ECLI:NL:GHARL:2017:2588, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-03-2017, 15/01551
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende, een dga-er, heeft een geldlening aan zijn persoonlijke houdstermaatschappij verstrekt. Kwalificatie van deze geldverstrekking. Belanghebbende maakt niet aannemelijk dat hij die lening heeft verstrekt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daardoor een debiteurenrisico wordt gelopen waarbij een onafhankelijke derde  tot de geldverstrekking bereid zou zij geweest. Geldlening is onzakelijk.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    Afdeling belastingrecht
    Locatie Leeuwarden
    
    
      nummer 15/01551
      uitspraakdatum:  28 maart 2017
    
    
    
      
        Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 19 november 2015, nummer LEE 14/2606 in het geding tussen belanghebbende en
    
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Groningen (hierna: de Inspecteur)
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2012 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 92.225 en naar een verlies uit aanmerkelijk belang van € 29.058. Bij beschikking is het verlies uit werk en woning over 2012 op de voet van artikel 3.151 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) vastgesteld op nihil.
    
    
      1.2
      Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar zowel de bestreden aanslag als de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.
    
    
      1.3
      Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 19 november 2015, verzonden op 24 november 2015, ongegrond verklaard.
    
    
      1.4
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
      1.5
      Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.
    
    
      1.6
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 februari 2017 te Leeuwarden. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende en mr. [A] , als de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door [B] , alsmede [C] namens de Inspecteur, bijgestaan door mr. [D] .
    
    
      1.7
      Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      In 2004 deed zich de mogelijkheid voor om uit een failliete boedel voor € 200.000 een onderneming te kopen die zich bezig houdt met het ontwikkelen en produceren van diagnostische katheters (onder meer type French 4, 5 en 6). Belanghebbende heeft besloten deze onderneming samen met een partner, [E] , over te nemen via een op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (hierna te noemen: BV) als werkmaatschappij, in het kapitaal waarvan de aandelen zouden worden gehouden door - door hem en de hiervoor bedoelde partner op te richten - BV’s, welke fungeren als persoonlijke houdstermaatschappijen.
    
    
      2.2
      In verband met de voorgenomen aankoop van deze onderneming in de hiervoor – onder 2.1 – bedoelde juridische structuur hebben belanghebbende en zijn echtgenote eind oktober 2004 € 125.000 van ING Bank (hierna te noemen: ING) geleend, gedekt door een hypotheek op hun woonhuis. Het betreft een zogenoemde aflossingsvrije hypothecaire geldlening met een looptijd van 30 jaar en een 6-maands ING Bank Variabele rente.
    
    
      2.3
      
        In de van deze lening opgemaakte onderhandse akte, welke is gedagtekend 27 oktober 2004, is onder meer het volgende vermeld: 
        
          “Hoofdelijkheid
        
        
          Indien de schuldenaar uit meerdere personen bestaat:
        
        
          - zijn allen hoofdelijk verbonden; (…)
        
        
          Zekerheid
        
        
          Tot zekerheid voor de betaling van onder meer het krachtens deze overeenkomst verschuldigde werd ten behoeve van de bank recht van hypotheek verleend bij akte op 26-11-2003 (…).”
        
      
    
    
      2.4
      Van het bedrag dat belanghebbende van ING heeft geleend, heeft hij, blijkens een rekeningafschrift van ING Bank, met valutadatum 26 oktober 2004, € 121.500 bij wijze van geldlening overgemaakt op een bankrekening die ten name stond van het (toen nog in oprichting zijnde) [F] Beheer B.V. (hierna te noemen: [F] ). Deze overeenkomst van geldlening is niet schriftelijk vastgelegd.
    
    
      2.5
      
        Bij overeenkomst van geldlening van 1 november 2004, gedagtekend 23 december 2014, heeft [F] (nog steeds in oprichting) € 82.000 aan [G] B.V. (hierna te noemen: [G] BV) geleend. In de overeenkomst van geldlening is onder meer het volgende vermeld: 
        
          “Artikel 2 Rente
        
      
      
        1. Over de geleende som is schuldenaar aan schuldbelanghebbende een rente verschuldigd van zes procent (6%) per jaar. (…)
      
      
        Artikel 3 Looptijd/aflossing
      
      
        1. De lening is aangegaan voor onbepaalde tijd. Derhalve is schuldenaar niet verplicht om over te gaan tot aflossing van de hoofdsom.”
      
    
    
      2.6
      In verband met de hiervoor – onder 2.1 – bedoelde overname heeft belanghebbende op 23 november 2004 [F] opgericht. Het geplaatste aandelenkapitaal ad € 18.000 is, blijkens de akte van oprichting, door belanghebbende volgestort in geld.
    
    
      2.7
      Tezamen met de hiervoor – onder 2.1 – bedoelde persoonlijke houdstermaatschappij van de aldaar bedoelde partner, [H] Beheer B.V. geheten (hierna te noemen: [H] ), heeft [F] – eveneens op 23 november 2004 – [G] BV opgericht. De aandelen in [G] BV werden elk voor 50% gehouden door [F] en [H] . Vervolgens heeft [G] BV [I] B.V. opgericht. In het kapitaal daarvan participeerde [G] BV voor 100%.
    
    
      2.8
      
        [F] heeft € 9.000 van het hiervoor – onder 2.4 – genoemde bedrag van € 121.500 aangewend als storting op 900 aandelen à € 10 in het aandelenkapitaal van [G] BV en € 9.000 – via [G] BV – als storting op aandelenkapitaal in de door [G] BV nieuw opgerichte dochter [I] B.V. [G] BV kocht vervolgens door middel van een activa-passiva-transactie de hiervoor - onder 2.1 - vermelde onderneming van de curator. 
    
    
      2.9
      
        In het beroepschrift in eerste aanleg is onder meer het volgende vermeld:
        
          “Uit de administratie van [ [F] ] blijkt, dat het [door belanghebbende aan [F] geleende] bedrag van € 121.500 in vier tranches aan [ [G] BV] ter beschikking is gesteld, namelijk € 21.500 op 28 oktober 2004, € 82.000 eveneens op 28 oktober 2004, € 9.000 op 1 november en nog eens € 9.000 op dezelfde datum.
        
        
          De eerlijkheid gebiedt mij te zeggen, dat zowel de documentatie rondom deze financieringen als de boekhoudkundige verwerking daarvan bepaald niet de schoonheidsprijs verdient. (…).”
        
      
    
    
      2.10
      In de jaarrekening 2004 van [G] BV is de lening van [F] als een achtergestelde lening verantwoord. 
    
    
      2.11
      In de jaren vanaf 2004 is ter zake van de geldverstrekking door belanghebbende aan [F] geen rente aan belanghebbende betaald. De rente werd bijgeschreven in rekening-courant, waarop nimmer is afgelost. Ook op de hoofdsom heeft geen aflossing plaatsgevonden.
    
    
      2.12
      Op 3 november 2005 heeft belanghebbende (rechtstreeks) een bedrag van € 250.000 als lening aan [G] BV verstrekt. Van deze lening is op 28 oktober 2005 een geldleningsovereenkomst opgemaakt tussen belanghebbende en [G] BV. Daarin is vermeld dat de rente 8% bedraagt en de aflossingstermijn tien jaar. Ter financiering van deze geldverstrekking heeft belanghebbende van ING in privé het benodigde bedrag geleend.
    
    
      2.13
      In een e-mailbericht van ING aan de (voormalige) gemachtigde van belanghebbende van 16 december 2014, welk bericht betrekking heeft op kwalificatie van deze door belanghebbende aan [G] BV verstrekte lening van € 250.000, ter financiering waarvan door ING aan belanghebbende in privé het benodigde bedrag is verstrekt, is onder meer het volgende vermeld: 
      
      
      
        
          “Een groot verschil tussen financiering aan een vennootschap versus financiering aan privé is de zogenaamde credit scoring welke de bank hanteert. De vennootschap heeft naar alle waarschijnlijkheid een mindere credit rating gehad dan [belanghebbende] in privé, hetgeen direct consequenties heeft voor het te hanteren rentetarief. Ik veronderstel dat er mede om die reden gekozen is om de bancaire financiering te verstrekken aan [belanghebbende], welke dit bedrag gelet op het hogere risicoprofiel (van de vennootschap versus privé) tegen een hogere rente zou doorlenen aan [ [F] ]. (…) Dat ING destijds bereid zou zijn geweest de gelden ook rechtstreeks aan [ [F] ] uit te lenen kan ik zeker niet uitsluiten. Van belang daarbij is wel dat de bank zich dan in detail had willen verdiepen in de realiteitszin van de toekomstperspectieven van [J] BV, iets dat zij als gevolg van de gekozen financieringsvorm via privé in 2005 niet heeft gedaan.”
        
      
    
    
      2.14
      In 2006 hebben [F] en [H] de besloten vennootschap [K] BV (hierna te noemen: [K] BV) opgericht.
    
    
      2.15
      
        Bij brief van [L] ( [M] Registeraccountants) van 6 januari 2006, gericht aan [K] BV ter attentie van belanghebbende en [E] , is een prognose over de periode 2005-2010 toegezonden, in verband met voorgenomen investeringen en de financiering van [K] BV. In deze prognose is onder meer het volgende vermeld:
        
          “2.1. Omschrijving plan
        
        
          Eind 2004 is de failliete boedel van [J] B.V. gekocht door [ [G] BV]. (…) Na enige aanloopproblemen is de situatie rond [ [G] BV] gewijzigd. Naast de productie van diagnostische catheters gaat PendraCare nu ook een guidingcatheter ontwikkelen. Door deze ontwikkeling vergroot [J] de kansen in de markt (…).
        
        
          
            [J] heeft een relatief korte historie. In een zeer korte periode moest relatief veel geïnvesteerd worden in de produktie van de diagnostische catheters. (…)
        
        
          In 2005 bleek het verhaal van de curator en de 3 voormalige eigenaren c.q. oprichters dat het type French 5 volledig was uitontwikkeld en al industrieel werd geproduceerd helemaal niet waar te zijn. De French 4 en 6 zouden, afgezien van enkele details, ook productieklaar zijn. Ook dit bleek niet het geval te zijn. Deze onjuiste en te rooskleurige voorstelling van zaken had tot gevolg dat in het eerste halfjaar na de start van [ [G] BV ] een reeks onvolkomenheden aan het licht [kwam].  (…)
        
        
          [ [G] BV] is er in 2005 in geslaagd om in relatief korte tijd de omslag naar een succesvolle toekomst te maken. Dankzij de investering in tijd en geld in het verbeteren van productiemiddelen en processen, in mensen en knowhow heeft [ [G] BV ] eind 2005 de zaken goed op de rit en onder controle.”
        
      
    
    
      2.16
      Op 23 maart 2006 heeft [K] BV de aandelen [G] BV overgenomen van [F] en [H] . 
    
    
      2.17
      Op 28 september 2007 is door middel van een door notaris mr. [N] te [O] opgemaakte notariële akte een herfinanciering tot stand gebracht. De in 2005 uitstaande vordering van belanghebbende op [G] BV van op dat moment in totaal € 366.796,64, waarin begrepen de vordering uit hoofde van de in 2005 door belanghebbende verstrekte lening van nominaal € 250.000, is omgezet in informeel kapitaal van belanghebbende in [F] . [F] heeft dat bedrag op haar beurt als informeel kapitaal in [K] BV gestort. [K] BV heeft het bedrag van de vordering vervolgens in [G] BV gestort. 
      
    
    
      2.18
      In een brief aan de (voormalige) gemachtigde van belanghebbende van 12 februari 2014 heeft de Inspecteur onder meer verzocht om verstrekking van kopieën van de overeenkomst van geldlening die aan de geldverstrekking door belanghebbende aan [F] in 2004 ten grondslag zou liggen. Voorts is verzocht om informatie over de zekerheden die in dat kader door [F] zouden zijn gesteld.
    
    
      2.19
      Bij brief van 17 februari 2014 heeft de (voormalige) gemachtigde van belanghebbende gereageerd door middel van toezending van en onder verwijzing naar 19 bijlagen, alsmede de jaarstukken [F] over de jaren 2010, 2011 en 2012. De toegezonden bijlagen hebben, behoudens het onder 2.4 vermelde rekeningafschrift, geen betrekking op de geldverstrekking aan [F] in 2004. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1
      In geschil is of belanghebbende het verlies op de vorderingen uit hoofde van de door hem verstrekte lening van € 121.500 (in 2004 aan [F] ) respectievelijk € 250.000 (in 2005 aan [G] BV) ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheid mag brengen. In dat verband is daarbij in het bijzonder de kwalificatie van deze geldverstrekkingen in termen van ‘zakelijk of onzakelijk’ in geschil. 
    
    
      3.2
      Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend en concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot vernietiging van de bestreden aanslag en tot een verliesvaststellingsbeschikking, vóór toepassing van de terbeschikkingstellingsvrijstelling van artikel 3.99b van de Wet, van € 279.275.
    
    
      3.3
      De Inspecteur beantwoordt deze vraag ontkennend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
      3.4
      Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1
      Belanghebbende heeft betoogd dat, indien het Hof zou beslissen dat de Inspecteur kan terugkomen van zijn ter zitting van de Rechtbank gedane toezegging dat de in 2005 aan [G] BV verstrekte lening van € 250.000 ambtshalve door de Inspecteur op dezelfde wijze zal worden behandeld als de in 2004 uit de - door belanghebbende aan [F] verstrekte - geldlening voortvloeiende vordering ad € 121.500, ook de eerstbedoelde geldlening in hoger beroep onderdeel uitmaakt van het geschil. 
    
    
      4.2
      De Inspecteur heeft, blijkens het proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank, in eerste aanleg ten aanzien van de in 2005 aan [G] BV verstrekte lening van € 250.000 toegezegd de uit hoofde daarvan ontstane vordering ambtshalve ten laste van het resultaat te zullen brengen, indien het gelijk ten aanzien van de hiervoor – onder 4.1 – bedoelde vordering ad € 121.500 aan de zijde van belanghebbende is. Het staat, naar het oordeel van het Hof, de Inspecteur niet vrij van een dergelijk uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk in eerste aanleg ingenomen standpunt in hoger beroep terug te komen, ook niet nu de Rechtbank ten aanzien van de geldverstrekking in 2005 heeft geoordeeld dat deze nadien is omgezet in informeel kapitaal, hetgeen ten tijde van het innemen van het desbetreffende standpunt voor de Inspecteur reeds kenbaar kon zijn uit de gedingstukken in eerste aanleg. 
    
    
      4.3
      Voor die situatie heeft de gemachtigde van belanghebbende ter zitting van het Hof desgevraagd verklaard, de door de Rechtbank vastgestelde feiten met betrekking tot de in 2005 aan [G] BV verstrekte lening van € 250.000 niet langer te bestrijden. Daarmee is het geschil in hoger beroep beperkt tot de kwalificatie van de uit de in 2004 door belanghebbende aan [F] verstrekte geldlening voortvloeiende vordering ad € 121.500 (hierna ook te noemen: de vordering). De Inspecteur heeft gesteld dat met betrekking tot de vordering sprake is van een onzakelijke lening. Belanghebbende heeft die stelling gemotiveerd betwist.
    
    
      4.4
      Bij de beoordeling van het geschil stelt het Hof voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de geldverstrekking door belanghebbende aan [F] in 2004 geen verstrekking van informeel kapitaal is geweest, maar een (civielrechtelijke) geldlening. Het Hof ziet geen redenen partijen daarin niet te volgen. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat de vordering in het onderhavige jaar kan worden afgewaardeerd naar een waarde van nihil. Ook daarin volgt het Hof partijen.
    
    
      4.5
      Bij de beoordeling van het geschil stelt het Hof voorts het volgende voorop. De stukken van het geding laten redelijkerwijs geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende, [F] en [G] BV ook in het onderhavige jaar - na oprichting en bekrachtiging van de rechtshandelingen in de voorperiode met terugwerkende kracht - drie afzonderlijke juridische entiteiten waren en dat er geen rechtsregel is die bewerkstelligt dat beide rechtspersonen dan wel de natuurlijke persoon met één of beide rechtspersonen fiscaalrechtelijk vereenzelvigd zouden kunnen worden. Het Hof volgt belanghebbende dan ook niet in zijn stelling dat voor de beoordeling van het onderhavige geschil de schriftelijke overeenkomst, en de daarin bedongen rente, tussen [F] en [G] BV een rol zouden moeten spelen bij de beoordeling van de geldlening tussen belanghebbende en [F] . Om dezelfde reden volgt het Hof belanghebbende evenmin in zijn stelling dat hij de geldverstrekking aan [F] in 2004 zou hebben gedaan in het kader van de oprichting van [G] BV.
    
    
      4.6
      Het Hof ziet zich vervolgens voor de vraag geplaatst of de vordering kan worden afgewaardeerd ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheid (artikel 3.90 gelezen in verbinding met artikel 3.92, eerste lid, aanhef en onderdeel a, juncto artikel 3.92, eerste lid, aanhef en onderdeel a, en artikel 3.92, tweede lid, aanhef en onderdeel a, 1˚, van de Wet).
    
    
      4.7
      Indien een belastingplichtige aan een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft een lening verstrekt, worden de daaruit voortvloeiende baten en lasten op grond van artikel 3.92 van de Wet aangemerkt als (tot het inkomen uit werk en woning behorend) belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden. Dat betekent dat verliezen op een dergelijke lening in beginsel van het inkomen uit werk en woning aftrekbaar zijn. Op die aftrekbaarheid van verliezen op een lening wordt een uitzondering gemaakt indien een belastingplichtige aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang houdt een lening verstrekt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daardoor een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Indien geen - in feite niet winstdelende - rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de vennootschap waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de belastingplichtige een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de belastingplichtige/aandeelhouder dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Een eventueel verlies op de lening vloeit dan voort uit het aandeelhouderschap en kan in zoverre niet in mindering op het inkomen uit werk en woning worden gebracht; zie daarvoor onder andere de arresten van de Hoge Raad van 9 mei 2008 (nummer 43849, ECLI:NL:HR:2008:BD1108, BNB 2008/191) en 25 november 2011 (nummer 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37 en nummer 10/04588, ECLI:NL:HR:2011:BP8952, BNB 2012/78). Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening, in het onderhavige geval derhalve op 26 oktober 2004. De bewijslast dat sprake is van een onzakelijke lening rust op de Inspecteur. 
    
    
      4.8
      Aan de hand van de stukken van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep stelt het Hof ten aanzien van de vordering vast dat er geen schriftelijke overeenkomst is opgemaakt van de geldlening van belanghebbende aan [F] . Er zijn geen zekerheden gesteld en er zijn geen afspraken gemaakt over aflossing. Er heeft geen aflossing plaatsgevonden. Belanghebbendes stelling dat hij op elk ogenblik van [F] verpanding van de kantoorinventaris en de vordering op [G] BV had kunnen afdwingen, doet niet aan het vorenoverwogene af, aangezien die verpanding in feite niet heeft plaatsgevonden. 
    
    
      4.9
      Voorts stelt het Hof ten aanzien van het risicoprofiel van de debiteur van de vordering, [F] , vast dat deze nagenoeg geheel afhankelijk is van de op 26 oktober 2004 veronderstelde winstcapaciteit van [G] BV, terwijl [G] BV op dat moment nog een aanvang moest maken met haar onderneming welke zij uit een faillissement overnam. De omstandigheid dat de onderneming was overgenomen uit een faillissement, betekent dat de vorige exploitant er niet in was geslaagd de onderneming renderend te maken of te houden. Er is, naar belanghebbende ter zitting van het Hof heeft verklaard, op of voorafgaand aan 26 oktober 2006 geen sprake geweest van een onderzoek naar de levensvatbaarheid van de onderneming of van een gemaakte winst- dan wel liquiditeitsprognose voor de komende jaren. Belanghebbende heeft enkel op zijn eigen inschatting vertrouwd. Uit de stukken van het geding (zie hiervoor onder 2.15) blijkt dat bij de overname van de onderneming van de curator door belanghebbende niet een (afdoende) onderzoek heeft plaatsgevonden naar het stadium waarin de ontwikkeling van de types French 4, 5 en 6 verkeerde. Overigens bedroeg op dat moment, althans onmiddellijk nadien (na de oprichting van [F] en de bekrachtiging door [F] van de rechtshandelingen van belanghebbende), het eigen vermogen slechts € 18.000, te weten het door belanghebbende (zie onder 2.6 hiervoor) in contanten volgestorte aandelenkapitaal, terwijl het - sedert 1 november 2004 - enige actief van [F] haar vordering op [G] BV was, waarvan, zoals hiervoor - onder 2.10 – feitelijk is vastgesteld, dat zij in de jaarrekening 2004 van [G] BV als achtergesteld is verantwoord. 
    
    
      4.10
      De feiten en omstandigheden als hiervoor – onder 4.8 en 4.9 – vermeld wettigen, naar het oordeel van het Hof, het vermoeden dat belanghebbende als gevolg van de geldverstrekking een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde die overigens in dezelfde omstandigheden zou verkeren niet zou hebben aanvaard tegen een rente die niet in feite winstdelend is. Belanghebbende heeft dit vermoeden niet ontzenuwd. 
    
    
      4.11
      Dat belanghebbende in het onderhavige geval niet als aandeelhouder, maar bewust als financier heeft willen optreden, zoals belanghebbende in hoger beroep uitdrukkelijk betoogt, doet aan de – onder 4.8, 4.9 en 4.10 – weergegeven omstandigheden, naar het oordeel van het Hof, niet af. Belanghebbende heeft zich in dat verband nog beroepen op de arresten HR 13 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BP8068, BNB 2012/79 en HR 9 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8175, BNB 2012/132. In het onderhavige geval heeft belanghebbende, gelet op het – onder 4.9 – vorenoverwogene, naar het oordeel van het Hof, evenwel niet aannemelijk gemaakt dat hij, mede gelet op de toekomstige winstcapaciteit van de debiteur of diens deelneming, redelijkerwijs mocht menen dat de lening zou worden afgelost en om die reden niettemin zakelijk was.
    
    
      4.12
      Ook de in dat kader door belanghebbende gestelde omstandigheden, onder meer de hiervoor - onder 2.15 - vermelde winstprognose, de door [G] BV in 2005 en 2006 met Rabobank gesloten kredietovereenkomsten, en de akte van overdracht door [F] en [H] van hun aandelen in [G] BV tegen uitreiking van aandelen in [K] BV voor € 1, in het kader waarvan een registeraccountant ter zake van het voldoen aan de verplichting tot volstorting een zogenoemde ‘ten minsteverklaring’ heeft afgegeven, maken dat niet anders, reeds niet omdat dit geen omstandigheden zijn die zich op of rond 26 oktober 2004 hebben voorgedaan en daardoor in een te ver verwijderd verband staan tot de (gewijzigde) omstandigheden die golden ten tijde van de geldverstrekking. Datzelfde geldt voor de verklaringen van ING en ABN/Amro, welke verklaringen tevens te zeer op veronderstellingen zijn gebaseerd om als bewijs van de zakelijkheid van de geldverstrekking te kunnen dienen. Ook de verklaring van een vertegenwoordiger van de [P] (hierna: de [P] ) dat de [P] reeds vele jaren tegen een rente van 7% achtergestelde overbruggingsfinancieringen verstrekt aan ondernemingen waarvan zij geen aandeelhouder is, brengt het Hof niet tot een ander oordeel. Niet alleen is deze verklaring achteraf gegeven, maar zij is ook onvoldoende concreet en stelt slechts dat minimaal 7% rente in rekening zou worden gebracht. Overigens verklaart [Q] nu juist: “Verder bedingt [P] bij deze financieringen een strafconversierecht, waarvan zij gebruik kan maken zodra de onderneming 2 of meer termijnen (rente en aflossingen zijn per kwartaal achteraf verschuldigd) niet heeft voldaan. (...) Als gevolg van deze ‘stok achter de deur’ wordt de positie van [P] min of meer vergelijkbaar met die van een aandeelhouder die financiering verstrekt aan zijn eigen onderneming.”. De omstandigheid dat Rabobank in 2005 en 2006 bereid is gebleken [G] BV in totaal € 2.900.000 te verstrekken snijdt eveneens geen hout. Ten eerste gaat het bij de vordering niet om een geldverstrekking aan [G] BV, maar aan [F] . Voorts zijn ten behoeve van Rabobank nu juist wel zekerheden gesteld. Ten aanzien van de geldverstrekking door ING, die overigens ook zekerheden heeft bedongen, wijst het Hof op het hiervoor – onder 2.13 – aangehaalde e-mailbericht van ING, waaruit niet alleen onvoldoende concreet blijkt dat ING – zonder zekerheden – op 26 oktober 2004 bereid zou zijn [F] een geldlening te verstrekken van een overeenkomstige omvang als belanghebbende heeft gedaan, maar waaruit veeleer valt af te leiden dat ING bij de verstrekking van de geldlening die belanghebbende in 2005 aan [F] heeft verstrekt, zich dan in detail had willen verdiepen in de realiteitszin van de toekomstperspectieven van [G] BV, iets wat zij als gevolg van de gekozen financieringsvorm via privé niet heeft gedaan. Niet is aannemelijk geworden dat zulks in op 26 oktober 2004 anders was.
    
    
      4.13
      Het vorenoverwogene brengt het Hof tot de tussenconclusie dat sprake is van een onzakelijke lening in de zin van de hiervoor – onder 4.7 – aangehaalde jurisprudentie.
    
    
      4.14
      Belanghebbende heeft voor die situatie gesteld dat zich in het onderhavige geval de uitzondering voordoet die vergelijkbaar is met het arrest HR 3 mei 2013, nr. 12/04193, ECLI:NL:HR:2013:BZ9156, BNB 2013/171 (hierna: het arrest BNB 2013/171), nader uitgewerkt in het arrest HR 28 februari 2014, nr. 12/03526, ECLI:NL:HR:2014:417, BNB 2014/98. In het arrest BNB 2013/171 formuleert de Hoge Raad de volgende uitzondering op de hoofdregel van een onzakelijke lening: “Een zodanige geldverstrekking doet zich niet voor in een geval waarin de verstrekking van de geldlening plaatsvindt door een belastingplichtige die voorafgaande aan de geldverstrekking nog niet aandeelhouder van de vennootschap was en in het kader van die verstrekking door toekenning van aandelen in de vennootschap of anderszins medegerechtigd wordt tot de winst van de vennootschap en voorts de houders van (gezamenlijk) de meerderheid van het aandelenkapitaal van de vennootschap geen geldleningen verstrekken aan de vennootschap. Alsdan is het aandeelhouderschap een hoedanigheid die voortvloeit uit de verstrekking van de lening.”
    
    
      4.15
      Het Hof volgt belanghebbende niet in zijn stelling. Niet alleen zijn de aandelen in [F] niet door belanghebbende verkregen in het kader van de financiering van die vennootschap (die immers is gefinancierd met een storting in contanten – zie de feiten onder 2.6 – , waarna het volledige in geschil zijnde bedrag van € 121.500 door [F] is gebruikt voor de financiering van [G] BV – zie de feiten onder 2.8), maar bovendien was belanghebbende enig aandeelhouder van [F] , zodat een situatie waarin de houders van (gezamenlijk) de meerderheid van het aandelenkapitaal van de vennootschap geen geldleningen verstrekken aan de vennootschap, zich hier niet heeft voorgedaan.
    
    
      4.16
      Ook hetgeen belanghebbende overigens in eerste aanleg nog heeft aangedragen brengt het Hof niet tot een ander oordeel, zulks op de gronden vermeld in de uitspraak van de Rechtbank, welke rechtsoverwegingen het Hof tot de zijne maakt.
      
      
        
          Slotsom
          Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      5Proceskosten
    
    
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing 
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. mr. P. van der Wal, voorzitter, mr. J.W. baron van Knobelsdorff en mr. P.L.M. van Gorkom, in tegenwoordigheid van mr. K. de Jong-Braaksma als griffier.
    
    
    
      De beslissing is op 28 maart 2017 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              (K. de Jong-Braaksma)
            
            
              (P. van der Wal)
            
          
        
      
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 29 maart 2017
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      
      
        	Postbus 20303, 
      
      
        	2500 EH  Den Haag. 
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.