ECLI:NL:RBGEL:2015:1805, Rechtbank Gelderland, 25-02-2015, 271694
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2015-02-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artt. 6:258, 3:278 en 3:279 BW en 101, 176 en 188 lid 2 Fw. 
        Vraag of ontvanger zijn positie als seperatist heeft prijsgegeven.
        Ontvanger had geldig hypotheekrecht en komt met curator oneigenlijke lossing overeen onder voorwaarde van volledige voldoening van belastingschuld. 
        Curator verkoopt woning eigenmachtig, vraag RC verklaring ex art. 188 lid 2 Fw.. 
        Rechtbank overweegt dat het niet zo kan zijn dat de curator, die de wijziging van omstandigheden zelf creeërt door eigenmachtig te verkopen en verklaring ex art. 188 lid 2 Fw. te verzoeken, vervolgens een beroep doet op ontbinding van de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden.
        Geen lossing ex. art. 58 lid 2 Fw. en geen termijn gesteld ex. art. 58 lid 1 Fw. 
        Ook heeft curator de pauliana niet ingeroepen. Curator moet alsnog belastingschuld gefailleerde aan ontvanger voldoen.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/271694 / HA ZA 14-559 / 397
    
    
    
      
        Vonnis van 25 februari 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        De ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST/MIDDEN- EN KLEINBEDRIJF,
      (mede) kantoorhoudende te Arnhem,
      eiser,
      advocaat mr. H.M. ten Haaft te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        CHRISTOPHER JOHN DIKS Q.Q.
      
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [naam]
      kantoorhoudende te Nijmegen,
      gedaagde,
      advocaat mr. B.H.M. van Bilsen te Nijmegen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de Ontvanger en de curator genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 5 november 2014
      - het proces-verbaal van comparitie van 8 januari 2015.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Bij vonnis van 22 mei 2012 is het faillissement uitgesproken van [naam] te Nijmegen, hierna te noemen [naam], handelend onder de naam Banketbakkerij Pruyn, met aanstelling van mr. Diks tot curator. 
      
    
    
      2.2.
      Op 24 juni 2010 en 8 februari 2011 heeft de Ontvanger executoriaal beslag gelegd. 
      
    
    
      2.3.
      Op 10 november 2011 is door [naam] als hypotheekgever een recht van hypotheek alsmede een pandrecht verleend aan de Ontvanger op de winkel met bakkerij, bovenwoning, ondergrond, erf en verdere toebehoren aan de [adres] Deze zekerheden zijn gevestigd tot een bedrag van € 300.000,00, tot zekerheid voor de betaling van hetgeen de Ontvanger blijkens haar brief van 5 september 2011 te vorderen had van [naam], zijnde een bedrag van € 213.987,00, alsmede voor hetgeen de Ontvanger in de toekomst van [naam] te vorderen zal krijgen uit hoofde van onder meer, zo is opgenomen in de hypotheekakte, door de Ontvanger ten behoeve van [naam] betaalde (verzekerings-) premies, alsook uit hoofde van niet, niet tijdige of niet volledige voldoening door [naam] aan de Ontvanger van definitieve aanslagen voor alle soorten belastingen en/of heffingen met de daarbij komende kosten van invordering alsook de daarover verschuldigde (heffings-) rente, zulks tot een maximum van € 300.000,00. Daarnaast werden de zekerheden gevestigd voor de betaling van de (wettelijke invorderings-) renten over de hoofdsom(men) van de vordering(en) waarvoor de hypotheek tot zekerheid strekt, alsmede boeten, kosten en het overigens verschuldigde, tezamen begroot op 40% van de hoofdsom, € 120.000,00.  
      
    
    
      2.4.
      Nadat het faillissement (op 22 mei 2012) was uitgesproken heeft de Ontvanger op 1 juni 2012 de notaris verzocht de executoriale verkoop op te starten en is ook een datum voor de executie gepland.  
      
    
    
      2.5.
      Op 10 juli 2012 heeft de curator de Ontvanger bericht dat hij voorshands meent dat de vestiging van het hypotheekrecht op 11 november 2011 (bedoeld zal zijn 10 november 2011, rechtbank) vernietigbaar is op grond van het bepaalde in art. 42 Fw. Omdat op dat moment nog niet was in te schatten of er sprake was van benadeling heeft de curator daarnaast geschreven voorshands af te willen zien van vernietiging van de hypotheek. 
      
    
    
      2.6.
      In diezelfde brief van 10 juli 2012 heeft de curator de Ontvanger verzocht in te stemmen met zijn voorstel dat inhield dat de Ontvanger geen nadere maatregelen zou treffen ter executie van de onroerende zaak, terwijl de curator zijn uiterste best zou gaan doen om voortvarend de onroerende zaak te verkopen tegen een zo gunstig mogelijke prijs. Bij de overdracht van de onroerende zaak zou de Ontvanger worden voldaan uit de opbrengst van de woning, onder voorbehoud dat er voldoende overwaarde is uit de woning om, tezamen met het alsdan reeds gerealiseerde boedelactief, de schuldeisers te voldoen die in rang staan boven de Ontvanger, aldus het voorstel de curator. 
      
    
    
      2.7.
      Namens De Ontvanger is bij brief van 12 juli 2012 het volgende geantwoord 
      
      
        Naar aanleiding van uw gesprek met (…) wil ik u hierbij bevestigen dat ik akkoord ga met uw voorstel tot onderhandse verkoop van de onroerende zaak (…) . Uiteraard met dien verstande dat de gehele belastingschuld bij verkoop zal worden voldaan. De preferentie die de Belastingdienst heeft wil ik nadrukkelijk niet prijsgeven door deze aan u verleende toestemming. 
      
      
    
    
      2.8.
      De curator heeft hierop niet gereageerd. 
      
    
    
      2.9.
      Op 8 oktober 2013 heeft de curator aan De Ontvanger geschreven dat hij een koper heeft gevonden die bereid is een bedrag van € 250.000,00 te betalen en gevraagd of de Ontvanger met deze prijs akkoord ging. Daarop is door partijen gecorrespondeerd per mailberichten gedateerd 9 oktober 2013 en heeft de Ontvanger verzocht om uitstel van verkoop wegens vakantie en het consulteren van zijn taxateur, nu er een aanzienlijk verschil bestond tussen de hoogte van het bod van de koper en de eerdere taxatie. 
      
    
    
      2.10.
      Op 17 oktober 2013 heeft de curator naar aanleiding van de mailberichten van 9 oktober 2013 (onder meer) geschreven dat hij meent dat de Ontvanger de voortgang van de verkoop frustreert en hem gebrek aan daadkrachtige besluitvaardigheid verweten. Voorts heeft hij aangekondigd de koopovereenkomst onvoorwaardelijk te accepteren. Daarnaast heeft de curator geschreven dat hij de rechter-commissaris zal vragen een beschikking af te geven waaruit volgt dat het hypotheekrecht is vervallen en de notaris vervolgens zal verzoeken de koopsom op de boedelrekening te storten. Voor zover de Belastingdienst zou menen dat haar een voorrecht toekomt op de opbrengst, kan zij bezwaar maken tegen de slotuitdelingslijst, aldus de curator in die brief.
      
    
    
      2.11.
      Bij brief 23 oktober 2013 heeft de Ontvanger geschreven dat zijn taxateur nadere gegevens wenst voor de beoordeling van de geboden koopsom, waaronder een kopie van de taxatie van € 310.000,00 van een jaar daarvoor. Daarna zal hij zijn standpunt kenbaar maken. Voorts heeft hij, kort samengevat, geschreven dat hij zich niet kan vinden in de handelwijze van de curator. 
      
    
    
      2.12.
      Op 23 oktober 2013 heeft de curator aan de Ontvanger onder meer het volgende bericht:
      
      
        In deze treedt de belastingdienst op als separatist. De status van de belastingdienst als preferente schuldeiser, wiens belangen ik in dat verband als curator behartig, staat hier volledig los van.
      
      
      
        Daarnaast heeft hij, onder meer, geschreven dat de verkoop, in het belang van de boedel, doorgang zal vinden en dat hij de rechter-commissaris heeft verzocht het hypotheekrecht van de belastingdienst waardeloos te verklaren. 
      
      
    
    
      2.13.
      Op 28 oktober 2013 heeft de rechter-commissaris in het faillissement van [naam] een verklaring afgegeven ingevolge art. 188 lid 2 Fw en verklaard dat door verkoop van de onroerende zaak en de voldoening van de koopsom alle op de onroerende zaak rustende hypotheken teniet zijn gegaan. Het hypotheekrecht is daarna doorgehaald in de openbare registers. 
      
    
    
      2.14.
      Op 8 november 2013 heeft de curator de onroerende zaak aan de [adres] overgedragen voor een koopsom van € 250.000,00.
      
    
    
      2.15.
      Op 12 november 2013 heeft de Ontvanger aan de curator geschreven dat hij akkoord kan gaan met de verkoop van de onroerende zaak voor een prijs van € 250.000,00 met het verzoek de koopsom te betalen op rekening van de Belastingdienst.
      
    
    
      2.16.
      Bij brief van 12 november 2013 heeft de curator geantwoord dat de opbrengst op de boedelrekening is gestort en is toegevoegd aan het boedelactief, welk actief aan de schuldeisers zal worden uitgekeerd, conform de wettelijke regels van voorrang en rekening houdend met de preferentie van de Belastingdienst. 
      
    
    
      2.17.
      De Ontvanger heeft de curator bij brief van 6 februari 2014 gesommeerd om de opbrengst van de onroerende zaak, eventueel onder aftrek van een boedelbijdrage aan hem uit te keren. De curator heeft daaraan geen gevolg gegeven. 
      
    
    
      2.18.
      De belastingschuld van [naam] bedraagt thans € 226.506,00
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      De Ontvanger vordert na vermindering van eis  samengevat – voor recht te verklaren dat de curator gehouden was om de positie van de Ontvanger als separatist te honoreren door de verkoopopbrengst van de onroerende zaak direct aan de Ontvanger af te dragen, met veroordeling van de curator tot betaling van € 226.506,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 november 2013 en kosten. Hij legt daaraan ten grondslag dat de curator gehouden is de verkoopopbrengst aan hem te voldoen, nu de Ontvanger separatist is. Door de onroereende zaak onderhands te verkopen zonder de verkoopopbrengst direct aan de Ontvanger af te dragen, heeft de curator in strijd gehandeld met de daaromtrent gemaakt afspraak. Bovendien heeft hij onrechtmatig jegens hem gehandeld, zodat hij recht heeft op schadevergoeding. 
      
    
    
      3.2.
      De curator voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Uitgangspunt bij de beoordeling luidt dat de Ontvanger een rechtsgeldig hypotheekrecht heeft gevestigd. De curator is niet tot vernietiging van de vestiging daarvan overgegaan. Hij heeft, zonder daaraan voorafgaand verkregen toestemming van de Ontvanger als hypotheekhouder, het verhypothekeerde goed onderhands verkocht en de opbrengst toegevoegd aan het boedelactief. Hij heeft tevens een verklaring als bedoeld in art. 188 lid 2 Fw verzocht en verkregen van de rechter-commissaris. 
      
    
    
      4.2.
      Nu de Ontvanger de curator primair verwijt dat hij in strijd heeft gehandeld met de gemaakte afspraken en de curator heeft betwist dat er een overeenkomst was, zal de rechtbank hieronder die grondslag en het verweer van de curator dienaangaande bespreken. 
      
    
    
      4.3.
      Uit de brief van de Ontvanger van 12 juli 2012 volgt dat de Ontvanger akkoord gaat met het voorstel tot onderhandse verkoop van de onroerende zaak, maar dat de gehele belastingschuld bij verkoop aan de Ontvanger zal worden voldaan. De Ontvanger heeft voorts geschreven dat hij de preferentie die de Belastingdienst heeft, nadrukkelijk niet wil prijsgeven door deze aan de curator verleende toestemming tot onderhandse verkoop. Ter toelichting heeft de Ontvanger daarover ter comparitie nog verklaard dat hij in de veronderstelling verkeerde dat de opbrengst voldoende zou zijn om de belastingschuld te voldoen.  
      
    
    
      4.4.
      De curator heeft erkend niet op de brief van 12 juli 2012 te hebben gereageerd. Als reden daarvoor heeft hij aangevoerd dat hij verwachtte dat de Ontvanger over zou gaan tot executie van de onroerende zaak, ingeval hij het voorstel van de Ontvanger niet zou honoreren. 
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank constateert op grond van de hiervoor beschreven feitelijk gang van zaken dat de situatie geen andere was dan dat de Ontvanger een rechtsgeldig hypotheekrecht had. Die status quo is door Ontvanger bevestigd in zijn brief van 12 juli 2012, waarbij hij enkel heeft ingestemd met onderhandse verkoop en geen rechten heeft prijsgegeven. Nu de curator daarop niet meer heeft gereageerd, kan de gevolgtrekking geen ander zijn, dan dat de Ontvanger en de curator zijn overeengekomen over te gaan tot oneigenlijke lossing, zulks met uitdrukkelijke handhaving van het recht van de Ontvanger als separatist.
      
    
    
      4.6.
      De curator heeft hiertegen nog aangevoerd dat het hypotheekrecht op grond van art. 188 Fw. is vervallen. Aldus is er in zijn visie sprake van een gewijzigde omstandigheid als bedoeld in art. 6:258 BW. Voor zover er al een overeenkomst zou zijn gesloten tussen de Ontvanger en de curator, stelt de curator zich op het standpunt dat hij die overeenkomst, zo nodig, ontbindt. 
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank overweegt hierover het volgende. Nog daargelaten dat het niet aan één der partijen, maar aan de rechter is om de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden te ontbinden, kan het niet zo zij dat de curator, die de wijziging in omstandigheden zelf creëert door eigenmachtig te verkopen en aan de rechter-commissaris een verklaring ingevolge art. 188 lid 2 Fw te verzoeken, vervolgens een beroep doet op ontbinding op grond van onvoorziene omstandigheden.  
      
    
    
      4.8.
      Daarmee staat vast dat de curator de afspraak met de Ontvanger heeft geschonden. De vraag is vervolgens of de Ontvanger de opbrengst kan opeisen dan wel de curator de positie van de Ontvanger als separatist mag negeren door diens vordering niet direct uit de verkoopopbrengst te voldoen. 
      
    
    
      4.9.
      Omdat het bepaalde in art. 188 Fw er, in geval de curator als verkoper optreedt op voet van art. 101 en 176 Fw, toe leidt dat de op het verkochte goed rustende hypotheek op het tijdstip waarop zowel de levering aan de koper als de betaling van de koopprijs heeft plaatsgevonden te niet gaat (en de verklaring als bedoeld in art. 188 lid 2 Fw. de mogelijkheid biedt tot doorhaling van de inschrijvingen in de registers), hebben hypothecaire schuldeisers vanaf dat tijdstip nog slechts verhaal op de door de curator te verdelen opbrengst van het verkochte registergoed. De curator stelt zich op het standpunt dat nu het hypotheekrecht is doorgehaald, de Ontvanger geen recht heeft op de opbrengst als separatist. Hij weigert de verkoopopbrengst, respectievelijk het bedrag ter hoogte van de vordering van de Ontvanger, uit te keren aan de Ontvanger alsof deze nog separatist is. De rechtbank overweegt over dit standpunt van de curator het volgende. 
      
    
    
      4.10.
      Nu de Ontvanger een rechtsgeldig hypotheekrecht gevestigd had en de curator niet tot vernietiging daarvan is overgegaan, had de curator kunnen lossen als bedoeld in art. 58 lid 2 Fw, dan wel oneigenlijk kunnen lossen met instemming van de Ontvanger als hypotheekhouder. Dit heeft hij niet gedaan. De curator had de Ontvanger ook een termijn kunnen stellen om tot uitoefening van zijn hypotheekrecht over te gaan zoals bedoeld in art. 58 lid 1 Fw. Na het verstrijken van die termijn had de curator het onroerend goed kunnen opeisen en zelf kunnen verkopen conform art. 101 en 176 Fw. Uitsluitend in dat laatste geval had de Ontvanger als hypotheekhouder, zoals de curator thans kennelijk voorstaat, weliswaar zijn voorrang behouden uit hoofde van 3:278 en 3:279 BW, maar zou hij zijn vordering ter verificatie aan moeten melden en moeten meedelen in de omslag van de algemene faillissementskosten. 
      
    
    
      4.11.
      Nu de termijn niet is gesteld en de Ontvanger evenmin op enigerlei wijze zijn positie als separatist heeft prijsgegeven kan het eigenmachtig handelen van en verkopen door de curator als hierboven beschreven er naar het oordeel van de rechtbank niet toe leiden dat de Ontvanger in de positie geraakt dat hij moet meedelen in de algemene omslag en dus met minder genoegen moet nemen dan hetgeen hem op grond van zijn positie toekomt. 
      
    
    
      4.12.
      In geval de Ontvanger, zoals de curator nog aanvoert, niet tijdig gereageerd zou hebben op het voorstel van de curator om het onderhandse bod te accepteren, zou dat er naar het oordeel van de rechtbank, onder omstandigheden, mogelijk toe hebben kunnen leiden dat de curator, bij gebreke van de voorafgaande instemming, gezien vereiste spoed, het bod zelfstandig had aanvaard en de verkoop had doorgezet. Zonder termijnstelling kan dit gestelde talmen er naar het oordeel van de rechtbank evenwel niet toe leiden dat de curator het recht van de Ontvanger als separatist frustreert door de gehele opbrengst toe te voegen aan het boedelactief en evenmin dat de Ontvanger aldus in een minder gunstige positie wordt gemanoeuvreerd. 
      
    
    
      4.13.
      De slotsom is dan ook dat de vorderingen van de Ontvanger kunnen worden toegewezen. De subsidiaire grondslag, het onrechtmatig handelen door de curator, behoeft dan ook geen bespreking meer. Ook de vraag of het vestigen van het hypotheekrecht paulianeus was behoeft geen bespreking. De curator heeft de pauliana immers niet ingeroepen en voorts ter comparitie bevestigd dat hij daartoe thans, nu ten gevolge van het bepaalde in art. 188 Fw het hypotheekrecht teniet is gegaan, ook niet meer in staat is. De wettelijke rente zal worden toegewezen over de hoofdsom vanaf de datum van verkoop, 8 november 2013. 
      
    
    
      4.14.
      De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Ontvanger worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	15,00
      - griffierecht		3.829,00
      - salaris advocaat		4.000,00 (2,0 punten × tarief € 2.000,00)
      Totaal	€ 	7.844,00
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat de curator gehouden was om de positie van de Ontvanger als separatist te honoreren door de verkoopopbrengst van de onroerende zaak direct aan de Ontvanger af te dragen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de curator om aan De Ontvanger te betalen een bedrag van € 226.506,00 (tweehonderdzesentwintig duizendvijfhonderdzes euro), vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag met ingang van 8 november 2013 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van De Ontvanger tot op heden begroot op € 7.844,00,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. F.M.Th. Quaadvliet en in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2015.