ECLI:NL:GHARL:2013:CA0377, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-05-2013, 12-00619
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-05-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting. 
        VAR. Winst uit onderneming? Verzorging van thaiboxlessen.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
      Afdeling belastingrecht
      Locatie Arnhem
    
    
    
      Nummer 12/00619
      uitspraakdatum: 2 mei 2013
    
    
    Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur)
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 6 september 2012, nummer AWB 12/1675, 
      in het geding tussen de Inspecteur en
    
    
    X te Z (hierna: belanghebbende)
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1	De Inspecteur heeft op 29 december 2011 een Verklaring arbeidsrelatie (hierna: VAR) afgegeven waarin de arbeidsrelatie voor geheel 2012 wordt gekwalificeerd als resultaat uit overige werkzaamheden (hierna: VAR-row). 
      1.2	Op bezwaar van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar van 26 maart 2012 de VAR-row gehandhaafd.
      1.3	Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 6 september 2012 gegrond verklaard en de Inspecteur opgedragen een VAR af te geven waarin de arbeidsrelatie voor geheel 2012 wordt gekwalificeerd als winst uit onderneming (hierna: VAR-wuo).
      1.4	De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 
      1.5	Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.
      1.6	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 februari 2013 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur. 
      1.7	Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    
      2.1	Voor de feiten verwijst het Hof naar de door de Rechtbank vastgestelde feiten. In onderdeel 2 van haar uitspraak heeft de Rechtbank de feiten als volgt vastgesteld (waarbij eiser dient te worden gelezen als belanghebbende en verweerder als de Inspecteur).
      	“Verweerder heeft op 23 december 2011 een aanvraag arbeidsrelatie voor het jaar 	2012 ontvangen van eiser. Eiser heeft blijkens deze aanvraag onder andere 	aangegeven:
      	• dat er naar zijn mening sprake is van winst uit onderneming;
      	• met betrekking tot de werkzaamheden: dat de werkzaamheden bestaan uit het 	geven van kickbox- en thaiboxlessen, dat de resultaten bij een eerdere beoordeling 	als resultaat uit	overige werkzaamheden zijn aangemerkt, dat hij tussen de 200 en 	700 uur aan deze werkzaamheden besteedt, dat hij minder dan drie opdrachtgevers 	heeft, dat hij het voorafgaande jaar minder dan drie opdrachtgevers had, dat de 	opdrachten zonder toestemming van de opdrachtgever door anderen kunnen worden 	uitgevoerd, dat het risico voor hem is als een opdrachtgever niet tevreden is, dat hij 	voorheen niet in dienst was bij de opdrachtgever(s), dat de door hem verrichte 	werkzaamheden niet door werknemers in dienstbetrekking worden verricht en dat hij 	niet via een bemiddelaar, detacherings- of uitzendbureau werkt;
      	• met betrekking tot de inkomsten: dat de geschatte inkomsten minder dan € 10.000 	bedragen, dat er geen loonheffing op de inkomsten wordt ingehouden, dat hij niet 	wordt doorbetaald bij ziekte en vakantie, dat hij niet verplicht is alle aanwijzingen 	van zijn opdrachtgevers over de werkwijze op te volgen, en dat hij niet hoofdzakelijk 	voor één opdrachtgever werkt;
      	• met betrekking tot de werkwijze: dat hij facturen verstuurd, dat hij geen reclame 	maakt,	dat hij is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, dat hij geen personeel 	heeft, dat hij wel een BTW-nummer heeft, dat de investeringen niet meer dan 	€ 2.500 bedragen, dat de werkzaamheden op de locatie van de opdrachtgevers 	worden uitgevoerd en dat er een boekhouding wordt bijgehouden.
    
    
    	Verweerder heeft op 29 december 2011 de in geschil zijnde (voor bezwaar vatbare) 	VAR ROW afgegeven. 
    
    Eiser heeft bij brief van 31 januari 2012 bezwaar ingediend tegen de VAR-ROW. Daarin heeft hij aangegeven dat de VAR niet conform zijn aanvraag is verstrekt en dat er ten onrechte een VAR-ROW is afgegeven in plaats van een VAR-WUO. Eiser vraagt verweerder om “de juiste omschrijving te gebruiken” en de VAR-verklaring te doen toekomen, mede omdat zijn opdrachtgevers de betalingen van nota’s hebben aangehouden. 
    
    	Bij brief van 14 februari 2012 heeft verweerder eiser verzocht om een aantal vragen 	te beantwoorden betreffende zijn werkzaamheden, om zo de aanvraag nader te 	kunnen beoordelen.
    
    
      	Eiser heeft hierop schriftelijk gereageerd en geantwoord:
      	• dat zijn werkzaamheden inhouden: het geven van thaiboxlessen aan cursisten van 	de sportscholen;
      	• dat hij één opdrachtgever heeft, te weten B, met twee locaties;
      	• dat hij verwacht 780 uur aan zijn werkzaamheden te besteden;
      	• dat er geen schriftelijke overeenkomsten zijn;
      	• dat er een mondelinge overeenkomst is met de opdrachtgever, die inhoudt dat hij 	les geeft voor € 35 (exclusief OB) per les, dat dit voor eigen risico geschiedt en dat 	de afspraak voor onbepaalde tijd is gemaakt en geldt voor beide locaties;
      	• dat hij geen opdrachten verwerft door tussenkomst van derden;
      	• dat hij zich presenteert onder zijn bedrijfsnaam W;
      	• dat hij de voordelen van de werkzaamheden alleen geniet, aangezien het een 	eenmanszaak betreft;
      	• dat hij verwacht dat de jaaromzet € 7.000 bedraagt en dat hij niet in onderhandeling 	is met andere opdrachtgevers;
      • dat hij zijn omzet behaalt bij één opdrachtgever, te weten B met locaties in Q en R, dat hij vijf uur per week in Q werkt en tien uur per week in R en dat hij in september 2011 is gestart bij deze opdrachtgever en dat deze opdracht voor onbepaalde tijd is;
      	• dat hij de facturen naar slechts één opdrachtgever stuurt, dat hij één opdrachtgever 	heeft en dat hij kopieën van de facturen heeft ingesloten;
      	• dat hij jaarlijks en dagelijks in zijn conditie investeert, omdat de conditie op peil 	moet zijn voor zijn lessen, dat hij zich wil specialiseren als personal trainer waardoor 	hij meer uren krijgt bij zijn opdrachtgever en dat hij geen andere investeringen heeft;
      	• dat hij behalve mond-op-mondreclame [bedoeld zal zijn: mond-tot-mondreclame; 	toevoeging Hof] geen (andere) reclame maakt voor zijn werkzaamheden en dat hij 	geen andere opdrachtgevers en/of uitbreiding van zijn uren nodig heeft aangezien hij 	het fysiek ook nog aan moet kunnen;
      	• dat hij naast zijn werkzaamheden waarvoor hij de VAR heeft aangevraagd ook nog
      	inkomsten geniet uit het oppoetsen van tweedehands auto’s en dat hij geen andere 	inkomsten heeft;
      	• dat de geldstroom rechtstreeks van de opdrachtgever naar hem loopt;
      	• dat de indicatie van januari 2012 aangeeft dat de prognose wordt waargemaakt, 	hetgeen volgens hem ook blijkt uit de over januari 2012 overgelegde nota’s;
      	• dat er geen schriftelijke overeenkomsten in 2011 zijn geweest.
      	Als bijlage bij deze brief heeft eiser onder andere een aantal facturen opgenomen.
    
    
    	Verweerder heeft bij brief van 1 maart 2012 gereageerd en medegedeeld dat de 	voorlopige conclusie luidt dat eiser niet voldoet aan de voorwaarden om als 	ondernemer voor de LB/PVV te worden aangemerkt en dat de VAR-ROW terecht is 	afgegeven. Eiser wordt in de gelegenheid gesteld om hierop telefonisch of 	schriftelijk te reageren. Ook wordt eiser in de gelegenheid gesteld om te worden 	gehoord.
    
    	Omdat verweerder geen reactie heeft ontvangen, heeft verweerder op 26 maart 2012 	uitspraak op bezwaar gedaan en, onder verwijzing naar de brief van 1 maart 2012, 	medegedeeld dat het bezwaar wordt afgewezen en dat VAR-ROW wordt 	gehandhaafd.
    
    
      	Eiser heeft bij brief van 18 maart 2012, door verweerder ontvangen op 28 maart 	2012, gereageerd op de vooraankondiging van verweerder van 1 maart 2012. Daarin 	heeft eiser onder andere aangegeven:
      	• dat een aantal punten die zijn weergegeven in zijn brief onvolledig zijn, mede door
      	miscommunicatie tussen hem en zijn belastingadviseur,
      	• dat hij wel degelijk reclame maakt, namelijk middels visitekaartjes en vermelding 	op de websites van de sportscholen waar hij les geeft;
      	• dat hij inmiddels vijf opdrachtgevers heeft (B te Q, B te R, C, D en E). Hij 	heeft een aantal facturen aan deze opdrachtgevers bijgesloten;
      	• dat het de bedoeling is om een groei te maken van elf vaste uren per week naar 	vijfentwintig vaste uren per week. Volgens eiser kan hij dit bereiken binnen zes 	maanden middels internet, visitekaartjes en mond-[tot]-mondreclame;
      	• dat de werkzaamheden voor het poetsbedrijf op een laag pitje staan, omdat zijn hart 	meer bij de sport ligt en hij daar echt voor wil gaan.
      	Eiser verzoekt verweerder om hem alsnog een VAR-WUO toe te kennen.
    
    
    	Verweerder heeft de brief van eiser aangemerkt als een beroepschrift en 	doorgestuurd naar de rechtbank.
    
    	De sportscholen waarvoor eiser werkt, hebben vaste lesroosters waarop is 	aangegeven op	welk moment de lessen worden gegeven. Om te kunnen sporten bij 	de sportscholen, en de	lessen van eiser te kunnen volgen, is een lidmaatschap van 	de sportscholen noodzakelijk.”
    
    2.2	Personen die bij belanghebbende een personal (boks)training volgen, moeten lid zijn van de sportschool waar de trainingen plaatsvinden. Zij betalen daarnaast aan belanghebbende € 45 per uur, waarvan belanghebbende € 10 afdraagt aan diezelfde sportschool voor het gebruik van trainingstoestellen en andere instrumenten van de sportschool.
    
    3.	Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1	In geschil is de vraag of de werkzaamheden van belanghebbende in de door de Inspecteur afgegeven VAR terecht zijn gekwalificeerd als resultaat uit overige werkzaamheden, zoals de Inspecteur stelt, of dat zij dienen te worden gekwalificeerd als winst uit onderneming, zoals belanghebbende stelt.
      3.2	Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
      3.3	De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot ongegrondverklaring van het beroep.
      3.4	Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    
      De Rechtbank heeft op grond van alle feiten en omstandigheden geoordeeld dat de voordelen uit belanghebbendes werkzaamheden dienen te worden aangemerkt als winst uit een onderneming. Mede gelet op de nader ter zitting van het Hof door belanghebbende gegeven toelichting, onderschrijft het Hof dat oordeel van de Rechtbank en maakt het de daartoe gebezigde gronden tot de zijne. Het Hof voegt daaraan het volgende toe. De Inspecteur heeft bepleit dat geen rekening kan worden gehouden met informatie die na het afgeven van de VAR aan hem bekend is gemaakt. Hij bepleit in die zin een ‘ex tunc-toetsing’ en verwijst hierbij naar de herzieningsregeling van artikel 3:156 van de Wet Inkomstenbelasting 2001. Naar het oordeel van het Hof laat de herzieningsregeling waarnaar de Inspecteur verwijst onverlet dat de VAR een voor bezwaar vatbare beschikking is. Voor wat betreft de bezwaren die een belastingplichtige tegen een dergelijke beschikking wenst aan te voeren, geldt in het algemeen dat hij niet gebonden is aan de bij de aangifte of aanvraag overgelegde informatie of gemaakte keuzes (vergelijk Hoge Raad 11 november 1953, nummer 11 415, LJN AY3381). Bovenstaande heeft in het geval van een VAR in ieder geval tot gevolg dat feiten en omstandigheden die reeds bestonden in 2011, ook daarna nog (in de bezwaarfase in 2012) kunnen worden aangevoerd tot nadere onderbouwing van het bezwaar. Voor feiten en omstandigheden die eerst in de loop van 2012 zijn ontstaan ligt zulks anders. Zij kunnen slechts licht werpen op de vraag in hoeverre bepaalde verwachtingen omtrent de in 2012 uit te voeren werkzaamheden van belanghebbende eind 2011 reëel waren en zij kunnen in zoverre een rol spelen bij de beoordeling van de vraag of de juiste VAR is afgegeven. Naar het oordeel van het Hof heeft de Rechtbank bovenstaande uitgangspunten in de uitspraak niet miskend.
      Slotsom
      Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. 
    
    
    
    5.	Proceskosten
    
    Het Hof vindt geen aanleiding voor een veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende, omdat niet is gesteld of gebleken dat belanghebbende kosten heeft gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen. 
    
    
    6.	Beslissing 
    
    
      Het Hof
      –	bevestigt de uitspraak van de Rechtbank, en
      – verstaat dat van de Inspecteur een griffierecht van € 466 wordt geheven zodra deze uitspraak onherroepelijk zal zijn geworden.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A.V. Boxem, voorzitter, mr. J.P.M. Kooijmans en mr. J. van de Merwe, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.
    
    De beslissing is op 2 mei 3013 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
    (mr. A. Vellema)	(mr. R.A.V. Boxem)
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      	de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      	Postbus 20303, 
      	2500 EH  Den Haag. 
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.