daarom niet. Hetgeen met betrekking tot het eerste standpunt is overwogen, brengt tevens mee dat ook het derde standpunt van eiser faalt. De verschuldigdheid is immers in 2006 ontstaan en niet in 2005. 
    
    6. Eiser heeft zich ten tweede op het standpunt gesteld dat de omzetbelasting bij de opdrachtgever moet worden nageheven, omdat de omzetbelasting is verlegd naar de opdrachtgever (als eigenbouwer). Eiser heeft in dat verband betoogd dat door deze verlegde omzetbelasting niet als zodanig administratief te verwerken, de opdrachtgever de wettelijke bepalingen inzake de omzetbelasting niet heeft nageleefd, zodat de omzetbelasting bij de opdrachtgever moet worden nageheven. 
    
    7. De rechtbank begrijpt dat eiser een beroep doet op artikel 20, tweede lid, tweede zin, van de Awr. De rechtbank stelt voorop dat een belastingplichtige zelf verantwoordelijk is voor de administratie en facturatie aangaande zijn onderneming. Al wat eiser heeft aangevoerd over de gespannen en moeizame relatie met de opdrachtgever doet daar niet aan af. Eiser heeft in dit geval twee facturen uitgereikt met daarop ten onrechte vermelde omzetbelasting; eiser heeft deze omzetbelasting aangegeven noch voldaan. Eiser heeft dus de wettelijke bepalingen niet nageleefd. Uit de eerder door eiser gevolgde handelwijze ten aanzien van de opdrachtgever kan worden afgeleid dat eiser wist dat de heffing was verlegd. Het is dan ook aan eiser te wijten dat er te weinig belasting is geheven en niet de opdrachtgever. Eisers stelling slaagt daarom niet. 
    
    8. Eiser heeft een creditfactuur met dagtekening 16 januari 2006 overgelegd; met deze factuur wordt de omzetbelasting die op de factuur van 15 januari 2006 is vermeld gecrediteerd. Volgens het besluit van 27 juni 2012, BLKB2012/477M (hierna: het Besluit) kan de opsteller van de factuur (eiser) naheffing van de ten onrechte gefactureerde omzetbelasting onder strikte voorwaarden voorkomen. De creditfactuur is in dat kader onvoldoende. Daarbij heeft de rechtbank het volgende in aanmerking genomen. De creditfactuur is volgens eiser een dag na de factuur van 15 januari 2006 opgesteld, de controleur maakt in zijn rapport van het boekenonderzoek echter geen melding van deze creditfactuur. Daarbij komt dat het gehele bedrag van de factuur van 15 januari 2006 (€ 37.960) blijkens de dossierstukken op 3 februari 2006 op de rekening van eiser is gestort. De rechtbank acht, gelet op het voorgaande in onderlinge samenhang bezien, niet aannemelijk dat eiser de creditfactuur heeft uitgereikt, laat staan dat eiser de overige in het Besluit genoemde maatregelen heeft genomen om het gevaar voor verlies van belastinginkomsten uit te schakelen. 
    
    9. Eiser heeft tot slot gesteld dat de facturen van 15 januari 2006 en 5 maart 2006 niet betaald zijn, met welke omstandigheid rekening moet worden gehouden (oninbare vorderingen). Dat de factuur van 15 januari 2006 niet is betaald, is aantoonbaar onjuist; blijkens de dossierstukken is op 3 februari 2006 het gehele bedrag van de factuur op de rekening van eiser gestort. Dat de factuur van 5 maart 2006 niet betaald is heeft eiser, op wie in dezen de bewijslast rust nu hij een vermindering wenst, niet aannemelijk gemaakt. De enkele omstandigheid dat eiser dan wel een familielid op een later moment ruzie heeft gekregen met de opdrachtgever is daartoe onvoldoende. Eisers stelling slaagt daarom niet. 
    10. Gelet op het voorgaande is de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag opgelegd. Eiser heeft zijn beroep tegen de beschikking heffingsrente niet afzonderlijk onderbouwd. Nu de beroepsgronden tegen de naheffingsaanslag geen doel treffen, treft het beroep tegen de beschikking heffingsrente eveneens geen doel. 
    
    11. Eiser heeft wat betreft de boete gesteld dat deze moet worden vernietigd omdat verweerder niet heeft voldaan aan de mededelingsplicht. Verweerder heeft dit beaamd en heeft geconcludeerd tot vernietiging van de boete van € 6.585. De rechtbank zal dienovereenkomstig beslissen. Het beroep is om die reden gegrond.
    
    12. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 944 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472 en een wegingsfactor 1). Voor de overige door eiser genoemde proceskosten, te weten reiskosten wordt verweerder, eveneens met toepassing van dat besluit, veroordeeld deze te vergoeden tot een bedrag van € 9,22. Blijkens het bezwaarschrift is niet verzocht om een kostenvergoeding van de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar.”
    
    
  
  
    
      4Geschil in hoger beroep
    
    
      4.1.
      Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. In dat verband staat belanghebbende tevens vernietiging dan wel vermindering van de beschikking heffingsrente voor. 
      
    
    
      4.2.
      Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken, waaronder het proces-verbaal van zitting.
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      Vaststaat dat belanghebbende in 2005 en 2006 aannemingswerkzaamheden heeft verricht aan panden in de [A-straat] te Amsterdam. Ter zake van deze werkzaamheden heeft hij - met dagtekening 15 januari 2006 en 5 maart 2006 - facturen (hierna: de facturen) uitgereikt aan de opdrachtgever onder vermelding van respectievelijk € 27.960 en € 1.753 aan omzetbelasting. 
      
      
    
    
      5.2.
      Belanghebbende stelt dat deze facturen voor een aanzienlijk deel zien op in 2005 verrichte werkzaamheden waarvoor in dat jaar een bedrag van in totaal € 170.000  aan hem is betaald. De daarin begrepen omzetbelasting is, zo stelt hij, verschuldigd geworden in 2005. Deze omzetbelasting kan, aldus belanghebbende, wegens verjaring  niet in 2011 worden nageheven.  
      
    
    
      5.3.
      Het Hof verwerpt deze stelling omdat, ook indien juist, zij niet wegneemt dat de op de facturen vermelde omzetbelasting in 2006 verschuldigd is geworden op grond van artikel 37 Wet OB. Dit artikel bepaalt immers dat de persoon die op een factuur melding maakt van omzetbelasting welke hij, anders dan op grond van dit artikel, niet verschuldigd is geworden, die belasting verschuldigd wordt op het moment dat hij die factuur uitreikt.  
      
    
    
      5.4.
      Belanghebbende stelt dat artikel 37 van de Wet OB, dat is gebaseerd op artikel 203 van de BTW-richtlijn, alleen ziet op situaties waarin de opsteller van de factuur niet op grond van enige andere wettelijke bepaling als belastingschuldige kan worden aangewezen. Het Hof verwerpt deze stelling. Artikel 37 van de Wet OB dient zo te worden gelezen dat deze bepaling ziet op gefactureerde belasting die de factuuropsteller ten tijde van het opstellen van de factuur niet op grond van een andere wettelijke bepaling verschuldigd is geworden. In casu is belanghebbende de in 2006 gefactureerde belasting niet op grond van enige andere bepaling verschuldigd geworden dan op basis van artikel 37 van de Wet OB. 
      
      
        De meer subsidiaire stelling van belanghebbende behoeft in het licht van het voorgaande geen beantwoording. 
      
      
    
    
      5.5.
      Uit het arrest van het Hof van Justitie ‘Schmeink Cofreth-Manfred Strobel’ HvJ EG van 19 september 2000, nr. C454/98, volgt dat de opsteller van de factuur de ten onrechte gefactureerde btw kan herzien als hij het gevaar voor verlies van belastinginkomsten tijdig en volledig uitschakelt. Het staat de lidstaten vrij de voor de herziening te volgen procedure vast te stellen, met dien verstande dat deze herziening niet van de discretionaire beoordelingsbevoegdheid van de belastingadministratie mag afhangen. 
      
    
    
      5.6.
      Deze herzieningsmogelijkheid is in Nederland laatstelijk vastgelegd in het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 27 juni 2012, nr. BLKB 2012 477M (Administratieve-, facturerings- en andere verplichtingen, hierna: het besluit). In dit besluit is bepaald dat een verzoek om teruggaaf achterwege kan blijven als de debet- en creditnota in hetzelfde tijdvak zijn uitgereikt en ook overigens aan de voorwaarden zoals in het besluit genoemd, is voldaan. Belanghebbende doet een beroep op de in het besluit voorziene herzieningsmogelijkheid en stelt dat hij op 16 januari 2006, derhalve in hetzelfde tijdvak, een creditnota aan de opdrachtgever heeft uitgereikt voor de factuur met dagtekening 15 januari 2006. 
      
    
    
      5.7.
      Deze stelling, ook indien juist, neemt niet weg dat belanghebbende voor de door hem gewenste herziening ook aan de overige voorwaarden zoals genoemd in het besluit dient te voldoen. In dit verband geldt dat in § 3.5 van het besluit is bepaald dat bij de herziening van ten onrechte of te veel gefactureerde btw de opsteller van de factuur tegenover de inspecteur aantoont dat de ontvanger van de factuur de ten onrechte of teveel gefactureerde btw niet in aftrek kan brengen, of aantoont dat de ontvanger van de factuur ter zake geen aftrek heeft gehad, of aantoont dat de factuur door terugname niet is en niet meer kan worden gebruikt voor het uitoefenen van het aftrekrecht of aantoont dat, wanneer de factuur wel is gebruikt voor het uitoefenen van het aftrekrecht, de ontvanger van de factuur de ten onrechte of teveel gefactureerde btw op aangifte heeft voldaan. 
      
      
        Belanghebbende heeft niet aangetoond dat aan één van deze voorwaarden is voldaan. Daartoe is zijn blote en door de inspecteur bij gebrek aan wetenschap weersproken stelling dat bij de opdrachtgever reeds is geheven alsmede zijn stelling dat hij diverse keren met de opdrachtgever heeft gebeld om de desbetreffende facturen te corrigeren, wat daar verder ook van zij, onvoldoende. 
      
      
    
    
      5.8.
      Belanghebbende stelt voorts dat, gelet op het besluit, de inspecteur niet aan hem maar aan zijn opdrachtgever de naheffingsaanslag had moeten opleggen. Het besluit bepaalt in dat verband dat als de ten onrechte of teveel in rekening gebrachte btw niet is voldaan, de inspecteur die belasting in beginsel zowel bij de opsteller van de factuur als bij de afnemer kan naheffen maar dat het voor de hand ligt dat de inspecteur daarbij een keuze maakt. De inspecteur wendt zich, zo vermeldt het besluit, in beginsel eerst tot de leverancier als degene door wie de verschuldigdheid op grond van artikel 37 Wet OB is ontstaan. 
      
    
    
      5.9.
      Het Hof is van oordeel dat de inspecteur door het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslag aan belanghebbende conform het besluit heeft gehandeld en dat aan het besluit niet het vertrouwen kan worden ontleend dat de naheffingsaanslag in het onderhavige geval zou worden opgelegd aan de opdrachtgever. Het Hof ziet voorts geen reden in casu van het in het besluit neergelegde uitgangspunt af te wijken.
      
    
    
      5.10.
      Belanghebbende stelt dat de factuur van 5 maart 2006 niet is voldaan zodat de daarop vermelde omzetbelasting (ad € 1.735) voor teruggaaf op de voet van artikel 29 Wet OB in aanmerking komt. Deze stelling kan, wat daar ook van zij, niet tot vermindering van de naheffingsaanslag leiden. Voor een teruggaafverzoek als bedoeld in artikel 29 Wet OB moet een apart verzoek worden ingediend waarop door de inspecteur wordt beschikt. Tegen deze beschikking staat bezwaar en (hoger) beroep open. Reeds omdat  belanghebbende geen verzoek als bedoeld in artikel 29 Wet OB heeft ingediend faalt deze stelling van belanghebbende. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      5.11.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. 
      
      
    
  
  
    
      6Kosten
    
    
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door mrs. C.J. Hummel, voorzitter, E.M. Vrouwenvelder en G.D. van Norden, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen, als griffier. De beslissing is op 17 oktober 2013 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
    2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    a. de naam en het adres van de indiener;
    b. een dagtekening;
    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.