ECLI:NL:GHDHA:2016:943, Gerechtshof Den Haag, 30-03-2016, BK-15/00912
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In hoger beroep houdt partijen nog slechts verdeeld of de Inspecteur voor het jaar 2009 terecht aan belanghebbende een vergrijpboete heeft opgelegd. De Inspecteur stelt dat belanghebbende bij het doen van de aangifte opzet dan wel voorwaardelijk opzet is te verwijten.

GERECHTSHOF DEN HAAG
  
  
    Team Belastingrecht
    meervoudige kamer
    nummer BK-15/00912
  
  
    uitspraak van 30 maart 2016
    
    
      in het geding tussen:
    
    
  
  
    
      [X] te [Z] , belanghebbende,
    
    
      en
    
    
  
  
    de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Rotterdam, de Inspecteur,
    
    
      inzake het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 9 juli 2015, nummer AWB 14/10740, betreffende de onder 1.1 vermelde aanslag en beschikkingen.
    
    
    
  
  
    Aanslag, beschikkingen, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    
      1.1.
      De Inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2009 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van € 49.653, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van negatief € 487 en een inkomen uit sparen en beleggen van nihil. Tegelijkertijd is bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 9.666 en € 2.353 aan heffingsrente in rekening gebracht. 
      
    
    
      1.2.
      De Inspecteur heeft de aanslag en de beschikkingen bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd. 
      
    
    
      1.3.
      De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.
      
      
    
  
  
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Van belanghebbende is in verband met het hoger beroep een griffierecht geheven van €123. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.2.
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 17 februari 2016, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het ter zitting verhandelde is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.
      
      
    
  
  
    Vaststaande feiten
    
    
      3.	Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde gaat het Hof in hoger beroep uit van de volgende feiten.
    
    
    
      3.1.
      Belanghebbende is gehuwd met [Y] . Zij hebben vier kinderen. 
      
    
    
      3.2.
      Op 2 september 2008 hebben belanghebbende en zijn echtgenote de onroerende zaak [A] te [Z] (de onroerende zaak) gekocht voor een koopprijs van € 3.000.000. De levering heeft plaatsgehad bij akte van 19 januari 2009. De onroerende zaak is op 10 juli 2009 door belanghebbende en zijn echtgenote verkocht en geleverd aan de door hen opgerichte Stichting [B] (de Stichting). De verkoopprijs bedroeg €  3.000.000.
      
    
    
      3.3.
      De koopsom is door de Stichting gefinancierd door middel van een rekening-courant krediet van € 2.750.000, opgenomen bij een bankinstelling. De debetrente is vastgesteld op een éénmaands-Euribor met een opslag van 1%. Als zekerheid is een eerste krediethypotheek van € 2.800.000 op de onroerende zaak verstrekt. Daarnaast hebben belanghebbende en zijn echtgenote zich tot een bedrag van € 2.750.000 borg gesteld en is overeengekomen dat een bedrag van minimaal € 750.000 in depot dient te worden aangehouden bij de bankinstelling. Het restant van € 250.000 is de Stichting schuldig gebleven aan belanghebbende.
      
    
    
      3.4.
      De Stichting, opgericht op 14 januari 2009 door belanghebbende en zijn echtgenote, heeft blijkens de akte van oprichting onder meer als doel (artikel 3):
      
      
        "a. het tegen uitgifte van certificaten op naam, dan wel ten behoeve van houders van certificaten, in eigendom al dan niet ten titel van beheer, verwerven van vermogen;
      
      b. het beheren en administreren van vermogen;
      c. (...)"
      
    
    
      3.5.
      Belanghebbende en zijn echtgenote vormen het bestuur van de Stichting. Ingevolge artikel 18 van de Akte van Oprichting en artikel 9 van de Akte van Vaststelling Administratievoorwaarden kunnen zij de statuten van de Stichting en de administratievoorwaarden wijzigen zonder voorafgaande goedkeuring van de certificaathoudersvergadering. 
      
    
    
      3.6.
      De Stichting heeft een in certificaten verdeeld vermogen. Bij akte van 18 januari 2009 heeft de Stichting 1.000 certificaten uitgegeven aan belanghebbende tegenover storting door belanghebbende van € 1.000. Op 17 juli 2009 hebben belanghebbende en zijn echtgenote aan ieder van de kinderen 250 certificaten geschonken.
      
    
    
      3.7.
      Op de onroerende zaak is bij akte van 10 juli 2009 ten behoeve van belanghebbende en zijn echtgenote een recht van erfpacht en een recht van opstal gevestigd opdat zij de onroerende zaak als woonhuis kunnen gebruiken. De in verband daarmee verschuldigde canon bedraagt € 187.500 per jaar.
      
    
    
      3.8.
      In de aangifte IB/PVV voor het jaar 2009 heeft belanghebbende de onroerende zaak vanaf 27 juni 2009 aangemerkt als eigen woning en is € 183.133 in aftrek gebracht als periodieke betalingen voor erfpacht, opstal en beklemming. Daarvan heeft € 89.383 betrekking op de verschuldigde canon voor 2009 en is € 93.750 aangemerkt als vooruitbetaalde canon voor 2010. 
      
    
    
      3.9.
      
        De Inspecteur heeft met dagtekening 24 januari 2014 de aanslag voor het jaar 2009 als volgt vastgesteld en het in aftrek gebrachte bedrag ter zake van de periodieke betaling voor erfpacht e.d. gecorrigeerd:
        Belastbaar inkomen box 1 volgens aangifte 	- /-€ 113.664
        Bij : meer inkomsten eigen woning :		
        geen aftrek erfpachtcanon				 + € 183.133
        in plaats van canon meer renteaftrek		 -/-€  19.816
        Correctie saldo eigen woninginkomsten		 + € 163.317
        Vastgesteld belastbaar inkomen box 1		    €   49.653
      
      
      
        Het in aftrek aanvaarde bedrag van € 19.816 is de door de bank aan de Stichting in 2009 in rekening gebrachte rente in verband met het onder 3.3 genoemde krediet van €  2.750.000.
        De belastbare inkomens uit aanmerkelijk belang respectievelijk sparen en beleggen zijn overeenkomstig de aangifte vastgesteld op € 487 negatief respectievelijk nihil. 
        Voorts is een vergrijpboete opgelegd van € 9.666. Deze vergrijpboete is aangekondigd in een brief van 26 november 2013, waarop namens belanghebbende is gereageerd in een brief van 17 december 2013.
      
      
    
    
      3.10.
      Belanghebbende heeft het onder 3.2 tot en met 3.8 uiteengezette geheel van rechtshandelingen uitgevoerd na en op grond van een advies van belastingadvieskantoor [C] , lid van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna: [C] ), dat gespecialiseerd is in onder meer vermogensoverdracht aan familie en het fiscaal structureren van vermogensbestanddelen voor vermogende particulieren. De advisering heeft plaatsgevonden in de periode dat belanghebbende de nieuwe woning heeft gekocht en is neergelegd in een memo van 10 februari 2009. De nieuwe eigen woning is het object van de advisering van [C] geweest. De advisering was gericht op het realiseren van een kostenaftrek in box 1 en het overdragen van vermogen aan de kinderen. De aangifte inkomstenbelasting 2009 is, na zijn akkoordverklaring namens belanghebbende ingediend door zijn reguliere adviseur en accountant [D] . Daarbij is rekening gehouden met de op basis van het advies van [C] uitgevoerde rechtshandelingen.
      
      
    
  
  
    Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    
      4.1.
      In hoger beroep houdt partijen nog slechts verdeeld of de Inspecteur voor het jaar 2009 terecht aan belanghebbende een vergrijpboete heeft opgelegd, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt. De Inspecteur stelt dat belanghebbende bij het doen van de aangifte opzet dan wel voorwaardelijk opzet is te verwijten, hetgeen belanghebbende bestrijdt. 
      
    
    
      4.2.
      
        Belanghebbende heeft  –samengevat – aangevoerd: 
        (i) dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de aangifte onjuist zou zijn, 
        (ii) dat belanghebbende ervan overtuigd was en kon zijn dat de door hem ingediende aangifte juist was alsmede 
        (iii) dat het door belanghebbende ingenomen standpunt inzake de aftrekbaarheid van de erfpachtcanon pleitbaar was. 
      
      
    
    
      4.3.
      De Inspecteur heeft het standpunt van belanghebbende gemotiveerd bestreden.
      
    
    
      4.4.
      Voor de (verdere) onderbouwing van de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding.
      
      
    
  
  
    Conclusies van partijen
    
    
      5.1.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, vernietiging van de boetebeschikking en tot het toekennen van een proceskostenvergoeding waarbij rekening wordt gehouden met de schending van de hoorplicht en het recht tot inzage van het dossier in de bezwaarfase. 
      
    
    
      5.2.
      De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank. 
      
      
    
  
  
    Oordeel van de rechtbank
    
    6. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en daartoe het volgende overwogen: 
    
    
      “Motivering van het bezwaar
    
    14. Artikel 6:5, eerste lid, onderdeel d, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
      bepaalt dat het bezwaarschrift de gronden van het bezwaar bevat. Daarmee ligt het initiatief
      voor het indienen van gronden bij de indiener van het bezwaar, te weten bij eiser. Het. gelegenheid bieden tot herstel van een dergelijk verzuim ligt volgens het systeem van de Awb alleen op de weg van verweerder wanneer hij het bezwaar wegens dat verzuim niet-ontvankelijk wil verklaren . Dat laatste is hier niet aan de orde en kan verweerder daarom niet als onzorgvuldig handelen worden verweten . Dat verweerder eiser ook overigens niet expliciet in de gelegenheid heeft gesteld het bezwaar van nadere gronden te voorzien voordat uitspraak op het bezwaar werd gedaan, is hem in dit geval evenmin te verwijten . In het namens eiser ingediende pro forma bezwaar wordt niet verzocht om een nadere termijn voor het indienen van gronden en het geeft daartoe ook overigens geenszins aanleiding. De rechtbank stelt in dit verband nog vast dat tussen de indiening van het bezwaarschrift en de uitspraak op bezwaar een periode van bijna 8 maanden is gelegen. Eiser vond het kennelijk niet opportuun om in die periode de gronden van het bezwaar aan te vullen terwijl niet is gebleken dat daar onvoldoende gelegenheid voor was.
    
    
    
      Horen
    
    15. Niet in geschil is dat eiser ten onrechte niet is gehoord voordat op het bezwaar werd beslist. Aan het niet horen van de belanghebbende kan met toepassing van artikel 6:22 van de Awb worden voorbijgegaan indien de belanghebbende daardoor niet is benadeeld. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval het niet horen niet tot benadeling van eiser heeft geleid. Omtrent de van belang zijnde feiten en de waardering daarvan bestaat geen verschil van mening tussen eiser en verweerder; partijen verschillen alleen van mening over de toepassing van het recht op die feiten. Alsdan kan aan het verzuim van het niet horen worden voorbij gegaan omdat eiser in beroep zijn bezwaren uiteen heeft kunnen zetten en mondeling heeft kunnen toelichten (vg!. HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BMI243). Het ter zitting te berde gebrachte argument dat een gesprek mogelijk nog to.t oplossing van het geschil in de minnelijke sfeer zou hebben kunnen leiden, kan evenmin als benadeling van eiser worden aangemerkt nu er niet gebleken is van enige bereidheid tot een compromis aan de zijde van verweerder.
    
    
      Inzage stukken
    
    16. Artikel 7 :4, tweede lid, Awb bepaalt dat het bestuursorgaan het bezwaarschrift en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen ter inzage legt. Het inzagerecht van artikel 7:4 Awb moet aldus worden bezien in het kader van de plicht tot horen. Dat verweerder hieraan geen gevolg heeft gegeven, leidt volgens het oordeel van de rechtbank evenmin tot een benadeling van eiser. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat alle stukken, voor zover ze niet van eiser zelf afkomstig zijn, bij het verweerschrift zijn overgelegd. In het licht van hetgeen is overwogen onder 15 over de hoorplicht, heeft eiser thans in beroep voldoende voorbereid zijn bezwaren uiteen kunnen zetten en kennis kunnen nemen van de op de zaak betrekking hebbende stukken. 
    
    
      Motivering uitspraak op bezwaar
    
    17. In de uitspraak op bezwaar heeft verweerder aangegeven welke feiten en
    omstandigheden hebben geleid tot het opleggen van een boete. Verweerder is voorts ingegaan op eisers standpunt dat sprake zou zijn van een pleitbaar standpunt. Daarmee is de uitspraak op bezwaar naar het oordeel van de rechtbank ook op dit punt voldoende gemotiveerd. Dat verweerder niet expliciet zou zijn ingegaan op hetgeen namens eiser in de brief van 17 december 2013 is aangevoerd, doet daaraan niet af. Verweerder is niet verplicht om op alle stellingen en standpunten van een eiser in te gaan om een gemotiveerde uitspraak op bezwaar te kunnen doen.
    
    
      Aftrekbare kosten van de eigen woning
    
    18. Niet is in geschil dat de onroerende zaak een eigen woning is in de zin van artikel 3.111 van de Wet IB 2001. Op grond van artikel 3.120, eerste lid, onderdeel b, Wet IB 2001 (tekst 2009) worden als aftrekbare kosten van de eigen woning aangemerkt de periodieke betalingen op grond van de rechten van erfpacht, opstal of beklemming met betrekking tot de eigen woning.
    
    19. De rechtbank is van oordeel dat eiser en zijn echtgenote in dit geval over de aan de Stichting overgedragen vermogensbestanddelen hebben kunnen blijven beschikken als ware het hun eigen vermogen, hetgeen meebrengt dat de canonbetalingen niet in aftrek kunnen worden toegelaten (vgl. HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2694). De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat eiser en zijn echtgenote, zolang een van hen bestuurder is, blijkens artikel 9 van de Akte van Vaststelling Administratievoorwaarden (zie onder 7) en artikel 18 van de akte van oprichting van de Stichting (zie onder 5), de administratievoorwaarden en de statuten kunnen wijzigen zonder goedkeuring van de certificaathoudersvergadering. Daarmee kunnen zij op elk gewenst moment een einde maken aan de gerechtigdheid van de kinderen als certificaathouders. Dat eiser alleen tezamen met zijn echtgenote als bestuurder beslissingen kan nemen is naar het oordeel van de rechtbank geen belemmering op grond waarvan eiser geacht moet worden beperkt te zijn in zijn beschikkingsmacht over het vermogen van de Stichting. Niet alleen bestaat de bevoegdheid tot wijzigen van de statuten en administratievoorwaarden ook wanneer eisers echtgenote geen bestuurder meer zou zijn, maar ook wanneer eiser en zijn echtgenote samen het bestuur vormen dienen zij steeds een gemeenschappelijk belang (vermogensopbouw voor de kinderen) waardoor van een reële belemmering in de beschikkingsmacht niet kan worden gesproken (zie ook ECLI:NL:HR:2014:3193). Daarom faalt ook deze beroepsgrond van eiser en heeft verweerder de betaling van de canon terecht niet als kosten van de eigen woning in aftrek toegelaten.
    
    
      Boete
    
    20. Op grond van artikel 67d, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWf) kan de inspecteur een boete van ten hoogste 100% opleggen indien het aan opzet van de belastingplichtige is te wijten dat met betrekking tot een belasting de aangifte onjuist of onvolledig is gedaan.
    
    21. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het aan (voorwaardelijk) opzet is te wijten dat eiser een onjuiste aangifte heeft gedaan. De rechtbank overweegt dat van voorwaardelijke opzet sprake is bij het beboetbare feit van artikel 67d van de Awr indien de belanghebbende willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de door hem ingediende aangifte onjuist dan wel onvolledig is.
    
    22. Eiser heeft zich met betrekking tot het overdragen van de eigen woning aan de stichting, het vestigen van het recht van erfpacht en opstalrecht en ter zake van het recht op aftrek van de canon en opname daarvan in de aangifte laten adviseren door een belastingadviseur. In het contact met de belastingadviseur zijn de mogelijke standpunten van de belastingdienst waarbij de aangifte niet zou worden geaccepteerd aan de orde geweest. Ook met zijn vaste bedrijfsaccountant heeft eiser daar blijkens zijn verklaringen ter zitting, over gesproken. Daaruit volgt ook dat het voor eiser duidelijk moet zijn geweest dat met het samenstel van de transacties een aftrek zou worden gerealiseerd die vele malen hoger zou zijn dan de renteaftrek die in verband met een bankfinanciering voor de eigen woning gerealiseerd had kunnen worden. Hiermee heeft eiser naar het oordeel van de rechtbank willens en wetens de aanmerkelijke kans op een onjuiste aangifte aanvaard. Eisers beroep op een pleitbaar standpunt volgt de rechtbank niet. Voor het standpunt dat de canonbetalingen ten volle voor aftrek in aanmerking zouden komen zijn geen zodanige argumenten aan te voeren dat niet kan worden gezegd dat eiser door dat standpunt in te nemen dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan zijn grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is betaald (verg. HR 22 april 1998, ECU:NL:HR: 1998:AA2426). De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat eiser niet heeft gerefereerd aan literatuur waarin zijn standpunt destijds werd verdedigd en evenmin aan jurisprudentie op grond waarvan het standpunt verdedigbaar zou kunnen worden geacht.
    
    23. Met betrekking tot de hoogte van de boete heeft eiser geen afzonderlijke grieven naar voren gebracht. De rechtbank acht de boete, gelet op de aard van de overtreding en de omstandigheden van het geval, passend en uit een oogpunt van normhandhaving, geboden. 
    
    24. Gelet op het hetgeen hiervoor is overwogen dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    
      Proceskosten
    
    25. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.”
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        Art. 67d Awr
      
    
    
      7.1.
      Ingevolge artikel 67d, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) kan de inspecteur een boete van ten hoogste 100 percent opleggen indien het aan opzet van de belastingplichtige is te wijten dat met betrekking tot een belasting de aangifte onjuist of onvolledig is gedaan. 
      
    
    
      7.2.
      De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat het aan voorwaardelijk opzet van belanghebbende is te wijten dat hij onjuist aangifte heeft gedaan. Van voorwaardelijk opzet is bij het beboetbare feit van artikel 67d van de AWR sprake indien de belanghebbende willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de door hem ingediende aangifte onjuist dan wel onvolledig is. De Inspecteur heeft hiervan de bewijslast. 
      
    
    
      7.3.
      De Inspecteur heeft onder meer aangevoerd dat belanghebbende redelijkerwijs had moeten twijfelen aan de juistheid van het door [C] gegeven advies inzake de aftrekbaarheid van erfpachtcanons, althans dit kritisch had moeten bezien op de fiscale gevolgen. De Inspecteur wijst er in dit verband op dat het als periodieke betalingen voor erfpacht, opstal en beklemming in aftrek gebrachte bedrag het bedrag van de aftrekbare rente met € 163.317 overtreft, dat in het advies de mogelijkheden die de fiscus had om de aftrek te beletten wel werden genoemd maar op voorhand zonder motivering van de hand werden gewezen alsmede dat in het memo van [C] van 10 februari 2009 een onjuist advies over de overdrachtsbelasting is gegeven. Het een en ander had, aldus de Inspecteur, voor belanghebbende aanleiding moeten zijn een second opinion aan te vragen. De Inspecteur stelt voorts dat belanghebbende zich ervan bewust had moeten zijn dat de erfpachtcanon niet alleen een vergoeding was voor het gebruik van de grond. 
      
      
        
          IJzerdraad en HR 1 december 2006, BNB 2007/151
        
      
    
    
      7.4.
      De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 december 2006, nr. 40.369, ECLI:NL: HR:2007:BA7728 de toerekening van opzet of grove schuld van de gemachtigde aan de belanghebbende uitgesloten en daarbij aangesloten bij het strafrecht (het IJzerdraadarrest; NJ 1954, 378) en de waarborgen die de toepassing van de onschuldpresumptie van art. 6, lid 2, EVRM meebrengt. 
      
      
        "-3.3. Voor sancties waarop het Nederlandse strafrechtstelsel van toepassing is, heeft de Hoge Raad in het zogenoemde IJzerdraadarrest (HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378) overwogen dat 'opzet ten aanzien van enig delict of delictsbestanddeel door het Nederlandse strafrecht nergens wordt toegerekend aan een natuurlijk persoon, indien die geestesgesteldheid bij hem of haar niet persoonlijk aanwezig is geweest'.
      
      
      
        -3.4. Terugkomend van het arrest BNB 1988/270 acht de Hoge Raad het geraden ook voor (bestuursrechtelijke) fiscale vergrijpboetes de mogelijkheid van toerekening van opzet of grove schuld van een ander dan de belastingplichtige aan de belastingplichtige uit te sluiten. Zulks voorkomt dat op grond van een dergelijke toerekening strijd zou kunnen ontstaan met de in artikel 6, lid 2, EVRM neergelegde eis dat een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.
      
      
      
        -3.5. Opmerking verdient dat laatstbedoelde bepaling niet eraan in de weg staat dat het bewijs van opzet of grove schuld van de belastingplichtige in een voorkomend geval kan worden geleverd met behulp van vermoedens (HR 17 januari 1990, nr. 26 282, BNB 1990/193). De enkele omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, wiens opzet of grove schuld wordt vastgesteld, rechtvaardigt evenwel niet het vermoeden dat ook bij de belastingplichtige zelf opzet of grove schuld aanwezig is geweest.
      
      
      
        -3.6. Opmerking verdient tevens dat de omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, aan wie opzet of grove schuld kan worden verweten, kan samengaan met de mogelijkheid dat bij de belastingplichtige zelf (voorwaardelijk) opzet of grove schuld aanwezig is geweest. In dat verband kan van belang zijn of de belastingplichtige de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur. Wat in dit opzicht redelijkerwijs van de belastingplichtige kan worden gevergd, zal intussen van geval tot geval sterk kunnen verschillen, bij voorbeeld naar gelang zijn hoedanigheid en zijn kennis en ervaring omtrent de terzake relevante fiscale en andere aspecten. De inspecteur heeft van een en ander de stelplicht en de bewijslast."
      
      
      
        
          Zorgvuldige keuze adviseur
        
      
    
    
      7.5.
      De Inspecteur heeft niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat belanghebbende niet de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseurs. Evenmin heeft hij gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat niet de zorg is betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de samenwerking met die adviseurs. 
      
    
    
      7.6.
      Vaststaat dat belanghebbende de onderhavige transacties heeft uitgevoerd na advies van [C] , een in vermogensoverdracht gespecialiseerd belastingadvieskantoor. In het door [C] opgestelde memo zijn de fiscale risico’s van de onderhavige erfpachtstructuur uiteengezet. Voorts wordt in het memo gemotiveerd betoogd dat de beoogde structuur waarschijnlijk fiscaal niet tot problemen zal leiden. Vervolgens heeft belanghebbendes reguliere adviseur de aangifte ingediend, uitgaande van de door het advies van [C] geschraagde veronderstelling dat het als canon betaalde bedrag in aftrek kon worden gebracht. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende de eigen adviseur of de adviseurs die het voornoemde memo hebben opgesteld niet voor voldoende deskundig mocht houden of dat belanghebbende redelijkerwijs had moeten twijfelen aan hun zorgvuldige taakuitoefening. Dat achteraf bezien onterecht een aftrek werd geclaimd en daardoor de aangifte niet juist was, brengt niet mee dat belanghebbende met (voorwaardelijk) opzet onjuist aangifte heeft gedaan. Naar het oordeel van het Hof mocht belanghebbende afgaan op het door [C] gegeven advies, dat door een andere adviseur in zijn aangifte is verwerkt, en kan aldus niet worden geoordeeld dat belanghebbende willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat onjuist aangifte zou worden gedaan. De omstandigheid dat belanghebbende een fors bedrag aan belastingvoordeel genoot en de volledige zeggenschap behield via de Stichting doet daar niet aan af. Ook de omstandigheid dat er wat de overdrachtsbelasting betreft een fout zat in het gegeven advies, brengt het Hof niet tot een ander oordeel. Nu belanghebbende, gelet op het vorenstaande, ervan uit mocht gaan dat de aan de Stichting betaalde bedragen – die, naar niet in geschil is, civielrechtelijk als erfpachtcanons dienen te worden aangemerkt – in aftrek konden worden gebracht, kan niet worden gezegd dat belanghebbende in de aangifte bewust onvolledige of onjuiste informatie aan de Belastingdienst heeft verstrekt. 
      
    
    
      7.7.
      Gelet op hetgeen onder 7.4 en 7.5 is overwogen, heeft de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat het aan voorwaardelijk opzet van belanghebbende is te wijten dat hij bewust, laat staan opzettelijk, een onjuiste of onvolledige aangifte heeft gedaan. De boete is daarom ten onrechte opgelegd.
      
      
        
          Pleitbaar standpunt
        
      
    
    
      7.8.
      Het Hof komt op grond van het bovenstaande niet toe aan beantwoording van de vraag of sprake is van een pleitbaar standpunt. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      7.9.
      Het vorenstaande leidt het Hof tot de conclusie dat het hoger beroep gegrond is.
      
      
    
  
  
    Proceskosten en griffierecht
    
    
      8.1.
      Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 1.984 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor de rechtbank en voor het Hof (4 punten à € 496 x 1 (gewicht van de zaak)). Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig. Belanghebbende heeft in de bezwaarfase niet verzocht om vergoeding van proceskosten. Artikel 8:75 van de Awb in verbinding met artikel 7:15, lid 2, van de Awb laat in dat geval de vergoeding van de kosten voor die fase niet toe. 
      
    
    
      8.2.
      Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling voor de rechtbank gestorte griffierecht van € 45, alsmede het voor de behandeling in hoger beroep gestorte griffierecht van € 123 te worden vergoed.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
    
    - vernietigt de uitspraak van de rechtbank, 
    - vernietigt de uitspraak op bezwaar, doch uitsluitend voor zover deze de boetebeschikking betreft,
    - vernietigt de boetebeschikking,
    - veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.984, 
    - gelast de Inspecteur aan belanghebbende een bedrag van € 168 aan griffierecht te vergoeden.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is vastgesteld door mr. J.J.J. Engel, voorzitter, mr. G.J. van Leijenhorst en mr. S.E. Postema, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema-van der Koogh. De beslissing is op 30 maart 2016 in het openbaar uitgesproken. De uitspraak is in afwezigheid van mr. Engel ondertekend door mr. Van Leijenhorst.
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
      
        Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan 
        binnen zes weken
         na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    
      
        
          Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
        
      
      
        
          Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
        
      
    
    
      - de naam en het adres van de indiener;
    
    
      - de dagtekening;
    
    
      - de gronden van het beroep in cassatie.
    
    Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
      
        De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.