ECLI:NL:GHDHA:2015:557, Gerechtshof Den Haag, 17-02-2015,  BK-14-578
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: De door de Inspecteur voor het Hof aangevoerde subsidiaire stelling dat sprake is van fraus legis is door het Hof buiten behandeling gelaten, behoudens voor zover zij betrekking had op het gedeelte van de herinvesteringsreserve dat is aangewend voor afboeking op de aanschaffingskosten van het pand [Y] te [D]. Voor zover de subsidiaire stelling van de Inspecteur door het Hof niet is behandeld, dient dit alsnog te gebeuren. Aangezien daarvoor mede onderzoek van feitelijke aard nodig is, dient verwijzing te volgen."

GERECHTSHOF DEN HAAG
    
    
      Team Belastingrecht
      meervoudige kamer
      nummer BK-14/00578
    
    
    
  
  
    Uitspraak d.d. 17 februari 2015
    
    
      in het geding tussen:
    
    
    
      
        
          [X] B.V., statutair gevestigd te [Z], hierna: belanghebbende,
      en
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Zwolle, hierna: de Inspecteur,
    
    
    
      op het hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 28 april 2011, nummer AWB 10/2933, betreffende na te vermelden aanslag en beschikking.
    
    
    
  
  
    Aanslag, beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2004 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 12.459.520. Voorts is bij beschikking een bedrag van € 695.034 aan heffingsrente in rekening gebracht.
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende heeft tegen de aanslag en de beschikking inzake de heffingsrente een bezwaarschrift ingediend bij de Inspecteur.
      
    
    
      1.3.
      Bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de bezwaren tegen de aanslag en de beschikking heffingsrente afgewezen.
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank Haarlem. Een griffierecht is geheven van € 298. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbare winst van € 631.875, de in rekening gebrachte heffingsrente dienovereenkomstig verminderd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.633 en de Inspecteur opgedragen het betaalde griffierecht van € 298 aan belanghebbende te vergoeden.
      
      
    
  
  
    Loop van het geding in hoger beroep, in cassatie en na verwijzing
    
    
      2.1.
      De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Amsterdam. Bij uitspraak van 21 februari 2013, nummer 11/00499, heeft het Gerechtshof Amsterdam de uitspraak van de rechtbank vernietigd, behoudens de beslissingen inzake de proceskosten en het griffierecht, het hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 9.221.019, de in rekening gebrachte heffingsrente dienovereenkomstig verminderd en de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep van belanghebbende tot een bedrag van € 1.416.
      
    
    
      2.2.
      Tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam heeft belanghebbende beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. De Hoge Raad heeft bij zijn arrest van 23 mei 2014, nummer 13/01647 (hierna: het verwijzingsarrest) het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam vernietigd, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, en het geding verwezen naar dit Hof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van zijn arrest.
      
    
    
      2.3.
      Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk uit te laten naar aanleiding van het verwijzingsarrest, van welke gelegenheid beide partijen elk tweemaal gebruik hebben gemaakt.
      
    
    
      2.4.
      Partijen hebben op elkanders schrifturen schriftelijk gereageerd. Partijen hebben van elkanders reacties kennisgenomen.
      
    
    
      2.5.
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 25 november 2014, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
      
      
    
  
  
    Vaststaande feiten
    
    
      In hoger beroep is, op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door één van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, voor zover na verwijzing van belang het volgende komen vast te staan:
    
    
    
      3.1.
      Belanghebbende heeft in 2003 en 2004 in verband met de vervreemding van onroerende zaken een herinvesteringsreserve gevormd. Belanghebbende heeft in 2004 een bedrag van € 9.256.644 van deze herinvesteringsreserve afgeboekt op vervangende onroerende zaken (hierna: de panden) die zij heeft gekocht van (dochtervennootschappen van) [A]BV). Op 31 december 2004 stond geen herinvesteringsreserve meer op de balans van belanghebbende.
      
    
    
      3.2.
      De aandelen in belanghebbende zijn in 2004 overgedragen aan [A] BV (hierna: de aandelenoverdracht). De notariële akte van aandelenoverdracht is op 9 september 2004, om 12.34 uur, gepasseerd bij de notaris, enkele minuten nadat de obligatoire koopovereenkomsten inzake de panden op diezelfde dag bij de notaris waren verwerkt (tussen 12.06 en 12.15 uur). De heer [B] trad hierbij – mede via [C] – op als bestuurder van [A]BV.
      
    
    
      3.3.
      Na het passeren van de akte van aandelenoverdracht (om 12.34 uur) zijn de transportakten met betrekking tot de panden eveneens op 9 september 2004 getekend (tussen 12.43 uur en 12.55 uur).
      
    
    
      3.4.
      Met betrekking tot één van de panden, het pand [Y] te [D], is de gang van zaken een andere geweest dan in onderdeel 3.2 en 3.3 voor de overige panden is weergegeven. De obligatoire koopovereenkomst betreffende dit pand dateert van 2 juli 2004. De transportakte is getekend op 9 september 2004, om 12.21 uur.
      
    
    
      3.5.
      De aandelen in belanghebbende werden tot 9 september 2004 gehouden door diverse aandeelhouders, waarvan 32 percent door [E] BV). De heer [F] was houder van preferente aandelen in [E] BV en tevens bestuurder van belanghebbende tot het moment van de aandelenoverdracht.
    
    
      3.6.
      Tot de gedingstukken behoort een conceptakte van aandelenoverdracht van 1 september 2004, volgens welke [C] BV de aandelen in belanghebbende zou overnemen van de hiervoor vermelde aandeelhouders. [B] trad hierbij op als bestuurder van [C] BV. Deze aandelenoverdracht is uiteindelijk niet doorgegaan, omdat geen overeenstemming was bereikt over de koop van vervangend onroerend goed.
      
    
    
      3.7.
      In de notariële akte betreffende de aandelenoverdracht is – voor zover thans van belang – onder meer bepaald:
      
      
        "(…)
      
      7. [ Belanghebbende] heeft een herinvesteringsreserve gevormd ten bedrage van (…) (€ 9.145.642) ter zake van de vervreemding van onroerende zaken ten gevolge waarvan een boekwinst gelijk aan laatstgenoemd bedrag door [belanghebbende] is gerealiseerd. De herinvesteringsverplichting bedraagt (…) (€10.460.506).
      8. De balans van [belanghebbende] per [30 juni 2004], hierna ook aangeduid als: de overdrachtsbalans, (…), geeft een getrouw beeld van de grootte en samenstelling van het zichtbaar eigen vermogen van [belanghebbende] per laatstgenoemde datum. Uit die balans blijkt onder meer, dat:
      a. (…)
      b. (…)
      c. (…)
      d. (…)
      e. (…)
      f. [belanghebbende] terzake van de hiervoor sub 7. genoemde herinvesteringsreserve een voorziening inzake latente vennootschapsbelasting heeft die is gewaardeerd op (…) (16,25%) van genoemde boekwinst ofwel op (…) (€ 1.486.167).
      h. (…)
      i. (…)
      j. (…)
      9. Sedert het opmaken van de overdrachtsbalans hebben zich de volgende mutaties in het vermogen van [belanghebbende] voorgedaan:
      a. (…)
      b. (…)
      c. (…)
      d. [belanghebbende] heeft gekocht en in eigendom geleverd gekregen blijkens akte mede op heden voor mij, notaris, verleden, de navolgende aan derden verhuurde onroerende zaak:
      
        	1. het bedrijfspand (…) gelegen te [D] aan de [Y] (…)
        	2. het onverdeeld aandeel in een naastgelegen (toegangs)poort (…);
        voor een koopprijs van (…) (€ 667.500);
      
      e. [belanghebbende] heeft – blijkens zes te mijner kantore berustende koopovereenkomsten onvoorwaardelijk gekocht, de navolgende aan derden verhuurde onroerende zaken: (…) voor een totale koopprijs van € 10.000.000;
      f. genoemde herinvesteringsreserve is – op de fiscale balans – afgeboekt op de waarde van de hiervoor sub 9.d en e genoemde in eigendom verkregen respectievelijk onvoorwaardelijke gekochte onroerende zaken.
      
        (…)
        
          Artikel 6: Herinvesteringsreserve en artikel 40 Invorderingswet
        
      
      
        
          Verkoper staat er voor in dat terzake van de boekwinst die is behaald bij de verkoop van de onroerende zaken, (…), een herinvesteringsreserve is gevormd. De directie van [belanghebbende] heeft het vervangingsvoornemen met betrekking tot deze vervreemde onroerende zaken tot aan de onvoorwaardelijke koop van de (…) genoemde onroerende zaken volledig gehandhaafd. Met betrekking tot het adequaat benutten van de herinvesteringsreserve wordt door de verkoper geen garanties gegeven. Het risico van toepassing van artikel 15e van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ligt volledig bij [A] BV]. [A] BV] zal zich onthouden van het verrichten van enige handeling met betrekking tot [belanghebbende] die aansprakelijkheid en/of schade voor verkoper tot gevolge kan hebben door de toepassing van artikel 40 Invorderingswet. [A] BV] en [belanghebbende] staan er voor in dat dat zij zich met betrekking tot de (voormalige) herinvesteringsreserve zullen houden aan hetgeen daaromtrent in artikel 3:54 van de wet inkomstenbelasting 2001, of anderszins, is bepaald.
        
        
          
            [A] BV] vrijwaart bij deze verkoper van alle aansprakelijkheid en/of schade die voor de verkoper zal voortvloeien uit toepassing van artikel 40 van de Invorderingswet 1990 op aangelegenheden [belanghebbende] betreffende en de koper zal aan de verkoper op eerste verzoek vergoeden alle bedragen die verkoper in dat verband verschuldigd zal worden, waaronder mede begrepen de vennootschapsbelasting, fiscale heffingsrente, invorderingsrente en invorderingskosten alsmede de door de verkoper gemaakte redelijke kosten ter voorkoming van, beperking en/of vaststelling van de aansprakelijkheid en/of schade en de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening van schade, waaronder in alle gevallen begrepen de kosten van de door de verkoper ingeschakelde externe adviseurs. (…)"
        
      
      
    
    
      3.8.
      Bij de aankoop van de aandelen in belanghebbende is [G] als intermediair opgetreden. In een brief van 30 juni 2004 betreffende "overname aandelen vennootschap" van [G] gericht aan [H] staat – voor zover thans van belang – onder meer vermeld:
      
      
        "Onder verwijzing naar ons telefoongesprek van 29 juni berichten wij dat van de zijde van onze relatie interesse bestaat tot overname van de aandelen van de vennootschap welke door u wordt aangeboden.
        (…)
        U vertelde dat de vennootschap een herinvesteringsreserve heeft van ca. € 8,1 miljoen.
        (…)
        Onze cliënt is voornemens om vastgoed dat deels reeds al in diens bezit is en deels nog in eigendom verworven moet worden, aan uw vennootschap in eigendom over te dragen. De transactie zal naar onze mening op hoofdlijnen als volgt kunnen plaats vinden:
      
      
        
          Het huidig bestuur van de vennootschap gaat een obligatoire koopverplichting voor vastgoed met een waarde van tenminste de herinvesteringsverplichting, dit is de totale vervreemdingsprijs van destijds.
        
        
          De aandelen worden aan de kopende partij geleverd onder de opschortende voorwaarde dat aan alle verplichtingen voor herinvestering daadwerkelijk zal zijn voldaan;
        
        
          Ten behoeve van de huidige aandeelhouder zal een afdoende hypotheek in tweede hypothecair verband worden gevestigd, dit ter meerdere zekerheid voor het nakomen in het kader van artikel 40 Invorderingswet. Deze hypotheek zal van kracht zijn tot tenminste 1 januari 2008;
        
        
          Het bestuur van de vennootschap treedt af ten behoeve van een nieuwe, door de koper aan te wijzen bestuurder;
        
        
          Over de boekjaren na overname van de aandelen tot en met het boekjaar 2007 ontvangt u van koper de jaarcijfers waaruit de correcte nakoming zal blijken.
        
      
      
      
        Voorts is het navolgende van toepassing:
      
      
        
          De koopsom van de aandelen zal gebaseerd zijn op de intrinsieke waarde, waarbij de vergoeding voor de latente belastingclaim gesteld wordt op 18,75 % over de gevormde en bruikbare herinvesteringsreserve;
        
        
          (…)
        
        
          (…)
        
        
          (…)
        
        
          (…)
        
      
       Indien en voorzover door de inspecteur later gesteld zal worden, dat er door de verkopende partij op niet correcte wijze een herinvesteringsreserve werd gevormd, valt dit voor rekening en risico van verkoper.
      
      
        Omdat de kopende partij vervangend vastgoed zal inbrengen dat momenteel gereserveerd wordt voor de door u te verkopen vennootschap, verzoeken wij om uitsluitsel op korte termijn. (…)"
      
      
    
    
      3.9.
      In zijn brief van 24 juli 2009 gericht aan [H] heeft [F] onder meer verklaard:
      
      
        "Als directeur had ik de opdracht om vervangend onroerend goed te verwerven in verband met eerder gedane desinvesteringen en de daarbij gerealiseerde fiscale boekwinsten, zodat de gevormde herinvesteringsreserves hierop fiscaal afgeboekt konden worden.
        (…)
        In eerste instantie bood de heer [B]mij verhuurde appartementen in [Z] aan.
        Ik vond deze appartementen - als directeur van [belanghebbende] - na deze bekeken te hebben niet koopwaardig, althans niet voor de gevraagde prijs.
        De contacten resulteerden er in dat ik als directeur van [belanghebbende] de in de akte van aandelenoverdracht vermelde onroerende zaken heb aangekocht. Echter niet dan nadat ik de onroerende zaken heb geschouwd en over de reële waardes heb geoordeeld.
        In dit laatste lag ook een groot belang voor de aandeelhouders, want wat zouden de gevolgen zijn wanneer de onroerende zaken voor te hoge prijs zouden zijn aangeschaft en de potentiële koper van de aandelen zich “plotseling” bedenkt en niet tot koop van de aandelen zou overgaan of niet te accepteren voorwaarden zou stellen.
        Vervolgens is ook bedongen dat [belanghebbende] geen fiscale eenheid zou gaan vormen met de koper [of een dochtervennootschap] omdat ik als directeur wenste dat  [ook fiscaal] een reële vervanging had gedaan."
      
      
    
    
      3.10.
      Een brief van [H] gedagtekend 20 november 2009 en gericht aan de Inspecteur bevat onder meer de volgende passages:
      
      
        "Het bleek dat [C] BV] belangstelling had voor de aandelen in [belanghebbende], maar daarbij was essentieel dat de vennootschap had geherinvesteerd. (…) [C] BV] heeft de aandelen niet gekocht omdat de aankoop van de panden niet tot stand is gekomen (en daarmee de HIR in stand is gebleven).
      
      
      
        Er was inmiddels een andere koper voor de aandelen in beeld, [A] BV], die de aandelen in [belanghebbende] daadwerkelijk kon kopen indien een essentiële voorwaarde, herinvestering, was vervuld.
        (…)
        In tegenstelling tot u, is cliënte van mening dat er geen wilsovereenstemming bestond betreffende de aankoop van de aandelen, tot het moment dat een essentiële voorwaarde, dat de herinvestering was gerealiseerd, was vervuld.
        (…)
        Tijdens het tekenen van de akte van de aandelenoverdracht werd geconstateerd door partijen dat de essentiële voorwaarde (opschortende voorwaarde) was vervuld, zodat de akte kon worden getekend; daarvoor waren de panden door [belanghebbende] gekocht.
        (…)
        Uit uw mededelingen (…) leiden wij af dat u het onwenselijk acht dat op deze wijze wordt gehandeld, als in dit geval is gedaan. Dit is niet te begrijpen omdat (…) binnen de grenzen van de wet [is] geopereerd."
      
      
    
    
      3.11.
      De notaris die voormelde akten heeft gepasseerd heeft in een schriftelijke verklaring van 30 december 2010 aan [H] onder meer bericht:
      
      
        " 2. Ik heb van de betrokken partijen begrepen dat het object van de koop de geplaatste aandelen waren van een vennootschap die door herinvestering de reserve had afgeboekt. Dat betekent dat partijen eerst tot koop en overdracht wilde overgaan als de herinvestering geregeld was. De heer [B] heeft mij de gegevens van de door [belanghebbende] te verwerven panden doorgegeven, de heer [F] heeft mij aangegeven of hij akkoord kon gaan met de aankoop van de aangeboden panden. Ik heb van de heer [F] begrepen dat hij, voordat [belanghebbende] tot aankoop van de panden overging, alle panden persoonlijk heeft beoordeeld. De heer [B] heeft in verband met de verwerving van deze panden een nieuwe koper van de aandelen geïntroduceerd. Het betreft [A] BV]. Vervolgens heeft de heer [F] de betreffende panden, naar ik heb begrepen, beoordeeld en aangegeven dat [belanghebbende] deze ter herinvestering kocht. Toen bleek dat overeenstemming bestond over de aankoop van de panden zijn de verkopers van de aandelen en de koper hierover geïnformeerd. Partijen waren het al eens over de prijs van de aandelen, alleen de onderhandelingen over de door de koper te verstrekken zekerheden heeft tot de dag van het tekenen van de akte van de aandelenoverdracht geduurd. Toen partijen het ook daarover eens waren zijn de akten getekend.
        3. De volgorde van het tekenen van de overeenkomsten is op deze wijze geschied omdat dit een juist beeld geeft van de feitelijke en juridische situatie. Eerst is overeenstemming bereikt over de aankoop van de panden door [belanghebbende] vervolgens konden de verkopers van en de koper van de aandelen de akte van koop en overdracht tekenen. Die akte werd alleen getekend als duidelijk was dat [belanghebbende] had geherinvesteerd. Het object van de koop was immers een vennootschap waarin herinvestering had plaatsgevonden."
      
      
    
    
      3.12.
      
        
          [F] heeft in zijn brief van 2 maart 2011 – voor zover thans van belang – onder meer verklaard:
        "De bereidheid om de aandelen van [belanghebbende] te verkopen was nog aanwezig bij aandeelhouders, maar nog steeds onder de voorwaarde dat de herinvesteringsreserve, door aankoop van kwalificerende panden, kon worden afgeboekt. Anders zou immers de latente belastingschuld omgezet worden in een acute, welke ongeveer tweemaal zo hoog zou zijn.
        (…)
        Voor de aandeelhouders, waaronder [E] BV] waarvan ik de bevoegde directeur was/ben, was duidelijk dat indien er geen akkoord werd bereikt over de panden, de overeenkomst voor het overdragen van de aandelen niet tot stand zou komen."
      
      
    
    
      3.13.
      Tijdens de mondelinge behandeling van de zaak ter zitting van dit Hof heeft de gemachtigde van belanghebbende – zakelijk weergegeven – verklaard:
      
      
        "Vanuit het perspectief van [A] BV] is – afgezien van de belastingpositie –  niets wezenlijk gewijzigd. In feite is de fiscale claim die rustte op de herinvesteringsreserve overgenomen door [A] BV]. Het is derhalve geen truc waarbij de claim verdwijnt. Aan alle rechtshandelingen liggen zakelijke gronden ten grondslag. Belanghebbende heeft uitsluitend de bedoeling gehad alle problemen waar zijn onderneming mee te maken had, op te lossen. Aldus kan niet gezegd worden dat sprake is van het ontgaan van belasting. Belanghebbende heeft binnen de grenzen van de wet en de jurisprudentie gehandeld."
      
      
    
    
      3.14.
      Belanghebbende heeft aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2004 gedaan naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 631.875. Bij de vaststelling van de aanslag heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat de met de in 3.1 vermelde verkoop behaalde boekwinst niet kan worden gereserveerd en heeft hij de aangegeven winst gecorrigeerd met een bedrag van € 11.827.645, en de aanslag opgelegd naar het hiervoor onder 1.1 vermelde bedrag. Nadien heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat het bedrag van de correctie € 9.256.644 had moeten bedragen.
      
      
    
  
  
    Het verwijzingsarrest
    
    
      4.1.
      In het verwijzingsarrest is, voor zover thans van belang, overwogen:
      
      
        "3. Beoordeling van de middelen
      
      
    
    
      
      
    
    
      3.2.
      
        Voor het Hof was in geschil of de door belanghebbende gevormde herinvesteringsreserve ter grootte van € 9.256.644 op de voet van artikel 15e van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2004; hierna: de Wet) aan de winst dient te worden toegevoegd.
        Het Hof heeft geoordeeld dat op grond van de tekst van artikel 15e van de Wet dient te worden beoordeeld of gedurende het boekjaar tot en met het tijdstip direct voorafgaand aan de belangwijziging vervangende investeringen zijn gepleegd waarop, als op dat laatstbedoelde tijdstip een balans zou worden opgemaakt, de eerder gevormde herinvesteringsreserve zou (mogen) worden afgeboekt. Of een dergelijke afboeking kan plaatsvinden, dient volgens het Hof te worden beoordeeld aan de hand van de criteria van artikel 3.54 van de Wet IB 2001. Beslissend is derhalve, aldus nog steeds het Hof, het antwoord op de vraag of op evenvermeld tijdstip op de voet van artikel 3.54, lid 2, van de Wet IB 2001 afboeking van de herinvesteringsreserve kan plaatsvinden op “de aanschaffings- of voortbrengingskosten van het bedrijfsmiddel of de bedrijfsmiddelen waarin wordt geïnvesteerd”. Hiervoor is volgens het Hof relevant vanaf welk tijdstip sprake is van een op de balans te activeren bedrijfsmiddel in de zin van artikel 3.30 van de Wet IB 2001. Anders dan belanghebbende verdedigt, is hiervan naar het oordeel van het Hof niet per definitie sprake vanaf het tijdstip waarop de obligatoire koopovereenkomst tot stand is gekomen. Indien deze overeenkomst geen verdergaande bepalingen bevat dan dat de koper tegenover de bedongen levering van een zaak die hij als bedrijfsmiddel beoogt te gaan bezigen een verplichting tot betaling heeft aanvaard, is sprake van het aangaan van verplichtingen ter zake van de aanschaf van een bedrijfsmiddel, maar niet van op dat tijdstip te activeren aanschaffingskosten. Activering op de balans van (aanschaffings- of voortbrengingskosten ter zake van) een bedrijfsmiddel is pas mogelijk vanaf het tijdstip waarop de belastingplichtige over (ten minste) de volledige economische eigendom van dit bedrijfsmiddel beschikt, aldus het Hof.
        Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat belanghebbende ten tijde van de totstandkoming van de obligatoire koopovereenkomsten ter zake van alle onroerende zaken niet de economische eigendom ervan heeft verkregen. Voorts staat vast dat deze akten, met uitzondering van die ter zake van het pand [Y] te [D], zijn gepasseerd op een later tijdstip dan het door belanghebbende gestelde tijdstip (9 september 2004, 12.34 uur) van belangwijziging als bedoeld in artikel 15e van de Wet. Op het tijdstip van de gestelde belangwijziging konden derhalve, aldus het Hof, nog geen aanschaffingskosten ter zake van de hiervoor genoemde onroerende zaken geactiveerd worden met een daarop aansluitende afboeking van de herinvesteringsreserve, zodat de herinvesteringsreserve voor het daarmee gemoeide bedrag op het direct aan deze belangwijziging voorafgaande tijdstip nog op de balans van belanghebbende stond. Reeds op deze grond heeft het Hof geoordeeld dat de door belanghebbende gevormde herinvesteringsreserve (in zoverre) tot haar winst van het onderhavige jaar moet worden gerekend.
        Ter zake van het pand [Y] te [D] heeft het Hof geoordeeld dat de economische eigendom daarvan is overgedragen op 29 juli 2004 aan belanghebbende zodat (moet worden aangenomen dat) op die datum activering en gelijktijdige afboeking van de herinvesteringsreserve heeft plaatsgevonden voor een bedrag van € 667.500 ter zake van deze vervangende investering.
      
      
      
        3.3.1.
        Middel I keert zich tegen ‘s Hofs hiervoor in 3.2 weergegeven oordelen en betoogt onder meer dat het oordeel vanaf welk tijdstip sprake is van een op de balans te activeren bedrijfsmiddel, berust op een onjuiste rechtsopvatting.
      
      
        3.3.2.
        Het middel slaagt. In een geval van koop van een bedrijfsmiddel laat goed koopmansgebruik toe dat de aanschaffingskosten op de fiscale balans worden geactiveerd vanaf het tijdstip waarop ter zake van de verwerving van dit bedrijfsmiddel verplichtingen zijn aangegaan. Deze regel strookt met het bepaalde in artikel 3.35 van de Wet IB 2001 betreffende de aanvang van de willekeurige afschrijving. Dit een en ander leidt tot de conclusie dat de onderhavige herinvesteringsreserve reeds bij gelegenheid van de totstandkoming van de koopovereenkomsten mocht worden afgeboekt op de waarde van de onroerende zaken waarin is geherinvesteerd.
        
      
    
    
      3.4.
      De middelen II en III behoeven geen behandeling. Middel IV betreft klachten en verzoeken die zich niet richten tegen de uitspraak van het Hof en voor het eerst in cassatie aan de orde worden gesteld. Daarop kan geen acht worden geslagen (zie mede HR 15 april 2011, nr. 09/05192, ECLI:NL:HR:2011:BN6350, BNB 2011/207).
      
    
    
      3.5.
      Uit hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen volgt dat de uitspraak van het Hof niet in stand kan blijven. De door de Inspecteur voor het Hof aangevoerde subsidiaire stelling dat sprake is van fraus legis is door het Hof buiten behandeling gelaten, behoudens voor zover zij betrekking had op het gedeelte van de herinvesteringsreserve dat is aangewend voor afboeking op de aanschaffingskosten van het pand [Y] te [D]. Voor zover de subsidiaire stelling van de Inspecteur door het Hof niet is behandeld, dient dit alsnog te gebeuren. Aangezien daarvoor mede onderzoek van feitelijke aard nodig is, dient verwijzing te volgen."
      
      
    
  
  
    Standpunten van partijen in hoger beroep na verwijzing
    
    
      5.1.
      Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de herinvesteringsreserve terecht is afgeboekt en heeft daartoe aangevoerd dat de motieven voor de koop van de panden volstrekt zakelijk zijn, dat de investeringsbeslissing door haar toenmalig bestuurder geheel zelfstandig is genomen en dat het ontgaan van belastingheffing niet is beoogd. In dit verband heeft belanghebbende erop gewezen dat de koop van de panden niet afhankelijk is gesteld van het tot stand komen van een aandelenoverdracht en dat de verkoop van de aandelen is geschied met het oog met het oog op afwikkeling van de borgstelling, die de verkopende aandeelhouders in privé hadden gesteld ten behoeve van de aansprakelijkheid op grond van artikel 40 van de Invorderingswet van de heer Van Steeg.
      
    
    
      5.2.
      Belanghebbende doet voorts een beroep op het vertrouwensbeginsel en verzoekt tevens om vergoeding van de door haar geleden financiële schade. 
      
    
    
      5.3.
      De Inspecteur stelt dat rechtstreeks uit het onderhavige feitencomplex voortvloeit dat aan de in onderdeel 3.4.3 van het arrest van 23 mei 2014, nr. 13/00215 vermelde vereisten is voldaan en aldus sprake is van fraus legis. Het vertrouwensbeginsel is volgens de Inspecteur niet geschonden.
      
      
    
  
  
    Conclusies van partijen
    
    
      6.1.
      Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
      
    
    
      6.2
      De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag tot een, berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 9.221.019 alsmede tot dienovereenkomstige vermindering van de beschikking heffingsrente.
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep na verwijzing
    
    
      7.1.
      
        Gelet op het arrest van de Hoge Raad en de daarin gegeven verwijzingsopdracht, is niet langer in geschil dat de herinvestering voor de belangwijziging heeft plaats gevonden, zodat artikel 15e Vpb in het onderhavige geval niet van toepassing is. Na verwijzing dient het subsidiaire standpunt van de Inspecteur te worden onderzocht dat in casu sprake is van fraus legis.
        Daarvan is sprake indien:
      
      - het belang in een belastingplichtige met een herinvesteringsreserve is gewijzigd,
      - voorafgaande aan die wijziging de aanwending van de herinvesteringsreserve vanuit materieel oogpunt heeft plaatsgevonden door de nieuwe houder van dat belang,
      - sprake is van een samenstel van rechtshandelingen waarbij de tijdsvolgorde van die rechtshandelingen zo is ingericht dat het herinvesteringstijdstip juist voor de wijziging in het belang in die belastingplichtige heeft plaatsgevonden, en
      - het doorslaggevende oogmerk van dit samenstel van rechtshandelingen is de wettelijke regeling van artikel 15e van de Wet Vpb te ontgaan.
      
    
    
      7.2.
      Vaststaat dat het belang in belanghebbende, welke vennootschap over een herinvesteringsreserve beschikte, in belangrijke mate is gewijzigd.
    
    
      7.3.
      Het Hof leidt uit de vaststaande feiten af en zulks is ter zitting ook door de gemachtigde van belanghebbende erkend, dat de plaats en de functie van de panden binnen de onderneming van [A] BV na de verkoop en overdracht daarvan door [A] BV aan belanghebbende en de verkrijging van de aandelen in belanghebbende door [A] BV niet wezenlijk is gewijzigd ten opzichte van de situatie daarvoor. Voorts is in de notariële akte betreffende de aandelenoverdracht bepaald dat het risico van toepassing van artikel 15e Wet Vpb volledig bij [A] BV ligt en dat [A] BV belanghebbende vrijwaart van alle aansprakelijkheid en/of schade die voortvloeit uit toepassing van artikel 40 Invorderingswet. Zulks leidt het Hof tot het oordeel dat de herinvesteringsreserve voorafgaand aan de belangwijziging in wezen door [A] BV is aangewend.
      
    
    
      7.4.
      Gelet op het korte tijdsbestek waarin de rechtshandelingen hebben plaatsgevonden, het feit dat de aandelenoverdracht heeft plaatsgevonden onder de (opschortende) voorwaarde dat belanghebbende koopovereenkomsten zou hebben gesloten ter zake voor een totale koopprijs ter grootte van de herinvesteringsreserve, en het feit dat de geherinvesteerde panden zijn verkocht door de koper van de aandelen, is het Hof van oordeel dat sprake is van rechtstreekse samenhang tussen enerzijds de koop en eigendomsverkrijging van de panden en anderzijds de aandelenoverdracht. Er is derhalve sprake van een samenstel van rechtshandelingen, waarbij de volgorde van de afzonderlijke rechtshandelingen zodanig is ingericht dat het herinvesteringstijdstip juist voor de belangenwijziging heeft plaatsgevonden.
      
    
    
      7.5.
      In de Memorie van toelichting zijn doel en strekking van artikel 15e Wet Vpb als volgt toegelicht (Kamerstukken II, 1999-2000, 27 209, nr. blz. 11-14, 56 en 59):
      
      
        "4.1.2 Handel in vennootschappen met een vervangingsreserve
        De problematiek inzake de handel in vennootschappen met een vervangingsreserve ligt in het verlengde van de problematiek inzake de verliescompensatie. Ook bij de handel in vennootschappen met een vervangingsreserve gaat het erom om door overdracht van aandelen een belastingvoordeel te behalen. Het belastingvoordeel bestaat uit een uitstel van belastingheffing. Als een vervangingsreserve is gevormd en de bestaande aandeelhouders er «weinig brood meer in zien» om de vennootschap te laten herinvesteren, kunnen zij de vrijval van de reserve ten gunste van het fiscale resultaat voorkomen door de vennootschap te laten uitdragen dat nog steeds een vervangingsvoornemen aanwezig is en de aandelen vervolgens te verkopen. Door de aandelen over te dragen en de reserve aan te wenden onder de nieuwe aandeelhouder, wordt de heffing over de reserve op een onbedoelde manier uitgesteld. Hetzelfde zou zich, zonder nadere maatregelen, kunnen voordoen bij de in dit wetsvoorstel voorgestelde herinvesteringsreserve. In beginsel kan de inspecteur zich tegen deze opzet verweren door de aanwezigheid van een vervangingsvoornemen te betwisten, maar dal blijkt in de praktijk zeer moeilijk. Daarom is in het voorstel opgenomen dat bij een vennootschap waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, de vervangingsreserve vrij valt bij een belangrijke wijziging van de aandeelhouders. De overweging achter deze benadering is, dat vennootschappen waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen veelal vennootschappen zijn waarvan de materiële onderneming geleidelijk wordt beëindigd, en waar na verloop van tijd slechts een kasgeldvennootschap overblijft."
      
      
    
    
      7.6.
      Belanghebbende heeft gesteld dat de verkoop van de aandelen is geschied met het oog op afwikkeling van de borgstelling, die de verkopende aandeelhouders in privé hadden gesteld ten behoeve van de aansprakelijkheid op grond van artikel 40 van de Invorderingswet van de heer [X]. Deze werd, naar belanghebbende stelt, door de aandeelhouders noodzakelijk bevonden omdat door de beëindiging van de borgstelling van de aandeelhouders [X] de borgstelling van de overblijvende aandeelhouders zou moeten worden verhoogd. Naar het oordeel van het Hof komt dit motief louter voort uit belangen van de aandeelhouders in privé, en niet uit belangen van de vennootschap. Door belanghebbende zijn ook overigens geen feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat aan het samenstel van rechtshandelingen, met name ook gelet op de volgorde waarin deze hebben plaatsgevonden, zakelijke motieven ten grondslag hebben gelegen. Gelet op de vaststaande feiten moet worden geconcludeerd dat de doorslaggevende beweegreden voor het samenstel van (rechts)handelingen was een toevoeging van de herinvesteringsreserve aan de winst van belanghebbende te voorkomen.
      
    
    
      7.7.
      Gelet op het voorgaande is de slotsom dat doel en strekking van artikel 15e Wet Vpb op onaanvaardbare wijze zijn doorkruist teneinde fiscale afrekening over de herinvesteringsreserve te vermijden. Het subsidiaire standpunt van de Inspecteur treft derhalve doel.
      
    
    
      7.8.
      In de conclusie na verwijzing van 1 juli 2014, bladzijde 4, heeft de gemachtigde van belanghebbende gesteld dat belanghebbende zich beroept op het vertrouwensbeginsel. Aan deze stelling gaat het Hof thans voorbij omdat de verwijzingsopdracht niet de ruimte biedt die stelling te behandelen.
      
    
    
      7.9.
      In de conclusie na verwijzing van 20 september 2014 verzoekt belanghebbende om toekenning van een schadevergoeding ten laste van de Inspecteur. Hieraan komt het Hof niet tegemoet omdat dat verzoek niet al tijdens de procedure voor het Gerechtshof Amsterdam is gedaan. Daarmee valt het buiten de verwijzingsopdracht die het Hof heeft.
      
    
    
      7.10.
      Uit al het vorenoverwogene volgt dat het hoger beroep van de Inspecteur gedeeltelijk gegrond is. Beslist dient te worden als hierna is vermeld.
      
      
    
  
  
    Proceskosten
    
    
      Het Hof heeft wat betreft de procedure na verwijzing geen reden voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
    
    
      
        vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens de beslissingen inzake de proceskosten en het griffierecht;
      
      
        vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      
      
        vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 9.221.019; en
      
      
        vermindert de in rekening gebrachte heffingsrente dienovereenkomstig.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. P.J.J. Vonk, J.J.J. Engel en Chr.Th.P.M. Zandhuis, in tegenwoordigheid van de griffier N. El Allaoui. De beslissing is op 17 februari 2015 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
      
        Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan 
        binnen zes weken
         na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
    2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
    -  - de naam en het adres van de indiener;
    -  - de dagtekening;
    -  - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    -  - de gronden van het beroep in cassatie.
    Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
      
        De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.