ECLI:NL:GHAMS:2014:1856, Gerechtshof Amsterdam, 20-05-2014, 200.131.434-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-05-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroepsfout van belastingadviseur door niet tijdig bezwaar te maken tegen navorderingsaanslagen e.a. inzake inkomstenbelasting. Dat daardoor is veroorzaakt dat navorderingsaanslagen e.a. moeten worden betaald, is onvoldoende gesteld.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.131.434/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/517548 / HA ZA 12-629
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 mei 2014
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [APPELLANT],
      
      wonend te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. F. van der Hoef te Burgum,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        YPENBURG / BELASTINGADVISEURS B.V.,
      
      gevestigd te Bussum,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. N.E.N. de Louwere te Waalre.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en Ypenburg genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 19 juni 2013 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 25 juli 2012 en 3 april 2013, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Ypenburg als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord, met één productie.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft - samengevat - geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog voor recht zal verklaren dat Ypenburg toerekenbaar tekort is geschoten in de uitoefening van zijn werkzaamheden verband houdende met de tussen partijen gesloten overeenkomst en - uitvoerbaar bij voorraad - Ypenburg zal veroordelen tot het betalen van schadevergoeding, vermeerderd met rente, met veroordeling van Ypenburg in de kosten van het geding in beide instanties.
      Ypenburg heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
    
    
    
      Ypenburg heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 3 april 2013 onder 2.1. tot en met 2.4. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        3.1.1.
        
          [appellant] drijft met zijn echtgenote een onderneming in de vorm van een vennootschap onder firma (vof). In de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de jaren 2003, 2005 en 2006 heeft [appellant] de winst van de vof voor 65% aan zichzelf toegerekend en voor 35% aan zijn echtgenote.
        
      
      
        3.1.2.
        De belastingdienst heeft op 23 juni 2008 een boekenonderzoek ingesteld (onder meer) naar voormelde aangiften. De belastingdienst heeft de winstverdeling die [appellant] had opgevoerd in de aangiften niet geaccepteerd. In het door haar opgestelde onderzoeksrapport heeft de belastingdienst vermeld dat de inkomsten uit interim-managementopdrachten geheel aan [appellant] moeten worden toegerekend en dat de inkomsten uit overige werkzaamheden voor 90% aan [appellant] en voor 10% aan zijn echtgenote moeten worden toegerekend. De belastingdienst heeft vervolgens bij besluiten van 3 januari 2009 voor de jaren 2003 en 2005 navorderingsaanslagen, boetes en renten opgelegd.
        
      
      
        3.1.3.
        
          [appellant] heeft met Ypenburg contact gezocht. Ypenburg heeft vervolgens de opdracht op zich genomen rechtsmiddelen tegen de besluiten van 3 januari 2009 in te stellen. Nadat de belastingdienst het door Ypenburg tegen die besluiten ingestelde bezwaar, voor zover betrekking hebbend op de navorderingsaanslagen en de boetes, bij besluit van 12 oktober 2009 ongegrond had verklaard, heeft Ypenburg daartegen beroep bij de rechtbank ingesteld.
        
      
      
        3.1.4.
        De rechtbank Leeuwarden, sector bestuursrecht, belastingkamer (de belastingrechter), heeft bij uitspraak van 11 november 2010 het bezwaar tegen de besluiten van 3 januari 2009, voor zover die betrekking hebben op het jaar 2005, alsnog niet-ontvankelijk verklaard. Aan dat oordeel ligt ten grondslag dat het door Ypenburg tegen die besluiten ingediende bezwaarschrift pas op 11 juni 2009, en derhalve buiten de bezwaartermijn, door de belastingdienst is ontvangen en deze termijnoverschrijding niet verschoonbaar is.
        
      
      
        3.1.5.
        Bij brief van 14 april 2011 heeft [appellant] Ypenburg aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden doordat Ypenburg niet tijdig bezwaar heeft ingesteld tegen de besluiten van de belastingdienst betreffende het jaar 2005. Ypenburg heeft daarop niet inhoudelijk gereageerd, waarna [appellant] Ypenburg in rechte heeft betrokken.
        
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank heeft de vordering van [appellant], zoals hiervoor onder 1 weergegeven, bij het bestreden vonnis van 3 april 2013 afgewezen op de grond dat niet is gebleken dat de navorderingsaanslag, indien Ypenburg daartegen wel tijdig bezwaar had gemaakt, in rechte geen stand zou hebben gehouden en dat van enige schade als gevolg van de gestelde tekortkoming van Ypenburg dus geen sprake is. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in hoger beroep op. Het hof begrijpt uit de memorie van grieven van [appellant] dat hij alleen tegen het vonnis van 3 april 2013 opkomt en niet ook tegen het vonnis van 25 juli 2012, waarbij (slechts) een comparitie van partijen is gelast.
      
    
    
      3.3.
      Het hof oordeelt als volgt.
      
      
        3.3.1.
        Tussen partijen staat vast dat Ypenburg een beroepsfout heeft gemaakt, daaruit bestaande dat hij niet tijdig bezwaar heeft ingesteld tegen de besluiten van de belastingdienst van 3 januari 2009, voor zover die betrekking hebben op het jaar 2005. 
        
      
      
        3.3.2.
        
          [appellant] vordert in dit geding, naast bovenvermelde verklaring voor recht, veroordeling van Ypenburg tot het betalen van de schade die het gevolg is van de beroepsfout van Ypenburg. Deze schade bestaat volgens [appellant] daaruit dat hij over 2005 een navorderingsaanslag, boete en rente moet betalen.
        
      
      
        3.3.3.
        Voor vergoeding van die schade is eerst dan grond indien komt vast te staan dat [appellant], indien Ypenburg geen beroepsfout zou hebben gemaakt, over 2005 geen navorderingsaanslag, boete en rente zouden zijn opgelegd. Op [appellant] rusten op grond van artikel 150 Rv stelplicht en - indien aan de orde - bewijslast van zijn stelling dat de beroepsfout van Ypenburg er de oorzaak van is dat hij over 2005 een navorderingsaanslag, boete en rente moet betalen.
        
      
      
        3.3.4.
        Het hof overweegt als volgt. [appellant] heeft in de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen zowel voor het jaar 2003 als voor het jaar 2005 de winst van de vof voor 65% aan zichzelf toegerekend en voor 35% aan zijn echtgenote. De belastingdienst heeft deze winstverdeling niet geaccepteerd. In het door haar opgestelde onderzoeksrapport heeft de belastingdienst vermeld dat de inkomsten uit interim-managementopdrachten geheel aan [appellant] moeten worden toegerekend en dat de inkomsten uit overige werkzaamheden voor 90% aan [appellant] en voor 10% aan zijn echtgenote moeten worden toegerekend. Dit standpunt van de belastingdienst is vervolgens ten grondslag gelegd aan de besluiten van 3 januari 2009 tot het opleggen van een navorderingsaanslag, boete en rente, zowel voor het jaar 2003 als voor het jaar 2005. De belastingrechter heeft bij uitspraak van 11 november 2010 het beroep van [appellant] tegen de besluiten van de belastingdienst van 3 januari 2009, voor zover die betrekking hebben op het jaar 2003, ongegrond verklaard, daarbij het standpunt van [appellant] over de winstverdeling verwerpend. Aan dit oordeel heeft de belastingrechter ten grondslag gelegd dat de bevindingen van de belastingdienst in het onderzoeksrapport het vermoeden rechtvaardigen dat de door [appellant] gehanteerde winstverdeling van 65:35 geen zakelijke is, hetgeen de Wet IB wel eist, en dat [appellant] er niet in is geslaagd dit vermoeden te ontzenuwen.
        
      
      
        3.3.5.
        In dit geding stelt [appellant] niet meer dan dat de bronnen van inkomsten in 2005 niet hetzelfde waren als in 2003. Hij gaat bovendien niet concreet in op het controlerapport van de belastingdienst waarop Ypenburg zich beroept en waaruit is op te maken dat het aandeel van de interim managementwerkzaamheden van [appellant] in de totale omzet van de vof in 2005 nog groter was dan in 2003. [appellant] heeft geen feiten en omstandigheden aangedragen die grond kunnen bieden voor het oordeel dat de belastingrechter, zou deze wel inhoudelijk over het jaar 2005 hebben geoordeeld, de door [appellant] gehanteerde winstverdeling, niettegenstaande het onderzoeksrapport van de belastingdienst, wel als zakelijk zou hebben beoordeeld. Bij gebreke daarvan is niet aannemelijk dat [appellant], indien Ypenburg wel tijdig beroep tegen de besluiten betreffende het jaar 2005 zou hebben ingesteld, geen navorderingsaanslag, boete en rente had moeten betalen.
        
        
          
            [appellant] doet in het kader van de eerste grief een beroep op de zogenaamde “omkeringsregel”. Als deze van toepassing is, kan dat onder omstandigheden ertoe leiden dat voorshands wordt aangenomen dat de ontstane schade het gevolg is van de beroepsfout. Gelet op de voor [appellant] negatieve uitkomst van de belastingzaak die betrekking heeft op het jaar 2003 en het gegeven dat [appellant] geen feiten en omstandigheden heeft aangedragen op grond waarvan moet worden aangenomen dat voor het jaar 2005 anders zou zijn beslist als er wel een inhoudelijke behandeling van de belastingzaak zou zijn geweest, kan een beroep op de omkeringsregel [appellant] niet baten. Als namelijk veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de tekortkoming van Ypenburg het risico op het ontstaan van schade in het leven heeft geroepen, is in het licht van het voorgaande niet aannemelijk geworden dat dit risico zich heeft verwezenlijkt, dan wel heeft Ypenburg voldoende aannemelijk gemaakt dat in de situatie waarin de beroepsfout van Ypenburg wordt weggedacht de door [appellant] gevorderde schade ook was ontstaan. Aldus kan de door [appellant] gevorderde schade niet worden toegewezen. Bij gebreke van ter zake doende stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden, is voor eventuele bewijslevering geen plaats. De eerste grief is tevergeefs voorgesteld. Grief II (een restgrief) mist zelfstandige betekenis.
        
        
      
      
        3.3.6.
        Uit het vorenstaande volgt dat de vordering van [appellant] om Ypenburg te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding niet voor toewijzing in aanmerking komt. Gesteld noch gebleken is welk belang [appellant] heeft bij uitsluitend een verklaring voor recht dat Ypenburg tekort is geschoten in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor [appellant]. Dat betekent dat zijn vordering om deze verklaring te geven evenmin toewijsbaar is.
        
      
      
        3.3.7.
        Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel als na te melden.
        
        
        
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Ypenburg begroot op € 1.862,- aan verschotten en € 1.158,- voor salaris en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart bovenstaande veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, A.S. Arnold en J.W. Hoekzema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2014.