ECLI:NL:HR:2015:469, Hoge Raad, 27-02-2015, 13/04289
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2015-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Aansprakelijkstelling. Art. 40, leden 1 en 6, IW 1990. Betekenis van art. 2, lid 5, Wet Vpb 1969 voor uitleg van het begrip belegging en voor de toets van vermogensvermindering. Nadere invulling bewijslast bij beroep op artikel 40, lid 6, IW 1990. Door de ontvanger te betrachten zorgvuldigheid jegens vervreemder van aandelen bij het verlenen van uitstel van betaling aan belastingschuldige vennootschap.

27 februari 2015
    nr. 13/04289
    
    Arrest
    
    
      gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 8 augustus 2013, nr. 11/00973, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank te Haarlem (nr. AWB 11/82) betreffende de ten aanzien van belanghebbende gegeven beschikking tot aansprakelijkstelling ingevolge de Invorderingswet 1990 voor de door [A] B.V. te [Z] verschuldigde vennootschapsbelasting voor het jaar 2004. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
      Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
      	Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. J.J. Vetter, advocaat te Amsterdam.
      	De Advocaat-Generaal R.L.H. IJzerman heeft op 4 juni 2014 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.
      	Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
    
  
  
    
      2Beoordeling van de middelen
    
      2.1.
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      
        2.1.1.
        Belanghebbende was tot 31 december 2004 enig aandeelhouder en bestuurder van [A] B.V. (hierna: de BV). In 2002 heeft de BV onroerende zaken verkocht en daarbij een boekwinst gerealiseerd. Voor het bedrag van die winst heeft zij op de voet van artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 in verbinding met artikel 8 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb 1969) een herinvesteringsreserve (hierna: de HIR) gevormd. 
      
      
        2.1.2.
        Belanghebbende heeft op 31 december 2004 de aandelen in de BV verkocht en geleverd aan [B] B.V. (hierna: [B]). De BV had op dat moment een vordering in rekening-courant op belanghebbende van € 629.989 (hierna: de vordering). [B] heeft de koopsom voor de aandelen ten bedrage van € 594.643 voldaan door overneming tot dat bedrag van de met de vordering corresponderende schuld van belanghebbende aan de BV. 
      
      
        2.1.3.
        
          [B] is op 2 oktober 2007 in staat van faillissement verklaard. De BV heeft haar activiteiten op 22 juni 2009 gestaakt. 
      
      
        2.1.4.
        De BV heeft voor het jaar 2004 geen aangifte voor de vennootschapsbelasting gedaan. De aanslag voor dat jaar (hierna: de aanslag), die is gedagtekend 13 oktober 2007, is opgelegd naar een ambtshalve vastgesteld belastbaar bedrag, waarin is begrepen het bedrag van de HIR, dat volgens de Inspecteur moet worden toegevoegd aan de winst van 2004. In verband met het tegen de aanslag gemaakte bezwaar heeft de Ontvanger op 30 januari 2008 uitstel van betaling van de aanslag verleend. Nadat bij uitspraak van 5 juli 2010 was beslist op dat bezwaar is het uitstel van betaling op 8 juli 2010 ingetrokken. De aanslag is niet verder aangevochten en is onbetaald gebleven. Bij de onderhavige beschikking is belanghebbende op de voet van artikel 40, lid 1, van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) aansprakelijk gesteld.
      
      
        2.2.1.
        Middel I richt zich tegen het oordeel van het Hof dat de vordering moet worden aangemerkt als een door de BV aangehouden belegging als bedoeld in artikel 40, lid 1, van de Wet. 
      
      
        2.2.2.
        
          Het door het middel bestreden oordeel steunt op de overweging dat de vordering niet is bedoeld voor de bedrijfsuitoefening van de onderneming. Aldus gemotiveerd geeft dat oordeel, in het licht van de in onderdeel 4.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde passages uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet ondernemerspakket 2001, waarbij artikel 40 van de Wet is gewijzigd, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De tekst van artikel 40, lid 1, van de Wet noch de hiervoor genoemde totstandkomingsgeschiedenis biedt steun voor de in het middel verdedigde opvatting dat voor de uitleg van het begrip 'beleggingen' in dat eerste lid betekenis toekomt aan artikel 2, lid 5, van de Wet Vpb 1969. 
           	Het door het middel bestreden oordeel kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst en is ook niet onvoldoende gemotiveerd. Middel I faalt derhalve.
        
      
      
        2.3.1.
        Middel II betoogt dat voor een vermogensvermindering in de zin van artikel 40, lid 1, van de Wet is vereist dat binnen de aan het slot van die bepaling genoemde termijn daadwerkelijk een onttrekking van gelden plaatsvindt en dat daarvoor, anders dan het Hof heeft geoordeeld, niet voldoende is dat de vordering in waarde is gedaald. Het middel doet tevens een beroep op het bepaalde in artikel 2, lid 5, van de Wet Vpb 1969.
      
      
        2.3.2.
        
          Blijkens hetgeen het Hof heeft overwogen in onderdeel 5.7 van zijn uitspraak is het Hof bij zijn door het middel bestreden oordeel ervan uitgegaan – in cassatie onbestreden - dat vlak voor de overdracht van de aandelen door belanghebbende aan [B] een vordering op belanghebbende deel uitmaakte van de activa van de BV en dat die vordering, waarvan [B] na de overdracht van de aandelen de debiteur werd, uiterlijk op 2 oktober 2007, toen [B] failliet is verklaard, in waarde is gedaald. Daarbij heeft het Hof overwogen dat de BV haar onroerende zaken in 2002 had verkocht en daarna tot het moment waarop de vermindering van haar vermogen duidelijk is geworden, geen activiteiten heeft verricht die als ‘normale bedrijfsvoering’ kunnen worden aangemerkt. 
          Uitgaande van dit een en ander geeft ‘s Hofs oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de in het middel aangehaalde passages in de memorie van toelichting en de nota naar aanleiding van het verslag bij het ontwerp van de Wet ondernemerspakket 2001 kan niet worden afgeleid dat ‘s Hofs oordeel in strijd is met de bedoeling van de wetgever. In deze passages in de kamerstukken is toelichting gegeven op de disculpatiemogelijkheid van artikel 40, lid 6, van de Wet. Zoals hiervóór in 2.2.2 is overwogen, komt voor de beoordeling of sprake is van een vermogensvermindering in de zin van artikel 40, lid 1, van de Wet geen betekenis toe aan het bepaalde in artikel 2, lid 5, van de Wet Vpb 1969. De stelling waarop het middel doelt, te weten dat binnen de in artikel 40, lid 1, van de Wet genoemde termijn geen onttrekking van vermogen heeft plaatsgevonden, kan aan de orde komen bij de beoordeling van belanghebbendes beroep op de disculpatiemogelijkheid van artikel 40, lid 6, van de Wet.
          	Op grond van het vorenstaande faalt middel II.
        
      
      
        2.4.1.
        Middel III richt zich met onder meer een rechtsklacht tegen de verwerping door het Hof van belanghebbendes beroep op de in artikel 40, lid 6, van de Wet geboden disculpatiemogelijkheid. Het Hof heeft die verwerping gestoeld op zijn oordeel dat belanghebbende aan de in voormeld zesde lid bedoelde bewijslast voldoet als hij aannemelijk maakt dat hij voorafgaand aan de verkoop van de aandelen in voldoende mate onderzoek heeft gedaan om zich ervan te vergewissen dat [B] de in de BV ten tijde van de verkoop aanwezige fiscale claim ordelijk afwikkelt. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende niet aan die bewijslast voldaan, omdat hij zich onvoldoende van zijn zorgplicht heeft gekweten om aan te nemen dat het niet aan hem is te wijten dat de vennootschapsbelasting niet kon worden voldaan.
      
      
        2.4.2.
        
          Op grond van de hiervoor in 2.1 vermelde feiten en de in cassatie niet of tevergeefs bestreden oordelen van het Hof in onderdeel 5.7 van zijn uitspraak moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat ten tijde van de vervreemding van de aandelen het vermogen van de BV toereikend was voor het voldoen van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting en dat het vermogen van de BV na de vervreemding van de aandelen buiten toedoen van belanghebbende is verminderd anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsuitoefening van de BV. In een dergelijk geval is het pas dan aan de verkopende aandeelhouder te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is in de zin van artikel 40, lid 6, van de Wet, indien hij ten tijde van de vervreemding wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken. Uit het bepaalde in artikel 40, lid 6, van de Wet volgt dat de bewijslast dat hiervan geen sprake is geweest, op de aansprakelijkgestelde rust (zie HR 27 juni 2014, nr. 13/03045, ECLI:NL:HR:2014:1525, BNB 2014/204).
          Gelet op het vorenstaande is het Hof met zijn hiervoor in 2.4.1 weergegeven oordelen uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Middel III slaagt in zoverre en behoeft voor het overige geen behandeling. 
        
      
    
    
      2.5.
      Middel V kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu dat middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
        2.6.1.
        Middel VI herhaalt het door het Hof verworpen betoog dat het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel in de weg staan aan aansprakelijkstelling van belanghebbende, omdat – kort gezegd – de Inspecteur te lang heeft gewacht met het opleggen van de aanslag en de Ontvanger, in strijd met het in de Leidraad Invordering voorgeschreven beleid, te lang en zonder het vragen van zekerheid uitstel van betaling van de aanslag heeft verleend, een en ander met als gevolg dat verhaal bij de BV van de belasting waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld onmogelijk is geworden. Het middel verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008, nr. 43282, ECLI:NL:HR:2008:BC2496, BNB 2009/75.
      
      
        2.6.2.
        Voor zover het middel ziet op handelen van de Inspecteur faalt het omdat diens handelen niet kan worden toegerekend aan de Ontvanger (vgl. HR 26 oktober 2001, nr. C-99/194HR, ECLI:NL:HR:2001:AD4804, NJ 2002, 94). 
      
      
        2.6.3.
        
          Het middel slaagt evenwel voor zover het middel zich richt tegen 's Hofs oordeel dat wat betreft het door de Ontvanger verleende uitstel van betaling er geen reden is de reikwijdte van het hiervoor in 2.6.1 genoemde arrest uit te breiden tot een geval als het onderhavige.
          Een zorgvuldig gebruik van de beleidsvrijheid die de ontvanger heeft om aan een vennootschap als bedoeld in artikel 40, lid 1, van de Wet voor een bepaalde duur uitstel van betaling te verlenen van de in die bepaling bedoelde belastingschuld en daarbij zekerheid te verlangen, brengt mee dat hij daarbij in zoverre rekening dient te houden met de belangen van de in die bepaling bedoelde vervreemders van aandelen dat hij dat uitstel van betaling niet verleent voor een langere periode of daarbij met minder zekerheid genoegen neemt dan hij bij een behoorlijke uitoefening van zijn taak zou hebben gedaan indien de Wet hem niet de mogelijkheid zou hebben geboden de vervreemders van de aandelen aansprakelijk te stellen voor die belastingschuld. Indien de Ontvanger in strijd met deze regel aan de BV uitstel van betaling heeft verleend voor de aanslag, kan hij belanghebbende daarvoor niet aansprakelijk houden voor zover de BV ter gelegenheid van het verlenen van het betalingsuitstel zekerheid had kunnen verschaffen. Het hiervoor vermelde oordeel van het Hof berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting.
        
      
    
    
      2.7.
      Gelet op hetgeen hiervóór in 2.6.3 is overwogen, komt aan het oordeel van het Hof dat niet aannemelijk is dat de Ontvanger over andere op de zaak betrekking hebbende stukken beschikt waarvan overlegging geboden zou zijn, in zoverre de grondslag te ontvallen. Middel IV slaagt in zoverre derhalve eveneens. Voor het overige faalt middel IV. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu dat middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    
      2.8.
      Op grond van het hiervoor in 2.4.2, 2.6.3 en 2.7 overwogene kan ‘s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. 
    
  
  
    
      3Proceskosten
    De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 13/04128 met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      	verklaart het beroep in cassatie gegrond,
      	vernietigt de uitspraak van het Hof, 
      	verwijst het geding naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
      	gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 118, en
      	veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op de helft van € 3307,50, derhalve € 1653,75, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, C.B. Bavinck, P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2015.