ECLI:NL:GHAMS:2017:1591, Gerechtshof Amsterdam, 21-03-2017, 15/00877
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting. Naheffingsaanslag. Toepassing nultarief niet toegestaan bij intracommunautaire levering van gebruikte (auto)materialen, omdat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de goederen zijn vervoerd naar België. Verwerping beroep op het Besluit van 1 oktober 2002 (DGB2002/4947M), omdat afnemer belanghebbende geen vaste afnemer is en belanghebbende niet beschikt over afhaalverklaring. Verwerping beroep op gelijkheidsbeginsel met betrekking tot niet naheffen bij zustervennootschap belanghebbende, omdat die vennootschap geen verhaalsmogelijkheden bood. In hoger beroep is aan belanghebbende een kopie van het verzoek van de Belgische aan de Nederlandse belastingdienst overgelegd naar aanleiding van beroep van belanghebbende op artikel 8:42 Awb. Vergrijpboete opgelegd van 25%.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      Kenmerk 15/00877
    
    
    
      21 maart 2017
    
    
    
      
        uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] B.V., gevestigd te [Z] , belanghebbende,
      gemachtigde: R. Tangenberg 
    
    
    
      tegen de uitspraak van 20 november 2015 in de zaak met kenmerk HAA 15/1431 van de Rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
    
    
    
      belanghebbende
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 4.830. Gelijktijdig is aan belanghebbende bij beschikking een boete van € 1.207 opgelegd en een bedrag van € 170 aan belastingrente in rekening gebracht.
      
    
    
      1.2.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslag verminderd tot € 3.991, de boete verminderd tot € 997 en de belastingrente verminderd tot € 141. 
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen deze uitspraken van de inspecteur beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij uitspraak van 20 november 2015 heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.4.
      Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 22 december 2015. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 februari 2017. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De rechtbank heeft in haar uitspraak de volgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’.
      
      
        	“Feiten
        1. 	Op verzoek van de Belgische autoriteiten is er op 16 september 2014 een boekenonderzoek uitgevoerd bij eiseres. Van dit onderzoek is op 19 september 2014 een controlerapport opgemaakt. In dit controlerapport staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
      
      
      
        “1 Reikwijdte van het onderzoek
      
      
      
        Onderzocht is de ingediende jaaraangifte omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013.
      
      
    
    
      1.1
      
        
          Beperking van het onderzoek 
        
        Voor de omzetbelasting heeft het onderzoek zich beperkt tot de:
        Intracommunautaire levering, hierna ICL
      
      
      
        (…)
      
      
    
    
      4.2
      
        
          Intracommunautaire leveringen 
        
        In 2013 heeft de BV gebruikte automaterialen, gebruikt gereedschap en elektra materiaal, voor een bedrag van € 23 000, verkocht aan [de afnemer] , hierna de BVBA, te [H] in België.
        De onderdelen zijn door de BVBA afgehaald in IJmuiden.
      
      
    
    
      4.3
      
        
          Aangifte 
        
        Door de BV is de levering niet op de aangifte omzetbelasting aangegeven. Eveneens is de levering ook niet aangegeven op de verplichte lijst van EU leveringen, het zogenaamde listing.
      
      
    
    
      4.4
      
        
          Nul procenttarief 
        
        Op de factuur is geen omzetbelasting in rekening gebracht. Nu het niet gaat om een vrijgestelde levering zou er sprake zijn van toepassing van het 0% tarief.
        In deze situatie is er sprake van een afhaaltransactie. Deze transactie is aan strenge voorwaarden gebonden. Degene die aanspraak maakt, in casu de BV, op het zogenaamde 0% tarief dient dit aan te tonen.
        Bij deze afhaaltransactie dient onder andere een afhaalverklaring aanwezig te zijn. Deze afhaalverklaring kan alleen gebruikt worden indien er al een jarenlange zakelijke relatie aanwezig is.
        In de administratie van de BV ontbrak het volgende:
        - Afhaalverklaring
        - Uittreksel van de Belgische Kamer van Koophandel inzake de zakelijke status van de BVBA
        - Correspondentie, schriftelijk of electronisch, waaruit maar iets zou kunnen blijken dat er regelmatig contact zou zijn geweest.
        De enige aanwezige bescheiden waren:
        - Factuur van de BV aan de BVBA
        - Bankafschrift waaruit de betaling van de BVBA aan de BV blijken
        - BTW identiteits check van het BTW nummer van de BVBA
      
      
    
  
  
    
      5Conclusie 
    
      Op geen enkele wijze is aangetoond dat de goederen daadwerkelijk het Nederlands grondgebied hebben verlaten. De wel aanwezige bescheiden zijn volstrekt onvoldoende om aanspraak te kunnen maken op het 0% tarief.
      De levering zal belast worden met Nederlandse omzetbelasting naar het algemene tarief.
    
    
    
      (…)
    
    
    
      6.1
      
        
          Vergrijpboete 
        
        Over de correctie genoemd onder punt 5 van het controlerapport, ben ik voornemens naast de naheffingsaanslag een vergrijpboete op te leggen. De vergrijpboete bedraagt 25%
        Deze vergrijpboete is gebaseerd op artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en paragraaf 27 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 2011. Hierna ga ik vervolgens in op de diverse boete en/of boetebedragen.
        Vergrijpboeten kunnen alleen worden opgelegd indien er sprake is van grove schuld of opzet.
        Met betrekking tot de hierna genoemde correctie(s) ben ik van mening dat er sprake is van grove schuld.
        De reden waarom ik van mening ben dat er – met betrekking tot de hiervoor genoemde correctie – sprake is van grove schuld opzet is:
        - Belanghebbende heeft absoluut onvoldoende aangetoond dat de goederen daadwerkelijk het grondgebied van Nederland hebben verlaten;
        - Belanghebbende heeft onvoldoende activiteiten ondernomen om de identiteit van de afnemer vast te stellen.
        - Het alleen vaststellen van het BTW identiteitsnummer door middel van een check is onvoldoende 
        - Belanghebbende heeft, door zo te handelen de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig omzetbelasting af te dragen.
        Daarmee is bewust het risico gelopen om te weinig belasting af te dragen.
      
      
      
        (…)”
      
      
    
    
      2.2.
      Nu de door de rechtbank vastgestelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hieraan de volgende feiten toe. 
      
    
    
      2.3.
      Uit de stukken van het geding volgt dat:
      - de gemachtigde van belanghebbende tevens bestuurder is van belanghebbende;
      - de zusteronderneming van belanghebbende, [de zustervennootschap] , in de maanden februari en maart 2013 ten bedrage van € 60.000 respectievelijk € 48.500 nieuwe en gebruikte auto-onderdelen heeft geleverd aan een Belgische ondernemer (hierna: [de afnemer] );
      - overeenkomstig de door belanghebbende aangeleverde bankafschriften blijkt dat [de afnemer] belanghebbende en [de zustervennootschap] heeft betaald voor de aan [de afnemer] geleverde goederen;
      - overeenkomstig de door de inspecteur aangeleverde uittreksels van het VAT Information Exchange System blijkt dat [de afnemer] als afnemer van de goederen geen listing heeft ingediend over het tweede, derde en vierde kwartaal 2013 van een intracommunautaire verwerving in België; 
      - belanghebbende zowel in haar BTW-aangiften als in haar listing over het tweede, derde en vierde kwartaal 2013 geen aangifte of melding heeft gemaakt van een door haar verrichte intracommunautaire levering; en
      - belanghebbende bij e-mail van 30 januari 2015 heeft afgezien van haar recht om te worden gehoord.
      
    
  
  
    
      3Geschil in hoger beroep
    
    
      3.1.
      In geschil is of belanghebbende aanspraak kan maken op het nultarief als bedoeld in artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) juncto post a.6 van de bij de Wet OB behorende Tabel II, ter zake van een levering van een partij gebruikte (auto)materialen, aan [de afnemer] . Tevens is in geschil of inspecteur het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden; of hij alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft ingediend en of hij terecht een vergrijpboete van 25% heeft opgelegd.
      
    
    
      3.2.
      Tussen partijen is niet in geschil dat door belanghebbende is geleverd aan een Belgische ondernemer en ook niet dat deze Belgische ondernemer de ter zake uitgereikte factuur heeft betaald vanuit België. 
      
    
    
      3.3.
      Voor de onderbouwing van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken, waaronder het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting. 
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Ook in hoger beroep stelt belanghebbende zich op het standpunt dat zij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door haar geleverde en thans in geding zijnde goederen (gebruikte auto-onderdelen) op grond van een in april 2013 met een andere ondernemer gesloten koopovereenkomst ‘af-fabriek’ vanuit IJmuiden (NL) naar België zijn overgebracht, zodat sprake is van een intracommunautaire levering ter zake waarvan aanspraak kan worden gemaakt op nultarief. Belanghebbende wijst in dat kader op de ter zake door haar uitgereikte factuur waarop het Belgische BTW-nummer van de afnemer is vermeld, een bankafschrift waaruit blijkt dat de goederen zijn betaald vanuit België, het feit dat haar zusteronderneming, [de zustervennootschap] , kort vóór de onderhavige levering twee maal eerder goederen aan [de afnemer] heeft geleverd zodat sprake is van een ‘vaste afnemer’ als bedoeld in het Besluit van 1 oktober 2002, DGB2002/4947M (hierna: het Besluit), en tot slot dat zij voorafgaande aan de levering online de identiteit van de afnemer bij de KvK van België heeft gecheckt. Hieruit blijkt de goede trouw van belanghebbende. [de afnemer] is twee dagen nadat het boekenonderzoek bij belanghebbende werd ingesteld failliet verklaard, waardoor het voor belanghebbende niet meer mogelijk was om alsnog een zogenoemde afhaalverklaring door de afnemer te laten opstellen. Belanghebbende wijst bovendien op de rechtsongelijkheid tussen haar en haar zusterbedrijf, [de zustervennootschap] , bij welke ondernemer op grond van vergelijkbare feiten eveneens een boekenonderzoek is ingesteld, doch aan wie geen naheffingsaanslag omzetbelasting is opgelegd. Aldus heeft de inspecteur gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Voorts herhaalt belanghebbende in hoger beroep haar stelling dat de inspecteur op de voet van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het verzoek van de Belgische fiscus om bij belanghebbende een boekenonderzoek in te stellen, dient over te leggen. Door dit niet te doen, is zij in haar belangen geschaad. Subsidiair bepleit belanghebbende een boete van 10% nu haar slechts onachtzaamheid kan worden verweten.
      
    
    
      4.2.
      De inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de onderhavige levering een intracommunautaire levering is ter zake waarvan het nultarief kan worden toegepast, nu het om een zogenoemde afhaaltransactie gaat in welk geval enkel het nultarief kan worden toegepast als wordt voldaan aan de voorwaarden zoals gesteld in het (goedkeurende) Besluit. Aan die voorwaarden wordt niet voldaan omdat belanghebbende ten eerste niet heeft geleverd aan een ‘vaste afnemer’ en ten tweede niet beschikt over de in het Besluit voorgeschreven afhaalverklaring. Belanghebbende heeft ook overigens ten aanzien van de vervoersbeweging van de goederen geen enkel bewijsstuk overgelegd waaruit blijkt dat de goederen in verband met de levering naar België zijn overgebracht. De inspecteur betwist – onder verwijzing naar rechtsoverweging 7 van de uitspraak van de rechtbank – dat hij heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Hij heeft ter zitting alsnog het verzoek van de Belgische fiscus overgelegd om bij belanghebbende een boekenonderzoek in te stellen. De boete van 25% is terecht opgelegd omdat belanghebbende, zonder afhaalverklaring of enig ander bewijs, het nultarief voor een intracommunautaire levering heeft toegepast. Dit kwalificeert als grove schuld temeer daar belanghebbende niet heeft voldaan aan de zogenoemde listing-verplichting die blijkens artikel 37a Wet OB rust op een ondernemer die – in verband met een intracommunautaire levering – het nultarief hanteert. 
      
      
        
          Ten aanzien van het nultarief
        
      
      
    
    
      4.3.
      Ingevolge artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet OB juncto post a.6 van de bij de Wet OB behorende Tabel II, bedraagt de belasting nihil voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van intracommunautaire verwerving van die goederen. Ingevolge artikel 12 van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 geldt de aanspraak op toepassing van het tarief van nihil voor vorenbedoelde intracommunautaire leveringen slechts indien de toepasselijkheid van dat tarief uit boeken en bescheiden blijkt. 
      
    
    
      4.4.
      Op belanghebbende rust derhalve de last te bewijzen dat de goederen naar een andere lidstaat zijn vervoerd en aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving van die goederen (zie onder meer HR 5 juni 2009, nr. 43 853, ECLI:NL:HR:2009:BD3571, BNB 2009/197, en HR 16 mei 2008, nr. 40 036, ECLI:NL:HR:2008:BD1604, BNB 2008/199). Aan die bewijslevering zijn geen bijzondere eisen gesteld; voldoende is dat de gestelde feiten bij betwisting daarvan aannemelijk worden gemaakt. Evenmin is vereist dat de afnemer ter zake van de intracommunautaire verwerving belasting heeft aangegeven c.q. betaald, noch dat de leverancier en/of verkoper hebben voldaan aan de zogenoemde listing-verplichting als bedoeld in artikel 37a Wet OB. 
      
    
    
      4.5.
      Het Hof is van oordeel dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast, omdat zij met hetgeen door haar is gesteld niet aannemelijk heeft gemaakt dat de in geding zijnde goederen in verband met de levering zijn vervoerd naar een andere lidstaat (i.c. België). De door belanghebbende uitgereikte factuur met vermelding van het Belgische BTW-nummer van de afnemer, noch het bankafschrift waaruit blijkt dat belanghebbende ter zake een betaling vanuit België heeft ontvangen, vormen in dit kader toereikend bewijs, omdat deze bescheiden geen uitsluitsel geven over de vervoersbeweging van de goederen. De stelling dat de directeur van de afnemer een Bulgaar zou zijn, die aan belanghebbende zou hebben meegedeeld dat de goederen naar ‘het Oostblok’ zouden gaan kan, wat daar verder ook van zij, evenmin als toereikend bewijs dienen voor het vervoer van de goederen naar Bulgarije, reeds omdat deze stelling, die door de inspecteur is betwist, niet met enig bewijsmiddel is onderbouwd.
      
      
        
          Ten aanzien van het beroep op het Besluit
        
      
      
    
    
      4.6.
      In het Besluit, waarop belanghebbende zich beroept, heeft de Staatssecretaris omtrent de toepasselijkheid van het nultarief bij intracommunautaire leveringen in geval van afhaaltransacties, zoals de in geding zijnde transactie, de navolgende gedragslijn vastgesteld:
      
      
        
          "Indien goederen aan een buitenlandse afnemer worden geleverd "af-fabriek" of "af-magazijn" (afhaaltransacties), zal het intracommunautaire karakter van de levering niet mede kunnen blijken uit een vrachtbrief of uit de eigen-vervoersadministratie van de leverancier. Desalniettemin zijn er omstandigheden denkbaar waaronder de leverancier zich er ook in deze situatie van overtuigd mag weten dat de buitenlandse afnemer de goederen naar een andere Lid-Staat zal vervoeren. In aanvulling op het in de administratie al aanwezige samenstel van bescheiden en vastleggingen moet het dan gaan om een vaste afnemer, tenzij de leverancier weet dat door hem aan deze afnemer verrichte intracommunautaire leveringen tot problemen hebben geleid, welke afnemer bovendien een hierna bedoelde verklaring heeft afgegeven. Deze, door degene die de geleverde goederen in ontvangst neemt, te ondertekenen schriftelijke verklaring zal ten minste moeten bevatten de naam van de afnemer en, indien de afnemer de goederen niet persoonlijk in ontvangst neemt, de naam van degene die dat namens de afnemer doet, het kenteken van het voertuig waarmee de goederen zullen worden vervoerd, het nummer van de factuur waarop de geleverde goederen zijn gespecificeerd, de plaats waarheen de afhaler de goederen zal vervoeren, alsmede de toezegging dat de afnemer bereid is aan de Belastingdienst desgevraagd nadere informatie te verstrekken omtrent de bestemming van de goederen. Een model van deze verklaring is opgenomen als bijlage 1. Onder 4.5 wordt nader ingegaan op toepassing van het nultarief ter zake van de intracommunautaire levering van pleziervaartuigen die door de afnemer op eigen kiel naar een andere Lid-Staat worden overgebracht. 
        
      
      
      
        
          In gevallen van afhaaltransacties, waarin geen sprake is van een vaste afnemer en waarin de goederen contant worden betaald, terwijl de leverancier ook overigens niet over bescheiden beschikt die het intracommunautaire karakter van de levering ondersteunen, dat wil zeggen gevallen waarin er behalve een op naam van een buitenlandse afnemer gestelde factuur (waarop het buitenlandse BTW-identificatienummer van de afnemer is vermeld) geen andere bescheiden zijn waaruit het intracommunautaire karakter van de levering blijkt, zal de leverancier de aanspraak op toepassing van het nultarief niet zonder meer kunnen rechtvaardigen. Onder deze omstandigheden kan de leverancier het risico van naheffing vermijden door Nederlandse BTW aan de koper in rekening te brengen. 
        
      
      
      
        
          De koper zal, wanneer hij de goederen overbrengt naar een andere Lid-Staat, hiervan aangifte moeten doen bij de Nederlandse Belastingdienst. Op deze aangifte zal hij de in rekening gebrachte Nederlandse BTW in aftrek kunnen brengen.". 
        
      
      
    
    
      4.7.
      Het beroep van belanghebbende op het Besluit wordt verworpen. Ter toelichting dient dat de inspecteur heeft betwist dat belanghebbende heeft geleverd aan een ‘vaste afnemer’ als bedoeld in het Besluit, nu binnen concernverband voorafgaande aan de thans in geding zijnde levering slechts twee keer eerder goederen aan [de afnemer] zijn geleverd. Het Hof is met de inspecteur van oordeel dat in een dergelijk geval (nog) niet gesproken kan worden van een vaste afnemer als bedoeld in het Besluit. Maar ook indien veronderstellende wijs wordt aangenomen dat door belanghebbende is geleverd aan een vaste afnemer als bedoeld in het Besluit, wordt het beroep van belanghebbende verworpen, omdat zij niet beschikt over een afhaalverklaring van haar afnemer, zoals bedoeld in het Besluit. Dat zij die verklaring niet meer kon vragen toen het boekenonderzoek een aanvang had genomen, omdat de afnemer toen reeds was ontbonden, disculpeert haar in zoverre niet omdat zij die verklaring eerder – namelijk op het moment van de afhaaltransactie – had kunnen en voor de toepassing van het nultarief ook had moeten vragen. De vraag of belanghebbende zorgvuldigheid heeft betracht, zoals elders in het Besluit wordt vereist, behoeft op grond van het voorgaande geen beantwoording meer. 
      
      
        
          Ten aanzien van het gelijkheidsbeginsel
        
      
      
    
    
      4.8.
      Het beroep van belanghebbende op het gelijkheidsbeginsel wordt verworpen. De rechtbank heeft dienaangaande het volgende overwogen:
      
      
        
          “7.	Het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel, waarbij zij erop heeft gewezen
        
        
          dat bij haar zusteronderneming, [de zustervennootschap] , niet is nageheven, kan eiseres niet baten.
        
        
          Door verweerder is onweersproken gesteld dat aan [de zustervennootschap] geen naheffingsaanslag is
        
        
          opgelegd omdat deze vennootschap reeds was ontbonden. Een vennootschap in staat van
        
        
          liquidatie is niet aan te merken als een met eiseres vergelijkbaar geval. Voorts is gesteld
        
        
          noch gebleken dat verweerder bij zijn beslissing om aan [de zustervennootschap] geen
        
        
          naheffingsaanslag op te leggen het oogmerk zou hebben gehad om die vennootschap te
        
        
          begunstigen.”
        
      
      
      
        Het Hof neemt het oordeel van de rechtbank alsmede de gronden waarop dit berust over en maakt deze tot de zijne. Het Hof voegt aan dit oordeel en deze gronden toe dat door de inspecteur ter zitting onweersproken is gesteld dat de desbetreffende zusteronderneming van belanghebbende, [de zustervennootschap] , geen verhaalsmogelijkheden bood en dat om die reden is afgezien van het opleggen van een naheffingsaanslag. Ook die omstandigheid brengt mee dat geen sprake is van feitelijk en juridisch vergelijkbare gevallen zoals vereist voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel. 
      
      
      
        
          Ten aanzien van het beroep op artikel 8:42 Awb
        
      
      
    
    
      4.9.
      Ingevolge artikel 7:4, lid 2 Awb legt het bestuursorgaan het bezwaar en alle verder op de zaak betrekken hebbende stukken voorafgaand aan het horen gedurende tenminste een week voor belanghebbende ter inzage. Belanghebbende heeft bij e-mail van 30 januari 2015 afgezien van haar recht om te worden gehoord (zie artikel 7:2 Awb). In dat geval kan zij niet meer met vrucht een beroep erop doen dat zij de stukken van het geding niet in de bezwaarfase heeft kunnen inzien. Het feit dat zij in de bezwaarfase een zogenoemd Wob-verzoek (gebaseerd op de Wet openbaarheid van bestuur) heeft ingediend om inzage te krijgen in haar dossier, maakt dit niet anders. Tegen een besluit in het kader van een Wob-procedure staat immers een afzonderlijke rechtsgang open. Die procedure ligt in deze zaak niet voor. Het voorgaande doet niet af aan het recht van belanghebbende om in de beroepsfase op grond van artikel 8:42 Awb alsnog een kopie van het verzoek van de Belgische belastingdienst tot het instellen van een onderzoek op te vragen. Het Hof is van oordeel dat dit stuk valt onder de reikwijdte van artikel 8:42 Awb nu niet in geschil is dat dit stuk de inspecteur ten tijde van het opleggen van de naheffingsaanslag ter beschikking heeft gestaan en door belanghebbende is gesteld dat dit stuk van belang is geweest bij de besluitvorming door de inspecteur (vgl. HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR2013:29, BNB 2013/226). Gezien het voorgaande had dit verzoek van belanghebbende in de beroepsfase gehonoreerd moeten worden. Nu dit niet is gebeurd, heeft belanghebbende in zoverre hierover terecht in hoger beroep geklaagd. Nu het stuk evenwel in hoger beroep alsnog door de inspecteur is overgelegd en uiteindelijk geen verschil van mening meer bestaat tussen partijen over de inhoud van het inlichtingenverzoek en de waardering ervan, ziet het Hof geen aanleiding om hieraan processuele gevolgen te verbinden. 
      
      
        
          Ten aanzien van de boete
        
      
      
    
    
      4.10.
      Tegelijk met het opleggen van de naheffingsaanslag heeft de inspecteur aan belanghebbende een vergrijpboete van 25% opgelegd, welke boete hij bij het doen van de uitspraak op bezwaar heeft verminderd tot € 997. De vermindering heeft betrekking op de berekening (in- of exclusief BTW) van de verschuldigde omzetbelasting. 
      
    
    
      4.11.
      De inspecteur verwijt belanghebbende ten aanzien van de omstandigheid dat te weinig geheven belasting op aangifte is afgedragen grove schuld. 
      
    
    
      4.12.
      Het opleggen van een vergrijpboete op de voet van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is alleen mogelijk indien de desbetreffende belanghebbende een zwaar verwijt kan worden gemaakt. Er moet sprake zijn van opzet of grove schuld. 
      
    
    
      4.13.
      In zijn arrest van 23 juni 1976, nr. 17879, BNB 1976/199 heeft de Hoge Raad grove schuld omschreven als ‘een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid’. Lichtere vormen van schuld dan grove schuld, zoals onachtzaamheid die niet als grove kan worden gekwalificeerd, en nalatigheid die geen ernstige nalatigheid vormt, grenzen in laakbaarheid niet aan opzet en rechtvaardigen het opleggen van een vergrijpboete derhalve niet. 
      
    
    
      4.14.
      Nu het opleggen van een boete als de onderhavige moet worden aangemerkt als een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 EVRM, is het aan de inspecteur de feiten en omstandigheden te stellen, en bij betwisting te bewijzen, die het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van grove schuld. 
      
    
    
      4.15.
      De inspecteur baseert het ernstige verwijt dat hij belanghebbende maakt mede op bij haar aanwezig te achten kennis omtrent de voorwaarden waaronder het nultarief wegens een intracommunautaire levering mag worden toegepast. Maar afgezien daarvan heeft belanghebbende naar de inspecteur stelt ook ‘absoluut onvoldoende’ aangetoond dat de goederen daadwerkelijk naar een andere lidstaat zijn vervoerd (althans het grondgebied van Nederland hebben verlaten) en heeft zij onvoldoende activiteiten ondernomen om de identiteit van de afnemer vast te stellen. 
      
    
    
      4.16.
      
        Met hetgeen de inspecteur heeft aangevoerd en overgelegd heeft hij naar het oordeel van het Hof aannemelijk gemaakt dat belanghebbende, wier directeur (tevens gemachtigde) een fiscaal deskundige is, zich er van bewust was dan wel moet zijn geweest dat zij op de vervoersbeweging van de onderhavige goederen na de afgifte daarvan in IJmuiden aan de chauffeur – aan wie zij geen afhaalverklaring heeft gevraagd – in wezen geen enkel zicht noch invloed had. In die omstandigheden had belanghebbende naar het oordeel van het Hof moeten uitgaan van een binnenlandse (belaste) levering. Door niettemin uit te gaan van een intracommunautaire levering waarop zij het nultarief heeft toegepast, kan haar grove, in laakbaarheid aan opzet grenzende nalatigheid worden verweten die een vergrijpboete van 25% rechtvaardigt. Door belanghebbende zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die aanleiding geven tot matiging van de boete. Het Hof acht de boete dan ook passend en geboden. Ten overvloede merkt het Hof op dat het in dit kader, anders dan de rechtbank, niet laat meewegen dat belanghebbende de zogenoemde listing-verplichting niet heeft nageleefd. Het niet, niet correct of te laat indienen van de listing is een verzuim waarvoor de inspecteur ingevolge artikel 40 van de Wet OB, een afzonderlijke boete kan opleggen van maximaal € 4.920 (bedrag 2013). Evenmin heeft het Hof bij zijn oordeel, anders dan de inspecteur, laten meewegen dat belanghebbende onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het achterhalen van de identiteit van de afnemer, nu niet in geschil is dat de afnemer
        een (BTW-)ondernemer is. 
      
      
      
        
          Slotsom 
        
      
      
    
    
      4.17.
      De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is. 
      
      
    
  
  
    
      5Kosten
    
    
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 Awb. Gelet op het onder 4.9 overwogene ziet het Hof wel aanleiding om de inspecteur op de voet van artikel 8:74 lid 2 Awb te gelasten belanghebbende het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 497 te vergoeden.
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing 
    
    
      Het Hof:
    
    
      
        bevestigt de uitspraak van de rechtbank;
      
      
        gelast de inspecteur aan belanghebbende het door haar in hoger beroep betaalde griffierecht ad € 497 te vergoeden.
      
    
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door mrs. C.J. Hummel, voorzitter van de belastingkamer, H.E. Kostense en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. G.H.G. Otten als griffier. De beslissing is op 21 maart 2017 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
    2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    a. de naam en het adres van de indiener;
    b. een dagtekening;
    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.