ECLI:NL:GHSHE:2012:BY1986, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-10-2012, 12-00015
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende heeft in 2002 haar onderneming verkocht en het bij deze verkoop behaalde resultaat toegevoegd aan een herinvesteringsreserve in de zin van artikel 3.54 van de Wet IB 2001. In geschil is of de Inspecteur in 2005 de winst terecht heeft verhoogd met het bedrag van de herinvesteringsreserve wegens vrijval van deze reserve. Het Hof oordeelt dat belanghebbende in 2002 haar onderneming heeft gestaakt en geen herinvesteringsreserve kon vormen ter zake van de door haar behaalde stakingswinst. Deze fout kan met toepassing van de foutenleer worden hersteld (vgl. HR 22 januari 2010, nr. 09/00477, BNB 2010/87), ook als zulks ertoe leidt, dat de herinvesteringsreserve wordt toegevoegd aan de winst van een jaar na dat waarin de onderneming is gestaakt (vgl. HR 1 maart 1995, nr. 29 636, BNB 1995/175). De winst van belanghebbende is derhalve terecht verhoogd met het bedrag van de herinvesteringsreserve. 
        Het hoger beroep van de Inspecteur is gegrond.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
      Meervoudige Belastingkamer
      Kenmerk: 12/00015
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Limburg,
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
    tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 18 november 2011, nummer AWB 10/3872, in het geding tussen
    
    
      mevrouw X,
      wonende te Y,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    en
    
    de Inspecteur,
    
    betreffende na te noemen aanslagen en beschikkingen inzake heffingsrente.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1.	Aan belanghebbende is voor het jaar 2005 onder aanslagnummer 0000.00.000.H.56 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 238.394 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 105 (hierna: de aanslag IB/PVV), alsmede, onder aanslagnummer 0000.00.000.S.56 een aanslag in de premie ingevolge de Ziekenfondswet naar een inkomen van € 237.144 (hierna: de aanslag Zfw). Bij in de desbetreffende aanslagbiljetten vervatte beschikkingen is heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van € 19.499, onderscheidenlijk € 156. De aanslagen en de beschikkingen inzake heffingsrente zijn, na daartegen gemaakte bezwaren, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.
    
    
      1.2.	Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 41. Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de aanslagen verminderd tot aanslagen berekend naar een belastbaar inkomen en premie inkomen van nihil, het verlies voor het jaar 2005 vastgesteld op € 11.193 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van 
      € 41 aan deze vergoedt. 
    
    
    1.3.	Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit hoger beroep heeft de griffier van de Inspecteur geen griffierecht geheven. Belanghebbende heeft, hoewel daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, geen verweerschrift ingediend. 
    
    1.4.	De zitting heeft plaatsgehad op 13 september 2012 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, belanghebbende, alsmede de Inspecteur. 
    
    1.5. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten. 
    
    1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
    
    
      2.1. Belanghebbende is gehuwd met de heer A. 
      Belanghebbende dreef tot en met 30 juni 2002 in firmaverband een kinderdagverblijf onder de naam "B" (hierna ook: het kinderdagverblijf). Vanaf 1999 was het kinderdagverblijf gehuisvest in het pand aan de C-straat 9 te Y (hierna: het pand). 
    
     
    2.2. In 2002 zijn het pand, alsmede alle overige activa van het kinderdagverblijf, verkocht en geleverd aan de Stichting D (hierna: de Stichting) en heeft de Stichting de exploitatie van het kinderdagverblijf overgenomen. Het gezamenlijke resultaat van deze overdracht bedroeg voor de vennootschap onder firma € 499.175, zijnde per vennoot € 249.587. Belanghebbende heeft het bedrag van € 249.587 toegevoegd aan een herinvesteringsreserve in de zin van artikel 3.54 van de Wet IB 2001. Partijen zijn bij deze overdracht een concurrentiebeding overeengekomen, waarin is bepaald dat door belanghebbende binnen drie jaren na de datum van verkoop geen kinderdagverblijf mag worden gestart. Na deze overdracht heeft belanghebbende geen nieuw kinderdagverblijf gestart.
    
    2.3. Op 22 februari 2008 zijn door E B.V. i.o. de aandelen in F B.V. verkregen. De bestuurders van E B.V. i.o zijn belanghebbende en haar echtgenoot. Het door middel van deze vennootschappen geëxploiteerde bedrijf betreft een tennis- en fitnesscentrum, met een kleine gelegenheid voor kinderopvang voor (sportende) ouders.
    
    2.4. Met dagtekening 18 maart 2009 stuurt de Inspecteur aan belanghebbende een brief, waarin hij aangeeft dat de herinvesteringsreserve ten bedrage van € 249.587 vrijvalt ten gunste van de winst in 2005, omdat niet is voldaan aan de voorwaarde van artikel 3.54, lid 5, van de Wet IB 2001. 
    
    2.5. Met dagtekening 20 november 2009 is de aanslag, overeenkomstig het in 2.4 genoemde schrijven, opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 238.394 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 105. Met dagtekening 20 november 2009 is de aanslag Zfw opgelegd naar een inkomen van € 237.144.
     
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de Inspecteur terecht de winst heeft verhoogd met € 249.587 wegens vrijval van de herinvesteringsreserve. 
    
    Belanghebbende is van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    
      3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
      Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
    
    
    3.3. De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en ongegrondverklaring van het tegen de uitspraken op bezwaar ingestelde beroep. Belanghebbende concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.
    
    
    4. Gronden
    
    Ten aanzien van het geschil
    
    4.1. De Rechtbank heeft overwogen: 
    
    "2.6. Partijen zijn eensluidend van mening dat de belanghebbende haar onderneming in 2002 niet heeft gestaakt. De rechtbank acht dit standpunt van partijen onjuist. Van staking is sprake ingeval de ondernemer de bedrijfsuitoefening en de daarbij behorende bedrijfsmiddelen (en goodwill) aan een ander in eigendom overdraagt. Naar het oordeel van de rechtbank is hiervan in het onderhavige geval sprake. Belanghebbende heeft in 2002 namelijk het pand - inclusief alle vaste activa - en de exploitaie overgedragen aan de Stichting daarmee kwam een einde aan belanghebbendes onderneming. De inspecteur heeft er ter zitting nog op gewezen dat belanghebbende het voornemen had haar onderneming elders voor te zetten. Indien een ondernemer die zijn onderneming overdraagt, voornemens is binnen een redelijke termijn een vervangende investering te doen en pogingen onderneemt om dat voornemen te verwezenlijken, is dat voornemen echter onvoldoende om te concluderen dat hij zijn onderneming niet heeft gestaakt (zie het arrest van de Hoge Raad van 15 oktober 2010, nr. 09/05128, BNB 2011/20)."
    
    4.2. De Inspecteur stelt dat de Rechtbank met het hiervóór vermelde oordeel buiten de rechtsstrijd is getreden, omdat in de procedure voor de Rechtbank tussen partijen niet in geschil was dat belanghebbende haar onderneming in het jaar 2002 niet had gestaakt. Het Hof verwerpt deze opvatting en overweegt daartoe als volgt. 
    
    4.3. De rechter is bij de rechtstoepassing op vaststaande feiten niet gebonden aan hetgeen partijen hieromtrent, al dan niet eensluidend, hebben gesteld. Indien de rechter, uitgaande van de vastgestelde feiten, constateert dat de wettelijke bepalingen, welke (mede) de grondslag vormen voor de beslechting van het geschil, dat partijen verdeeld houdt, anders moeten worden toegepast, dan partijen voor ogen staat, schendt hij de grenzen van de rechtsstrijd niet, indien hij voor de afdoening van het geschil die bepalingen juist toepast (vgl. HR 26 november 1997, nr. 32 832, BNB 1998/29 en HR 8 oktober 2010, nr. 07/13629, BNB 2011/32.) Uitgaande van de vaststaande feiten heeft de Rechtbank terecht geoordeeld dat de door belanghebbende gedreven onderneming in 2002 is gestaakt. De Rechtbank heeft voorts terecht geoordeeld dat het enkele voornemen van belanghebbende om tot herinvestering, dan wel voortzetting van de ondernemingsuitoefening elders, over te gaan, welk voornemen niet is verwezenlijkt, onvoldoende is om te concluderen dat belanghebbende haar onderneming niet heeft gestaakt. De Rechtbank is bij het vellen van deze oordelen niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.
    
    4.4. De Inspecteur betoogt subsidiair dat, zo de onderneming moet worden geacht in het jaar 2002 te zijn gestaakt, de herinvesteringsreserve met toepassing van de foutenleer aan de winst van het jaar 2005 moet worden toegevoegd. Het Hof overweegt dienaangaande als volgt.
    
    4.5. Zoals uit het vorenoverwogene volgt, heeft belanghebbende haar onderneming in het jaar 2002 gestaakt. Daarvan uitgaande kon zij, in de omstandigheden van het onderhavige geval, geen herinvesteringsreserve vormen ter zake van de door haar behaalde stakingswinst. Deze fout kan met toepassing van de foutenleer worden hersteld (vgl. HR 22 januari 2010, nr. 09/00477, BNB 2010/87), ook als zulks ertoe leidt, dat de herinvesteringsreserve wordt toegevoegd aan de winst van een jaar na dat, waarin de onderneming is gestaakt (vgl. HR 1 maart 1995, nr. 29 636, BNB 1995/175). Het andersluidende oordeel van de Rechtbank is onjuist. Gesteld noch gebleken is dat er overigens grond zou zijn om in het onderhavige jaar af te zien van toepassing van de foutenleer op de herinvesteringsreserve.
    
    4.6. Het gelijk is derhalve aan de zijde van de Inspecteur. De herinvesteringsreserve is terecht in het belastbaar inkomen uit werk en woning, onderscheidenlijk het inkomen voor de Ziekenfondswet, voor het jaar 2005 begrepen. Het hoger beroep dient gegrond te worden verklaard. De uitspraak van de Rechtbank moet worden vernietigd.
    
    Ten aanzien van het griffierecht
    
    4.7. Gelet op het feit dat de uitspraak van de Rechtbank niet in stand blijft, is voor het heffen van griffierecht van de Staat inzake het hoger beroep geen plaats.
    
    Ten aanzien van de proceskosten
    
    4.8. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten zoals bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    5. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - verklaart het hoger beroep gegrond,
      - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,
      - verklaart het beroep bij de Rechtbank ongegrond. 
    
    
    
    Aldus gedaan op 26 oktober 2012 door J. Swinkels, voorzitter, P.J.M. Bongaarts en P.C. van der Vegt, in tegenwoordigheid van M.M.R. Richardson, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) een dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.