ECLI:NL:GHSHE:2017:25, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-01-2017, 200.158.783_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verrekening ex artikel 24 Invorderingswet 1990. 
        Ontstaan van de materiële schuld als bedoeld in artikel 29 lid 2 Wet Omzetbelasting 1968 vóór de ontvoeging uit de fiscale eenheid ex artikel 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.158.783/01
    
    
    
      
        arrest van 10 januari 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        The Working Sink B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als TWS,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        De Ontvanger van de Belastingdienst Oost-Brabant,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als de Ontvanger,
      advocaat: mr. J.C.G. Vestjens te Amsterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 15 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 16 juli 2014, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen TWS als eiseres en de Ontvanger als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/259271/HA ZA 13-75)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        de akte van TWS van 7 april 2015;
      
      
        de antwoordakte van 12 mei 2015.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      ( i) 	TWS vormde in ieder geval tot begin 2002 een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) met onder meer haar dochterondernemingen Houdstermaatschappij [houdstermaatschappij] B.V. (hierna: Houdstermaatschappij [houdstermaatschappij] ), [Palen] Palen B.V. (hierna: [Palen] Palen) en [B.V.] B.V. (hierna: [B.V.] ). Houdstermaatschappij [houdstermaatschappij] was 100% aandeelhouder van [Palen] Palen en [B.V.] .
      
      
        (ii)	TWS heeft bij overeenkomst van 27 november 2002 (prod. 1 conclusie van repliek) “in elk geval juist meer dan 5%” van de door haar gehouden aandelen in Houdstermaatschappij [houdstermaatschappij] verkocht aan Rice Investment B.V.; de aandelen zijn geleverd bij akte van 21 maart 2003. Houdstermaatschappij [houdstermaatschappij] heeft bij overeenkomst van 3 december 2002 (prod. 5 conclusie van antwoord) “in elk geval juist meer dan 5%” van de door haar gehouden aandelen in zowel [Palen] Palen als [B.V.] verkocht aan Rice Investment B.V.; de aandelen zijn geleverd bij akte van 13 maart 2003 (prod. 1 en 2 conclusie van antwoord).
      
      
      
        (iii)	[Palen] Palen is op 11 december 2002 in staat van faillissement verklaard. [B.V.] is op 17 december 2002 in staat van faillissement geraakt. 
      
      
      
        (iv)	[Palen] Palen en [B.V.] hebben de omzetbelasting op aan hen gerichte facturen in vooraftrek genomen als bedoeld in artikel 15 Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). Aangezien deze vennootschappen niet in staat waren deze facturen inclusief de daarin opgenomen omzetbelasting te voldoen heeft de Inspecteur van de Belastingdienst de in vooraftrek genomen omzetbelasting op de voet van artikel 29 lid 2 Wet OB gecorrigeerd. Dit heeft geleid tot de volgende naheffingsaanslagen:
      
      - een naheffingsaanslag omzetbelasting van € 313.452,- op naam van [Palen] Palen, gedagtekend 25 juni 2004, voor de periode van 1 januari 2002 tot en met 10 december 2002;
      - een naheffingsaanslag omzetbelasting van € 104.337,- op naam van [B.V.] , gedagtekend 25 juni 2004, voor de periode van 1 januari 2002 tot en met 16 december 2002. 
      
      ( v)	Bij beschikkingen van 13 oktober 2004, 29 december 2004 en 2 maart 2005 heeft de Inspecteur van de Belastingdienst teruggaven vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) over de jaren 1998 en 1999 verleend aan TWS als moedermaatschappij van de fiscale eenheid.  De Ontvanger heeft een deel van deze teruggaven Vpb op de voet van artikel 24 lid 2 Invorderingswet 1990 (Iw) (oud) verrekend met de hiervoor onder (iv) genoemde naheffingsaanslagen omzetbelasting van [Palen] Palen en [B.V.] . Het betreft hier een bedrag van € 383.997,-. De Ontvanger heeft daartoe op 19 oktober 2004, 6 januari 2005 en 9 maart 2005 aan TWS een verrekeningsmededeling gedaan.
      
    
    
      3.2.
      TWS heeft de Ontvanger in de onderhavige procedure betrokken. TWS vordert een verklaring voor recht dat de Ontvanger onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Zij vordert verder veroordeling van de Ontvanger tot betaling van het onterecht verrekende bedrag van € 383.997,- en overige schadevergoeding op te maken bij staat. TWS legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Ontvanger de na het verbreken van de fiscale eenheid (op 27 november 2002) ontstane belastingschulden van [Palen] Palen en [B.V.] in strijd met artikel 24 lid 2 Iw (oud) heeft verrekend met de aan TWS verleende teruggaven Vpb.
      
    
    
      3.3.
      De Ontvanger heeft een beroep gedaan op verjaring en de vorderingen voorts op andere gronden betwist. De rechtbank heeft het beroep op verjaring gegrond geacht en de vordering afgewezen.
      
    
    
      3.4.
      TWS heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. 
      
    
    
      3.5.
      De grieven 1 en 2 betreffen de vraag of de door TWS jegens de Ontvanger ingestelde rechtsvordering tot vergoeding van schade is verjaard. In grief 3 stelt TWS dat de rechtbank ten onrechte een beoordeling van de overige stellingen van TWS achterwege heeft gelaten. 
      
    
    
      3.6.
      Het hof zal eerst grief 3 bespreken. Het hof stelt voorop dat als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht zodat zij voor de rechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn. Deze grief voldoet niet aan deze eis, zodat hieraan voorbij wordt gegaan.
      
    
    
      3.6.
      De grieven 1 en 2 behoeven geen bespreking. Ook als deze grieven zouden slagen leidt dit niet tot een andere beslissing. Op grond van de devolutieve werking van het appel dient het hof immers (alsnog) alle in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren van de Ontvanger te behandelen, voor zover deze door het slagen van een grief relevant worden. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
      
    
    
      3.7.
      Tussen partijen is in geschil of de Ontvanger op grond van artikel 24 lid 2 Iw (oud) bevoegd was de aan TWS verleende teruggaven Vpb te verrekenen met de navorderings-aanslagen omzetbelasting die de Belastingdienst over de periode 1 januari 2002 tot en met 10 december 2002 aan [Palen] Palen en over de periode 1 januari 2002 tot en met 16 december 2002 aan [B.V.] heeft opgelegd. In dat kader is gelet op het bepaalde in artikel 24 lid 2 Iw (oud) van belang op welk tijdstip de fiscale eenheid voor de Vpb tussen TWS en haar (voormalige) dochtermaatschappijen [Palen] Palen en [B.V.] is geëindigd en of de omzetbelastingschulden (de artikel 29 lid 2 Wet OB-schuld) van [Palen] Palen en [B.V.] reeds materieel zijn ontstaan voor de ontvoeging van [Palen] Palen en [B.V.] uit de fiscale eenheid.
      
    
    
      3.8.
      TWS stelt zich op het standpunt dat de fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 Wet Vpb tussen TWS en [Palen] Palen en [B.V.] op 27 november 2002 is geëindigd en dat zij, gezien de uitdrukkelijke mededeling van de heer [de Ontvanger] , Ontvanger van de Belastingdienst Noord Brabant, in zijn brief van 25 augustus 2005 (prod. 3 inleidende dagvaarding) dat de fiscale eenheid op 27 november 2002 is geëindigd, in redelijkheid erop mag vertrouwen dat de Ontvanger zich aan deze mededeling houdt. TWS heeft voorts gesteld dat de omzetbelastingschulden van [Palen] Palen en [B.V.] materieel na 27 november 2002 zijn ontstaan en derhalve niet mogen worden verrekend met de aan TWS verleende teruggaven Vpb. De Ontvanger heeft dit gemotiveerd betwist.
      
    
    
      3.9.
      
        Het hof zal hierna veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat, zoals TWS stelt, de fiscale eenheid op 27 november 2002 is geëindigd. 
        De vraag is vervolgens of de omzetbelastingschulden van [Palen] Palen en [B.V.] materieel zijn ontstaan vóór of na de beëindiging van de fiscale eenheid op 27 november 2002. 
      
      
    
    
      3.10.
      Het standpunt van TWS dat uit de rechtspraak blijkt dat deze schulden eerst daags voor het faillissement van [Palen] Palen op 11 december 2002 en [B.V.] op 17 december 2002 zijn ontstaan, deelt het hof niet. Uit de rechtspraak (zie HR 1 juli 1997, BNB 1997/368) volgt dat in ieder geval uiterlijk een dag voor faillissement redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de op het tijdstip van faillietverklaring bestaande schulden niet zullen worden voldaan. Voor de overige beantwoording van het in 3.9, tweede volzin, genoemde vraagpunt verwijst het hof naar hetgeen in dit kader in 3.12 is overwogen.
      
    
    
      3.11.
      De Ontvanger heeft aangevoerd dat reeds vóór de ontvoeging van [Palen] Palen en [B.V.] uit de fiscale eenheid op 27 november 2002 redelijkerwijs moet worden aangenomen dat [Palen] Palen en [B.V.] hun rekeningen niet meer konden betalen en dat de in artikel 29 lid 2 Wet OB (oud) bedoelde schuld dus reeds voor 27 november 2002 is ontstaan. De Ontvanger heeft daartoe in de conclusie van dupliek (onder meer) gewezen op het bij die conclusie overgelegde faillissementsrekest, het faillissementsvonnis en het faillissements-verslag van 14 september 2011 inzake [Palen] Palen. Hieruit blijkt, aldus de Ontvanger, het volgende: 
      - Op 20 november 2002 is door Basal West B.V. en B.V. Betoncentrale “Fabriton” bij de rechtbank Arnhem een verzoek tot faillietverklaring van [Palen] Palen ingediend voor onbetaald gebleven vorderingen van deze vennootschappen inzake leveranties in de periode van juli 2002 tot en met november 2002 voor een totaalbedrag van € 251.573,-. Volgens het faillissementsrekest zijn de openstaande facturen van deze vennootschappen ondanks herhaalde aanmaningen niet door [Palen] Palen betaald en laat [Palen] Palen ook vorderingen van andere schuldeisers onbetaald;
      
        
          Houdstermaatschappij [houdstermaatschappij] is bij op 26 november 2002 gedateerde brief in verband met voormelde faillissementsaanvrage opgeroepen voor de faillissementszitting van 11 december 2002; eerst daags daarna, op 27 november 2002, en op 3 december 2002 zijn de betreffende koopovereenkomsten gesloten;
        
        
          op de faillissementszitting van 11 december 2002 heeft het bestuur van [Palen] Palen het gestelde in het faillissementsrekest erkend;
        
        
          uit het faillissementsverslag inzake [Palen] Palen van 14 september 2011 blijkt dat het faillissement is veroorzaakt door de sterk teruggelopen omzet in de laatste periode voorafgaande aan het faillissement, terwijl bovendien enkele debiteuren van [Palen] Palen waren gefailleerd;
        
        
          ten aanzien van [B.V.] geldt volgens de Ontvanger hetzelfde: ook de aanvrager van het faillissement van [B.V.] had een aanzienlijk vordering op [B.V.] voor geleverde zaken in de periode van 17 september 2002 tot en met 25 november 2002. Ondanks aanmaningen is betaling uitgebleven. [B.V.] heeft tijdens de faillissementszitting geen verweer gevoerd;
        
        
          uit het faillissementsverslag inzake [Palen] Palen (par. 9) blijkt dat [Palen] Palen en [B.V.] hoofdelijk waren verbonden voor een onbetaald gebleven schuld aan [schuldeiser] S.A. Het faillissement van [Palen] Palen dreigde derhalve [B.V.] mee te slepen.
        
      
      
    
    
      3.12.
      
        Nu vaststaat dat het faillissement van [Palen] Palen reeds is aangevraagd vóór de ontvoeging van [Palen] Palen en [B.V.] uit de fiscale eenheid op 27 november 2002, en het faillissement zonder tegenspraak is toegewezen, rechtvaardigt dit in beginsel de conclusie dat reeds voor 27 november 2002 voor [Palen] Palen de situatie van artikel 29 lid 2 Wet OB (oud) was ingetreden. Dit heeft eveneens te gelden voor [B.V.] . TWS heeft niet betwist dat de aanvrager van het faillissement van [B.V.] reeds vóór de ontvoeging op 27 november 2002 een aanzienlijk vordering had op [B.V.] en dat betaling van de leveranties ondanks aanmaningen is uitgebleven en dat het faillissement van [B.V.] zonder tegenspraak is toegewezen. 
        Het had vervolgens op de weg van TWS gelegen feiten en omstandigheden te stellen, en na gemotiveerde betwisting te bewijzen, die een andere conclusie rechtvaardigen. Nu zij zulks heeft nagelaten zal het hof aan haar niet nader onderbouwde stelling dat de in artikel 29 lid 2 Wet OB (oud) bedoelde schuld eerst na het eindigen van de fiscale eenheid op 27 november 2002 is ontstaan voorbijgaan.
      
    
    
      3.13.
      De conclusie luidt dat de vorderingen van TWS moeten worden afgewezen en dat het vonnis waarvan beroep onder verbetering van de gronden, dient te worden bekrachtigd. TWS zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda van 16 juli 2014 onder verbetering van de gronden;
    
    
    
      veroordeelt TWS in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de Ontvanger op € 5.114,- aan griffierecht en op € 4.894,50 aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, S. Riemens en B.E.L.J.C. Verbunt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 januari 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer