ECLI:NL:GHARN:2012:BW8441, Gerechtshof Arnhem, 05-06-2012, 11-00318
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-06-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting.
        Verwijzingsprocedure HR 15 april 2011, nr. 10/00275.  Aftrek omzetbelasting ter zake van bouw pand toegestaan.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector belastingrecht
    
    
    
      nummer 11/00318
      uitspraakdatum: 5 juni 2012
    
    
    Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    maatschap X te Z (hierna: belanghebbende)
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 27 februari 2008, nummer AWB 07/3752, 
      in het geding tussen belanghebbende en 
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur).
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1	Belanghebbende heeft de Inspecteur verzocht om een teruggaaf van omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 maart 2004 van € 911. De Inspecteur heeft de gevraagde teruggaaf bij beschikking verleend. Belanghebbende heeft tegen deze beschikking bezwaar gemaakt en om een hogere teruggaaf verzocht. De Inspecteur heeft bij uitspraak het bezwaar afgewezen en de beschikking gehandhaafd.
    
    1.2	De rechtbank te Breda (hierna: de Rechtbank) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, die uitspraak vernietigd en een aanvullende teruggaaf verleend van € 4.914.
    
    1.3	Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch. Dat gerechtshof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. 
    
    1.4	Belanghebbende heeft tegen die uitspraak beroep in cassatie aangetekend bij de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft bij arrest van 15 april 2011, nr. 10/00275, (hierna: het arrest) het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest. 
    
    1.5	De Inspecteur heeft bij het Hof, daartoe in de gelegenheid gesteld door het Hof, een conclusie na verwijzing ingediend. Belanghebbende heeft eveneens een conclusie na verwijzing ingediend. 
    
    1.6	Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Hoge Raad ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.
    
    1.7	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 mei 2012 te Arnhem. Daarbij is namens belanghebbende verschenen en gehoord A. Ook de Inspecteur is verschenen en gehoord.
    
    1.8	Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    2.1	Belanghebbende exploiteert een champignonkwekerij. Twee van haar drie vennoten hebben in de periode mei 2002 tot en met februari 2004 op grond die bij beiden in eigendom was, gezamenlijk een pand laten bouwen bij de kwekerij. De voor de bouw verschuldigde bedragen zijn gefactureerd aan die vennoten (of aan één van hen), betaald door belanghebbende en afgeboekt op de kapitaalrekeningen van de beide vennoten.
     
    2.2	Het pand is opgeleverd in maart 2004 en vervolgens gedeeltelijk voor bewoning door laatstbedoelde vennoten en gedeeltelijk voor de onderneming van belanghebbende in gebruik genomen.
     
    2.3	Belanghebbende heeft de ter zake van de bouw van het pand in 2002 en 2003 in rekening gebrachte omzetbelasting niet in de aangiften met betrekking tot tijdvakken in die jaren in aftrek gebracht.
     
    2.4	Belanghebbende heeft bij bezwaar met betrekking tot de aangifte over het onderwerpelijke tijdvak om teruggaaf van de hiervoor in 2.3 vermelde omzetbelasting verzocht. De Inspecteur heeft die teruggaaf geweigerd.
    
    2.5	De Hoge Raad heeft in zijn arrest - voor zover hier van belang - als volgt geoordeeld:
    
    ‘3.2. Het Hof heeft de beslissing van de Inspecteur als juist beoordeeld. Daartoe heeft het Hof onder meer geoordeeld dat artikel 15, lid 4, tweede volzin, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) slechts van toepassing is, indien het werkelijke gebruik van de goederen bij ingebruikneming blijkt af te wijken van het oorspronkelijk voorspelde ("bestemde") gebruik daarvan.
     
    3.3.1. De middelen bestrijden 's Hofs oordeel op de grond dat belanghebbende in strijd met de Wet en de Zesde richtlijn het recht is onthouden om alsnog de in 2002 en 2003 in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek te brengen.
     
    3.3.2. Middel 2 verwijt het Hof dat het met zijn op artikel 15, lid 4, tweede volzin, van de Wet gegronde oordeel afbreuk heeft gedaan aan artikel 20 van de Zesde richtlijn.
     
    3.3.3. Artikel 15, lid 4, eerste volzin, van de Wet bepaalt - voor zover hier van belang - dat de aftrek plaatsvindt overeenkomstig de bestemming van de goederen of diensten op het tijdstip waarop de belasting aan de ondernemer in rekening wordt gebracht. Vaststaat dat het pand in de periode mei 2003 tot februari 2004 is gebouwd en in laatstvermelde maand aan belanghebbende is (op)geleverd, en voorts dat belanghebbende ook vóór het onderwerpelijke tijdvak (het eerste kwartaal van 2004) facturen met betrekking tot het pand heeft ontvangen; zij heeft de daarop vermelde omzetbelasting niet in aftrek gebracht. Het pand is na de oplevering in gebruik genomen voor zowel zakelijke doeleinden als privédoeleinden. Vanwege dit gebruik kon belanghebbende - ingevolge het arrest van het Hof van Justitie van 14 juli 2005, P. Charles en T.S. Charles-Tijmens, C-434/03, BNB 2005/284 - ervoor kiezen alle met betrekking tot de oplevering in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek te brengen. Deze keuze kan op de voet van artikel 15, lid 4, tweede en vierde volzin, van de Wet nog worden gemaakt bij de aangifte over het tijdvak waarin het pand in gebruik wordt genomen. Dit brengt mee dat belanghebbende niet alleen recht had op aftrek van de in dat tijdvak in rekening gebrachte omzetbelasting, maar ook (alsnog) van de voordien met betrekking tot het pand in rekening gebrachte omzetbelasting. 's Hofs andersluidende oordeel in onderdeel 4.7, letter c, berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting. Op grond hiervan slaagt middel 2.
     
    3.4. Gelet op het hiervoor in 3.3.3 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Middel 1 behoeft geen behandeling. Verwijzing moet volgen.
     
    4. Proceskosten 
    
    
      De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
       Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.’
    
    
    
    3.	Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1	Na verwijzing is tussen partijen nog in geschil of belanghebbende in het onderhavige tijdvak (het eerste kwartaal van 2004) recht heeft op aftrek van alle ter zake van de bouw van het pand in rekening gebrachte omzetbelasting. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend.
    
    3.2	Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, zijn partijen het erover eens dat in het onderhavige tijdvak recht bestaat op teruggaaf van een bedrag van € 50.043. 
    
    3.3	Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat het arrest niet anders kan worden begrepen dan dat zij recht heeft op aftrek van alle ter zake van de bouw van het pand in rekening gebrachte omzetbelasting.
    
    3.4	De Inspecteur neemt daartegenover het standpunt dat de Hoge Raad in het arrest niet tot de conclusie kan zijn gekomen dat het pand is opgeleverd aan belanghebbende. Punt 3.3.3 van het arrest, waarin is vermeld dat ‘vaststaat dat het pand aan belanghebbende is (op)geleverd en voorts dat belanghebbende ook facturen met betrekking tot het pand heeft ontvangen’, is naar zijn mening vermoedelijk ingegeven door de in 4.1 van de uitspraak van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch verwoorde veronderstelling dat het pand een investeringsgoed van belanghebbende vormde. Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch geeft daarbij duidelijk aan dat het deze kwestie ‘in het midden’ heeft gelaten. De Inspecteur begrijpt deze overweging van de Hoge Raad dan ook niet. Uit de, niet bestreden, feiten blijkt immers dat de facturen juist niet aan belanghebbende zijn gericht, maar aan de twee vennoten. Hij neemt het standpunt in dat belanghebbende geen recht heeft op teruggaaf van de op de bouw van het pand drukkende omzetbelasting, hetzij omdat het pand niet tot het bedrijfsvermogen van belanghebbende maar van een ander samenwerkingsverband tussen de twee vennoten moet worden gerekend, hetzij omdat belanghebbende niet de afnemer is van het pand, zodat het niet haar investeringsgoed is.
    
    3.5	Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
    
    3.6	Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot teruggaaf van een bedrag van € 50.043 aan omzetbelasting.
    
    3.7	De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    4.1	De Hoge Raad heeft in het arrest geoordeeld dat belanghebbende, vanwege  het gebruik voor zowel zakelijke doeleinden als privédoeleinden - ingevolge het arrest van het Hof van Justitie van 14 juli 2005, P. Charles en T.S. Charles-Tijmens, C-434/03, BNB 2005/284 - ervoor kon kiezen alle met betrekking tot de oplevering van het pand in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek te brengen en dat belanghebbende niet alleen recht had op aftrek van de in het eerste kwartaal van 2004 in rekening gebrachte omzetbelasting, maar ook (alsnog) van de voordien met betrekking tot het pand in rekening gebrachte omzetbelasting.
    
    4.2	Gelet op dit oordeel kan de Inspecteur zich in het geding na verwijzing naar het oordeel van het Hof niet meer (opnieuw) op het standpunt stellen dat belanghebbende geen recht heeft op aftrek van de op de bouw van het pand drukkende omzetbelasting met het betoog dat het pand niet tot belanghebbendes bedrijfsvermogen behoorde dan wel dat belanghebbende niet de afnemer van het pand was. Het Hof heeft hierbij mede in aanmerking genomen dat in punt 3.3.3 van het arrest is vermeld dat vaststaat ‘dat het pand in de periode mei 2003 [Hof: bedoeld zal zijn 2002] tot februari 2004 is gebouwd en in laatstvermelde maand aan belanghebbende is (op)geleverd, en voorts dat belanghebbende [cursiveringen Hof] ook vóór het onderwerpelijke tijdvak (het eerste kwartaal van 2004) facturen met betrekking tot het pand heeft ontvangen’. Gelezen in samenhang met punt 3.1.1 van het arrest (door het Hof opgenomen in overweging 2.1) volgt uit het arrest dat de vennoten van de maatschap (en de maatschap) te dezen gezamenlijk als één belastingplichtige in de zin van de Btw-richtlijn moeten worden beschouwd en dat die belastingplichtige recht heeft op aftrek van de op de ter zake van de bouw uitgereikte facturen vermelde omzetbelasting, ongeacht aan wie van de bij de onderhavige samenwerkingsovereenkomst betrokken partijen de facturen zijn uitgereikt. 
    
    4.3	Dit is in overeenstemming met het standpunt dat belanghebbendes gemachtigde in zijn ter zitting voor de Rechtbank voorgedragen pleitnota heeft ingenomen (zie onder punt 5, vierde tot en met zesde alinea). 
    
    4.4	 Op grond van het voorgaande concludeert het Hof dat aan belanghebbende een teruggaaf dient te worden verleend van € 50.043 (zie 3.2).
    
    slotsom
    
    Het hoger beroep is gegrond.
     
    5.	Kosten
    
    
      Belanghebbendes gemachtigde heeft ter zitting verklaard dat zijn verzoek om toekenning van een proceskostenvergoeding een in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen vergoeding betreft. 
      In zijn hogerberoepschrift heeft belanghebbendes gemachtigde het Hof verzocht de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende in de bezwaar-, beroeps- en hogerberoepsfase.
      Belanghebbende heeft in de bezwaarfase niet, conform het voorschrift van art. 7:15, lid 3, Awb, om een proceskostenvergoeding verzocht voordat de Inspecteur uitspraak deed. Belanghebbende komt daarom niet in aanmerking voor een vergoeding van de kosten van bezwaar. 
      De proceskosten van belanghebbende voor de procedure in hoger beroep zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op 3,5 ? € 437 ? wegingsfactor 1 = € 1.529,50 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
    
    
    6.	Beslissing 
    
    
      Het Hof:
      –	vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent de proceskostenvergoeding (€ 805) en het betaalde griffierecht (€ 285),   
      –	vernietigt de uitspraak van de Inspecteur,
      –	verleent een teruggaaf omzetbelasting van € 50.043,
      –	veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende in hoger beroep tot een bedrag van € 1.529,50, en
      –	gelast dat de Staat aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 433 in verband met het hoger beroep bij het Gerechtshof.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Ettema, voorzitter, mr. J.P.M. Kooijmans en mr. P. van der Wal, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.
    
    De beslissing is op 5 juni 2012 in het openbaar uitgesproken en bij afwezigheid van de voorzitter getekend door mr. Kooijmans.
    
    
    De griffier,	De voorzitter, namens deze
    
    
    
    
    
    
    
    S. Darwinkel	J.P.M. Kooijmans
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 5 juni 2012
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      	de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer) 
      	Postbus 20303, 
      	2500 EH  Den Haag. 
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.