ECLI:NL:GHSHE:2013:3380, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-07-2013, 12-00714
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: De Inspecteur heeft aan belanghebbende een informatiebeschikking in de zin van artikel 52a van de AWR afgegeven, omdat zij niet heeft voldaan aan de verplichtingen die artikel 52 van de AWR aan haar als ondernemer stelt.
        In geschil is of de Inspecteur de beschikking terecht heeft vastgesteld.
        Het Hof is van oordeel dat het verlies van een deel van de administratie tengevolge van diefstal uit de auto en het niet voorhanden hebben van een back-up en kopieën van de administratie voor rekening van belanghebbende moet blijven.
        De informatiebeschikking is ook niet vastgesteld in strijd met het evenredigheids- en doeltreffendheidsbeginsel. Belanghebbende kan, ingeval van een nog op te leggen navorderingsaanslag, alsdan de haar toekomende rechtsmiddelen van bezwaar en (hoger) beroep geldend maken.
        Het hoger beroep is ongegrond en het Hof stelt belanghebbende een termijn van acht weken om alsnog de in de beschikking gestelde vragen te beantwoorden en de daarin verzochte informatie te verstrekken.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige belastingkamer  
    Kenmerk: 12/00714     
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        mevrouw [belanghebbende], 
      
      wonende te [woonplaats],
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 28 september 2012, nummer AWB 12/1407 in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbende,
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst/Oost Brabant, 
      
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
      inzake de hierna te vermelden informatiebeschikking.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De Inspecteur heeft op de voet van artikel 52a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) voor de jaren 2006 tot en met 2010 op 27 september 2011 een informatiebeschikking, kenmerknummer [0000.00.000], (hierna: de beschikking) vastgesteld. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur de beschikking bij uitspraak gehandhaafd.
      
    
    
      1.2.
      
        Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 42.
        De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
      
      
    
    
      1.3.
      Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 115. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.4.
      De zitting heeft plaatsgehad op 8 mei 2013 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens belanghebbende de heer [A], belastingadviseur te [B], alsmede, namens de Inspecteur, de heer [C].
      
    
    
      1.5.
      Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.6.
      Van het onderzoek ter zitting is geen proces-verbaal opgemaakt.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
    
    
    
      2.1.
      Belanghebbende verhuurde in de jaren 2006 tot en met 2010 twee bedrijfspanden, waarbij zij steeds heeft geopteerd voor met omzetbelasting belaste verhuur. In 2006 verhuurde belanghebbende één van de bedrijfspanden aan een besloten vennootschap waarin haar echtgenoot een aanmerkelijk belang hield. 
      
    
    
      2.2.
      Belanghebbende heeft in 2009 inboedelgoederen verkocht aan [D] BV voor € 49.980 tegen uitreiking van een factuur waarop was vermeld: “B.T.W.: verlegd”. De op deze levering betrekking hebbende lijst vermeldt de volgende zaken:
      
        
          Bankstel
        
        
          2 lederen stoelen
        
        
          Eiken kast 
        
        
          Eikentafel met 4 stoelen
        
        
          Koelkast
        
        
          2x Radio
        
        
          Digitaal fototoestel
        
        
          4 tl armaturen
        
        
          Kantoormeubilair (bureau’s / stoelen / groot kopieerapparaat / tafel / stoelen / kasten)
        
        
          3 grote materiaal containers
        
        
          Diverse magazijnrekken met voorraad. Etc.
        
      
      
    
    
      2.3.
      Bij belanghebbende is in 2011 door de Inspecteur een boekenonderzoek aangekondigd naar de aangiften inkomstenbelasting en omzetbelasting over de jaren 2006 tot en met 2010. De Inspecteur heeft belanghebbende verzocht de administratie over die jaren ter beschikking te stellen. Naar aanleiding van de ontvangst van een deel van de administratie heeft de Inspecteur bij brief van 14 juli 2011 nadere vragen gesteld en bescheiden opgevraagd (hierna: het informatieverzoek). 
      
    
    
      2.4.
      Belanghebbende heeft niet geheel aan dit verzoek voldaan, omdat zij de gevraagde gegevens niet meer tot haar beschikking had. De administratie en een usb-stick met de digitale versie daarvan lagen in een auto, die op 29 maart 2010 op een afgesloten terrein geparkeerd stond. De volgende dag bleek de auto inclusief de administratie en de usb-stick te zijn gestolen. Belanghebbende heeft geen back-up of andere kopieën van de administratie gemaakt. 
      
    
    
      2.5.
      De Inspecteur heeft aan belanghebbende een informatiebeschikking in de zin van artikel 52a van de AWR afgegeven, omdat zij niet heeft voldaan aan het informatieverzoek. 
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      
        Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de Inspecteur de beschikking terecht heeft vastgesteld. 
        Belanghebbende is van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
      
    
    
      3.2.
      
        Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. 
        Tijdens het onderzoek ter zitting hebben zij hun standpunten – zakelijk weergegeven – als volgt toegelicht: 
      
      
      
        
          Belanghebbende:
        
        De handel in meubelen had geen duurzaam karakter zoals de Inspecteur betoogt. Belanghebbende heeft nimmer de intentie gehad om hier een onderneming van te maken. De goederen waren voor een deel afkomstig uit de opstartfase van de onderneming van haar man en voor een ander deel verworven op marktplaats.nl. De man heeft een bedrijf dat bouwactiviteiten ontplooit. Belanghebbende verzet zich vooral tegen het gevolg van de informatiebeschikking, te weten de omkering van de bewijslast. 
      
      
      
        
          De Inspecteur
        
        Belanghebbende heeft in antwoord op vragen van de Inspecteur zelf in haar brief van 29 november 2011 aangegeven dat de goederen in de loop der jaren zijn aangeschaft “puur voor de handel en niet voor privé doeleinden”. Voorts wordt door belanghebbende aan de koper een factuur uitgereikt met vermelding van “Btw verlegd”. Ik concludeer hieruit dat deze activiteit zowel voor de inkomstenbelasting als voor de omzetbelasting een bedrijfsmatig karakter droeg. Zij was hiervoor verplicht een administratie bij te houden. 
        De omkering van de bewijslast kan pas indien de informatiebeschikking onherroepelijk is. De Inspecteur heeft zich bij het inroepen van de omkering te houden aan de in deze van toepassing zijnde regels, zoals het vaststellen van de aanslagen met inachtneming van de grenzen der redelijkheid. 
      
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de beschikking. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Wettelijk kader
      
    
    
    
      4.1.
      In artikel 34, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 is het volgende bepaald:
      
      
        
          “De ondernemer is gehouden, met inachtneming van bij ministeriële regeling te stellen regels, aantekening te houden van de door hem en aan hem verrichte leveringen van goederen en verleende diensten, van de door hem verrichte intracommunautaire verwervingen van goederen, van de invoer van goederen in en de uitvoer van goederen uit de Gemeenschap, alsmede van andere gegevens die van belang zijn met betrekking tot de heffing van de belasting in Nederland en in andere lid-staten.” 
        
      
      
      
        In artikel 36 van deze wet is bepaald: 
      
      
      
        
          “De artikelen 25, derde lid, en 27e, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen vinden overeenkomstige toepassing, ingeval niet volledig is voldaan aan de verplichtingen welke zijn opgelegd bij of krachtens de artikelen 28n, 34, 34a, 35, 35a, 35b, 35c en 39.”
        
      
      
      
        Artikel 52, eerste en tweede lid, van de AWR luiden voor zover te dezen van belang: 
      
      
      
        
          “1. Administratieplichtigen zijn gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken. 
        
        
          2. Administratieplichtigen zijn: 
        
        
          a. (…); 
        
        
          b. natuurlijke personen die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefenen (…); 
        
        
          c. (…) 
        
        
          d. natuurlijke personen die een werkzaamheid als bedoeld in de artikelen 3.91, 3.92 en 3.92b van de Wet inkomstenbelasting 2001 verrichten.” 
        
      
      
    
    
      4.2.
      Artikel 52a, eerste lid, van de AWR bepaalt over de informatiebeschikking het volgende: 
      
      
        
          “1.Indien met betrekking tot een op te leggen aanslag, navorderingsaanslag of naheffingsaanslag of een te nemen beschikking niet of niet volledig wordt voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 41, 47, 47a, 49, 52 (…) kan de inspecteur dit vaststellen bij voor bezwaar vatbare beschikking (informatiebeschikking). De inspecteur wijst in de informatiebeschikking op artikel 25, derde lid.(…)” 
        
      
      
      
        
          Ten aanzien van het geschil
        
      
      
    
    
      4.3.
      Het Hof stelt voorop dat de rechtmatigheid van de vaststelling van de beschikking ter toetsing voorligt. In dat kader is het van belang vast te stellen of belanghebbende niet of niet volledig heeft voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 52 van de AWR en voorts of de Inspecteur met het vaststellen van de beschikking is gebleven binnen de grenzen der redelijkheid. 
      
    
    
      4.4.
      Belanghebbende heeft ten aanzien van de door haar verhuurde bedrijfspanden geopteerd voor met omzetbelasting belaste verhuur en heeft dienovereenkomstig aangifte gedaan voor de omzetbelasting. Niet in geschil is dat zij ten aanzien van de exploitatie van de onroerende zaken ondernemer is in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968. Uit dien hoofde is belanghebbende administratieplichtig in de zin van artikel 34 van de Wet op de omzetbelasting 1968 jo. artikel 52 van de AWR. Deze administratieplicht strekt zich – in de sfeer van de tbs-regeling als bedoeld in de artikelen 3.91, 3.92 en 3.92b van de Wet inkomstenbelasting 2001 - tevens uit tot het door belanghebbende aan de vennootschap van haar echtgenoot verhuurde pand. 
      
    
    
      4.5.
      Met betrekking tot de verkoop en levering van de zaken zoals vermeld in 2.2 stelt het Hof vast dat belanghebbende bij haar brief van 29 november 2011 heeft vermeld dat zij deze – naar eigen zeggen - heeft verworven voor de handel en deze niet zijn aangeschaft voor privé doeleinden. Geconstateerd is dat ter zake van de verkoop van deze zaken een rekening met vermelding van btw (“Btw verlegd”) is uitgereikt aan de afnemer van de zaken. Ter zitting heeft belanghebbende verklaard dat de zaken tevens voor een deel afkomstig zouden zijn uit het bedrijf van haar echtgenoot. Het Hof is van oordeel dat aan deze feiten en omstandigheden, mede gelet op de omvang van het aantal zaken en de hoogte van de op de factuur vermelde prijs, het vermoeden kan worden ontleend dat belanghebbende ter zake van deze levering heeft gehandeld als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 alsmede ter zake van de handel in deze goederen als ondernemer in de zin van artikel 3.4 van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 dient te worden aangemerkt. Gelet op het in 4.1 gegeven wettelijk kader is belanghebbende in deze gehouden voor beide middelen een administratie te voeren. 
      
    
    
      4.6.
      Belanghebbende heeft voorts naar voren gebracht dat zij tengevolge van de diefstal van de auto van haar echtgenoot waarin een deel van de administratie alsmede een usb-stick met de digitale versie van de administratie van haar bedrijf in de kofferbak lag, niet kan beschikken over de door de Inspecteur gevraagde informatie en bescheiden. Het niet kunnen voldoen aan het informatieverzoek van de Inspecteur is derhalve niet gestoeld – aldus belanghebbende - op onwil doch is gebaseerd op overmacht. De Inspecteur heeft, naar het Hof belanghebbende begrijpt, door desalniettemin de beschikking vast te stellen gehandeld in strijd met de redelijkheid.
      
    
    
      4.7.
      Het Hof is met de Rechtbank van oordeel dat de nadelige gevolgen van het bewaren van de administratie in de auto en het niet voorhanden hebben van een back-up van de administratie en van kopieën van de administratieve bescheiden voor rekening van belanghebbende moet blijven. Gelet op de omstandigheden van het geval is belanghebbende tekort geschoten in de haar toekomende zorgplicht voor het bewaren van de administratie. De gevolgen van deze keuze dient zij zelf te dragen en vormen onvoldoende grond de beschikking te vernietigen. Door aldus te handelen of nalaten te handelen heeft belanghebbende zelf zich in een positie gebracht waarin zij niet meer voldoet aan de verplichtingen die artikel 52 van de AWR aan haar als ondernemer stelt. 
      
    
    
      4.8.
      Voor zover belanghebbende stelt dat de Inspecteur met het vaststellen van de beschikking heeft gehandeld in strijd met het evenredigheidsbeginsel omdat de relevantie van de ontbrekende informatie niet de sanctie van de omkering van de bewijslast rechtvaardigt, overweegt het Hof als volgt. Ingeval de Inspecteur een eventuele naheffingsaanslag of navorderingsaanslag op zal leggen met omkering van de bewijslast dient alsdan te worden beoordeeld of de Inspecteur heeft gehandeld in strijd met genoemd beginsel en of de Inspecteur met betrekking tot de omvang van de correctie(s) en de daaruit voortvloeiende aanslagen is gebleven binnen de grenzen der redelijkheid. Het staat belanghebbende vrij de haar ter zake toekomende rechtsmiddelen van bezwaar en (hoger)beroep aan te wenden. De grief wordt verworpen. 
      
    
    
      4.9.
      Tot slot heeft belanghebbende gesteld dat de omkering van de bewijslast in strijd is met het doeltreffendheidsbeginsel. Belanghebbende heeft deze stelling niet nader toegelicht. Voor zover belanghebbende in deze een beroep doet op het recht van de EU vermag het Hof niet in te zien op welke wijze de Inspecteur met het vaststellen van de beschikking in strijd is gekomen met het gemeenschapsrecht. Niets staat haar in de weg om, gelijk het Hof hiervoor in 4.8 heeft overwogen, nadat de Inspecteur ter zake naheffings- en of navorderingsaanslagen heeft opgelegd, al dan niet met omkering van de bewijslast, de haar toekomende rechtsmiddelen van bezwaar en (hoger) beroep geldend te maken. De grief faalt. 
      
    
    
      4.10.
      
        Het Hof stelt de termijn voor belanghebbende om op grond van artikel 27e, tweede lid, van de AWR in de beschikking gestelde vragen te beantwoorden en de verzochte informatie te verstrekken, in navolging van de Rechtbank, op acht weken. Deze termijn zal aanvangen vanaf de dag na die van verzending van de uitspraak (zie artikelen 27e, tweede lid, juncto 27j, tweede lid, AWR).  
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.11.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.12.
      Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.13.
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof
    
    
      
        verklaart het hoger beroep ongegrond, en
      
      
        stelt belanghebbende een termijn van acht weken, gerekend vanaf de dag dat deze uitspraak is verzonden, om alsnog de in de beschikking gestelde vragen te beantwoorden en de daarin verzochte informatie te verstrekken.
      
    
    
    
      Aldus gedaan op 23 juli 2013 door J.W.J. Huige, voorzitter, T.A. Gladpootjes en J.W. Verstraate, in tegenwoordigheid van  A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        de gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.