ECLI:NL:RBBRE:2012:BZ3556, Rechtbank Breda, 20-12-2012, 12/2378
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2012-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Naheffingsaanslag omzetbelasting.
      
      Belanghebbende is ondernemer voor de omzetbelasting. Zij heeft aan een derde (debiteur) facturen gestuurd ter zake van aflossingen van leningen. Op deze facturen zijn de bedragen verhoogd met 19% BTW. Een deel van de facturen is onbetaald betaald gebleven. De BTW is niet op aangifte voldaan. De inspecteur heeft op grond van artikel 37 Wet OB nageheven. De rechtbank acht naheffing juist. De OB is verschuldigd op grond van art. 37 Wet OB. Bh heeft geen recht op herziening omdat het risico van belastingnadeel van de Staat niet is afgewend. Teruggaaf o.g.v. artikel 29 Wet OB wegens niet betaling door de schuldenaar is niet mogelijk bij naheffing o.g.v. artikel 37.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 12/2378
    
    Uitspraakdatum: 20 december 2012
    
    Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen
    
    
      [belanghebbende] B.V., gevestigd te [woonplaats],
      belanghebbende,
    
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Oost-Brabant, kantoor Eindhoven,
      de inspecteur.
    
    
    
      De bestreden uitspraken op bezwaar 
      De uitspraken van de inspecteur van 16 maart 2012 op het bezwaar van belanghebbende tegen de aan haar over het tijdvak 1 oktober 2009 tot en met 30 juni 2010 opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting van € 72.452 en de bij afzonderlijke beschikking opgelegde boete van € 36.226.
    
     
    
      Zitting 
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 december 2012 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbendes gemachtigde, [gemachtigde], verbonden aan [kantoornaam gemachtigde] te ‘s-Hertogenbosch, en namens de inspecteur, [gemachtigden].
    
    
    1. Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep ongegrond;
      - vermindert de boete tot € 17.207.
    
    
    2. Gronden
    
    Vooraf
    
    2.1. De uitspraak op bezwaar is niet aan de gemachtigde gezonden die het bezwaar had ingediend. Aldus is de uitspraak niet op correcte wijze bekendgemaakt en is de beroepstermijn pas gaan lopen na toezending van de uitspraak aan de gemachtigde. De uitspraak is op 16 mei 2012 aan de gemachtigde gestuurd en die heeft de uitspraak ontvangen op 21 mei 2012. Het beroepschrift is bij de rechtbank binnengekomen op 25 mei 2012. Het beroep is ontvankelijk. 
    
    Het geschil
    
    2.2. Belanghebbende, een besloten vennootschap, is opgericht op 15 juni 2009. Zij adviseert en begeleidt klanten bij het arrangeren van eigen en vreemd vermogen voor autonome groei, doorstart, acquisities en herfinanciering. Zij is ondernemer in de zin van artikel 7 Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). De administratie en aangiften omzetbelasting werden verzorgd door [mevrouw A] van [kantoornaam mevrouw A].
    
    2.3. Belanghebbende heeft op 17 juli 2009 een vordering gekregen op een aantal vennootschappen en natuurlijke personen, waaronder [A BV] (hierna: [A BV]) Bij overeenkomst van 1 september 2009 hebben belanghebbende en de schuldenaren een overeenkomst gesloten tot finale kwijting. Daarin was onder meer een betalingsschema van de resterende vordering overeengekomen. In de overeenkomst stond dat alle bedragen moesten worden vermeerderd met 19% btw.
    
    
      2.4. Conform deze overeenkomst heeft belanghebbende facturen gestuurd aan [A BV] voor de te betalen aflossingsbedragen. De inspecteur heeft de facturen opgevraagd bij [A BV]. Op deze facturen zijn de bedragen steeds verhoogd met 19% omzetbelasting. Het betreft facturen met de volgende data en omzetbelastingbedragen:
      Datum	BTW in €	
      1 september 2009	19.000	
      1 oktober 2009	3.828,06	
      1 november 2009	3.828,06	
      1 december 2009	3.828,06	
      31 december 2009	19.000	
      1 januari 2010	3.828,06	
      1 februari 2010	3.828,06	
      1 maart 2010	3.828,06	
      2e kwartaal 2010	   11.484,18	
      totaal	   72.452	
    
    		
    
    2.5. Belanghebbende heeft de facturen van september en oktober 2009 opgemaakt en verzonden in oktober 2009. [A BV] heeft de omzetbelasting als voorbelasting in aftrek gebracht. [A BV] heeft de facturen van 1 september, 1 oktober en 1 november 2009 betaald. De rest is onbetaald gebleven. [A BV] is failliet verklaard in 2012.
    
    2.6. De inspecteur heeft aan belanghebbende een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd over het tijdvak 1 oktober 2009 tot en met 30 juni 2010 van € 72.452 op grond van het bepaalde in artikel 37 Wet OB. Tevens is een boete van 50% van de nageheven belasting (€ 36.226) opgelegd. Bij de uitspraken op bezwaar is de naheffingsaanslag gehandhaafd en de boete verminderd tot € 18.113.
    
    2.7. Belanghebbende meent primair dat de naheffingsaanslag ten onrechte is opgelegd en subsidiair dat teruggaaf verleend moet worden van de omzetbelasting die is vermeld op de door [A BV] niet betaalde facturen op grond van artikel 29 Wet OB. 
    
    2.8. De rechtbank stelt voorop dat aflossing van vorderingen geen prestaties zijn in de zin van de Wet OB. Tussen partijen is dat ook niet in geschil. Belanghebbende heeft gesteld dat de bescheiden waarbij de aflossingstermijnen aan [A BV] in rekening zijn gebracht, geen facturen zijn in de zin van artikel 37 Wet OB zodat toepassing van dat artikel achterwege moet blijven. De rechtbank acht die stelling niet juist. Boven de bescheiden staat het woord “factuur”, er staat een factuurnummer op, een bedrag aan “deelbetaling conform contractuele overeenkomst” en een bedrag aan omzetbelasting. Het stuk heeft aldus alle kenmerken van een factuur. Daaraan doet niet af dat de factuur niet in alle opzichten voldoet aan de factuurvereisten van artikel 35a Wet OB.
    
    2.9. De omstandigheid dat de vermelde omzetbelasting niet ziet op prestaties in de zin van de Wet OB maakt niet dat naheffing achterwege moet blijven. Belanghebbende en [A BV] zijn immers ondernemer voor de omzetbelasting. In zoverre wijkt de situatie af van die in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) van 6 november 2003, nr. C-78/02, Maria Karageorgou). 
    
    2.10. Belanghebbende heeft ook gesteld dat op de facturen in 2010 geen omzetbelasting meer was vermeld. De rechtbank acht dat niet aannemelijk aangezien op alle bij [A BV] aangetroffen en door de inspecteur overgelegde facturen omzetbelasting was vermeld, dus ook op de facturen over 2010. Het is te meer onaannemelijk nu het bedrag van de door belanghebbende overgelegde “creditfactuur” gelijk is aan de bedragen die volgens [A BV] waren gefactureerd over 2010 inclusief omzetbelasting.  
     
    2.11. Hetgeen is overwogen in 2.8. tot en met 2.10. leidt tot de conclusie dat sprake is geweest van vermelding van omzetbelasting op facturen die, anders dan op grond van artikel 37 Wet OB, niet verschuldigd was geworden. Nu die omzetbelasting niet op aangifte was voldaan, is hij terecht nageheven (artikel 37 Wet OB en artikel 203 BTW-Richtlijn). 
    
    2.12. Voor dat geval heeft belanghebbende gesteld dat door verzending van een creditfactuur van € 143.854,32 (het totaalbedrag van de over 2010 gedeclareerde aflossingsbedragen plus omzetbelasting) op 1 juni 2010 de onjuiste vermelding van omzetbelasting ongedaan is gemaakt, dan wel het risico van gemis aan belastinginkomsten door de Staat is afgedekt, wat moet leiden tot teruggaaf (herziening) van de omzetbelasting. De inspecteur heeft ontkend dat [A BV] een creditfactuur heeft ontvangen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de overgelegde creditfactuur ook werkelijk aan [A BV] is verzonden. Toepassing van artikel 37 Wet OB kan overigens niet ongedaan worden gemaakt door eerdere facturen waarop ten onrechte omzetbelasting is vermeld te crediteren. De oorspronkelijke facturen die de belastingplicht ex artikel 37 Wet OB hebben doen ontstaan, zijn daarmee immers niet verdwenen. Maar zelfs indien belanghebbende de creditfactuur wel zou hebben verzonden aan [A BV], is daarover blijkbaar geen overleg geweest met [A BV] en heeft het in elk geval niet tot gevolg gehad dat [A BV] de reeds eerder afgetrokken omzetbelasting weer heeft voldaan. Herziening van omzetbelasting is alleen mogelijk indien het gevaar voor verlies aan belastinginkomsten tijdig en volledig is uitgeschakeld (HvJ 19-9-2000, Schmeink & Gofreth en Strobel, nr. C-454/98) en daar is in dit geval geen sprake van geweest. De rechtbank ziet derhalve geen reden voor herziening van de omzetbelasting in die zin dat de naheffingsaanslag daardoor vernietigd of verminderd wordt. 
    
    2.13. Vaststaat dat een groot deel van de door belanghebbende aan [A BV] verzonden facturen nooit is betaald en dat [A BV] in 2012 failliet is verklaard. Artikel 29 Wet OB bepaalt dat op verzoek teruggaaf wordt verleend van de belasting ter zake van leveringen en diensten, voor zover de vergoeding niet is en niet zal worden ontvangen. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de tekst van artikel 29 dat van teruggaaf geen sprake kan zijn bij op grond van artikel 37 verschuldigde belasting, in dit geval zeker niet nu de gefactureerde omzetbelasting geen betrekking had op leveringen en diensten in de zin van de Wet OB. De rechtbank kan dus in het midden laten (a) of belanghebbende een verzoek heeft gedaan als bedoeld in artikel 29 Wet OB en (b) of in het naheffingtijdvak al duidelijk was dat de gefactureerde bedragen niet zouden worden ontvangen. 
    
    De boete
    
    2.14. Aan belanghebbende is een boete opgelegd van 25% van de nageheven belasting. De inspecteur heeft gesteld dat het aan grove schuld van belanghebbende is te wijten dat te weinig belasting is voldaan. De rechtbank acht dit standpunt van de inspecteur juist. Belanghebbende is ondernemer voor de omzetbelasting. Zij heeft de op de facturen vermelde omzetbelasting niet op aangifte voldaan zoals wettelijk verplicht is. Nu zij die omzetbelasting bewust op de facturen heeft vermeld en daarover zelfs afspraken had gemaakt in de overeenkomst van 1 september 2009, is aannemelijk dat zij evenzeer bewust die omzetbelasting niet op aangifte heeft voldaan. De rechtbank acht de boete passend en geboden. 
    
    2.15. De boete is aangekondigd in het controlerapport van 1 november 2010. De rechtbank doet uitspraak op 20 december 2012. Dat betekent dat de redelijke termijn waarbinnen de boete moet zijn beoordeeld, met ruim een maand is overschreden. De rechtbank ziet daarin aanleiding de boete te verminderen met 5% tot € 17.207.
    
    2.16. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond is en dat de boete wordt verminderd tot € 17.207.
    
    3. Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen reden voor vergoeding van proceskosten.
    
    Deze uitspraak is gedaan op 20 december 2012 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, rechter, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van drs. J.M.C. Hendriks, griffier. 
    
    De griffier,	De rechter,
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 21 december 2012
    
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 
      5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.