ECLI:NL:HR:2014:2659, Hoge Raad, 12-09-2014, 13/01640
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2014-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting en procesrecht; art. 11, lid 1, aanhef en letter g, onder 1o, Wet OB 1968; art. 27m, lid 2, AWR.  Maandelijkse (of jaarlijkse) bijdrage aan leverancier van contactlenzen voor door gediplomeerde optometristen verrichte diensten. Is sprake van een zelfstandige prestatie, een medische dienst, die is vrijgesteld van omzetbelasting? Inspecteur ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld het incidenteel hoger beroep schriftelijk te beantwoorden.

12 september 2014
    Nr. 13/01640
    
    Arrest
    
    gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 8 februari 2013, nrs. BK-11/00933 en BK- 11/00934, betreffende door [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) op aangifte voldane bedragen aan omzetbelasting.
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    
      Belanghebbende heeft over de maanden november 2007 en december 2007 op aangifte bedragen aan omzetbelasting voldaan. Belanghebbende heeft tegen deze bedragen bezwaar gemaakt en verzocht om teruggaaf, welke verzoeken bij uitspraak van de Inspecteur zijn afgewezen. 
      De Rechtbank te 's-Gravenhage (nrs. AWB 09/8316 en AWB 11/7898) heeft het tegen die uitspraken ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, het recht op teruggaaf vastgesteld op 60 percent van de op de aangiften ter zake van de abonnementenomzet voldane omzetbelasting, en de Inspecteur gelast dienovereenkomstig verminderingsbeschikkingen te nemen.
      	De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
      	Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, en het recht op teruggaaf vastgesteld op 90 percent van de op de aangiften ter zake van de abonnementsgelden voldane omzetbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Geding in cassatie
    
      	De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 
    
  
  
    
      3Beoordeling van de middelen
    
      3.1.
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      
        3.1.1.
        Belanghebbende verricht tegen vergoeding jegens particulieren zogeheten optometrische diensten en levert tegen vergoeding aan particulieren visuele hulpmiddelen zoals brillen en contactlenzen.
      
      
        3.1.2.
        
          Met betrekking tot contactlenzen biedt belanghebbende haar klanten een zogenoemd all-in-systeem aan. Klanten die gebruik maken van dit systeem hebben recht op het tegen één vooraf bepaalde prijs onbeperkt afnemen van diensten verricht door bij haar in dienst zijnde gediplomeerde optometristen, het aanmeten van contactlenzen, het verrichten van de benodigde (her)aanpassingswerkzaamheden, het verlenen van nazorg, alsmede het recht op een korting bij de aanschaf van contactlenzen en contactlenzenvloeistof.
          Hiervoor betalen de klanten maandelijks of jaarlijks vaste bedragen (hierna: de omzet abonnementen). 
        
      
      
        3.1.3.
        
          Belanghebbende heeft over de onderwerpelijke tijdvakken (de maanden november en december 2007) bedragen aan omzetbelasting voldaan ter zake van de omzet abonnementen. Zij heeft tegen de voldoening daarvan bezwaar gemaakt op de grond dat een gedeelte van de omzet betrekking heeft op het verrichten van diensten als bedoeld in artikel 11, lid 1, aanhef en letter g, onder 1˚, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst 2007; hierna: de Wet), die zijn vrijgesteld van omzetbelasting.
          De Inspecteur heeft het bezwaar afgewezen op de grond dat de hiervoor in 3.1.2 vermelde diensten één ondeelbare prestatie vormen met aan omzetbelasting onderworpen leveringen van contactlenzen. 
        
      
      
        3.2.1.
        Het Hof heeft geoordeeld dat de Rechtbank met juistheid heeft beslist dat belanghebbende in het kader van het all-in-systeem te onderscheiden prestaties verricht, te weten van omzetbelasting vrijgestelde diensten door optometristen en met omzetbelasting belaste leveringen van contactlenzen en contactlensvloeistoffen. 
      
      
        3.2.2.
        Tot het hiervoor in 3.2.1 omschreven oordeel is het Hof gekomen nadat het Hof in de eerste plaats - in cassatie onbestreden – heeft geoordeeld dat ervan moet worden uitgegaan dat de omzet abonnementen ziet op diverse handelingen, te weten diensten en leveringen van contactlenzen en contactlensvloeistoffen, en dat de diensten worden verricht door gediplomeerde optometristen. Het Hof heeft geoordeeld dat de kenmerkende elementen van de verrichte handelingen van dien aard zijn, ook uitgaande van de beleving van de abonnementhouder, dat de optometrische diensten hebben te gelden als voor de omzetbelasting afzonderlijk, dat wil zeggen los van de leveringen van contactlenzen en contactlenzenvloeistoffen, in aanmerking te nemen prestaties. 
      
      
        3.2.3.
        Met betrekking tot het hiervoor in 3.2.1 omschreven oordeel dat de optometrische diensten zijn vrijgesteld van omzetbelasting heeft het Hof overwogen dat  aangezien de klanten van belanghebbende de diensten speciaal van belanghebbende afnemen vanwege haar deskundigheid als optometrist, vooral waar het gaat om gezondheids- en veiligheidsaspecten, en zij daarom niet naar een gewone contactlenzenspecialist gaan, de optometrische diensten naar hun aard zijn te rangschikken onder de gezondheidskundige verzorging van de mens als bedoeld in artikel 11, lid 1, aanhef en letter g, onder 1˚, van de Wet. 
      
      
        3.3.1.
        Voor zover middel I betoogt dat het Hof ten onrechte de stelling van de Inspecteur heeft verworpen dat een modale consument de hiervoor in 3.1.2 bedoelde handelingen van belanghebbende tezamen met de levering van contactlenzen beschouwt als het verrichten van één enkele prestatie, te weten de levering van contactlenzen, kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit oordeel van het Hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. 
      
      
        3.3.2.
        Voor zover middel I voor het overige betoogt dat de vrijstelling van artikel 11, lid 1, aanhef en letter g, onder 1˚, van de Wet is beperkt tot verrichtingen die vallen binnen het deskundigheidsgebied van de optometristen als omschreven in artikel 5 van het Besluit opleidingseisen en deskundigheidsgebied optometrist (Stb. 2000, 297) en dat de hiervoor in 3.2.1 omschreven oordelen van het Hof geen blijk ervan geven dat het Hof die beperking in aanmerking heeft aangenomen, faalt het middel eveneens. Het middel miskent dat in de hiervoor in 3.2.3 omschreven oordelen van het Hof besloten liggen het oordeel dat het aanmeten van visuele hulpmiddelen niet tot de specifieke deskundigheid van de optometrist wordt gerekend, alsmede het oordeel dat de door belanghebbende verrichte optometrische diensten niet zijn beperkt tot het aanmeten van visuele hulpmiddelen maar ook inhouden het screenen op oogaandoeningen en dat naar het oordeel van het Hof dit laatste de aard van de prestatie bepaalt. 
      
      
        3.4.1.
        Het Hof heeft ten slotte geoordeeld dat hetgeen belanghebbende, ook bij wijze van incidenteel hoger beroep, omtrent de toerekening van de omzet abonnementen aan de onderscheiden prestaties heeft aangevoerd en ter zitting, mede aan de hand van cijfermatige gegevens, heeft toegelicht, door de Inspecteur onvoldoende weersproken, het Hof ervan heeft overtuigd dat 90 percent van de omzet abonnementen moet worden toegerekend aan de optometrische diensten.
      
      
        3.4.2.
        Middel II richt zich tegen de hiervoor in 3.4.1 weergegeven oordelen van het Hof met onder meer het betoog dat het Hof ten onrechte in het verweerschrift van belanghebbende een incidenteel hoger beroep heeft onderkend, en voor het geval het Hof dat terecht zou hebben gedaan, het Hof heeft nagelaten de Inspecteur op de voet van artikel 27m, lid 2, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) in de gelegenheid te stellen het incidentele hoger beroep te beantwoorden.
      
      
        3.4.3.
        
          Voor zover middel II betoogt dat het Hof ten onrechte in het verweerschrift een incidenteel hoger beroep heeft onderkend, wordt het middel verworpen. Niet is vereist dat wanneer incidenteel hoger beroep wordt ingesteld in het verweerschrift dit met zoveel woorden als incidenteel hoger beroep is aangeduid. Het oordeel van het Hof dat het onderhavige verweerschrift in hoger beroep mede een incidenteel hoger beroep behelst, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. 
          Het Hof diende echter overeenkomstig het bepaalde in artikel 27m, lid 2, AWR aan die vaststelling het gevolg te verbinden dat de Inspecteur in de gelegenheid wordt gesteld schriftelijk te reageren op hetgeen in het incidenteel hoger beroep is aangevoerd. In deze bepaling komt het voor een behoorlijke procesgang wezenlijke beginsel van hoor en wederhoor tot uitdrukking. Indien die bepaling niet is nageleefd moet dat, indien daarover in cassatie wordt geklaagd, tot vernietiging van de bestreden uitspraak leiden. Opmerking verdient dat het voorgaande niet eraan in de weg staat dat de rechter die pas in een laat stadium onderkent dat een incidenteel hoger beroep is ingesteld, de wederpartij ter zitting kan vragen of zij gebruik wil maken van de gelegenheid om schriftelijk te reageren. In het onderhavige geval blijkt uit ’s Hofs uitspraak of het proces-verbaal van de zitting niet dat het Hof dit heeft gedaan en evenmin dat de Inspecteur heeft verklaard dat hij van die gelegenheid geen gebruik wil maken. Middel II slaagt derhalve in zoverre.
        
      
    
    
      3.5.
      Gelet op het hiervoor in 3.4.3 overwogene kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Middel II voor het overige behoeft geen behandeling. Verwijzing moet volgen.  	
    
  
  
    
      4Proceskosten
    De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
  
  
    
      5Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      verklaart het beroep in cassatie gegrond,
      vernietigt de uitspraak van het Hof, en
      verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, E.N. Punt, R.J. Koopman en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2014.