ECLI:NL:GHAMS:2014:67, Gerechtshof Amsterdam, 23-01-2014, 12/01156
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Herinvesteringsreserve. Het is niet aannemelijk dat belanghebbende ultimo 2008 een herinvesteringsvoornemen had. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    kenmerk 12/01156
    
    
      23 januari 2014
    
    
    
      
        uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X BV] te [Z], belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 12/2230 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    
    
      belanghebbende 
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Utrecht Orteliuslaan,
      
      de inspecteur.
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft met dagtekening 30 oktober 2010 aan belanghebbende voor het jaar 2008 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 10.028.114. Gelijktijdig is bij beschikkingen het verlies voor 2008 vastgesteld op nihil en is een bedrag van € 207.070 aan heffingsrente in rekening gebracht.
      
    
    
      1.2.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 22 februari 2012, de aanslag en de beschikkingen gehandhaafd.
      
    
    
      1.3.
      Bij uitspraak van 26 november 2012 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.4.
      Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 17 december 2012. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 januari 2014. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.1.
      De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1 tot en met 2.7 van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin, evenals in de overige hierna te citeren onderdelen van de uitspraak van de rechtbank, aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’.
      
      
        “2.1. Eiseres heeft in het jaar 2007 een onroerende zaak verkocht waarbij zij een boekwinst heeft behaald van € 11.616.246 (hierna: de opbrengst). Eiseres heeft in haar aangifte Vpb voor het jaar 2007 in eerste instantie geen herinvesteringsreserve (hierna: HIR) opgenomen. Nadat de voorlopige aanslag Vpb 2007 werd opgelegd overeenkomstig die aangifte, heeft eiseres bij bezwaar daartegen van 7 augustus 2009 opnieuw een aangiftebiljet ingediend waarin een HIR is opgenomen ter zake van de opbrengst ten bedrage van € 11.616.246. 
      
      
    
    
      2.2.
      In een brief van 29 juli 2010 schrijft verweerder aan eiseres:
      
      
        “De dotatie aan de HIR in 2007 groot 11.616.246 euro kan niet worden gehonoreerd omdat uit diverse omstandigheden blijkt dat het de BV de komende jaren niet mogelijk is vervangende investeringen te doen. De BV is, zo is af te leiden uit verklaringen van potentiële financiers, niet in staat geldgevers te vinden. 
      
      
      
        Diverse banken hebben verklaard geen leningen te willen verstrekken aan vennootschappen die direct of indirect worden bestuurd door de heer [A]. Dit in verband met strafrechtelijke onderzoeken tegen de heer [A]. 
      
      
      
        De BV heeft 186 euro aan liquide middelen beschikbaar. Dit bedrag is volstrekt onvoldoende om tot een zodanig bedrag te investeren om de HIR te kunnen aanwenden.
        (…)”
      
      
    
    
      2.3.
      Bij brief van 23 augustus 2010 reageert eiseres op de hiervoor vermelde brief van verweerder.
      
    
    
      2.4.
      De aanslag Vpb voor het jaar 2007 is met dagtekening 31 augustus 2010 overeenkomstig de per 7 augustus 2009 door eiseres verstrekte gegevens vastgesteld naar een belastbaar bedrag van negatief € 482.812.
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 9 september 2010 schrijft verweerder aan eiseres:
      
      
        “In de aangifte vennootschapsbelasting 2008 van [X BV] (hierna: de BV) is een herinvesteringsreserve (hierna: HIR) opgenomen van 11.616.246 euro.
      
      
      
        Op 29 juli 2010 schreef ik u dat de dotatie aan de HIR in 2007 groot 11.616.246 euro niet kon worden gehonoreerd. Op 24 augustus 2010 ontving ik uw antwoord op mijn brief. Als gevolg van een intern misverstand is reeds op 23 juli 2010 een administratieve handeling verricht, die heeft geleid tot het opleggen van een aanslag conform de aangifte. De aanslag is gedagtekend 31 augustus 2010. Met het opleggen van deze aanslag is de behandeling van de aangifte vennootschapsbelasting 2007 formeel afgerond.
      
      
      
        Een onderdeel van de behandeling van aangifte vennootschapsbelasting 2008 is vast te stellen in hoeverre bij de BV in 2008 het voornemen tot herinvestering bestaat. 
      
      
      
        Uit diverse omstandigheden blijkt dat het de BV de komende jaren niet mogelijk is vervangende investeringen te doen. De BV is, zo is af te leiden uit verklaringen van potentiële financiers, niet in staat geldgevers te vinden. 
      
      
      
        Diverse banken hebben verklaard geen leningen te willen verstrekken aan vennootschappen die direct of indirect worden bestuurd door de heer [A]. Dit in verband met strafrechtelijke onderzoeken tegen de heer [A]. 
      
      
      
        De BV heeft een negatief vermogen van 418 euro. De liquide middelen bedragen 2.142. Dit bedrag is volstrekt onvoldoende om tot een zodanig bedrag te investeren om de HIR te kunnen aanwenden. De BV is een lege vennootschap. Indien rekening wordt gehouden met de fiscale effecten is het vermogen sterk negatief. 
        (…)”
      
      
    
    
      2.6.
      Voor het jaar 2008 heeft eiseres aangifte Vpb gedaan naar een belastbaar bedrag van negatief € 30.421. Het fiscale eigen vermogen van eiseres was volgens deze aangifte per 31 december 2008 als volgt opgebouwd:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                Aandelenkapitaal
              
              
                
              
              
                €
              
              
                18.000
              
            
            
              
                Winstreserves
              
              
                -/-
              
              
                €
              
              
                12.052.482
              
            
            
              
                Herinvesteringsreserve
              
              
                
              
              
                €
              
              
                11.616.246
              
            
            
              
                
              
              
                -/-
              
              
                €
              
              
                418.236
              
            
          
        
      
      
      
        De enige activa van eiseres bestonden begin en eind 2008 uit een vordering van € 15 en een banktegoed van € 2.127.
      
      
    
    
      2.7.
      Bij het opleggen van de aanslag Vpb voor het jaar 2008 heeft verweerder de in 2007 gevormde HIR toegevoegd aan de winst en heeft hij de aanslag vastgesteld naar een belastbare winst van € 11.586.055 en (na verrekening van verlies uit andere jaren) naar een belastbaar bedrag van € 10.028.114.”
      
    
    
      2.2.
      Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit. 
      
      
    
  
  
    
      3Geschil in hoger beroep
    
    
      3.1.
      Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of de inspecteur terecht de herinvesteringsreserve aan de winst voor het jaar 2008 van belanghebbende heeft toegevoegd. 
      
    
    
      3.2.
      Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en ter zitting. 
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      De rechtbank heeft in onderdelen 4.1 tot en met 4.10 van haar uitspraak het volgende geoordeeld.
      
      
        “4.1. Artikel 3.54 Wet IB 2001 (tekst 2008), welk artikel op grond van artikel 8 Wet vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) van overeenkomstige toepassing is verklaard voor de Vpb, luidt – voor zover van belang – als volgt:
      
      
      
        “1. Indien bij vervreemding van een bedrijfsmiddel de opbrengst de boekwaarde van het bedrijfsmiddel overtreft, kan bij het bepalen van de in het kalenderjaar genoten winst het verschil gereserveerd worden en blijven tot vermindering van de in aanmerking te nemen aanschaffings- of voortbrengingskosten van bedrijfsmiddelen die in het jaar van vervreemding of in de daarop volgende drie jaren worden aangeschaft of voortgebracht, indien en zolang het voornemen tot herinvestering van de opbrengst bestaat (herinvesteringsreserve).
      
      
      
        (…)
      
      
      
        5. Een herinvesteringsreserve wordt uiterlijk in het derde jaar na het jaar waarin de reserve is ontstaan, in de winst opgenomen, behalve voorzover:
        a. in verband met de aard van de aan te schaffen of voort te brengen bedrijfsmiddelen een langer tijdvak is vereist of
        b. de aanschaffing of voortbrenging, mits daaraan een begin van uitvoering is gegeven, door bijzondere omstandigheden is vertraagd.”
      
      
      
        Herinvesteringsvoornemen
      
      
    
    
      4.2.
      Ten eerste is tussen partijen in geschil of eiseres in het onderhavige jaar een herinvesteringsvoornemen had in de zin van het eerste lid van artikel 3.54 Wet IB 2001. Verweerder is het standpunt toegedaan dat de HIR in 2008 dient vrij te vallen, aangezien eiseres haar stelling dat sprake is van een herinvesteringsvoornemen niet aannemelijk heeft gemaakt en voorts aangezien eiseres in 2008 en daarna over onvoldoende financiële middelen beschikte om een eventueel herinvesteringsvoornemen te kunnen verwezenlijken. 
      
    
    
      4.3.
      De bewijslast voor wat betreft het herinvesteringsvoornemen rust op eiseres. Eiseres heeft ten aanzien van haar stelling dat sprake is van een herinvesteringsvoornemen enkel aangevoerd dat zij behoort tot een concern (hierna: [B]-groep), dat zich bezig houdt met aan- en verkoop en exploitatie van onroerende zaken en zij tot doelstelling heeft het verhuren en exploiteren van onroerende zaken. Deze omstandigheden zijn te algemeen van aard om van een herinvesteringsvoornemen ten aanzien van de door eiseres behaalde opbrengst te kunnen spreken. De verklaring ter zitting dat er binnen de [B]-groep wel diverse aanbiedingen van panden waren waarbij werd gekeken wie binnen de groep dat pand zou aanschaffen kan eveneens niet tot de conclusie leiden dat sprake was van een dergelijk herinvesteringsvoornemen, aangezien deze omstandigheid niets zegt over de vraag of eiseres een herinvesteringsvoornemen had. Daaraan doet niet af dat niet op de aanbiedingen werd ingegaan omdat de financiële middelen ontbraken om tot investering over te gaan. Gelet op het voorgaande heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat zij ultimo 2008 een herinvesteringsvoornemen had. 
      
    
    
      4.4.
      De stelling van eiseres dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan zelfs in het geval een herinvesteringsvoornemen geacht wordt te ontbreken wegens het ontbreken van financiële middelen, de HIR in het onderhavige jaar in stand kan blijven, faalt. Dit omdat eiseres een herinvesteringsvoornemen, gelet op het in 4.3 overwogene, reeds niet aannemelijk heeft gemaakt. Dat staat derhalve nog los van de (niet in geschil zijnde) omstandigheid dat eiseres financieel niet in staat was tot herinvestering in het onderhavige jaar (en de jaren erna).
      
      
      
        Voor zover eiseres heeft bedoeld een beroep te doen op artikel 3.54, vijfde lid, onderdeel b, Wet IB 2001, kan dat ook niet slagen. Deze bepaling ziet immers slechts op de mogelijkheid de uiterste termijn van drie jaar waarna de HIR dient vrij te vallen, te verlengen in het geval van bijzondere omstandigheden. Van verlenging van de termijn van drie jaar kan evenwel slechts sprake zijn indien een herinvesteringsvoornemen aanwezig is. Nog afgezien van het feit dat hier geen sprake kan zijn van verlenging van de termijn van drie jaar (2008 zou het tweede jaar zijn voor de onderhavige HIR), en daargelaten dat gesteld noch gebleken is van enig – voor een dergelijke verlenging van de termijn vereist – begin van uitvoering, is zoals hiervoor geoordeeld niet aannemelijk dat eiseres een herinvesteringsvoornemen had. Dit beroep faalt daarom. 
      
      
      
        Vertrouwensbeginsel
      
      
    
    
      4.5.
      Eiseres heeft tot slot een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel. Zij stelt in dat kader ten eerste dat verweerder door de wijze waarop de aanslag Vpb voor het jaar 2007 tot stand is gekomen bewust een standpunt heeft ingenomen, waaraan eiseres terecht het vertrouwen heeft ontleend dat zij niet alleen een HIR kon vormen in 2007, maar deze ook kon handhaven in het onderhavige jaar. Voorts stelt eiseres dat een vergelijkbaar beroep op bijzondere omstandigheden ten aanzien van [B BV]– die evenals eiseres tot de [B]-groep behoort – wel door verweerder is gevolgd nadat hij daarover bewust een standpunt heeft ingenomen in een discussie over het jaar 2004. 
      
    
    
      4.6.
      Van een bewuste standpuntbepaling bij de aanslagoplegging van eiseres voor het jaar 2007 is geen sprake. Uit het enkele feit dat de aanslag Vpb voor het jaar 2007 is opgelegd overeenkomstig het nadere aangiftebiljet voor 2007 volgt immers nog niet dat verweerder ook voor het jaar 2008 de HIR zou accepteren. Op de voet van artikel 3.54 Wet IB 2001 geldt dat de HIR (binnen de daartoe gestelde termijn) kan worden gecontinueerd indien en zolang het voornemen tot herinvestering van de opbrengst bestaat. Het stond verweerder daarom vrij om voor 2008 opnieuw te bezien of een vervangingsvoornemen aanwezig was. Ook zijn er geen andere omstandigheden gesteld of gebleken die meebrengen dat eiseres uit de aanslagoplegging over 2007 kon afleiden dat de HIR ook voor het jaar 2008 zou worden gevolgd. Uit de brieven van 29 juli 2010 en 9 september 2010 van verweerder volgt immers juist dat verweerder van oordeel was dat eiseres geen HIR kon vormen in 2007 dan wel kon continueren in 2008. Dat de aanslag Vpb voor het jaar 2007 uiteindelijk in afwijking van de brief van 29 juli 2010 met dagtekening 31 augustus 2010 is opgelegd met in aanmerkingneming van de door eiseres aangegeven HIR berust volgens de onbetwiste stelling van verweerder op een misverstand tussen de aanslagregelend ambtenaar en de controleur. Van de door eiseres gestelde bewuste standpuntbepaling is derhalve geen sprake.
      
    
    
      4.7.
      Het beroep van eiseres op een bewuste standpuntbepaling inzake het jaar 2004 ten aanzien van een door [B BV] gevormde HIR, kan ook niet slagen. Dit reeds omdat eiseres tegenover de gemotiveerde betwisting van verweerder dat sprake is van een bewuste standpuntbepaling, niet aannemelijk heeft gemaakt. Eiseres heeft haar blote stelling op geen enkele wijze onderbouwd. In een door eiseres overgelegde brief van haar gemachtigde aan de Belastingdienst/Rijnmond van 24 juli 2009 ten aanzien van [B BV]volgt veeleer dat geen bewust standpunt is ingenomen, aangezien daarin is vermeld dat het bezwaar tegen aanslag Vpb 2004 van [B BV]niet-ontvankelijk is verklaard, en uit de brief verder volgt dat er juist discussie bestond met de inspecteur over een door [B BV] te vormen HIR. Aldus is de door eiseres gestelde standpuntbepaling ten aanzien van [B BV]niet aannemelijk geworden en faalt het beroep al op die grond.
      
    
    
      4.8.
      Voor zover eiseres met het voorgaande heeft bedoeld een beroep te doen op het gelijkheidsbeginsel faalt dat eveneens, omdat eiseres haar blote stelling dat sprake is van gelijke gevallen tegenover de betwisting van verweerder op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt. Bovendien volgt uit de stukken dat de voor [B BV]bevoegde inspecteur (van de Belastingdienst/Rijnmond) een andere is dan die voor eiseres en is enig gecoördineerd beleid gesteld noch gebleken, zodat ook om die reden het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt.
      
      
        Tot slot
      
      
    
    
      4.9.
      De conclusie luidt dat verweerder op goede gronden de HIR heeft toegevoegd aan de winst over het jaar 2008. Het beroep dient daarom ongegrond te worden verklaard. Hetgeen eiseres overigens heeft aangevoerd, kan daaraan niet afdoen.
      
    
    
      4.10.
      Het beroep tegen de beschikking heffingsrente heeft eiseres niet afzonderlijk onderbouwd. Omdat de beroepsgronden tegen de belastingaanslag geen doel treffen, zal het beroep tegen de beschikking heffingsrente eveneens ongegrond worden verklaard.”
      
    
    
      4.2.
      Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank op goede gronden een juiste beslissing genomen. Hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. In de door belanghebbende overgelegde directieverslagen en notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van [B BV](de houdstervennootschap van de groep waartoe belanghebbende behoort) wordt louter gesproken over een vervangingsintentie bij de groep, en dat slechts in zeer algemene zin. Het vereiste bewijs van een voldoende concreet herinvesteringsvoornemen bij belanghebbende zelf wordt hiermede niet geleverd.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
      
        De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
      
      
      
    
  
  
    
      5Kosten
    
    
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter van de belastingkamer, E.F. Faase en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.G. Detweiler-Cox als griffier. De beslissing is op 23 januari 2014 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
    
    2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    a. de naam en het adres van de indiener;
    b. een dagtekening;
    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.