ECLI:NL:GHSGR:2012:BZ5984, Gerechtshof 's-Gravenhage, 02-04-2012, 200.097.816/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht is gesloten.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummer	: 200.097.816/01
    
    Rolnummer rechtbank	: 273785 CV EXPL 11-198
    
    arrest van 16 oktober 2012
    
    inzake
    
    
      [appellant]
      wonende te Rotterdam,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. G.A.S. Maduro te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      Mercon Steel Structures B.V.,
      gevestigd te Gorinchem,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Mercon,
      advocaat: mr. J. Kalisvaart te Arnhem.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 14 november 2011 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Gorinchem van 15 augustus 2011. In het appelexploot heeft [appellant] drie grieven geformuleerd tegen dit vonnis . Bij memorie van antwoord heeft Mercon de grieven bestreden. Vervolgens heeft Mercon de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Het gaat in deze zaak om het volgende. 
    
    1.1	[appellant], geboren op 24 oktober 1957, heeft van 1 januari 2005 tot en met 27 augustus 2010 als lasser werkzaamheden verricht voor Mercon. 
    
    1.2	In de periode van 1 januari 2005 tot en met 13 juni 2008 deed hij dit via uitzendbureaus. Vanaf 16 juni 2008 heeft [appellant], handelend onder de naam van de in de Kamer van Koophandel ingeschreven eenmanszaak W'll Fixit (als "zzp'er"), de vergoeding voor zijn laswerkzaamheden voor Mercon wekelijks aan Mercon gefactureerd. 
    
    1.3	Mercon heeft de overeenkomst met [appellant] bij brief van 6 augustus 2010 opgezegd. 
    
    
      2.1	In de onderhavige procedure vordert [appellant] een verklaring voor recht dat de arbeidsverhouding tussen hem en Mercon met ingang van 16 juni 2008 dient te worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst in de zin van 7:610 BW. In het verlengde daarvan vordert [appellant] dat Mercon wordt veroordeeld om aan hem te betalen:
      a) een bedrag van € 12.754,75 bruto ter zake van vakantiegeld;
      b) een bedrag van € 15.616,00 bruto ter zake van loon over niet genoten vakantieuren;
      c) een bedrag van € 7.546,96 bruto ter zake van loon over de niet in acht genomen opzegtermijn;
      d) een bedrag van € 74.949,12 bruto ten titel van schadevergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag;
      e) de wettelijke rente over de vorderingen onder a) tot en met d) vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      f) de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de vorderingen onder a) tot en met c), althans een in goede justitie te bepalen percentage aan wettelijke verhoging.
      Voorts vordert [appellant] dat Mercon wordt veroordeeld in de kosten van de procedure.
    
    
    2.2	De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen, daartoe kort gezegd overwegende dat de feiten en omstandigheden die [appellant] heeft gesteld tot de conclusie leiden dat Fairnbairn werkzaamheden heeft verricht voor Mercon op grond van een overeenkomst van opdracht.
    
    3.1	Het hof ziet aanleiding om grief 2, gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen geen sprake was van een arbeidsovereenkomst, eerst te behandelen.
    
    3.2	Het hof overweegt als volgt. Bij beantwoording van de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst is uitgangspunt dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, die overeenkomst op verschillende manieren kunnen inrichten, en dat wat tussen partijen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking nemende de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend, maar dienen de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun rechtsverhouding hebben verbonden in hun onderling verband te worden bezien (HR 10 december 2004, LJN: AP2651).
    
    3.3	[appellant] betwist niet dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben beoogd dat [appellant] als zelfstandige zonder personeel (zzp'er) in opdracht van Mercon laswerkzaamheden zou verrichten. [appellant] stelt evenwel dat, gelet op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan die arbeidsrelatie, de overeenkomst dient te worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. Het hof volgt [appellant] hierin niet, waarbij het de volgende omstandigheden relevant acht. [appellant] betwist niet dat het door hem gehanteerde uurtarief (van € 32,00) aanmerkelijk hoger is dan het bruto uurloon dat hij als uitzendkracht ontving (€ 17,00), noch dat hij als werknemer aan Mercon ongeveer € 25,00 zou hebben gekost, resulterend in een netto uurloon voor [appellant] van € 9,56. [appellant] betwist evenmin dat hij, anders dan werknemers van Mercon, geen toestemming van Mercon nodig had om een vrije dag op te nemen of om op vakantie te gaan. [appellant] diende zijn vakanties slechts aan Mercon te melden door middel van een daartoe bestemd formulier.
    
    3.4	Mercon heeft voorts onbetwist gesteld dat zij weliswaar de grootste opdrachtgever van [appellant] was, maar niet de enige. Uit door Mercon overgelegde (en door [appellant] niet weersproken) facturen blijkt dat [appellant] onder de handelsnaam W'll Fixit in de van belang zijnde periode ook werkzaamheden heeft verricht voor DSW Constructie en Montagebedrijf te Hoogvliet en Esbach/RBM te Vlaardingen. 
    
    3.5	Ook de omstandigheid dat [appellant] jaarlijks een Verklaring arbeidsrelatie (VAR-wuo) bij de Belastingdienst heeft aangevraagd ziet het hof als aanwijzing dat partijen een overeenkomst van opdracht hebben beoogd en gesloten en daaraan ook feitelijk uitvoering hebben gegeven. De stelling van [appellant] dat hij de VAR-wuo slechts op aandringen van Mercon heeft aangevraagd acht het hof onvoldoende onderbouwd. 
    
    
      3.6	Uit deze omstandigheden volgt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat Fairnbairn zich als zelfstandig ondernemer heeft opgesteld jegens Mercon, zodat de voor een arbeidsovereenkomst kenmerkende gezagsverhouding tussen partijen ontbreekt.
      Dat [appellant], net als het eigen Mercon-personeel, bij zijn werkzaamheden gebruik maakte van werktuigen en werkkleding van Mercon en dat er op het werk een voorman aanwezig was die aanwijzingen gaf over en toezicht hield op het werk, legt naar het oordeel van het hof daartegenover te weinig gewicht in de schaal. 
    
    
    3.7	De conclusie is dat grief 2 faalt. Dit brengt mee dat grief 3, gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellant], ook faalt. Grief 1, waarmee [appellant] klaagt dat de kantonrechter zou hebben overwogen dat hij slechts een verklaring voor recht vordert dat er sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst, faalt eveneens. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis wel degelijk geconstateerd dat [appellant] betaling van de sub 2.1 genoemde bedragen vordert, maar komt aan behandeling van die vorderingen niet toe aangezien deze vorderingen voortvloeien uit de stelling dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. 
    
    3.8	Voor zover grieven 1 en 3 (tevens) zouden zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering tot betaling van schadevergoeding voor zover de kantonrechter tot het oordeel zou komen dat de verhouding tussen partijen niet als een arbeidsovereenkomst maar als een overeenkomst van opdracht moet worden beschouwd, kunnen deze naar het oordeel van het hof evenmin slagen en wel om de volgende redenen.
    
    
      3.9	[appellant] heeft in eerste aanleg gesteld dat, ook als moet worden aangenomen dat hij vanaf juni 2008 tot en met augustus 2010 op basis van een overeenkomst van opdracht voor Mercon heeft gewerkt, Mercon toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst door deze op te zeggen zonder een redelijke opzegtermijn in acht te nemen. Daarnaast stelt [appellant] dat Mercon misbruik heeft gemaakt van zijn persoonlijke lasnummer door andere lassers laswerkzaamheden te laten verrichten onder het lasnummer van [appellant]. Bij controle zou zijn vastgesteld dat deze laswerkzaamheden slecht waren uitgevoerd, als gevolg waarvan het CO2-lascertificaat van [appellant] niet is verlengd. 
      Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter deze stellingen terecht buiten beschouwing gelaten, aangezien [appellant] in eerste aanleg uitdrukkelijk heeft gesteld dat hij zijn vordering tot betaling van schadevergoeding, voor zover (subsidiair) gestoeld op de stelling dat Mercon toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit een overeenkomst van opdracht, thans niet in de rechtsstrijd wilde betrekken. [appellant] stelde zich in eerste aanleg op het standpunt dat deze vorderingen (van meer dan € 5.000,00) tot de bevoegdheid van de sector civiel van de rechtbank behoren en dat hij met deze stellingen de kennelijke onredelijkheid van het gegeven ontslag wilde adstrueren. 
    
    
    4.	Nu geen van de grieven terecht is voorgesteld, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Gorinchem van 15 augustus 2011;
    
    - veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Mercon begroot op € 666,00 aan griffierecht en € 894,00 aan salaris advocaat;
    
    - verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, M.J. van der Ven en A.G. Scheele Mülder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 oktober 2012 in aanwezigheid van de griffier.