ECLI:NL:HR:2015:1357, Hoge Raad, 29-05-2015, 13/03683
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2015-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting; art. 29, lid 1, Wet OB; geen recht op teruggaaf voor gefactureerde en op aangifte voldane omzetbelasting, wanneer niet vast staat dat het niet-betaalde deel van de vergoeding is prijsgegeven dan wel niet zal worden ontvangen.

29 mei 2015
    nr. 13/03683
    
    Arrest
    
    
      gewezen op het beroep in cassatie van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 juni 2013, nr. 12/00304, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Arnhem (nr. AWB 11/1031) betreffende een beschikking inzake teruggaaf van omzetbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
      Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
      De Advocaat-Generaal M.E. van Hilten heeft op 10 juli 2014 geconcludeerd tot gegrond verklaren van het beroep in cassatie.
      De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het middel
    
      2.1.
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      
        2.1.1.
        Belanghebbende is ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst tot 2013; hierna: de Wet). Zij is in april 2006 met [G] Holding B.V. (hierna: [G]) overeengekomen dat belanghebbende tegen betaling van een bedrag van € 18.000.000, exclusief omzetbelasting, aan [G] het recht verleent vijf jaar lang gebruik te maken van een aan belanghebbende toekomende merknaam. Dit bedrag zou volgens de overeenkomst (hierna: de overeenkomst) na het verlenen van het recht in zes jaarlijkse, in hoogte variërende termijnen worden betaald. 
      
      
        2.1.2.
        Belanghebbende heeft op een factuur gedagtekend 30 maart 2006 aan [G] het hiervoor in 2.1.1 vermelde bedrag in rekening gebracht, vermeerderd met € 3.420.000 aan omzetbelasting, derhalve in totaal € 21.420.000. Belanghebbende heeft het bedrag aan omzetbelasting tijdig op aangifte voldaan. [G] heeft dit bedrag in haar aangifte omzetbelasting in aftrek gebracht.
      
      
        2.1.3.
        
          [G] heeft van het in rekening gebrachte bedrag € 10.420.000 onmiddellijk voldaan. Het resterende bedrag van € 11.000.000 heeft zij niet betaald. Met betrekking tot de niet-betaalde termijnen heeft [G] belanghebbende laten weten dat zij op grond van de overeenkomst gerechtigd was het betaalschema aan te passen en de termijnen vooralsnog niet te betalen.
      
      
        2.1.4.
        Bij brief van 28 juli 2008 heeft belanghebbende [G] in gebreke gesteld en meegedeeld dat de overeenkomst op 1 augustus 2008 zonder verdere opzegging automatisch zou eindigen, indien [G] de achterstallige termijnen niet alsnog zou betalen. [G] heeft belanghebbende te kennen gegeven dat de overeenkomst naar haar mening in stand bleef ondanks het nog niet-betaald zijn van de door belanghebbende bedoelde termijnen.
      
      
        2.1.5.
        Een vanwege het niet-betalen van termijnen gedaan verzoek tot faillietverklaring van [G] is door de rechtbank Amsterdam op 17 september 2008 afgewezen op de grond dat voor de beoordeling van het verzoek nader feitelijk onderzoek met betrekking tot de (beëindiging van de) overeenkomst nodig zou zijn, waarvoor de procedure tot faillietverklaring zich niet leent.
      
      
        2.1.6.
        
          Bij brief van 28 november 2008 heeft belanghebbende aan [G] een creditfactuur (hierna: de creditfactuur) gezonden voor een bedrag van € 6.500.000, vermeerderd met € 1.037.815,13 aan omzetbelasting, op welke creditfactuur staat vermeld:
          “With reference to our letter of 28 July 2008 regarding the termination of the Trademark Licence Agreement dated 4 April 2006 and the corresponding invoice of 20 March 2006 number 2000501 we herewith credit you for payments (iv), (v), and (vi) as mentioned in Annex 4 of the Agreement”. 
        
        
        
          In de brief is onder meer vermeld:
          “Hierbij ontvangt u […] een creditfactuur voor € 6,5 miljoen i.v.m. de beëindiging van de licentieovereenkomst per 1 augustus 2008. […] 
          [Belanghebbende] bevestigt dat door het uitreiken van voornoemde creditfactuur haar vordering op [[G]] voor een bedrag van € 6,5 miljoen teniet gaat. […]”
        
        
        
          
            [G] heeft de creditfactuur teruggezonden, daarbij erop wijzend dat zij de beëindiging van de overeenkomst niet aanvaardt en nooit heeft aanvaard en daarom de  creditfactuur niet accepteert.
        
      
      
        2.1.7.
        Belanghebbende heeft bij haar aangifte omzetbelasting over het vierde kwartaal 2008 het hiervoor in 2.1.6 vermelde bedrag aan omzetbelasting op de voet van artikel 29, lid 1, van de Wet teruggevraagd. De Inspecteur heeft het verzoek bij de onderwerpelijke beschikking afgewezen.
      
      
        2.2.1.
        Het Hof heeft vooropgesteld dat artikel 90, lid 1, van BTW-richtlijn 2006 bepaalt dat in geval van prijsvermindering, verbreking, ontbinding of gedeeltelijke niet-betaling, of in geval van prijsvermindering nadat de handeling is verricht, de maatstaf van heffing dienovereenkomstig wordt verlaagd onder de voorwaarden die door de lidstaten worden vastgesteld. Naar ’s Hofs oordeel heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de overeenkomst in het vierde kwartaal 2008 rechtsgeldig is beëindigd of dat zij in het vierde kwartaal 2008 aan [G] een prijsvermindering heeft verleend. Voor dit laatste is naar het oordeel van het Hof het enkele feit van het uitreiken van een creditfactuur niet voldoende.
      
      
        2.2.2.
        Voorts heeft het Hof het beroep van belanghebbende op artikel 29, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet verworpen, aangezien naar ’s Hofs oordeel deze bepaling veronderstelt dat de vergoeding eerst is ontvangen en het niet voldoen van (een deel van) de in rekening gebrachte vergoeding niet is gelijk te stellen met terugbetalen in de zin van die wettelijke bepaling. 
      
    
    
      2.3.
      De middelen 1 en 2 verzetten zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de hiervoor in 2.2.1 vermelde oordelen van het Hof, terwijl middel 3 opkomt tegen het hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordeel van het Hof.
      
        2.4.1.
        
          Ingevolge artikel 29, lid 1, letter a, van de Wet wordt op verzoek teruggaaf verleend van de omzetbelasting ter zake van leveringen en diensten, voor zover de vergoeding niet is en niet zal worden ontvangen. Dit is niet anders ingeval is overeengekomen dat de vergoeding achteraf – dat wil zeggen na het verrichten van de levering of van de dienst – (al dan niet in termijnen) wordt betaald.
          Een situatie bedoeld in artikel 29, lid 1, letter a, van de Wet doet zich onder meer voor indien de ondernemer jegens zijn afnemer te kennen geeft dat hij afziet van het vorderen van de niet-betaalde vergoeding of het niet-betaalde gedeelte daarvan. Niet is noodzakelijk dat de overeenkomst op grond waarvan de vergoeding moet worden betaald, is ontbonden of beëindigd en evenmin dat de ondernemer achteraf een prijsvermindering heeft verleend. Het is aan de ondernemer aannemelijk te maken dat de desbetreffende vergoeding geheel of gedeeltelijk niet is en niet zal worden ontvangen. 
        
      
      
        2.4.2.
        
          In dit geval heeft belanghebbende haar verzoek om teruggaaf erop gegrond dat zij het hiervoor in 2.1.6 vermelde bedrag van de overeengekomen vergoeding (door [G] niet voldane betalingstermijnen) niet had ontvangen en evenmin nog zou ontvangen aangezien zij, belanghebbende, had afgezien van het vorderen van dit bedrag en dit bij de creditfactuur met de hiervoor in 2.1.6 vermelde begeleidende brief aan [G] had laten weten.
          Het Hof heeft in dit kader volstaan met het geven van een oordeel over de vraag of de overeenkomst rechtsgeldig was beëindigd en over de vraag of belanghebbende een prijsvermindering had verleend. Zoals hiervoor in 2.4.1 overwogen volstaat dit niet om de in artikel 29, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet voorziene teruggaaf te weigeren. In zoverre slagen de middelen 1 en 2.
        
      
      
        2.4.3.
        Middel 3 faalt, aangezien zoals het Hof met juistheid heeft geoordeeld artikel 29, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet niet van toepassing is wanneer, zoals in dit geval, de vergoeding (nog) niet aan de ondernemer is betaald, ook niet indien het gaat om bij het verrichten van de levering of de dienst in rekening gebrachte bedragen die pas achteraf behoeven te worden betaald (betalingstermijnen). Indien de afnemer in gebreke is en in gebreke blijft met betrekking tot het betalen daarvan heeft de ondernemer die de levering of de dienst heeft verricht, zoals hiervoor in 2.4.1 en 2.4.2 is overwogen, recht op teruggaaf op de voet van artikel 29, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet.
      
      
        2.4.4.
        
          Op grond van hetgeen hiervoor in 2.4.2 is overwogen kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. De middelen 1 en 2 voor het overige behoeven geen behandeling. Verwijzing moet volgen.
          Na verwijzing moet worden onderzocht of belanghebbende met al hetgeen zij heeft aangevoerd, aannemelijk heeft gemaakt dat zij de in geding zijnde betalingstermijnen niet meer zou ontvangen. Daarbij verdient opmerking dat daarvoor niet voldoende is dat belanghebbende onder uitreiking van de creditfactuur met begeleidende brief aan [G] heeft laten weten dat zij afziet van het vorderen van de litigieuze betalingstermijnen, indien, zoals de Inspecteur voor het Hof heeft gesteld, belanghebbende tot het afzien daarvan enkel bereid was als ook de overeenkomst daarmee was beëindigd. 
        
      
    
  
  
    
      3Proceskosten
    	De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      verklaart het beroep in cassatie gegrond,
      vernietigt de uitspraak van het Hof,
      verwijst het geding naar het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
      gelast dat de Staatssecretaris van Financiën  aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 478, en
      veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1470 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet en E.N. Punt, P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2015.