ECLI:NL:GHSHE:2014:1821, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-06-2014, AWB-13_903
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-06-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Turbovordering. Partijen zijn gebonden aan de in 1998 gesloten vaststellingsovereenkomst over de fiscale behandeling van een turbovordering. Anders dan de Rechtbank is het Hof van oordeel dat de invoering van de Wet IB 2001 daar geen verandering in brengt. 
        In de overeenkomst zijn geen afspraken gemaakt over toekomstige heffing bij aflossing. De geldende wet- en regelgeving is van toepassing. Gedeeltelijke aflossing in 2009 leidt tot een belast resultaat uit overige werkzaamheden.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Kenmerk: 13/00903
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        de heer [belanghebbende],
      
      wonende te [woonplaats],
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 10 juli 2013, nummer AWB 12/5840 in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbende,
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst/Oost-Brabant, kantoor Eindhoven,
      
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
      betreffende de hierna te noemen aanslag.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2009 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 190.243 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil, welke na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
      
    
    
      1.2.
      
        Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 42.
        De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
      
      
    
    
      1.3.
      
        Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 118.
        De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
      
    
    
      1.4.
      De zitting heeft plaatsgehad op 7 mei 2014 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende en zijn gemachtigde de heer [A], alsmede, namens de Inspecteur, de heer [B] en de heer [C].
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft vóórr de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en door tussenkomst van de griffier aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen.
      
    
    
      1.6.
      Belanghebbende heeft ter zitting buiten bezwaar van de wederpartij een verklaring d.d. 6 mei 2014 van de heer [D] ingebracht en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De verklaring wordt door het Hof tot de stukken van het geding gerekend. 
      
    
    
      1.7.
      Het Hof heeft aan het eind van de zitting het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.8.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
    
    
    
      2.1.
      Belanghebbende heeft in 1992 alle aandelen gekocht in [E] BV voor f 2. Op 19 augustus 1992 is Stichting [F] opgericht en zijn alle aandelen, op één genummerd aandeel na, gecertificeerd. Op 4 november 1992 is de naam van de BV gewijzigd in [G] BV. Op 26 februari 1993 is de naam gewijzigd in [H] BV (hierna: [H]). [H] heeft vervolgens tegen uitreiking van aandelen haar gehele onderneming ingebracht in haar dochtervennootschap [G] BV.
      
    
    
      2.2.
      
        [H] heeft op 26 juli 1995 9.000 (certificaten van) aandelen ingekocht tegen de nominale waarde van f 1.000 per aandeel, dus voor in totaal f 9.000.000. De ingekochte aandelen zijn op 21 mei 1996 ingetrokken. Het verschuldigde bedrag is op 30 juli 1995 omgezet in een achtergestelde renteloze lening. In 1995 heeft [H] f 500.000 afgelost op deze lening en op 3 juni 1996 f 200.000.
      
    
    
      2.3.
      Op 4 juni 1996 heeft belanghebbende van de resterende lening van f 8.300.000 een deel ter grootte van f 6.370.000 aangewend als storting op uit te geven aandelen [H] II i.o. en [H] III i.o. Daarnaast is een bedrag van f 1.930.000 afgelost, welk bedrag door belanghebbende consumptief is aangewend.
      
    
    
      2.4.
      De inspecteur van de Belastingdienst/Grote ondernemingen Maastricht (destijds de bevoegde inspecteur) heeft op 12 februari 1998 een voorlopige aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 1996 opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 8.500.000. Het bezwaarschrift tegen die voorlopige aanslag is vervolgens afgewezen, waarna belanghebbende beroep heeft aangetekend.
      
    
    
      2.5.
      Na diverse besprekingen zijn partijen tot overeenstemming gekomen ten aanzien van het geschil over voormelde voorlopige aanslag. Dit is vastgelegd in een overeenkomst van 3 september 1998, die  – voor zover hier van belang – als volgt luidt:
      
      
        “Op 2 september 1998 spraken (…) over de problematiek met betrekking tot aflossingen in 1996 van vorderingen van [belanghebbende] op [[H]].
      
      
      
        Wij kwamen overeen de uitkomsten van het gesprek vast te leggen in de hieronder opgenomen overeenkomst die tot doel heeft de rechtens geldende positie als volgt vast te stellen:
        - de als storting op de aandelen [H] II B.V. i.o. en [H] III B.V. i.o. overgemaakte gelden, groot f 3.500.000,- en f 2.870.000,-, samen f 6.370.000,-, worden overgemaakt aan [[H]].
        - de bij [H] II B.V. i.o. en [H] III B.V. i.o. op de over te maken gelden behaalde rendementen zullen eveneens overgemaakt worden aan [[H]] en daar als haar eigen winst in het resultaat van 1998 worden opgenomen.
        - voor het genoemde bedrag van f 6.370.000,- wordt de vordering die [belanghebbende] per 4 juni 1996 op [[H]] had, geacht niet te zijn afgelost en bestaat zij derhalve nog als zodanig, de regeling opgenomen in artikel 24, lid 4 van de Wet op de inkomstenbelasting is hierop van toepassing.
        - per valutadatum 3 juni 1996 heeft een aflossing groot f 200.000,- op de vordering plaatsgevonden die derhalve niet onder het “nieuwe AB-regime” valt.
        - voor het restant tot f 8.500.000,-, derhalve voor f 1.930.000,- hebben in 1996, na 4 juni, aflossingen op de vordering plaatsgevonden die als vervreemdingsvoordeel tot de bij [belanghebbende] tegen 25% te belasten aanmerkelijk belang winst van 1996 behoren, deze f 1.930.000,- zal tot de belaste inkomsten van 1996 worden gerekend.
        - de vordering op en aandelen in [[H]] hebben een verkrijgingprijs van f 1,-.
        (…)”
      
      
    
    
      2.6.
      Belanghebbendes gemachtigde heeft van het gesprek van 2 september 1998 een korte notitie gemaakt voor eigen gebruik. Daarin staat het compromis beschreven. Tevens staat daarin vermeld:
      
      
        “4. Er wordt nog uitvoerig gediscussieerd over de mogelijkheid om de tot f 6.370.000 herleefde vordering uit 1996 om te zetten in aandelenkapitaal danwel rechtstreeks in het vermogen van de vennootschap te boeken.
        
          [J] geeft als zijn standpunt dat omzetting van de vordering in aandelenkapitaal, gelet op de lage verkrijgingsprijs van de vordering leidt tot 25% inkomstenbelastingheffing. Ingeval de terugstorting rechtstreeks in het vermogen wordt geboekt betekent dit in feite dat de transactie uit 1995 wordt teruggedraaid; dit gaat hem te ver.”
      
      
    
    
      2.7.
      
        In 2009 heeft [H] een bedrag afgelost van € 45.635. Daarover heeft de BV € 8.053 dividendbelasting afgedragen. Belanghebbende heeft het bedrag in de aangifte vermeld als inkomen uit aanmerkelijk belang en wel als volgt: 
        Bruto dividend: 			€ 53.688
        Af: ingehouden dividendbelasting: 	€   8.053
        Netto dividenduitkering 		€ 45.635.
      
      
    
    
      2.8.
      De Inspecteur heeft het bedrag van de aflossing ter grootte van € 45.635 belast als inkomen uit werk en woning.
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      
        Het geschil betreft het antwoord op vraag of het door belanghebbende ontvangen aflossingsbedrag op de vordering op [H] ter grootte van € 45.635 is belast als inkomen uit werk en woning?
        Voorts is in geschil of belanghebbende recht heeft op een integrale proceskostenvergoeding.
      
      
      
        Belanghebbende is van mening dat de eerste vraag ontkennend en de tweede vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
        Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
      
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur en vermindering van de aanslag naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 144.608 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil dan wel € 53.688. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      4.1.
      
        Belanghebbende en de Inspecteur hebben op 2 september 1998 overeenstemming bereikt over de oplossing van het geschil inzake de belastingheffing over het jaar 1996. De op 2 september 1998 gemaakte afspraken zijn neergelegd in de brief van de Inspecteur van 3 september 1998 (de vaststellingsovereenkomst). Belanghebbende heeft deze vastlegging van de afspraken op 1 oktober 1998 voor akkoord getekend. Belanghebbende heeft zich bij de totstandkoming van deze afspraken laten bijstaan door een gerenommeerde belastingadviseur.
        In de vaststellingsovereenkomst zijn afspraken neergelegd inzake de vordering van belanghebbende op [H] ter grootte van f 6.370.000 en de verkrijgingsprijs van de vordering en de aandelen in [H]. Tevens is opgenomen dat het toenmalige artikel 24, vierde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) van toepassing is op deze vordering.
      
      
    
    
      4.2.
      Het Hof is – anders dan de Rechtbank - van oordeel dat de invoering van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) geen reden vormt om partijen niet langer gebonden te achten aan de vaststellingsovereenkomst. In de vaststellingsovereenkomst zijn immers afspraken neergelegd op grond waarvan belanghebbende geacht wordt een vordering te hebben op [H] en tevens zijn afspraken gemaakt over de verkrijgingsprijs. Met deze afspraken hebben partijen een geschil over het jaar 1996 beslecht. In dat kader heeft de Inspecteur afgezien van een door hem verdedigde belastingheffing over een bedrag van f 6.370.000 en is hij akkoord gegaan met het – fiscaal – terugdraaien van de aflossing van de vordering op [H] en het terugboeken van de gelden door de twee vennootschappen in oprichting naar [H]. Partijen hebben daarbij vastgelegd dat de vordering van belanghebbende op [H] in zoverre geacht wordt niet te zijn afgelost. Aldus is de op 3 juni 1996 bestaande situatie herleefd, voor zover geen aflossing in 1996 heeft plaatsgevonden. Partijen aanvaarden met het sluiten van de vaststellingsovereenkomst dat de fiscale gevolgen van handelingen ter zake van de vordering van belanghebbende op [H] in beginsel worden beheerst door de daarna van toepassing zijnde wet- en regelgeving en aanvaarden daarmee ook het risico dat wet- en regelgeving in de toekomst worden aangepast, tenzij daarover specifieke afspraken zijn gemaakt.
      
    
    
      4.3.
      
        Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat ten aanzien van de belastingheffing over de aflossing van de vordering van f 6.370.000 een specifieke afspraak is gemaakt, inhoudende dat aflossingen altijd tegen een tarief van 25% zullen worden belast. Ter ondersteuning van dit standpunt heeft belanghebbende gewezen op hetgeen bij het vijfde gedachtestreepje is vermeld. Het Hof verwerpt deze door belanghebbende verdedigde lezing van de vaststellingsovereenkomst. Bij het vijfde gedachtestreepje hebben partijen afgesproken dat de aflossing van f 1.930.000 in het jaar 1996 zal worden belast tegen een tarief van 25%. Op geen enkele wijze wordt in deze passage iets gezegd over toekomstige aflossingen en het daarop van toepassing zijnde tarief.
        Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de formulering in de vaststellingsovereenkomst ongelukkig is, maar dat partijen wel degelijk hebben bedoeld een toekomstig vast tarief van 25% over te komen. Belanghebbende heeft deze stelling op geen enkele wijze onderbouwd. Integendeel, uit de door belanghebbende overgelegde interne notitie van de heer [D], leidt het Hof af dat belanghebbende weliswaar een verdergaande afspraak wenste waarbij de uitkomst zou zijn dat in feite de transactie uit 1995 (inkoop van aandelen) zou worden teruggedraaid, maar dat de Inspecteur daarin niet wenste mee te gaan. Het Hof leidt hieruit af dat de Inspecteur slechts bereid was een deel van de transactie van 4 juni 1996, terug te draaien als gevolg waarvan belanghebbende geacht werd nog steeds een vordering te hebben op [H] ter grootte van f 6.370.000. Van een verdergaande afspraak is dan ook niet gebleken.
      
      
    
    
      4.4.
      Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de overeenkomst contra legem is en om die reden nietig is. Het Hof verwerpt dit standpunt. Een overeenkomst is nietig indien zij door haar inhoud of strekking in strijd is met de openbare orde en de goede zeden. Daarvan is sprake indien de overeenkomst zozeer in strijd is met hetgeen de wet bepaalt, dat partijen niet op nakoming daarvan mochten rekenen (zie Hoge Raad 9 december 2005, nr. 41 117, ECLI:NL:HR:2005:AU7728, BNB 2006/201). Het Hof is van oordeel dat daarvan geen sprake is. In de vaststellingsovereenkomst wordt weliswaar ingestemd met het terugdraaien van rechtshandelingen die reeds hebben plaatsgevonden, maar het uiteindelijke resultaat van de gemaakte afspraken is, dat belastingheffing over de gerealiseerde voordelen zal plaatsvinden op het tijdstip dat belanghebbende ook daadwerkelijk het eventuele voordeel realiseert. Aldus bezien is de vaststellingsovereenkomst niet zozeer in strijd met de wettelijke regels inzake het heffen van belasting over voordelen ter zake van vorderingen als hier aan de orde, dat partijen niet op nakoming daarvan mochten rekenen.
      
    
    
      4.5.
      
        Belanghebbende meent voorts dat de Inspecteur in strijd met de redelijkheid en billijkheid en/of algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld, omdat hij voorafgaande aan de invoering van de Wet IB 2001 geen contact met belanghebbende heeft opgenomen vanwege de fiscale gevolgen van de invoering van de Wet IB 2001 inzake de vordering van belanghebbende op [H].
        Zoals onder 4.2 is overwogen, hebben partijen met het sluiten van de vaststellingsovereenkomst aanvaard dat de fiscale gevolgen van handelingen ter zake van de vordering van belanghebbende op [H] worden beheerst door de daarna van toepassing zijnde wet- en regelgeving en dat partijen daarmee ook het risico dat wet- en regelgeving in de toekomst worden aangepast aanvaarden. Het ligt op de weg van belanghebbende om – bij mogelijke wetswijzigingen – te bezien wat voor gevolgen die wetswijzigingen hebben op bestaande situaties. Dit geldt des temeer voor een geval als het onderhavige waarin belanghebbende wordt bijgestaan door een gerenommeerd belastingadviseur. Het Hof verwerpt het standpunt dat de Inspecteur in een geval als het onderhavige verplicht zou zijn belanghebbende voorafgaande aan een wetswijziging op de hoogte te stellen van de voorgenomen wetswijziging. Van een handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid dan wel algemene beginselen van behoorlijk bestuur, is geen sprake.
      
      
    
    
      4.6.
      Het onder 4.2 tot en met 4.5 overwogene, brengt mee dat de voordelen behaald met vordering op [H] op grond van artikel 3.92, eerste lid, onderdeel a, jo. het tweede lid, onderdeel a, sub 1º, van de Wet IB 2001, zijn belast als inkomen uit werk en woning. Op grond van Hoofdstuk 2, artikel I, onderdeel AJ, vijfde lid, van de Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001, wordt de schuldvordering bij het begin van het kalenderjaar 2001 te boek gesteld voor de verkrijgingsprijs die gold voor de toepassing van de Wet IB 1964. Partijen hebben in de vaststellingsovereenkomst de hoogte van de verkrijgingsprijs bepaald. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur het te belasten voordeel terecht op € 45.635 heeft vastgesteld.
      
    
    
      4.7.
      Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat de subsidiaire standpunten, zoals verwoord in onderdeel 3.3, punt 1 en 2, van het hoger beroepschrift, slechts worden ingenomen indien het Hof het oordeel van de Rechtbank, inhoudende dat de vaststellingsovereenkomst niet meer geldt, volgt. Gelet op het oordeel van het Hof onder 4.2, behoeven deze stellingen van belanghebbende geen behandeling.
      
    
    
      4.8.
      Ten aanzien van de door de BV afgedragen dividendbelasting zijn partijen het erover eens dat deze moet worden terugbetaald aan de BV en dat geen recht bestaat op verrekening van deze dividendbelasting met de verschuldigde inkomstenbelasting.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.9.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank, met verbetering van gronden als hiervoor vermeld, dient te worden bevestigd.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.10.
      Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.11.
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof
    
    
      
        verklaart het hoger beroep ongegrond, en
      
      
        bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
    
    
      Aldus gedaan op 19 juni 2014 door T.A. Gladpootjes, voorzitter, P.A.G.M. Cools en F.P.G. Pötgens, in tegenwoordigheid van P.H.A. Calis, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.