ECLI:NL:RBDHA:2016:10482, Rechtbank Den Haag, 25-08-2016, AWB - 15 _ 7419
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-08-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Verweerder slaagt er niet in aannemelijk te maken dat ter zake van de vermeende verzwegen omzet bij een BV waarvan eiser indirect enig aandeelhouder is, sprake is van (vermomde) (winst)uitdelingen aan eiser. Wat verweerder aanvoert, is onvoldoende om aannemelijk te achten dat een uitdeling aan eiser heeft plaatsgevonden. De winstuitdelingen zijn daarom ten onrechte bijgeteld. (Beroepen gegrond.)

Rechtbank DEN HAAG
    
    
      Team belastingrecht
    
    
    
      zaaknummers: SGR 15/7419, SGR 15/7420, SGR 15/7422 en SGR 15/7424
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 25 augustus 2016 in de zaken tussen
    
    
      [eiser] , te [woonplaats] , eiser
    (gemachtigde: drs. J.J. Warnawa),
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst/Belastingen, kantoor [vestigingsplaats], verweerder.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2008 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd en voor de jaren 2009 tot en met 2011 (primitieve) aanslagen IB/PVV. Daarbij is steeds heffingsrente aan eiser in rekening gebracht. Bij het opleggen van de aanslag IB/PVV 2010 heeft verweerder tevens (impliciet) het verlies uit aanmerkelijk belang voor dat jaar vastgesteld op nihil (de verliesvaststellingsbeschikking).
    
    
      Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 23 september 2015 de belastingaanslagen en de daarbij berekende heffingsrente verminderd en de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd. 
    
    
      Eiser heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld. 
    
    
      Verweerder heeft verweerschriften ingediend.
    
    
      Eiser heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.
    
    
      Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. 
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 juli 2016. 
      Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde, J. Wildeboer en mr. J.G.M. Stassen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [persoon 1] , [persoon 2] en [persoon 3] . 
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
      
        Feiten
      
    
    1. Eiser is 100% aandeelhouder van [bedrijf 1] B.V. (Holding BV). Holding BV bezit 100% van de aandelen in onder meer [bedrijf 2] B.V. (E BV). 
    
    2. De ondernemingsactiviteiten van E BV bestonden uit de exploitatie van een discotheek onder de naam “ [bedrijf 3] ” en de exploitatie van een restaurant onder de naam “ [bedrijf 4] ”.
    
    3. In 2012 is bij E BV een boekenonderzoek ingesteld onder andere naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting voor de jaren 2008 tot en met 2012. Op grond van de resultaten van het boekenonderzoek, waarbij door de controleurs onder andere is geconstateerd dat het bedrag aan inkopen bij E BV uitgedrukt in een percentage van de omzet vanaf 2007 substantieel afwijkt van het percentage dat in de branche gebruikelijk is, heeft verweerder gesteld dat de administratie van E BV geen betrouwbare grondslag vormt voor de winstbepaling. Tevens heeft verweerder geconcludeerd dat bij E BV verzwegen omzet is gerealiseerd. Nu deze omzet niet in de boeken is verantwoord en derhalve niet in het eigen vermogen van E BV is opgenomen, acht verweerder aannemelijk dat deze verzwegen omzet deels aan eiser ten goede is gekomen in zijn kwaliteit van enig aandeelhouder en dat eiser zich, mede door zijn positie van feitelijk leidinggevende, daarvan bewust moet zijn geweest. Op grond daarvan heeft verweerder gesteld dat deze bedragen moeten worden aangemerkt als uitdelingen van winst aan eiser. Ook acht verweerder aannemelijk dat een deel van de niet verantwoorde omzet is uitbetaald aan personeel dat niet op de loonlijst voorkomt. Daarnaast heeft verweerder gesteld dat bij E BV privé kosten van eiser zakelijk zijn geboekt. 
    
    4. Verweerder heeft op 28 oktober 2013 aan E BV een informatiebeschikking gegeven met betrekking tot de vennootschapsbelasting (jaren 2008 tot en met 2011), omzetbelasting (jaren 2008 tot en met 2012) en de loonbelasting (jaren 2008 tot en met 2012), waarbij door verweerder het standpunt is ingenomen dat de administratie van E BV niet voldoet aan de daaraan op grond van artikel 52 Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) te stellen eisen. Deze informatiebeschikking stond ten tijde van het doen van uitspraak door deze rechtbank in de onderhavige zaken van eiser niet onherroepelijk vast.
    
    5. Mede naar aanleiding van de bevindingen uit het boekenonderzoek zijn aan eiser met dagtekening 10 januari 2014 voor het jaar 2009, en op 19 augustus 2014 voor de jaren 2008, 2010 en 2011, de volgende belastingaanslagen opgelegd:
    
      
        een navorderingsaanslag IB/PVV 2008, waarbij in afwijking van de definitieve aanslag, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang is bijgeteld van € 3.312.475;
      
      
        een aanslag IB/PVV 2009, waarbij in afwijking van de aangifte, het belastbare inkomen uit werk en woning is verhoogd van € 155.957 tot € 157.324, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang is bijgeteld van € 2.700.000 en het belastbare inkomen uit sparen en beleggen is verhoogd van € 192.110 tot € 221.424;
      
      
        een aanslag IB/PVV 2010, waarbij in afwijking van de aangifte, het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang is verhoogd van -/- € 4.536 tot € 2.277.705;
      
      
        een aanslag IB/PVV 2011, waarbij in afwijking van de aangifte een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang is bijgeteld van € 1.632.768.
      
    
    De aanslagen zijn door de ontvanger terstond en tot het volle bedrag invorderbaar gesteld. 
    
    6. Het definitieve controlerapport is gedagtekend 24 september 2015 en is op dezelfde datum aan E BV toegezonden. Een afschrift van het rapport behoort tot de gedingstukken. Het bedrag van de niet verantwoorde (verzwegen) omzet heeft verweerder becijferd middels een theoretische omzetberekening, waarbij de controleresultaten over de jaren 2010 en 2011 zijn geëxtrapoleerd naar de jaren 2008, 2009 en 2012. 
    
    7. Bij uitspraken op bezwaar heeft verweerder de belastingaanslagen verminderd en daarbij de belastbare inkomens uit aanmerkelijk belang vastgesteld op € 1.914.891 voor het jaar 2008, op € 1.491.014 voor 2009, op € 1.294.857 voor 2010 en op € 820.652 voor 2011. 
    
    
      
        Geschil
      
    
    8. In geschil is of de (navorderings)aanslagen terecht en tot de juiste bedragen zijn vastgesteld. Meer in het bijzonder is in geschil of verweerder terecht stelt dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan en of terecht en tot juiste bedragen winstuitdelingen zijn bijgeteld. 
    
    9. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de navorderingsaanslag IB/PVV 2008 en de daarbij gegeven heffingsrentebeschikking, vermindering van de aanslagen IB/PVV 2009 tot en met 2010 overeenkomstig zijn standpunt dat de voornoemde winstuitdelingen ten onrechte in aanmerking zijn genomen en dienovereenkomstige vermindering van de bij die aanslagen gegeven heffingsrentebeschikkingen. 
    
    10. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen. 
    
    11. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
    
    
      
        Beoordeling van het geschil
      
    
    12. Verweerder stelt dat een deel van de door hem vastgestelde hogere omzet van E BV aan die vennootschap door eiser is onttrokken en daarom als belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang bij eiser in aanmerking moet worden genomen. Nu dat inkomen niet door eiser is aangegeven, is volgens verweerder de vereiste aangifte niet gedaan en dient eiser overtuigend aan te tonen dat de aanslagen onjuist zijn. 
    
    13. Naar het oordeel van de rechtbank dient verweerder evenwel eerst aannemelijk te maken dat eiser de vereiste aangifte niet heeft gedaan, alvorens kan worden geoordeeld dat op eiser een verzwaarde bewijslast rust. Meer in het bijzonder dient verweerder aannemelijk te maken, niet alleen dat sprake is van verzwegen omzet bij E BV die aan die vennootschap is onttrokken, maar evenzeer dat die onttrekkingen hebben geleid tot (vermomde) winstuitdelingen aan eiser.
    
    14. Van een (vermomde) winstuitdeling is sprake indien een belastingplichtige in zijn hoedanigheid van aandeelhouder door de (besloten) vennootschap waarvan hij aandeelhouder is, ten laste van de vennootschap is bevoordeeld en zowel de vennootschap als de belastingplichtige/aandeelhouder zich daarvan bewust zijn geweest. 
    
    15. Verweerder heeft ter ondersteuning van zijn stelling dat sprake is van een (vermomde) winstuitdeling het volgende aangevoerd. In de persoon van eiser is zowel de aandeelhouder als de directeur van E BV verenigd. Eiser gaf feitelijk leiding aan de vennootschap en alle zogenoemde ‘key decisions’ werden door hem genomen. Voorts had hij controle op de geld- en goederenstromen binnen E BV. De kasontvangsten werden door eiser geteld. Overzichten van inkomsten en uitgaven werden door hemzelf opgesteld; bestellingen werden door hemzelf of in zijn opdracht gedaan; het aantal medewerkers dat voor de werkzaamheden werd ingezet, werd bepaald door eiser; de contante uitbetaling van loon liep via eiser. Onder die omstandigheden acht verweerder aannemelijk dat zowel eiser als de vennootschap zich van de verzwijging van omzet bewust zijn geweest, dan wel zich redelijkerwijs daarvan bewust hadden moeten zijn. Nu een deel van de door E BV gerealiseerde omzet niet in de boeken is verantwoord en niet in het vermogen van E BV is opgenomen, acht verweerder ook aannemelijk dat eiser een deel van die omzet aan de BV heeft onttrokken. Dat daarvoor geen concrete geldstroom van E BV naar eiser aanwijsbaar is, acht verweerder niet van belang. 
    
    16. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat er (vermomde) (winst)uitdelingen aan eiser hebben plaatsgevonden. Al hetgeen verweerder daartoe heeft aangevoerd acht de rechtbank onvoldoende. De rechtbank acht hierbij van belang dat er niet alleen geen (concrete) geldstroom van E BV naar eiser is geconstateerd, maar dat ook niet is gesteld of gebleken dat eisers vermogen in de bewuste jaren is toegenomen. In tegendeel, ter zitting heeft verweerder desgevraagd verklaard dat hij geen toename heeft waargenomen van het zichtbare vermogen van eiser. Daarbij merkt de rechtbank op dat eiser onweersproken heeft gesteld dat op al zijn vermogensbestanddelen, dus ook die zich in het buitenland bevinden, door de ontvanger beslag is gelegd. Daarvan uitgaande stelt de rechtbank vast dat eisers vermogen volledig in beeld is bij verweerder, hetgeen ook in overeenstemming is met de door verweerder vastgestelde inkomens uit sparen en beleggen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat bij E BV geen onverklaarbare kasverschillen of onverklaarbare vermogens toe- of afnames zijn geconstateerd en de bijtelling berust op een theoretische omzetberekening. 
    
    17. Nu verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat ter zake van bij E BV verwegen omzet een uitdeling aan eiser heeft plaatsgevonden, heeft hij naar het oordeel van de rechtbank evenmin aannemelijk gemaakt dat eiser de vereiste aangiften niet heeft gedaan. De rechtbank verwerpt daarom het standpunt van verweerder dat sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast.  
    
    18. Voor zover de gestelde uitdelingen samenhangen met de door verweerder gestelde zakelijk geboekte privé kosten van eiser, heeft naar het oordeel van de rechtbank het volgende te gelden. Deze kosten, die door E BV als zakelijke kosten zijn aangemerkt, zijn in het controlerapport uitgesplitst per jaar weergegeven (punt 5.2 van het rapport), met summiere onderbouwing. Eiser heeft ter zitting verklaard dat al deze kosten zakelijk zijn en terecht door E BV als zodanig zijn geboekt. Hetgeen door verweerder daar op zitting tegen is ingebracht acht de rechtbank onvoldoende om ter zake van deze kosten (vermomde) winstuitdelingen aan te nemen. Gelet daarop, in samenhang bezien met het feit dat in het controlerapport slechts een summiere toelichting is gegeven bij deze kostenposten acht de rechtbank onvoldoende inzichtelijk geworden dat, en zo ja, in hoeverre en/of in welke mate deze kosten onzakelijk zijn. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder ook in zoverre ten onrechte tot winstuitdelingen aan eiser heeft geconcludeerd.
    
    19. Het vorenstaande betekent dat verweerder ten onrechte winstuitdelingen als belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking heeft genomen, zodat de belastingaanslagen daarmee dienen worden te verminderd. Voor de navorderingsaanslag IB/PVV 2008 betekent dit dat deze dient te worden vernietigd. Ook betekent het voorstaande dat, nu niet is gesteld of gebleken dat het voor 2010 aangegeven verlies uit aanmerkelijk belang van € 4.536 overigens onjuist zou zijn, dit verlies voor dat jaar alsnog op dat bedrag dient te worden vastgesteld.
    
    20. Gelet op wat hiervoor is overwogen dienen de beroepen gegrond te worden verklaard en dient te worden beslist zoals hieronder is vermeld.
    Proceskosten
    21. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat zij de onderhavige zaken aanmerkt als samenhangend in de zin van artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit). De rechtbank stelt de kosten op grond van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.598 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0.5 punt voor het indienen van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496, alle met een wegingsfactor 1 en een factor 1,5 wegens samenhang). 
    Voor zover verweerder voor de bezwaarfase reeds een proceskostenvergoeding aan eiser heeft toegekend en deze reeds aan hem heeft uitbetaald, kan hij deze in mindering brengen op de door de rechtbank vastgestelde proceskostenvergoeding.
    
    22. De rechtbank vindt geen aanleiding om vergoeding van werkelijke proceskosten toe te kennen. Daarvoor zou wel grond zijn indien verweerder het verwijt treft dat hij een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in de daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden of hij in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld. Naar het oordeel van de rechtbank kan verweerder niet een dergelijk verwijt worden gemaakt. Voor zover eiser stelt dat wel sprake is van een onzorgvuldig handelen door verweerder, omdat, naar de rechtbank begrijpt, de aanslagen enkel zouden zijn opgelegd om de ontvanger in staat te stellen conservatoir beslag te leggen op de bezittingen van eiser, volgt de rechtbank eiser hierin niet, reeds omdat dit, tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder, niet aannemelijk is geworden. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat, gelet op de (voorlopige) bevindingen van het boekenonderzoek in samenhang bezien met het dreigende verlopen van de aanslagtermijnen, verweerder buiten de door eiser gestelde reden (namelijk de beslaglegging) andere redenen had om de aanslagen aan eiser op te leggen. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken van feiten of omstandigheden die een integrale kostenvergoeding rechtvaardigen. De rechtbank wijst het verzoek om een integrale kostenvergoeding dan ook af.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart de beroepen gegrond;
      
      
        vernietigt de uitspraken op bezwaar;
      
      
        vernietigt de navorderingsaanslag IB/PVV 2008 en de daarbij gegeven heffingsrentebeschikking;
      
      
        vermindert de aanslag IB/PVV 2009 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 157.324, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil, en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 221.424 en vermindert de daarbij gegeven heffingsrentebeschikking dienovereenkomstig;
      
      
        vermindert de aanslag IB/PVV 2010 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 146.518, een verlies uit aanmerkelijk belang van € 4.536, en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 188.319 en vermindert de daarbij gegeven heffingsrentebeschikking dienovereenkomstig;
      
      
        wijzigt de verliesvaststellingsbeschikking zodanig dat het verlies uit aanmerkelijk belang voor 2010 wordt vastgesteld op € 4.536;
      
      
        vermindert de aanslag IB/PVV 2011 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 79.764, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil, en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 223.069 en vermindert de daarbij gegeven heffingsrentebeschikking dienovereenkomstig;
      
      
        bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.598;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 45 aan eiser te vergoeden.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C.H.M. Lips, voorzitter, en mr. T. van Rij en mr. drs. L. Brouwer-Harten, leden, in aanwezigheid van mr. A.J. Kwestro, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2016.
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.