ECLI:NL:RBGEL:2016:973, Rechtbank Gelderland, 25-02-2016, AWB - 15 _ 996
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2016-02-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Wet vennootschapsbelasting, onzakelijk lening?

RECHTBANK GELDERLAND
    Zittingsplaats Arnhem
    
    
      Belastingrecht
    
    
    
      zaaknummers: AWB 15/996 en 15/997
    
    
    uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 25 februari 2016
    
    
      in de zaak tussen
    
    
    
      [X] B.V., te [Z] , eiseres
    (gemachtigde: mr. [gemachtigde] ),
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Apeldoorn, verweerder.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2010 een aanslag (aanslagnummer [000] .V.06.0112) vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 662.432 negatief en het verlies bij beschikking vastgesteld op € 662.432. 
    
    
    
      Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2011 een aanslag (aanslagnummer [000] .V.16.0112) vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 71.349 negatief en het verlies bij beschikking vastgesteld op € 71.349. 
    
    
    
      Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 9 januari 2015 de aanslagen gehandhaafd.
    
    
    
      Eiseres heeft daartegen bij brief van 19 februari 2015, ontvangen door de rechtbank op 23 februari 2015, beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 december 2015.
    
    
    
      Namens eiseres zijn verschenen haar directeur, [A] , [B] en de gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] en [C] . 
    
    
    
      Eiseres heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij. 
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Feiten
      
    
    1. [D] B.V. (hierna: [D] ) is een 100% dochtermaatschappij van eiseres. Eiseres is moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting, waarvan [D] onderdeel uitmaakt. Eiseres houdt 50% van de aandelen in [E] B.V. (hierna: [E] ). De resterende 50% van de aandelen worden gehouden door [F] B.V. (hierna: [F] ).
    
    2. In 2006 hebben [D] en [F] ieder een bedrag van ongeveer € 1.400.000 in rekening-courant verstrekt aan [E] voor de aankoop, de ontwikkeling en de verkoop van vastgoedprojecten. De overeenkomst tot kredietverstrekking in rekening-courant is op 30 december 2007 ondertekend. In deze overeenkomst is onder meer vastgelegd dat de verschuldigde rente gelijk is aan de marktrente van enig jaar. Voorts is vermeld dat de schuldenaar is gehouden op eerste aanvraag van de andere partij in de door de andere partij gewenste vorm en omvang zekerheid te stellen of reeds eerder gestelde zekerheid aan te vullen. 
    
    3. In 2006 heeft ook de Rabobank leningen verstrekt aan [E] . Met deze leningen zijn door [E] diverse vastgoedprojecten aangekocht en ook weer verkocht. Voor de financiering van bepaalde panden werd daarbij door [E] zekerheid verstrekt. De Rabobank verstrekte in ieder geval vanaf 2010 geen leningen meer aan [E] . 
    
    4. Over het jaar 2007 is door [E] een fiscale winst behaald van € 1.715.683. Over het jaar 2008 is een verlies geleden van € 1.631.907. Het verlies is ontstaan door afwaardering van het vastgoed.
    
    5. Het eigen vermogen van [E] bedroeg ultimo 2010 € 739.341 negatief.
    
    6. In 2011 is een aanvulling op voormelde overeenkomst opgesteld en ondertekend waarin onder meer is vermeld (partij 1 is [E] , partij 2 is [D] en partij 3 is [F] ):
    
      " Zekerheid
      Als zekerheid voor de schuld welke partij 1 aan partijen 2 en 3 heeft, verbindt partij 1 zich om het aan haar toebehorende registergoed te [Q] (Duitsland) (aan partijen zonder nadere omschrijving genoegzaam bekend), zonder schriftelijke toestemming van partijen 1 en 2 noch ten dele te zullen verkopen, in huurkoop te geven, te ruilen, te schenken of op andere wijze te vervreemden (waaronder begrepen zich verbinden tot vervreemding), te verhuren, te verpachten of op enige andere wijze in gebruik te geven, met hypotheek of andere zakelijke rechten te bezwaren.
    
    
    
      Partij 1 verbindt zich bovendien jegens partijen 2 en 3 om op eerste verzoek van laatstgenoemden een recht van hypotheek van zo hoog mogelijke rang te verstrekken, tot zekerheid van al hetgeen partij 1 uit welke hoofde ook aan partijen 2 en 3 verschuldigd is, vermeerderd met renten, boeten en kosten, zulks op de aan partij 1 in eigendom toebehorende onroerende zaak welke hierboven is beschreven. Tevens verbindt schuldenaar zich jegens alsdan schuldeiser om alsdan aan laatstgenoemde een pandrecht van zo hoog mogelijke rang te verstrekken op de roerende zaken welke behoren tot de hiervoor omschreven onroerende zaak.
    
    
  
  
    Rente
    Vanaf 1 januari 2010 is partij 1 verplicht over de hoofdsom of het onafgeloste gedeelte daarvan aan partijen 2 en 3 rente te voldoen groot 4% (vier procent van honderd). De rente zal jaarlijks vastgesteld worden tijdens de vergadering van aandeelhouders.
    
  
  
    Aflossing
    Ongeacht het vorenstaande zal aflossing van de schuld van partij 1 aan partijen 2 en 3 uiterlijk plaatsvinden bij verkoop/levering van het object te [Q] , doch hoe dan ook uiterlijk op 31 december 2017."
    
    7. In de aangifte Vpb 2010 ten name van de fiscale eenheid [X] B.V. is de rekening-courantvordering van [D] op [E] voor een bedrag van € 208.531 ten laste van de winst afgewaardeerd.
    
    8. In de aangifte Vpb 2011 ten name van de fiscale eenheid [X] B.V. is de rekening-courantvordering op [E] voor een bedrag van € 40.210 ten laste van de winst afgewaardeerd.
    
    9. In samenhang met de overdracht van de aandelen in [E] door [D] aan [F] is op 15 november 2013 een akte van kwijtschelding schuldvordering door [D] en [E] ondertekend waarin onder meer het volgende is vermeld:
    
      " - [D] B.V. is in haar hoedanigheid van aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [E] B.V. een lening aangegaan met [E] B.V.;
      - Het betreft een oorspronkelijk een geldlening in hoofdsom groot één miljoen drieëntachtigduizend tweehonderd drieënzestig euro (€ 1.083.263,00) inclusief lopende renten tot en met 15 november 2013;
      - (…)
      - In verband met de sterk verslechterde vermogenspositie van [E] B.V. is ondergetekende tot de conclusie gekomen dat deze vordering kwijtgescholden moeten worden;"
    
    
    10. Eiseres heeft het verloop van de rekening-courantvordering als volgt weergegeven:
    
    
      
        
        
        
          
            
              1-1-2006
            
            
              365
            
          
          
            
              verstrekking 
            
            
              1.427.531
            
          
          
            
              rente 2006
            
            
              45.649
            
          
          
            
              31-12-2006
            
            
              1.473.545
            
          
          
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              1-1-2007
            
            
              1.473.545
            
          
          
            
              verstrekking 
            
            
              409.284
            
          
          
            
              rente 2007
            
            
              68.119
            
          
          
            
              31-12-2007
            
            
              1.950.948
            
          
          
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              1-1-2008
            
            
              1.950.948
            
          
          
            
              verstrekking 
            
            
              151.159
            
          
          
            
              rente 2008
            
            
              101.326
            
          
          
            
              31-12-2008
            
            
              2.203.433
            
          
          
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              1-1-2009
            
            
              2.203.433
            
          
          
            
              ontvangen aflossing en rente 
            
            
              -1.047.000
            
          
          
            
              rente 2009
            
            
              67.197
            
          
          
            
              31-12-2009
            
            
              1.223.630
            
          
          
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              1-1-2010
            
            
              1.223.630
            
          
          
            
              ontvangen aflossing en rente  
            
            
              -218.920
            
          
          
            
              rente 2010
            
            
              44.567
            
          
          
            
              31-12-2010
            
            
              1.049.277
            
          
          
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              1-1-2011
            
            
              1.049.277
            
          
          
            
              ontvangen aflossing en rente 
            
            
              -35.000
            
          
          
            
              rente 2011
            
            
              40.829
            
          
          
            
              31-12-2011
            
            
              1.055.106
            
          
          
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              1-1-2012
            
            
              1.055.106
            
          
          
            
              ontvangen aflossing en rente  
            
            
              -50.000
            
          
          
            
              rente 2012
            
            
              41.525
            
          
          
            
              31-12-2012
            
            
              1.046.631
            
          
          
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              1-1-2013
            
            
              1.046.631
            
          
          
            
              ontvangen aflossing en rente  
            
            
              -425.000
            
          
          
            
              rente 2013
            
            
              36.633
            
          
          
            
              31-12-2013
            
            
              658.264
            
          
          
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              samenvatting:
            
            
              
            
          
          
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              totaal ontvangen rente
            
            
              445.845
            
          
          
            
              totaal ontvangen aflossing
            
            
              1.330.075
            
          
          
            
              totaal ontvangen door [E] B.V.
            
            
              1.775.920
            
          
        
      
    
    
    
      
        Geschil
      
    
    11. In geschil is:
    - of de afwaardering van de rekening-courantvordering van [D] op [E] in 2010 voor een bedrag van € 208.531 ten laste van de winst kan worden gebracht;
    - of de afwaardering van de rekening-courantvordering van [D] op [E] in 2011 voor een bedrag van € 40.210 ten laste van de winst kan worden gebracht.
    In het bijzonder is daarbij in geschil of de rekening-courantvordering dient te worden aangemerkt als een lening met een onzakelijk debiteurenrisico.
    
    12. Verweerder heeft in het verweerschrift aangegeven dat de correcties inzake het resultaat van [G] ad € 630 negatief en [H] CV ad € 12.637 negatief ten onrechte zijn aangebracht. Het beroep inzake de aanslag Vpb 2011 is in zoverre gegrond.
    
    
      
        Beoordeling van het geschil
      
    
    13. De rechtbank stelt vast dat met betrekking tot de vraag of een verlies op een geldvordering op de winst van een vennootschap in mindering kan worden gebracht de volgende uitgangspunten hebben te gelden. Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet er - behoudens bijzondere omstandigheden- van worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht (HR 9 mei 2008, nr. 43.849, ECLI:NL:HR:2008:BD1108). 
    
    14. Volgens het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442 (later bevestigd in Hoge Raad 15 maart 2013, nr. 11/02248, ECLI:NL:HR:2013:BW6552) is sprake van een onzakelijke lening indien ter zake van een lening aan een gelieerde vennootschap geen - in wezen niet winstdelende - rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de debiteur, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De omstandigheid dat geen formele zekerheden zijn gesteld brengt niet zonder meer mee dat sprake is van een onzakelijke lening (vgl. Hoge Raad 13 januari 2012, nr. 10/03654, ECLI:NL:HR:2012:BP8608). Of daarvan sprake is dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden (vgl. Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442 en Hoge Raad 1 maart 2013, nr. 12/03088, ECLI:NL:HR:2013:BZ2735).
    
    15. Tussen partijen is niet in geschil dat de afwaarderingen van de vordering op grond van goed koopmansgebruik in 2010 en 2011 zijn toegestaan, indien geen sprake is van een lening met een onzakelijk debiteurenrisico. Nu dit geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting zal de rechtbank zich hierbij aansluiten. 
    
    16. De rechtbank stelt voorop dat op verweerder de bewijslast rust de feiten te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat [D] met het verstrekken van de leningen een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.
    
    
      17. Verweerder heeft daartoe aangevoerd dat de leningsvoorwaarden door het ontbreken van zekerheden en een aflossingsschema op het moment van het aangaan van de lening in 2006 en ten tijde van het opmaken van de overeenkomst in 2007 onzakelijk waren. Ter zitting heeft verweerder daaraan toegevoegd, dat een lening die aanvankelijk zakelijk is ook later onzakelijk kan worden, als de situatie verslechtert. Hij heeft daarbij verwezen naar het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011. Een positieve of negatieve hypotheekverklaring is volgens verweerder geen zekerheid die een onafhankelijke derde zou accepteren. De aanvullende zekerheden die in 2011 zijn verstrekt stellen naar zijn mening materieel niet veel voor. Voorts heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat het uit kostenoverwegingen afzien van het vestigen van een hypotheek duidt op aandeelhoudersmotieven. Een onafhankelijke, zakelijk handelende partij zou hiervoor niet kiezen. Verweerder heeft desgevraagd verklaard het verloop van de rekening-courant niet gecontroleerd te hebben.
      
      18. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat op het moment van het aangaan van de lening sprake was van een zakelijke lening, die ook in gelijke mate door een andere investeerder is verstrekt. Eiseres moet worden vergeleken met een informal investor, waarbij de voorwaarden waaronder financiering wordt verstrekt, kunnen verschillen van de voorwaarden van bancaire verstrekte financieringen. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat in 2011 aanvullende zekerheden zijn gevestigd.  
    
    
    19. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met hetgeen hij heeft aangevoerd voldaan aan de op hem rustende bewijslast. De rechtbank gaat ervan uit dat de rekeningcourant-vordering in ieder geval in de loop van 2010, ten gevolge van het handelen dan wel nalaten van [D] , onzakelijk is geworden. De rechtbank neemt hierbij in het bijzonder in aanmerking dat [E] ultimo 2010 een aanzienlijk negatief vermogen had en dat eiseres en [F] , beide aandeelhouders, de enige geldverstrekkers waren, omdat de Rabobank niet meer bereid was om leningen te verstrekken. Eiseres heeft er desondanks voor gekozen om pas in 2011 zekerheid voor de lening te vragen. Bovendien zou een onafhankelijke derde geen genoegen hebben genomen met de overeengekomen zekerheden. Er is slechts sprake van een verbintenisrechtelijke verhouding. Deze verhindert het vestigen van een hypotheekrecht ten behoeve van een derde niet. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat onder deze omstandigheden geen rentevergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest een lening te verstrekken onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De rechtbank acht aannemelijk dat met ingang van 2010 de hoedanigheid van aandeelhouder doorslaggevend is geweest voor het handelen van eiseres.  
    
    20. Hetgeen eiseres heeft aangevoerd brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Gesteld noch gebleken is dat een rentevergoeding kan worden vastgesteld waaronder een informal investor onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden bereid zou zijn geweest om een lening tot een bedrag van ruim € 1.200.000 (stand ultimo 2009) te verstrekken. De in 2011 verstrekte zekerheden zijn niet alleen te laat verstrekt maar ook onvoldoende gelet op de verslechterde vastgoedmarkt en de positie van [E] daarin. 
    
    21. Gelet op hetgeen hiervoor onder 12. is overwogen dient het beroep inzake de aanslag Vpb 2011 gegrond te worden verklaard. Het beroep inzake de aanslag Vpb 2010 dient ongegrond te worden verklaard. 
    
    22. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.484 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      
        verklaart het beroep inzake de aanslag Vpb 2010 ongegrond;
      
      
        verklaart het beroep inzake de aanslag Vpb 2011 gegrond;
      
      
        vernietigt de uitspraak op bezwaar voor zover het betreft de aanslag Vpb 2011;
      
      
        vermindert de aanslag Vpb 2011 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 84.616 negatief en stelt het verlies vast op € 84.616;
      
      
        bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.484;
      
      
        gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 331 vergoedt.
      
    
    
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              Deze uitspraak is gedaan door mr. P.J. Tikken, voorzitter, mr. R.A. Eskes en mr. J.M.W. van de Sande, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.M.A. Arts, griffier. 
              De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 25 februari 2016
              
            
          
          
            
              
              
              griffier 
            
            
              
            
            
              
              
              voorzitter
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Afschrift verzonden aan partijen op:
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              
                Rechtsmiddel
              
              Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
              
              Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
              1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:	a. de naam en het adres van de indiener;
              	b. een dagtekening;
              	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
              	d. de gronden van het hoger beroep.