ECLI:NL:HR:2010:BL8864, Hoge Raad, 03-12-2010, 09/01401
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2010-12-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Kapitaalsbelasting; artikelen 33 en 37, lid 5, Wet op belastingen van rechtsverkeer; Nederlands-Zwitserse Vriendschapstractaat van 1875; Belastingverdrag Nederland-Zwitserland. Kan belanghebbende zich op grond van haar feitelijke vestigingsplaats (Zwitserland) met een beroep op het traktaat verzetten tegen heffing van kapitaalsbelasting? Beoordeling van de woonplaats van de inbrenger in verband met het discriminatieverbod van artikel 10, lid 4, van het Belastingverdrag Nederland-Zwitserland.

Nr. 09/01401
      3 december 2010
    
    
    Arrest
    
    gewezen op het beroep in cassatie van X N.V., statutair gevestigd te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 6 maart 2009, nrs. P07/01026 en 03/02595, betreffende heffingen van kapitaalsbelasting.
    
    1. De gedingen in feitelijke instanties
    
    
      1.1. Ter zake van een in 2000 plaatsgevonden hebbende inbreng van kapitaal in belanghebbende heeft de Inspecteur belanghebbende een naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. 
      Belanghebbende heeft tegen die uitspraak beroep ingesteld bij het Hof.
    
    
    
      1.2. Belanghebbende heeft ter zake van een viertal kapitaalstortingen, gedaan in 2001, kapitaalsbelasting op aangifte voldaan. De vervolgens daartegen gemaakte bezwaren zijn bij uitspraken van de Inspecteur afgewezen. Het tegen die uitspraken ingestelde beroep is door de Rechtbank te Haarlem (nr. AWB 05/1160) ongegrond verklaard. 
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
    
    
    1.3. Het Hof heeft bij zijn in de aanhef vermelde uitspraak het hiervoor in 1.1 vermelde beroep ongegrond verklaard en de hiervoor in 1.2 vermelde uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
      Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
      De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 4 maart 2010 geconcludeerd tot gedeeltelijke gegrondverklaring van het beroep in cassatie en tot verwijzing naar een ander gerechtshof van het geding met betrekking tot de hiervoor in 1.1 vermelde naheffingsaanslag. 
      Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 
    
    
    3. Beoordeling van de middelen
    
    3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
    
    3.1.1. Belanghebbende is in 1996 opgericht naar Nederlands recht. Zij is statutair gevestigd in Nederland. Zij beschikt over een correspondentieadres in Zwitserland. 
    
    3.1.2. Op 26 mei 2000 heeft belanghebbende aandelen uitgegeven, die zijn geplaatst bij B Holding N.V. (hierna: B), reeds houder van 50 percent van de aandelen in belanghebbende. De plaatsing van de nieuw uitgegeven aandelen geschiedde tegen inbreng door B van haar gehele vermogen, uitgezonderd haar aandelen in belanghebbende en twee kleine banksaldi.
    
    3.1.3. B is opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen. Voor het Hof was onder meer in geschil waar B in 2000 was gevestigd, op de Nederlandse Antillen (standpunt van de Inspecteur) of in Zwitserland (standpunt van belanghebbende).
    
    3.1.4. In 2001 hebben B en drie anderen kapitaalstortingen in contanten gedaan in belanghebbende. 
    
    3.2. Voor het Hof heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat heffing van kapitaalsbelasting van haar, als in Zwitserland gevestigde Nederlandse onderdaan, in strijd is met de artikelen 1 en 4 van het tussen Nederland en Zwitserland op 19 augustus 1875 gesloten tractaat van vriendschap, vestiging en handel (Stb. 1878, nr. 137; hierna: het Traktaat), omdat, volgens belanghebbende, het onderwerpen van haar aan Nederlandse kapitaalsbelasting een door het Traktaat verboden ongelijke behandeling oplevert ten opzichte van - niet door Nederlandse belastingheffing getroffen - kapitaalstortingen in vennootschappen die eveneens in Zwitserland zijn gevestigd maar onderdaan zijn van Zwitserland. Het Hof heeft dit standpunt verworpen. Hiertegen richt zich het eerste middel.
    
    3.3. Het middel faalt. Uit de tekst van het Traktaat en het daarop betrekking hebbende Additioneel Protokol van 24 april 1877 (zie voor een weergave van de hierna genoemde artikelen van het Traktaat de onderdelen 4.4 en 4.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal) volgt dat de gelijke behandeling waartoe de artikelen 1 en 4 van het Traktaat Nederland en Zwitserland verplichten, betreft de behandeling van wederzijdse onderdanen, derhalve de behandeling door Nederland van Zwitserse onderdanen en door Zwitserland van Nederlandse onderdanen. Die behandeling dient volledig gelijk te worden gesteld met de behandeling van de eigen onderdanen (de 'nationalen'). Voor het aannemen van een andere of verdergaande strekking van die artikelen als door het middel bepleit, is geen aanknopingspunt te vinden in het Traktaat en evenmin in de geschiedenis van de totstandkoming daarvan die is aangehaald in de toelichting op het middel. Op de behandeling door Nederland van Nederlandse onderdanen, zoals belanghebbende, zien die artikelen derhalve niet. Het op grond van artikel 33 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (tekst 2000 en 2001; hierna: de Wet) aanmerken van belanghebbende als belastingplichtige voor de kapitaalsbelasting is dus niet in strijd met het Traktaat. 
    
    
      3.4.1. Het tweede middel komt met een rechtsklacht en een motiveringsklacht op tegen hetgeen het Hof heeft geoordeeld omtrent de plaats van vestiging van B in 2000. 
      Het Hof heeft uit de in zijn uitspraak onder 2.6.2.2 tot en met 2.6.2.5 vermelde feiten afgeleid dat B in 2000 en 2001 feitelijk op de Nederlandse Antillen was gevestigd. Het Hof heeft aan de desbetreffende stukken meer betekenis toegekend dan aan de op 22 oktober 2003 afgegeven "Einwohnererklärung" van het Kantonales Steueramt Q en aan de omstandigheden dat B in Zwitserland belastingaangiften over 2000 en 2001 heeft gedaan en dat aan B voor het jaar 2000 een aanslag in de Zwitserse Bundessteuer is opgelegd van nihil. Daarbij heeft het Hof overwogen dat uit niets blijkt dat aan die verklaring en die aangiften en aanslagen een toetsing van de vestigingsplaats van B door de Zwitserse autoriteiten ten grondslag heeft gelegen. 
      Het middel verwijt het Hof onder meer dat het met die oordelen heeft miskend dat het op de weg van de Inspecteur lag aannemelijk te maken dat de Zwitserse fiscus op grond van onjuiste gegevens of een onjuiste uitleg van Zwitsers recht heeft aangenomen dat B inwoner van Zwitserland was.
    
    
    3.4.2. Het geschilpunt met betrekking tot de plaats van vestiging van B doet zich voor in het kader van de vraag of belanghebbende zich ter zake van de hiervoor in 3.1.2 vermelde inbreng van B met vrucht kan beroepen op artikel 10, lid 4, van het Belastingverdrag Nederland - Zwitserland van 12 november 1951 (hierna: het Verdrag), in samenhang met artikel 37, lid 1, van de Wet. Het gaat derhalve om de vraag of B in 2000 woonplaats in Zwitserland had in de zin van het Verdrag. Ingevolge artikel 2, lid 4, van het Verdrag moet aan de hand van de belastingwetgeving van Zwitserland worden bepaald of B voor de toepassing van het Verdrag als inwoner van Zwitserland heeft te gelden. 
    
    3.4.3. Indien een belastingplichtige in een buitenlandse staat als inwoner daadwerkelijk in de belastingheffing is betrokken, dient ervan te worden uitgegaan dat die belastingplichtige op grond van de buitenlandse wetten als inwoner aan belastingheffing is onderworpen, tenzij hetzij de inspecteur aannemelijk maakt dat de gegevens op grond waarvan de buitenlandse fiscus het inwonerschap van de betrokkene aldaar naar het buitenlandse recht heeft aangenomen, onjuist of onvolledig zijn, hetzij de heffing niet in redelijkheid op enige regel van het buitenlandse recht kan zijn gestoeld (HR 12 mei 2006, nr. 40450, LJN AR5759, BNB 2007/38). 
    
    3.4.4. Indien het Hof bij zijn hiervoor in 3.4.1 als laatste vermelde oordeel ervan is uitgegaan dat het diende te beschikken over meer - door belanghebbende te verschaffen - gegevens dan het gegeven dat B in 2000 door de Zwitserse fiscus als inwoner in de belastingheffing is betrokken, geeft dat oordeel derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof wel van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, doch het niet aannemelijk heeft geacht dat B in 2000 door de Zwitserse fiscus als inwoner in de belastingheffing is betrokken, behoefde dat oordeel nader motivering, gezien enerzijds het door het Hof vastgestelde feit dat aan B voor het jaar 2000 een aanslag van nihil in de Zwitserse Bundessteuer is opgelegd, en anderzijds de inhoud van de door het Kantonales Steueramt Q verstrekte Einwohnererklärung (weergegeven in onderdeel 2.1.2.5 van de uitspraak van het Hof). Een nadere motivering op dat punt ontbreekt evenwel. Het middel slaagt in zoverre.
    
    3.4.5. Gelet op het hiervoor in 3.4.4 overwogene kan 's Hofs uitspraak, voor zover betrekking hebbende op de naheffingsaanslag, niet in stand blijven. Het tweede middel behoeft voor het overige geen behandeling. Verwijzing moet volgen.
    
    4. Proceskosten
    
    
      De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
      Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank een vergoeding dient te worden toegekend.
    
    
    5. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verklaart het beroep in cassatie gegrond voor zover dit zich richt tegen 's Hofs uitspraak met betrekking tot de naheffingsaanslag,
      vernietigt de uitspraak van het Hof in zoverre,
      verwijst het geding met betrekking tot de naheffingsaanslag naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van die zaak met inachtneming van dit arrest,
      verklaart het beroep in cassatie voor het overige ongegrond,
      gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 447, en
      veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie, aan de zijde van belanghebbende vastgesteld op € 2174 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de raadsheer P. Lourens als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, A.R. Leemreis, J.A.C.A. Overgaauw en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 3 december 2010.