ECLI:NL:RBBRE:2012:BY4533, Rechtbank Breda, 12-04-2012, 10/4221
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2012-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Loonbelasting - dienstbetrekking prostituees
      
      Om te kunnen spreken van dienstbetrekkingen tussen belanghebbende en de prostituees dient er sprake te zijn van de verplichting van de prostituees tot het persoonlijk verrichten van werkzaamheden gedurende enige tijd, een verplichting tot loonbetaling door belanghebbende en een gezagsverhouding. De aanwezigheid van bonnen die betrekking hebben op verhuur van kamers aan klanten en de verdeling van de betalingen door de klanten aan belanghebbende respectievelijk de prostituee, is op zichzelf onvoldoende om tot het bestaan van dienstbetrekkingen te concluderen. Bovendien is de rechtbank van oordeel dat het politierapport onvoldoende aanknopingspunten biedt voor het bestaan van dienstbetrekkingen. De naheffingsaanslag moet worden vernietigd.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 10/4221
    
    Uitspraakdatum: 12 april 2012
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    
      [belanghebbende], wonende te [plaats X],
      belanghebbende,
    
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Limburg, kantoor Venlo,
      de inspecteur.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag loonbelasting (aanslagnummer [nummer]) opgelegd van € 80.616 en een boete van € 40.308 (hierna: de naheffingsaanslag).
    
    1.2. De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 1 september 2010 de naheffingsaanslag en de boete gehandhaafd.
    
    1.3. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 23 september 2010, ontvangen bij de rechtbank op 24 september 2010, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep is van belanghebbende door de griffier een griffierecht geheven van € 41.
    
    1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
    
    
      1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 maart 2012 te Breda. De zaken met de procedurenummers 10/4221, 10/4222 en 10/4223 zijn gelijktijdig behandeld.
      Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde [gemachtigde] bijgestaan door [stagiaire] (stagiaire), verbonden aan [kantoornaam gemachtigde] te Heerlen, en namens de inspecteur, [gemachtigden].
    
    
    1.7. Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift tegelijk met deze uitspraak aan partijen is verzonden.
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    2.1. Belanghebbende drijft een eenmanszaak. De ondernemingsactiviteiten bestaan uit de exploitatie van twee privéhuizen, [privéhuis 1] te [plaats X] en [privéhuis 2] te [plaats Y], waarin aan klanten de gelegenheid wordt geboden om tegen een vergoeding gebruik te maken van de diensten van prostituees. De gemeentelijke vergunning staat op naam van de dochter van belanghebbende, [dochter].
    
    
      2.2. De belastingdienst heeft belanghebbende bij brief van 8 februari 2000 geïnformeerd inzake de belastingheffing in de prostitutiebranche. In die brief staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
      “Diensten door prostituées worden met ingang van 1 januari 2000 op de gewone manier in de heffing van de omzetbelasting betrokken. Dit uitgangspunt is van groot belang. 
      Of voor de prostituee sprake is van loondienst of zelfstandig ondernemerschap is van de feiten en omstandigheden afhankelijk. Per club kan het antwoord op deze vraag verschillen. Het is dus niet de vrije keus van de exploitant in welke categorie de prostituee valt. Afhankelijk van de feiten en omstandigheden geeft de wet aan hoe moet worden gehandeld.
      (…)
      W.T.P. bezoeken
      Zoals u wellicht weet worden bedrijven op tijden dat zij actief zijn bezocht door de belastingdienst. Deze bezoeken zullen er op gericht zijn om te beoordelen of u zich aan de hierboven verplichtingen houdt. Hiertoe zullen wij ook de aanwezige prostituees vragen om zich te legitimeren.
      Tevens zullen bij het eerste bezoek de feiten en omstandigheden zoals deze zich in uw bedrijf voordoen in kaart worden gebracht.”
    
    
    
      2.3. Op 22 januari 2001 is door de belastingdienst een boekenonderzoek ingesteld bij belanghebbende. Dit onderzoek is ingesteld naar aanleiding van een strafrechtelijk onderzoek dat is ingesteld door de Regio Politie Limburg-Noord. Bij het boekenonderzoek is onder andere onderzocht de aanvaardbaarheid van de aangiften loonbelasting over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2000. Op 29 januari 2001 is het controlerapport uitgebracht. In dit controlerapport staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
      “2.2. Bedrijfsactiviteiten
      De ondernemingsactiviteit bestaat uit de exploitatie van twee seksclubs handelend onder de naam “[privéhuis 1] en [privéhuis 2]”.
      Tijdens het onderzoek waren bij de onderneming 2 werknemers in dienst voor 40 uur per week. Deze werknemers zijn in dienst als gastvrouw c.q. bardame.
      Behoudens de in loondienst werkzame personen zijn in het bedrijf enige dames aanwezig die beschikbaar zijn om diensten te verlenen aan de aanwezige klanten. Het aantal aanwezige dames is wisselend tussen 15 en de 25. Ik zal bij mijn berekeningen uitgaan van een gemiddeld aantal van 16 aanwezige en werkzame dames. Dit aantal wordt mede onderbouwd door het bij de inval van Justitie aangetroffen aantal aanwezige dames.
      Behoudens het verlenen van diensten aan de klanten door de aanwezige prostituees is er tevens de verkoop van zowel alcohol houdende als ook van alcoholvrije dranken. De prijzen van de dranken zijn f 7,50 voor bier en fris en f 40 voor een cocktail, f 200 voor een kleine fles champagne en f 350 voor een grote fles champagne.
      Voor de diensten door de prostituees worden tarieven per tijdseenheid gerekend, f 100 per 15 min., een half uur kost f 125 en een uur kost f 250. Tevens kan de prijs oplopen indien er extra wensen zijn zoals bijvoorbeeld een kamer met bad of whirpool, bodymassage, of jaccuzi. De prijs kan hierdoor oplopen tot f 450 per uur.
      Tevens staan in het bedrijf uitbetalende speelautomaten opgesteld.” 
      Door de belastingdienst zijn over de jaren 1998 tot en met 30 juni 1999 naheffingsaanslagen loonbelasting opgelegd. Dit omdat uit de in beslag genomen stukken is gebleken dat niet alle personen die in het bedrijf werkzaam zijn voor het juiste aantal uren dan wel voor de juiste uitbetaalde lonen in de loonadministratie zijn opgenomen. Deze naheffingsaanslagen betroffen niet de prostituees maar enkel het personeel dat overigens in dienst was. Voor de prostituees zijn geen naheffingsaanslagen opgelegd. 
    
    
    
      2.4. Vanaf 8 oktober 2008 is wederom een strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar belanghebbende wegens verdenking van mensenhandel/-smokkel. Op 17 februari 2009 heeft een strafrechtelijke doorzoeking plaatsgevonden waarbij onder meer de administratie in beslag is genomen. In de periode van 11 januari 2009 tot en 17 februari 2009 zijn door de Regiopolitie Limburg-Noord twee 06-nummers, die in gebruik waren bij belanghebbende, afgeluisterd. Een samenvatting van de afgeluisterde gesprekken (hierna: telefoontaps) is in het politierapport van 12 maart 2009 opgenomen. De controleur heeft de privéhuizen noch belanghebbende bezocht, maar zijn onderzoek gebaseerd op de tapverslagen en de in beslag genomen administratie. In het controlerapport staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
      “1 Reikwijdte van het onderzoek
      In 2007 is het convenant samenwerkende overheden gesloten (…).
      Deze samenwerking heeft geleid tot het instellen van een strafrechtelijk onderzoek mensenhandel /-smokkel op 06 oktober 2008 onder leiding van de Officier van Justitie van het arrondissementsparket Roermond.
      Op grond van deze samenwerking heeft de Belastingdienst een boekenonderzoek ingesteld bij Club [privéhuis 2], [adres 2] te [plaats Y]. (…)
      Het onderzoek is gebaseerd op de ontvangen tapverslagen van de politie en de in beslag genomen administratie tijdens de huiszoeking in diverse panden gerelateerd aan de verdachten op 17 februari 2009. (…)
      Er is geen nader onderzoek gedaan naar de vooraftrek van belastingplichtige en naar de juistheid van de aangifte. Hier wordt ook geen oordeel over gegeven.
      Hetzelfde geldt voor de afdracht loonbelasting. Tijdens dit onderzoek wordt de fiscale status van de dames bepaald. De duiding kan fiscale gevolgen hebben voor de afdracht van loonheffing voor de onderneming. Dit wordt in dit onderzoek onderzocht. (…)
      3 Administratie
      Op grond van het gezamenlijk onderzoek is op een bepaald moment door de politie besloten tot een inval in een aantal woningen die in relatie staan tot dhr. [belanghebbende] en zijn dochter [dochter]. Tijdens de doorzoeking is de aanwezige administratie in beslag genomen. Deze administratie is op basis van een convenant door de Belastingdienst gebruikt bij het eerder aangekondigde deelonderzoek omzet- loonbelasting.
      De administratie bestond onder andere uit een groot aantal bonnen met de volgende tekst “huur [privéhuis 2]” en bonnen die betrekking hadden op het verhuren van kamers op het adres [adres 1] te [plaats X]. Daarnaast zijn aantekeningen aangetroffen waaruit blijkt dat de helft van het bedrag dat de klant betaalt voor de dienstverlening door de dame bestemd is voor kamerverhuur en de andere helft voor de persoonlijke dienstverlening door de dame. De exploitant stelt een gedeelte van de drankopbrengst als provisie ter beschikking aan de dames. 
      Tevens is te lezen dat voor diverse dranken de clubhouder een provisie geeft.
      Tussen de stukken zat een niet gedateerde of ondertekende arbeidsovereenkomst tussen werkgever [belanghebbende] en werknemer [dochter].(…)
      6 Bevindingen onderzoek 
      In de administratie waren naast bonnetjes van de kamerverhuur enkele nota’s aanwezig waaruit blijkt dat de dames de helft van het bedrag ontvangen dat de klant heeft betaald. Hieruit blijkt ook dat de prostituee geld ontvangt als een cocktail wordt verkocht. Deze feiten worden onderbouwd door tapverslagen die door de politie zijn gemaakt.
      Op de aangetroffen bonnen staat het volgende vermeld:
      “Naam van prostituee met vermelding kamerverhuur [privéhuis 2]
      Bedrag
      [belanghebbende]
      [adres 1]
      Te. [nummer]”. (…)
      7.3 Conclusie
      (…)
      Voor de berekening van de verschuldigde omzet- en loonbelasting is uitgegaan van de omzetten zoals die in de aangiften omzetbelasting van [belanghebbende] zijn aangegeven. In dit onderzoek is de juistheid en de volledigheid van de aangegeven ontvangsten en voorbelasting niet nader onderzocht.”
    
    
    2.5. Door de politie zijn vier prostituees als getuige gehoord in de periode 17 februari tot 17 maart 2009. Hun verklaringen zijn opgenomen in het politierapport dat tot de stukken behoort.
    
    3. Geschil
    
    3.1. In geschil is of de inspecteur alle stukken van het geding aan de rechtbank c.q. aan belanghebbende heeft verstrekt. Daarnaast is in geschil of aan belanghebbende terecht de naheffingaanslag loonbelasting over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 is opgelegd. Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend en de inspecteur bevestigend. 
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en het verhandelde ter zitting.
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslag en de boete tot nihil. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    Compleetheid van het dossier
    
    4.1. De inspecteur heeft gemotiveerd gesteld dat hij alle stukken, waarop de aanslag is gebaseerd, heeft overgelegd.  De rechtbank heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van zijn stelling dat de inspecteur niet beschikt over alle stukken van het strafrechtelijk onderzoek. Uit de brief van 7 juni 2010 blijkt dat niet zijn overgelegd stukken die zien op aanmeldingen van de prostituees als ondernemer. De rechtbank acht niet aannemelijk dat die stukken enige rol hebben gespeeld bij het opleggen van de aanslag noch dat die stukken om andere redenen van belang kunnen zijn in het kader van de procedure. 
    
    De naheffingsaanslag
    
    4.2. De rechtbank stelt voorop dat op de inspecteur de bewijslast rust aannemelijk te maken dat de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd.
    
    4.3. In het controlerapport wordt meerdere keren verwezen naar de administratie van belanghebbende en wordt ook verwezen naar het onder 2.4 vermelde politierapport. De inspecteur heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat de in beslag genomen administratie ongezien door de FIOD aan belanghebbende is teruggegeven. Dat is niet te rijmen met de verklaring in het controlerapport dat op de administratie is gebaseerd. De inspecteur heeft voor deze ongerijmdheid ter zitting geen verklaring kunnen geven. Naar het oordeel van de rechtbank rechtvaardigt dit gerede twijfel aan de juistheid van de inhoud van het controlerapport.
    
    4.4. Voor de vraag of in het tijdvak 2005 sprake was van dienstbetrekkingen tussen belanghebbende en de in de clubs werkende prostituees is beslissend de feitelijke verhouding tussen deze partijen in dit tijdvak. Er dient sprake te zijn van de verplichting van de prostituees tot het persoonlijk verrichten van werkzaamheden gedurende enige tijd, een verplichting tot loonbetaling door belanghebbende en een gezagsverhouding. De aanwezigheid van bonnen die betrekking hebben op verhuur van kamers aan klanten en de verdeling van de betalingen door de klanten aan belanghebbende respectievelijk de prostituee is op zichzelf onvoldoende om tot het bestaan van dienstbetrekkingen te concluderen. De getuigenverklaringen en tapgesprekken dateren uit 2008/2009 en niet uit 2005, dus het belang daarvan is voor de situatie in 2005 zeer beperkt, nog daargelaten dat die verslagen en verklaringen onvoldoende bewijs leveren voor het bestaan van dienstbetrekkingen. Het gegeven dat een groot deel van de prostituees bij belanghebbende in huis woonde op het adres [adres 1], is daarvoor eveneens onvoldoende – dit mede gezien in combinatie met de andere feiten en omstandigheden - aangezien belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat op [adres 1] een kamerverhuurbedrijf werd geëxploiteerd en er ook niet-prostituees woonden. Bovendien is de rechtbank van oordeel dat het politierapport onvoldoende aanknopingspunten biedt voor het bestaan van dienstbetrekkingen. 
    
    4.5. Al het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat in 2005 sprake was van dienstbetrekkingen tussen belanghebbende en de prostituees. Het beroep is gegrond. De naheffingsaanslag moet worden vernietigd. 
    
    5. Proceskosten
    
    5.1. De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank ziet geen reden om af te wijken van de normering van kosten op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De kosten zijn voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.092 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 218, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). 
    
    5.2. De rechtbank beschouwt de zaken met procedurenummers 10/4221 en 10/4222 en als samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit en zal in ieder der zaken een proceskostenvergoeding van 1/2 maal € 1.092 = € 546 toekennen. 
    
    6. Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraken op bezwaar;
      - vernietigt de naheffingsaanslag en de boetebeschikking; 
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 546;
      - gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 41 aan deze vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 12 april 2012 door mr. W. Brouwer, voorzitter, mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en mr. C.A.F.M. Stassen, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. B.W. van Eeken-Liu, griffier.
    
    De griffier,	De voorzitter,
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:  26 april 2012
    
    Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR). 
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.