ECLI:NL:GHARL:2017:215, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-01-2017, 15/00301
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vrijval ondernemingsschuld is winst. Juiste jaar van vrijval.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    Afdeling belastingrecht
    Locatie Leeuwarden
    
    
      nummer 15/00301
      uitspraakdatum: 19 januari 2017 
    
    
    
      
        Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 19 februari 2015, nummer LEE 13/3659, in het geding tussen belanghebbende en
    
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Leeuwarden (hierna: de Inspecteur)
    
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1
      Aan belanghebbende is over het jaar 2007 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 539.443. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 55.934. Bij beschikking is een boete opgelegd van € 26.973.
    
    
      1.2
      Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de navorderingsaanslag gehandhaafd.
    
    
      1.3
      Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 19 februari 2015 ongegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd voor zover deze ziet op de boetebeschikking en de boete verminderd tot een bedrag van € 22.927.
    
    
      1.4
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      1.5
      Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.
    
    
      1.6
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 december 2016 te Leeuwarden. Daarbij zijn verschenen en gehoord mr. [A] als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede [B] namens de Inspecteur, bijgestaan door mr. [C] .
    
    
      1.7
       Bij het Hof zijn gelijktijdig aanhangig gemaakt de zaken betreffende de navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2007 en de aanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en in de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet voor het jaar 2009 met de kenmerken 15/00297 tot en met 15/00299 van thans wijlen [D] te [Z] . In deze zaken is na een gelijktijdige mondelinge behandeling eveneens gelijktijdig met de onderhavige zaak uitspraak gedaan.
    
    
      1.8
      De gemachtigde van belanghebbende heeft een pleitnota overgelegd.
    
    
      1.9
      Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Belanghebbende, geboren [in] 1946, was in 2007 gehuwd met [D] (hierna: [D] ).
    
    
      2.2
      Belanghebbende exploiteerde in het onderhavige jaar in de vorm van een eenmanszaak een onderneming onder de naam [E] International ( [E] ). De ondernemingsactiviteiten bestonden uit beurshandel, handel in vuurwerk en winkelverkoop. De winkelverkoop vond plaats vanuit het pand [a-straat] 1 te [Z] (pand [a-straat] ) onder de handelsnaam [E] , zoals op de gevel van dit pand is vermeld. Ook [D] trad naar buiten op namens [E] .
    
    
      2.3
      Het pand [a-straat] is eigendom van [D] . [D] heeft dit pand bij notariële akte van 12 februari 2003 gekocht voor een bedrag van € 204.201,10.
    
    
      2.4
      
        [F] ( [F] ) heeft in 1982 het pand [b-straat] te [Z] (het pand [b-straat] ) gekocht voor circa ƒ 400.000 (€ 180.000).
    
    
      2.5
      
        [F] is opgericht [in] 1980 en geregistreerd op Isle of Man. [F] had een aandelenkapitaal van 2.000 Engelse ponden, verdeeld over een tweetal aandelen van elk 1.000 pond. Deze aandelen waren in bezit van [G] en [H] , beiden woonachtig op Isle of Man. Het aandeel van [H] is in 2005 overgenomen door [I] . Per 30 maart 2007 is dit aandeel overgegaan naar [J] Limited, gevestigd op Isle of Man. Na diens overlijden in 2007 is ook het aandeel van [G] overgedragen aan [J] Limited. [D] noch belanghebbende is aandeelhouder of formeel bestuurder geweest van [F] . [F] is in 2010 opgehouden te bestaan.
    
    
      2.6
      
        [F] heeft het pand [b-straat] na aankoop volgens een op 8 februari 1982 met [D] gesloten huurovereenkomst voor een periode van 25 jaar aan [D] verhuurd voor een bedrag van ƒ 1.500 per maand. Volgens artikel 9 van deze huurovereenkomst had [D] het recht om het pand [b-straat] op ieder moment van [F] over te nemen tegen de oorspronkelijke aankoopprijs. [D] heeft nimmer van dit recht gebruik gemaakt.
    
    
      2.7
      
        [D] heeft het pand [b-straat] tot het einde van de jaren ’80 gebruikt. Hoewel het evenvermelde huurcontract nimmer is opgezegd, heeft [F] het pand vervolgens aan een ander verhuurd. Bij deze nieuwe huurder is brand ontstaan in het pand [b-straat] .
    
    
      2.8
      Bij notariële akte van 10 mei 2004 heeft [D] in zijn hoedanigheid van gevolmachtigd general manager van [F] het pand [b-straat] aan de op dat moment zittende huurder [K] verkocht voor een bedrag van € 635.292. De boekwaarde van het pand was € 82.609. 
    
    
      2.9
      
        Op 7 februari 2007 heeft [D] met [G] , handelend als lasthebber van [F] , een koopovereenkomst gesloten. Volgens deze koopovereenkomst heeft [D] het pand [a-straat] verkocht aan [F] voor een koopsom van € 1.200.000. In de koopovereenkomst is [D] aangeduid als verkoper en [F] als koper. Ten aanzien van de betaling van de koopsom is in de koopovereenkomst het volgende vermeld:
        
          „Een geldlening met koper als schuldeiser en verkoper en diens echtgenote [X] als schuldenaren, met hypothecaire zekerheid gevestigd op het woon-/werkobject [c-straat] 12 te [Z] , pro resto groot, bedrag van € 265.460,-- (tweehonderdvijfenzestig-duizendvierhonderdzestig euro), wordt bij het tot stand komen van de onderhavige overeenkomst geacht volledig te zijn afgelost, waarbij koper zich verplicht om de hypothecaire inschrijving ter zake door te halen.
        
        
          Koper betaalt aan verkoper na het tot stand komen van de onderhavige overeenkomst contant een bedrag van € 180.000,-- (eenhonderdtachtigduizend euro), zulks binnen één week na verzoek van koper.
        
        
          Een geldlening met koper als schuldeiser en de echtgenote van verkoper, te weten [X] ( [E] ) als schuldenaar, pro resto groot, bedrag van € 354.540,-- (driehonderdvierenvijftigduizend vijfhonderdveertig euro), wordt bij het tot stand komen van de onderhavige overeenkomst geacht volledig te zijn afgelost.
        
        
          Het restant bedrag, groot € 400.000,-- (vierhonderdduizend euro) wordt door koper voldaan bij gelegenheid van de eigendomsoverdracht.”.
        
      
    
    
      2.10
      
        Partijen bij die overeenkomst zijn verder onder meer overeengekomen:
        
          „9.5 Bij ontbinding van de koopovereenkomst door koper, kunnen de hiervoor vermelde reeds door koper vooruit betaalde bedragen ad € 265.460,--, € 180.000,-- en 354.540,-- niet door koper worden teruggevorderd en is verkoper evenmin gehouden deze bedragen aan koper terug te betalen.”.
        
      
    
    
      2.11
      Deze overeenkomst is zowel door [D] als door [G] ondertekend.
    
    
      2.12
      In het kader van de Wet waardering Onroerende zaken is het pand [a-straat] ultimo 2007 gewaardeerd op € 440.000.
    
    
      2.13
      
        [D] heeft het pand [a-straat] nimmer aan [F] geleverd.
    
    
      2.14
      In de jaarrekening voor het jaar 2004 van [E] is een schuld aan [F] van € 593.988 opgenomen. Vanaf 2005 is deze schuld niet langer in de jaarrekening van [E] vermeld. Belanghebbendes accountant heeft deze schuld als een privé-storting weggeboekt. Voor het jaar 2006 heeft de accountant deze schuld in de aangifte van [D] bij het bepalen van diens inkomen uit sparen en beleggen als schuld in aanmerking genomen. Voor het jaar 2007 heeft de accountant dit ook zo gedaan, maar dan alleen bij de bepaling van [D] beginvermogen. In de jaarrekeningen voor de jaren 2005 en 2006 van [F] was de schuld van [E] aan [F] nog wel steeds opgenomen. Deze schuld bedroeg ultimo 2005 € 571.866 en ultimo 2006 € 614.033. In het jaar 2007 is deze schuld op basis van voormelde overeenkomst van 7 februari 2007 kwijtgescholden.
    
    
      2.15
      De Inspecteur heeft op 24 augustus 2010 boekenonderzoeken ingesteld bij belanghebbende ( [E] ), [D] en [F] naar de „onroerend goed transacties [b-straat] , Spanje, [c-straat] en [a-straat] ”. Van deze boekenonderzoeken heeft de Inspecteur op 10 augustus 2011 (concept)rapporten opgemaakt.
    
    
      2.16
      
        De Inspecteur heeft tijdens het bij belanghebbende ingestelde boekenonderzoek geconcludeerd dat de administratie van belanghebbende niet voldoet aan de eisen van artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. De Inspecteur heeft dit vastgesteld in een door hem ten aanzien van belanghebbende met dagtekening 7 september 2011 genomen informatiebeschikking met betrekking tot onder meer de IB/PVV voor de jaren 2005 en 2007. Hierin heeft de Inspecteur vermeld:
        
          „Naar aanleiding van het bij u ingestelde boekenonderzoek met betrekking tot uw aangiften inkomstenbelasting en omzetbelasting voor de jaren 2005 tot en met 2008 heb ik geconstateerd dat, gelet op de aard van de bedrijfsuitoefening, uw administratie niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Vanuit de inkopen en verklaringen blijken er allerlei samenwerkingsverbanden voor diverse detailhandelsactiviteiten (fietsenhandel, beddenzaak, vuurwerk). De opbrengst en verdeling van deze verbanden zijn niet vastgelegd. Van uitgereikte facturen is geen aantekening gehouden zodat opbrengsten gemist zijn. Tevens ontbreekt een deugdelijke kasadministratie. Het kassaldo is regelmatig negatief en er is geen enkele vorm van kascontrole. In de reeds uitgereikte conceptrapporten heb ik aangegeven dat ik uw administratie verwerp en dat ik een theoretische omzetberekening heb gemaakt.”.
        
      
    
    
      2.17
      Het door belanghebbende tegen deze informatiebeschikking ingestelde bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar van 28 maart 2012 afgewezen. De Rechtbank heeft het door belanghebbende tegen deze uitspraak op bezwaar ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard.
    
    
      2.18
      
        Onder het kopje „4.1 Bedrijfsopbrengsten” staat in het rapport van het boekenonderzoek betreffende belanghebbende en [D] het volgende:
        
          „De schuld van de eenmanszaak aan de Limited ad € 614.033 wordt in het jaar 2007 volledig kwijtgescholden op grond van een gesloten overeenkomst (zie ook hoofdstuk.3.3). Deze zakelijke schuld van € 614.033 te samen met de hiervoor genoemde hypotheekschuld aan de Limited van € 186.050 vormen samen de in de overeenkomst bedoelde „vooruitbetaling” van € 800.000.
        
        
          Correctie ; vrijval schuld aan Limited € 614.033”
        
      
    
    
      2.19
      Belanghebbende heeft voor het jaar 2007 aangifte in de IB/PVV gedaan naar uitsluitend een belastbaar inkomen uit werk en woning van negatief € 40.061. De Inspecteur heeft deze aangifte bij het opleggen van de aanslag in de IB/PVV voor het jaar 2007 gevolgd.
    
    
      2.20
      Naar aanleiding van het boekenonderzoek heeft de Inspecteur aan belanghebbende een navorderingsaanslag in de IB/PVV voor het jaar 2007 opgelegd. Hierbij heeft hij het bij de aanslag vastgestelde belastbare inkomen uit werk en woning verhoogd met de in het rapport van het boekenonderzoek aangekondigde correcties betreffende belanghebbendes winst uit onderneming. Als gevolg van deze correcties heeft de Inspecteur bij de navorderingsaanslag de zelfstandigenaftrek en de MKB-winstvrijstelling gecorrigeerd. Gelijktijdig met de navorderingsaanslag heeft de Inspecteur, zoals in het rapport van het boekenonderzoek is aangekondigd, aan belanghebbende een vergrijpboete opgelegd. Deze vergrijpboete bedraagt € 26.973, zijnde 10% van het bedrag van de navorderingsaanslag.
      
    
  
  
    
      3Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1
      In geschil is of de vrijval van de schuld aan [F] door de Inspecteur terecht bij belanghebbende in de heffing is betrokken en voorts, bij bevestigende beantwoording van die vraag, of de correctie dienaangaande terecht voor het jaar 2007 is aangebracht.  
      
        3.2.1
        Belanghebbende beantwoordt beide vragen in ontkennende zin. Zij stelt zich op het standpunt dat de vrijval van de schuld aan [F] plaatsvond in het kader van de afwikkeling van tussen [D] en [F] gemaakte afspraken. Door de vrijkomende middelen kon de schuld door een kapitaalstorting in [E] worden geboekt. De ter beschikking gekomen gelden zijn uitsluitend bij [D] belast. 
      
      
        3.2.2
        Volgens belanghebbende dient de correctie, zo die al dient plaats te vinden, te worden aangebracht voor 2005, aangezien vanaf dat jaar de schuld aan [F] niet langer in de jaarrekening van belanghebbende was opgenomen.
      
      
        3.2.3
        Subsidiair stelt belanghebbende dat [E] weliswaar op naam stond van belanghebbende, maar dat [D] mede als ondernemer dient te worden gekwalificeerd, op grond waarvan alle door de Inspecteur bij belanghebbende en [D] voor 2007 aangebrachte correcties gelijkelijk over hen moeten worden verdeeld.
      
    
    
      3.3
      De Inspecteur beantwoordt de beide voormelde vragen bevestigend. Hij heeft de primaire en subsidiaire standpunten van belanghebbende gemotiveerd weersproken.
    
    
      3.4
      Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.
    
    
      3.5
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraak op bezwaar en voorts primair tot vernietiging van de navorderingsaanslag en subsidiair tot vermindering van de navorderingsaanslag overeenkomstig haar subsidiaire standpunt, met dienovereenkomstige vermindering van het bedrag van de door de Rechtbank vastgestelde boete.
    
    
      3.6
      De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1
      Ingevolge het bepaalde in artikel 27e, eerste lid, in samenhang met artikel 27h, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) verklaart het hof, indien sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a, eerste lid, van de AWR het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. 
    
    
      4.2
      Vaststaat dat de Inspecteur ten aanzien van belanghebbende een informatiebeschikking heeft genomen met betrekking tot onder meer de onderhavige navorderingsaanslag, dat het door belanghebbende tegen deze informatiebeschikking ingestelde bezwaar door de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar van 28 maart 2012 is afgewezen, en dat de Rechtbank het door belanghebbende tegen die uitspraak ingestelde beroep niet-ontvankelijk heeft verklaard. Daarmee is de informatiebeschikking onherroepelijk geworden. Dit brengt mee dat belanghebbende overtuigend dient aan te tonen dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Blijkens het rapport van het boekenonderzoek heeft de thans in geding zijnde correctie mede ten grondslag gelegen aan de informatiebeschikking.
    
    
      4.3
      Vaststaat dat belanghebbende in het onderhavige jaar de onderneming [E] exploiteerde, dat zij aangifte placht te doen van de winst van die onderneming en dat op de balans voor het jaar 2004 een schuld aan [F] was opgenomen. Belanghebbende heeft weliswaar gesteld dat sprake was een ondernemerschap of mede-ondernemerschap van [D] , maar zij heeft tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de Inspecteur geen, althans onvoldoende feiten gesteld waaruit dat ondernemerschap of een samenwerkingsverband tussen belanghebbende en [D] ten aanzien van die onderneming zou moeten volgen. Dit brengt mee dat de schuld aan [F] dient te worden aangemerkt als ondernemingsschuld van belanghebbende.
    
    
      4.4
      De Inspecteur heeft belanghebbendes stelling dat sprake was van een op papier ontstane schuldpositie van [E] aan [F] , die in 2005 bij belanghebbende en in 2007 bij [F] werd rechtgetrokken, betwist. Tegenover die betwisting heeft belanghebbende de juistheid van haar stellingen op geen enkele wijze overtuigend aangetoond. 
    
    
      4.5
      Uit het in de overeenkomst van 7 februari 2007 voorkomende beding, inhoudende dat het restantbedrag van de geldlening met [F] als schuldeiser en [E] als schuldenaar bij het tot stand komen van die overeenkomst geacht wordt volledig te zijn afgelost, volgt dat het vervallen van de schuld in 2007 heeft plaatsgevonden. Daaraan doet niet af dat de schuld in 2005 uit de boeken van [E] is verdwenen. 
    
    
      4.6
      Het vorenoverwogene brengt mee dat moet worden geoordeeld dat de vrijval van de schuld moest leiden tot winstneming in 2007 door belanghebbende en dat belanghebbende niet is geslaagd in het van haar verlangde bewijs dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Ook overigens is daarvan niet gebleken.
    
    
      4.7
      In hoger beroep is van de door de Inspecteur aangebrachte correcties uitsluitend de vrijval van de schuld aan [F] in geschil. Daarom kan niet worden gezegd dat de Inspecteur de navorderingsaanslag heeft gebaseerd op een onredelijke schatting en evenmin dat de correctie met het bedrag van de vrijval leidt tot een onredelijke en willekeurige heffing.
    
    
      4.8
      In het vorenstaande ligt besloten dat ook het subsidiaire standpunt van belanghebbende moet worden verworpen.
    
    
      4.9
      Belanghebbende heeft in hoger beroep geen afzonderlijke bezwaren ingebracht tegen de opgelegde boete. Het Hof acht het bedrag van de boete als door de Rechtbank nader vastgesteld passend en geboden.
    
    
      4.10
      Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het beroep in zoverre ongegrond.
      
      
        
          Slotsom
          Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      5Proceskosten
    
    
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing 
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. baron van Knobelsdorff, voorzitter, mr. B. van Walderveen en mr. G.J. van Muijen, in tegenwoordigheid van mr. H. de Jong als griffier.
    
    
    
      De beslissing is op 19 januari 2017 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              (H. de Jong)
            
            
              (J.W. van Knobelsdorff)
            
          
        
      
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 19 januari 2017
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      
      
        	Postbus 20303, 
      
      
        	2500 EH  Den Haag. 
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.