ECLI:NL:RBNNE:2014:2552, Rechtbank Noord-Nederland, 23-05-2014, KL-2637438 - CV EXPL  13-11789 E
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2014-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst; krantenbezorger; fiscale fictieve dienstbetrekking.

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    Afdeling Privaatrecht
    
    
      Locatie Leeuwarden
    
    
    
      zaak-/rolnummer: 2637438 \ CV EXPL  13-11789
    
    
    vonnis van de kantonrechter van 23 mei 2014
    
    
      inzake
    
    
    
      [A],
    
      wonende te [woonplaats],
      eiseres,
      gemachtigde: mr. J.M.M. Pater, advocaat te Emmeloord,
    
    
    
      tegen
    
    
    de besloten vennootschap NDC MEDIAGROEP B.V.,
    
      gevestigd te Leeuwarden,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. G.N. Paanakker, advocaat te Leeuwarden.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [A] en NDC worden genoemd.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    1.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
    - de dagvaarding met producties;
    - de conclusie van antwoord;
    - de conclusie van repliek;
    - de conclusie van dupliek.
    
    
      1.2	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
  
  
    Motivering
    
    
      
        De feiten
      
      2.1	NDC is uitgever van onder meer kranten, zoals de Leeuwarder Courant (LC) en het Friesch Dagblad (FD), en maakt voor de distributie van deze kranten gebruik van (de diensten van) krantenbezorgers.
    
    
    
      2.2	Sinds 1 januari 1987 is [A] actief als bezorger van door NDC uitgegeven kranten.
    
    
    
      2.3	In verband met het bezorgen van kranten hebben [A] en NDC twee afzonderlijke schriftelijke overeenkomsten gesloten, beide getiteld "Opdracht tot bezorging van kranten". In de aanhef van beide overeenkomsten is vermeld "(art. 7:400 BW)".
      Beide overeenkomsten bevatten daarnaast, in de aanhef, het logo en de volledige naam van de LC. De overeenkomsten hebben betrekking op de bezorging in de wijken met nummer 50175 (vanaf 1 april 2007) en 541002 (vanaf 11 april 2007). [A] en NDC zijn een kilometervergoeding overeengekomen.
    
    
    
      2.4	In beide overeenkomsten, waarin [A] is aangeduid als "bezorger", is verder onder meer het volgende aangegeven:
    
    
    
      "hierna te noemen de bezorger, dat hij/zij (….) de opdracht tot het verrichten van bezorgwerkzaamheden (….) heeft aanvaard. Op deze overeenkomst zijn regels van toepassing zoals opgenomen in het informatieboekje voor bezorgers en de bezorger is akkoord gegaan met de punten genoemd op dit formulier. De bezorger verklaart dat hij/zij het informatieboekje heeft ontvangen en bekend is met de in dit boekje opgenomen voorwaarden waaraan de bezorging moet voldoen.
    
    
    
      (….)
    
    
  
  
    Opzegtermijn is wederzijds 1 maand.
    
      
        Bij afwezigheid, ziekte en/of vakantie dient bezorger zelf voor vervanging te zorgen.
      
      
        Er is geen sprake van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht, doch van een overeenkomst van opdracht zoals geregeld in artikel 7:400 van het Burgerlijk Wetboek."
    
    
    
      2.5	In een uit augustus 2007 daterende editie van de informatiefolder, zoals NDC die verspreidt onder haar krantenbezorgers, heeft NDC kenbaar gemaakt dat een krantenbezorger zich altijd mag laten vervangen en niet in loondienst is.
    
    
    
      2.6	In een uit oktober 2007 daterende editie van het tijdschrift "Lopend Nieuws", dat wordt verspreid onder krantenbezorgers, is aandacht besteed aan het tussen de Belastingdienst, het UWV en het Nederlands Uitgeversverbond gesloten convenant. In dit convenant is onder meer het volgende aangegeven:
    
    
    
      "Indien schriftelijk contractueel is overeengekomen dat een opdrachtnemer het recht heeft zich voor het uitvoeren van de opdracht te laten vervangen door een derde dan wel dat de opdrachtnemer niet gehouden is de werkzaamheden persoonlijk te verrichten en de feiten en omstandigheden hiermee in overeenstemming zijn, is geen sprake van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht (….) en zal voor de fiscale en sociale verzekeringsrechtelijke duiding steeds worden aangenomen dat sprake is van een fictieve dienstbetrekking (….) dan wel van een overeenkomst tot opdracht (….).
    
    
    
      Als de inkomsten uit de arbeidsrelatie geen winst uit een onderneming of loon uit een privaatrechtelijke dienstbetrekking zijn, dienen de voor de feitelijk zelf verrichte arbeid betaalde arbeidsbeloningen te worden getoetst aan de volgende criteria van de fictieve dienstbetrekking:
    
    - de arbeidsverhouding moet zijn aangegaan voor een periode van ten minste 30 dagen,
    - de arbeid wordt doorgaans op ten minste 2 dagen per week verricht,
    - de arbeidsbeloning bedraagt doorgaans over een week ten minste 2/5 van het bedrag genoemd in artikel 8, eerste lid onderdeel b van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag.
    
    
      (….). Als aan alle criteria is voldaan, is sprake van een fictieve dienstbetrekking."
    
    
    
      2.7	Enige jaren geleden heeft NDC een speciale website gemaakt voor alle opdrachtnemers in de distributieketen. Op deze website (www.krantine.nl) staat onder het kopje "Veel gestelde vragen" de vraag "Wat voor een overeenkomst krijg ik als ik bezorger word?". Op de website is deze vraag als volgt beantwoord:
    
    
    
      "Met iedere vaste bezorger gaan we een Overeenkomst van Opdracht tot het bezorgen van kranten aan. Deze overeenkomst moet door jou en ons worden ondertekend. (….). Bij het bezorgen van dagbladen is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst."
    
    
    
      2.8	In juli 2012 hebben NDC als opdrachtgever en [A] als opdrachtnemer een overeenkomst, getiteld "VERVOERSOVEREENKOMST RIT 50275", gesloten, ter vervanging van alle eerder gemaakte mondelinge en schriftelijke afspraken (artikel 19). Op deze overeenkomst zijn de algemene freelancers-voorwaarden van NDC van toepassing verklaard, voor zover in de overeenkomst daarvan niet is afgeweken (artikel 20).
    
    
    
      2.9	In voormelde algemene voorwaarden, getiteld "Algemene freelancers-voorwaarden NDC mediagroep (NDC Transport & Distributie)" is onder meer bepaald dat de opdrachtnemer niet verplicht is de werkzaamheden persoonlijk te verrichten en zich te allen tijde voor eigen rekening en risico door anderen kan laten vervangen, dan wel zich te laten bijstaan (artikel 3 lid 1).
    
    
    
      2.10	In de vervoersovereenkomst van juli 2012 hebben [A] en NDC afgesproken dat [A] haar werkzaamheden naar eigen inzicht uitvoert (artikel 2) en dat zij haar werkzaamheden geheel of gedeeltelijk door een ander kan laten verrichten (artikel 3). [A] en NDC hebben een kilometervergoeding van € 0,39 per kilometer afgesproken.
    
    
    
      2.11	In december 2012 heeft NDC de vervoersovereenkomst met [A] per 1 april 2013 opgezegd. Tegen deze opzegging heeft [A] zich niet in rechte verzet.
    
    
    
      2.12	NDC heeft [A] tot en met maart 2013 betaald voor haar bezorgwerkzaamheden.
    
    
    
      2.13	NDC heeft over de betalingen aan [A] steeds premies en loonheffingen ingehouden, omdat [A] op basis van de in het convenant genoemde criteria geacht werd haar werkzaamheden op basis van een fictieve dienstbetrekking te hebben verricht.
    
    
    
      
        De vordering van [A] 
      
      3.1	[A] vordert NDC te veroordelen:
    
    
      
        tot doorbetaling van het loon vanaf april 2013 totdat op rechtsgeldige wijze een einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst met NDC;
      
      
        tot betaling van de wettelijke verhoging van 50% als bedoeld in artikel 7:625 BW over het gevorderde loon;
      
      
        tot het doorbetalen van de kilometervergoeding van gemiddeld € 593,00 per maand dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag;
      
      
        tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 178,50;
      
      
        tot betaling van de proceskosten ad € 693,94, te vermeerderen met de nakosten;
      
      
        tot betaling van de wettelijke rente over het totaal van de genoemde bedragen.
      
    
    
    
      3.2	[A] legt aan haar vordering(en) ten grondslag dat een deel van haar werkzaamheden voor NDC plaats vond op basis van een arbeidsovereenkomst met NDC. [A] kan geen afschrift van deze, door haar gestelde, arbeidsovereenkomst overleggen. Uit de verschillende salarisspecificaties blijkt volgens [A] echter dat vanaf 1987 sprake is van een arbeidsovereenkomst, in welk kader NDC sociale lasten en werkgeverspremies heeft afgedragen. Deze arbeidsovereenkomst is niet rechtsgeldig opgezegd door NDC. Nu nog steeds sprake is van een arbeidsovereenkomst is NDC gehouden het verschuldigde loon, alsmede de kilometervergoeding, te (blijven) voldoen, aldus [A].
    
    
    
      
        Het verweer van NDC
      
      4.1	NDC heeft primair geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [A] in de proceskosten. Op het verweer van NDC zal hierna zonodig worden ingegaan.
    
    
    
      
        Het geschil en de beoordeling daarvan
      
    
    
    
      5.1	De kantonrechter stelt bij de beoordeling voorop dat, gelet op de formulering van de door [A] ingestelde vorderingen en de hiertegen door NDC gevoerde verweren, het antwoord op de vraag of [A] haar werkzaamheden voor NDC vanaf 1987 (deels) heeft verricht op basis van een arbeidsovereenkomst met NDC allesbepalend is voor het slagen van de door [A] ingestelde vorderingen.
    
    
    
      5.2	Vast staat dat [A] geen separate, los van de verschillende door haar met  NDC gesloten vervoersovereenkomsten, arbeidsovereenkomst heeft overgelegd waaruit zou kunnen blijken van een tussen partijen vanaf 1987 bestaande arbeidsovereenkomst.
    
    
    
      5.3	Voor zover [A] betoogt dat de verschillende vervoersovereenkomsten (deels) hebben te gelden als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW, overweegt de kantonrechter als volgt.
    
    
    
      5.4	Artikel 7:610 lid 1 BW bepaalt dat de arbeidsovereenkomst de overeenkomst is waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Wil sprake zijn van een arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en een werkgever, dan zal voldaan moeten zijn aan de elementen die de definitie van de arbeidsovereenkomst blijkens lid 1 bevat. Zo dient de werknemer de arbeid zelf te verrichten en mag hij zich daarin niet dan met toestemming van de werkgever door een derde laten vervangen (persoonlijke arbeidsverplichting). Verder dient sprake te zijn van een gezagsverhouding tussen de werkgever en de werknemer, op basis waarvan de werkgever de werknemer instructies mag geven over de uitvoering van de werkzaamheden, welke instructies de werknemer dient op te volgen. Daarnaast dient de werkgever de werknemer loon te betalen. 
    
    
    
      5.5	Tussen partijen is niet in geschil dat, zoals [A] heeft gesteld, de verschillende, in de loop van de tijd, tussen [A] en NDC gesloten vervoersovereenkomsten qua strekking en inhoud met elkaar overeenkomen. In de oorspronkelijke vervoersovereenkomsten, met betrekking tot de wijken 50175 en 541002, is verwezen naar artikel 7:400 BW, de bepaling die ziet op de overeenkomst tot opdracht. Daarnaast is in beide overeenkomsten er uitdrukkelijk op gewezen dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht, maar van een overeenkomst van opdracht zoals geregeld in artikel 7:400 BW. Deze verwijzingen laten naar het oordeel van de kantonrechter niets aan duidelijkheid over. Op basis van deze opmerkingen kon [A] (redelijkerwijs) niet anders begrijpen dan dat zij met NDC (een) overeenkomst(en) tot opdracht tot bezorging van kranten had gesloten. Voor zover dit niet al duidelijk was voor [A], had dit voor haar duidelijk moeten zijn of worden door de diverse correspondentie (schriftelijk en digitaal) zijdens NDC, zoals de informatiefolder, het tijdschrift "Lopend Nieuws" en de website www.krantine.nl.
    
    
    
      5.6	Los van de diverse informatie die NDC heeft gegeven over de aard van de overeenkomst die zij sluit met krantenbezorgers, is op basis van een beschouwing van de inhoud van de verschillende vervoersovereenkomsten naar het oordeel van de kantonrechter ook volstrekt duidelijk dat sprake is van (opvolgende) overeenkomsten tot opdracht tot bezorging van kranten, in plaats van een arbeidsovereenkomst. Reeds in de eerste vervoersovereenkomsten is [A] meegedeeld dat op haar geen persoonlijke arbeidsverplichting rust en dat zij haar werkzaamheden mag laten verrichten door een vervanger. In de in juli 2012 gesloten vervoersovereenkomst is dit zelfs expliciet opgenomen, zulks in overeenstemming met de toepasselijk verklaarde algemene voorwaarden. Voor het inschakelen van een vervanger heeft [A] niet de toestemming van NDC nodig. Hoogstens dient NDC door [A] gekend te worden in de vervanger en slechts in een bijzonder geval kan NDC de door [A] aangewezen persoon weigeren als vervanger (artikelen 3 en 4 van de vervoersovereenkomst van juli 2012). In de vervoersovereenkomst van juli 2012 is daarnaast bepaald dat [A] haar werkzaamheden naar eigen inzicht uitvoert. Gelet op het voorgaande, in onderlinge samenhang beschouwd en bezien, oordeelt de kantonrechter dat van een, voor een arbeidsovereenkomst kenmerkende, gezagsverhouding tussen NDC en [A], op basis waarvan NDC [A] instructies geeft die [A] dient op te volgen, geen sprake is.
    
    
    
      
        5.7	De omstandigheid dat op basis van de in het convenant neergelegde afspraken de relatie tussen [A] en NDC had te gelden als een fictieve dienstbetrekking, in verband waarmee NDC op de betalingen aan [A] steeds sociale lasten en werkgeverspremies heeft ingehouden, maakt niet dat daarom sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dit is immers voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW geen relevant element (vgl. Gerechtshof Amsterdam 18 januari 2011, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder: ECLI:NL:GHAMS:2011:BP2971). 
      
    
    
    
      5.8	Gelet op al het voorgaande, oordeelt de kantonrechter dat geen sprake is van een tussen [A] en NDC vanaf 1987 bestaande en thans nog steeds voortdurende arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat NDC geen loon en eventuele emolumenten (zoals kilometervergoedingen) is verschuldigd. De vorderingen zullen derhalve worden afgewezen.
    
    
    
      5.9	 [A] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van NDC vastgesteld op € 500,00 wegens salaris gemachtigde (2 punten x € 250,00).	
    
    
  
  
    Beslissing
    De kantonrechter:
    - wijst de vorderingen van [A] af;
    - veroordeelt [A] in de kosten van het geding, aan de zijde van NDC vastgesteld op € 500,00;
    
    
      Aldus gewezen door mr. T.K. Hoogslag, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 mei 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
      
        c 6862