ECLI:NL:GHAMS:2016:5220, Gerechtshof Amsterdam, 29-11-2016, 16/00044
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Niet in geschil is dat de omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is, nu geen aangifte is ingediend. De vraag is of er sprake is van een redelijke schatting. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur niet naar willekeur heeft gehandeld door zich te baseren op de (gecorrigeerde) kasopstelling die in het kader van het sfo door het OM is opgesteld, het ontnemingsvonnis van de strafrechter en het omzetgegeven uit de aangifte omzetbelasting (4e kwartaal 2008). Nu de inspecteur zich in hoger beroep zich heeft geconformeerd aan de door het OM in de ontnemingsprocedure gecorrigeerde kasopstelling, volgt vermindering van het belastbare inkomen uit werk en woning.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      kenmerk 16/00044
    
    
    
      29 november 2016
    
    
    
      
        uitspraak van derde meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] te [Z] , belanghebbende,
      gemachtigde: mr. R. Zilver (Ausma De Jong Advocaten) te Utrecht
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      de uitspraak van 24 december 2015 in de zaak met kenmerk HAA 14/3178 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    
    
    
      belanghebbende
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft met dagtekening 30 december 2011 aan belanghebbende voor het jaar 2008 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (ib/pvv) berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 70.000. Gelijktijdig is bij afzonderlijke beschikkingen een verzuimboete opgelegd van € 226 en is € 2.924 heffingsrente in rekening gebracht. 
      
    
    
      1.2.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraken, gedagtekend 18 juni 2013, de aanslag en de boete gehandhaafd
      
    
    
      1.3.
      Het tegen deze uitspraken ingestelde beroep heeft de rechtbank in haar uitspraak ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.4.
      Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 3 februari 2016, aangevuld bij brief van 2 maart 2016. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2016. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
      
      
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.1.
      
        De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld; in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als eiser en de inspecteur als verweerder.
        “1. 	Eiser woont te [plaats 1] , op het adres [adres] . Op dit adres is ook woonachtig zijn partner [A] (hierna: de partner). 
      
      
      
        2. 	In september 2009 is een strafrechtelijk onderzoek gestart onder leiding van de officier van justitie van het arrondissement Haarlem, genaamd 12YM Kever. Aanleiding voor dit onderzoek waren drie processen-verbaal van het Bureau Regionale Criminele Inlichtingen Eenheid. Uit deze processen-verbaal blijkt onder andere dat eiser samen met zijn vader [B] en zijn broer [C] op grote schaal in ‘natte’ en ‘droge’ wiet handelde.
      
      
      
        3. 	Naar aanleiding van dit onderzoek is eiser bij arrest van 9 maart 2012 in hoger beroep door de strafkamer van het gerechtshof Amsterdam veroordeeld. Het arrest van het gerechtshof luidt, voor zover van belang in deze zaak: 
      
      
      
        “Bewezenverklaring
      
      
      
        Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3 en 4 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
      
      
      
        1.
        hij op tijdstippen in de periode van 5 november 2009 tot en met 1 februari 2010 te [plaats 1] en [plaats 2] , in elk geval te Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, meermalen opzettelijk heeft verkocht, afgeleverd, verstrekt en/of vervoerd, telkens een grote hoeveelheid hennep, terwijl verdachte en één van zijn mededaders bovenomschreven feiten hebben gepleegd in de uitoefening van een beroep of bedrijf;
      
      
      
        2. hij op tijdstippen gelegen in de periode 5 november 2009 tot en met 1 februari 2010 te [plaats 1] en elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, die bestond uit een samenwerkingsverband van verdachte en natuurlijke personen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het in de uitoefening van een beroep of bedrijf verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren van middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;
      
      
      
        3.
        hij op tijdstippen gelegen in de periode van 19 december 2005 tot en met 1 februari 2010, te [plaats 1] en elders in Nederland, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft verdachte telkens
        van onderstaande voorwerpen de werkelijke aard en/of herkomst verhuld, 
        onderstaand(e) voorwerp(en) verworven en/of voorhanden gehad of van genoemd(e) voorwerp(en) gebruik gemaakt, te weten
        - een personenauto, te weten een Volkswagen Golf met kenteken [kenteken 1] )
        - een quad (Yamaha [merk] 2009);
        - geldbedrag(en) van ongeveer (in totaal) 8.400 euro (contante stortingen) en/of
        - sieraden en/of horloges (van o.a. het merk Breitling en/of Audemars Piquet)
      
      
      
        terwijl verdachte telkens wist dat die voorwerp(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf;
        4.
        hij op 1 februari 2010 te [plaats 1] een busje met cs-spray (opschrift: euro paralisant, original CS-gas BODY GUARD), zijnde een voorwerp bestemd voor het treffen van personen met een traanverwekkende stof van de categorie II, onder 6°, voorhanden heeft gehad.
      
      
      
        (…)
      
      
      
      
        
          Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
        
      
      
      
        (…)
      
      
      
        het onder 1 bewezen verklaarde levert op:
        medeplegen van in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel, meermalen gepleegd.
      
      
      
        het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
        deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijven als bedoeld in artikel 11 van de Opiumwet.
      
      
      
      
        het onder 3 bewezen verklaarde levert op:
        van het plegen van witwassen een gewoonte maken.
      
      
      
        het onder 4 bewezen verklaarde levert op:
        handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II.
      
      
      
        (…)”
      
      
      
        In dit arrest is eiser veroordeeld tot een gevangenisstraf van dertig maanden.
      
      
      
        4. 	Naast het strafrechtelijk onderzoek is door het Bureau Financiële Recherche van de regiopolitie Kennemerland een strafrechtelijk financieel onderzoek (hierna: sfo) ten name van eiser uitgevoerd. Dit onderzoek vond plaats ter zake van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht, gegenereerd door eiser in de periode 1 januari 2005 tot en met 1 februari 2010 en het vaststellen van vermogensbestanddelen in verband met eventuele verhaalsmogelijkheden. Volgens het proces-verbaal van het sfo, gedagtekend 5 januari 2012, heeft eiser in genoemde periode vermoedelijk een wederrechtelijk voordeel genoten van ten minste € 219.683,75. 
      
      
      
        5. 	Volgens informatie aanwezig bij de Belastingdienst dreef eiser in 2008 een klussenbedrijf. De omzet van dit bedrijf in 2008 bedroeg € 20.600.
      
      
      
        6. 	Volgens gegevens van de Belastingdienst had eiser noch de partner noemenswaardige bezittingen.
      
      
      
        7. 	Voor het jaar 2008 is eiser een aangiftebiljet ib/pvv uitgereikt. Ook na daartoe te zijn aangemaand en herinnerd heeft eiser voor dat jaar geen aangifte ib/pvv gedaan.
      
      
      
        8. Met dagtekening 30 december 2011 is eiser de aanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning, tevens verzamelinkomen, van € 70.000.” 
      
      
      
    
    
      2.1.2.
      Nu partijen tegen deze feiten geen bezwaren hebben aangevoerd, zal ook het Hof van deze feiten uitgaan. Het Hof voegt hier nog het volgende aan toe. 
      
    
    
      2.2.
      Blijkens een vonnis van de rechtbank (Afdeling Publiekrecht, Sectie Straf) van 19 april 2016 in de ontnemingsprocedure (artikel 36e Wetboek van Strafrecht) tegen belanghebbende is het bedrag waarop het, door belanghebbende verkregen, wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op € 166.605,18. 
      
      
    
  
  
    
      3Geschil in hoger beroep
    
    
      In geschil is evenals voor de rechtbank of de aanslag tot het juiste bedrag is opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil of de inspecteur de vaststelling van het belastbaar inkomen op een redelijke schatting heeft gebaseerd. Tussen partijen is niet in geschil dat de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is.
    
    
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      
        De rechtbank heeft het volgende overwogen:
        “10. 	Artikel 27e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) bepaalt, voor zover van belang, dat indien de vereiste aangifte niet is gedaan, de rechtbank het beroep ongegrond verklaart, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. 
      
      
      
        11. 	Niet in geschil is dat eiser voor het jaar 2008 uitgenodigd is tot het doen van aangifte ib/pvv en evenmin dat hij geen aangifte heeft gedaan. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat als gevolg van artikel 27e van de Awr de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard (zie Hoge Raad 9 oktober 2015, nr. 14/03968, ECLI:NL:HR:2015:2988). 
      
      
      
        12. 	Omkering van de bewijslast betekent dat eiser de verzwaarde bewijslast heeft, namelijk dat hij moet doen blijken, dat wil zeggen overtuigend aantonen, dat de aanslag ten onrechte is gehandhaafd bij uitspraak op bezwaar. De omkering en verzwaring van de bewijslast ontslaat verweerder evenwel niet van zijn verplichting daarbij niet naar willekeur te handelen, er dient sprake te zijn van een redelijke schatting. Hierbij moet verweerder een zekere armslag worden gegeven om een redelijke schatting te maken van het belastbare inkomen van eiser.
      
      
      
        13. 	De rechtbank oordeelt dat eiser geen enkel bewijs heeft aangedragen en dat eiser derhalve niet overtuigend heeft doen blijken dat verweerder de aanslag ten onrechte heeft gehandhaafd. Daarmee heeft eiser niet aan de op hem rustende bewijslast voldaan. Het komt dan aan op de vraag of sprake is geweest van een redelijke schatting. De inkomensbijtelling door verweerder heeft (mede) plaatsgevonden op basis van onverklaarbare uitgaven van eiser zoals die uit het sfo naar voren komen. Gelet op de resultaten van het sfo en op het strafvonnis heeft verweerder niet naar willekeur gehandeld door aan te nemen dat eiser in 2008 meer inkomsten heeft genoten dan hem uit de hem ter beschikking staande gegevens bekend was.
        14. De rechtbank heeft geen enkel houvast om de belastbare inkomsten lager vast te stellen dan verweerder heeft gedaan. Verweerder kon in het kader van een redelijke schatting ermee volstaan het totale in het sfo berekende wederrechtelijk verkregen voordeel gelijkmatig over vier jaren te verdelen en ieder jaar een vierde van genoemd bedrag als resultaat uit overige werkzaamheden tot het belastbare inkomen van eiser te rekenen. In deze zaak is dit niet als willekeurig aan te merken. De rechtbank neemt hierbij nog in aanmerking dat eiser gedurende een deel van de onderzoeksperiode van het sfo was gedetineerd, maar dat eiser niettemin ook voor deze detentieperiode is veroordeeld. Mede gelet op het door eiser gedreven klussenbedrijf en de daarmee behaalde omzet leidt het voorgaande de rechtbank tot de conclusie dat verweerder het belastbare inkomen uit werk en woning van eiser op basis van een redelijke schatting niet te hoog heeft vastgesteld en verweerder de aanslag terecht heeft gehandhaafd. Het gelijk met betrekking tot de aanslag is derhalve aan verweerder.”
      
      
    
    
      4.2.
      
        Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof erkend dat de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast in het onderhavige geval van toepassing is. Belanghebbende betwist dat de inspecteur bij de aanslagregeling is uitgegaan van een redelijke schatting. Belanghebbende heeft daartoe gesteld dat de rechtbank bij de bepaling van het niet door hem aangegeven inkomen ten onrechte is uitgegaan van een kasopstelling over de periode 1 januari 2005 tot en met 1 februari 2010 die in het proces-verbaal van 21 december 2011 aan de schatting van het wederrechtelijk door belanghebbende verkregen voordeel ten grondslag is gelegd (als vermeld onder 4 in de uitspraak van de rechtbank; hierna: de kasopstelling), omdat – als vermeld onder 2.2 – het Openbaar Ministerie die schatting in het kader van de ontnemingsprocedure tegen belanghebbende neerwaarts heeft bijgesteld tot € 166.605,18. Nu de inspecteur zijn schatting heeft gebaseerd op het proces-verbaal van het tegen belanghebbende ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek (zie onderdeel 4 van de uitspraak van de rechtbank, hierna: ‘sfo’) en hij voor die schatting overigens geen gronden heeft aangevoerd, dient voormelde bijstelling volgens belanghebbende ook door de inspecteur te worden gevolgd.Voorts dient het inkomen verder te worden verlaagd, omdat in de kasopstelling geen rekening is gehouden met de ontvangst van een bedrag aan contanten van € 20.000. Dit bedrag heeft belanghebbende verkregen met de verkoop van een BMW X5. 
        Van belang is voorts het aantal jaren waaraan het wederrechtelijk verkregen voordeel – als basis voor de bijtelling (redelijke schatting) van de inspecteur – moet worden toegerekend. Belanghebbende, die tot eind 2005 in detentie verbleef, gaat ervan uit dat ook in detentie inkomsten kunnen worden verkregen en dat het wederrechtelijk verkregen voordeel derhalve aan een periode van vijf jaren moet worden toegerekend.
      
      
    
    
      4.3.
      Volgens de inspecteur heeft belanghebbende niet overtuigend aangetoond dat en in hoeverre de aanslag onjuist is. Voor de onderbouwing van de redelijkheid van de schatting waarop het belastbaar inkomen is gebaseerd sluit de inspecteur aan bij het sfo en het strafarrest. Daaruit blijkt volgens de inspecteur dat belanghebbende gedurende een aanzienlijke periode deel heeft genomen aan een criminele organisatie die zich in beroeps-/ bedrijfsmatige zin bezig hield met handel in hennep. Ter zitting heeft de inspecteur zich nader op het standpunt gesteld dat voor de berekening van de correctie (naast het door hem geschatte inkomen uit het klussenbedrijf) kan worden uitgegaan van de verlaagde kasopstelling van de Officier van Justitie in de ontnemingsprocedure. Voor de nadere berekening van de hoogte van de correctie dient het desbetreffende bedrag ad € 166.605,18 dan gedeeld te worden door vier jaren (€ 166.605,18: 4 jaren = € 41.651, afgerond).
      
      
      
    
    
      4.4.
      Evenals de rechtbank is het Hof van oordeel dat de inspecteur niet naar willekeur heeft gehandeld door de gegevens uit het sfo en het strafarrest mede in aanmerking te nemen en zijn schatting mede te baseren op de kasopstelling. Het Hof ziet geen reden de inspecteur niet te volgen in zijn nader standpunt dat voor deze schatting kan worden uitgegaan van de in de ontnemingsprocedure gecorrigeerde kasopstelling en dat op grond van die kasopstelling aan het onderhavige jaar € 41.651 moet worden toegerekend in plaats van € 49.400. Mede gelet op het door belanghebbende gedreven klussenbedrijf en het uit de aangifte omzetbelasting (4e kwartaal 2008) daarover bekende omzetgegeven is het Hof van oordeel dat de inspecteur het aldus door hem nader op (€ 20.600 (belastbaar inkomen uit klussenbedrijf) + € 41.651 =) € 62.251 berekende belastbaar inkomen uit werk en woning heeft gebaseerd op een redelijke schatting. Belanghebbende heeft hiertegen slechts aangevoerd dat in de kasopstelling ten onrechte geen rekening is gehouden met de ontvangst van een bedrag van € 20.000 aan contanten, in verband met de verkoop van een BMW X5. Belanghebbende, op wiens weg dat heeft gelegen, heeft deze stelling echter, tegenover de gemotiveerde betwisting van de inspecteur, niet aannemelijk gemaakt, laat staan dat hij daarvan heeft doen blijken. Voorts verwerpt het Hof de stelling dat het onbenoemde verschil van € 166.605,18 dat volgt uit de kasopstelling aan een periode van vijf jaren zou moeten worden toegerekend. Deze periode is gebaseerd op de veronderstelling dat belanghebbende ook in detentie inkomsten heeft verworven. Tegenover de betwisting van deze stelling door inspecteur, heeft belanghebbende deze stelling niet onderbouwd, zodat het Hof aan die stelling voorbij zal gaan. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      4.5.
      Uit het voorgaande volgt dat de aanslag verminderd moet worden tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 62.251. 
      
    
  
  
    
      5Proceskosten
    
    
      5.1.
      Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
      
    
    
      5.2.
      Voor een vergoeding van de kosten van de bezwaarfase acht het Hof geen termen aanwezig, nu niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende om vergoeding van deze kosten heeft verzocht voordat uitspraak op bezwaar is gedaan, zoals wettelijk is vereist op grond van artikel 7:15, derde lid, van de Awb.
    
    
      5.3.
      Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, als volgt vast. 
      
        
          
          
          
            
              
                
                Handelingen bij rechtbank
              
              
                Punten
              
            
            
              
                Beroepschrift
              
              
                1
              
            
            
              
                Verschijnen ter zitting
              
              
                1
              
            
            
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Handelingen bij het Hof
              
              
                
              
            
            
              
                Hoger beroepschrift
              
              
                1
              
            
            
              
                Verschijnen ter zitting
              
              
                1
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                4,0
              
            
            
              
                Waarde per punt
              
              
                € 496
              
            
            
              
                Gewicht van de zaak
              
              
                1,5
              
            
            
              
                Totale vergoeding 4,0 x 1,5 x € 496
              
              
                
                  € 2.976
                
              
            
          
        
      
    
    
      5.4.
      Het Hof zal gelet op het voorgaande een proceskostenvergoeding toekennen van € 2.976. 
      
    
    
      5.5.
      Nu de uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd, dient de inspecteur aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het beroep bij de rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 45 respectievelijk € 123 te vergoeden.
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
      
        vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
      
      
        vernietigt de uitspraken op bezwaar inzake de aanslag ib/pvv 2008 en de beschikking heffingsrente;
      
      
        vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 62.251, met dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrente;
      
      
        veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.976; en
      
      
        gelast dat de inspecteur aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het beroep bij de rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van (€ 45 + € 123 =) € 168 vergoedt.
      
    
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en J.A. van Horzen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M. Jansen als griffier. De beslissing is op 29 november 2016 in het openbaar uitgesproken. 
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
    2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    a. de naam en het adres van de indiener;
    b. een dagtekening;
    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.