ECLI:NL:GHDHA:2013:3270, Gerechtshof Den Haag, 24-07-2013, BK-12-00360 en BK-12-00361
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting. Privégebruik auto van de zaak. Schending gelijkheidsbeginsel. De correctie ten aanzien van de in mindering gebrachte eigen bijdrage kan niet in stand blijven.

GERECHTSHOF DEN HAAG
  
  
    Team belastingrecht
    meervoudige kamer
    nummers BK-12/00360 en BK-12/00361
  
  
    Uitspraak d.d. 24 juli 2013
    
    
      in het geding tussen:
    
    
  
  
    
      [X] te [Z], belanghebbende,
    
      en
      
        de directeur van de Belastingdienst/Haaglanden, de Inspecteur,
    
    
    
      op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraken van de rechtbank 
      ’s-Gravenhage van 6 maart 2012, nummers AWB 11/8536 IB/PVV en AWB 11/8537 IB/PVV betreffende de hierna vermelde aanslagen en beschikkingen.
    
    
    
    
      
        Aanslagen, boetebeschikkingen, beschikkingen heffingsrente, bezwaren en geding in eerste aanleg
      
    
    
    
      
        2004
      
    
    
    
      1.1. De Inspecteur heeft aan belanghebbende een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) voor het jaar 2004 opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 77.798 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 15.383, alsmede bij beschikking een boete van € 3.350. Voorts is bij beschikking € 1.244 aan heffingsrente in rekening gebracht.
    
    
    
      1.2. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 13 oktober 2011 de aanslag en beschikking heffingsrente gehandhaafd. De boetebeschikking is vernietigd.
    
    
    
      1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar bij brief van 7 november 2011, ontvangen door de rechtbank op 9 november 2011, beroep ingesteld.
    
    
    
      
        2005
      
    
    
    
      1.4. De Inspecteur heeft aan belanghebbende een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) voor het jaar 2005 opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 58.549, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 133.333 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 11.328, alsmede bij beschikking een boete van € 841. Voorts is bij beschikking € 244 aan heffingsrente vergoed.
    
    
    
      1.5. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 13 oktober 2011 de aanslag en beschikking heffingsrente gehandhaafd. De boetebeschikking is vernietigd.
    
    
    
      1.6. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar bij brief van 7 november 2011, ontvangen door de rechtbank op 9 november 2011, beroep ingesteld.
    
    
    
      
        Beide jaren
      
    
    
    
      1.7. De rechtbank heeft bij de bestreden uitspraken de beroepen ongegrond verklaard.
    
    
    
  
  
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Van belanghebbende is voor de behandeling van de zaken in hoger beroep een griffierecht geheven van € 115. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      2.2. De mondelinge behandeling van de zaken heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 9 januari 2013, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen.
    
    
    
      2.3. Het Hof heeft naar aanleiding van het ter zitting verhandelde het vooronderzoek heropend.
    
    
    
      2.4. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt. 
    
    
    
      2.5. Bij brief van 18 januari 2013 heeft het Hof de Inspecteur verzocht voor 15 februari 2013 nadere stukken te overleggen. Bij brief van 19 februari 2013 heeft het Hof de Inspecteur een herinnering gestuurd en verzocht de gevraagde inlichtingen en/of stukken voor 5 maart 2013 te verstrekken.
    
    
    
      2.6. Bij brief van 4 maart 2013 heeft de Inspecteur inlichtingen en stukken verstrekt. Deze stukken zijn vervolgens bij brief van 8 maart 2013 aan belanghebbende verstrekt met de gelegenheid hierop te reageren uiterlijk op 22 maart 2013. Belanghebbende heeft gereageerd bij brief van 22 maart 2013, welke reactie aan de Inspecteur is gezonden.
    
    
    
      2.7. Het Hof heeft de Inspecteur bij brief van 27 maart 2013 bericht dat niet alle gevraagde informatie is verstrekt en in dat kader nadere vragen gesteld. Bij brief van 3 mei 2013 heeft het Hof de Inspecteur een laatste gelegenheid gegeven de gevraagde inlichtingen te verstrekken en een uiterste termijn gegeven tot 15 mei 2013. De Inspecteur heeft hierop niet binnen de gestelde termijn gereageerd. Bij brief van 29 mei 2013 heeft de Inspecteur bericht dat hij geen nadere informatie zal verstrekken dan hij tot dat moment heeft gedaan. Een afschrift hiervan is gezonden aan belanghebbende. Deze heeft gereageerd bij brief van 12 juni 2013.
    
    
    
      2.8. Bij brieven van 18 juni 2013 heeft het Hof partijen gevraagd om binnen een week het Hof te berichten of prijs wordt gesteld op een nadere mondelinge behandeling. Beide partijen hebben vervolgens het Hof schriftelijk bericht af te zien van een nadere mondelinge behandeling.
    
    
    
      2.9. Het Hof heeft vervolgens het vooronderzoek gesloten.
    
    
    
    
  
  
    Vaststaande feiten
    
    
      3.1. Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staan in hoger beroep de navolgende feiten vast. Daarbij gaat het Hof uit van de hierna vermelde door de rechtbank vastgestelde feiten waarbij belanghebbende als ‘eiser’ en de Inspecteur als ‘verweerder’ is omschreven. 
    
    
    
      “1. Eiser is directeur-grootaandeelhouder (dga) van [A] B.V. (de BV). Deze BV heeft een leasecontract afgesloten met [B] B.V. (de leasemaatschappij) en heeft de geleasde personenauto ter beschikking gesteld aan eiser. Eiser gebruikt deze auto voor zowel zakelijke- als privédoeleinden. De leasemaatschappij bracht de BV maandelijks een bedrag in rekening. In verband daarmee hield de BV maandelijks een bedrag in op het salaris van eiser. 
    
    
    
      2.
      Het totaal ingehouden bedrag op het salaris van eiser bedraagt in 2004 € 12.887 en in 2005 € 3.221. 
      
    
    
      3.
      In 2004 is door de FIOD-ECD een onderzoek ingesteld bij de leasemaatschappij. De conclusie van het onderzoek was dat de door eiser betaalde vergoeding aan de werkgever ten onrechte in mindering is gebracht op de bijtelling ter zake van het privégebruik van de aan hem ter beschikking gestelde auto, omdat de vergoeding een aanbetaling betrof op de na afloop van de leasetermijn te kopen auto. 
      
    
    
      4.
      
        Eiser heeft voor de jaren 2004 en 2005 aangifte gedaan naar belastbare inkomens uit werk en woning van respectievelijk € 64.911 en € 55.328. Hierbij heeft hij de door de BV ingehouden bedragen ten laste van zijn inkomen gebracht als zijnde eigen bijdrage voor het privégebruik van een door de BV ter beschikking gestelde auto. Bij de aanslagregeling heeft verweerder de volgende correcties aangebracht:
        2004/€		2005/€
        Aangegeven belastbaar inkomen uit werk en woning    	64.911		55.328
        Bij: in mindering gebrachte eigen bijdrage privégebruik auto  12.887		  3.221
        Vastgesteld belastbaar inkomen uit werk en woning		77.798		58.549
        De aanslagen zijn verhoogd met vergrijpboetes van respectievelijk € 3.350 en € 837.
      
      
    
    
      5.
      In de uitspraken op bezwaar is verweerder gedeeltelijk tegemoetgekomen aan de grieven van eiser en heeft de boetes vernietigd.”
      
      
        3.2.
        In aanvulling op de door de rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof de volgende feiten vast.
        
        
          Op de eenheid van de Inspecteur is een lijst met 21 belastingplichtigen bekend waarbij mogelijk sprake is van een vergelijkbare opzet ten aanzien van het leasen van personenauto’s. De Inspecteur heeft bij brief van 4 maart 2013 een overzicht verstrekt. In dit overzicht zijn gegevens opgenomen betreffende het kenteken van de auto, de cataloguswaarde en de gegevens volgens de aangiften over de jaren 2001 tot en met 2005. Tevens heeft de Inspecteur vermeld of een eventueel voordeel uit het ter beschikking stellen van een personenauto – naar zijn mening - al dan niet op de juiste wijze in de aanslag is begrepen.
        
        
        
      
    
  
  
    Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    
      4.1. Tussen partijen zijn in hoger beroep de volgende vragen nog in geschil:
    
    
      1.
      kan de door belanghebbende aan de BV betaalde vergoeding worden aangemerkt als een vergoeding voor privégebruik van de auto en kan deze vergoeding in mindering worden gebracht op de forfaitaire bijtelling?
    
    
      2.
      heeft de Inspecteur gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel?
      
      
        Belanghebbende beantwoordt deze vragen bevestigend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
      
      
      
        4.2.
        Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting van 9 januari 2013 opgemaakte proces-verbaal.
        
        
      
    
  
  
    Conclusies van partijen
    
    
      5.1. Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraken van de rechtbank, tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar en tot vermindering van de aanslagen en de beschikkingen inzake de heffingsrente.
    
    
    
      5.2. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraken van de rechtbank.
    
    
    
  
  
    Oordeel van de rechtbank
    
    
      6.
      De rechtbank heeft – voor zover relevant - het volgende overwogen:
      
      
        ”Privégebruik auto 
      
    
    
      9.
      Artikel 3.145 Wet IB 2001 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:“1. Indien aan de belastingplichtige ook voor privé-doeleinden een auto ter beschikking is gesteld, wordt het voordeel op jaarbasis gesteld op ten minste 22% van de waarde van de auto.(…)6. Het voordeel wordt in aanmerking genomen voorzover het uitgaat boven de vergoeding die de belastingplichtige voor het gebruik voor privé-doeleinden is verschuldigd. (…)”
      
    
    
      10.
      Het ligt op de weg van eiser om aannemelijk te maken dat sprake is geweest van eigen bijdragen voor het privégebruik van de door de BV ter beschikking gestelde auto. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder niet aannemelijk gemaakt dat voor de jaren 2004 en 2005 het bedrag van respectievelijk € 12.887 en € 3.221 in mindering kan worden gebracht op zijn inkomen als zijnde een eigen bijdrage voor het privégebruik van de ter beschikking gestelde auto. Derhalve is de in mindering gebrachte eigen bijdrage privégebruik auto terecht door verweerder gecorrigeerd. Nu dit oordeel berust op dezelfde gronden als door de rechtbank gegeven in haar uitspraak van 30 juni 2011, nrs. AWB 06/10172, 06/10173, 06/10177 en 06/10178 IB/PVV waarin voor eiser eenzelfde geschil aan de orde was, volstaat de rechtbank met het citeren van de desbetreffende overwegingen in die uitspraak:
      
      
        “2.4. In 2004 is door de FIOD-ECD een onderzoek ingesteld bij de leasemaatschappij. Uit de bevindingen van dit onderzoek trekt de FIOD-ECD de conclusie dat belastingplichtigen die een leasecontract als vorenbedoeld zijn aangegaan, ten onrechte een vergoeding aan de werkgever in mindering hebben gebracht op de bijtelling ter zake van het privégebruik van de aan hen ter beschikking gestelde auto. Het zou namelijk niet gaan om een vergoeding aan de werkgever maar om een aanbetaling op de na afloop van de leasetermijn te kopen auto. In het kader van dit onderzoek zijn eiser en zijn toenmalige accountant/belastingadviseur gehoord. Eiser en zijn toenmalige accountant/belastingadviseur hebben een verklaring afgelegd. Eiser heeft deze verklaring op 23 augustus 2004 afgelegd, zijn accountant op 30 augustus 2004. Van deze verhoren is een proces-verbaal opgemaakt. Eiser heeft onder meer verklaard: 
        “Mijn boekhouder heeft het toen geregeld. Ik denk dat hij een offerte heeft aangevraagd. En vervolgens heb ik het contract gewoon ondertekend. En na 29 maanden werd de auto overgeschreven naar [D] en [E] en dan kocht ik de auto van [D] en [E]. Voor een laag bedrag want ik had al in de maand-termijn van de lease voor de aanschaf van de auto betaald. (…) Daarna ingeruild voor de mercedes 320. Daar had ik dan weer een zelfde leasecontract met een zelfde systeem. (…) Ik kreeg in privé een rekening van [D] en [E] voor de aanschaf van die mercedessen. Ik kreeg van (…), de Mercedes dealer, een offerte voor een nieuwe mercedes. Deze offerte stuurde ik door naar [B] en dan kreeg ik van hun te horen de leasetermijnen voor een periode van 29 maanden of 35 maanden of anders. Ik koos dan voor 29 maanden.”
        En op de vraag kunt u het leasesysteem uitleggen dat u heeft lopen bij [C] B.V. sinds 1999: “ik loop hard af te tikken zodat ik aan het einde van de periode de auto voor een lager bedrag kan kopen. Daarna ruil ik hem weer in voor de gangbare inruilwaarde. Dat doe ik als privé persoon.”
        Voorts heeft eiser verklaard: 
        “ik heb mij alleen laten adviseren door mijn boekhouder de heer [F]. Volgens mijn boekhouder was het een maas in de wet en kon ik dit systeem toepassen”   (…)
      
      
      
        3.1.
        
          In geschil is:
               (…) 
          d) of de in 2.3 en 2.5 vermelde, door eiser in aftrek gebrachte bedragen, ten laste van zijn inkomen over die jaren kunnen worden gebracht. Het geschil spitst zich hierbij toe op de vraag of, en zo ja in hoeverre, de door eiser aan B.V. in verband met de lease-auto’s betaalde bedragen een vergoeding vormen ter zake van het privégebruik van de aan hem ter beschikking gestelde auto in de zin van respectievelijk artikel 42, derde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet op de IB 1964) en artikel 3:145, zevende (2001) en achtste lid (2002 en 2003) van de Wet IB 2001; (…) 
        
        
      
      
        4.9.
        De rechtbank acht, gelet op de door eiser afgelegde, in 2.4 geciteerde, verklaringen, in samenhang bezien met de in 2.2 vermelde offertes en opdrachtbevestiging, aannemelijk dat in de door eiser in aftrek gebrachte bedragen (zie onder 2.3 en 2.5) een bedrag is begrepen voor de aanschaf van een auto in privé door eiser. Dergelijke bedragen kunnen niet op de voet van de in 3-1-d vermelde wetsartikelen ten laste van zijn inkomen worden gebracht. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het niet aannemelijk is dat de leasemaatschappij en/of de garage een verlies hebben geleden met de verkoop van de eerder door de B.V. geleasede auto. De rechtbank acht in dat verband niet aannemelijk dat eiser, onder druk dan wel onder invloed van stress, onjuistheden heeft verklaard tegenover de FIOD/ECD.De rechtbank acht evenmin aannemelijk dat de verklaringen van eiser onjuist zijn vastgelegd dan wel dat er ‘woorden in zijn mond zijn gelegd’. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat eiser dit enkel heeft gesteld. Dat eiser het verhoor niet heeft kunnen voorbereiden doet aan vorenstaand oordeel niet af. De rechtbank merkt hierbij op dat het zogenoemde Salduz-arrest van het EHRM dat betrekking heeft op de toepassing van artikel 6 EVRM, volgens vaste jurisprudentie niet van toepassing is op belastingaanslagen. Eiser heeft daarentegen met al hetgeen hij heeft aangevoerd, niet aannemelijk gemaakt dat de betaalde eigen bijdrage werd betaald voor privégebruik in het kader van de door de B.V. ter beschikking gestelde auto. Eisers stelling dat hij in een luxe en nieuw model wilde rijden is daartoe onvoldoende. Zo ontbreekt iedere berekening van de door eiser betaalde vergoeding, op basis van bijvoorbeeld een vergelijking tussen de daadwerkelijk door de werkgever betaalde leaseprijs en een offerte van de te betalen leaseprijs bij een minder luxe auto dan wel een auto met een langere leasetermijn. De ter zitting van 13 april 2010 door gemachtigde afgelegde verklaring dat er tot 10% van de restwaarde werd afgeschreven is daartoe onvoldoende. De stelling van eiser dat de bijdrage verklaard kan worden uit de relatief korte leaseperiode kan de rechtbank niet volgen. Een kortere leaseperiode leidt weliswaar tot een minder lange afschrijvingstermijn, maar eveneens tot een hogere restwaarde. Derhalve is de in de aangifte vermelde eigen bijdrage ten onrechte in aftrek gebracht en is het gelijk in zoverre aan verweerder.” 
        
      
    
    
      11.
      De rechtbank kan eiser niet volgen in zijn standpunt dat de door de BV betaalde onzakelijk hoge leasetermijn is aan te merken als een voordeel uit aanmerkelijk belang. De rechtbank overweegt daarbij dat de auto beschikbaar is gesteld aan eiser als werknemer van de BV. Bovendien heeft de BV op eisers salaris aan hem betaald als werknemer, bedragen ingehouden. Naar het oordeel van de rechtbank is het gehele voordeel dan ook opgekomen in eisers dienstverband met zijn werkgever en niet in de relatie tussen BV en aandeelhouder. 
      
      
        
          Gelijkheidsbeginsel 
        
      
    
    
      12.
      Voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel is vereist dat sprake is van een begunstigend beleid, een oogmerk van begunstiging of een gunstiger behandeling in een meerderheid van de met het geval van eiser vergelijkbare gevallen. 
      
    
    
      13.
      Voor de toepassing van de meerderheidsregel kunnen slechts de met het geval van de betrokken belastingplichtige vergelijkbare gevallen van belastingplichtigen waarin de fiscale behandeling plaatsvindt door of namens dezelfde voorzitter van een managementteam in de vergelijking worden betrokken (HR 29 mei 2009, nr. 43632, LJN: BI5110). Deze regel geldt ook in gevallen waarin sprake is van optreden van de Belastingdienst dat wordt gecoördineerd op een hoger niveau dan alleen dat van de betrokken eenheid van de Belastingdienst en die regel geldt evenzeer in gevallen waarin het optreden van verschillende betrokken eenheden van de Belastingdienst niet wordt gecoördineerd, maar onderlinge afstemming wel had moeten plaatsvinden (HR 15 oktober 2010, nr. 09/00907, LJN: BM8179). 
      
    
    
      14.
      Nu verweerder het beroep van eiser op het gelijkheidsbeginsel weerspreekt, rust op eiser in deze de bewijslast. Eiser stelt dat in een meerderheid van de met zijn geval vergelijkbare gevallen een gunstiger behandeling heeft plaatsgevonden, nu verweerder in die gevallen de in mindering gebrachte eigen bijdrage privégebruik auto niet heeft gecorrigeerd. Eiser heeft daarvoor aangevoerd dat:- uit het proces-verbaal van het onderzoek van de FIOD-ECD blijkt dat in 2002 36 personen hun lease auto aan het einde van de leaseperiode hebben overgenomen voor een lagere prijs;- de leasevorm al sinds 1978 wordt toegepast en dat het dus om meerdere honderden gevallen moet gaan;- een gering aantal uitspraken met betrekking tot hetzelfde onderzoek zijn gepubliceerd.Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser zijn stelling niet met voldoende concreet bewijs onderbouwd. Hij heeft niet bewezen dat in de genoemde gevallen sprake is van een met eiser vergelijkbare situatie waarin op dezelfde wijze gebruik is gemaakt van de leasevorm. Bovendien is niet gebleken dat voor zover sprake is van gelijke gevallen, zij onder de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/Haaglanden ressorteren. Nu niet is gebleken dat in een meerderheid van de gevallen een gunstiger behandeling heeft plaatsgevonden, is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Eisers stelling dat sprake is van bewijsnood, nu verweerder heeft geweigerd alle door eiser opgevraagde informatie te verstrekken, doet aan bovenstaand oordeel niet af. Hierbij overweegt de rechtbank dat verweerder heeft gesteld en naar de rechtbank aannemelijk acht dat hij niet bekend is met belastingplichtigen, die onder zijn eenheid van de Belastingdienst vallen en die op dezelfde wijze gebruik hebben gemaakt van dezelfde leasevorm. De stelling van eiser dat deze leasevorm al sinds 1978 bestond is niet van belang voor het gelijkheidsbeginsel, nu het onderzoek van de FIOD-ECD pas in 2004 werd ingesteld en zich slechts heeft gericht op een beperkt aantal voorafgaande jaren. Gelet op bovenstaande faalt het beroep op het gelijkheidsbeginsel. 
      
    
    
      15.
      Gelet op wat hiervoor is overwogen, zijn de beroepen ongegrond verklaard. 
      
    
    
      16.
      De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.”
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        Gelijkheidsbeginsel
      
    
    
    
      7.1. Het Hof zal – veronderstellenderwijs er van uitgaande dat het gelijk ten aanzien van de eerste in geschil zijnde vraag aan de zijde van de Inspecteur is – allereerst de vraag beantwoorden of de Inspecteur heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
    
    
    
      7.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de Inspecteur in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur handelt, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel, omdat slechts in een beperkt aantal gevallen de in aftrek gebrachte vergoeding wegens privégebruik van de ter beschikking gestelde auto is gecorrigeerd, terwijl uit de gedingstukken kan worden opgemaakt dat de constructie met de leasemaatschappij op grote schaal is toegepast. Volgens belanghebbende heeft de Inspecteur de meerderheidsregel geschonden. Belanghebbende wijst hierbij op de omstandigheid dat door het FIOD-onderzoek sprake is van eenheidsoverstijgend optreden van de Belastingdienst en dat dus gesproken kan worden van eenheidsoverstijgend gecoördineerd beleid dan wel dat de uitkomsten van dat onderzoek zouden nopen tot een dergelijk eenheidsoverstijgend beleid. Om die reden meent belanghebbende dat de toepassing van de meerderheidsregel eenheidsoverstijgend moet worden beoordeeld. Voorts stelt belanghebbende dat niet bekend is hoeveel belastingplichtigen van de lijst van 36 van de FIOD onder de eenheid van de Inspecteur vallen en dat het zeer wel denkbaar is dat de Inspecteur niet in de meerderheid van de gevallen tot correctie is overgegaan.
    
    
    
      7.3. Voor de toepassing van de meerderheidsregel kunnen slechts de met het geval van de betrokken belastingplichtige vergelijkbare gevallen van belastingplichtigen waarin de fiscale behandeling plaatsvindt door of namens dezelfde voorzitter van een managementteam (thans: directeur van een eenheid) in de vergelijking worden betrokken (Hoge Raad 29 mei 2009, nr. 43 632, ECLI:NL:HR:2009:BI5110, BNB 2009/184*). Deze regel geldt ook in gevallen waarin sprake is van optreden van de Belastingdienst dat wordt gecoördineerd op een hoger niveau dan alleen dat van de betrokken eenheid van de Belastingdienst en in gevallen waarin het optreden van verschillende betrokken eenheden van de Belastingdienst niet wordt gecoördineerd, maar onderlinge afstemming wel had moeten plaatsvinden (Hoge Raad 15 oktober 2010, nr. 09/00907, ECLI:NL:HR:2010:BM8179, BNB 2011/19c*).
    
    
    
      7.4. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de Hoge Raad in het arrest BNB 2011/19c* slechts heeft geoordeeld dat de uitbreiding van de bevoegdheid van de inspecteur met ingang van 2003 niet met zich brengt dat de meerderheidsregel landelijke werking heeft gekregen en dat het arrest Hoge Raad 16 december 1998, nr. 33 327, ECLI:NL:HR:1998:AA2576, BNB 1999/165c* nog onverkort gelding heeft.
    
    
    
      7.5. Het Hof verwerpt dit standpunt. In de eerste plaats kan uit de duidelijke bewoordingen van r.o. 4.3.1 van het arrest BNB 2011/19c* worden afgeleid dat de beperkte uitleg van dit arrest die belanghebbende voorstaat, onjuist is. In de tweede plaats miskent belanghebbende dat de Hoge Raad in het arrest BNB 1999/165c* juist in lijn met de hiervóór vermelde arresten van latere datum, heeft geoordeeld dat de toepassing van de meerderheidsregel op eenheidsniveau dient plaats te vinden. De overwegingen van de Hoge Raad over eenheidsoverstijgende coördinatie hebben betrekking op de vraag of sprake is geweest van begunstigend beleid. Aangezien belanghebbende zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel slechts baseert op schending van de meerderheidsregel en niet heeft gesteld dat sprake is van begunstigend beleid, dient de klacht van belanghebbende in zoverre te worden verworpen.
    
    
    
      7.6. Wat betreft de toepassing van de meerderheidsregel op het niveau van de eenheid van de Inspecteur overweegt het Hof als volgt. Ter zitting heeft de Inspecteur – in tegenstelling tot hetgeen eerder in de gedingstukken naar voren is gebracht – gesteld dat op zijn eenheid een lijst circuleert met meer gevallen waarin de leaseconstructie is toegepast. Het Hof heeft vervolgens het vooronderzoek heropend en de Inspecteur verzocht nadere gegevens te verstrekken betreffende deze lijst. Tevens heeft het Hof nadere informatie opgevraagd betreffende de lijst van 36 personen die volgens het FIOD-onderzoek gebruik hebben gemaakt van de leaseconstructie.
    
    
    
      7.7. Ten aanzien van de lijst van 36 heeft de Inspecteur gesteld dat vier personen van die lijst onder zijn eenheid vallen. De Inspecteur heeft niet de door het Hof gevraagde lijst van 36 met vermelding van woonplaats en eenheid waaronder deze belastingplichtigen vallen, overgelegd. Ook na de tweede vragenbrief van het Hof, waarin de Inspecteur expliciet is gewezen op het niet volledig verstrekken van informatie op dit punt, heeft de Inspecteur deze gegevens niet verstrekt. De Inspecteur heeft ook geen verklaring gegeven voor de reden van het niet verstrekken van deze gegevens. Voor zover de Inspecteur stelt dat op hem een onevenredig zware bewijslast wordt gelegd, verwerpt het Hof deze stelling. De lijst van 36 is opgesteld door de FIOD. De Inspecteur is in staat om aan te geven dat vier belastingplichtigen op deze lijst onder zijn eenheid vallen. Het Hof leidt hieruit af dat de Inspecteur over deze lijst beschikt. Deze lijst is niet verstrekt aan belanghebbende. Het ligt dan op de weg van de Inspecteur, indien de belastingplichtige stelt dat er mogelijk meer personen van deze lijst onder de eenheid van de Inspecteur ressorteren, om deze gegevens in het geding te brengen dan wel een verklaring te geven waarom hij deze gegevens niet (meer) kan verstrekken. Een dergelijke verklaring is niet gegeven. Het gevolg van de processuele houding van de Inspecteur is dat het Hof onvoldoende kan controleren of zijn stelling dat slechts vier van de lijst van 36 belastingplichtigen onder zijn eenheid vallen, juist is en evenmin is na te gaan of ten aanzien van al deze personen al dan niet een juiste wetstoepassing heeft plaatsgevonden.
    
    
    
      7.8. De Inspecteur heeft in de processtukken steeds betoogd dat de meerderheidsregel niet is geschonden omdat slechts één ander geval onder zijn eenheid viel en dat ook bij die belastingplichtige tot correctie is overgegaan. Pas tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de Inspecteur - in tweede termijn - aangegeven dat er op zijn eenheid een lijst van 20 gevallen bestaat. De Inspecteur had deze lijst ter zitting niet bij zich. Vervolgens heeft het Hof het vooronderzoek heropend teneinde duidelijkheid te verkrijgen aangaande de op deze lijst voorkomende belastingplichtigen en de wijze waarop de belastingheffing ter zake van het privégebruik van ter beschikking gestelde personenauto’s heeft plaatsgevonden.
      De Inspecteur heeft bij brief van 4 maart 2013 nadere informatie verstrekt. De Inspecteur meldt daarin dat het binnen zijn eenheid (thans regio) gaat om 21 belastingplichtigen, waaronder belanghebbende en de hiervóór genoemde belastingplichtige waarbij eveneens correctie heeft plaatsgevonden. De Inspecteur heeft een overzicht verstrekt van de 19 andere gevallen. In dit overzicht staan gegevens vermeld over het in de aangifte vermelde bedrag ten aanzien van de bijtelling wegens privégebruik van de ter beschikking gestelde auto en de daarop in mindering gebrachte eigen bijdrage. Voorts is aangegeven welk bedrag ter zake van de bijtelling wegens privégebruik auto in de aanslag is begrepen.
    
    
    
      7.9. Het Hof dient eerst vast te stellen of de 19 belastingplichtigen die staan vermeld op de door de Inspecteur verstrekte lijst, gelijke gevallen zijn voor de toepassing van het gelijkheidsbeginsel. Onder gelijke gevallen verstaat het Hof die belastingplichtigen die gebruik hebben gemaakt van eenzelfde of vergelijkbare constructie als belanghebbende, waarbij het jaarlijkse leasebedrag en de bijdrage van de belastingplichtige aan zijn BV hoger zijn vastgesteld dan gebruikelijk, waartegenover een recht bestaat om in de toekomst de auto voor een lager bedrag over te nemen van de leasemaatschappij. In die gevallen kan de Inspecteur het rechtens juiste standpunt innemen - zoals hij dit in de onderhavige zaken heeft gedaan - dat een deel van de eigen bijdrage in feite een vooruitbetaling is van de in de toekomst te betalen overnameprijs en om die reden niet in mindering op de bijtelling wegens privégebruik auto mag worden gebracht.
    
    
    
      7.10. De Inspecteur heeft geen toelichting gegeven op de wijze van totstandkoming van de lijst van 19 of de achtergrond van deze lijst. De specifieke vragen die het Hof bij brief van 27 maart 2013 aan de Inspecteur heeft gesteld, zijn onbeantwoord gebleven. De Inspecteur heeft bij brief binnengekomen op 3 juni 2013 het Hof bericht dat op hem een onredelijk zware bewijslast wordt gelegd. Het Hof is gelet op het hierna onder 7.11 overwogene van oordeel dat geen sprake is van een onredelijke verzwaring van de bewijslast van de Inspecteur. De Inspecteur heeft bovendien geen geldige reden gegeven waarom de door het Hof gevraagde gegevens niet kunnen worden verstrekt. 
    
    
    
      Diverse belastingplichtigen op de lijst hebben geen eigen bijdrage in hun aangifte opgenomen. Het is echter niet bekend of deze belastingplichtigen wel een eigen bijdrage hebben voldaan. Indien dat niet het geval is, is geen sprake van gelijke gevallen. De belastingplichtigen vermeld onder nr. 11 en 12 hebben – volgens de toelichting van de Inspecteur – in het geheel geen auto ter beschikking gesteld gekregen. Niet duidelijk is waarom deze twee belastingplichtigen op de lijst vermeld staan. Naar het oordeel van het Hof behoren deze belastingplichtigen in ieder geval niet tot de vergelijkingsgroep. Belastingplichtige nr. 14 heeft in de jaren 2001 en 2002 de eigen bijdrage in mindering gebracht. Voor de jaren 2003 en 2004 heeft de Inspecteur opgemerkt dat deze belastingplichtige in die jaren geen loon genoot, maar niet duidelijk wordt of in die jaren een auto ter beschikking is gesteld. In ieder geval kan niet worden vastgesteld of deze belastingplichtige terecht het predicaat “correct” heeft gekregen.
      Uit de gemotiveerde betwisting door belanghebbende van de juistheid van de door de Inspecteur overgelegde lijst, kan voorts worden afgeleid dat in diverse gevallen sprake is van auto’s met een oudere levensduur dan waarvan bij de leaseconstructie sprake is. Op basis daarvan ligt het niet direct voor de hand dat daarbij sprake is van een constructie zoals aan de orde in de zaak van belanghebbende, waarbij doorgaans na een beperkt aantal jaren de auto wordt overgenomen.
    
    
    
      7.11. De bewijslast dat de Inspecteur de meerderheidsregel heeft geschonden, rust in beginsel op belanghebbende. Belanghebbende kan in eerste instantie volstaan met het noemen van een aantal vergelijkbare gevallen waarin een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven. Uit de door de Inspecteur overgelegde gegevens kan worden afgeleid dat op de eenheid van de Inspecteur sprake is van een aantal gevallen die vergelijkbaar zijn met belanghebbende en waarbij een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven. In zoverre heeft belanghebbende aan zijn stel- en bewijsplicht voldaan. Het ligt vervolgens op de weg van de Inspecteur om aannemelijk te maken dat desondanks geen sprake is van schending van de meerderheidsregel. De Inspecteur heeft in dat kader de hiervoor genoemde lijst van 19 overgelegd. Op grond van hetgeen hiervoor in 7.10 is overwogen, kan het Hof niet vaststellen of de gevallen waarvan de Inspecteur stelt dat de bijtelling wegens privégebruik auto op een correcte wijze heeft plaatsgevonden, vergelijkbare gevallen zijn dan wel dat in al die gevallen sprake is van een correcte wetstoepassing. Aldus heeft de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat geen sprake is van schending van de meerderheidsregel. 
    
    
    
      7.12. Het Hof concludeert uit het voorgaande dat de Inspecteur het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden en dat om die reden de correctie ten aanzien van de in mindering gebrachte eigen bijdrage niet in stand kunnen blijven. Het belastbaar inkomen uit werk en woning voor het jaar 2004 dient te worden vastgesteld op € 64.911 en voor het jaar 2005 op € 55.328. De beschikkingen heffingsrente dienen dienovereenkomstig te worden aangepast.
    
    
    
      
        Conclusie
      
    
    
    
      7.13. Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.
    
    
    
  
  
    Proceskosten en griffierecht
    
    
      8.1. Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten, waarbij het Hof, gelet op de inhoud van de desbetreffende dossiers, de onderhavige zaken als met elkaar samenhangende zaken aanmerkt in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het vorengenoemde Besluit en de daarbij behorende bijlage, voor de vorenbedoelde zaken tezamen vast op - in totaal - € 2.124 wegens beroepsmatig verleende bijstand voor de rechtbank (2 (punten) à € 472 x 1 (gewicht van de zaak)) en wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor het Hof (2,5 (punten) à € 472 x 1 (gewicht van de zaak)). Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig.
    
    
    
      8.2. Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling in beroep en hoger beroep gestorte griffierecht van - in totaal - € 156 te worden vergoed.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
    
    - verklaart de beroepen gegrond;
    - vernietigt de uitspraken van de rechtbank;
    - vernietigt de uitspraken van de Inspecteur;
    - vermindert de aanslag IB/PVV voor het jaar 2004 naar een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 64.911 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 15.383;
    - vermindert de aanslag IB/PVV voor het jaar 2005 naar een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 55.328, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 133.333 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 11.328;
    - vermindert de beschikkingen heffingsrente dienovereenkomstig;
    - veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2.124,
    - gelast de Inspecteur aan belanghebbende een bedrag van € 156 aan griffierecht te vergoeden.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. T.A. Gladpootjes, B. van Walderveen en Chr.Th.P.M. Zandhuis, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema-van der Koogh. De beslissing is op 24 juli 2013 in het openbaar uitgesproken. De uitspraak is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Van Walderveen. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan 
        binnen zes weken
         na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    
      1.
      
        Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      
    
    
      2.
      
        Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      
      -     - de naam en het adres van de indiener;
      -     - de dagtekening;
      -     - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is
      
              gericht;
      
      -     - de gronden van het beroep in cassatie.
      
        Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
      
      
      
        
          De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.