ECLI:NL:GHARN:2012:BY8173, Gerechtshof Arnhem, 11-12-2012, 12-00103
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting.
        Verwijzingsprocedure HR 17 februari 2012, nr. 09/04280. Constructie met schoolgebouw door gemeente vormt geen misbruik van recht.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector belastingrecht
    
    
    
      nummer 12/00103
      uitspraakdatum: 11 december 2012
    
    
    Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    Gemeente Gemert-Bakel te Gemert (hierna: belanghebbende)
    
    en het incidentele hoger beroep van de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur) 
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 8 april 2008, nummer AWB 06/3843, in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur.
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1	Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 januari 2004 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 1.818.514, alsmede bij beschikking een boete van € 59.948. Bij beschikking is € 163.062 heffingsrente in rekening gebracht. 
    
    1.2	Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslag verminderd tot € 1.801.093 aan belasting en de boetebeschikking verminderd tot € 44.478. De beschikking heffingsrente is verminderd tot € 112.393.
    
    1.3	Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 8 april 2008 gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot € 116.505 en de boetebeschikking vernietigd.
    
    1.4	Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch. De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft het hoger beroep van belanghebbende bij uitspraak van 18 september 2009 ongegrond verklaard. Het incidentele hoger beroep van de Inspecteur heeft het gerechtshof  te ’s-Hertogenbosch ongegrond verklaard voor wat betreft de naheffingsaanslag en gegrond voor wat betreft de boetebeschikking. Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft de uitspraak op bezwaar voor wat betreft de boetebeschikking vernietigd en de boete verminderd tot een bedrag van € 9.000. 
    
    1.5	Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft het beroep in cassatie bij arrest van 17 februari 2012, nr. 09/04280 (hierna: het arrest) gegrond verklaard, de uitspraak van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch vernietigd, het geding naar dit Hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest en de Staatssecretaris van Financiën veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 4.260,75 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. 
    
    1.6	Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Hoge Raad ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft, alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.
    
    1.7	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 september 2012 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende en de Inspecteur.
    
    1.8	De Inspecteur heeft voorafgaand aan het onderzoek ter zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en aan de wederpartij. Deze pleitnota wordt met instemming van partijen geacht ter zitting te zijn voorgedragen en wordt, zonder bezwaar van de wederpartij, door het Hof tot de stukken van het geding gerekend. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Deze pleitnota wordt door het Hof eveneens tot de stukken van het geding gerekend.
    
    1.9	Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    2.	De vaststaande feiten 
    
    2.1	Belanghebbende heeft in juli 1996 de gemeentelijke technische school te Q in eigendom overgedragen aan de nieuw opgerichte Stichting A (hierna: de Stichting), welke stichting sindsdien onder de naam B verschillende scholen beheert. De Stichting is in datzelfde jaar gestart met de ontwikkeling van plannen voor de bouw van een nieuw schoolgebouw voor B (hierna: het schoolgebouw) en heeft daartoe adviseurs, een architect en een maquettebouwer ingeschakeld. 
    
    2.2 	Vanaf maart 1998 heeft overleg plaatsgevonden tussen het schoolbestuur van B en belanghebbende over de financiering van het schoolgebouw en de (economische en juridische) eigendom van het te realiseren schoolgebouw. Op 31 maart 1999 heeft de gemeenteraad van belanghebbende besloten ƒ 18.425.000 in de vorm van een krediet beschikbaar te stellen aan B voor de met de bouw en infrastructuur op het schoolterrein gemoeide kosten. 
    
    2.3	Op 28 april 2000 heeft belanghebbende ƒ 875.000 overgemaakt aan het schoolbestuur van B met de omschrijving “voorschot nieuwbouw B”. Dit bedrag ziet op facturen die het schoolbestuur voor de bouw van het schoolgebouw heeft betaald.
    
    2.4	Op 28 september 2000 heeft B aan een aantal ondernemers verzocht om facturen in verband met het realiseren van het schoolgebouw, die vanaf 1 januari 1999 op haar naam zijn gesteld, te crediteren en nieuwe facturen op te maken op naam van belanghebbende. Dit heeft plaatsgevonden.
    
    2.5	Bij akte van 20 november 2000 zijn de bestaande school en ondergrond op grond van artikel 76u van de Wet op het voortgezet onderwijs (hierna: Wvo) op naam van belanghebbende gesteld. 
    
    2.6	Op 6 februari 2001 heeft belanghebbende aan B een bouwvergunning afgegeven voor het realiseren van het schoolgebouw en op 11 mei 2001 een sloopvergunning voor de bestaande school.
    
    2.7	Het schoolgebouw is gerealiseerd door aannemer C BV (hierna: de aannemer). De aannemer heeft in verband daarmee facturen, groot ƒ 13.136.400, € 297.971,15 en € 16.538,65, gezonden aan belanghebbende zonder daarop omzetbelasting in rekening te brengen. De facturen vermeldden dat de omzetbelasting naar belanghebbende was verlegd. Belanghebbende heeft de omzetbelasting die blijkens de facturen naar haar was verlegd, niet in haar aangiften omzetbelasting verwerkt. De aannemer heeft daarnaast facturen gezonden aan B van ƒ 122.670 met ƒ 23.307,30 aan omzetbelasting en € 137.374,71 deels met omzetbelasting, deels met de vermelding “omzetbelasting verlegd”. 
    
    2.8 	Bij notariële akte van 29 augustus 2003 heeft belanghebbende het schoolgebouw met ondergrond aan de Stichting verkocht en geleverd. Belanghebbende heeft hiervoor een vergoeding van € 2.355.176,70 in rekening gebracht, vermeerderd met € 447.483,57 aan omzetbelasting. In de akte van levering zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: 
    
    
      “Voorkeursrecht tot terugkoop
      Artikel 8
      a. 	Indien Koper [Stichting] te eniger tijd zou willen overgaan tot gehele of gedeeltelijke verkoop – daaronder begrepen verlening van een beperkt gebruiksrecht – van het Verkochte, is hij verplicht het Verkochte eerst aan Verkoper [belanghebbende] aan te bieden tegen een bij deze overeenkomst bepaalde koopprijs van tweemiljoen achthonderdtweeduizend zeshonderdzestig euro en zevenentwintig eurocent (€ 2.802.660,27), onder opgave van de overige voorwaarden waarop hij wenst te vervreemden.
      (…)
      c. 	Indien Verkoper geen gebruik maakt van zijn terugkooprecht, is Koper gerechtigd het aangebodene aan derden te verkopen onder gelijke voorwaarden, danwel niet minder bezwarende voorwaarden. In dat geval komt het verschil tussen de verkoopprijs aan derden en de optieprijs van Verkoper geheel aan de Verkoper toe.
      (…)
      Koopoptie
      Artikel 9
      a. 	Met betrekking tot het Verkochte verleent Koper, zolang Koper eigenaar is van het Verkochte, aan Verkoper een koopoptie door laatstgenoemde onbeperkt uit te oefenen.
      (…)
      d. 	De koop casu quo de levering, krachtens dit kooprecht zal geschieden voor een gelijke prijs als is omschreven in artikel 8 sub a. en onder gelijke voorwaarden en bepalingen als in onderhavige levering is neergelegd, behoudens voormeld voorkeursrecht van koop en koopoptierecht. 
      (…)
      Artikel 10
      Indien Koper tot verkoop overgaat zonder Verkoper de gelegenheid te hebben gegeven van zijn terugkooprecht als bedoeld in artikel 8 gebruik te maken of zijn medewerking tot overdracht als bedoeld in artikel 8 niet verleent (…) of overgaat tot verkoop zonder verkoper de gelegenheid te hebben gegeven op de in artikel 9 aangegeven wijze van zijn koopoptie gebruik te maken, zal hij ten behoeve van Verkoper verbeuren een direct opeisbare boete van negenmiljoen vijfentwintigduizendvijfentwintigduizend euro (€ 9.025.000,00) onverminderd het recht van Verkoper om vergoeding te eisen van de eventueel door hem, Verkoper, geleden meerdere schade.
      (…)”
    
    
    2.9 	De in 2.8 vermelde vergoeding is lager dan het totale bedrag van de bouwkosten van het schoolgebouw. Belanghebbende heeft omzetbelasting ter zake van de bouw van het schoolgebouw in aftrek gebracht. Zij heeft het hiervoor in 2.8 vermelde bedrag van € 447.483,57 aan omzetbelasting op haar aangifte over het vierde kwartaal 2003 voldaan. 
    
    2.10	Naar aanleiding van een boekenonderzoek heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende ten onrechte de in 2.9 bedoelde omzetbelasting in aftrek heeft gebracht. 
    
    2.11	De Inspecteur heeft een vergrijpboete opgelegd, omdat belanghebbende het hiervoor in 2.8 vermelde bedrag van € 447.483,57 aan omzetbelasting op een aangifte over een later tijdvak heeft voldaan dan volgens de wet had moeten plaatsvinden. Volgens de Inspecteur was dit aan opzet of grove schuld van belanghebbende te wijten. 
    
    
    3.	Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1	Na verwijzing is tussen partijen uitsluitend nog in geschil of (1) de levering van het schoolgebouw een economische activiteit is, (2) sprake is van misbruik van recht en (3) de boete terecht en naar het juiste bedrag is opgelegd. Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag bevestigend en de tweede en derde ontkennend. De Inspecteur neemt steeds het tegenovergestelde standpunt in. 
    
    3.2	Indien het gelijk voor wat betreft de in 3.1 onder (1) en (2) genoemde vragen aan de Inspecteur is, zijn partijen het ter zitting erover eens geworden dat belanghebbende de omzetbelasting voor het schoolgebouw die door de aannemer naar belanghebbende was verlegd verschuldigd is geworden en dat de naheffingsaanslag dient te worden verminderd tot € 1.310.231. Indien het gelijk voor wat betreft de bedoelde vragen aan belanghebbende is, zijn partijen eenstemmig van oordeel dat de naheffingsaanslag dient te worden verminderd tot € 31.639.
    
    3.3	Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
    
    3.4	Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot vermindering van de naheffingsaanslag tot € 31.639 en vernietiging (primair) of vermindering (subsidiair) van de boete. 
    
    3.5	De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover het de enkelvoudige belasting betreft en tot vermindering van de naheffingsaanslag tot € 1.310.231. Met betrekking tot de boete concludeert de Inspecteur primair dat, wanneer het gelijk voor wat betreft de in 3.1 onder (1) genoemde vraag aan zijn zijde is, de boete dient te vervallen en subsidiair dat de boete moet worden verminderd tot € 9.000. 
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    Economische activiteit
    
    4.1	Bij de beoordeling van dit geschilpunt dient te worden vooropgesteld dat het Hof de zaak na verwijzing dient te behandelen in de stand waarin het geding zich vóór cassatie bevond. Dit heeft tot gevolg dat partijen in de procedure na cassatie geen nieuwe geschilpunten kunnen opwerpen (vgl. HR 27 april 2012, nr. 11/02030, LJN BW4095, BNB 2012/192). 
    
    4.2	De Inspecteur heeft na verwijzing het standpunt ingenomen dat belanghebbende met de levering van het schoolgebouw geen economische activiteit heeft verricht als bedoeld in artikel 4, lid 1, van de Zesde richtlijn en dat zij om die reden niet als ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) kan worden beschouwd. Hij heeft ter onderbouwing daarvan gesteld dat het bedrag dat belanghebbende heeft berekend niet de werkelijke tegenwaarde vormt voor de levering van de juridische eigendom van het schoolgebouw, het vereiste rechtstreekse verband tussen de betaling en de levering ontbreekt en de overeengekomen vergoeding kunstmatig is als bedoeld in het arrest Gemeente Albrandswaard (HR 29 juni 2012, nr. 10/00786, LJN BR4525, NTFR 2012/2078). Naar zijn mening is dit geschilpunt niet nieuw, omdat hij zich in de procedure voor het gerechtshof te ‘s Hertogenbosch reeds op het standpunt heeft gesteld dat belanghebbende niet als ondernemer kan worden aangemerkt. 
    
    4.3	Het Hof stelt vast, en de Inspecteur heeft dit ter zitting beaamd, dat - wat het ondernemerschap betreft - voor het gerechtshof te ‘s Hertogenbosch slechts in geschil was of belanghebbende de onderwerpelijke levering als overheid heeft verricht als bedoeld in artikel 4, lid 5, van de Zesde richtlijn. Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie  volgt dat de toepassing van deze richtlijnbepaling impliceert dat vooraf wordt vastgesteld dat de betrokken activiteit een economische activiteit is (vlg. onder meer HvJ 26 juni 2007, T-Mobile Austria e.a., C-284/04, punt 48 en HvJ 13 december 2007, Franz Götz, C-408/06, punt 15, NTFR 2007/2303). Een onderzoek naar de juistheid van de stelling van de Inspecteur dat geen sprake is van een economische activiteit zou naar het oordeel van het Hof een onderwerp van feitelijke aard betreffen, dat vóór cassatie niet tot de rechtsstrijd van partijen behoorde. De Inspecteur mocht dit nieuwe geschilpunt derhalve na cassatie in beginsel niet opwerpen. 
    
    4.4	Wanneer eerst door of na het verwijzingsarrest aanleiding is ontstaan tot het aanvoeren van nieuwe stellingen, wordt de in 4.1 vermelde hoofdregel doorbroken en is het toegestaan die nieuwe stellingen te berde te brengen (vergelijk HR 28 april 1999, 31.427, LJN AA2745, BNB 1999/312). Ter zitting heeft de Inspecteur zich in verband hiermee op het standpunt gesteld dat door het - na het verwijzingsarrest gewezen - arrest Gemeente Albrandswaard pas bekend is geworden dat eerst de vraag moet worden beantwoord of sprake is van een economische activiteit. Gelet op de hiervoor in punt 4.3, tweede volzin, genoemde rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dient dit standpunt naar het oordeel van het Hof te worden verworpen. Wat betreft de stelling van de Inspecteur dat de vergoeding kunstmatig is als bedoeld in het meergenoemde arrest Gemeente Albrandswaard (“kunstmatig, in die zin dat belanghebbende, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in wezen geen of slechts een symbolische vergoeding heeft bedongen”), verwijst het Hof nog naar het arrest van de Hoge Raad van 11 februari 2005, nr. 38.022, LJN AQ0284, BNB 2005/223. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat het verrichten van prestaties tegen een vergoeding in beginsel heeft te gelden als het verrichten van economische activiteiten in de zin van artikel 4, lid 1, van de Zesde richtlijn, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die prestaties, en dat dit uitzondering lijdt indien de vergoeding slechts symbolisch is, zodat in wezen sprake is van vrijgevigheid. De Inspecteur kan zich derhalve niet met vrucht erop beroepen dat het arrest Albrandswaard afwijkt van reeds voor het verwijzingsarrest bestaande vaste rechtspraak, en dat hij om die reden pas na het arrest Albrandswaard dit standpunt heeft kunnen innemen.
    
    4.5	Gelet op het voorgaande komt het Hof niet toe aan behandeling van het in 4.2 verwoorde, nieuw opgeworpen geschilpunt van de Inspecteur. 
    
    Misbruik van recht
    
    4.6	In zijn voormelde arrest Gemeente Albrandswaard heeft de Hoge Raad met betrekking tot een zaak waarin sprake was van vergelijkbare feiten en omstandigheden geoordeeld dat geen sprake was van misbruik van recht. De Hoge Raad heeft zijn oordeel gebaseerd op (relevante bepalingen uit) de Wet op het primair onderwijs (verder: Wpo). Te dezen is de Wvo van toepassing. De door de Hoge Raad in voornoemd arrest genoemde bepalingen uit de Wpo zijn gelijkluidend aan de bepalingen die in de Wvo zijn neergelegd. Gelet daarop oordeelt het Hof in navolging van dit arrest en van het arrest van de Hoge Raad van 16 november 2012, nr. 10/04024, LJN BY3261, NTFR 2012/2813 als volgt.
    
    4.7	De Wvo bepaalt dat de gemeente op haar grondgebied zorg draagt voor de voorzieningen in de huisvesting van door de gemeente en van niet door de gemeente in stand gehouden scholen voor voortgezet onderwijs (artikel 76b van de Wvo). Ingevolge artikel 76n, lid 1, van de Wvo kan, indien het gaat om een niet door de gemeente in stand gehouden school, het bevoegd gezag van die school in de zin van artikel 1 van de Wvo, dan wel de gemeente de voorziening tot stand brengen. In het laatste geval draagt de gemeente de voorziening in eigendom over aan het bevoegd gezag, tenzij burgemeester en wethouders van de gemeente en het bevoegd gezag anders overeenkomen, in welk geval burgemeester en wethouders de voorziening aan het bevoegd gezag in gebruik geven (artikel 76n, leden 2 en 3, van de Wvo). De Wvo sluit niet uit dat tussen burgemeester en wethouders en het bevoegd gezag met betrekking tot de overdracht van de voorziening een vergoeding wordt overeengekomen. Dit laatste uit de aard van de zaak met inachtneming van het uitgangspunt van de Wvo, te weten dat de gemeente ten minste de kosten draagt van de huisvesting van de school voor voortgezet onderwijs volgens de normen van de Wvo. Voorts sluit de Wvo niet uit dat, indien de gemeenteraad heeft besloten dat een openbare school in de gemeente in stand wordt gehouden door een stichting in de zin van artikel 42b van de Wvo, de voorziening in de huisvesting wordt overgedragen aan die stichting. 
    
    4.8	 Het schoolgebouw is een door belanghebbende bekostigde voorziening in de huisvesting in de zin van artikel 76b van de Wvo ten behoeve van een openbare school die in stand wordt gehouden door een stichting. Het stond belanghebbende vrij de eigendom van het schoolgebouw over te dragen aan de stichting die het openbaar onderwijs in stand houdt, te weten de Stichting. 
    
    4.9	Onder deze omstandigheden vormen de verkoop en de overdracht van het schoolgebouw geen misbruik van recht (fraus legis). Het heeft belanghebbende immers vrij gestaan om te kiezen tussen twee mogelijkheden, te weten het volgen van de hoofdregel van artikel 76n, lid 2, van de Wvo (de overdracht van het schoolgebouw) dan wel het met de stichting die het openbaar onderwijs in stand houdt, overeenkomen dat het schoolgebouw bij belanghebbende in eigendom zou blijven. Belanghebbende was niet verplicht de mogelijkheid te kiezen waarbij het hoogste bedrag aan omzetbelasting zou zijn verschuldigd, maar had integendeel het recht om haar activiteit zodanig te structureren dat de omvang van de belastingschuld beperkt zou blijven (vgl. HvJ 21 februari 2006, Halifax plc c.s., C-255/02, BNB 2006/170, punt 73).
     
    4.10	Aan het vorenstaande doet niet af dat belanghebbende een verkoopprijs heeft bedongen en ontvangen die lager is dan de kostprijs van het schoolgebouw. De prijsvorming met betrekking tot de overdracht aan het bevoegd gezag van scholen berust op de wijze waarop de Wvo voorziet in de bekostiging van de huisvesting van het voortgezet onderwijs, te weten dat in beginsel de gemeente zelf die kosten draagt, zodat deze niet in de prijs waarvoor de voorziening in de huisvesting wordt overgedragen, behoeven te zijn begrepen. 
    
    4.11 	In dit kader verdient opmerking dat de Inspecteur in het geding vóór cassatie niet heeft gesteld dat de overeengekomen vergoeding kunstmatig is, in die zin dat belanghebbende, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in wezen geen of slechts een symbolische vergoeding van de Stichting heeft bedongen en ontvangen. In dat geval zou belanghebbende met betrekking tot het schoolgebouw geen economische activiteit hebben verricht en ter zake van het schoolgebouw geen recht op aftrek hebben gehad. Zoals hiervoor in 4.1 tot en met 4.5 overwogen, kan de Inspecteur deze stelling na verwijzing niet meer innemen. 
    
    4.12	Aan het hiervoor overwogene doet naar het oordeel van het Hof niet af dat voorafgaand aan de aanvang van de bouw een deel van de grond waarop het schoolgebouw is gerealiseerd bij akte van 20 november 2000 op grond van artikel 76u van de Wvo op naam van belanghebbende is gesteld. 
    
    Boete
    
    4.13	De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende met betrekking tot het niet tijdig voldoen van de ter zake van de levering van het schoolgebouw verschuldigde omzetbelasting, grove schuld kan worden verweten en heeft ingevolge artikel 67f, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen een vergrijpboete opgelegd. Ter onderbouwing heeft de Inspecteur aangevoerd dat belanghebbende ernstige onzorgvuldigheid kan worden verweten en dat dit is gelijk te stellen met grove schuld. 
    
    4.14 	Belanghebbende meent dat, zo er al sprake is van grove schuld, de gedragingen van de ambtenaar tot wiens taak het behoorde de aangiften omzetbelasting te verzorgen haar niet kunnen worden toegerekend, danwel dat de ernst van de gedraging geen boete rechtvaardigt.
    
    4.15	Belanghebbende had in haar hogerberoepschrift aangevoerd dat zij niet ter zake voldoende deskundig personeel had ingezet en dat als gevolg daarvan de omzetbelasting niet tijdig was voldaan. In haar verweerschrift op het incidenteel hoger beroep stelt belanghebbende echter dat uit nader onderzoek is gebleken dat dit betoog onjuist was. Belanghebbende stelt voorts dat zij niet hoefde te twijfelen aan de capaciteit van haar werknemer, die reeds 40 jaar in dienst was van de overheid en minimaal elf jaren aangiften omzetbelasting verzorgde. Voor zover haar bekend, had de ambtenaar niet eerder dergelijke fouten gemaakt. Zij stelt dat tijdens het derde kwartaal 2003 verschillende werknemers ziek waren, dat eerderbedoelde ambtenaar in verband daarmee de werkzaamheden van twee zieke collega’s gedeeltelijk heeft overgenomen en dat dit zorgde voor een achterstand in de lopende omzetbelastingwerkzaamheden van die ambtenaar welke de betreffende ambtenaar niet heeft gemeld bij belanghebbende. Vanwege de achterstand in werkzaamheden is de factuur van de notaris niet meegenomen in de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal 2003, aldus nog steeds belanghebbende. De ambtenaar heeft dit pas na het indienen van de aangifte over het derde kwartaal 2003 ontdekt en heeft de verschuldigde belasting verwerkt in de aangifte over het vierde kwartaal 2003. De Inspecteur heeft deze stellingen niet betwist.
    
    4.16	Voor vergrijpboetes is de mogelijkheid van toerekening van opzet of grove schuld van een ander dan de belastingplichtige aan de belastingplichtige uitgesloten (vgl. HR 1 december 2006, nr. 40.518, LJN AZ3355, V-N 2006/62.4). Hoewel dit arrest handelt over gedragingen van een door een belastingplichtige ingeschakelde adviseur, heeft dit arrest naar het oordeel van het Hof evenzeer te gelden voor gedragingen van een door een belastingplichtige ingeschakelde werknemer aan wiens plichtsverzuim het is te wijten dat te weinig belasting is geheven. 
    
    4.17	Voor zover het Hof de stelling van de Inspecteur aldus moet begrijpen dat bij belanghebbende zelf grove schuld aanwezig is geweest, oordeelt het Hof dat de Inspecteur niet is geslaagd in de ter zake op hem rustende bewijslast. Niet is gesteld of gebleken dat belanghebbende niet de nodige zorg heeft betracht die redelijkerwijs van haar kon worden gevergd bij de keuze de aangiften omzetbelasting door de eerdergenoemde ambtenaar te laten verzorgen. De Inspecteur heeft evenmin andere feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat belanghebbende zelf grove schuld kan worden verweten. De boete kan mitsdien niet in stand blijven. 
    
    Heffingsrente
    
    4.18 Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Het hoger beroep is in zoverre slechts gegrond voor zover het de vorenbedoelde vermindering van de in geding zijnde aanslag betreft. 
    
    slotsom
    
    Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond. Het incidentele hoger beroep is ongegrond.
    
    
    5.	Kosten
    
    Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het (hoger) beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Gelet op artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht komen hiervoor te dezen in aanmerking de door belanghebbende gemaakte kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. 
    
    Voor de procedure in beroep stelt het Hof deze kosten overeenkomstig de Bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op 2,5 punt (beroepschrift, conclusie van repliek en verschijnen zitting) x 1,5 (gewicht van de zaak) x € 322, ofwel op € 1.207,50. 
    
    Voor de procedure in hoger beroep stelt het Hof deze kosten overeenkomstig de Bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op 4,5 punt (hogerberoepschrift, verschijnen zitting gerechtshof te ’s-Hertogenbosch, verweerschrift incidenteel hoger beroep, conclusie na verwijzing en verschijnen zitting van dit Hof) x 1,5 (gewicht van de zaak) x € 437, ofwel op € 2.949,75. 
    
    
    
    6.	Beslissing 
    
    Het Hof:
    
    
      -	vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, 
      -	vermindert de naheffingsaanslag tot € 31.639,
      -	vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig, 
      -	veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 4.157,25,
      -	gelast dat de Staat aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 281 in verband met het beroep en € 433 in verband met het hoger beroep.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Ettema, voorzitter, mr. B.F.A. van Huijgevoort en
      mr. M.J. Peters, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Riethorst als griffier.
    
    
    De beslissing is op 11 december 2012 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    De griffier,			De voorzitter,
    
    
    
    
    
    (J.H. Riethorst)		(C.M. Ettema)
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      	de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer) 
      	Postbus 20303, 
      	2500 EH  Den Haag. 
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.