ECLI:NL:GHSHE:2012:BW8453, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-06-2012, 10-00670
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende handelt door middel van een BV in diverse goederen. 
        Naast transacties per bank werden tot aanzienlijke bedragen transacties gedaan in contanten. Een kasadministratie was niet aanwezig en een voorraadadministratie ontbrak. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur, mede gelet op een uitspraak van de Rechtbank inzake de heffing van vennootschapsbelasting over het betreffende jaar, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat tot een bepaald totaalbedrag contanten van de BV aan belanghebbende ten goede zijn gekomen en dat de Inspecteur zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het totaalbedrag aan belanghebbende is toegekomen als tegenprestatie voor ten behoeve van de BV verrichte werkzaamheden. Een correctie in verband met privégebruik auto, waartegen belanghebbende in beroep en in hoger beroep geen inhoudelijk heeft gevoerd, wordt gehandhaafd. De vergrijpboete van 50%, welke de Rechtbank in beroep ongedaan had gemaakt, herleeft na het door de Inspecteur ingestelde incidenteel hoger beroep maar wordt, op grond van undue delay voor de bezwaar- en beroepsfase gezamenlijk, gematigd met 5%. Het Hof spreekt geen proceskostenveroordeling uit omdat het undue delay niet aan de Inspecteur kan worden toegerekend.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH 
      Sector belastingrecht
      Eerste meervoudige Belastingkamer
      Kenmerk: 10/00670
    
    
    Schriftelijke uitspraak op het 
    
    hoger beroep van
    
    
      X te Y, 
      hierna: belanghebbende,  
    
    
    en op het 
    
    
      incidenteel hoger beroep van de Inspecteur van de Belastingdienst/Oost-Brabant, kantoor Tilburg van de rijksbelastingdienst,
      hierna: de Inspecteur,  
    
    
    tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 21 juli 2010, nummer AWB 08/5969, in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    de Inspecteur 
    
    betreffende na te melden aanslag en boetebeschikking. 
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2005 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 179.079.  (hierna: de aanslag). Bij het opleggen van de aanslag is belanghebbende bij beschikking € 8.818 aan heffingsrente in rekening gebracht. Belanghebbende is bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 41.735.  
    
    1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken de aanslag, de beschikking  heffingsrente en de boetebeschikking gehandhaafd.  
    
    
    
    
    1.3. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 39. Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard voor zover het de boete betreft, de uitspraak op bezwaar inzake de boete vernietigd, de boetebeschikking vernietigd, het beroep voor het overige ongegrond verklaard, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 181 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 39 aan deze vergoedt.  
    
    
      1.4.	Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep  ingesteld bij het Hof. Ter zake van het hoger beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van 
      € 111. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
      In het verweerschrift heeft de Inspecteur tevens incidenteel hoger beroep ingesteld.
    
    
    1.5.	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 30 september 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord gemachtigde van belanghebbende en de Inspecteur . Ter zitting is eveneens behandeld het hoger beroep van belanghebbende in de zaken met hofkenmerken 10/00664, 10/00666 tot en met 10/00669 en het hoger beroep van A te Y in de zaak met hofkenmerk 10/00671.   
    
    1.6. De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
    
    1.7. Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft het Hof het onderzoek ter zitting gesloten. 
    
    1.8. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat in kopie aan deze uitspraak is gehecht. 
      
    
    2. Feiten
     
    Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
    
    
    
    
    
    
    2.1.	In 2004 is de FIOD/ECD een onderzoek gestart naar belanghebbende en zijn ondernemingen. Op 18 maart 2005 is een boekenonderzoek gestart bij zowel de eenmanszaak B als C B.V., waarvan belanghebbende enig aandeelhouder en directeur is, en bij B B.V., de dochtermaatschappij van C B.V..
    
    2.2. De ondernemingsactiviteiten van de eenmanszaak bestonden uit het importeren, exporteren en verhandelen in de ruimste zin des woords van cosmetische producten, restpartijen, faillissementspartijen en rook-, brand- en waterschadepartijen. De eenmanszaak is op 7 januari 2002 gestaakt, de ondernemingactiviteiten zijn met ingang van die datum voortgezet door B B.V.. B B.V. is op 22 februari 2005 in staat van faillissement verklaard. 
    
    2.3.	Belanghebbende is op 30 oktober 2007 veroordeeld door het Gerechtshof te Arnhem voor onder andere het "gewoonte maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren; begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging". Deze feiten hebben tevens plaatsgevonden in het onderhavige jaar. 
    
    2.4. In juli 2005 heeft belanghebbende de aandelen gekocht in een op 17 september 1996 opgerichte BV. Belanghebbende werd naast enig aandeelhouder ook directeur van die vennootschap. De ondernemingsactiviteiten van deze vennootschap werden, nadat belanghebbende aandeelhouder/directeur was geworden, op 27 juli 2005 gestart, per welke datum de vennootschap ook naamswijziging onderging. De naam van de vennootschap werd "D BV". De vennootschap (hierna: D) was gevestigd op het woonadres van belanghebbende. Belanghebbende was alleen/zelfstandig bevoegd D te vertegenwoordigen.
    
    2.5. De bedrijfsomschrijving van D zoals vermeld in het register van de Kamer van Koophandel luidt: "Import en export van partijgoederen, waaronder cosmetische producten, textiel, electronica, food- non food en overige consumentenproducten. Internationale handel in diverse producten. Ambulante handel in de ruimste zin van het woord, commissionair activiteiten. Detailhandel in bovengenoemde goederen.". 
    
    
      2.6. Belanghebbende hield de administratie van D handmatig bij. Naast transacties per bank werden tot aanzienlijke bedragen transacties gedaan in contanten. Een kasadministratie van D was niet aanwezig. Een voorraadadministratie ontbrak. De door belanghebbende aan het accountantskantoor aangeleverde administratie werd geautomatiseerd verwerkt. 
      Uit het rapport van de Belastingdienst ter zake van het bij D ingestelde boekenonderzoek blijkt dat de Belastingdienst zich op het standpunt heeft gesteld dat de administratie van D dermate gebrekkig en onvolledig is dat deze niet kan dienen als deugdelijke grondslag voor de berekening van de fiscale winst van D. De Inspecteur concludeert tot verwerping van de administratie van D omdat onder meer niet is voldaan aan de administratievereisten zoals neergelegd in artikel 52, lid 1 en 2 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (tekst 2005; hierna: AWR). De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de bewijslast voor de berekening van de fiscale winst van D op grond van artikel 25, lid 6 en artikel 27e van de AWR dient te worden omgekeerd en verzwaard. 
    
    
    2.7. In de aangifte inkomstenbelasting van belanghebbende wordt een loon van D aangegeven van € 18.500 bruto, zonder inhouding van loonbelasting en/of premies volksverzekeringen. Een bijtelling wegens privé-gebruik van de door D ter beschikking gestelde auto ontbreekt. 
    
    2.8. Tijdens het voormelde onderzoek is geconstateerd dat belanghebbende de enige werknemer is van D. Ter zake van het loondienstverband is geen loonadministratie bijgehouden. De Inspecteur heeft voorts geconstateerd dat belanghebbende tot een totaalbedrag van € 187.150 bedragen contant heeft opgenomen van D waarvan onderliggende bescheiden ontbreken. Hiervan heeft de Inspecteur, wegens een telfout, slechts € 180.400 als inkomsten uit overige werkzaamheden aan belanghebbende toegerekend. Tevens zijn per bank uitgaven gedaan tot een totaalbedrag van € 50.805 waarvan de Inspecteur het zakelijke karakter betwist. 
    
    2.9. Ter zitting van de Rechtbank, op 26 november 2009 en na schorsing voortgezet op 9 juni 2010, is tevens behandeld de procedure inzake de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2005, ten name van D. In haar uitspraak die aanslag betreffende, heeft de Rechtbank het volgende overwogen: 
    
    
      "4.8.	De inspecteur heeft een bedrag van € 180.400 aangemerkt als aan de directeur-grootaandeelhouder, X, betaalde vergoeding voor verrichte werkzaamheden en als zodanig in mindering gebracht op de door hem in aanmerking genomen correcties. Het betreffen contante opnamen en banktransacties die volgens belanghebbende zakelijk zijn en, voorzover ze al als niet-zakelijk aangemerkt zouden moeten worden, in rekening-courant tussen de vennootschap en X dienen te worden verwerkt. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat het zakelijke karakter van de opnamen etcetera ontbreekt. Volgens het controlerapport gaat het onder andere om bancaire transacties voor kleding, dierenarts, supermarkt etcetera. Gelet hierop heeft de inspecteur zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt kunnen stellen dat deze transacties tot de privébestedingen van X en daarmee tot zijn resultaat uit overige werkzaamheden dienen te worden gerekend. 
      De enkele stelling van belanghebbende dat deze posten in rekening-courant tussen X en belanghebbende verwerkt zijn, is niet voldoende om tot een ander oordeel te leiden. De rechtbank acht daarbij van belang dat de inspecteur onweersproken heeft gesteld dat X zelf heeft verklaard dat er noch een schriftelijke noch een mondelinge overeenkomst bestaat tussen hem en de belanghebbende, waarin zaken over rentepercentage, zekerheidsstelling etcetera zijn geregeld. Voor de onderhavige aanslag heeft dit tot gevolg dat de inspecteur terecht een bedrag van € 180.400 in mindering heeft gebracht op de winst."
    
    
    2.10. De Rechtbank heeft overwogen dat dit voor de onderhavige aanslag betekent dat de Inspecteur terecht het belastbaar inkomen uit werk en woning met € 180.400 heeft verhoogd. 
    
    2.11. De Inspecteur heeft het belastbaar inkomen uit werk en woning tevens verhoogd met een bijtelling wegens privégebruik van een door D aan belanghebbende als werknemer in verband met het verrichten van werkzaamheden ter beschikking gestelde auto. Die bijtelling bedraagt € 3.175. Een kilometeradministratie bleek niet aanwezig. De Rechtbank heeft in haar uitspraak die bijtelling in stand gelaten omdat belanghebbende tegen die bijtelling geen grieven had aangevoerd. 
    
    
      2.12. Belanghebbende heeft aangifte inkomstenbelasting 2005 gedaan op 14 juni 2007 naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van -/- € 4.496. De in 2.10 en 2.11 vermelde correcties leidden tot het bij de onderhavige aanslag vastgestelde belastbaar inkomen uit werk en woning ad € 179.079.
      Ter zake van de in 2.10 en 2.11 vermelde correctie heeft de Inspecteur een vergrijpboete opgelegd van 50% of in totaal
      € 41.735. 
    
    
    
    3. Geschil, standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. In hoger beroep is in geschil het antwoord op de volgende vragen. 
      
    
      Ter zake van het hoger beroep van belanghebbende:
      A. Zijn de in 2.10 en 2.11 bedoelde correcties terecht?  
      Zo ja, 
      B: Is belanghebbende terecht € 8.818 heffingsrente in rekening gebracht? 
    
    
    
    
    
      Ter zake van het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur:
      C: Heeft de Rechtbank terecht de uitspraak op bezwaar inzake de boetebeschikking en de boetebeschikking vernietigd?  
    
    
    Belanghebbende beantwoordt de vragen A en B ontkennend en vraag C bevestigend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. 
    
    3.2.	Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Ter zitting zijn geen andere gronden aangevoerd.
    
    
      3.3.1. Belanghebbende concludeert, naar het Hof begrijpt, 
      - tot gegrondverklaring van het hoger beroep en ongegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep, 
      - tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank inzoverre die de aanslag betreft en bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank voor het overige, 
      - tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar inzake de aanslag alsmede 
      - tot vernietiging van de aanslag.   
    
    
    
      3.3.2. De Inspecteur concludeert, naar het Hof begrijpt, 
      - tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en gegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep, 
      - tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank inzake de boetebeschikking, het griffierecht en de proceskosten en  bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank voor het overige, alsmede 
      - primair tot handhaving van de boetebeschikking en subsidiair tot vermindering van de boete tot 25%. 
    
    
    
    4. Gronden voor de beslissing
    
    Ten aanzien van geschilpunt 3.1 onder A 
    
    4.1. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende tenminste tot een totaalbedrag van € 180.400 contante bedragen heeft onttrokken aan D. Dit bedrag dient volgens de inspecteur als vergoeding van door belanghebbende ten behoeve van D verrichte werkzaamheden te worden aangemerkt en als inkomsten uit overige werkzaamheden in het belastbaar inkomen van werk en woning te worden begrepen. Tevens zijn door D, aldus de Inspecteur, ten behoeve van belanghebbende uitgaven gedaan waarvan het zakelijke karakter door de Inspecteur wordt betwist. De Inspecteur op wie in deze de bewijslast rust heeft hiertoe verwezen naar het tot de stukken behorende controlerapport vermeld onder 2.6. 
    
    4.2. De Inspecteur heeft, naar het oordeel van het Hof, mede gelet op de uitspraak als vermeld in 2.9, voldoende aannemelijk gemaakt dat tot een totaalbedrag van tenminste € 180.400 contanten van D aan belanghebbende in zijn hoedanigheid van directeur van D ten goede zijn gekomen. Belanghebbende heeft gesteld dat deze in rekening-courant zijn opgenomen, doch hij heeft niet aannemelijk gemaakt dat een mondelinge dan wel schriftelijke rekening-courant overeenkomst met D tot stand is gekomen dan wel een deugdelijke en verifieerbare administratie van de rekening-courantverhouding met D overgelegd. 
    
    4.3. De Inspecteur heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat het voormelde bedrag van € 180.400 aan belanghebbende is toegekomen als tegenprestatie voor ten behoeve van D verrichte werkzaamheden. Het Hof neemt hierbij mede in aanmerking dat de grootboekrekening rekening-courant door D, in de persoon van haar directeur, werd gebruikt voor zowel zakelijke als niet-zakelijke transacties en dat door belanghebbende nimmer is aangegeven of het gebruikelijk loon dat hij in zijn aangifte inkomstenbelasting 2005 had aangegeven, geheel of gedeeltelijk in het bedrag van de contante opnamen ad € 180.400 was verwerkt.
    
    4.4. Voormeld oordeel dat bij voormeld bedrag ad € 180.400 sprake is van een door D aan belanghebbende in zijn kwaliteit van directeur betaalde vergoeding voor verrichte werkzaamheden, leidt voor de heffing van inkomstenbelasting tot de gevolgtrekking dat ter zake bij belanghebbende sprake is van resultaat uit overige werkzaamheden. 
    
    4.5. Belanghebbende heeft ook in hoger beroep op het punt van de bijtelling ad € 3.175 geen inhoudelijk verweer gevoerd. Vast staat dat belanghebbende van de betreffende auto geen rittenadministratie heeft bijgehouden. Het Hof gaat uit van de juistheid van de correctie. 
    
    Conclusie 
    
    4.6. Gelet op het vorenstaande moet vraag A geheel bevestigend worden beantwoord. 
    
    Ten aanzien van geschilpunt 3.1 onder B
    
    4.7. Belanghebbende heeft tegen de beschikking heffingsrente geen (zelfstandige) grieven aangevoerd. Het is het Hof niet gebleken dat belanghebbende teveel heffingsrente in rekening is gebracht. 
    
    
      4.8. Gelet op het vorenstaande moet vraag B bevestigend worden beantwoord. 
      Ten aanzien van geschilpunt 3.1 onder C 
    
    
    4.9. Voor de juistheid van zijn stelling in hoger beroep dat voormeld bedrag ad € 180.400 verband houdt met contante opnamen en banktransacties van D die ofwel een zakelijk karakter hadden ofwel in rekening-courant tussen D en belanghebbende moeten worden verwerkt, heeft belanghebbende zelfs geen begin van bewijs bijgebracht. Het Hof begrijpt dat belanghebbende met "ofwel een zakelijk karakter hadden" heeft bedoeld uit te drukken een ander zakelijk karakter dan personeelskosten ten behoeve van de directeur. 
    
    4.10. Vaststaat dat voormeld bedrag ad € 180.400 niet is gedekt door onderliggende bescheiden. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende willens en wetens niet een deugdelijke en verifieerbare rekening-courant administratie ten behoeve van D heeft gevoerd. Dit heeft ertoe heeft geleid dat hij  aan hem toekomende vergoedingen voor verrichte werkzaamheden tot voormeld bedrag niet als belaste inkomsten in zijn aangifte inkomstenbelasting voor het jaar 2005 heeft begrepen, wetende dat bij niet-ontdekking daarvan het gevolg zou zijn dat een aanzienlijk bedrag aan inkomstenbelasting/premie niet zou worden geheven. 
    
    4.11. Een en ander geldt ook voor het niet melding maken in de aangifte inkomstenbelasting van privé-gebruik van de in 2.11 bedoelde auto. Het Hof is met de Inspecteur van oordeel dat  de wetgeving omtrent privé gebruik van algemene bekendheid is en dat aannemelijk is dat belanghebbende, nu geen rittenadministratie werd bijgehouden, het voordeel van privé gebruik diende te verantwoorden. 
    
    
      4.12. Gelet op het vorenstaande is een boete van 50% terecht. Die boete, in het onderhavige geval leidende tot een boetebedrag van € 41.735, acht het Hof, alle omstandigheden in aanmerking genomen en de boete zowel absoluut als relatief bezien, passend en geboden. Dit wordt niet anders doordat, naar ter zitting is komen vast te staan, belanghebbende en zijn echtgenote failliet zijn verklaard en dat dat ook geldt voor de in 2.1 vermelde vennootschappen alsmede D. 
      Vraag C moet ontkennend worden beantwoord. Het incidenteel hoger beroep is gegrond. 
    
    
    4.13. Belanghebbende is omstreeks 22 april 2008, door middel van toezending van het concept rapport van het boekenonderzoek, in kennis gesteld van het voornemen om hem een vergrijpboete op te leggen. Tussen die kennisgeving en het tijdstip waarop het Hof thans uitspraak doet, zijn ongeveer 4 jaren en 1 maand verstreken. 
    
    
    Toen de Rechtbank over de boete besliste, in de uitspraak van 21 juli 2010, waren al 2 jaar en 2 maanden verstreken, dat is 2 maanden langer dan de voor bezwaar- en beroepsfase gezamenlijk voorgeschreven termijn van 2 jaren. Niet is gesteld of aannemelijk geworden dat het procesverloop in betekenende mate door belanghebbende is beïnvloed. Naar het oordeel van het Hof dient op grond van undue delay voor de bezwaar- en beroepsfase gezamenlijk een matiging van de boete met 5% te worden toegepast. Voor een matiging van de boete op grond van undue delay voor de fase in hoger beroep acht het Hof geen termen aanwezig.   
    
    Conclusie
    
    4.14. Gelet op het vorenstaande moet het bedrag van de boete worden vastgesteld op 95% van € 41.735 is € 39.648.  
    
    Ten aanzien van de proceskosten
    
    4.15. Het Hof acht geen termen aanwezig voor enigerlei proceskostenveroordeling. Vaststaat dat de Inspecteur, na de binnenkomst van het bezwaarschrift op 28 april 2008, op 13 november 2008 uitspraak heeft gedaan, dat is ruim binnen de  termijn van een jaar. Het undue delay kan niet aan de Inspecteur worden toegerekend.      
    
    
    5.	Beslissing
    
    
      Het Hof 
      - verklaart het hoger beroep ongegrond en het incidenteel hoger beroep gegrond,  
      - verklaart het beroep ongegrond, 
      - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank waar het betreft de uitspraak op bezwaar inzake de boetebeschikking, de boetebeschikking, het griffierecht en de proceskosten, onder bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank voor het overige   
      - vernietigt de uitspraak op bezwaar inzake de boete en 
      - vermindert de boete tot € 39.648. 
    
    
    
    
    Aldus gedaan op 8 juni 2012 door J.W.J. Huige, voorzitter, J.G. Verseput en H.M.N. Schonis,  in tegenwoordigheid van P.H.A. Calis, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. 
    
    
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) een dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.