ECLI:NL:GHARL:2016:4336, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 31-05-2016, 14/00780
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-05-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vennootschapsbelasting. Buitengewone last? Rentecorectie.

GERECHTSHOF ARNHEM	LEEUWARDEN
    Afdeling belastingrecht
    Locatie Arnhem
    nummer 14/00780
    
    
      
        uitspraakdatum: 31 mei 2016
      
      nummer / 
      
        Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
      
      op het hoger beroep van
      
        
          [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)
      tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 3 juli 2014, nummer AWB 13/4056, in het geding tussen belanghebbende en
      
        de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Enschede (hierna: de Inspecteur)
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2009 een aanslag in de vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd van nihil. Voorts is bij beschikking het verlies van dat jaar vastgesteld op € 26.915.
    
    
      1.2.
      Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen deze verliesvaststellingsbeschikking. De Inspecteur heeft het bezwaar afgewezen.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende is tegen voormelde uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft bij uitspraak van 3 juli 2014 het beroep ongegrond verklaard.
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      1.5.
      Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft, alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.
    
    
      1.6.
      Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juni 2015 te Arnhem. Belanghebbende is vertegenwoordigd door [A] , bijgestaan door mr. [B] als de gemachtigde van belanghebbende. Namens de Inspecteur zijn verschenen mr. drs. [C] en mr. [D] .  
    
    
      1.7.
      De gemachtigde van belanghebbende heeft een pleitnota overgelegd.
    
    
      1.8.
      Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden.
    
    
      1.9.
      Het Hof heeft het onderzoek heropend op de voet van artikel 8:68, van de Algemene wet bestuursrecht. In dat kader hebben partijen nadere stukken ingediend.
    
    
      1.10.
      Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 april 2016 te Arnhem. Belanghebbende is vertegenwoordigd door [A] , bijgestaan door mr. [B] als de gemachtigde van belanghebbende. Namens de Inspecteur zijn verschenen mr.drs. [C] en mr. [D] .
    
    
      1.11.
      De gemachtigde van belanghebbende heeft een pleitnota overgelegd.
    
    
      1.12.
      Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1
      Belanghebbende is 100% aandeelhoudster van de in Tsjechië gevestigde en naar Tsjechisch recht opgerichte vennootschap [E] sro (hierna: [E] ). Laatstgenoemde vennootschap houdt 50% van de aandelen in [F] sro (hierna: [F] ). De overige 50% van de aandelen in [F] worden gehouden door [G] B.V. Belanghebbende houdt daarnaast 25% van de aandelen in [H] sro (hierna: [H] ). De overige 75% van de aandelen in [H] worden in gelijke delen gehouden door [I] B.V., [G] B.V. en [J] B.V.
    
    
      2.2
      Belanghebbende heeft op 1 januari 2003 kredietovereenkomsten gesloten met [E] , [F] en [H] (hierna tezamen ook aangeduid als de Tsjechische deelnemingen). Op deze overeenkomsten is het Tsjechische recht van toepassing verklaard.
    
    
      2.3
      Belanghebbende heeft afschriften van de betreffende op 1 januari 2003 ondertekende kredietovereenkomsten overgelegd, alsmede de door een erkende vertaler opgemaakte vertalingen in het Nederlands. Tussen partijen is niet in geschil dat de Nederlandse vertaling overeenkomt met de oorspronkelijke Tsjechische tekst. In de Nederlandse vertaling van elk van de kredietovereenkomsten is voor zover van belang het volgende opgenomen:
      
      
        “II Onderwerp van de overeenkomst
      
      
      
        [*] De schuldeiser verplicht zich ertoe om de schuldenaar een krediet te verschaffen met als doel de aankoop, reconstructie en het herstel van onroerende goederen in overeenstemming met de vennootschapsovereenkomst en het besluit van de algemene vergadering.
        [*] Het concrete bedrag en de stand van de middelen, die opgenomen werden in het kader van
        de Overeenkomst zullen jaarlijks gespecificeerd worden in een bijlage bij deze Overeenkomst.
        [*] Overeengekomen is een renteloos krediet.
      
      
      
        
          III Tijdstippen van opname en terugbetaling van het krediet
        
        [*] Het bedrag zal door de schuldenaar vrijgemaakt worden op basis van een schriftelijke aanvraag, overgedragen door de schuldenaar.
        (…)
        [*] De schuldenaar verplicht zich ertoe het gehele bedrag uiterlijk op 29 januari 2019 terug te betalen.
        (…)
        [*] Het bedrag kan terugbetaald worden in regelmatige afbetalingen of ineens op basis van toestemming van de algemene vergadering. (…) Als de algemene vergadering de terugbetaling van het krediet weigert, is de vennoot, aan wie het bedrag terugbetaald werd, verplicht om het binnen 10 dagen na plaatsvinden van de algemene vergadering opnieuw te verschaffen.”
      
    
    
      2.4
      Het verloop van de vorderingen en de gehanteerde rentepercentages kan blijkens de in de aangiften van  belanghebbende opgenomen balanspost “kortlopende vorderingen op deelnemingen en gelieerde maatschappijen” als volgt worden weergegeven (bedragen in euro’s, telkens per 31 december):
      
      
        Naam deelneming   2007 (3,5%)	2008 (4,5%)	2009 (0%)	2010 (0%)	2011 (0%)
        
          [E]	224.696	236.519	213.979	214.979	131.167
        
          [F]	901.405	941.969	0	63.500	0
        
          [H]	125.188	130.821	107.075	0	0
      
    
    
      2.5
      Belanghebbende heeft in haar fiscale resultaat over de jaren 2002 tot en met 2008 met betrekking tot de verstrekte kredieten telkens een bedrag aan geïmputeerde rentebaten opgenomen.
      
    
    
      2.6
      In de aangifte Vpb over het jaar 2009 heeft belanghebbende een bedrag van € 229.941 (het totaal van de geïmputeerde rentebaten over de jaren 2002 tot en met 2008) als buitengewone last ten laste van haar fiscale resultaat gebracht. De Inspecteur heeft belanghebbende bij brief van 23 mei 2012 verzocht om nadere informatie te verstrekken in verband met de opgevoerde buitengewone last. Belanghebbende heeft hierop gereageerd bij brief van 10 juli 2012. In deze brief is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
      
      
        “Bij aflossing van de lening van [X] BV. aan [F] S.r.o. in 2009 is bij controle gebleken dat bij de vaststelling van de jaarrekening [X] B.V. over 2002 t/m 2008 ten onrechte met een rentevergoeding rekening is gehouden. De over de jaren 2002 t/m 2008 in aanmerking genomen rente bedraagt € 229.941,= (...).
        (…)
        Blijkens art. II lid 3 van de overeenkomst tussen [X] BV. en [F] B.V. [Hof leest: [F] sro] is deze lening renteloos.”
      
    
  
  
    
      3Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
      3.1.
      Tussen partijen is in geschil of belanghebbende de buitengewone last ter zake van de rentecorrectie, in 2009 ten laste van haar winst kan brengen.
    
    
      3.2.
      Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zulks mogelijk is, de Inspecteur is de tegengestelde mening toegedaan.
    
    
      3.3.
      Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Hetgeen daaraan op de zitting is toegevoegd, is vermeld in de processen-verbaal van de zittingen.
    
    
      3.4.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraak op bezwaar, en tot het vaststellen van het verlies conform de door haar ingediende aangifte. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
      4.1
      Het Hof acht, gelet op de duidelijke bewoordingen van de in onderdeel 2.3 geciteerde overeenkomsten, aannemelijk dat de bedoeling van partijen is geweest om overeenkomsten van geldlening aan te gaan. Verder is tussen partijen naar ’s Hofs oordeel terecht niet in geschil dat geen sprake is van schijnleningen of bodemlozeputleningen.
    
    
      4.2
      Voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking door een schuldeiser aan een ondernemer als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is als regel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt uitzondering, indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deelheeft in de onderneming van de schuldenaar. Aan deze voorwaarden is slechts voldaan, indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd, dan wel een looptijd van meer dan 50 jaar heeft (vgl. Hoge Raad 11 maart 1998, nummer 32.240, ECLI:NL:HR:1998:AA2453 en Hoge Raad 25 november 2005, nummer 40.989, ECLI:NL:HR:2005:AT5958). Gelet op de voorwaarden waaronder het vermogen door belanghebbende ter beschikking is gesteld, is, reeds gelet op de looptijd die vanaf de datum van ondertekening minder dan 17 jaar bedraagt, geen sprake van zogenoemde deelnemerschapsleningen. Naar ’s Hofs oordeel dienen, anders dan belanghebbende meent, de onderhavige geldleningen ook niet gelijk te worden gesteld met deelnemerschapsleningen, nu de door de Hoge Raad geformuleerde voorwaarden voor dergelijke leningen essentieel zijn, zodat het niet voldoen aan deze voorwaarden juist maakt dat een dergelijke lening niet met een deelnemerschapslening kan worden gelijkgesteld.
    
    
      4.3
      In de overeenkomsten van geldlening is een rentepercentage van nihil afgesproken. Het Hof zal beoordelen of de leningen onzakelijk zijn doordat belanghebbende bij het verstrekken van de lening een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een zakelijk handelende derde niet zou hebben aanvaard. Het Hof zal daarbij als uitgangspunt nemen de arresten van de Hoge Raad van 9 mei 2008 (nummer 43.849, ECLI:NL:HR:2008:BD1108), 25 november 2011 (nummer 08/05323, ECLI:NL:HR2011:BN3442), 13 januari 2012 (nummer 10/03654, ECLI:NL:HR:2012:BP8068), 1 maart 2013 (nummer 12/03088, ECLI:NL:HR:2013:BZ2735) en 15 maart 2013 (nummer 11/02248, ECLI:NL:HR:2013:BW6552).
    
    
      4.4
      Door belanghebbende is onbetwist gesteld dat door de aandeelhouders van [H] en [F] onder dezelfde voorwaarden in gelijke mate (naar rato van het belang in de Tsjechische deelnemingen) vermogen ter beschikking is gesteld, zodat aan de omstandigheid dat belanghebbende een minderheidsbelang in [H] bezit in dit verband geen betekenis toekomt. Door belanghebbende zijn geen zekerheden gevraagd of verkregen en er is, buiten de algehele aflossing op de einddatum na ruim 16 jaar, geen aflossingsschema opgesteld. Door belanghebbende is ter zitting van het Hof verklaard dat banken alleen hypothecair krediet wilden verstrekken met een maximale looptijd van 5 jaar tegen een rentepercentage van 10-12. Op grond van deze feiten en omstandigheden acht het Hof aannemelijk dat geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan deze deelnemingen, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, zodat moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door belanghebbende een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Aangezien bijzondere omstandigheden die een andere conclusie rechtvaardigen zijn gesteld noch gebleken, moet ervan worden uitgegaan dat belanghebbende in haar hoedanigheid van aandeelhouder het debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de Tsjechische vennootschappen te dienen (vgl. het hiervoor vermelde arrest van 25 november 2011).
    
    
      4.5
      Wanneer een renteloze lening moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening zal in beginsel een rente-imputatie moeten plaatsvinden (vgl. Hoge Raad 15 maart 2013, nr. 11/02248, ECLI:NL:HR:2013:BW6552, r.o. 3.5.2). De Inspecteur heeft in dit verband gesteld dat de rente welke door belanghebbende in 2002 tot en met 2008 is geïmputeerd (maximaal 4,5%) in ieder geval niet als een te hoge rente kan worden bestempeld. Mede gelet op de hierboven weergegeven verklaring ter zitting over door derden gehanteerde rentes van 10%-12%, acht het Hof dit aannemelijk. Belanghebbende heeft derhalve in de jaren 2002 tot en met 2008 terecht (minimaal) de door haar geïmputeerde rente tot de belastbare winst gerekend, zodat in beginsel geen grond bestaat voor het terugnemen van deze rente als buitengewone last in 2009.
    
    
      4.6
      Belanghebbende heeft zich beroepen op het gelijkheidsbeginsel (de meerderheidsregel) als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur en heeft daarbij gesteld dat de drie andere aandeelhouders van [H] in de aangiftes Vpb over de jaren 2002-2008 nimmer geïmputeerde rente hebben opgenomen en dat bij het opleggen van de aanslagen over die jaren nimmer van deze aangiftes is afgeweken. Belanghebbendes beroep op de meerderheidsregel kan haar naar ’s Hofs oordeel echter niet baten, reeds omdat, naar de Inspecteur onweersproken heeft gesteld, de andere aandeelhouders niet onder hetzelfde bestuursorgaan (dezelfde Inspecteur/eenheid) vallen. Overigens is door de Inspecteur, door belanghebbende evenzeer onweersproken, aangevoerd dat aan twee andere aandeelhouders een navorderingsaanslag is opgelegd ter zake van de onderhavige rentebaten en dat de derde andere aandeelhouder de rentebate eigenmachtig heeft aangegeven in het jaar 2010.
    
    
      4.7
      Belanghebbende heeft zich verder beroepen op het vertrouwensbeginsel, omdat de aangiftes Vpb over de jaren 2009 en daarna, waarin geen geïmputeerde rente was opgenomen, zijn gevolgd. Anders dan belanghebbende meent kan aan de enkele omstandigheid dat in deze jaren de aangiftes zijn gevolgd, niet het in rechte te honoreren vertrouwen worden ontleend dat de Inspecteur de in 2009 opgenomen buitengewone last zou toestaan.
    
    
      4.8
      
        Belanghebbende heeft zich beroepen op de brief van de Staatssecretaris van Financiën van 14 juni 2007, nr. BCPP2007-00826 (gepubliceerd in V-N 2007/30.13).
        In deze brief staat het volgende.
        “In uw brief vraagt u aandacht voor de geldlening die [K] BV (hierna [K] ) op 31 december 2004 heeft ontvangen van W - B.V. en B - B.V. (aandeelhouders van [K] ).
      
      
      
        Volgens de Belastingdienst is de rente ter zake van deze geldlening niet aftrekbaar en wel op grond van artikel 10b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb).
      
      
      
        Om dubbele heffing te voorkomen, verzoekt u mij goed te keuren, dat de rente ook bij de crediteuren (aandeelhouders) buiten aanmerking blijft.
      
      
      
        Ik heb besloten uw verzoek te honoreren en keur dan ook het volgende goed.
      
      
      
        Indien de hierboven bedoelde lening bij [K] geldt als lening in de zin van artikel 10b Wet Vpb (zoals dat thans luidt), wordt deze lening bij de crediteuren (tevens aandeelhouders) voor de toepassing van artikel 13, vierde lid, onderdeel b, Wet Vpb aangemerkt als een schuldvordering als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb.
      
      
      
        Bij het verlenen van de goedkeuring is mede bepalend geweest dat op 1 januari 2007 sprake was van een reeds bestaande lening waarvan de voorwaarden niet zijn gewijzigd, en dat de goedkeuring leidt tot continuering van de fiscale behandeling zoals die plaatsvond vóór 1 januari 2007.”
      
      
    
    
      4.9
      
        De toepassing in deze brief van de hardheidsclausule vindt zijn grondslag in de toezegging die is gedaan tijdens de parlementaire behandeling bij de introductie van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet Vpb. In de Nota naar aanleiding van het Verslag van de Wet werken aan winst (Kamerstukken II 2005/06, 30.572, nr. 8, onderdeel II) is hieromtrent, voor zover van belang, het volgende opgemerkt.
        “Een tussen gelieerde partijen overeengekomen lening waarbij geen of een onzakelijke rentevergoeding (hierna een onzakelijke vergoeding) is overeengekomen, wordt thans op basis van artikel 10, vierde lid, Wet Vpb geacht winstafhankelijk te zijn voor de toepassing van artikel 10, tweede lid. Is de lening tevens aangegaan voor een periode van 10 jaar of meer, dan wordt deze op grond van artikel 10, tweede lid, geacht te functioneren als eigen vermogen en komen vergoedingen op en waardeveranderingen van die lening niet in aftrek.
        De rechtvaardiging voor de dubbele heffing die hieruit kan voortvloeien, deze leden vragen daarnaar, moet worden gezocht in de wenselijkheid van een disincentive voor praktijken waarbij in gelieerde verhoudingen bewust een lening wordt verstrekt onder onzakelijke voorwaarden. Zakelijk handelende belastingplichtigen ondervinden van de bepaling geen hinder.
        De vraag van deze leden of ook in binnenlandse verhoudingen economische dubbele heffing kan optreden, kan bevestigend worden beantwoord, al zal de aanwezigheid van een fiscale eenheid dit doorgaans voorkomen. Tijdens de parlementaire behandeling bij de introductie van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb, is echter aangegeven dat de bereidheid bestaat om in deelnemingsverhoudingen met behulp van de hardheidsclausule een oplossing te zoeken, mocht die heffing zich in de praktijk inderdaad voordoen.”
      
    
    
      4.10
      Het Hof zal veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat de Tsjechische vennootschappen de rente die in Nederland wordt geïmputeerd en ook daadwerkelijk wordt belast, niet in aftrek kunnen brengen. In dat geval kan belanghebbende worden toegegeven dat sprake is van een mismatch, doch niet een mismatch die wordt bewerkstelligd door invoering van maatregelen in de Nederlandse belastingwetgeving die in bepaalde gevallen de aftrek van (al dan niet geïmputeerde) rente voorkomt. Immers, de Tsjechische vennootschappen zijn niet in Nederland belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting, zodat wijzigingen in deze wetgeving hen niet raken. De mismatch wordt veeleer veroorzaakt door een dispariteit tussen de Nederlandse en de Tsjechische belastingwetgeving, waarbij geïmputeerde rente in Nederland in beginsel wel belast en aftrekbaar is en in Tsjechië (naar het Hof veronderstellenderwijs aanneemt) niet. Zulks kan ook blijken uit de omstandigheid dat belanghebbende met de bijzondere last geïmputeerde rente uit de periode 2002 tot en met 2008 poogt terug te nemen, derhalve ook geïmputeerde rente uit een periode gelegen voor 1 januari 2007. Gesteld noch aannemelijk is geworden dat beleid bestaat om, al dan niet met behulp van de hardheidsclausule, de gevolgen van een mismatch zoals in dit geval weg te nemen of de gevolgen ervan te verzachten. De vraag of het beleid dat erop gericht is mogelijke gevolgen van een mismatch die kan ontstaan als gevolg van de invoering van artikel 10b van de Wet Vpb per 1 januari 2007, geheel of gedeeltelijk weg te nemen in strijd is met Europeesrechtelijke regelgeving behoeft, gelet op het bovenstaande, geen verdere behandeling.
    
    
      4.11
      
        Anders dan belanghebbende meent, brengt een redelijke wetstoepassing niet mee dat de geïmputeerde rente in het onderhavige geval onbelast moet blijven, ook niet als veronderstellenderwijs ervan moet worden uitgegaan dat de met deze geïmputeerde rente corresponderende rentelast in Tsjechië niet in aanmerking kan worden genomen. Ook hetgeen belanghebbende verder heeft aangevoerd, brengt het Hof niet tot een ander oordeel.
        
          Conclusie
        
        Het hoger beroep van belanghebbende is ongegrond. De buitengewone last is door de Inspecteur terecht gecorrigeerd.
      
    
  
  
    
      5Proceskosten
    Het Hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
  
  
    
      6Beslissing 
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mrs. R.A.V. Boxem, voorzitter, J.P.M. Kooijmans en J. van de Merwe, in tegenwoordigheid van mr. E.D. Postema als griffier.
    
    
    
      De beslissing is op 31 mei 2016 in het openbaar uitgesproken.
    
    
      
        
        
        
          
            
              
              
              De griffier,
            
            
              
              
              De voorzitter,
            
          
          
            
              
              
              
              
              
              
              
              (E.D. Postema)
            
            
              
              
              
              
              
              
              
              (R.A.V. Boxem)
            
          
        
      
    
    
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 2 juni 2016
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      
      
        	Postbus 20303, 
      
      
        	2500 EHDen Haag. 
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.