ECLI:NL:HR:2016:1054, Hoge Raad, 03-06-2016, 15/01169
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2016-06-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: IPR. Toepasselijk recht op (on)rechtmatigheid van internetpublicaties. Kan als ‘land waar de schade zich voordoet’ (art. 4 lid 1 Verordening Rome II) worden aangemerkt het ‘centrum van de belangen’ van de gelaedeerde (conform art. 5, onder 3, EEX-Vo, zoals uitgelegd in HvJEU 25 oktober 2011, ECLI:EU:C:2011:685, NJ 2012/224)? Convergerende uitleg van Verordening Rome II en EEX-Vo. Kennelijk nauwere band met een ander land (art. 4 lid 3 Verordening Rome II)?

3 juni 2016
    Eerste Kamer
    15/01169
    LZ/EE
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
      
        [eiser] ,wonende te [woonplaats] , 
      EISER tot cassatie, 
      advocaat: mr. S.M. Kingma,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      DAHABSHIIL TRANSFER SERVICES LIMITED ,gevestigd te Londen , Verenigd Koninkrijk, 
      VERWEERSTER in cassatie, 
      advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Dahabshiil .
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instantie
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	het vonnis in de zaak 254776/KG ZA 12-536 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda van 29 november 2012;
    b.	de arresten in de zaak HD 200.119.553/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 juli 2013, 20 mei 2014 en 16 december 2014. 
    	De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen de arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	Dahabshiil heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor [eiser] mede door mr. M.H.K. Jansen.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
      	De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 18 maart 2016 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i)	Dahabshiil is een financiële organisatie met wereldwijd circa 24.000 vestigingen. Het hoofdkantoor van Dahabshiil is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk.
      
        (ii)	Het klantenbestand van Dahabshiil in Nederland wordt voornamelijk gevormd door hier te lande wonende Somaliërs, die via Dahabshiil geld overmaken naar familie en vrienden in Somalië.
        (iii)	[eiser] , die in 2007 uit Somalië is gevlucht en als erkend vluchteling in Nederland verblijft, is voorzitter van de Stichting Associated Somali Journalists (hierna: ASOJ; [eiser] en ASOJ worden hierna gezamenlijk aangeduid als [eiser] c.s.).
        (iv)	[eiser] is journalistiek verantwoordelijk voor de plaatsing op diverse websites van publicaties waarin Dahabshiil onder meer wordt beschuldigd van banden met terrorisme, het aanzetten tot moord en het aanzetten tot het plegen van strafbare feiten.
      
      (v)	[eiser] heeft geen gehoor gegeven aan sommaties van Dahabshiil om beschuldigende publicaties van de websites te verwijderen.
      
      
        3.2.1
        
          Dahabshiil heeft in het onderhavige kort geding gevorderd dat aan [eiser] c.s. bepaalde geboden en verboden worden opgelegd, waaronder (i) een gebod aan [eiser] tot verzending van een rectificatie met een Engelse tekst aan dezelfde geadresseerden aan wie [eiser] eerder een bepaalde e-mail heeft gestuurd, (ii) een gebod aan [eiser] c.s. tot plaatsing van een rectificatie met een Engelse tekst en een Somalische vertaling daarvan op door [eiser] c.s. beheerde websites, (iii) een gebod aan [eiser] c.s. om een groot aantal artikelen inclusief afbeeldingen, en alle links naar deze artikelen, van door [eiser] c.s. beheerde websites te verwijderen en verwijderd te houden, en (iv) een verbod voor [eiser] c.s. om bepaalde beschuldigingen op enigerlei wijze, waaronder het plaatsen van een hyperlink, te openbaren op websites waarover [eiser] c.s. de controle hebben. Voorts heeft Dahabshiil gevorderd dat [eiser] c.s. bij het niet of niet volledig voldoen aan de hiervoor genoemde geboden en verboden een onmiddellijk opeisbare dwangsom zullen verbeuren van € 10.000,-- per dag met een maximum van € 250.000,--.
          Dahabshiil heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [eiser] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld en nog steeds onrechtmatig handelen door ongefundeerde diffamerende mededelingen openbaar te maken, en door te weigeren deze mededelingen van door hen beheerde websites te verwijderen en te rectificeren.
        
        
      
      
        3.2.2
        De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorzieningen geweigerd.
        
      
      
        3.2.3
        
          Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, een deel van de door Dahabshiil jegens [eiser] gevorderde geboden en verboden toegewezen. Voorts heeft het hof aan die geboden en verboden ten laste van [eiser] een dwangsom verbonden van € 250,-- per dag, en bepaald dat boven de som van € 10.000,-- geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het meer of anders gevorderde, waaronder alle door Dahabshiil jegens ASOJ gevorderde geboden en verboden, heeft het hof afgewezen.
          De overwegingen van het hof zullen voor zover nodig hieronder worden weergegeven.
        
        
      
    
    
      3.3
      De onderdelen 1-6 keren zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de overwegingen van het hof met betrekking tot het toepasselijke recht. Dienaangaande wordt als volgt overwogen.
      
    
    
      3.4
      Het hof heeft (in de rov. 4.11.1 en 4.12 van het eerste tussenarrest) terecht, en in cassatie ook niet bestreden, het volgende vooropgesteld:
      (i)	Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (“Rome II”) (PbEU 2007, L 199/40; hierna: Verordening Rome II) sluit in art. 1 lid 2, aanhef en onder g, van haar toepassingsgebied (onder meer) uit “niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer of op de persoonlijkheidsrechten, waaronder begrepen smaad”;
      
        (ii)	Op 1 januari 2012 is art. 10:159 BW in werking getreden, inhoudende:
        “Op verbintenissen die buiten de werkingssfeer van de verordening «Rome II» en de terzake geldende verdragen vallen en die als onrechtmatige daad kunnen worden aangemerkt, zijn de bepalingen van de Verordening «Rome II» van overeenkomstige toepassing (…).”
      
      
      
        (iii)	Op grond van de uitgangspunten (i) en (ii) zijn de bepalingen van de Verordening Rome II langs de weg van art. 10:159 BW van overeenkomstige toepassing op het (gestelde) onrechtmatig handelen van [eiser] c.s. dat zich ná 1 januari 2012 heeft voorgedaan;
        (iv) Art. 4 lid 1 Verordening Rome II luidt als volgt:
        “Tenzij in deze verordening anders bepaald, is het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen.”
      
      
      (v)	Het toepasselijke recht op het (gestelde) onrechtmatig handelen van [eiser] c.s. dat zich vóór 1 januari 2012 heeft voorgedaan, moet worden bepaald aan de hand van de met ingang van 1 januari 2012 ingetrokken Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (Wet van 11 april 2001, Stb. 190; hierna: WCOD (oud)).
      
      
        3.5.1
        
          In het kader van de toepassing van art. 4 lid 1 Verordening Rome II in verbinding met art. 10:159 BW heeft het hof (in rov. 4.11.2 van het eerste tussenarrest) als volgt overwogen.
          Naar het oordeel van het hof zijn de websites waarop de (gesteld) diffamerende mededelingen zijn geplaatst, wereldwijd raadpleegbaar, en heeft de in art. 4 lid 1 Verordening Rome II bedoelde schade – in dit geval bestaande in de schending van de eer en goede naam van Dahabshiil – zich derhalve in een groot aantal landen, waaronder Nederland, voorgedaan. Voorts heeft het hof overwogen dat de vorderingen van Dahabshiil ertoe strekken haar schade in al die landen te doen vergoeden, beperken, dan wel voorkomen.
          Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat bij vorderingen als de onderhavige het begrip ‘het land waar de schade zich voordoet’ van art. 4 lid 1 Verordening Rome II op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als het begrip ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen’ van art. 5, aanhef en onder 3, EEX-Vo. Onder verwijzing naar het arrest van het HvJEU in de gevoegde zaken eDate en Martinez (HvJEU 25 oktober 2011, gevoegde zaken C-509/09 en C-161/10, ECLI:EU:C:2011:685, NJ 2012/224), welk arrest betrekking had op de uitleg van art. 5, aanhef en onder 3, EEX-Vo, is het hof tot de conclusie gekomen dat in dit geval het recht moet worden toegepast van het land waar het centrum van de belangen van Dahabshiil ligt.
        
        
      
      
        3.5.2
        Nadat het hof (in rov. 4.11.2 van het eerste tussenarrest) aanvankelijk had overwogen dat het centrum van de belangen van Dahabshiil is gelegen in het Verenigd Koninkrijk – op de grond dat Dahabshiil aldaar is gevestigd en door toezichthoudende instanties aldaar wordt toegezien op haar activiteiten – zodat het recht van het Verenigd Koninkrijk van toepassing is op het (gestelde) onrechtmatig handelen ná 1 januari 2012, heeft het hof (in rov. 8.2 van het tweede tussenarrest) geoordeeld dat dit centrum van de belangen van Dahabshiil is gelegen in Engeland, en dat derhalve het Engelse recht van toepassing is. In zijn eindarrest (rov. 12.2) heeft het hof zijn oordeel dat het centrum van de belangen van Dahabshiil in Engeland is gelegen, gehandhaafd.
        
      
    
    
      3.6
      De onderdelen 1 en 2 keren zich tegen het hiervoor in 3.5.1 weergegeven oordeel van het hof dat het begrip ‘het land waar de schade zich voordoet’ van art. 4 lid 1 Verordening Rome II in verbinding met art. 10:159 BW in een geval als het onderhavige op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als het begrip ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen’ van art. 5, aanhef en onder 3, EEX-Vo, hetgeen met inachtneming van het arrest van het HvJEU in de gevoegde zaken eDate en Martinez ertoe leidt dat het recht dient te worden toegepast van het land waar het centrum van de belangen van Dahabshiil ligt.
      
    
    
      3.7
      
        Uit punt 7 van de considerans van de Verordening Rome II blijkt dat de wetgever van de Europese Unie van belang acht dat het materiële toepassingsgebied en de bepalingen van die verordening stroken met (onder meer) de EEX-Vo. In aansluiting daarop heeft het HvJEU benadrukt dat bij de uitleg van de Verordening Rome II rekening moet worden gehouden met de doelstelling om de toepassing van deze verordening te laten stroken met de toepassing van de EEX-Vo (vgl. HvJEU 21 januari 2016, gevoegde zaken C-359/14 en C-475/14, ECLI:EU:C:2016:40 (ERGO Insurance/If P&C Insurance en Gjensidige Baltic/PZU Lietuva, rov. 43). In het licht van een en ander staat het de rechter vrij om bij de uitleg van in de Verordening Rome II gehanteerde begrippen gebruik te maken van het begrippenstelsel van de EEX-Vo en de daarop betrekking hebbende rechtspraak van het HvJEU.
        Daarbij is echter van belang dat de door de wetgever van de Europese Unie wenselijk geachte samenhang tussen de Verordening Rome II en de EEX-Vo niet ertoe kan strekken dat aan een bepaling van Unierecht een uitleg wordt gegeven die niet strookt met het stelsel en de doelstellingen van de verordening waarin die bepaling is opgenomen (vgl. HvJEU 16 januari 2014, zaak C-45/13, ECLI:EU:C:2014:7, NJ 2014/365 (Kainz/Pantherwerke), rov. 20).
        Met zijn hiervoor in 3.5.1 weergegeven oordeel heeft het hof het vorenstaande niet miskend. In zoverre falen de klachten van de onderdelen 1 en 2.
      
      
      
        3.8.1
        Ook overigens treffen de klachten van de onderdelen 1 en 2 geen doel.
        
      
      
        3.8.2
        
          In zijn arrest in de gevoegde zaken eDate en Martinez heeft het HvJEU overwogen dat
          “45.	(…) de publicatie van een content op een website zich (onderscheidt) van de tot een bepaald gebied beperkte verspreiding van een medium als een drukwerk, doordat de content in beginsel overal tegelijk beschikbaar moet zijn. Een content kan door een onbepaald aantal internetgebruikers overal ter wereld onmiddellijk worden ingezien, ongeacht of de uitgever de bedoeling had dat deze buiten zijn lidstaat van vestiging beschikbaar zou zijn en zonder dat hij daar invloed op zou hebben.”
        
        
        
          Voorts heeft het HvJEU mede van belang geacht:
          “47.	(…) de ernst van de schending die de houder van een persoonlijkheidsrecht kan ondervinden wanneer hij constateert dat een content die dat recht schendt wereldwijd beschikbaar is.”
        
        
        
          	Op grond van deze uitgangspunten is het HvJEU tot het oordeel gekomen dat de gevolgen van een op internet geplaatste content voor de persoonlijkheidsrechten van een persoon het beste kunnen worden beoordeeld door het gerecht van de plaats waar het beweerde slachtoffer het centrum van zijn belangen heeft (rov. 48). Dit betekent volgens het HvJEU dat art. 5, aanhef en onder 3, EEX-Vo aldus moet worden uitgelegd dat de persoon die zich geschaad acht door een schending van een persoonlijkheidsrecht door op internet geplaatste content, een vordering tot vergoeding van zijn volledige schade (ook) kan instellen bij de rechter van de plaats waar die persoon het centrum van zijn belangen heeft (rov. 52).
        
        
      
      
        3.8.3
        De hiervoor in 3.8.2 vermelde en door het HvJEU van belang geachte uitgangspunten – te weten: (i) publicatie van content op het internet leidt tot wereldwijde toegankelijkheid daarvan, ongeacht of de uitgever deze toegankelijkheid buiten zijn land van vestiging op het oog had en zonder dat hij daarop invloed heeft, en (ii) wereldwijd toegankelijke content kan tot ernstige schending van een persoonlijkheidsrecht leiden – heeft het hof betrokken in zijn uitleg van art. 4 lid 1 Verordening Rome II in verbinding met art. 10:159 BW. In rov. 4.11.2 van het eerste tussenarrest heeft het hof immers gewezen op het feit dat de websites waarop [eiser] c.s. de (gesteld) diffamerende mededelingen hebben geplaatst, wereldwijd raadpleegbaar zijn, en dat de schade – in dit geval bestaande in de schending van de eer en goede naam van Dahabshiil – zich derhalve in een (groot) aantal landen kan hebben voorgedaan.
        
      
      
        3.8.4
        
          Voorts is van belang dat in punt 14 van de considerans van de Verordening Rome II wordt gewezen op de eis van rechtszekerheid en de noodzaak om recht te doen in individuele gevallen, terwijl punt 16 uitdrukking geeft aan het streven dat de eenvormige verwijzingsregels van deze verordening “de voorspelbaarheid van rechterlijke uitspraken vergroten en een redelijk evenwicht garanderen tussen de belangen van de persoon die aansprakelijk wordt gesteld, en die van de persoon die schade lijdt.” Deze beginselen heeft het HvJEU ook ten grondslag gelegd aan zijn oordeel in de gevoegde zaken eDate en Martinez:
          “50.	De bevoegdheid van het gerecht van de plaats waar het beweerde slachtoffer het centrum van zijn belangen heeft strookt met het doel dat de bevoegdheidsregels voorzienbaar moeten zijn (…), ook vanuit het oogpunt van de verweerder, aangezien de uitgever van een inbreuk makende content op het moment waarop hij deze op internet plaatst de centra van de belangen van de bij de content betrokken personen kan kennen. Derhalve moet worden geoordeeld dat met het criterium van het centrum van de belangen niet alleen de verzoeker gemakkelijk kan bepalen welk gerecht hij kan aanzoeken, maar ook de verweerder redelijkerwijze kan voorzien voor welk gerecht hij kan worden opgeroepen (…).”
        
        
      
      
        3.8.5
        In het licht van het vorenstaande heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door art. 4 lid 1 Verordening Rome II in verbinding met art. 10:159 BW aldus uit te leggen dat in een geval als het onderhavige voor de beoordeling van de (gestelde) onrechtmatigheid van de plaatsing van diffamerende mededelingen op websites het recht wordt toegepast van het land waar het centrum van de belangen van het slachtoffer zich bevindt.
        
      
    
    
      3.9
      Uit hetgeen hiervoor in 3.8.1-3.8.5 is overwogen, vloeit voort dat ook de klachten van onderdeel 5 falen. Anders dan daarin wordt aangevoerd, kan toepassing van art. 4 lid 1 Verordening Rome II in verbinding met art. 10:159 BW in het onderhavige geval niet slechts tot toepasselijkheid van het Engelse recht leiden indien in Engeland de meest significante elementen van de door Dahabshiil geleden schade zijn ingetreden, althans indien zich in Engeland schade van Dahabshiil heeft voorgedaan als gevolg van het handelen van [eiser] .
      
      
        3.10.1
        Onderdeel 4 keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het hiervoor in 3.5.2 weergegeven oordeel van het hof dat het centrum van de belangen van Dahabshiil in Engeland is gelegen.
        
      
      
        3.10.2
        
          Het HvJEU heeft in zijn arrest in de gevoegde zaken eDate en Martinez met betrekking tot het begrip ‘het centrum van de belangen’ als volgt overwogen:
          “49.	De plaats waar een persoon het centrum van zijn belangen heeft is meestal zijn gewone verblijfplaats. Een persoon kan het centrum van zijn belangen echter ook hebben in een andere lidstaat waar hij niet gewoonlijk verblijft, voor zover uit andere aanwijzingen, zoals de uitoefening van een beroepsactiviteit, kan blijken dat hij een bijzonder nauwe band met die staat heeft.”
        
        
      
      
        3.10.3
        Het hof heeft vastgesteld dat Dahabshiil in Engeland is gevestigd en dat de toezichthoudende instanties aldaar toezien op haar activiteiten. De daaraan door het hof verbonden gevolgtrekking dat het centrum van de belangen van Dahabshiil in Engeland is gelegen, geeft in het licht van het vorenstaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel behoefde geen nadere motivering.
        
      
      
        3.11.1
        Onderdeel 3 voert aan dat het hof heeft verzuimd om toepassing te geven aan art. 4 lid 3 Verordening Rome II in verbinding met art. 10:159 BW, en om te onderzoeken of uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de (gestelde) onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander land, in dit geval Somalië. Voor zover het hof dat onderzoek wel heeft verricht, is zijn oordeel onbegrijpelijk in het licht van de door [eiser] in dit verband aangevoerde stellingen, aldus de klacht.
        
      
      
        3.11.2
        
          Art. 4 lid 3 Verordening Rome II luidt als volgt:
          “Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in de leden 1 en 2 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing. Een kennelijk nauwere band met een ander land zou met name kunnen berusten op een reeds eerder bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen de partijen, zoals een overeenkomst.”
        
        
      
      
        3.11.3
        In punt 18 van de considerans van de Verordening Rome II wordt opgemerkt dat art. 4 lid 1 de algemene verwijzingsregel behelst, en dat art. 4 lid 3 dient te worden opgevat als een ontsnappingsclausule ten opzichte van (onder meer) art. 4 lid 1, voor het geval dat uit alle omstandigheden van het geval blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een andere lidstaat.
        
      
      
        3.11.4
        
          Het oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat in dit geval toepassing moet worden gegeven aan de algemene verwijzingsregel van art. 4 lid 1 Verordening Rome II in verbinding met art. 10:159 BW, en wel in die zin dat onder het begrip ‘het land waar de schade zich voordoet’ moet worden verstaan de plaats waar het beweerde slachtoffer – in dit geval: Dahabshiil – het centrum van zijn belangen heeft, en dat zich hier niet een geval voordoet waarin uit alle omstandigheden blijkt dat het onrechtmatig handelen van de aansprakelijk gestelde partij – in dit geval: [eiser] – een kennelijk nauwere band heeft met een ander land.
          Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de verhouding tussen de leden 1 en 3 van art. 4 Verordening Rome II in verbinding met art. 10:159 BW. Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk in het licht van de in onderdeel 3 vermelde en door [eiser] in feitelijke instanties aangevoerde stellingen.
        
        
      
    
    
      3.12
      
        Onderdeel 6 betoogt onder meer dat het slagen van een van de klachten van de onderdelen 1-5 meebrengt dat ook het oordeel van het hof in rov. 4.12 van het eerste tussenarrest met betrekking tot de toepassing van art. 3 WCOD (oud) geen stand kan houden.
        Deze klacht bouwt geheel voort op de klachten van de onderdelen 1-5 en moet het lot daarvan delen.
      
      
    
    
      3.13
      De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Dahabshiil begroot op € 848,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 3 juni 2016.