ECLI:NL:GHAMS:2012:BX2519, Gerechtshof Amsterdam, 19-07-2012, 11-00078
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is inhoudingsplichtige voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: LB) voor haar directeur en enig werknemer. Deze heeft een bedrag aan loon ontvangen van € 120.000, hierover is echter geen LB ingehouden en afgedragen. Heffing heeft pas plaatsgevonden bij de onderhavige naheffingsaanslag. 
        Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende willens en wetens de LB die op aangifte moest worden voldaan niet betaald en verwijt de inspecteur belanghebbende terecht opzet
        Het Hof acht de - door de rechtbank in verband met overschrijding van de redelijke termijn verminderde - boete passend en geboden.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      kenmerk 11/00078
      19 juli 2012
    
    
    uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer 
    
    
    op het hoger beroep van
    
    
    X B.V. , gevestigd te Y, belanghebbende,
    
    tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk 10/1846 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Midden/ kantoor Hoofddorp,
      de inspecteur.
    
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 12 december 2008 aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag opgelegd in de loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: LB) ten bedrage van € 145.932. Gelijktijdig heeft de inspecteur een vergrijpboete opgelegd ter hoogte van 50% van de nageheven belasting. Bij ambtshalve beschikking van 6 maart 2009 is de naheffingsaanslag verminderd tot € 67.209, met dienovereenkomstige vermindering van de boete.
    
    1.2. Bij uitspraak, gedagtekend 2 maart 2010, op het door belanghebbende gemaakte bezwaar heeft de inspecteur de naheffingsaanslag verminderd tot € 55.932 en de boete verminderd tot 10% van de nageheven belasting.
    
    1.3. Bij uitspraak van 23 december 2010 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard en de boete verminderd tot € 5.033.
    
    1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 1 februari 2011 en aangevuld bij brief van 2 maart 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 juli 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    
    2. Feiten
    
    2.1.  De ondernemingsactiviteiten van belanghebbende en haar (klein)dochtermaatschappijen bestaan uit de handel en exploitatie van onroerende zaken alsmede uit de exploitatie van een jachthaven en een botenverhuurbedrijf.
    
    2.2. Belanghebbende is inhoudingsplichtige voor de LB ten aanzien van haar directeur en enig werknemer A (hierna: A). Enig aandeelhouder van belanghebbende is de Stichting BX, certificaathouders zijn A en zijn echtgenote.
    
    2.3. A heeft in mei 2005 een bedrag aan loon ontvangen van € 120.000. Dit bedrag is in de administratie van belanghebbende opgenomen onder de grootboekrekening “Tantièmes”. Het loon is voldaan door boeking in de rekening-courantverhouding tussen A en belanghebbende
    
    
      2.4. Aangiften voor de LB van belanghebbende werden, ook in 2005, gedaan door A. Dit betreffen (in ieder geval tot aan 27 december 2007) ‘nihil-aangiften’.
      Ten aanzien van het door A ontvangen bedrag van € 120.000 is geen LB ingehouden en afgedragen. Heffing van de hierover verschuldigde LB heeft eerst plaatsgevonden bij de onderhavige naheffingsaanslag.
    
    
    2.5. Op 2 oktober 2006 is bij belanghebbende een, op 8 september 2006 aangekondigd, boekenonderzoek aangevangen. 
    
    2.6. Belanghebbende heeft een op 27 december 2007 gedagtekende brief aan de inspecteur gezonden met – voor zover hier van belang – de volgende inhoud:
    
    “Bij controle van de salarisadministratie is gebleken dat loon is uitbetaald waarover tot dusver geen aangifte loonbelasting/premie volksverzekeringen van 2005 is ingediend.
    
    
      Onderstaand treft u aan een opstelling van de herziene gegevens:
      					2005
    
    
    
      Loon voor			         120.000
      Loonbelasting
      Loonbelasting/			           55.932
      Premie
      Volksverzekering
    
    
    Wij verzoeken u een naheffingsaanslag op te leggen
    
    
      Met vriendelijke groet
      X B.V.
    
    
    
      A
      Directeur”
    
    
    
    2.7. Na het verstrijken van de daarvoor geldende termijn heeft A door middel van een aangiftebiljet met dagtekening 4 januari 2008 aangifte gedaan voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB) voor het jaar 2005. In dat aangiftebiljet is vermeld als werkgever: X B.V., als ingehouden loonheffing: € 55.032, en als loon: € 120.000
    
    2.8. De resultaten van het boekenonderzoek zijn neergelegd in rapport gedateerd 10 juli 2009. Dit rapport bevat onder meer de volgende passages:
    
    
    “3.2.1. Nederlandse looninkomsten
    
    De heer A meldt de volgende loongegevens in zijn aangiften inkomstenbelasting voor de jaren 2003 tot en met 2005:
    
    				Het jaar 2003
    
    
      Jaar	Naam werkgever		Ingehouden LB		Loon
      2003	X BV			€          0		              €  90.000
      	C BV			€ 11.277			€  38.118
      	Totaal			€ 11.277			€ 128.118
    
    
    
      Het loon van X ad € 90.000 wordt in het memoriaaldagboek met mutatiedatum 31-5-2003 geboekt in rekening-courant met de heer A (...). De tegenregering is “grootboek 4008 Tantièmes” en de omschrijving luidt “2002-2003 naar privé.”
      Het is niet toegestaan om tantièmes uit te keren of te verrekenen in rekening courant zonder hierover loonbelasting af te dragen. (...)
      (...)
    
    
    Het jaar 2004
    
    
      Jaar	Naam werkgever		Ingehouden LB		Loon
      2004	X BV			€  0			€ 107.500
      	D BV			€  0			€   20.000
    
    
    Over dit loon is geen loonbelasting ingehouden en afgedragen door de inhoudingsplichtigen. Er is geen voorheffing geclaimd in de aangifte voor de inkomstenbelasting zodat voor dit jaar het loon als praktische oplossing voor de inkomstenbelasting zal worden belast. In de toekomst zal het niet inhouden en afdragen van de loonbelasting door de vennootschappen worden beboet.
    
    
    Het jaar 2005
    
    
      Jaar	Naam werkgever		Ingehouden LB		Loon
      2005	X BV			€  55.932		€ 120.000
    
    
    De heer A doet aangifte van € 120.000 loon en vermeldt € 55.932 aan ingehouden loonbelasting. Uit controle blijkt dat deze loonbelasting niet is ingehouden en afgedragen door X BV, maar dat wel een suppletie is ingediend op 27 december 2007, ruim na aankondiging en aanvang van het boekenonderzoek. Deze loonbelasting zal derhalve bij X worden nageheven.
    
    (...)
    
    15	Vergrijpboete loonbelasting
    
    
      Over de correcties genoemd onder punt 3.2.1 zal naast de naheffingsaanslagen een vergrijpboete ingevolge artikel 67f Algemene wet inzake rijksbelastingen (...) worden opgelegd. De vergrijpboete bedraagt 50%.
      (...)
      Voor 2005 is een suppletie-aangifte ingediend op 27 december 2007, ruim na aankondiging en aanvang van de controle. We zijn van mening dat de suppletie louter is gedaan naar aanleiding van de controle. Als tegemoetkoming zal voor 2005 de boete echter worden verminderd naar 10%.”
    
    	
    	
    2.9. Bij de uitspraak op bezwaar is de naheffingsaanslag verminderd tot de LB over het meergemelde bedrag van € 120.000, en de boete tot 10% van de over dat bedrag verschuldigde LB.
    
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    3.1. Evenals bij de rechtbank is in hoger beroep in geschil of belanghebbende terecht een vergrijpboete is opgelegd. Belanghebbende verdedigt dat dit niet het geval is omdat haar geen opzet of  schuld kan worden verweten. De inspecteur neemt het standpunt in dat terecht een vergrijpboete is opgelegd. Hij verdedigt dat bij belanghebbende sprake was van opzet, subsidiair grove schuld.
    
    3.2. Belanghebbende concludeert primair tot vernietiging van de boetebeschikking en subsidiair – naar het Hof begrijpt voor het geval het Hof tot het oordeel komt dat sprake is van grove schuld – tot halvering van de boete. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
    
    3.3. Voor hetgeen partijen ter onderbouwing van hun standpunten hebben aangevoerd verwijst het Hof naar de stukken van het geding.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Ingevolge artikel 67f, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) – voor zover hier van belang –  kan de inspecteur een vergrijpboete opleggen van ten hoogste 100% van de grondslag, indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige is te wijten dat de belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen, niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet voorziene termijn is betaald. Ingevolge het tweede lid van dat artikel wordt de grondslag gevormd door het bedrag van de belasting dat niet of niet tijdig is betaald, voor zover dat bedrag als gevolg van opzet of grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige niet of niet tijdig is betaald.
    
    
      4.2. Het Hof stelt voorop dat bij de vraag of belanghebbende – een rechtspersoon – het vergrijp van artikel 67f AWR heeft begaan, de gedragingen, wetenschap en geestesgesteldheid van A (als directeur/enig werknemer) ten aanzien van het 
      (niet-)nakomen van de LB-verplichtingen redelijkerwijs aan belanghebbende kunnen worden toegerekend nu een en ander zich afspeelt binnen de sfeer van belanghebbende.
    
    
    4.3. Van de zijde van belanghebbende is (in de motivering van het bezwaar) gesteld dat “het inderdaad algemeen bekend (is) dat over een loonsom LB/PVV moet worden ingehouden door de inhoudingsplichtige”.  Belanghebbende heeft voorts nimmer betoogd dat zij op enig moment van mening was dat het bedrag van € 120.000 dat in 2005 is bijgeschreven op de rekening-courant van A niet werd genoten uit de dienstbetrekking van A bij belanghebbende en/of om enige andere reden geen loonbestanddeel vormde. Het valt op geen enkele wijze in te zien waarom de verplichting LB in te houden en af te dragen niet zou gelden voor een – in de woorden van belanghebbende (pleitnota in hoger beroep) “niet-regulier loonbestanddeel” of voor loon dat wordt voldaan door boeking in rekening-courant. Desalniettemin heeft belanghebbende in 2005 geen LB ingehouden of afgedragen en in haar – door A gedane – aangifte voor de LB over het tijdvak mei 2005 geen enkel bedrag aan loon of ingehouden LB vermeld. Het bedrag van € 120.000 (of de ter zake te betalen LB van € 55.932) is ook niet in enige andere vóór de verzending van de onder 2.6. gemelde brief gedane LB-aangifte van belanghebbende vermeld.
    
    4.4. De aangifte- en betalingstermijn van een maand na afloop van het (maand)tijdvak waarop de aangifte betrekking heeft, blijkt uit hetgeen is vermeld op de zich in het dossier bevindende door A namens belanghebbende ingediende aangiftebiljetten onder “Aangifte en betaling moeten uiterlijk binnen zijn op” . Belanghebbende heeft ook niet gesteld dat zij niet wist dat zij LB moest betalen binnen een maand na afloop van het desbetreffende maandtijdvak.
    
    4.5. Het Hof hecht dan ook geen geloof aan het betoog van belanghebbende dat A in de veronderstelling verkeerde dat het voldoende was dat hij het ‘tantième’ in zijn aangifte IB zou opnemen, hetgeen er op neer zou komen dat A – en daarmee belanghebbende – zou hebben gemeend dat betaling van belasting door belanghebbende over de € 120.0000 nagenoeg gelijktijdig met het genieten daarvan door A op één lijn te stellen is met betaling geruime tijd later (i.c. zelfs vele jaren later) middels de aanslag IB van A. Het Hof acht het volstrekt ongeloofwaardig dat iemand als A die op verschillende wijzen actief is in het zakelijk verkeer een dergelijke of vergelijkbare gedachte zou hebben gehad.
    
    4.6. Het betoog van belanghebbende inhoudende dat zij en A in de veronderstelling verkeerden dat het opgeven van het door A van belanghebbende ontvangen loon in de aangifte IB voldoende was om aan hun fiscale verplichtingen te voldoen, is ook in strijd met hetgeen van de zijde van belanghebbende in de motivering van het bezwaar d.d. 23 november 2009 en in de brief aan de inspecteur d.d. 22 december 2009 is aangegeven als reden voor het niet inhouden van de LB. In die stukken wordt immers uitsluitend als reden aangevoerd dat het inhouden van LB aan de aandacht van belanghebbende is ontsnapt, hetgeen zich niet verdraagt met het nadien ingenomen standpunt dat belanghebbende meende juist te handelen. Ook om die reden verwerpt het Hof belanghebbendes betoog als ongeloofwaardig. 
    
    
      4.7. De inspecteur heeft blijkens het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van de rechtbank betoogd dat hij zich niet kan voorstellen dat de belastingambtenaar E toegezegd zou hebben dat belanghebbende ten aanzien van het niet-inhouden van LB over de beloning van A mocht handelen zoals zij heeft gehandeld. Enig bewijs van het bestaan van een dergelijke toezegging, die het Hof ook onwaarschijnlijk voorkomt, anders dan haar blote verklaring heeft belanghebbende niet geleverd. 
      Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende betoogd dat zij mede is afgegaan op uitlatingen van E maar hoewel de inspecteur ter zitting heeft gevraagd op welke uitlatingen belanghebbende doelt heeft belanghebbende haar betoog niet nader gespecificeerd. 
      Het Hof acht belanghebbende dan ook – voor zover zij dat heeft willen betogen – niet in geslaagd feiten of omstandigheden aannemelijk te maken die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat belanghebbende er in rechte op mocht vertrouwen dat haar handelwijze juist was en zij over de beloning van € 120.000 geen LB hoefde in te houden en af te dragen.
    
    
    4.8. Hoewel er derhalve van moet worden uitgegaan dat belanghebbende wist dat zij LB over het bedrag van € 120.000 moest inhouden en op aangifte moest afdragen, heeft zij in 2005 geen LB ingehouden of afgedragen en in haar – door A gedane – aangifte voor de LB over het tijdvak mei 2005 geen enkel bedrag aan loon of ingehouden LB vermeld. Het bedrag van € 120.000 (of de ter zake te betalen LB van € 55.932) is ook niet in enige andere, vóór de verzending van de onder 2.6. gemelde brief gedane LB-aangifte van belanghebbende vermeld. In het betoog van belanghebbende ligt voorts besloten dat zij bewust heeft afgezien van het betalen van LB omdat zij er voor koos de belastingheffing via de IB van A te laten lopen (tijdens het hoorgesprek is door belanghebbende aangegeven dat het de bedoeling was “de loonheffing gewoon via de aangifte inkomstenbelasting aan te geven”). De loonbelasting is pas geheven met de onderhavige naheffingsaanslag. 
    
    4.9. Belanghebbende heeft derhalve willens en wetens de LB die op aangifte moest worden voldaan niet betaald. De inspecteur verwijt belanghebbende dan ook terecht opzet. 
    
    4.10. Voor zover belanghebbende bedoelt te betogen dat zij uit het controlerapport mocht afleiden dat eerst bij volharden in haar handelwijze een vergrijpboete zou worden opgelegd, verwerpt het Hof dit betoog. De in het controlerapport opgenomen zinsnede “In de toekomst zal het niet inhouden en afdragen van de loonbelasting door de vennootschappen worden beboet” is opgenomen onder de passage in het rapport die betrekking heeft op het jaar 2004, ten aanzien van welk jaar de inspecteur “als praktische oplossing” gekozen heeft voor afdoening in de inkomstenbelasting, en in het controlerapport (onder punt 15) wordt onmiskenbaar duidelijk gemaakt dat ten aanzien van de naheffing van LB over het jaar 2005 een vergrijpboete zal worden opgelegd. 
    
    
      4.11. Het Hof vindt geen enkele aanleiding een boete van € 5.593 (10%) bij het door belanghebbende begane vergrijp als te hoog en om die reden als niet passend en geboden aan te merken. 
      De redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is in dezen niet later aangevangen dan op 13 maart 2008, de dagtekening van de brief van de inspecteur waarin hij onder andere meedeelt dat LB zal worden nageheven met een boete. De rechtbank heeft de boete verminderd tot € 5.033 in verband met de door haar in aanmerking genomen overschrijding van de redelijke termijn met ruim negen maanden. Dit oordeel is in hoger beroep niet aangevochten en de door de rechtbank toegepaste vermindering acht het Hof voldoende toereikend. Noch het tijdsverloop na het instellen van hoger beroep, noch de totale behandelingsduur van de zaak tot de uitspraak van het Hof geven grond tot een verdere vermindering van de boete.
      Feiten of omstandigheden die overigens aanleiding zouden kunnen geven tot vermindering van de boete zijn niet aannemelijk geworden.
    
    
    Slotsom
    
    De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
    
    
    
    5. Kosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. F.J.P.M. Haas, voorzitter, P.F. Goes en M.J. Leijdekker, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. S.K. Grando als griffier. De beslissing is op 19 juli 2012 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.