ECLI:NL:GHAMS:2015:5204, Gerechtshof Amsterdam, 10-12-2015, 15/00259
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-12-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Kansspelbelasting; directe brutering ex artikel 5, tweede lid, van de Wet op de kansspelbelasting
      
      In geschil is of terecht is gebruteerd naar het moment van het uitreiken van de prijzen (directe brutering). Met de rechtbank acht het Hof de inspecteur niet geslaagd in het bewijs dat belanghebbende aanstonds bij het uitkeren van de prijzen (impliciet) heeft afgezien van verhaal van eventueel na te heffen kansspelbelasting dan wel dat zij zich aanstonds door eigen toedoen in een positie heeft geplaatst die verhaal op prijswinnaars bij voorbaat onmogelijk maakte. Het hoger beroep van de inspecteur is ongegrond. Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    kenmerk 15/00259
    
    
      10 december 2015
    
    
    
      
        uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer 
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur,
    
    
    
      tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk HAA 14/136 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    
    
      
        
          [X] B.V. te [Z], belanghebbende,
      gemachtigden: mr. E.B. Barten en mr. drs. M. Chin-Oldenziel,
    
    
    
      en 
    
    
    
      de inspecteur.
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 20 december 2011 over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 oktober 2008 een naheffingsaanslag kansspelbelasting opgelegd van € 144.272. 
    
    
      1.2.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar van 22 november 2013 de naheffingsaanslag verminderd tot € 128.785. 
    
    
      1.3.
      De rechtbank heeft bij uitspraak van 9 april 2015 het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard en de naheffingsaanslag vernietigd. 
    
    
      1.4.
      Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 18 mei 2015. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
      1.5.
      De inspecteur heeft bij brief van 28 september 2015 een nader stuk ingediend, waarvan een afschrift is verzonden aan de wederpartij. 
    
    
      1.6.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2015. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      
        De rechtbank heeft in haar uitspraak – waarin belanghebbende wordt aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’ – de navolgende feiten vastgesteld.
        “ (…)
        1. Tegen betaling vooraf van een jaarcontributie van € 65 kunnen mensen “privilegepashouder” van eiseres worden. Eiseres biedt op haar website uitsluitend aan haar privilegepashouders een assortiment van producten te koop aan. 
      
      
      
        2. In 2006, toen eiseres nog handelde onder de naam [A BEDRIJF] B.V., is het	 Loyaliteitsprogramma geïntroduceerd. Het Loyaliteitsprogramma stelt privilegepashouders in de gelegenheid om ten hoogste eenmaal een geldprijs te winnen uit de [A BEDRIJF] Prijzenpot.
      
      
      
        3. Voorwaarde voor deelname aan het spel is dat de deelnemer beschikt over zogenoemde ‘winkansen’. Winkansen worden verkregen door de aanschaf van producten of diensten via de website van eiseres en door het aanbrengen van een nieuwe privilegepashouder. Voor elke bestede euro verwerft de privilegepashouder één winkans.
      
      
      
        4. Voorts is een voorwaarde voor deelname aan het spel dat de deelnemer geen betalingsachterstand heeft en zijn lidmaatschap niet heeft opgezegd.
      
      
      
        5. Maandelijks worden circa 39 geldprijzen beschikbaar gesteld in het kader van het Loyaliteitsprogramma. Er is dagelijks een prijs van € 250, wekelijks een prijs van € 2.500 en maandelijks een prijs van € 25.000. Daarnaast wordt wekelijks een extra prijs van € 3.000 ter beschikking gesteld aan deelnemers die hebben meegedaan aan de zogenoemde Winkansen Verdubbelaar, een op (het idee en de regels van) Yahtzee gebaseerd spel.
      
      
      
        6. De privilegepashouder kan het aantal winkansen dat hij in een kalendermaand verwerft tot de 26ste dag van de volgende kalendermaand kosteloos vergroten door deel te nemen aan de Winkansen Verdubbelaar. Voor iedere 50 winkansen kan 1 keer worden meegespeeld met de Winkansen Verdubbelaar. 
      
      
      
        7. Verweerder heeft met dagtekening 12 december 2008 aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 oktober 2008 een naheffingsaanslag kansspelbelasting opgelegd ten bedrage van € 353.220 aan enkelvoudige belasting. 
      
      
      
        8. Bij uitspraak van 6 december 2011 (ECLI:NL:RBHAA:2011:5092) heeft rechtbank Haarlem geoordeeld dat het in het kader van het Loyaliteitsprogramma gespeelde spel een kansspel is in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wet op de kansspelbelasting (hierna: Wet KSB), zodat over de in het kader van het Loyaliteitsprogramma ter beschikking gestelde prijzen terecht kansspelbelasting is nageheven. 
      
      
      
        9. Met dagtekening 20 december 2011 heeft verweerder de onderhavige bruteringsnaheffingsaanslag aan eiseres opgelegd. 
      
      
      
        10. Hof Amsterdam heeft bij uitspraak van 27 juni 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:1884) de uitspraak van rechtbank Haarlem van 6 december 2011 bevestigd. Eiseres heeft tegen deze uitspraak beroep in cassatie ingesteld, maar heeft dit beroep vervolgens bij brief van 24 september 2013 ingetrokken.
      
      
      
        11. Tot de stukken van het geding behoort een brief van verweerder van 20 mei 2010, gericht aan de toenmalige gemachtigde van eiseres, waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat vermeld:
        “Naar aanleiding van ons gesprek op 12 april 2010 en ons telefonisch contact op 27 april 2010 wil ik graag kort weergeven hetgeen besproken is, mede om zo onduidelijkheid omtrent onze afspraken te voorkomen.
        (…)
        Tevens geeft u dat [A BEDRIJF] voornemens is de mogelijke verschuldigde kansspelbelasting niet te verhalen op de prijswinnaars. (…)”
      
      
    
    
      2.2.
      Nu partijen tegen de hiervoor vermelde feiten geen bezwaren hebben aangevoerd, zal ook het Hof daarvan uitgaan.
      
      
    
  
  
    
      3Geschil in hoger beroep
    
    
      3.1.
      Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of terecht – op de voet van artikel 5, tweede lid, van de Wet op de kansspelbelasting (KSB) – is gebruteerd naar het moment van uitreiken van de prijzen (directe brutering).
      
    
    
      3.2.
      Voor de standpunten van partijen en voor de stellingen wordt verwezen naar de stukken van het geding waaronder het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      De rechtbank heeft geoordeeld dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende reeds op het moment dat zij de prijzen ter beschikking stelde, in feite besloten had de wettelijk voorgeschreven inhouding voor haar rekening te nemen. De rechtbank heeft daartoe – voor zover hier van belang – het volgende overwogen: 
      
      
        “(…)
        In de spelregels en voorwaarden wordt weliswaar nergens gesproken over brutoprijzen, maar ook niet over nettoprijzen. Gelet op de procedures die eiseres heeft gevoerd over de enkelvoudige belasting, ging eiseres er kennelijk van uit dat er geen sprake was van een kansspel en dat er dus ook geen kansspelbelasting verschuldigd was. In dat licht bezien is het niet vreemd dat eiseres, zeker ten tijde van het ter beschikking stellen van de prijzen, geen rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat kansspelbelasting verschuldigd was en dientengevolge hierover geen afspraken heeft gemaakt met de toenmalige prijswinnaars. Anders dan verweerder stelt, is niet gebleken van uitlatingen op de website van eiseres waaruit blijkt dat met de deelnemers nettoprijzen zouden zijn overeengekomen of anderszins afspraken zouden zijn gemaakt over kansspelbelasting.
      
      
      
        De door verweerder ter zitting geuite stelling dat het in het geval van zogenoemde promotionele kansspelen gebruikelijk is dat de kansspelbelasting niet wordt verhaald op de prijswinnaars en dat er daarom van moet worden uitgegaan dat eiseres reeds op het moment van het ter beschikking stellen van prijzen feitelijk zou hebben besloten om de eventueel verschuldigde kansspelbelasting voor haar rekening te nemen, acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd. De rechtbank heeft bij haar oordeel betrokken dat verweerder ter zitting heeft verklaard dat het zijn ervaring is dat in het geval van promotionele kansspelen de prijzen vaak netto bedoeld zijn en het vaak om prijzen in natura gaat, terwijl in het onderhavige geval eiseres heeft weersproken dat de prijzen netto zijn bedoeld en het juist gaat om geldprijzen.
      
      
      
        De overige door verweerder aangevoerde feiten en omstandigheden zien op het handelen dan wel het nalaten van eiseres van (ver) na het ter beschikking stellen van de prijzen, zodat verweerder daarmee niet aannemelijk heeft gemaakt dat eiseres, toen zij de prijzen ter beschikking stelde, in feite besloten had de wettelijk voorgeschreven inhouding voor haar rekening te nemen. De door de voormalige gemachtigde van eiseres tijdens de gesprekken in april 2010 gedane uitlating dat eiseres niet voornemens zou zijn de mogelijk verschuldigde kansspelbelasting te verhalen op de prijswinnaars, rechtvaardigt niet de conclusie dat eiseres reeds op het moment van het ter beschikking stellen van prijzen zou hebben besloten om de eventueel verschuldigde kansspelbelasting niet te verhalen op de prijswinnaars. 
      
      
      
        8. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard. Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd behoeft geen bespreking. (…)”
      
      
    
    
      4.2.
      Het Hof verenigt zich met de beslissing van de rechtbank; het betoog van de inspecteur in hoger beroep werpt geen nieuw of ander licht op de zaak. Het Hof overweegt daartoe nader als volgt. 
      
    
    
      4.3.
      Belanghebbende heeft, in het kader van het Loyaliteitsprogramma gespeelde spel (hierna: het Spel), in de periode 2006 tot en met 2008 prijzen uitgekeerd, zonder inhouding van kansspelbelasting.  
      
    
    
      4.4.
      Niet langer is in geschil dat belanghebbende ter zake van de uitgekeerde prijzen inhoudingsplichtige is in de zin van artikel 6, tweede lid, van de Wet KSB, zodat de inspecteur terecht de hierover verschuldigde kansspelbelasting bij belanghebbende heeft nageheven (zie uitspraak van dit Hof van 27 juni 2013, nr. 11/00974, ECLI:NL:GHAMS:2013:1884).  
      
    
    
      4.5.
      De thans in geding zijnde naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 oktober 2008 is op de voet van artikel 5, tweede lid, van de Wet KSB aan belanghebbende opgelegd. Dit artikel luidt als volgt:
      
      
        “Neemt degene die de prijs verschuldigd is, de belasting voor zijn rekening, dan wordt voor het berekenen van de belasting de prijs met 100/71 vermenigvuldigd.”
      
      
    
    
      4.6.
      Degene die de prijs verschuldigd is neemt de belasting voor zijn rekening, zodra hij een daartoe strekkend besluit neemt (vgl. HR 3 mei 2013, nrs. 12/01371 en 12/03274, ECLI:NL:HR:2013:BZ9151 en HR 4 mei 1994, nr. 247, BNB 1994/234). Dit betekent dat hij zich bewust moet zijn geweest van het bestaan van de belastingschuld en vervolgens de beslissing heeft genomen die schuld niet op de speler te verhalen. Deze beslissing kan expliciet worden genomen: de organisator van het kansspel geeft dan met zoveel woorden te kennen de belasting voor zijn rekening te zullen nemen. De beslissing kan ook impliciet worden genomen: de organisator doet dan geen uitdrukkelijke mededeling van zijn beslissing, maar het bestaan van de beslissing kan uit de feiten en omstandigheden worden afgeleid. 
      
    
    
      4.7.
      Dat ten tijde van het uitkeren van de prijzen geen besluit in formele zin omtrent verhaal van (eventueel) verschuldigde kansspelbelasting ter zake is genomen, is tussen partijen niet in geschil.
      
    
    
      4.8.
      Het geschil spitst zich dan ook toe op de vraag of belanghebbende aanstonds bij het uitkeren van de prijzen de facto (impliciet) heeft afgezien van verhaal van de eventueel na te heffen kansspelbelasting dan wel dat zij zich aanstonds door eigen toedoen in een positie heeft geplaatst die verhaal op prijswinnaars bij voorbaat onmogelijk maakte. Gelijk de rechtbank terecht heeft overwogen, rust op de inspecteur de last te bewijzen dat een van deze omstandigheden zich voordoet. 
      
    
    
      4.9.
      Het Hof stelt bij de beoordeling voorop dat – gelijk belanghebbende ter zitting gemotiveerd stelt en de inspecteur niet betwist – belanghebbende in dezen van meet af aan een pleitbaar (doch uiteindelijk onjuist bevonden) standpunt heeft ingenomen door ervan uit te gaan dat het Spel niet een kansspel vormde in de zin van de Wet KSB. Bij die stand van zaken kan – anders dan de inspecteur in hoger beroep in wezen betoogt – niet zonder meer worden aangenomen dat zij eventuele fiscale gevolgen die het Spel meebracht reeds van aanvang af op de koop toe zou hebben genomen, en zodoende de facto zou hebben afgezien van verhaal. Evenmin kan worden gezegd dat zij bij voorbaat nader onderzoek had kunnen of moeten doen dan wel prijswinnaars had moeten informeren over mogelijk verschuldigde kansspelbelasting. Het nalaten hiervan impliceert niet dat belanghebbende de verschuldigde kansspelbelasting reeds ten tijde van de uitkering van de prijzen voor haar rekening heeft genomen.
      
      
      
    
    
      4.10.
      De inspecteur heeft tegenover de gemotiveerde betwisting van belanghebbende ook in hoger beroep niet aannemelijk gemaakt dat sprake was van netto geldprijzen. De voorwaarden en spelregels van de “[A BEDRIJF] Prijzenpot” bieden daartoe geen, althans onvoldoende, aanknopingspunten. Het Hof sluit zich overigens wat dat betreft aan bij het oordeel van de rechtbank en de gebezigde motivering. De inspecteur heeft voor het overige evenmin aannemelijk gemaakt dat belanghebbende een handelwijze heeft gevolgd die verhaal bij voorbaat onmogelijk maakte. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende gegevens van de prijswinnaars heeft geadministreerd, zodat verhaal in beginsel mogelijk is. 
      
    
    
      4.11.
      De inspecteur heeft voorts gesteld dat verhaal van kansspelbelasting bij promotionele kansspelen als de onderhavige ongebruikelijk is. Hij heeft deze stelling willen staven met een ter zitting overgelegd overzicht, waaruit zou blijken dat met betrekking tot geldprijzen bij promotionele kansspelen slechts in 4,3% van de betrokken gevallen de kansspelbelasting wordt verhaald op prijswinnaars. 
      
    
    
      4.12.
      De stelling van de inspecteur dat verhaal van kansspelbelasting bij promotionele kansspelen, waarbij geldprijzen zijn uitgekeerd, ongebruikelijk is, is op zichzelf genomen onvoldoende voor zowel het oordeel dat belanghebbende impliciet zou hebben beslist niet tot verhaal over te gaan, als het oordeel dat verhaal bij voorbaat onmogelijk was. Daarbij acht het Hof het zojuist genoemde overzicht dat de inspecteur ter zitting heeft overgelegd en toegelicht  – gelijk belanghebbende gemotiveerd stelt – te algemeen van aard om iets te kunnen zeggen over dit specifieke geval, te meer nu blijkens dat overzicht in een weliswaar klein, maar geenszins te verwaarlozen, aantal gevallen wél verhaal plaatsvindt. 
      
    
    
      4.13.
      Dat ten tijde van de zitting van 14 oktober 2015 nog niet was verhaald en dat de mogelijkheid bestaat dat ook niet verhaald zal worden, rechtvaardigt, naar het oordeel van het Hof, niet de gevolgtrekking dat belanghebbende reeds ten tijde van het uitreiken van de prijzen (stilzwijgend) heeft afgezien van verhaal. De stelling van de inspecteur dat latere gedragingen iets kunnen zeggen over eerdere gedragingen is op zichzelf juist, maar in het onderhavige geval heeft de inspecteur onvoldoende aangedragen om de door hem verdedigde conclusie te rechtvaardigen.  
      
    
    
      4.14.
      Met de rechtbank is het Hof van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende reeds ten tijde van het uitreiken van de prijzen in de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 oktober 2008 de voorgeschreven inhoudingen ter zake voor haar rekening heeft genomen. Met dit oordeel ontvalt de grond aan de in geding zijnde naheffingsaanslag.
      
    
    
      4.15.
      Het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel behoeft bij die uitkomst – wat daar verder ook van zij – geen behandeling. Het Hof ziet verder geen aanleiding het door de inspecteur hiervoor in 4.11 genoemde overzicht – anders dan belanghebbende stelt – als tardief buiten beschouwing te laten, omdat belanghebbende voldoende in de gelegenheid is gesteld hierop te reageren en niet is gebleken dat zij in haar procesbelang is geschaad.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.16.
      De slotsom is dat het hoger beroep van de inspecteur ongegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. 
    
  
  
    
      5
      5. Kosten
    
    
      In de omstandigheid dat belanghebbende zich heeft moeten verweren tegen het ongegrond bevonden hoger beroep van de inspecteur, ziet het Hof aanleiding de inspecteur op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten die belanghebbende in hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. In aanmerking voor vergoeding komen de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand bij het indienen van het verweerschrift en bij het verschijnen ter zitting. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt deze vergoeding vastgesteld op: 2 (proceshandelingen) x € 490 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) = € 980. Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is niet gebleken.
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het Hof: 
    
    - bevestigt de uitspraak van de rechtbank;
    - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten in hoger beroep van belanghebbende tot een bedrag van € 980.
    
    
    
    
    
      
        De uitspraak is gedaan door mrs. W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, voorzitter, A.M. van Amsterdam en A.A. Fase, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van 
      mr. C. Lambeck, als griffier. De beslissing is op 10 december 2015 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
    2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    a. de naam en het adres van de indiener;
    b. een dagtekening;
    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.