ECLI:NL:GHARN:2012:BW9470, Gerechtshof Arnhem, 19-06-2012, 11-00415
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-06-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vennootschapsbelasting. 
        Aankoop deelneming. Earn-outregeling. Oprentingslast niet aftrekbaar.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector belastingrecht
    
    
    
      nummer 11/00415
      uitspraakdatum: 19 juni 2012
    
    
    Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    X B.V. te Z (hierna: belanghebbende)
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 14 april 2011, nummer AWB 10/766, 
      in het geding tussen belanghebbende en 
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur).
    
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1	Aan belanghebbende is voor het jaar 2006 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 3.056.367. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag vergoed.
    
    1.2	Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de aanslag verminderd tot een aanslag, berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.983.537 en het bedrag aan te vergoeden heffingsrente vastgesteld op € 3.489.
    
    1.3	Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 14 april 2011 ongegrond verklaard.
    
    
      1.4	Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    1.5	Tot de stukken van het geding behoort, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft.
    
    1.6	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 mei 2012 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord A de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door B, alsmede de Inspecteur.
    
    1.7	De gemachtigde van belanghebbende en de Inspecteur hebben, voorafgaand aan de zitting, een pleitnota overgelegd die, met instemming van partijen, geacht wordt ter zitting te zijn voorgedragen.
    
    1.8	Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    2.1	Belanghebbende heeft op 31 mei 2006 alle aandelen van C B.V. (hierna: de deelneming) gekocht van D B.V te R. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
    
    
      “(…)
      Artikel 1: Definities
    
    
    
      (…)
      Effectieve Datum:	1 januari 2006
      (…)
    
    	
    Artikel 2: Koop en verkoop van de Aandelen
    	
    
      (…)
      2.2	De Aandelen zijn vanaf de Effectieve Datum voor rekening en risico van Koper. Derhalve is het resultaat van de Vennootschap met ingang van de Effectieve Datum voor Koper.
    
    
    Artikel 3: Koopprijs en betaling
    
    3.1	De Koopprijs bestaat uit (i) een basis deel en (ii) een resultaatafhankelijk deel, zoals hieronder nader uitgewerkt in dit artikel.
    
    3.2	Behoudens voor zover uit deze Overeenkomst anders volgt, heeft de Koopprijs een minimum van € 2.987.090 (…) en een maximum van € 5.487.090 (…).
    
    Basis deel van de Koopprijs
    
    3.3	Het basis deel van de Koopprijs bedraagt € 592.086 (…), welk bedrag als volgt tot stand is gekomen:
    
    
      (i) een bedrag gelijk aan het uit de Jaarrekening blijkende Eigen Vermogen ad € 351.244, 
      vermeerderd met 
      (ii) een geschat Netto Resultaat 2006 van € 253.752, verminderd met
      (iii) een bedrag ad € 12.910 ter zake van “gecorrigeerde posten E”. 
    
    
    
      3.4	Indien het daadwerkelijke Netto Resultaat 2006 zoals blijkend uit de overeenkomstig artikel 3.7 vast te stellen jaarrekening van de Vennootschap over 2006 hoger of lager is dan het geschatte bedrag daarvan ad € 253.752, zal het basis deel van de Koopprijs ad € 592.086 opwaarts respectievelijk neerwaarts worden gecorrigeerd met een bedrag gelijk aan het verschil (dus euro voor euro). Het bedrag van de correctie zal door de Koper respectievelijk Verkoper worden betaald binnen 7 dagen nadat de jaarrekening van de Vennootschap over 2006 voor Verkoper en Koper definitief is geworden.
      3.5	Indien het daadwerkelijke Netto Resultaat 2006 negatief is, zal het minimumbedrag van de Koopprijs ad € 2.987.090 neerwaarts worden bijgesteld met het bedrag van het daadwerkelijke Netto Resultaat 2006 (euro voor euro).
    
    
    Resultaatafhankelijk deel van de Koopprijs
    
    3.6	Het resultaatafhankelijke deel van de Koopprijs is gerelateerd aan het cumulatieve Netto Resultaat Earn Out van de Vennootschap over de jaren 2007 tot en met 2013 en wordt berekend overeenkomstig de volgende uitgangspunten:
    
    (i) Indien er in enig van de genoemde jaren een positief Netto Resultaat Earn Out wordt behaald heeft Verkoper over het betreffende jaar in beginsel recht op de volgende vergoeding:
    
    
      ?	2007:	100% van het Netto Resultaat Earn Out;
      ?	2008:	100% van het Netto Resultaat Earn Out;
      ?	2009:	75% van het Netto Resultaat Earn Out;
      ?	2010:	75% van het Netto Resultaat Earn Out;
      ?	2011:	50% van het Netto Resultaat Earn Out;
      ?	2012:	50% van het Netto Resultaat Earn Out;
      ?	2013:	25% van het Netto Resultaat Earn Out. 
      (…)
    
    
    (ii) Indien de Vennootschap over een of meer van de genoemde jaren een negatief Netto Resultaat Earn Out heeft behaald, zal in andere jaren behaald positief Netto Resultaat Earn Out eerst volledig met dit negatieve Netto Resultaat Earn Out worden verrekend. (…)
    
    (…)
    
    (vi) Onverminderd het bepaalde onder (vii) sub c en (ix) sub c, zal, indien (al dan niet vanwege de verrekening van negatieve Netto Resultaten Earn Out) na vaststelling van de jaarrekening over 2013 blijkt dat de som van het basis deel van de Koopprijs en het resultaatafhankelijke deel van de Koopprijs lager is dan het overeengekomen minimum van de Koopprijs, Koper binnen 7 dagen na vaststelling van de jaarrekening 2013 aan Verkoper een bedrag betalen ter grootte van het verschil tussen het reeds door Koper aan Verkoper betaalde deel van de Koopprijs en het overeengekomen minimum van de Koopprijs.
    
    (vii) Indien de arbeidsovereenkomst van F en E (dus niet van één van hen) voortijdig (dat wil zeggen: vóór 2014) eindigt wegens een niet aan de Vennootschap toerekenbare oorzaak, zal:
    
    
      a) de Vennootschap in dat verband geen enkele vergoeding zijn verschuldigd ter zake van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst althans wordt het bedrag van de door de rechter ter zake van de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten toegekende vergoeding in mindering gebracht op de Koopprijs;
      b) het volledige resultaatafhankelijke deel van de Koopprijs over het betreffende jaar waarin de arbeidsovereenkomsten van F en E eindigen alsmede over volgende jaren niet aan Verkoper worden uitbetaald;
      c) het overeengekomen minimum van de Koopprijs niet van toepassing is (het reeds ontvangen deel van de minimum Koopprijs behoeft door Verkoper echter niet te worden terugbetaald).
    
    
    (…)
    
    (viii) Indien de arbeidsovereenkomst van ofwel F ofwel E (dus niet van beiden) voortijdig (dat wil zeggen: vóór 2014) eindigt wegens overlijden of wegens Arbeidsongeschiktheid (op voorwaarde dat het overlijden c.q. de Arbeidsongeschiktheid niet het gevolg is van een aan F c.q. E verwijtbare oorzaak), zal: 
    
    
      a) de Vennootschap in dat verband geen enkele vergoeding zijn verschuldigd ter zake van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst althans wordt het bedrag van de door de rechter ter zake van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst toegekende vergoeding in mindering gebracht op de Koopprijs;
      b) 50% van het resultaatafhankelijke deel van de Koopprijs over het betreffende jaar waarin de arbeidsovereenkomst van F of E eindigt alsmede over volgende jaren niet aan Verkoper worden uitbetaald;
      c) het overeengekomen minimum van de Koopprijs voor 100% van toepassing zijn.
    
    
    (…)
    
    (ix) Indien de arbeidsovereenkomst van ofwel F ofwel E (dus niet van beiden) voortijdig (dat wil zeggen: vóór 2014) eindigt wegens een andere oorzaak dan wegens overlijden of wegens Arbeidsongeschiktheid die niet het gevolg is van een aan F c.q. E verwijtbare oorzaak, een en ander zoals bedoeld onder (viii), zal:
    
    
      a) de Vennootschap in dat verband geen enkele vergoeding zijn verschuldigd ter zake van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst althans wordt het bedrag van de door de rechter ter zake van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst toegekende vergoeding in mindering gebracht op de Koopprijs;
      b) 50% van het resultaatafhankelijke deel van de Koopprijs over het betreffende jaar waarin de arbeidsovereenkomst van F of E eindigt alsmede over volgende jaren niet aan Verkoper worden uitbetaald;
      c) het overeengekomen minimum van de Koopprijs slechts voor 50% van toepassing zijn, behoudens indien en voor zover de andere 50% uit het toekomstige resultaat (dat wil zeggen: het resultaat van de Vennootschap over de periode vanaf het eindigen van de arbeidsovereenkomst tot en met eind 2013) van de Vennootschap betaald kan worden. 
    
    
    (…)”
    
    2.2	Na een correctie van het negatieve resultaat van de deelneming in 2006 van € 55.199 is het basisdeel van de koopprijs verminderd met € 308.951, zodat het basisdeel van de koopprijs uitkomt op € 283.135. Vervolgens is de minimumkoopprijs bijgesteld tot een bedrag van € 2.678.139. De maximumkoopprijs is niet gewijzigd.
    
    2.3	Belanghebbende heeft de deelneming in haar administratie voor het jaar 2006 geactiveerd voor de som van het basisdeel van de (bijgestelde) koopprijs en de contante waarde van de toekomstige nabetalingen. De contante waarde van de toekomstige nabetalingen heeft zij ook als nabetalingsverplichting op haar balans opgenomen. Bij de berekening van deze verplichting is zij uitgegaan van de bijgestelde minimumkoopprijs van € 2.678.139, een geschat verloop van de jaarlijkse betalingen en een rekenrente van 5 percent. Aan het einde van het jaar 2006 heeft zij haar nabetalingsverplichting verhoogd met een oprentingslast van € 54.367.
    
    2.4	De Inspecteur heeft aan belanghebbende een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van, na bezwaar, € 2.983.537 waarbij de hiervoor genoemde oprentingslast niet in aftrek is toegelaten. De deelneming is met ingang van 1 juni 2006 in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting opgenomen met belanghebbende als moedermaatschappij.
    
    
    3.	Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1	In geschil is of de hiervoor genoemde oprentingslast in mindering op de belastbare winst van belanghebbende over 2006 kan worden gebracht.
    
    3.2	Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend. Zij stelt, kort en zakelijk weergegeven, dat het minimumbedrag van de koopprijs van, na correctie, € 2.678.139 als vaststaand moet worden aangemerkt. Het netto resultaat van de deelneming over 2006 komt voor rekening en risico van de verkoper. Dat resultaat wordt immers, euro voor euro, verrekend met het basisdeel van de koopprijs en met de minimumkoopprijs. Daarom moet, aldus belanghebbende en anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een vaststaand gedeelte van de koopprijs, worden uitgegaan van de situatie op 31 december 2006 en niet 31 mei 2006. Het op 31 december 2006 vaststaande gedeelte, de minimumkoopprijs van € 2.678.139, valt niet onder de zogenoemde earn-outregeling als bedoeld in artikel 13, eerste lid, tweede volzin, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2006; hierna: de Wet). Uitgaande van de aannames omtrent het resultaat van de deelneming in de jaren 2007 tot en met 2013 en de daaruit voortvloeiende betalingen, kan een contante waarde worden berekend van de nabetalingsverplichting. De aangroei van die verplichting, de oprentingslast, kan ten laste van de belastbare winst worden gebracht omdat die oprentingslast, aldus nog steeds belanghebbende, dan evenmin valt onder de in vorenbedoelde tweede volzin genoemde voordelen uit hoofde van de deelneming. Belanghebbende stelt subsidiair dat de oprentingslast geen verband houdt met de resultaten van de deelneming en op grond daarvan buiten de earn-outregeling valt. Haar verwijzing naar het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 6 december 2004, nr. CPP2004/1902, moet worden gezien als een onderbouwing daarvan en niet als een afzonderlijke stelling.
    
    3.3	De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de oprentingslast behoort tot de voordelen uit deelneming als bedoeld in artikel 13 van de Wet zodat die last bij het bepalen van de winst buiten aanmerking blijft.
    
    3.4	Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
    
    3.5	Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en, naar het Hof begrijpt, vermindering van de aan belanghebbende opgelegde aanslag voor 2006 tot een aanslag, berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.929.170 (de in het petitum van het hogerberoepschrift vermelde gegevens berusten kennelijk op een vergissing).
    
    3.6	De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    4.1	Ingevolge artikel 13, eerste lid, eerste volzin, van de Wet blijven bij het bepalen van de winst de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten ter zake van de verwerving van een deelneming, buiten aanmerking (deelnemingsvrijstelling). In artikel 13, eerste lid, tweede volzin, van de Wet is bepaald dat indien een deelneming of een deel daarvan is vervreemd of verkregen tegen een prijs welke geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding of de verkrijging nog niet vaststaat, bij de vervreemder de waardeveranderingen van dat recht en bij de verkrijger de waardeveranderingen van de met dat recht corresponderende verplichting tot de voordelen uit hoofde van de deelneming behoren (de zogenoemde earn-outregeling). Volgens de derde volzin is de tweede volzin van overeenkomstige toepassing bij aanpassingen van de prijs waartegen is vervreemd of verkregen.
    
    4.2	Voor het antwoord op de vraag of een deelneming of een deel daarvan is vervreemd of verkregen tegen een prijs welke geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding of de verkrijging nog niet vaststaat, is beslissend de situatie op het moment waarop de koop- en verkoopovereenkomst onherroepelijk vaststaat. Nu in de overeenkomst van 31 mei 2006 geen ontbindende of opschortende voorwaarden zijn opgenomen, moet in dit geval op die datum de vorenbedoelde beoordeling plaatsvinden. Dat het netto resultaat over 2006 nog van invloed is op de koopprijs is niet meer dan een invulling van de op 31 mei 2006 vaststaande elementen van de bepaling van de koopprijs. Dat de economische eigendom met betrekking tot de deelneming eerst op 31 december 2006 zou zijn overgegaan vermag het Hof, gelet op de hiervoor geciteerde bepalingen uit de overeenkomst, niet in te zien. Daaraan doet niet af dat het netto resultaat van de deelneming, zoals omschreven in de overeenkomst, nog van invloed is op de uiteindelijk te betalen koopprijs. De voor- of nadelen die voortvloeien uit de economische eigendom kunnen immers meer inhouden dan het aldus omschreven resultaat.
    
    4.3	Uit de tussen koper en verkoper gesloten overeenkomst blijkt dat partijen een koopprijs zijn overeengekomen die bestaat uit een basisdeel en een resultaatafhankelijk deel. Het basisdeel van de koopprijs wordt na afloop van het jaar 2006 vastgesteld op basis van het feitelijk over dat jaar behaalde resultaat van de deelneming. Het resultaatafhankelijk deel hangt af van de in de jaren 2007 tot en met 2013 door de deelneming behaalde resultaten. Artikel 3.6 van de overeenkomst moet naar het oordeel van het Hof aldus worden gelezen dat daarin één regeling is neergelegd ter bepaling van het resultaatafhankelijk deel van de koopprijs. Die ene regeling voorziet in een nabetalingsverplichting die kan oplopen tot € 5.487.090. 
    
    4.4	De Rechtbank heeft, onder aanhaling van ook naar het oordeel van het Hof relevante passages uit de geschiedenis van de totstandkoming van de onderhavige wettelijke bepaling, geoordeeld dat in dit geval, bezien op het relevante tijdstip 31 mei 2006, sprake is van de verkrijging van een deelneming tegen een prijs welke geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de verkrijging niet vaststaat. Dit oordeel van de Rechtbank is juist. Met de Rechtbank is het Hof van oordeel dat uit de tekst van de Wet, noch uit de wetsgeschiedenis, blijkt van enige beperking van de in aanmerking te nemen aard van de onzekerheden, dat het basisdeel van de koopprijs afhankelijk is van het resultaat van de deelneming over 2006, dat, anders dan belanghebbende verdedigt, van een vaste minimumkoopprijs geen sprake is gelet op de invloed daarop van het resultaat van de deelneming over 2006 en het voortbestaan van de arbeidsovereenkomsten met F en E, en dat voor het gehele resultaatafhankelijke deel van de koopprijs geldt dat onzekerheid bestaat met betrekking tot aantal en omvang van de termijnen. Het primaire standpunt van belanghebbende slaagt niet.
    
    4.5	De Inspecteur heeft nog gesteld dat het onmogelijk is om in gevallen als de onderhavige een contantewaardeberekening te maken omdat het aantal termijnen noch de omvang van de termijnen vaststaat en de bepaling in de overeenkomst omtrent het resultaatafhankelijke deel van de koopprijs inhoudt dat gedane uitkeringen weer kunnen worden teruggenomen door latere verliezen. Het Hof laat de juistheid van deze stelling en de juistheid van de door belanghebbende gemaakte berekening in het midden. Nu naar het oordeel van het Hof in dit geval sprake is van een earn-outregeling als bedoeld in artikel 13, eerste lid, tweede volzin, van de Wet, moeten alle wijzigingen in de omvang van de verplichting van belanghebbende, ook die welke voortvloeien uit een eventuele oprenting daarvan, bij het bepalen van de winst buiten aanmerking blijven. Het Besluit van de Staatssecretaris, waarnaar belanghebbende verwijst, maakt dit niet anders nu dit ziet op situaties voordat de thans van belang zijnde wettelijke bepaling van kracht werd. Ook het subsidiaire standpunt van belanghebbende treft geen doel.
    
    4.6	Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de berekende heffingsrente aangevoerd. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het beroep ook in zoverre ongegrond.
    
    slotsom
    
    Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. De uitspraak van de Rechtbank moet worden bevestigd.
    
    
    5.	Kosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    6.	Beslissing
    
    Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P.M. Kooijmans, voorzitter, mr. R.A.V. Boxem en mr. G.W.J.M. Kampschöer, in tegenwoordigheid van mr. C.E. te Brake als griffier.
    
    De beslissing is op 19 juni 2012 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
    
    
    (C.E. te Brake)	(J.P.M. Kooijmans)
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 19 juni 2012
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      	de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer) 
      	Postbus 20303, 
      	2500 EH  Den Haag. 
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.