ECLI:NL:GHARL:2013:7498, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-10-2013, 13/00161 en 163
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-10-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Invorderingswet. 
        Bestuurdersaansprakelijkheid. Gewezen bestuurders. Geen bewijs voor onbehoorlijk bestuur.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      Afdeling belastingrecht
      Locatie Arnhem
      nummers 13/00162 en 13/00163
    
    
    
      
        uitspraakdatum: 8 oktober 2013
      
      
        
      
      
        Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
      
      op het hoger beroep van
      
        
          [X] te [Z] en [X-Y] te [Z] (hierna: belanghebbenden)
      tegen de uitspraak van rechtbank Oost-Nederland van 15 januari 2013, nummer AWB 12/1923 en 12/1924, in het geding tussen belanghebbenden en
      
        de ontvanger van de Belastingdienst/[P] (hierna: de Ontvanger).
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
      1.1.
      De Ontvanger heeft belanghebbenden aansprakelijk gesteld voor door [A] B.V. niet betaalde naheffingsaanslagen in de loonheffingen en in de omzetbelasting en daarmee verband houdende heffingsrente en boete.
    
    
      1.2.
      Belanghebbenden hebben bezwaar gemaakt tegen de aansprakelijkstellingen. Bij uitspraken op bezwaar heeft de Ontvanger de aansprakelijkstellingen verminderd.
    
    
      1.3.
      Belanghebbenden zijn tegen voormelde uitspraken van de Ontvanger in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem. De rechtbank Oost-Nederland (hierna: de Rechtbank), die in de plaats is getreden van de rechtbank Arnhem, heeft de beroepen ongegrond verklaard.
    
    
      1.4.
      De beroepschriften tegen de uitspraak van de Rechtbank zijn op 30 januari 2013 ter griffie ingekomen.
    
    
      1.5.
      De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      1.6.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 augustus 2013 te Arnhem. Belanghebbenden zijn daar verschenen. Namens de Ontvanger is verschenen [B], bijgestaan door [C] en [D]. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. 
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten 
    
      2.1.
      Belanghebbenden zijn sinds 14 januari 2005 bestuurders van [Q] B.V. [Q] B.V. was van 14 januari 2005 tot 24 januari 2007 bestuurder van [R] B.V. (hierna: de BV). De statutaire naam van de BV is met ingang van 30 november 2007 gewijzigd in [A] B.V. De BV is op 5 oktober 2010 failliet verklaard.
    
    
      2.2.
      De BV dreef een onderneming gericht op het uitvoeren van grond, straat en rioolwerken alsmede bodemsaneringen, cultuurtechnische werken en groenvoorzieningen.
    
    
      2.3.
      De BV heeft aan werknemers bestelauto’s ter beschikking gesteld. Aan de werknemers was een schriftelijk vastgelegd verbod opgelegd de bestelauto’s voor privédoeleinden te gebruiken.
    
    
      2.4.
      De gebroeders [E] verrichtten tegen beloning werkzaamheden voor de BV. De BV beschouwde hen niet als werknemer en heeft daarom op de aan hen betaalde bedragen geen loonbelasting/premie volksverzekeringen ingehouden en ter zake daarvan geen premies werknemersverzekeringen betaald. Van de gebroeders [E] is over de ontvangen bedragen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen geheven.
    
    
      2.5.
      Vanaf 1 oktober 2009 heeft namens de inspecteur van de Belastingdienst/[P] (hierna: de Inspecteur) bij de BV een boekenonderzoek plaatsgevonden. 
    
    
      2.6.
      Naar aanleiding van de resultaten van dat onderzoek heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat niet was gebleken dat de bestelauto’s in 2006 voor minder dan 500 km per jaar voor privédoeleinden door de werknemers werden gebruikt en dat de BV in 2006 onvoldoende toezicht hield op de naleving van het verbod op privégebruik. De Inspecteur heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat ter zake van het privégebruik van de bestelauto’s ten onrechte geen bedrag bij het loon is geteld, zodat te weinig loonbelasting/premie volksverzekeringen was ingehouden en afgedragen. De Inspecteur heeft de na te heffen loonbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2006 berekend op € 26.572.
    
    
      2.7.
      Eveneens naar aanleiding van de resultaten van het hiervoor vermelde boekenonderzoek heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de gebroeders [E] bij de BV in dienstbetrekking waren en dat ten onrechte geen premies werknemersverzekeringen zijn betaald. De Inspecteur heeft deze premies voor het jaar 2006 berekend op € 10.619.
    
    
      2.8.
      De Inspecteur heeft met dagtekening 17 november 2010 aan de BV een naheffingsaanslag loonheffingen opgelegd over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2009. Daarbij heeft de Inspecteur een boete opgelegd van 25% van de op het privégebruik auto betrekking hebbende correctie en heffingsrente in rekening gebracht. Daarnaast heeft de Inspecteur over hetzelfde tijdvak een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd in verband met het privégebruik van de bestelauto’s en daarbij heffingsrente in rekening gebracht.
    
    
      2.9.
      Met dagtekening 11 april 2011 heeft de Ontvanger belanghebbenden hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de hiervoor vermelde naheffingsaanslagen, boeten en heffingsrente, voor zover deze betrekking hebben op het jaar 2006.
    
    
      2.10.
      Nadat belanghebbenden bezwaar hadden gemaakt, heeft de Ontvanger bij uitspraak op bezwaar de aansprakelijkstelling verminderd tot € 41.595, als volgt gespecificeerd:
      
        
          
          
          
            
              
                Loonbelasting
              
              
                € 26.572
              
            
            
              
                Premies werknemersverzekeringen
              
              
                € 10.619
              
            
            
              
                Omzetbelasting
              
              
                € 4.404
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                € 41.595
              
            
          
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
      3.1.
      Tussen partijen is primair in geschil of de naheffingsaanslagen terecht zijn opgelegd, meer in het bijzonder is in geschil of sprake is van privégebruik van de bestelauto’s en of voldoende toezicht is gehouden op het verbod op privégebruik. Subsidiair is in geschil of belanghebbenden terecht aansprakelijk zijn gesteld voor deze naheffingsaanslagen, in het bijzonder of de BV heeft voldaan aan de verplichting betalingsonmacht te melden en of de niet-betaling het gevolg is van aan belanghebbenden te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.
    
    
      3.2.
      Partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Hetgeen daaraan ter zitting is toegevoegd, is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
    
    
      3.3.
      Belanghebbenden concluderen tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en gegrondverklaring van de beroepen tegen de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de aansprakelijkstellingen. De Ontvanger concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
      4.1.
      Het bedrag van de aansprakelijkstellingen is bij de uitspraak op bezwaar verminderd tot € 41.595. In dat bedrag is begrepen een bedrag van € 10.619 aan premies werknemersverzekeringen, zoals hiervoor onder 2.4, 2.7 en 2.10 vermeld. Bij het opleggen van de naheffingsaanslag is daarvoor geen boete opgelegd en ook overigens is niet gesteld of gebleken dat de BV of belanghebbenden hier grove schuld valt te verwijten. Noch in de uitspraken op bezwaar, noch in het verweerschrift voor de Rechtbank, noch in het verweerschrift voor het Hof heeft de Ontvanger deze aansprakelijkstelling gemotiveerd. Evenmin is gesteld of gebleken dat het niet betalen van deze premies het gevolg zou zijn van aan belanghebbenden te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Naar het oordeel van het Hof zijn belanghebbenden voor deze premies ten onrechte aansprakelijk gesteld.
    
    
      4.2.
      Belanghebbenden hebben gesteld dat de werknemers de bestelauto’s niet voor privédoeleinden hebben gebruikt en dat op het verbod op privégebruik voldoende toezicht is gehouden. Op grond daarvan stellen zij zich op het standpunt dat de naheffingsaanslagen in zoverre ten onrechte zijn opgelegd. Zij hebben van deze stellingen bewijs door middel van getuigen aangeboden. Het Hof gaat aan dit aanbod voorbij omdat het, zoals hierna zal worden beslist, reeds op andere gronden van oordeel is dat belanghebbenden ten onrechte aansprakelijk zijn gesteld.
    
    
      4.3.
      Belanghebbenden waren tot en met 24 januari 2007 (indirect) bestuurder van de BV. Dat zij nadien nog het beleid (mede) hebben bepaald heeft de Ontvanger niet aannemelijk gemaakt, zodat het Hof hen aanmerkt als gewezen bestuurders als bedoeld in artikel 36, vijfde en zesde lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990). Belanghebbenden hebben onweersproken gesteld dat de BV destijds geen moeilijkheden had om te voldoen aan haar betalingsverplichtingen. Naar het oordeel van het Hof was de BV destijds dan ook niet verplicht haar betalingsonmacht te melden aan de Ontvanger (HR 4 februari 2011, nr. 10/‌01660, ECLI:NL:HR:2011:BP2998, BNB 2011/112).
    
    
      4.4.
      De BV is, na naamswijziging, op 5 oktober 2010 failliet verklaard. Derhalve is de meldingsplicht vanaf dat tijdstip vervallen (vergelijk HR 13  juli  1994, nr.  28.997, ECLI:‌NL:‌HR:1994:ZC5712, BNB 1995/201, en § 36.5.7 van de Leidraad Invordering). 
    
    
      4.5.
      Niet gesteld of gebleken is dat de BV op enig moment tussen 24 januari 2007 en 5 oktober 2010 is komen te verkeren in de toestand dat zij ingevolge artikel 36, tweede lid, van de IW 1990 haar betalingsonmacht aan de Ontvanger moest melden.
    
    
      4.6.
      Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de BV nimmer heeft nagelaten haar betalingsonmacht aan de Ontvanger te melden terwijl zij daartoe wel verplicht was. Anders dan de Ontvanger betoogt, wordt dit niet anders, indien het aan opzet  of grove schuld van de BV te wijten zou zijn, dat over het jaar 2006 de verschuldigde loonheffingen en omzetbelasting meer bedroegen dan de bedragen die als zodanig zijn afgedragen en voldaan. Doordat na het faillissement de meldingsplicht is vervallen, komt het Hof voor de nadien opgelegde naheffingsaanslagen immers niet toe aan toetsing van artikel 7, tweede lid, UBIW 1990. Onder deze omstandigheden is een bestuurder slechts aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.
    
    
      4.7.
      De Ontvanger heeft ter zitting verklaard dat belanghebbenden niet meer kan worden verweten dan dat onvoldoende toezicht is gehouden op het privégebruik door werknemers van bestelauto’s van de BV. Belanghebbenden hebben betwist onvoldoende toezicht te hebben gehouden. Het Hof zal in het midden laten of belanghebbenden onvoldoende toezicht hebben gehouden, omdat zij ook als dat het geval zou zijn, ten onrechte aansprakelijk zijn gesteld. Dergelijk onvoldoende toezicht is niet aan te merken als kennelijk onbehoorlijk bestuur. De Ontvanger heeft dit ter zitting ook erkend. Belanghebbenden zijn ten onrechte aansprakelijk gesteld.
    
    
      4.8.
      Als, anders dan hiervoor is overwogen, de BV op enig tijdstip na 24 januari 2007 zou hebben verzuimd aan haar meldingsplicht te voldoen, wordt vermoed dat de niet-betaling van de belasting aan belanghebbenden is te wijten en is het aan hen, als gewezen bestuurders, dat vermoeden te weerleggen. Naar het oordeel van het Hof hebben belanghebbenden dat vermoeden weerlegd, nu hen niets wordt verweten dat als kennelijk onbehoorlijk bestuur is aan te merken. Ook in dat geval zijn belanghebbenden ten onrechte aansprakelijk gesteld.
    
    
      4.9.
      Gelet op het vorenoverwogene heeft de Ontvanger belanghebbenden ten onrechte aansprakelijk gesteld. Het Hof zal dan ook de aansprakelijkstellingen vernietigen.
    
  
  
    
      5Kosten
    
      Niet gesteld of gebleken is dat belanghebbenden voor de behandeling van het beroep of het hoger beroep kosten hebben moeten maken die op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen. 
      Het Hof ziet aanleiding de Ontvanger te veroordelen in de kosten die belanghebbenden in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs hebben moeten maken. Gelet op artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht komen hiervoor in aanmerking de door belanghebbenden gemaakte kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Het Hof stelt deze kosten overeenkomstig de Bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op 1 punt (bezwaarschrift) × 1 (gewicht van de zaak) × 1 (samenhangende zaken) × € 235, ofwel op € 235 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Niet gesteld of gebleken is dat andere voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn gemaakt.
    
  
  
    
      6Beslissing 
    Het Hof:
    
      
        vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;
      
      
        verklaart het beroep bij de Rechtbank gegrond;
      
      
        vernietigt de uitspraken op bezwaar;
      
      
        vernietigt de aansprakelijkstellingen;
      
      
        veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten van belanghebbenden tot een beloop van € 235; en
      
      
        gelast de Staat het griffierecht ad € 314 (€ 42 x 2 + € 115 x 2) aan belanghebbenden te vergoeden.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mrs. J. van de Merwe, voorzitter, J.P.M. Kooijmans en R.F.C. Spek, in tegenwoordigheid van mr. A. Klein als griffier.
      De beslissing is op 8 oktober 2013 in het openbaar uitgesproken.
    
    
      
        
        
        
          
            
              De griffier,
            
            
              De voorzitter,
            
          
          
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              (A. Klein)
            
            
              (J. van de Merwe)
            
          
        
      
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 8 oktober 2013
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      
      
        	Postbus 20303, 
      
      
        	2500 EHDen Haag. 
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.