ECLI:NL:GHDHA:2017:1126, Gerechtshof Den Haag, 28-03-2017, BK-16/00173 en BK-16/00175
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In hoger beroep is in geschil of de door belanghebbende in 2011 en 2012 ontvangen PGB-bedragen voor het verlenen van zorg aan haar echtgenoot, broer en neef moeten worden aangemerkt als winst uit onderneming, hetgeen belanghebbende voorstaat, dan wel als resultaat uit overige werkzaamheden, hetgeen de Inspecteur voorstaat.

GERECHTSHOF DEN HAAG
  
  
    Team Belastingrecht
    meervoudige kamer	
    nummers BK-16/00173 en BK-16/00175
  
  
    Uitspraak van 28 maart 2017
    
    
      in het geding tussen:
    
    
  
  
    
      [X] , wonende te [Z] , belanghebbende,
    
    
      en
    
    
  
  
    de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Rotterdam, de Inspecteur,
    
    
      op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 23 februari 2016, nummers SGR 15/7479 en SGR 15/7480, betreffende de hierna vermelde aanslagen en beschikkingen. 
    
    
    
  
  
    Aanslagen, beschikkingen, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    
      
        BK-16/00173 
      
    
    
      1.1.1.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2011 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 32.453. De Inspecteur heeft, gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag, bij beschikking € 635 heffingsrente in rekening gebracht.
      
      
        
          BK-16/00175
        
      
    
    
      1.1.2.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2012 een aanslag in de IB/PVV opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 21.450. De Inspecteur heeft, gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag, bij beschikking belastingrente vergoed.
      
    
    
      1.2.
      Bij uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de bezwaren tegen de hiervoor in 1.1 vermelde aanslagen en beschikkingen gedeeltelijk toegewezen en de aanslagen en beschikkingen verminderd.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. De Rechtbank heeft de beroep betreffende de aanslagen IB/PVV 2011 en 2012 ongegrond verklaard. 
      
      
    
  
  
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van eenmaal € 124.
      
    
    
      2.2.
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling van de zaken heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 14 februari 2017, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.
      
      
    
  
  
    Vaststaande feiten
    
    
      In hoger beroep is, op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door één van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:  
    
    
    
      3.1.
      Belanghebbende is werkzaam als musicus en is als zodanig als ondernemer aangemerkt in de zin van de artikelen 3.4 en 3.5 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001). Daarnaast is belanghebbende - gediplomeerd - zorgverlener voor haar partner [Y] (vanaf […] 2012 haar echtgenoot; hierna: echtgenoot), haar broer en haar neef, aan welke personen daartoe persoonsgebonden budgetten (PGB’s) zijn toegekend. 
      
    
    
      3.2.
      Belanghebbende verleent de zorg aan haar echtgenoot, broer en neef afwisselend met andere personen (derden). Belanghebbende besteedt gemiddeld in totaal ongeveer twintig uur per week aan de zorgverlening van genoemde personen. 
      
    
    
      3.3.
      Blijkens de tot de gedingstukken behorende (voorgedrukte) zorgovereenkomst tussen belanghebbende en haar echtgenoot bestaan de werkzaamheden uit hulp bij het huishouden, persoonlijke verzorging, verpleging en begeleiding. Voor deze werkzaamheden ontvangt belanghebbende een WMO-maandloon van € 510 bruto en een AWBZ-maandloon van € 958 bruto. 
      
    
    
      3.4.
      Blijkens de tot de gedingstukken behorende (voorgedrukte) zorgovereenkomst tussen belanghebbende en haar neef bestaan de werkzaamheden uit begeleiding en tijdelijk verblijf (logeeropvang) eenmaal per maand gedurende twee dagen en in de vakantie. Voor deze werkzaamheden ontvangt belanghebbende een AWBZ-uurloon van € 35 bruto. 
      
    
    
      3.5.
      Belanghebbende staat niet ingeschreven in het BIG-register. Evenmin is belanghebbende als zorgverlener ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Belanghebbende heeft geen beroepsaansprakelijkheidsverzekering ter zake van haar zorgactiviteiten afgesloten.
      
    
    
      3.6.
      Voor het jaar 2011 heeft belanghebbende ter zake van haar zorgactiviteiten een resultaat uit overige werkzaamheden in haar aangifte vermeld van € 28.770, bestaande uit € 44.370 aan zorginkomsten en € 15.600 aan kosten. 
      
    
    
      3.7.
      Bij het vaststellen van de aanslag IB/PVV 2011 heeft de Inspecteur het bedrag van € 15.600 niet in aftrek toegelaten. Bij de bestreden uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur alsnog een bedrag van € 3.134 aan op de zorginkomsten drukkende kosten in aftrek toegelaten.
      
    
    
      3.8.
      Voor het jaar 2012 heeft belanghebbende ter zake van haar zorgactiviteiten een resultaat uit overige werkzaamheden in haar aangifte vermeld van € 28.789, bestaande uit € 35.820 aan zorginkomsten en € 7.031 aan kosten.
    
    
      3.9.
      Bij het vaststellen van de aanslag IB/PVV 2012 heeft de Inspecteur het bedrag van € 7.031 niet in aftrek toegelaten. Bij de bestreden uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur alsnog een bedrag van € 3.134 aan op de zorginkomsten drukkende kosten in aftrek toegelaten.
      
    
    
      3.10.
      In de aangiften IB/PVV over aan de onderhavige jaren voorafgaande jaren heeft belanghebbende de inkomsten ter zake van de zorgactiviteiten steeds verantwoord als resultaat uit overige werkzaamheden.
      
      
    
  
  
    Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    
      4.1.
      In hoger beroep is in geschil of de door belanghebbende in 2011 en 2012 ontvangen PGB-bedragen voor het verlenen van zorg aan haar echtgenoot, broer en neef moeten worden aangemerkt als winst uit onderneming, hetgeen belanghebbende voorstaat, dan wel als resultaat uit overige werkzaamheden, hetgeen de Inspecteur voorstaat.
      
    
    
      4.2.
      Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.
      
      
    
  
  
    Conclusies van partijen
    
    
      5.1.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraken op bezwaar en tot vermindering van de aanslagen naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 11.646 (2011) respectievelijk € 7.987 (2012) en dienovereenkomstige aanpassing van de beschikkingen.
      
    
    
      5.2.
      De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
      
    
  
  
    Oordeel van de Rechtbank
    
    6. De Rechtbank heeft – voor zover in hoger beroep van belang – omtrent het geschil als volgt overwogen:
    
    
      "6. Een onderneming is een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid waarmee wordt deelgenomen aan het economische verkeer met het doel en in de verwachting daarmee duurzaam positieve opbrengsten te behalen. Op grond van artikel 3.5, eerste lid, van de Wet IB 2001 wordt onder onderneming mede verstaan een zelfstandig uitgeoefend beroep. Voor de vraag of er sprake is van een onderneming dient onder meer te worden gelet op de volgende factoren:
      a. de duurzaamheid en de omvang van de werkzaamheden;
      b. de grootte van de brutobaten;
      c. de winstverwachting;
      d. het lopen van (ondernemers)risico;
      e. de beschikbare tijd;
      f. de bekendheid die naar buiten aan de werkzaamheid wordt gegeven;
      g. het aantal opdrachtgevers;
      h. het spraakgebruik (zie onder meer het arrest van de Hoge Raad van 21 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5328).
    
    
    
      7. [Belanghebbende] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld en aannemelijk gemaakt op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat zij ondernemersrisico loopt. Gezien het feit dat [belanghebbende] uitsluitend zorg verleent binnen een kleine kring van naaste verwanten en haar partner/toekomstige echtgenoot, acht de rechtbank niet aannemelijk dat er een gerede kans bestaat dat door [belanghebbende] in rekening gebrachte vergoedingen onbetaald blijven. Voorts is niet aannemelijk gemaakt dat [belanghebbende] de zorg tevens zou verlenen aan willekeurige derden die haar daarvoor zouden benaderen. Zij adverteert niet en ook anderszins is geen sprake van het naar buiten kenbaar maken dat zij als zorgverlener optreedt. Het beroep is daarom ongegrond."
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      7.1.
      Niet in geschil is dat wat betreft de PGB-inkomsten sprake is van een bron van inkomen. Gelet op de rangorderegeling van artikel 2.14, eerste lid, van de Wet IB 2001 zal het Hof eerst nagaan of belanghebbende winst uit onderneming geniet.
      
    
    
      7.2.
      Ingevolge artikel 3.2 van de Wet IB 2001 is belastbare winst uit onderneming het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit één of meer ondernemingen verminderd met de ondernemersaftrek. Onder onderneming wordt mede verstaan, aldus artikel 3.5 van de Wet IB 2001, het zelfstandig uitgeoefende beroep en onder ondernemer de beoefenaar van een zelfstandig beroep.
      
    
    
      7.3.
      Volgens vaste jurisprudentie is sprake van een zelfstandig uitgeoefend beroep indien de werkzaamheden door de belastingplichtige zelfstandig en voor eigen rekening en risico worden verricht en hij daarbij ondernemersrisico loopt (HR 16 september 1992, nr. 27 830, ECLI:NL:HR:1992:ZC5085, BNB 1992/370 en HR 29 mei 2009, nr. 07/10538, ECLI:NL:HR:2009:BH0499, BNB 2009/219).
      
    
    
      7.4.
      Op belanghebbende rust de last feiten en omstandigheden aannemelijk te maken die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van winst uit onderneming.
      
    
    
      7.5.
      Belanghebbende heeft gelet op de onder 3.1 tot en met 3.10 vaststaande feiten in onderlinge samenhang bezien niet aan de op haar rustende bewijslast voldaan. Belanghebbende verleent uitsluitend zorg aan een drietal familieleden. Zij treedt met haar zorgactiviteiten niet naar buiten, in die zin dat zij zich naar buiten toe presenteert als iemand die tegen betaling persoonlijke zorg verricht. Zo staat zij niet ingeschreven in het BIG-register, noch bij de Kamer van Koophandel, heeft zij zich niet aangesloten bij een beroepsorganisatie of een bemiddelingsbureau, streeft zij niet naar naamsbekendheid buiten de eigen kring, en maakt ze geen reclame voor haar werkzaamheden. Niet aannemelijk is dat zij de zorg ook zou verlenen aan een willekeurige derde. Voorts is niet aannemelijk geworden dat zij wezenlijk ondernemersrisico loopt. Zij verleent de zorg aan de familieleden zolang zij in leven zijn. Het debiteurenrisico is gelet op de omstandigheid dat belanghebbende uitsluitend zorg verleent aan familieleden die een PGB-budget hebben, zeer gering. Geoordeeld moet derhalve worden dat belanghebbende ter zake van haar zorgactiviteiten geen winst uit onderneming geniet. 
      
    
    
      7.6.
      Gelet op het hiervoor overwogene is het hoger beroep ongegrond.
      
      
      
    
  
  
    Proceskosten 
    
    
      8.	Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Chr.Th.P.M. Zandhuis, E.M. Vrouwenvelder en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.J. Nederveen. De beslissing is op 28 maart 2017 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan 
        binnen zes weken
         na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
    2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
    -     - de naam en het adres van de indiener;
    -     - de dagtekening;
    -     - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    -     - de gronden van het beroep in cassatie.
    Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
      
        De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.