ECLI:NL:GHAMS:2012:BX6098, Gerechtshof Amsterdam, 19-07-2012, 11-00311
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Onzakelijke lening. Belanghebbende heeft genoegen genomen met een hoog debiteurenrisico omdat hij ook aandeelhouder wordt.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      kenmerk 11/00311
      19 juli 2012
    
     
    uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Amersfoort,
      de inspecteur
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 10/3484 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) van 7 april 2011 in het geding tussen 
    
    [X] woonachtig te [Z], belanghebbende,
    
    en 
    
    de inspecteur.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      De inspecteur heeft met dagtekening 3 april 2009 aan belanghebbende voor het jaar 2006 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 38.741.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 2 juni 2010, de aanslag en de daarin besloten liggende beschikking vaststelling van het verlies over het jaar 2006 op nihil, gehandhaafd.
      Bij uitspraak van 7 april 2011, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, het inkomen uit werk en woning verminderd tot nihil en het verlies uit werk en woning voor het jaar 2006 vastgesteld op             € 62.809.
      Het tegen deze uitspraak door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 14 april 2011, aangevuld bij brief van 9 juni 2011. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    Op 7 oktober 2011 en 20 april 2012 zijn nadere stukken ontvangen van de inspecteur respectievelijk belanghebbende. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 mei 2012, gelijktijdig met de behandeling van het hoger beroep van [Y], bij het Hof geregistreerd onder nummer 11/00312. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    
    
    2. Feiten
    
    2.1. De rechtbank heeft de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiser’, de inspecteur als ‘verweerder’.
    
    2.1. Op 3 april 2003 hebben de volgende personen een intentieovereenkomst (“Letter of Intent”) gesloten:
    
    
      - [A] C.V. (hierna: A);
      - Stichting [B] (hierna: [B]);
      - Eiser en [Y] (in de overeenkomst ook wel gezamenlijk aangeduid als “Informals”), en
      - [C] en [D] (in de overeenkomst ook wel gezamenlijk aangeduid als “Management”).
    
    
    2.2. Blijkens de intentieovereenkomst hebben [C] en [D] eind 2002 een businessplan uitgewerkt ten behoeve van de nog op te richten vennootschap [E] B.V. (hierna: [E]). Het plan noemt als missie van [E] de ontwikkeling, productie en verkoop van innovatieve producten voor de voedingsmiddelenindustrie, farmacie en cosmetica-industrie. Het plan gaat uit van een liquiditeitsbehoefte van € 600.000 “in de vorm van risicodragend vermogen”, waarvan € 200.000 “in kind” in de vorm van onder meer huisvesting.
    
    2.3. De Letter of Intent luidt – voor zover van belang – als volgt:
    
    
      “ONDERGETEKENDEN:
      (…)
      OVERWEGENDE:
      (…)
      • dat Partijen overeenstemming hebben bereikt over de door ieder in te brengen bedragen (cash en “in kind”), de tijdstippen waarop de inbreng zal plaatsvinden en de vorm waarin dit zal gebeuren, alsmede de aandelenverhoudingen;
      • dat partijen hebben afgesproken dat de inbreng mede afhankelijk zal kunnen zijn van het al dan niet realiseren door [E] van een aantal vooraf geformuleerde milestones;
      • dat door Partijen separaat een participatie-overeenkomst zal worden opgesteld;
      • dat de door Partijen gemaakte afspraken in deze letter of intent nader worden uitgewerkt.
    
    
    ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
    
    
      1. Inbreng, timing en aandelenverhoudingen
      a. Partijen zullen gezamenlijk maximaal € 610.000,- (…) investeren in “[E]”, waarbij de volgende verdeling wordt aangehouden:
      - € 20.000,- (…) gewoon aandelenkapitaal, verdeeld in 200.000 aandelen van elk nominaal € 0,10 (…);
      - € 395.000,- (…) converteerbare achtergestelde geldleningen, met een rentevergoeding van 4% (…) op jaarbasis, welke geldleningen desgewenst op ieder moment geheel of gedeeltelijk in tranches (zie art 4 hierna) mogen worden omgezet in 4% (…) cumulatief preferent aandelenkapitaal.
      - € 195.000 (…) achtergestelde geldleningen (niet converteerbaar) met een rentevergoeding van 7% (…) op jaarbasis.
      (…)
      2. Achtergestelde geldleningen (niet-converteerbaar)
      a. De geldleningen als bedoeld in artikel 1, sub a, derde gedachtestreepje, zijn achtergesteld bij alle schuldeisers en hebben een rentevergoeding van 7% (…) per jaar.
      b. Rente zal voor het eerst verschuldigd zijn drie maanden na de verstrekking van (een deel van) de desbetreffende geldlening, over het alsdan verstreken tijdvak. De rente zal daarna op kwartaalbasis verschuldigd zijn.
      c. Aflossing van de leningen geschiedt in twaalf gelijk kwartaaltermijnen, voor het eerst twee jaar na de verstrekking van (een deel van) de desbetreffende geldlening.
      d. Aflossing is slechts toegestaan als de solvabiliteit en liquiditeit van [E] dit toelaten. Voor wat betreft de solvabiliteit (garantievermogen / balanstotaal) geldt dat deze ná aflossing minimaal 25% (…) moet bedragen.
      e. Het is toegestaan de leningen vervroegd boetevrij af te lossen.
      3. Converteerbare achtergestelde geldleningen
      a. De geldleningen als bedoeld in artikel 1, sub a, tweede gedachtestreepje, zijn achtergesteld bij alle schuldeisers en hebben een rentevergoeding van 4% (…) per jaar.
      b. Rente zal voor het eerst verschuldigd zijn twaalf maanden na de verstrekking van (een deel van) de lening, over het alsdan verstreken tijdvak. De rente zal daarna op kwartaalbasis verschuldigd zijn.
      c. Ten aanzien van de aflossing van de converteerbare achtergestelde geldleningen geldt dat dit pas zal geschieden nadat de niet-converteerbare achtergestelde geldleningen, zoals bedoeld in artikel 2, volledig zijn afgelost.
      d. Aflossing van de converteerbare achtergestelde geldleningen en terugbetaling van het cumulatief preferente aandelenkapitaal (zie punt 4 hierna) zal in gelijke verhoudingen plaatsvinden.
      e. Ten aanzien van de conversie geldt dat:
      - conversie zal plaatsvinden in tranches van minimaal € 20.000,- (…)
      - voor iedere € 20.000,- (…) converteerbare achtergestelde geldlening die wordt omgezet, wordt 1 (…) cumulatief preferent aandeel van nominaal € 0,10 (…) met een daarop gestort en aan ieder individueel aandeel verbonden agio van € 19.999,90 (…) verkregen.
      (…)
      4. Cumulatief preferent aandelenkapitaal
      a. De vergoeding op de cumulatief preferente aandelen bedraagt 4% (…) enkelvoudig per jaar. De vergoeding wordt berekend over de nominale waarde plus het gestorte agio.
      b. Ten aanzien van de terugbetaling van het cumulatief preferente aandelenkapitaal (inclusief agio) geldt dat dit pas zal geschieden nadat de niet-converteerbare achtergestelde geldleningen zijn afgelost. Terugbetaling van (…) het cumulatief preferente aandelenkapitaal (inclusief agio) en aflossing van de converteerbare achtergestelde geldleningen zal in gelijke verhoudingen plaatsvinden.
      c. Ook voor de terugbetaling van het cumulatief preferente aandelenkapitaal (inclusief agio) geldt hetgeen is vermeld onder art 2 lid d.”
    
    
    2.4. Op 16 april 2003 hebben [C] en [D] via hun persoonlijke houdstervennootschappen ([C] Holding B.V. en [D] Holding B.V.) [E] opgericht. De houdstervennootschappen verkregen bij oprichting elk een belang van 50%, zijnde 100.000 aandelen van € 0,10 nominaal.
    
    2.5. Op 10 juli 2003 hebben [E], [B], [D], [C], de hiervoor genoemde houdstervennootschappen, [A] en de op 9 juli 2003 door eiser en [Y] opgerichte Stichting Administratiekantoor [E] (hierna: de Stichting) op basis van de Letter of Intent een participatieovereenkomst gesloten die – voor zover van belang – als volgt luidt:
    
    
      “ONDERGETEKENDEN:
      (…)
      (D) dat op 3 april tussen [partijen] een intentie-overeenkomst is gesloten ten aanzien van participatie in [E], welke met de onderhavige Overeenkomst een onlosmakelijk geheel vormt;
      (E) dat ten aanzien van de Intentie-overeenkomst geldt (…) de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen van [eiser] en [Y] met betrekking tot hun aandeelhouderschap in de Vennootschap volledig en ongewijzigd worden overgenomen door de Stichting, (…);
      (F) dat [A], [B] en de Stichting onder de in de Intentie-overeenkomst opgenomen voorwaarden, welke in de onderhavige Overeenkomst nadere uitwerking vinden, bereid zijn in de Vennootschap te investeren, zowel in de vorm van aandelenkapitaal als in de vorm van geldlening(en), waarbij het door [A], [B] en de Stichting ieder maximaal te investeren bedrag € 200.000,- (…) zal bedragen;
      (…)
      VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
      1 Definities
      (…)
      “Leveringsdatum” betekent uiterlijk 15 augustus 2003, zijnde de datum de Aandelen bij notariële akte zullen worden overgedragen aan [A], [B] en de Stichting;
      (…)
      3 Aandelenoverdracht
      3.1 Op de Leveringsdatum, na ondertekening van deze Overeenkomst en de Bijlagen en onder de voorwaarden vermeld in deze Overeenkomst, zullen de Huidige Aandeelhouders aan [A], [B] en de Stichting de Aandelen overdragen en wel als volgt: [C Holding] draagt over aan [A] de aandelen genummerd 51.001 tot en met 70.000 en aan de Stichting de aandelen genummerd 70.001 tot en met 100.000; [D] B.V. draagt over aan [B] de aandelen genummerd 151.001 tot en met 181.000 en aan [A] de aandelen genummerd 181.001 tot en met 200.000;
      (…)
      3.3 De Koopprijs voor de aandelen bedraagt voor [A] € 3.800,- (…), waarvan € 1.900,- (…) te voldoen aan [D] B.V. en eveneens € 1.900,- (…) te voldoen aan [C Holding], terwijl de Koopprijs voor [B] en de Stichting ieder € 3.000,- (…) bedraagt, welke door [B] aan [D] B.V. en door de Stichting aan [C Holding] zal worden voldaan.
      (…)
      4 Overnamerecht
      (…)
      4.2 De Stichting heeft tot uiterlijk 31 december 2005 het recht om een 17/19e deel van het alsdan door [A] in de Vennootschap gehouden aandelenbelang, zijnde € 3.800,- (…) gewoon aandelenkapitaal plus maximaal € 117.200,- (…) cumulatief preferent aandelenkapitaal inclusief agio, de totale hoogte waarvan afhankelijk is van de door [A] al dan niet gedane vervolginvesteringen (…), over te nemen tegen een bedrag gelijk aan de door [A] bij haar verkrijging van genoemde aandelen betaalde prijs, verhoogd met een enkelvoudig rendement van 1% (…) voor iedere maand dat de betreffende aandelen door [A] zijn gehouden, waarbij een gedeelte van een maand als een maand zal gelden. Indien de Stichting van voornoemd recht gebruik maakt, is zij alsdan verplicht gelijktijdig 17/19e deel van de alsdan door [A] aan de Vennootschap verstrekte achtergestelde geldleningen (inclusief eventuele openstaande rente) van [A] over te nemen tegen de nominale waarde.
      (…)
      4.4 In aanvulling op de in artikel 3. van deze Overeenkomst uiteengezette verkrijging van Aandelen, hebben [A], [B] en de Stichting de intentie vervolginvesteringen in de Vennootschap te doen in de vorm van in diverse tranches te verstrekken converteerbare en niet-converteerbare achtergestelde geldleningen, een en ander gerelateerd aan het door de Vennootschap behalen van milestones (…) en conform het in bijlage 2. van de Intentie-overeenkomst neergelegde tijdschema. Het maximaal door [A], [B] en de Stichting te investeren bedrag (inclusief Koopprijs) bedraagt voor ieder € 200.000,- (…). Met betrekking tot voornoemde geldleningen zullen telkenmale afzonderlijke overeenkomsten tot geldlening tussen de Vennootschap enerzijds en [A], [B] en de Stichting anderzijds worden gesloten, in welke overeenkomsten de in de artikelen 2. en 3. van de Intentie-overeenkomst opgenomen voorwaarden zullen worden opgenomen.
      4.5 Indien op enig moment één van de partijen [A], [B] en de Stichting afziet van het doen van een vervolginvestering in de Vennootschap (…) omdat de Vennootschap een bepaalde milestone (…) niet heeft behaald, terwijl (i) het niet-behalen van de desbetreffende milestone niet het gevolg is van toerekenbaar tekortschieten door de Vennootschap en terwijl (ii) de twee overige van voornoemde drie partijen wel besluiten tot het doen van de vervolginvestering, is de partij die besluit af te zien van het doen van de vervolginvestering alsdan verplicht de door haar in de Vennootschap gehouden aandelen tegen de nominale waarde aan te bieden aan de twee overige genoemde aandeelhouders naar rato van hun aandelenbelang.
      4.6 (…) De optie op overname van de aandelen kan slechts door een partij worden uitgeoefend indien en voorzover (i) deze overnemende partij gelijktijdig de alsdan door de overdragende partij aan de Vennootschap verstrekte achtergestelde geldleningen (inclusief eventuele openstaande rente) overneemt tegen de nominale waarde, alsmede (ii) jegens alle overige aandeelhouders garandeert dat zij zal treden in alle rechten en plichten van de overdragende partij, inclusief de (…) nog door de overdragende partij in de Vennootschap te investeren bedragen, een en ander naar rato van ieders aandelenbelang.”
    
    
    2.6. Na de zojuist bedoelde aandelenoverdracht worden de aandelen in het kapitaal van [E] als volgt gehouden:
    
    
      [D]  Holding B.V.		25,5%
      [C] Holding B.V.			25,5%
      [A]				19%
      [B]				15%
      De Stichting			15%
    
    
    2.7. Zoals in de hiervoor gedeeltelijk aangehaalde participatieovereenkomst is vermeld, heeft de Stichting voor nominaal € 3.000 aandelen verkregen in het kapitaal van [E]. Vervolgens heeft de Stichting certificaten van deze aandelen uitgereikt aan eiser en [Y]. Beiden verkregen de helft van de uitgereikte certificaten.
    
    2.8. Eiser en [Y] hebben voorts een converteerbare achtergestelde lening verstrekt aan [E] ten belope van € 32.000 (derhalve € 16.000 per persoon). De lening is verstrekt in drie tranches (€ 22.838 op 22 april 2003, € 6.000 op 17 juni 2003 en € 3.162 op 22 juli 2003). Blijkens de schriftelijk vastgelegde overeenkomst van 25 maart 2004 gelden daarbij de volgende voorwaarden:
    
    
      - Aflossing geschiedt in tien gelijke driemaandelijkse termijnen vanaf het moment dat de verstrekte niet-converteerbare achtergestelde geldleningen volledig zijn afgelost. Deze aflossing is enkel mogelijk indien de solvabiliteit en liquiditeit van [E] dat toelaten. De aflossing zal in gelijke verhouding geschieden tot de terugbetaling van het cumulatief preferente aandelenkapitaal en het daarop gestorte agio.
      - De rentevergoeding bedraagt 4%.
      - De lening is achtergesteld bij alle andere tegenwoordige en toekomstige vorderingen op [E].
      - De lening is converteerbaar gedurende de looptijd van de lening. Per tranche van € 20.000 wordt één cumulatief preferent aandeel van nominaal € 0,10 uitgegeven. Het meerdere (€ 19.999,90) wordt als agio gestort op het aandeel.
    
    
    2.9. Blijkens haar jaarrekening over 2005 had [E] eind 2005 de volgende schulden aan [Y] en eiser:
    
    
      Converteerbaar achtergesteld		€ 132.000
      Niet-converteerbaar achtergesteld		€   71.100
      Totaal					€ 203.100 (waarvan € 101.550 aan eiser) 
    
    
    2.10. Uit de hiervoor bedoelde jaarrekening blijkt tevens dat [E] eind 2004 en 2005 (een deel van) de rente op de achtergestelde lening is schuldig gebleven.
    
    2.11. [E] is op 14 augustus 2006 geliquideerd. Blijkens de liquidatiebalans bedroeg het eigen vermogen van [E] toen € 676.075 negatief.
    
    2.12. Eiser heeft zijn vordering op [E] ten laste van zijn inkomen uit werk en woning afgewaardeerd met een bedrag van € 101.550. Verweerder heeft dit bedrag bij het opleggen van de aanslag niet in aftrek toegestaan.
    
    Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.
    
    2.2. In aanvulling hierop stelt het Hof de volgende feiten vast.
    
    Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende onder meer het volgende verklaard.
    	
    “De aandelen zijn een compensatie voor de relatief lage rentevergoeding. Voor zover mij bekend zijn er geen leningen verstrekt door niet-aandeelhouders. (…)  Van de leningen die zijn verstrekt na de in tranches verstrekte lening van € 16.000 per persoon, namelijk die van € 50.000 per persoon converteerbaar achtergesteld (4%) en die van € 35.500 per persoon niet-converteerbaar achtergesteld (7%) zijn naar ik me herinner wel leningovereenkomsten opgesteld. Het klopt dat deze overeenkomsten niet tot de stukken van het geding behoren. Vermoedelijk zijn deze overeenkomsten bij [B] opgeslagen. Ik beschik niet over deze overeenkomsten. De voorwaarden van deze leningen zijn conform hetgeen hierover in de intentieovereenkomst en in de participatieovereenkomst is opgenomen.(…)”
    
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    3.1. Evenals bij de rechtbank is in hoger beroep in geschil of belanghebbende de aan [E] B.V. verstrekte leningen ten bedrage van € 101.550 tot nihil mag afwaarderen ten laste van zijn inkomen uit werk en woning. 
    
    3.2. Evenals bij de rechtbank is niet in geschil dat belanghebbende een aanmerkelijk belang heeft in [E] B.V. als bedoeld in artikel 3.92, eerste lid, aanhef, letter a, juncto Hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001 en dat het houden van de vordering door belanghebbende op [E] B.V. op grond van artikel 3.92, lid 2, aanhef, letter a, onderdeel 1 van de Wet IB 2001 moet worden aangemerkt als werkzaamheid. 
     
    3.3. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat sprake is van (hoofdsom)onzakelijke leningen, zodat de afwaardering van de leningen niet ten laste van het inkomen uit werk en woning kan worden gebracht.
    
    3.4. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van onzakelijke leningen en dat zijn vordering tot nihil mag worden afgewaardeerd ten laste van zijn inkomen uit werk en woning.
    
    3.5. Voor de standpunten van partijen wordt voor het overige verwezen naar de stukken van het geding en de processen-verbaal van de zittingen in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. De rechtbank heeft ten aanzien van de afwaardering van de vordering  – voor zover in hoger beroep nog relevant - als volgt geoordeeld:
    
    “4.3. De vraag waaraan de rechtbank (…) toekomt, is of de geldverstrekking door eiser aan [E] heeft plaatsgevonden onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door eiser een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen zodat er vanuit moet worden gegaan dat eiser dat debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling in zijn hoedanigheid van aandeelhouder het belang van [E] te dienen. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.
    
    4.4. Eiser heeft zich in zijn beroepschrift op het standpunt gesteld dat hij zonder het verstrekken van de lening nimmer aandeelhouder zou zijn geworden. “Het aandelenbelang vloeit dan ook voort uit het verstrekken van de geldlening en niet andersom”, aldus eiser in zijn beroepschrift. Gevraagd naar hoe deze passages uit zijn beroepschrift moeten worden verstaan, heeft eiser ter zitting geantwoord dat hij als investeerder in eerste instantie eigenlijk alleen een lening aan [E] heeft willen verstrekken en dat hij in het geheel geen aandelenbelang in [E] beoogde te verkrijgen. Het was de bedoeling dat de oprichters [C] en [D] zoveel mogelijk het aandelenbelang in [E] zouden verkrijgen. Het verkrijgen van dat belang vloeide, aldus eiser, voort uit de voorwaarden waaronder de investering is aangegaan. Gelet op de hoogte van het debiteurenrisico was het verkrijgen van een aandelenbelang gezien de mogelijke opwaartse waardeontwikkeling van dat belang voor eiser wel van betekenis, maar hij had, zo stelt hij, van het verkrijgen van een aandelenbelang wel willen afzien indien hij daarvoor in de plaats een hogere rente op de verstrekte leningen zou hebben gekregen dan de percentages van 7 (niet-converteerbare achtergestelde lening) en 4 (converteerbaar achtergestelde lening) of anderszins zou zijn gecompenseerd voor het gelopen risico. Deze door eiser ter zitting gegeven toelichting op zijn motieven om de onderhavige lening te verstrekken, welke toelichting door verweerder niet, althans onvoldoende, is weersproken, acht de rechtbank geloofwaardig. 
    
    4.5. Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat de verkrijging van het aandelenbelang voor eiser niet noodzakelijk was om over te gaan tot het verstrekken van de onderhavige geldleningen. Uit de intentie- en participatieovereenkomsten kan voorts worden opgemaakt dat eiser zich – voordat hij via de Stichting aandeelhouder werd van [E] – had verbonden tot het verstrekken van de onderhavige geldleningen tegen de gestelde voorwaarden. Indien één van de partijen zou besluiten af te zien van verstrekking daarvan, diende deze partij blijkens het bepaalde in onderdeel 4.5 van de participatieovereenkomst de aandelen tegen nominale waarde aan te bieden aan de twee overige aandeelhouders. 
    
    4.6. Nu eiser geen aandeelhouder was op het moment dat hij zich verplichtte tot het verstrekken van de onderhavige geldleningen en verkrijging van het aandelenbelang bij het aangaan van genoemde overeenkomsten nimmer voorop heeft gestaan, is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden gezegd dat eiser een debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling in zijn hoedanigheid van aandeelhouder het belang van [E] te dienen. De omstandigheid dat eiser de geldleningen nadien daadwerkelijk heeft verstrekt en schriftelijk heeft vastgelegd, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel.
    
    4.7. In dit verband merkt de rechtbank op dat onder omstandigheden kan worden aangenomen dat het potentiële aandeelhouderschap bij het aangaan van de verplichting om geldleningen onder bepaalde voorwaarden te verstrekken voorop heeft gestaan en in zoverre heeft geleid tot het accepteren van een onzakelijk debiteurenrisico. In het onderhavige geval is zulks evenwel niet aannemelijk geworden nu eiser, zo heeft verweerder ter zitting beaamd, dient te worden vergeleken met zogenoemde informal investors en verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat binnen deze groep de gekozen wijze van financiering ongebruikelijk is. De enkele stelling van verweerder dat dergelijke investeerders voor de genomen risico’s een aanzienlijk hogere rente of hoger rendement plegen te bedingen, acht de rechtbank hiertoe onvoldoende.”
    
    4.2. In afwijking van de rechtbank oordeelt het Hof als volgt.
    
    4.3. Het Hof stelt vast dat in de Letter of Intent en in de participatieovereenkomst als opgenomen in de onderdelen 2.3 en 2.5 van de uitspraak van de rechtbank door onder meer belanghebbende afspraken zijn gemaakt over een investering in [E], waarbij een bepaalde verdeling tussen een investering door middel van aandelenkapitaal en een investering door middel van leningen is gemaakt. De investering van belanghebbende door middel van aandelenkapitaal bestond uit een 7,5% aandelenbelang in [E] B.V. Dit aandelenbelang is door belanghebbende verkregen voor de nominale waarde van de aandelen. Het bedrag aan investeringen van belanghebbende door middel van niet-converteerbare en converteerbare achtergestelde leningen bedroeg ultimo 2005 in totaal € 101.550. 
    
    4.4. De inspecteur stelt zich met betrekking tot de verstrekte leningen op het standpunt dat belanghebbende gelet op (samengevat) de dunne kapitalisatie van [E], de achterstelling van de leningen, het niet bedingen van zekerheden, de voor aflossing geldende voorwaarden en het schuldig blijven van de rente, een onzakelijk debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling zijn belang als (toekomstig) aandeelhouder te dienen. Een afwaardering van de lening kan derhalve niet ten laste van het inkomen uit werk en woning worden gebracht, aldus de inspecteur.
    
    4.5. Het Hof volgt de inspecteur in diens conclusie dat de afwaardering van de lening niet ten laste van het inkomen uit werk en woning kan worden gebracht en overweegt daartoe als volgt.
    
    4.6. Het Hof stelt voorop dat indien een crediteur een debiteurenrisico aanvaardt met de bedoeling zijn belang als aandeelhouder te dienen, er sprake is van een onzakelijke lening. Een eventuele afwaardering van een dergelijke lening kan niet ten laste van de winst worden gebracht. In het geval er geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, zonder dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening daardoor in wezen winstdelend zou worden, moet ervan uit worden gegaan dat de crediteur dit risico heeft aanvaard met de bedoeling haar belang als aandeelhouder te dienen. (Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/0523, BNB 2012/37).
    
    4.6.1. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof ten aanzien van de door hem (op basis van voornoemde overeenkomsten) verstrekte geldleningen verklaard dat de aan hem toegekende aandelen een compensatie zijn voor de relatief lage rentevergoeding. Hieruit, evenals uit de tekst van de Letter of Intent en de participatieovereenkomst, een en ander in onderlinge samenhang bezien, volgt naar het oordeel van het Hof dat de investeringen van belanghebbende als crediteur en de investeringen van belanghebbende als (toekomstig) aandeelhouder niet los van elkaar kunnen worden gezien en dat er sprake was van een zogenoemde ‘package deal’. In deze ‘package deal’ wordt belanghebbende voor het debiteurenrisico op de verstrekte lening gecompenseerd door de verkrijging van een aandelenbelang, waardoor hij kans heeft op een positieve waardeontwikkeling van de aandelen. Belanghebbende heeft kennelijk genoegen genomen met een hoog debiteurenrisico omdat hij ook aandeelhouder wordt. Hieruit volgt naar ’s Hofs oordeel dat belanghebbende het debiteurenrisico van de leningen uitsluitend heeft aanvaard in zijn hoedanigheid van (toekomstig) aandeelhouder.
    
    4.6.2. Met zijn stelling dat van een aanvaarding van risico’s uit hoofde van het aandeel¬houderschap geen sprake kan zijn nu het aandeelhouderschap het gevolg is van het verstrekken van de leningen en dat zonder toezegging van de leningen nooit sprake zou zijn geweest van aandeelhouderschap, miskent belanghebbende naar het oordeel van het Hof dat er sprake is van een package deal waarbij de investeringen door middel van vreemd en eigen vermogen onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn. Dat belanghebbende op het moment van het verstrekken van de leningen nog geen aandeelhouder was, maar de aandelen op een later moment heeft verkregen, doet hier niet aan af, aangezien de afspraken over het aandeelhou¬derschap gelijktijdig en in samenhang met het verstrekken van de geldleningen zijn gemaakt. 
    
    4.6.3. Belanghebbende heeft voorts nog gesteld dat aan de verplichting tot storting van het aandelenkapitaal geen wezenlijke betekenis kan worden toegekend, aangezien het te storten aandelenkapitaal minder dan 1,5% van de investering bedroeg en belanghebbende geen zeggenschap binnen [E] kon uitoefenen. Naar het oordeel van het Hof gaat het bij investeringen als in het onderhavige geval niet zozeer om de verplichting tot het storten van het aandelenkapitaal maar om het recht de aandelen tegen nominale waarde te verkrijgen met de kans dat wanneer de onderneming succesvol wordt de aandelen met (hoge) winst te verkopen. Dat een (wijze van) investering als de onderhavige, zoals belanghebbende stelt, gangbaar is bij zogenoemde informal investors doet aan het voorgaande niet af. 
    
    4.6.4. Ook hetgeen belanghebbende voor het overige nog heeft gesteld, doet niet af aan het hiervoor opgenomen oordeel. De verwijzing van belanghebbende naar durfkapitaal en de stelling dat er andere redenen kunnen zijn om hogere debiteurenrisico’s te aanvaarden zijn naar het oordeel van het Hof te algemeen en onvoldoende concreet om te kunnen leiden tot het oordeel dat een derde-crediteur / niet-(toekomstig)aandeelhouder in het onderhavige geval de in het geding zijnde leningen onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden zou hebben verstrekt. 
    
    4.7. Uit het voorgaande volgt dat sprake is van een onzakelijke lening, zodat de inspecteur de afwaardering terecht heeft gecorrigeerd. 
    
    Slotsom
    
    
      4.8. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof 
      het beroep ongegrond verklaren.
    
    
    
    5. Kosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    6. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      -	vernietigt de uitspraak van de rechtbank en
      -	verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. A.M. van Amsterdam, voorzitter, J. den Boer en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel, als griffier. De beslissing is op 19 juli 2012 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.