ECLI:NL:GHAMS:2012:BV7134, Gerechtshof Amsterdam, 02-02-2012, 10/00817
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Een last voortvloeiend uit het beding tot vrijwaring voor belanghebbende dient - anders dan bij een earn-outregeling - als een negatief voordeel uit hoofde van deelneming te worden beschouwd. Een dergelijk voordeel is vrijgesteld o.g.v. art. 13, lid 1 Vob (zoals dit luidde tot 1 januari 2003).
        Het arrest BNB 2001/99 staat eindafrekening niet in de weg gezien het verschil tussen de situatie waarbij een in Nederland gevestigde vennootschap niet de zetel, maar een gedeelte van haar onderneming naar het buitenland verplaatst (en de vennootschap voor verdragstoepassing in Nederland onbeperkt belastingplichtig blijft) en de onderhavige situatie waarbij weliswaar eveneens sprake is van behoud van enige ondernemingsactiviteit in nederland, maar waarbij tevens sprake is van zetelverplaatsing.
        De door de inspecteur toegepaste eindafrekening is niet in strijd met artikel 56 EG-Verdrag.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Kenmerk 10/00817
      2 februari 2012
    
    
    uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      [X BV], te [Z], belanghebbende,
      gemachtigden mr. F.G. Barnard en mw. drs. E. Mol (Deloitte Belastingadviseurs B.V.),
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 09/1232 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Groningen,
      de inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 31 maart 2003 aan belanghebbende voor het jaar 2000 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van f 4.487.254 (€ 2.036.227).
    
    1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 16 november 2007, de aanslag gehandhaafd.
    
    1.3. Bij uitspraak van 13 oktober 2010 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
    
    1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 23 november 2010, aangevuld bij brief van 17 december 2010. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 juli 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
     
    2. Feiten
    
    2.1. De rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld:
    
    “2.1. [A] is directeur en enig aandeelhouder van [belanghebbende]. [Belanghebbende] en tot het concern van [belanghebbende] behorende vennootschappen hielden zich bezig met transport van goederen. Tot het concern behoorden onder meer [A1 BV] waarvan eiseres alle aandelen hield. [A1BV]  hield onder meer alle aandelen in [A2 BV]. Genoemde vennootschappen vormden in 1997 een fiscale eenheid met [belanghebbende] als moedermaatschappij.
    
    2.2. In 1997 sluit [A2 BV] een overeenkomst met [Q] tot het vervoeren van een lading elektrische huishoudelijke apparatuur naar Rusland. Dit is uitbesteed aan de dochtermaatschappij van [A2 BV], genaamd [A3 Ltd]. [A3 Ltd] is nadien omgezet in [A3 BV] waarin [A2 BV] 30% van de aandelen hield. De lading wordt op een ander adres afgeleverd dan staat vermeld in de vrachtbrief en wordt niet meer teruggevonden. 
    
    2.3. [Q] heeft op 11 december 1998 [A2 BV], [A4 BV], [A1 BV] en [A3 BV] gedagvaard en hoofdelijk aansprakelijk gesteld tot het betalen van een schadevergoeding.
    
    2.4. De schade wordt in november 1998 gemeld aan de verzekeringsmaatschappij van [A1 BV]. De verzekeringsmaatschappij weigert over te gaan tot uitbetaling omdat de claim te laat is ingediend. De verzekeringsmaatschappij is gedagvaard. Deze procedure is aangehouden.
    
    2.5. Op 13 maart 1998 verkoopt [belanghebbende] haar deelneming [A1 BV] [B BV]. De overnameovereenkomst van 13 maart 1998 wordt gesloten tussen [B BV], [A] en [belanghebbende]. 
    
    2.6. In de artikelen 5 en 14 van de overnameovereenkomst heeft [belanghebbende] garanties afgegeven die, voor zover hier van belang, als volgt luiden (waarbij [belanghebbende] is aangeduid als “Verkoper”, [B BV] als “Koper”, [A1 BV] als “de Vennootschap” en de deelnemingen van [A1 BV] als “Dochtervennootschap” of “Dochtervennootschappen”):
    
    
      “Garanties
      5.1 Verkoper garandeert aan Koper en de Vennootschap dat de verklaringen van Verkoper als neergelegd in Bijlage 10 juist en volledig zijn zowel op de datum van deze Overeenkomst als op de Leveringsdatum.
      (…)
      5.3 Verkoper zegt hierbij toe dat hij Koper of, naar keuze van Koper, de Vennootschap en/of de Dochtervennootschappen, zal vrijwaren van waardeverminderingen van de vermogensbestanddelen van de Vennootschap of de Dochtervennootschappen en alle financiële gevolgen voor zover de genoemde waardeverminderingen of financiële gevolgen het resultaat zijn van een inbreuk op of onjuistheid van de garanties neergelegd in Bijlage 10 [bij] deze Overeenkomst, zonder beperking of uitsluiting van andere rechten of middelen die Koper heeft met betrekking tot inbreuk op de garanties.
    
    
    
      (…)
      5.11.2 Verkoper is niet aansprakelijk krachtens deze Overeenkomst, tenzij de Vennootschap of Koper Verkoper van een vordering in kennis stelt op of vóór 1 januari 2002 (…)
    
    
    
      Verkoper’s vrijwaring m.b.t. [A3 BV]
      14.1 Verkoper vrijwaart de Koper, de Vennootschap en enige Dochteronderneming ter zake van alle aanspraken, vorderingen, schade, kosten, eisen, aansprakelijkheden e.d. voortvloeiende uit of veroorzaakt door het aandeelhouderschap van [A2 BV] in [A3 BV] of anderszins verband houdende met [A3 BV]”
    
    
    2.7. Bij de verkoop is afgesproken dat het 30% belang van [A2 BV] in [A3 BV] wordt overgedragen aan een derde (artikel 14.2 van de overnameovereenkomst). [A3 BV] wordt aldus  voor fl. 1,- overgedragen aan (…), waarin [A] alle aandelen heeft. 
    
    2.8. Door de verkoop van [A1 BV] wordt de fiscale eenheid met eiseres per 1 januari 1998 verbroken. 
    
    2.9. [B BV] heeft [belanghebbende] en [A] aansprakelijk gesteld op grond van artikel 14.1 van de overnameovereenkomst. De dagvaarding is gedagtekend 29 augustus 2003. In eerste aanleg is de vordering van [B BV] afgewezen door rechtbank Amsterdam bij vonnis van 18 januari 2006. De rechtbank is van oordeel dat [belanghebbende] niet aansprakelijk is voor de schade die [B BV] eventueel zal l[ij]den omdat [B BV] haar claim gelet op het bepaalde in art. 5.11.2 van de overnameovereenkomst te laat kenbaar heeft gemaakt aan [belanghebbende]. [B BV] heeft hiertegen hoger beroep ingesteld bij Hof Amsterdam. Er is tot aan het moment van sluiting van het onderzoek geen arrest gewezen. [B BV] stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat de einddatum waarvoor claims aan [belanghebbende] bekend dienden te worden gemaakt, niet van toepassing is op de garantie ten aanzien van [A3 BV]
    
    2.10. [Belanghebbende] heeft in haar aangifte Vpb 2000 geen voorziening opgenomen voor de schadevergoeding die mogelijkerwijs aan [B BV] moet worden betaald. In bezwaar is dit alsnog geclaimd tot een bedrag van fl. 435.000. Verweerder heeft dit afgewezen.
    
    2.11. Na verkoop van haar deelneming in [A1 BV] heeft [belanghebbende] zich voornamelijk beziggehouden met beleggen en deelnemen in andere ondernemingen. Daarnaast hield [belanghebbende] een pand in [Y]. 
    
    
      2.12. Met ingang van 1 juni 2000 is de zetel van [belanghebbende] verplaatst naar Malta. 
      Het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders is van 31 mei 2000. In verband met de zetelverplaatsing is [A] ontheven uit zijn functie als gevolmachtigde directeur per 1 juni 2000. Vanaf de datum van zetelverplaatsing wordt het bestuur van [belanghebbende] gevormd door de heren [C] en [D] te Malta. 
      Op 1 januari 2001 is de zetel van [belanghebbende] verplaatst van Malta naar de Nederlandse Antillen. [C] en [D] zijn in 2001 uit hun functie ontheven. 
    
    
    2.13. Bij de zetelverplaatsing is geen verandering opgetreden in de vermogensbestanddelen van [belanghebbende]. Op het moment van zetelverplaatsing op 1 juni 2000 bestonden de activa van [belanghebbende] uit een verhuurd bedrijfspand in [Y] en een effectenportefeuille met een stille reserve van fl. 1.702.112. Het bedrijfspand te [Y] is verhuurd aan [A1 BV]. In 1998 is aan [A1 BV] een optie verstrekt tot het kopen van het pand in [Y]. De looptijd van dit optierecht bedraagt drie jaar. Eind 2000 is de effectenportefeuille ingebracht in een Antilliaanse vennootschap.
    
    2.14. [De inspecteur] heeft bij het opleggen van de aanslag een bedrag van fl. 1.702.112 aan winst in aanmerking genomen in verband met staking van de onderneming in Nederland.”
    
    Het Hof zal eveneens van de hiervoor vermelde feiten uitgaan en voegt daar nog het volgende aan toe. 
    
    2.2. In de overnameovereenkomst van 13 maart 1998 is – naast hetgeen daarvan in onderdeel 2.6 van de uitspraak rechtbank is opgenomen – onder meer ook het volgende vermeld:
    
    
      “1 Definities 
      (…)
      “EBIT”: de inkomsten van Verkoper’s Groep vóór interest en belasting en met inbegrip van toevoegingen aan of het vrijvallen van de eigen risico voorziening en opbrengst van de verkoop van vrachtwagens (…)
      (…) 
      3 Koopprijs
      3.1. De Koopprijs voor de Aandelen wordt in termijnen betaald als volgt:
      (a) de eerste termijn van NLG 130.191.000 (…) zal door Koper op de Leveringsdatum worden voldaan (…);
      (b) de tweede termijn van NLG 7.500.000 (…) zal door Koper aan Verkoper voldaan worden indien de bestendige EBIT het bedrag van NLG 20.265.000 (…) over het boekjaar 1998 te boven gaat (…), en
      (c) de derde termijn van NLG 7.500.000 (…) zal door Koper aan Verkoper voldaan worden indien de bestendige EBIT het bedrag van NLG 25,480.,000 (…) over het boekjaar 1999 te boven gaat (…),
      de Tweede en Derde Termijn eveneens gezamenlijk te noemen “Earnouts”.”
    
     
    2.3. In een brief van de inspecteur aan de (toenmalige) gemachtigde van belanghebbende van 23 juli 1999 is onder meer het volgende vermeld (verweerschrift in eerste aanleg, bijlage 22):
    
    
      “Betreft
      Aangiften Vpb 96, 97 en 98 van [X BV]
      (…) 
      Ter bevordering van een vlotte afwerking heb ik de aangifte 1998 van [belanghebbende] ter hand genomen (…).
      (…)
      3. Deelnemingsvrijstelling.
      3.1. Hoe heeft u de vrijgestelde deelnemingswinst berekend?
      3.2. Op grond van het overnamecontract zijn nog terugbetalingen aan de koper te verwachten. 
      Ik neem aan dat die niet zijn meegenomen in de bepaling van de deelnemingswinst. Ik stel voor de toekomstige terugbetalingen als (niet aftrekbaar) deelnemingsverlies te verantwoorden. Stemt u hiermee in?”
    
    
    2.4. In antwoord op de hiervoor aangehaalde brief van de inspecteur heeft de (toenmalige) gemachtigde bij brief van 5 oktober 1999 onder meer het volgende geschreven (verweerschrift in eerste aanleg, bijlage 23): 
    
    
      “3. Deelnemingsvrijstelling
      (…) De vrijgestelde deelnemingswinst is als volgt berekend.
                                                                                                            ƒ __________
      Ontvangen koopsom bij verkoop activiteiten [A1 BV]-
      groep [A BV] op 13 maart 1998           		                    136.350.000
      Af: intrinsieke waarde van de activa en passiva van 
            [A1 BV] per 1 januari 1998				        41.681.000
      Bij: correctie op koopsom ultimo 1998, afkoop earnout                     4.250.000
      Bij: resultaat 1998 (…)					               24.332
                                                                                                                 98.943.332
      (…) Op grond van de hierbovenstaande opstelling van de vrijgestelde deelnemingswinst blijkt dat een bedrag van ƒ 4.250.000 betrekking heeft op correctie van de koopsom ultimo 1998 en afkoop earnout. Met uw voorstel om eventuele toekomstige terugbetalingen als (niet aftrekbaar) deelnemingsverlies te verantwoorden, kunnen wij akkoord gaan.” 
    
    
    2.5. Tegenover de rechtbank Amsterdam heeft [A]  op 22 april 2005 in de zaak van [B BV] tegen hem en belanghebbende onder meer het volgende verklaard (bijlage 10 bij het beroepschrift in eerste aanleg):
    
    “Ik kan bevestigen dat ik tot 31 december 1998 algemeen directeur bij [A1 BV] ben gebleven. (…) Ik ben op verzoek van [B BV] als bestuurder aangebleven. De afspraak was dat ik twee jaar zou aanblijven, maar ik ben na negen maanden ontslagen. (..) Het is overigens wel in der minne geschikt.”
    
    2.6. In een emailbericht van [A] aan gemachtigde, gedagtekend 16 december 2010 (bijlage 1 bij aanvulling hogerberoepschrift), is vermeld:
    
    “De totale kosten die gemaakt zijn in de procedure [X BV]-[Q] zijn momenteel ca. € 110.000”.
                                           
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    
      In geschil zijn, evenals dat voor de rechtbank het geval was, de volgende vragen:
      1. mag belanghebbende ten laste van haar fiscale winst een voorziening vormen in verband met het door [B BV] jegens belanghebbende inroepen van het bij de verkoop van de aandelen in [A1 BV] in 1998 overeengekomen beding van vrijwaring?;
      2.moet belanghebbende stakingswinst in aanmerking nemen  ter zake van de   verplaatsing van haar zetel?
    
    
     
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. De voorziening
    
    4.1.1. Ter zake van de vorming van een voorziening heeft de rechtbank onder meer het volgende geoordeeld:
    
    “4.2. [Belanghebbende] heeft ter zitting ingetrokken haar standpunt dat reeds in het jaar 1997 een voorziening had kunnen worden gevormd die na verbreking van de fiscale eenheid per 1 januari 1998 aan haar wordt toegerekend. Het komt derhalve aan op de vraag of in 1998 een voorziening had kunnen worden gevormd en of die voorziening in het jaar 2000 met toepassing van de foutenleer ten laste van de fiscale winst kan worden gebracht. Dienaangaande oordeelt de rechtbank als volgt.
    
    
      4.3. De rechtbank is met [de inspecteur] van oordeel dat, zo [belanghebbende] uit hoofde van de door haar aangegane vrijwaring in 1998 een voorziening had kunnen vormen, deze verplichting onder de deelnemingsvrijstelling valt en als zodanig niet in mindering kan worden gebracht op de fiscale winst. De verplichting uit hoofde van de vrijwaring maakt deel uit van de prestaties over en weer waartoe [belanghebbende] en [B BV] zich hebben verplicht bij de verkoop van de deelneming van [belanghebbende] in [A1 BV]. De verkoop van de deelneming heeft plaatsgevonden met de garantie dat [B BV] is gevrijwaard van alle aanspraken, vorderingen, schade, kosten, eisen, aansprakelijkheden e.d. die verband houden met [A3 BV] 
      Een voorziening dienaangaande op het moment van vervreemding dient te worden aangemerkt als een negatief voordeel uit hoofde van de deelneming in [A1 BV]. 
      Een dergelijk voordeel is vrijgesteld op grond van het bepaalde in artikel 13 eerste lid van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb), zoals deze bepaling luidde tot 1 januari 2003. De stelling van [belanghebbende] dat het voordeel niet onder de deelnemingsvrijstelling valt omdat het betrekking heeft op de aandelen [A3 BV] en deze aandelen geen deel uitmaken van het overnamecontract, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De vrijwaring maakt deel uit van de overnameovereenkomst waarbij de deelneming van [belanghebbende] in [A1 BV] is verkocht en ziet op de mogelijkheid dat [A1 BV] of een andere tot het concern behorende vennootschap die door [B BV] is overgenomen, aansprakelijk wordt gesteld voor zaken die verband houden met [A3 BV] 
      Een dergelijk met de verkoop van de deelneming verband houdend negatief voordeel valt onder de deelnemingsvrijstelling. Vorming van een voorziening dienaangaande kan derhalve, ook niet met toepassing van de foutenleer, ten laste van de fiscale winst van eiseres worden gebracht. Het beroep faalt in zoverre.
    
    
    4.4. De uitleg van enige afspraak tussen partijen en de vraag of sprake is van een redelijke mate van zekerheid dat [belanghebbende] uit hoofde van de vrijwaring zou moeten gaan betalen, behoeven gelet op het voorgaande, geen bespreking.”
    
    
      4.1.2. In hoger beroep heeft belanghebbende onder meer aangevoerd dat het haar niet geheel duidelijk is welke feitelijke beslissingen de rechtbank inzake de voorziening heeft genomen. Belanghebbende acht de conclusie van de rechtbank dat haar verplichting jegens [B BV] onder de deelnemingsvrijstelling valt, onjuist. Daartoe stelt zij, samengevat weergegeven, dat de door haar beoogde voorziening los staat van prijscorrecties en de earn-outregeling, dat de deelnemingsvrijstelling in het onderhavige jaar een brutovrijstelling is, en dat een eventuele toekomstige betaling door belanghebbende uit hoofde van de vrijwaring van [B BV] bij deze vennootschap tot haar inkomen gerekend dient te worden.
      Belanghebbende heeft voorts gesteld dat zij inmiddels aanzienlijke (advocaat)kosten heeft gemaakt, te weten € 110.000, en dat (in ieder geval) deze kosten niet onder de deelnemings-vrijstelling zouden moeten vallen. 
    
    
    
      4.1.3. De inspecteur heeft gesteld dat de beoogde voorziening geen betrekking kan hebben op de aansprakelijkstelling door [Q] van [A2 BV]. Deze claim gaat niet belanghebbende aan, maar [A2 BV] Het door belanghebbende gestelde bedrag aan kosten van € 110.000 heeft volgens de inspecteur betrekking op de claim van [Q] op [A2 BV] en kan derhalve niet bij belanghebbende in aftrek komen. 
      Daarnaast zijn bij de verkoop van de aandelen in [A1 BV] aan [B BV] garanties overeengekomen. Een eventuele op deze garanties gebaseerde claim ligt volgens de inspecteur in de deelnemingssfeer. De inspecteur heeft zijn stelling gehandhaafd dat de door belanghebbende gestelde voorziening betrekking heeft op terugbetalingen ter zake waarvan de inspecteur en de voormalige gemachtigde van belanghebbende in 1999 zijn overeengekomen deze als niet aftrekbaar deelnemingsverlies te behandelen. 
    
    
    4.1.4. Vaststaat dat [A3 BV] dan wel haar rechtsvoorganger [A3 Ltd] (hierna: [A3 BV]) in 1997 in opdracht van [Q] een lading huishoudelijke apparatuur naar Oost-Europa heeft vervoerd, dat deze lading – naar het Hof op grond van de stukken begrijpt in december 1997 –  is verdwenen, dat [A3 BV] destijds een dochtervennootschap was van [A2 BV] en dat [Q] ter zake van dit verdwijnen (onder meer) [A2 BV] en [A3 BV] aansprakelijk heeft gesteld (verweerschrift in eerste aanleg, bijlage 14A). 
    
    4.1.5. [A2 BV] maakte destijds als op de voet van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) gevoegde dochtervennootschap deel uit van een fiscale eenheid met [A1 BV]. De aandelen in [A1 BV] waren destijds  eigendom van belanghebbende.
    
    4.1.6. Belanghebbende heeft de aandelen in [A1 BV] in 1998 verkocht aan [B BV]. Daarbij zijn garanties en een vrijwaring bedongen als vermeld in de door de rechtbank aangehaalde overeenkomst (uitspraak rechtbank, onderdeel 2.6). [B BV] heeft (onder meer) belanghebbende in vrijwaring aangesproken voor de claim die [Q] bij een van de door [B BV] van belanghebbende overgenomen vennootschappen heeft neergelegd (verweerschrift in eerste aanleg, bijlage 10A).  
      
    4.1.7. De vraag die partijen in dit kader verdeeld houdt is of belanghebbende een voorziening mag vormen ter zake van het beroep op vrijwaring door [B BV] op grond van het in de overnameovereenkomst opgenomen vrijwaringsbeding (als vermeld in de uitspraak rechtbank, onderdeel 2.6). 
    
    
      4.1.8. Bij de beoordeling van deze vraag gaat het Hof ervan uit dat het vrijwaringsbeding in het bijzonder ziet op het vrijwaren van de koper van de aandelen in [A1 BV] voor alle aanspraken, vorderingen, schade e.d. die voortvloeien uit of veroorzaakt zijn door feiten of omstandigheden die zich ten tijde van de verkoop van die aandelen hebben voorgedaan.     
      In een dergelijk geval dient een eventuele last voortvloeiend uit het beding tot vrijwaring voor belanghebbende – anders dan bij voorbeeld het geval is bij een earn-outregeling die in de regel, zoals ook in het onderhavige geval, (mede) afhankelijk is van feiten en omstandig-heden die zich na de desbetreffende verkoop van aandelen voordoen – als een negatief voordeel uit hoofde van de deelneming in [A1 BV] te worden beschouwd. 
      Het Hof deelt op dit punt derhalve het oordeel van de rechtbank. 
    
    
    4.1.9. Aan dit oordeel doet niet af dat de deelnemingsvrijstelling in het onderhavige jaar een brutovrijstelling is. Deze kwalificatie heeft immers betrekking op het in aanmerking nemen van kosten die verband houden met een deelneming en niet op de vraag – waar het in de onderhavige zaak om draait – wat als voordeel uit hoofde van een deelneming moet worden beschouwd. 
    
    4.1.10.  Gelet op het voorgaande gaat het Hof voorbij aan de stelling van belanghebbende dat niet geheel duidelijk is op welke feitelijke beslissingen inzake de voorziening de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd. Het oordeel van de rechtbank vindt immers voldoende steun in de door de rechtbank vastgestelde feiten, daarbij mede in aanmerking nemend dat belanghebbende – op wier weg dat zou hebben gelegen – niet heeft gesteld of in feitelijke zin heeft onderbouwd dat de voorziening die zij wenst te vormen (mede) is gebaseerd op andere feiten en omstandigheden dan die welke rechtstreeks verband houden met de waarde van de aandelen in [A1 BV] ten tijde van de verkoop van die aandelen aan [B BV]. 
    
    4.1.11. Het vorenoverwogene houdt in dat de vraag of de gestelde voorziening op de voet van goedkoopmansgebruik mag worden gevormd in het midden kan blijven.
    
    4.1.12. De stelling van belanghebbende dat in ieder geval de (advocaat)kosten in aanmerking zouden moeten worden genomen stuit af op de – niet door belanghebbende weersproken en ook overigens aannemelijk te achten – stelling van de inspecteur dat die kosten belanghebbende niet aangaan, omdat zij betrekking hebben op de aansprakelijkstelling van [A2 BV] door [Q] en niet op het beroep op vrijwaring van [B BV]. 
    
    4.1.13. Ten overvloede overweegt het Hof nog als volgt.
    
    4.1.14. Met betrekking tot de in onderdeel 2.3 en 2.4 van de uitspraak weergegeven briefwisseling tussen de inspecteur en de toenmalige gemachtigde heeft de inspecteur ter zitting van het Hof onder meer het volgende verklaard: 
    
    “De inspecteur en de adviseur waren beide ervaren. De inspecteur had stukken opgevraagd en zag dat een earn out-bepaling en een garantiebepaling waren opgenomen in de overdrachtsakte. De problematiek rondom earn out-bepalingen en correcties op koopprijs was hem bekend. Het is moeilijk om toekomstige verplichtingen in te schatten, dus vaak spreekt de Belastingdienst een praktische werkwijze af waarbij niets uit hoofde van de verplichtingen aftrekbaar is en ook niets belastbaar. Dit is in het onderhavige geval ook gebeurd. Op het moment dat de afspraak werd gemaakt dat alle (positieve en negatieve) voordelen in de deelnemingssfeer vielen, was de earn out-regeling zelfs al afgekocht.”
    
    De gemachtigde heeft in dit verband ter zitting onder meer het volgende verklaard:
    
    
      “Naar mijn mening ziet de afspraak uitsluitend op het earn out-element van de koopprijs. Dat er iets is afgesproken over het earn out-element van de overnameovereenkomst, wil niet zeggen dat er een afspraak bestaat over de garantie. De earn out-regeling en de garantie zijn twee afzonderlijke elementen van de overnameovereenkomst. 
      (…) Opgemerkt zij dat mijn lezing van de brief van Paardekooper & Hoffman een interpretatie is. Deloitte was niet betrokken bij de afspraak.”
    
    
    4.1.15. Naar het oordeel van het Hof komt in de briefwisseling uit 1999 tussen de inspecteur en de toenmalige gemachtigde van belanghebbende tot uiting dat het in hun bedoeling heeft gelegen terugbetalingen op de koopsom als vrijgesteld deelnemingsvoordeel te behandelen, althans deze bij belanghebbende niet als een aftrekbaar verlies in aanmerking te doen nemen. Daarbij acht het Hof het aannemelijk dat de inspecteur en de toenmalige gemachtigde met de door hen gebezigde term ‘toekomstige terugbetalingen’ respectievelijk ‘eventuele toekomstige terugbetalingen’ (mede) hebben gedoeld op terugbetalingen uit hoofde van de in de overnameovereenkomst opgenomen garantie- en vrijwaringsbedingen en niet althans niet uitsluitend op het voldoen aan de earn outregeling in de overnameovereenkomst. Ter zake van betalingen uit hoofde van een earn outregeling ligt het taalkundig niet voor de hand om te spreken van ‘terugbetalingen’. Bovendien is in de brief van de toenmalige gemachtigde tevens sprake van een ‘afkoop earnout’. Dit strookt met de mededeling van [A] tegenover de rechtbank Amsterdam dat zijn aanblijven als bestuurder van korte duur is geweest en dat in dat verband een minnelijke regeling is getroffen (zie onder 2.5). Ook deze omstandigheid maakt het niet aannemelijk dat de afspraak over toekomstige terugbetalingen (exclusief) betrekking zou hebben gehad op de earn outregeling. Op deze gronden concludeert het Hof dat het in aanmerking nemen van de door belanghebbende gestelde voorziening ook in strijd zou komen met een tussen de inspecteur en de toenmalige gemachtigde van belanghebbende overeengekomen afspraak over de fiscale gevolgen van de verkoop door belanghebbende van de aandelen in [A1 BV]  Feiten waaruit volgt dat belanghebbende niet aan die afspraak gebonden zou zijn, zijn niet gesteld of gebleken.   
    
    4.2. Afrekening bij zetelverplaatsing
    
    4.2.1. Ter zake van de afrekening bij zetelverplaatsing heeft de rechtbank als volgt geoordeeld: 
    
    “4.5. Ingevolge artikel 4 van de overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Malta tot het vermijden van dubbele belasting, 18 mei 1977, Trb. 1977, nr. 82 en Trb. 1995, nr. 224 (hierna: het Verdrag), is Malta aangewezen als de fiscale woonplaats van eiseres na haar zetelverplaatsing. Vast staat voorts dat de exploitatie/verhuur van het pand in [Y] na zetelverplaatsing is gecontinueerd, dat het Verdrag met Malta heffing ter zake van de inkomsten uit de onroerende zaak toewijst aan Nederland en dat na de onderhavige zetelverplaatsing dienaangaande in Nederland belastbare winst is aangegeven. Voor wat betreft de inkomsten uit de onroerende zaak houdt eiseres derhalve niet op in Nederland belastbare winst te genieten. Met betrekking tot de inkomsten ter zake van de effectenportefeuille houdt eiseres na zetelverplaatsing op in Nederland belastbare winst te genieten nu de inkomsten dienaangaande aan Malta ter heffing zijn toegewezen op grond van het Verdrag. Niet in geschil is dat de in de effecten belichaamde stille reserves definitief ontsnappen aan de Nederlandse fiscus als zij niet op grond van artikel 16 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964) worden belast, en aldus, in strijd met het in artikel 7 Wet IB 1964 vervatte totaalwinstbeginsel, buiten de belastingheffing blijven.
    
    
      4.6. Artikel 16 Wet IB 1964 luidt, voor zover hier van belang, in het onderhavige jaar als volgt:
      “Voordelen uit onderneming welke niet reeds op de voet van de artikelen 9 tot en met 15 in aanmerking zijn genomen, worden gerekend tot de winst van het kalenderjaar waarin degene voor wiens rekening de onderneming wordt gedreven, ophoudt uit de onderneming in Nederland belastbare winst te genieten.”
    
    
    4.7. Eiseres betoogt dat geen afrekening over de stille reserves in de effectenportefeuille kan plaatsvinden omdat niet voldaan is aan de vereiste van artikel 16 Wet IB 1964 dat de belastingplichtige ophoudt in Nederland belastbare winst te genieten. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.
    
    4.8. Toegegeven moet worden aan eiseres dat de letterlijke tekst van de weergegeven wetsbepaling niet ziet op gevallen waarin de belastingplichtige gedeeltelijk ophoudt in Nederland belastbare winst te genieten (partiële eindafrekening). In de wettekst is immers niet tot uitdrukking gebracht dat eindafrekening dient plaats te vinden “voor zover” de belastingplichtige ophoudt in Nederland belastbare winst te genieten.
    
    4.9. Het artikelsgewijs commentaar in de memorie van toelichting bij het ontwerp van de Wet IB 1964 (Kamerstuk 5380, nr. 3, blz. 37 linkerkolom, blz. 38 rechterkolom) zet uiteen waarom artikel 16 is opgenomen:
    
    
      “Artikelen 15 en 16. Hoezeer krachtens het beginsel van artikel 7 van het ontwerp alle voordelen verkregen uit onderneming, als winst worden belast, dit beginsel komt bij de normale jaarlijkse berekening van de winst niet ten volle tot zijn recht. Goed koopmansgebruik toch brengt mede, dat bij de jaarlijkse berekening van de winst in het oog wordt gehouden, dat de onderneming een going concern is (...) en dat daarom bij het vaststellen van de winst over een bepaald jaar mede aandacht wordt geschonken aan de invloed die deze berekening heeft op de winstcijfers van volgende jaren. Voor menig bestanddeel van de winst streeft men veeleer naar een redelijke verdeling daarvan over een reeks van jaren dan naar actuele nauwkeurigheid. Door waardering van bepaalde activa en passiva beneden of boven de actuele waarde en door het vormen van reserves (...) worden verschillende winsten en verliezen 
      verschoven naar de toekomst. Zolang men daarbij blijft binnen de grenzen gesteld door goed koopmansgebruik en verwacht kan worden, dat de aldus voorlopig verborgen blijvende winsten inderdaad in de toekomst als zodanig tot uiting zullen komen, kan ook voor de belastingheffing met deze handelwijze genoegen worden genomen. Zodra echter de mogelijkheid ontstaat, dat de in de onderneming geaccumuleerde verborgen winsten ook in de toekomst aan de belastingheffing zullen ontsnappen, moet krachtens bovenbedoeld beginsel ten aanzien van deze winsten een fiscale afrekening plaats hebben. Dit ogenblik van afrekening zal onder meer zijn aangebroken, wanneer degene voor wiens rekening de onderneming wordt gedreven, de onderneming staakt of uittreedt of wanneer niet langer vaststaat, dat hij voor de winsten of voor de volle winsten  (-cursivering rechtbank-) in de toekomst zal kunnen worden aangeslagen, zoals het geval kan zijn wanneer hij zich metterwoon in het buitenland vestigt of zijn onderneming daarheen verplaatst. Heeft alsdan reële overdracht of liquidatie van het ondernemingsvermogen plaats, dan is een bijzondere wettelijke voorziening die afrekening mogelijk maakt, niet nodig, daar in dit geval de verborgen winsten naar goed koopmansgebruik (...) in het betreffende jaar als winst uit onderneming tot uiting komen. Voor andere gevallen zijn echter speciale wettelijke bepalingen onvermijdelijk en artikel 7, tweede lid, van het Besluit 1941 bevat dan ook een regeling op dit punt. Thans wordt voorgesteld deze laatste bepaling te vervangen door artikel 15, eerste lid, en artikel 16 van het ontwerp. (...)
      Artikel 16. Hier wordt, evenals in artikel 7, tweede lid, van het Besluit 1941 fiscale afrekening voorgeschreven en geregeld voor alle gevallen waarin zij noodzakelijk is en niet reeds uit goed koopmansgebruik of artikel 15 voortvloeit.
      (...)
      Artikel 16 is mede van toepassing indien de ondernemer binnen het Rijk blijft wonen, doch zijn onderneming naar het grondgebied van een andere Mogendheid of van een der andere delen van het Koninkrijk overbrengt, daar, in verband met de voorschriften ter vermijding van dubbele belasting opgehouden wordt winst te genieten welke hier te lande belastbaar is.”
    
    
    4.10. De toelichting op de nota van wijziging op het ontwerp van de Wet Belastingherziening 1950 die artikel 7, tweede lid, Besluit op de inkomstenbelasting 1941 zijn definitieve redactie gaf (Kamerstuk 1251, nr. 9, blz. 3), bevat eveneens een aanwijzing dat de wetgever de mogelijkheid van een partiële eindafrekening heeft onderkend en beoogd. Na te hebben verklaard dat een eindafrekening mede behoort plaats te vinden indien de belastingplichtige ondernemer het Rijk metterwoon verlaat, merkte de Minister van Financiën op:
    
    "In het laatst bedoelde geval kan de eindafrekening intussen nog worden uitgesteld, voor zover (-cursivering rechtbank-) de winst van het bedrijf of beroep hier te lande belastbaar blijft (...)"
    
    4.11. Naar het oordeel van de rechtbank behoort de strekking van artikel 16 Wet IB 1964, zijnde het zoveel mogelijk tot gelding brengen van het totaalwinstbeginsel van artikel 7 Wet IB 1964 en het zijn van vangnet voor alle gevallen waarin afrekening niet reeds uit andere hoofde plaatsvindt, zwaarder te wegen dan de letterlijke tekst van dat artikel (vgl. Hof ’s-Gravenhage 20 februari 2001, nr. 98/4050, V-N 2001/29.7 en bijlage Conclusie advocaat-generaal Van Kalmthout 31 mei 2000, nr. 35.694, V-N 2000/31.7, onderdeel 4.15). Steun hiervoor vindt de rechtbank voorts in de hierboven weergegeven rechts- en wetsgeschiedenis van deze bepaling, waarbij de rechtbank met name verwijst naar de schuin gedrukte passages die erop wijzen dat de wetgever met deze bepaling mede partiële eindafrekening op het oog heeft gehad. De omstandigheid dat de wetgever met ingang van 2001 een aparte regeling voor zetelverplaatsing heeft opgenomen in de artikelen 15c en 15d van de Wet Vpb en daarbij de mogelijkheid van partiële eindafrekening uitdrukkelijk heeft geregeld, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Het beroep faalt tot dusverre.
    
    4.12. Eiseres betoogt voorts dat eindafrekening in strijd is met het EG-Verdrag. In casu is sprake van een zetelverplaatsing naar Malta. Het verbod op beperkingen van de vrijheid van vestiging als bedoeld in de artikelen 43 en 48 van het EG-Verdrag ziet op vestiging in een andere lidstaat. Malta is in 2004 toegetreden tot de Europese Unie (Verdrag betreffende de toetreding tot de Europese Unie, Publicatieblad L 236 van 23.9.2003) en kan in het onderhavige jaar niet worden gezien als een lidstaat in de zin van genoemde artikelen. Het beroep op de vrijheid van vestiging faalt reeds om die reden. Eiseres kan zich evenmin beroepen op de vrijheid van kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 56 EG-Verdrag reeds omdat het hier gaat om een bepaling die specifiek ziet op situaties van vestiging en een zetelverplaatsing (primair) moet worden gezien als de uitoefening van het recht op de vrijheid van vestiging en niet van het recht op de vrijheid van kapitaalverkeer. Voor zover de zetelverplaatsing gepaard gaat met kapitaalbewegingen zijn deze bijkomstig van aard en vloeien deze onvermijdelijk voort uit de uitoefening van het recht van de vrijheid van vestiging. Derhalve wordt niet toegekomen aan toetsing aan het recht van de vrijheid van kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 56 EG-Verdrag. Het beroep faalt ook in zoverre.”
     
    4.2.2. In hoger beroep heeft belanghebbende aangevoerd dat de rechtbank aan de parlementaire geschiedenis niet de juiste conclusies heeft verbonden. In dat verband heeft belanghebbende verwezen naar het volgende citaat uit de parlementaire behandeling van de Wet Belastingherziening 1949 inzake de toevoeging in het voorgestelde artikel 7, tweede lid, slot, van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941, van de woorden ‘hier te lande belastbare’ tussen de woorden ‘waarover’ en ‘winst’:
    
    “Letter B, onder a. Een “eindafrekening” op de voet van het voorgestelde artikel 7, tweede lid, van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 behoort niet alleen plaats te vinden bij overlijden van degeen voor wiens rekening het bedrijf of beroep wordt uitgeoefend, doch ook indien de belastingplichtige het Rijk metterwoon verlaat. In het laatstbedoelde geval kan de eindafrekening intussen nog worden uitgesteld, voor zover de winst van het bedrijf of beroep hier te lande belastbaar blijft ingevolge artikel 39 van het besluit. De toevoeging aan artikel 7, tweede lid, nu heeft ten doel duidelijker te doen uitkomen, dat er steeds een eindafrekening moet plaats vinden, indien een bedrijf of beroep voor het vervolg buiten het bereik van de Nederlandse belastingheffer komt te vallen.” (Nota van wijzigingen, kamerstuk 1251, nr. 9, blz. 42-43)
    
    Belanghebbende leidt uit (onder meer) het hiervoor opgenomen citaat af dat artikel 7, tweede lid, Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 uitsluitend zag op situaties van volledige eindafrekening. Daarnaast acht zij het toepassen van artikel 16 Wet op de inkomstenbelasting 1964 in samenhang met artikel 8, eerste lid, van de Wet in situaties waarin sprake is van zogenoemde partiële staking in strijd met de tekst van die bepaling. 
    
    4.2.3. De inspecteur leest het hiervoor weergegeven citaat anders en legt nadruk op de zinsnede volgens welke eindafrekening kan worden uitgesteld ‘voor zover de winst van het bedrijf of beroep hier te lande belastbaar blijft’. Zijns inziens vormt deze passage juist een aanwijzing dat eindafrekening ook in een situatie van partiële staking is beoogd. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank op goede gronden geoordeeld dat ook in het onderhavige geval een eindafrekening geboden is.  
    
    4.2.4. Het Hof verwijst voor wat betreft de ratio van artikel 16 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 naar de door de rechtbank aangehaalde passage uit de parlementaire behandeling van die bepaling. Het komt er – kort gezegd – op neer dat het op het territorialiteitsbeginsel gebaseerde artikel 16 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 dient te waarborgen dat winst die is toe te rekenen aan de periode dat een persoon die een onderneming drijft en in Nederland woont of gevestigd is, nog in Nederland aan heffing wordt onderworpen als die persoon ophoudt in Nederland winst uit onderneming te genieten.      
    
    
      4.2.5. Vaststaat dat belanghebbende met ingang van 1 juni 2000 haar zetel heeft verplaatst naar Malta. Vanaf de datum van zetelverplaatsing is [A] ontheven uit zijn functie van gevolmachtigd directeur en zijn de heren [C] en [D] te Malta als bestuurder benoemd. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende als gevolg hiervan ingevolge artikel 4 van de overeenkomst van 18 mei 1977 tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Malta tot het vermijden van dubbele belasting, Trb. 1977, nr. 82 en Trb. 1995, nr. 224 (hierna: het Verdrag) voor de toepassing van het Verdrag op Malta gevestigd is en dat zij mitsdien niet langer in Nederland onbeperkt belastingplichtig is. Op grond van de toewijzingsbepalingen van het Verdrag is Nederland vanaf 1 juni 2000 nog slechts bevoegd te heffen over de inkomsten uit hoofde van de in Nederland aanwezige onroerende zaak van belanghebbende; te weten het aan [A1 BV] verhuurde bedrijfspand te [Y]. 
      Voor het overige zijn de inkomsten van belanghebbende op grond van het Verdrag vanaf 1 juni 2000 exclusief toegewezen aan belastingheffing door Malta. In zo verre heeft belang-hebbende met ingang van 1 juni 2000 definitief opgehouden uit een onderneming in Nederland belastbare winst te genieten. 
    
    
    
      4.2.6. Naar aanleiding van de stelling van belanghebbende dat in geval van een partiële staking een eindafrekening niet is toegestaan dient naar het oordeel van het Hof een onderscheid te worden gemaakt tussen (enerzijds) een geval als het onderhavige en (anderzijds) gevallen waarin van een in Nederland gevestigde vennootschap niet de zetel, maar een gedeelte van haar onderneming naar het buitenland wordt verplaatst, zelfs indien deze verplaatsing de (volledige) onderneming van een met die vennootschap op de voet van artikel 15 van de Wet gevoegde dochtervennootschap betreft, zoals aan de orde was in het arrest HR 15 november 2000, nr. 35.195, BNB 2001/99. In een dergelijk geval blijft de vennootschap in het kader van (eventuele) verdragstoepassing in Nederland onbeperkt belastingplichtig. De winst die wordt behaald met de naar het buitenland verplaatste onderneming blijft dan behoren tot de grondslag van de in Nederland belastbare ofwel ‘generale’ winst. Nederland dient alsdan voorkoming van dubbele belastingheffing te verlenen ter zake van de winst die de vennootschap behaalt met de in het buitenland gedreven onderneming. In dit opzicht verschilt een dergelijke situatie van die, zoals in het onderhavige geval, waarin weliswaar eveneens sprake is van behoud van enige ondernemingsactiviteit in Nederland, maar waarbij tevens sprake is van zetelverplaatsing. 
      Op grond van dit verschil staat het arrest BNB 2001/99 in het onderhavige geval niet aan eindafrekening in de weg.
    
    
    
      4.2.7. Het Hof onderkent dat op grond van de tekst van artikel 16 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 kan worden verdedigd dat ook in een geval als het onderhavige eindafrekening niet is toegestaan, aangezien belanghebbende – die immers een pand in [Y] is blijven aanhouden – niet heeft opgehouden uit haar onderneming in Nederland winst te genieten. Desalniettemin dient in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van zetelverplaatsing en Nederland vanaf het tijdstip van die zetelverplaatsing op grond van het Verdrag niet meer bevoegd is het resultaat uit hoofde van de (voortaan) in het buitenland gedreven onderneming aan belastingheffing te onderwerpen, de ratio van artikel 16 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 boven de tekst van die bepaling te prevaleren. 
      De passages uit de parlementaire geschiedenis van de eindafrekeningsbepaling waarnaar belanghebbende heeft verwezen brengen het Hof niet tot een ander oordeel, onder meer omdat daaraan, zoals de inspecteur terecht heeft gesteld, ook aanwijzingen zijn te ontlenen voor de conclusie dat in een geval als het onderhavige een partiële eindafrekening dient plaats te vinden. 
    
    
    4.2.8. Ambtshalve oordeelt het Hof dat de door de inspecteur toegepaste eindafrekening niet in strijd is met artikel 56 EG. Indien (veronderstellenderwijs) ervan wordt uitgegaan dat artikel 56 EG in beginsel aan de (invordering van de) onderhavige heffing in de weg zou staan, brengt de zogenoemde standstill-bepaling van artikel 57 EG-verdrag mee dat deze geen door het EG-Verdrag verboden beperking oplevert (verg. HR 13 januari 2012, nr. 08/05322, V-N 2012/6.11).    
    
    
      Slotsom
      4.3. Het vorenoverwogene leidt derhalve ertoe dat – evenals de rechtbank heeft geoordeeld – belanghebbende niet de door haar gewenste voorziening mag vormen en dat de verplaatsing van haar zetel tot partiële eindafrekening leidt. 
    
    
    
      5. Kosten
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    
    
      6. Beslissing
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
    
    Aldus gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en H.N. van der Kolk, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.G. Detweiler-Cox als griffier. De beslissing is op 2 februari 2012 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.