ECLI:NL:RBARN:2012:BX9005, Rechtbank Arnhem, 04-10-2012, AWB 11/5345
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting. Teruggaafbeschikking van begin 2006 over de jaren 2004 en 2005 voor omzetbelasting op de bouwkosten van een pand wegens voorgenomen zakelijk gebruik van twee derde deel van dat pand. Bij eerste ingebruikneming eind 2006 blijkt dat geen zakelijk gebruik plaatsvindt en ook in de toekomst niet meer zal plaatsvinden. Verweerder heft over het jaar 2006 het bedrag na dat eerder was teruggegeven. Dit op grond van artikel 15, lid 4, van de Wet OB. Deze naheffingsaanslag blijft in stand ondanks de diverse beroepsgronden van eiser. De naheffingsaanslag is over het juiste tijdvak opgelegd, omdat de omzetbelasting in het najaar van 2006 verschuldigd werd. Er is geen sprake van het terugnemen van de teruggaaf. Artikel 20 AWR staat dus niet aan de naheffing in de weg. Er is geen sprake van een heffing voor privégebruik. De herzieningsregeling is niet van toepassing. Vraag of recht heeft bestaan op 100% aftrek (Charles Tijmens), is niet aan de orde, omdat de procedure niet gaat over de teruggaafbeschikking, maar over de naheffingsaanslag.

RECHTBANK ARNHEM 
    
    Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    registratienummer: AWB 11/5345
    
    
      uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
      van 4 oktober 2012
    
    
    inzake
    
    [X], wonende te [Y], eiser,
    
    tegen
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/Oost, kantoor Enschede, verweerder.
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    Verweerder heeft aan eiser over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [000].F.03.6501) omzetbelasting (hierna: OB) opgelegd van € 69.943, alsmede bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht tot een bedrag van € 12.033.
    
    Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 14 november 2011 de naheffingsaanslag gehandhaafd en de beschikking heffingsrente verminderd tot nihil.
    
    Eiser heeft daartegen bij brief van 15 december 2011, ontvangen door de rechtbank op 19 december 2011, beroep ingesteld. 
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
      Verweerder heeft bij fax van 30 augustus 2012 laten weten welke personen ter zitting zouden verschijnen. Eiser heeft op 
      31 augustus 2012 op verzoek van de rechtbank de begeleidende brief bij de aangiften van 13 januari 2006 toegestuurd. Ook heeft eiser het formulier proceskosten ingestuurd. Al deze stukken zijn doorgestuurd naar de andere partij.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 september 2012 te Arnhem. 
      Namens eiser is daar zijn gemachtigde, drs. [gemachtigde] FB, verschenen. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde], mr. [A], [B] en [C].  De gemachtigde van eiser heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd, die tot de gedingstukken wordt gerekend.
    
     
    
    2.	Feiten
    
    In 2004 en 2005 heeft eiser een pand laten bouwen aan de [A-straat 1] te [Y]. Gedurende de bouwperiode was eiser voornemens om een deel van het pand belast te gaan verhuren aan zijn toenmalige echtgenote, die in dat deel een horecagelegenheid zou gaan exploiteren.
    
    Op 13 januari 2006 zijn namens eiser aangiften omzetbelasting ingediend over het jaar 2004 en over het jaar 2005, waarbij alle voorbelasting op de bouw van het pand werd teruggevraagd. Over 2004 betrof het een bedrag van € 11.305 en over 2005 een bedrag van € 93.610. Totaal werd aldus een bedrag van € 104.915 teruggevraagd.
    
    Verweerder heeft op 7 april 2006 een beschikking teruggaaf omzetbelasting afgegeven voor een bedrag van € 69.943, zijnde twee derde deel van de teruggevraagde omzetbelasting. Dit in verband met het feit dat twee derde deel van het pand zakelijk zou worden gebruikt.
    
    Eiser heeft hiertegen bezwaar gemaakt en heeft beargumenteerd dat hij recht had op teruggave van 100% van de voorbelasting, omdat het hele pand tot het ondernemingsvermogen werd gerekend.
    
    Eind januari 2007 heeft de gemachtigde van eiser aan verweerder laten weten dat het pand inmiddels was voltooid en dat de voorgenomen verhuur aan de echtgenote geen doorgang meer zou vinden. Het pand was eind 2006 geheel privé in gebruik genomen en zou waarschijnlijk worden verkocht. In de brief van eisers gemachtigde van 30 januari 2007 staat onder meer: "Op grond van het vorenstaande zal de door u in aftrek toegestane voorbelasting moeten worden terugbetaald."
    
    Vervolgens heeft overleg plaatsgevonden tussen eisers gemachtigde en verweerder over de wijze van terugbetalen van het ontvangen bedrag aan voorbelasting, zodanig dat hierover geen heffingsrente of boete verschuldigd zou zijn.
    
    Verweerder heeft in een brief van 5 februari 2007 aan gemachtigde van eiser aangekondigd de teruggegeven voorbelasting te zullen naheffen in verband met het feit dat het pand volledig als woning in gebruik was genomen. Ook heeft hij aangekondigd het bezwaarschrift tegen de teruggaafbeschikking te zullen afwijzen. De formele afwijzing van het bezwaarschrift is op 16 februari 2007 aan eiser zelf verzonden. Eiser heeft tegen die afwijzing geen rechtsmiddel ingesteld.
    
    Daarna heeft eisers gemachtigde lange tijd niets gehoord. Hij diende wel steeds nihilaangiften in namens eiser. Naar aanleiding van een opschoonactie ontdekte verweerder dat de in 2007 aangekondigde naheffingsaanslag nog steeds niet was opgelegd. Bij brief van 6 april 2011 werd daarom opnieuw aangekondigd dat een naheffingsaanslag zou worden opgelegd.
    
    De naheffingsaanslag is uiteindelijk met dagtekening 31 mei 2011 opgelegd over het jaar 2006. Bij de naheffingsaanslag behoorde ook een beschikking heffingsrente.
    
    Eiser maakte aanvankelijk alleen bezwaar tegen de beschikking heffingsrente. Kort daarna heeft hij echter ook bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslag.
    
    In de uitspraak op bezwaar van 14 november 2011 is verweerder tegemoet gekomen aan het bezwaar tegen de beschikking heffingsrente. Dit in verband met de in 2007 gemaakte afspraken over terugbetaling zonder rente. De naheffingsaanslag is echter gehandhaafd. Ter motivering heeft verweerder opgemerkt dat de naheffingsaanslag is gebaseerd op artikel 15, lid 4, van de Wet omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). Omdat de eerste ingebruikneming in het najaar van 2006 geheel privé is geweest, had eiser het eerder teruggekregen bedrag van € 69.943 in de aangifte over het vierde kwartaal moeten aangeven, aldus verweerder.
    
    
    3.	Geschil
    
    
      In geschil is of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Eiser heeft - kort samengevat - de volgende beroepsgronden naar voren gebracht.
      1. 	Het tijdvak van de naheffingsaanslag is onjuist. Dit had niet 2006 moeten zijn, maar 2004 en 2005. De teruggaaf van 2006 is namelijk onterecht geweest, want inmiddels is in de jurisprudentie beslist dat de verhuur aan de echtgenote niet in het economische verkeer zou hebben plaatsgevonden. De teruggaaf had daarom moeten worden teruggevorderd over de tijdvakken waarin deze is verleend.
      2. 	De teruggaaf is te laag geweest, want eiser had recht op 100% aftrek van voorbelasting in plaats van op twee derde deel. Dit in verband met het feit dat het pand onsplitsbaar was en geheel tot het ondernemingsvermogen was gerekend.
      3.	Op grond van het Europese recht had verweerder slechts het privé gebruik als belastbaar feit mogen belasten. In 2006 voorzag de Nederlandse wetgeving echter nog niet in een dergelijke heffing voor privé gebruik. Gemachtigde verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 7 oktober 2011, LJN BT6824.
      4.	De teruggaaf is destijds ambtshalve verleend, omdat het teruggaafverzoek buiten de wettelijke termijn was gedaan. Deze ambtshalve teruggaaf kan niet worden teruggenomen door middel van naheffing. De tekst van artikel 20 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), zoals deze tot 1 januari 2010 gold, staat daaraan in de weg.
      5.	Subsidiair: omdat het pand niet zakelijk in gebruik is genomen, terwijl dit wel het voornemen was, is de wettelijke herzieningsregeling van toepassing, zodat over het jaar 2006 slechts een tiende deel kan worden nageheven, zijnde een bedrag van € 6.994.
    
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    Niet in geschil is dat eiser in 2004 en 2005 het voornemen had om twee derde deel van het pand zakelijk te gaan gebruiken. Dit brengt mee dat de teruggaaf in 2006 terecht is verleend over de jaren 2004 en 2005. De aftrek heeft immers plaatsgevonden overeenkomstig de toenmalige zakelijke bestemming van het pand. Daaraan doet niet af dat de teruggaaf mogelijk te laag is geweest, omdat eiser wellicht recht zou hebben gehad op 100% van de voorbelasting. De feitelijk verleende teruggaaf over 2004 en 2005 kan niet worden teruggenomen. Deze is ook niet teruggenomen door verweerder.
    
    Ook is niet in geschil dat in januari 2007 bleek dat de eerste ingebruikneming eind 2006 geheel privé is geweest en dat er sindsdien geen enkele sprake meer is van zakelijk gebruik, ook niet mogelijkerwijs in de toekomst. 
    
    
      Voor deze situatie, waarin de aard van de eerste ingebruikneming afwijkt van de bestemming, geldt artikel 15, lid 4, van de Wet OB. In dit artikellid is onder meer het volgende bepaald:
      "Indien op het tijdstip waarop de ondernemer goederen en diensten gaat bezigen, blijkt, dat de belasting ter zake voor een groter of kleiner gedeelte in aftrek is gebracht dan waartoe de ondernemer op grond van het gebruik is gerechtigd, wordt hij de teveel afgetrokken belasting op dat tijdstip verschuldigd. De verschuldigd geworden belasting wordt op de voet van artikel 14 voldaan."
    
    
    Het woord "bezigen" in dit artikellid moet, zoals ook blijkt uit de tekst van het artikel zoals het thans luidt, worden begrepen als "gebruiken". Gedoeld wordt op het moment van eerste ingebruikneming. Dit artikellid betekent in het onderhavige geval dat door de eerste ingebruikneming die voor 100% privé was, en die ook in de toekomst 100% privé zou blijven, in het geheel geen recht op aftrek van voorbelasting op de bouwkosten meer bestaat. De terugontvangen voorbelasting wordt op het moment van de eerste ingebruikneming daarom alsnog verschuldigd, dus in het najaar van 2006. Eiser diende deze belasting zelf op aangifte over dat tijdvak te voldoen, op de normale wijze die in artikel 14 van de Wet OB is omschreven. 
    
    Nu eiser de voldoening op aangifte overeenkomstig artikel 15, lid 4, van de Wet OB heeft nagelaten, is verweerder op grond van artikel 20 van de AWR bevoegd om de belasting na te heffen. Het tijdvak voor de naheffing is 2006, omdat 2006 het jaar van eerste ingebruikneming is en dus ook het moment waarop de belasting had moeten worden voldaan. De naheffingsaanslag is dus terecht en over het juiste tijdvak opgelegd.
    
    Alle beroepsgronden van eiser stuiten op het voorgaande af. Ter nadere toelichting merkt de rechtbank nog het volgende op over de beroepsgronden.
    
    De onderhavige naheffingsaanslag is gebaseerd op artikel 15, lid 4, van de Wet OB. Dit artikellid zorgt ervoor dat ten tijde van de ingebruikneming in afwijking van de oorspronkelijke bestemming het bedrag van de eerder afgetrokken voorbelasting alsnog verschuldigd wordt. Het is dus niet zo dat de teruggaaf wordt teruggenomen. Het tijdvak van de naheffingsaanslag is dus terecht 2006 en niet 2004 en 2005. 
    
    De stelling dat de teruggaaf tot een te laag bedrag is verleend, behoeft geen beantwoording. Eiser heeft bij deze stelling namelijk geen belang. Indien vast zou komen te staan dat eiser over 2004 en 2005 oorspronkelijk recht had op aftrek van 100% van de voorbelasting, dan had hij dat hogere bedrag weer moeten terugbetalen op grond van artikel 15, lid 4, van de Wet OB. Bovendien gaat deze beroepsprocedure niet over de vraag of de teruggaafbeschikking van 2006 juist was, maar of de naheffingsaanslag van 2011 juist is.
    
    De stelling dat alleen het privégebruik had kunnen worden belast, indien Nederland die mogelijkheid in 2006 had gehad, faalt ook. De heffing over het privégebruik is namelijk niet aan de orde, omdat er geen enkel zakelijk gebruik is van het pand, terwijl duidelijk is dat ook geen voornemen bestaat om het pand in de toekomst zakelijk te gaan gebruiken. Het arrest van de Hoge Raad waarnaar gemachtigde verwijst is in deze situatie dan ook niet van toepassing, evenmin als de Europese jurisprudentie over gemengd gebruik. Er is immers geen sprake van gemengd gebruik.
    
    De stelling over de ambtshalve teruggaaf die niet door naheffing kan worden teruggenomen, ziet er aan voorbij dat de onderhavige naheffingsaanslag geen terugname inhoudt van de verleende teruggaaf, maar is gebaseerd op artikel 15, lid 4, van de Wet OB. 
    
    De herzieningsregeling is niet van toepassing, omdat reeds het eerste gebruik voor 100% privé was. Aan de herzieningsregeling kan alleen worden toegekomen als het gebruik na de eerste ingebruikneming gaat afwijken van het gebruik ten tijde van de eerste ingebruikneming. Dat geval doet zich hier niet voor.
    
    Verweerder heeft in zijn verweerschrift een subsidiair standpunt ingenomen, dat inhoudt dat het pand ten tijde van de eerste ingebruikname is overgegaan naar het privévermogen, hetgeen een belaste levering inhoudt. Ter zitting heeft verweerder opgemerkt dat hij benieuwd is naar de visie van de rechtbank op dit punt. De rechtbank zal hierover echter geen beslissing nemen, omdat de vraag in deze procedure geen beantwoording meer behoeft. De rechtbank heeft hiervoor immers beslist dat het primaire standpunt van verweerder, waarop de naheffingsaanslag feitelijk ook berust, juist is. Aan het subsidiaire standpunt komt de rechtbank daarom niet toe. 
    
    Het beroep is gezien het bovenstaande ongegrond.
    
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    6.	Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
     
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. F.M. Smit, voorzitter, mr. A.M.F. Geerling en mr. J. Rakhan, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Gudden, griffier.
    
    
    De griffier,				De voorzitter,
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op: 4 oktober 2012
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.