ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ6747, Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-05-2011, BK-10/00160 en BK-10/00161
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-05-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting. De onderhavige forfaitaire rendementsregeling uit aanmerkelijk belang ex art. 4.13, aanhef en onderdeel a, Wet IB 2001, wordt beheerst door artikel 43 EG-verdrag en toetsing van die regeling aan artikel 56 EG-verdrag komt niet aan de orde. Nu het vestigingsverkeer niet is vrijgemaakt in de verhouding tot derde landen staat voor belanghebbende geen toegang open tot de verkeersvrijheden van het EG-verdrag.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
    
    
      Sector belasting
      Nummer BK-10/00160 en BK-10/00161
    
    
    
    Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer d.d. 25 mei 2011
    
    in het geding tussen:
     
    [belanghebbende] te [Z], hierna: belanghebbende,
    
    en
    
    de voorzitter van het managementteam van de belastingdienst Rijnmond, hierna: de Inspecteur,
     
    op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraken van de rechtbank ’s-Gravenhage (hierna: de rechtbank) van 17 februari 2010, nr. AWB 07/5892 IB/PVV en nr. AWB 07/5893 IB/PVV, betreffende de hierna vermelde aanslagen.
    
    
    Aanslagen, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    1.1. De Inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2003 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een vastgesteld belastbaar inkomen uit werk en woning van € 14.650, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 25.887 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 120.573.
    
    1.2. De Inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2004 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een vastgesteld belastbaar inkomen uit werk en woning van € 8.929, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 36.832 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 155.315. 
     
    1.3. De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 24 juli 2007 respectievelijk 15 november 2008 de door belanghebbende tegen de aanslagen gemaakte bezwaren afgewezen.
     
    1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken van de Inspecteur beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard.
    
    
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Belanghebbende is van de uitspraken van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 111. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en daarbij tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft het incidenteel hoger beroep beantwoord. 
    
    2.2. Beide partijen zijn verschenen ter zitting van het Hof op 13 april 2011 te ?s-Gravenhage. De zaken met de nummers BK-10/00160 en BK-10/00161 zijn gezamenlijk behandeld. Hetgeen is aangevoerd en overgelegd in de ene zaak geldt als aangevoerd en overgelegd in de andere zaak. Van het verhandelde ter zitting is één proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    Vaststaande feiten
    
    3.1. Het Hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, opgenomen onder 1.2.1 tot en met 1.2.4 van haar uitspraak, waarbij de rechtbank belanghebbende als “eiser” en de Inspecteur als “verweerder” heeft aangeduid:
           
    “1.2.1 Eiser is gedurende de jaren 2003 en 2004 enig aandeelhouder van [A] N.V. Deze vennootschap is gevestigd op de Nederlandse Antillen (Curaçao), en haar bezittingen bestaan voor meer dan vijftig procent uit beleggingen.
    
    1.2.2 Voor de heffing van IB/PVV heeft eiser voor het jaar 2003 aangifte gedaan van een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 14.650 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 120.573.
    
    1.2.3 Voor het jaar 2004 heeft eiser aangifte gedaan van een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 8.929 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 155.315.
    
    1.2.4 Bij het vaststellen van de aanslagen heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat ter zake van de aandelen [A] N.V. een forfaitair voordeel, als bedoeld in artikel 4.13, eerste lid, aanhef en onderdeel a, (hierna: forfaitair rendement) van de Wet IB 2001 in aanmerking moet worden genomen. Verweerder heeft bij het opleggen van de aanslagen IB/PVV 2003 en 2004 de bedragen van het forfaitaire rendement en daarmee de belastbare inkomens uit aanmerkelijk belang voor die jaren vastgesteld op respectievelijk  € 25.887 en € 36.832.”
    
    
    Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    4.1. In geschil is of het forfaitaire rendement door de Inspecteur terecht als belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking is genomen welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.
     
    
      4.2. Belanghebbende stelt zich in het kader van zijn hoger beroep en het incidentele hoger beroep van de Inspecteur op het standpunt dat de forfaitaire inkomensbijtelling op grond van artikel 4.14 juncto artikel 4.13, eerste lid, van de Wet IB 2001 een door artikel 56 EG-verdrag verboden belemmering vormt en daarom buiten toepassing moet blijven omdat voor een aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap waarvan de bezittingen grotendeels bestaan uit beleggingen geen forfaitair rendement in aanmerking wordt genomen en voert daartoe het volgende aan. 
      a. Curaçao behoort tot de Landen en Gebieden Overzee (LGO). De LGO zijn “derde landen” zodat een beroep kan worden gedaan op het Europese recht;
      b. er is geen sprake van een directe investering in de zin van artikel 47, eerste lid, onderdeel b, van het LGO-besluit zodat dat artikel toepassing mist;
      c. het op de LGO van toepassing zijnde regime (deel IV van het EG-verdrag en het LGO-besluit), dient niet als een autonoom rechtstelsel te worden beschouwd, maar als een lex specialis;
      d. er is sprake van kapitaalverkeer tussen een lidstaat (Nederland) en een derde land (Curaçao) zodat getoetst dient te worden aan artikel 56 EG-verdrag; 
      c. de standstill-bepaling van artikel 57 EG-verdrag is niet van toepassing in de relatie Nederland-Curaçao en bovendien is geen sprake is van een “directe investering” zoals gedefinieerd in de nomenclatuur van het kapitaalverkeer die is opgenomen in bijlage I bij Richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988; en
      d. er is geen rechtvaardigingsgrond voor de hier aan de orde zijnde belemmering van het kapitaalverkeer. 
    
    
    
      4.3. De Inspecteur stelt in zijn verweerschrift respectievelijk het incidenteel hogerberoepschrift het volgende daartegenover.
      a. De relatie tussen Nederland en Curaçao is een interne aangelegenheid zodat toepassing van artikel 56 EG-verdrag niet aan de orde komt;
      b. de relatie wordt beheerst door het LGO-besluit zodat de onderhavige forfaitaire rendementsregeling aan artikel 45 (inzake vestiging) respectievelijk artikel 47 (inzake kapitaalverkeer) LGO-besluit dient te worden getoetst, waarbij de toepassing van artikel 47 LGO-besluit in casu wordt overruled door artikel 55 LGO-besluit;
      c. de opvatting van Advocaat-Generaal P. Cruz Villalón, zoals verwoord in zijn conclusie in de zaak Prunus SARL heeft geen betekenis voor het onderhavige geschil;
      d. er dient exclusief aan artikel 43 EG-verdrag (het recht van vestiging) getoetst te worden en bovendien is Curaçao als LGO geen “derde land” in de zin van artikel 56 EG-verdrag zodat toetsing aan artikel 56 EG-verdrag (kapitaalverkeer) niet aan de orde komt;
      e. ingeval wel getoetst moet worden aan artikel 56 EG-verdrag en daaruit volgt dat sprake is van een verboden beperking dan wordt die beperking gerechtvaardigd door het bepaalde in artikel 57, eerste lid, EG-verdrag of artikel 58, eerste lid, onderdeel b en derde lid, EG-verdrag.
    
    
    4.4. Voor een verdere uiteenzetting van de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
    
    
    Conclusies van partijen
    
    5.1. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de rechtbank, van de uitspraken van de Inspecteur en tot vermindering van de aanslagen IB/PVV voor de jaren 2003 en 2004 tot aanslagen naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil met handhaving van de belastbare inkomens uit werk en woning en sparen en beleggen en tot veroordeling van de Inspecteur tot vergoeding van de proceskosten. Verder concludeert belanghebbende tot verwerping van het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur.
    
    5.2. De Inspecteur concludeert, naar het Hof begrijpt, tot bevestiging van de uitspraken van de rechtbank. 
    
    
    Oordeel van de rechtbank
    
    6.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak onder meer het volgende overwogen, waarbij voor eiser en verweerder gelezen dient te worden respectievelijk belanghebbende en Inspecteur.
    
    “II.1 Wettelijk kader
    
    2.1.1 Artikel 4.13, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet IB 2001 luidt voor de jaren 2003 en 2004:
    
    
      “Tot de reguliere voordelen bedoeld in artikel 4.12, onderdeel a, behoren:
      a. Een forfaitair voordeel uit aandelen in of winstbewijzen van een niet in Nederland gevestigde vennootschap waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk in aandelen is verdeeld en waarvan de bezittingen grotendeels, direct of indirect bestaan uit beleggingen;”
    
    
    2.1.2 Artikel 4.14 van de Wet lB 2001 luidt, voor zover hier van belang:
    
    
      “1. Het forfaitaire voordeel bedoeld in artikel 4.13, eerste lid, onderdeel a, wordt gesteld op 4% per jaar van de waarde in het economische verkeer die bij het begin van het kalenderjaar aan de tot het aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen kan worden toegekend, verminderd met de overige op grond van artikel 4.12, onderdeel a, ter zake van die aandelen of winstbewijzen in aanmerking genomen reguliere voordelen, doch niet verder dan tot nihil.
      2. Het voordeel wordt naar tijdsgelang berekend. Indien de aandelen of winstbewijzen niet het gehele kalenderjaar tot het aanmerkelijk belang hebben behoord, worden bij de berekening van het voordeel gedeelten van kalendermaanden verwaarloosd.
      […]
      8. Het forfaitaire voordeel, bedoeld in artikel 4.13, eerste lid, onderdeel a, is niet van toepassing op een aanmerkelijk belang in:
      a. kredietinstellingen, hypotheekbanken en verzekeringsmaatschappijen die officieel zijn genoteerd op bij ministeriële regeling aan te wijzen effectenbeurzen;
      b. vennootschappen waarvan de feitelijke werkzaamheden aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden;
      c. vennootschappen die zijn onderworpen aan een belasting naar de winst of het inkomen welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is.
      [...].“
    
    
    2.1.3 Artikel 43 van het EG-verdrag luidt:
    
    
      “In het kader van de volgende bepalingen zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging van onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen
      van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd. De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met
      name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgever van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.”
    
    
    2.1.4 Artikel 56 van het EG-verdrag luidt:
    
    
      “1. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden.
      2. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het
      betalingsverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden.”
    
    
    2.1.5 Artikel 57, eerste lid, EG luidt:
    
    “1. Het bepaalde in artikel 56 doet geen afbreuk aan de toepassing op derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van nationaal of Gemeenschapsrecht inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investeringen - met inbegrip van investeringen in onroerende goederen -, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten.”
    
    2.1.6 Artikel 182 van het EG-verdrag luidt, voor zover hier van belang:
    
    “De lidstaten komen overeen de niet-Europese landen en gebieden welke bijzondere betrekkingen onderhouden met Denemarken, Frankrijk, Nederland en het Verenigd Koninkrijk te associëren met de Gemeenschap. Die landen en gebieden, hierna genoemd landen en gebieden, worden opgenoemd in een lijst die als bijlage II aan dit Verdrag is gehecht. […].”
    
    In de als bijlage II aan het EG-verdrag gehechte lijst worden onder andere de Nederlandse Antillen genoemd.
    
    2.1.7 Artikel 183, aanhef en onderdeel 5, van het EG-verdrag luidt:
    
    
      “Door de associatie worden de volgende doeleinden nagestreefd:
      […]
      5. In de betrekkingen tussen de lidstaten en de landen en gebieden wordt het recht van vestiging van de onderdanen en rechtspersonen op voet van non-discriminatie geregeld overeenkomstig de bepalingen en met toepassing van de procedures, bepaald in het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging, behoudens de krachtens artikel 187 vastgestelde bijzondere bepalingen.”
    
    
    
    2.1.8 Artikel 299, derde lid, van het EG-verdrag luidt:
    
    “De landen en gebieden overzee waarvan de lijst als bijlage II aan dit Verdrag is gehecht, vormen het onderwerp van de bijzondere associatieregeling omschreven in het vierde deel van dit Verdrag.” 
    
    Voormeld vierde deel omvat de artikelen 182 tot en met 188 EG.
    
    2.1.9 De tweede en de zesde overweging in de considerans van het besluit van de Raad van 27 november 2001 betreffende de associatie van de LGO met de Europese Gemeenschap (2001/822/EG) (hierna: LGO-besluit) luiden:
    
    
      “2. Verklaring nr. 36 inzake de landen en gebieden overzee (LGO), gehecht aan de slotakte van de Conferentie van de vertegenwoordigers van de regeringen van de lidstaten, getekend te Amsterdam op 2 oktober 1999, verzoekt de raad de associatieregeling overeenkomstig artikel 187 van het Verdrag te herzien, met een vierledig doel:
      - de economische en sociale ontwikkeling van de LGO doeltreffender te bevorderen,
      - de economische betrekkingen tussen de LGO en de Europese Unie te ontwikkelen,
      - meer rekening te houden met de diversiteit en de specifieke kenmerken van de onderscheiden LGO, mede wat de vrijheid van vestiging betreft,
      - de doeltreffendheid van het financieel instrument te verbeteren,
      [...].
      6. De LGO zijn geen derde landen, maar maken ook geen deel uit van de interne markt; zij dienen op handelsgebied te voldoen aan de verplichtingen die ten aanzien van derde landen zijn vastgesteld, met name wat betreft oorsprongsregels, sanitaire en fytosanitaire normen en vrijwaringsmaatregelen.”
    
    
    2.1.10 Artikel 45, tweede lid, van het LGO-besluit luidt:
    
    
      “2. Wat de regeling voor vestiging en dienstverlening betreft, geldt overeenkomstig artikel 183, onder 5), van het verdrag en onder voorbehoud van lid 3:
      a) de Gemeenschap past ten aanzien van de LGO de verbintenissen toe die in het kader van de algemene overeenkomst inzake de handel in diensten (GATS) zijn aangegaan, onder de in die Overeenkomst bepaalde voorwaarden en overeenkomstig dit besluit; bij de toepassing van deze verbintenissen passen de lidstaten tussen inwoners, vennootschappen en ondernemingen uit de LGO geen discriminatie toe.
      b) de autoriteiten van de LGO behandelen vennootschappen, onderdanen en ondernemingen uit de lidstaten op een niet minder gunstige wijze dan vennootschappen, onderdanen en ondernemingen uit derde landen en passen ten aanzien van vennootschappen en ondernemingen uit en onderdanen van de lidstaten geen discriminatie toe.”
    
    
    2.1.11 Artikel 47, opschrift en eerste lid, aanhef en onderdeel b, van het LGO-besluit luidt:
    
    
      “Lopende betalingen en kapitaalverkeer
      1. Onverminderd het bepaalde in lid 2:
      […]
      b) leggen de lidstaten en de autoriteiten van de LGO, wat betreft transacties op de kapitaalrekening van de betalingsbalans, geen beperkingen op aan het vrije verkeer van kapitaal voor directe investeringen in vennootschappen die in overeenstemming met de wetten van het gastland of -gebied zijn opgericht en investeringen die overeenkomstig de bepalingen van dit besluit zijn verricht; ook verbinden zij zich ertoe geen
      beperkingen op te leggen aan de liquidatie of repatriëring van deze investeringen en alle daaruit voortvloeiende opbrengsten.”
    
    
    2.1.12 Artikel 55 opschrift en derde lid, van het LGO-besluit luidt:
    
    
      “Fiscale uitzonderingsclausule
      [...]
      3. Niets in dit besluit mag worden geïnterpreteerd als een beletsel voor de respectieve bevoegde autoriteiten om bij de toepassing van de relevante bepalingen van hun belastingwetgeving onderscheid te maken tussen belastingplichtigen die in een verschillende situatie verkeren, in het bijzonder ten aanzien van hun woonplaats of de plaats waar hun kapitaal is geïnvesteerd.”
      II.2 Beoordeling van bet geschil
    
    
    2.2.1 Eiser beroept zich op het vrije verkeer van kapitaal dat is neergelegd in de artikelen 56, 57 en 58 EG, en betoogt dat de Nederlandse Antillen als een derde land dienen te worden behandeld. De rechtbank dient de regeling inzake het forfaitaire rendement, nu deze in geschil is, ook ambtshalve aan het EG-Verdrag te toetsen en zal dus de regeling daarom toetsen aan de vrijheid van vestiging, zoals neergelegd in artikel 43 van het EG-verdrag, en aan de regeling inzake landen en gebieden overzee, zoals neergelegd in het vierde deel van het EG-verdrag en in het LGO-besluit.
    
    2.2.2 Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) dat bij het beantwoorden van de vraag of een nationale wettelijke regeling onder de ene of de andere vrijheid uit het EG-verdrag valt, rekening gehouden dient te worden met het voorwerp van de wettelijke regeling in kwestie (HvJ EG 24 mei 2007, C-157/05, Holböck, en HvJ EG 17 september 2009, C-182/08, Glaxo Wellcome). De wettelijke regeling inzake het forfaitaire rendement geldt niet alleen voor aandelenbelangen die een zodanige invloed op de besluiten van een vennootschap geven dat de activiteiten ervan kunnen worden bepaald, maar ook voor aandelenbelangen die directe investeringen vormen. Deze wettelijke regeling kan derhalve zowel aan de vrijheid van vestiging als aan het vrije verkeer van kapitaal worden getoetst . Daarnaast behoren de Nederlandse Antillen ingevolge artikel 299 EG en bijlage 2 bij het EG-verdrag tot de landen en gebieden overzee en zijn uit dien hoofde het vierde deel van het EG-verdrag en het LGO-besluit op het verkeer met de Nederlandse Antillen van toepassing.
    
    2.2.3 Voor zover de onderhavige kwestie aan de vrijheid van vestiging dient te worden getoetst, heeft het volgende te gelden. De Nederlandse Antillen vormen een onderdeel van het Koninkrijk der Nederlanden en zijn uit dien hoofde gebonden aan het EG-verdrag. Zoals in 2.2.2 is overwogen, behoren zij echter tot de landen en gebieden overzee en nemen derhalve niet deel aan de in artikel 2 EG bedoelde interne markt. Het is vaste jurisprudentie van het HvJ EG dat de algemene verdragsbepalingen zonder uitdrukkelijke verwijzing niet op de landen en gebieden overzee van toepassing zijn (HvJ EG 12 februari 1992, C-260/90, Leplat). Artikel 43 EG beperkt zich tot het verkeer tussen lidstaten in de interne markt en heeft dientengevolge geen werking voor het verkeer met derde landen (HvJ EG 12 december 2006, C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation). Hieruit volgt dat een vestiging vanuit Nederland op de Nederlandse Antillen buiten de reikwijdte van die bepaling valt, zodat de regeling inzake het forfaitaire rendement in het onderhavige geval reeds om die reden niet in strijd is met de vrijheid van vestiging.
    
    2.2.4 Voor zover de onderhavige kwestie aan het vrije verkeer van kapitaal dient te worden getoetst, geldt naar het oordeel van de rechtbank de uitzondering van artikel 57, eerste lid, EG, die bepaalt dat artikel 56 EG geen afbreuk doet aan de toepassing op derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 bestonden uit hoofde van nationaal recht inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met onder meer directe investeringen. Artikel 4.13, eerste lid, aanhef en onderdeel a, en artikel 4.14 van de Wet IB 2001 bestonden nog niet op 31 december 1993, maar volgens vaste rechtspraak geldt deze uitzondering eveneens voor een bepaling die op de voornaamste punten identiek is aan wetgeving die op 31 december 1993 bestond of die daarin alleen een belemmering voor de uitoefening van de communautaire rechten en vrijheden vermindert of opheft (HvJ EG 1 juni 1999, C-302/97, Konle, en HvJ EG 24 mei 2007, C-157/05, Holböck). Naar het oordeel van de rechtbank is dat het geval. Artikel 4.13, eerste lid, aanhef en onderdeel a, en artikel 4.14 van de Wet IB 2001 zijn ingevoerd met ingang van 1 januari 2001, maar deze bepalingen komen overeen met een bepaling die van kracht was op 31 december 1993, te weten artikel 29a van de Wet IB 1964. Deze bepalingen in de Wet IB 2001 wijken weliswaar op enkele punten af van artikel 29a Wet IB 1964 - de werking wordt beperkt tot aanmerkelijke belangen, het forfaitaire rendement wordt verlaagd naar vier percent en het wordt belast tegen een lager tarief - maar daarmee worden slechts belemmeringen voor de uitoefening van het vrije verkeer van kapitaal verminderd. Afgezien daarvan is de regeling op de voornaamste punten identiek aan artikel 29a van de Wet IB 1964, zodat het feit dat de regeling van de Wet IB 2001 eerst per 1 januari 2001 van kracht is geworden, geen beletsel vormt voor de toepassing van de uitzondering van artikel 57, eerste lid, EG. Hieruit volgt dat de regeling inzake het forfaitair rendement in haar toepassing op kapitaalverkeer met derde landen met betrekking tot directe investeringen, niet in strijd is met het EG-verdrag. Nu niet in geschil is dat de investering die eiser in [A] N.V. heeft gedaan, gericht is op de vestiging of handhaving van duurzame betrekkingen tussen hem en genoemde N.V., en derhalve een directe investering vormt, volgt hieruit dat de regeling inzake het forfaitair rendement in het onderhavige geval reeds om die reden geen verboden belemmering van het vrije verkeer van kapitaal vormt.
    
    
      2.2.5 Voor zover de onderhavige regeling van het forfaitaire rendement aan het vierde deel van het EG-verdrag en het LGO-besluit dient te worden getoetst, heeft het volgende te gelden. De associatie die door middel van het vierde deel van het EG-verdrag en het LGO-besluit tussen de Europese Gemeenschap en de landen en gebieden overzee tot stand wordt gebracht, behelst niet dezelfde mate van economische integratie als de interne markt. Dientengevolge zijn de bepalingen over vestiging en kapitaalverkeer, de artikelen 45 en 47 van het LGO-besluit, veel beperkter van opzet dan de artikelen 43 en 56 van het EG-verdrag. Artikel 45 van het LGO-besluit verwijst voor de verplichtingen van de lidstaten naar de Algemene overeenkomst inzake handel en diensten. Artikel 47 van het LGO-besluit beperkt zich tot transacties op de kapitaalrekening van de betalingsbalans. Deze bepalingen
      verzetten zich niet tegen een heffing over het forfaitaire rendement op de aandelen in een vennootschap die in één van de landen en gebieden overzee is gevestigd. Bovendien bepaalt de fiscale uitzonderingsclausule van artikel 55 van het LGO-besluit dat de lidstaten onderscheid mogen maken naar de plaats waar het kapitaal is geïnvesteerd, zodat ook het feit dat deze heffing in binnenlandse situaties achterwege blijft, geen schending van het LGO-besluit vormt. Reeds hierom is de regeling inzake het forfaitaire rendement verenigbaar met het vierde deel van bet EG-verdrag en het LGO-besluit.
    
    
    2.2.6 Uit het voorgaande volgt dat het EG-verdrag en het daarop gebaseerde LGO-besluit zich niet verzetten tegen toepassing van de regeling inzake het forfaitair rendement op het belang van eiser in [A] N.V. Mitsdien is het gelijk aan verweerder en worden de beroepen ongegrond verklaard.”
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    7.1.1. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat Curaçao in de verhouding tot Nederland voor de toepassing van het LGO-besluit en het EG-verdrag als derde land moet worden aangemerkt. Voorts stelt belanghebbende zich op het standpunt dat zijn 100 percent aandelenbezit in [A] N.V. noch voor de toepassing van artikel 47, eerste lid, onderdeel b, van het LGO-besluit noch voor de toepassing van artikel 57, eerste lid van het EG-verdrag een directe investering is zodat aan toepassing van die artikelen niet wordt toegekomen.
    
    7.1.2. Belanghebbende concludeert vervolgens dat de onderhavige regeling inzake het forfaitaire rendement een in artikel 56 EG-verdrag verboden beperking van het kapitaalverkeer is. 
    
    7.2.1. Ook indien het Hof veronderstellenderwijs uitgaat van de juistheid van de onder 7.1.1. vermelde standpunten van belanghebbende kunnen deze naar het oordeel van het Hof niet leiden tot de door belanghebbende getrokken conclusie zoals vermeld onder 7.1.2. Het Hof overweegt daartoe als volgt.
    
    7.2.2. De onderhavige regeling inzake het forfaitaire rendement is, voor zover hier van belang, gericht op de belastingplichtige die voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. Deze regeling kan derhalve zowel onder artikel 43 EG-verdrag (vrijheid van vestiging) als onder artikel 56 EG-verdrag (vrijheid van kapitaalverkeer) vallen. 
    
    7.2.3. Belanghebbende bezit 100 percent  van de aandelen in [A] N.V. welk bezit hem de mogelijkheid biedt een beslissende invloed op de besluiten van die N.V. uit te oefenen en de activiteiten van die N.V. te bepalen. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU overheerst onder deze omstandigheden het vestigingsaspect en wordt het kapitaalverkeersaspect verdrongen. De onderhavige forfaitaire rendementsregeling wordt derhalve beheerst door artikel 43 EG-verdrag en toetsing van die regeling aan artikel 56 EG-verdrag komt niet aan de orde (vergelijk HR 9 april 2010, nr. 08/04160, LJN: BK6053). Nu het vestigingsverkeer niet is vrijgemaakt in de verhouding tot derde landen staat voor belanghebbende geen toegang open tot de verkeersvrijheden van het EG-verdrag.
    
    7.3.	Het vorenstaande voert het Hof tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is. Het incidentele hoger beroep behoeft, nu de Inspecteur bij bespreking daarvan geen belang meer heeft, geen behandeling. Beslist moet worden als volgt.
    
    
    Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. 
    
    
    Beslissing
    
    Het Gerechtshof: bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. B. van Walderveen, Th. Groeneveld en J.J.J. Engel, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 25 mei 2011 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.