ECLI:NL:GHSHE:2016:2102, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-05-2016, 15/00886
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-05-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: De hoorplicht voorafgaande aan het opleggen van de naheffingsaanslag BPM is geschonden, doch de naheffingsaanslag blijft in stand omdat de procedure ook zonder de geconstateerde onregelmatigheid geen andere afloop had kunnen hebben.
        De naheffingsaanslag is terecht en tot het juiste bedrag opgelegd. De vergrijpboete van 50% blijft in stand.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Kenmerk: 15/00886
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank) van 2 juni 2015, nummer 13/5774, in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbende 
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
      betreffende na te noemen naheffingsaanslag en vergrijpboete.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      
        Aan belanghebbende is onder aanslagnummer [aanslagnummer] een naheffingsaanslag belasting van personenauto’s en motorrijwielen (BPM) opgelegd ten bedrage van € 61.970 aan belasting, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 30.985 (hierna: de naheffingsaanslag en de vergrijpboete).
        De naheffingsaanslag en de boetebeschikking zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.
      
    
    
      1.2.
      
        Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 160.
        De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, doch bepaald dat de rechtsgevolgen daarvan in stand blijven, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 980 en gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht van € 160 vergoedt.
      
      
    
    
      1.3.
      Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 248.
      
    
    
      1.4.
      Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend, door hem aangeduid als “Pleitnota”. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
      
    
    
      1.5.
      Op grond van artikel 8:58 van de Awb heeft de Inspecteur vóór de zitting nadere stukken ingediend, door hem aangeduid als “Verweerschrift”. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
      
    
    
      1.6.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 15 april 2016 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, vergezeld door zijn gemachtigden de heer [A] en mevrouw [B] , en door de heer [C] , alsmede, namens de Inspecteur, de heren [D] , [E] en [F] .
      
    
    
      1.7.
      Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.8.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
    
    
    
      2.1.
      Op 9 maart 2012, omstreeks 23:50 uur, hebben de ambtenaren van de Regiopolitie Brabant Zuid-Oost geconstateerd dat belanghebbende, een Nederlands ingezetene, in [woonplaats] op de [a-straat] gebruik heeft gemaakt van de weg met een in België geregistreerde auto, merk [automerk] , type [type] : [nummer] (hierna: de auto). Belanghebbende heeft tegenover de ambtenaren van de Regiopolitie Brabant Zuid-Oost toen verklaard te weten dat hij als Nederlandse ingezetene niet in een auto met Belgisch kenteken mag rijden en aangegeven dat hij de auto heeft gehuurd.
      
    
    
      2.2.
      Op 6 april 2012 heeft de Inspecteur belanghebbende verzocht om informatie in verband met de voorgaande constatering. Nadat de reactie, ook na het op 8 mei 2012 verzonden rappel, uitbleef, heeft de Inspecteur op 6 juni 2012 aan belanghebbende een informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) verzonden. Belanghebbende heeft geen bezwaar gemaakt tegen de informatiebeschikking.
      
    
    
      2.3.
      Op 3 oktober 2012 heeft de Inspecteur aan belanghebbende een aankondiging gezonden van een naheffingsaanslag BPM met vergrijpboete. Belanghebbende heeft hierop gereageerd met het schrijven van 22 oktober 2012, waarin hij stelt dat hij geen eerdere correspondentie van de Inspecteur heeft ontvangen en dat hij de auto ten tijde van de staandehouding en “de door u genoemde data” huurde van een buitenlandse verhuurder. Ter staving daarvan heeft hij een huurovereenkomst en een kwitantie bijgevoegd. In de huurovereenkomst (hierna te noemen: de huurovereenkomst III), gedagtekend 9 maart 2012 en aangegaan voor drie dagen voor € 350 per dag, staat als verhuurder van de auto vermeld [G] N.V. te [H] , België (hierna: [G] ), en als huurder belanghebbende. Op de kwitantie staat dat [G] op 9 maart 2012 een bedrag van € 1.050 heeft ontvangen voor de verhuur van de auto.
      
    
    
      2.4.
      De Inspecteur heeft naar aanleiding van de hierboven onder 2.3 genoemde stukken op 26 oktober 2012 ambtshalve, onder bepaalde voorwaarden, aan belanghebbende een vrijstelling voor kortstondig gebruik verleend met als ingangsdatum 9 maart 2012. 
      
    
    
      2.5.
      Op enig moment is de Inspecteur bekend geworden met een strafrechtelijk onderzoek naar onder andere belanghebbende (hierna: het strafrechtelijk onderzoek). Van het strafrechtelijk onderzoek is een tot de stukken van het geding behorend proces-verbaal van bevindingen opgesteld door de Politie Noord-Brabant, Hennepteam Oost‑Brabant/Afpakteam. Uit dit proces-verbaal komen de volgende feiten naar voren. 
      
    
    
      2.6.
      Op [december] 2012 hebben er op diverse adressen, ook bij belanghebbende, doorzoekingen plaats gevonden door de politie. Tijdens deze doorzoekingen is in de garage van de vader van belanghebbende de auto aangetroffen en inbeslaggenomen in het kader van het strafrechtelijk financieel onderzoek. 
      
    
    
      2.7.
      Op 14 december 2012 heeft een getuige, werkzaam bij het bedrijf [J] te [K] (hierna: [J] ), verklaard, dat de auto verkocht is aan belanghebbende en zijn broer, [L] , en dat de factuur gestuurd werd aan [M] B.V. te [N] (hierna: [M] ). [M] is een vennootschap van belanghebbendes broer. Tot de stukken van het geding behoort een kopie van de factuur gedateerd 10 februari 2012 van [J] aan [M] ter zake van de verkoop van de auto voor een bedrag van € 155.000, zonder BTW (op de factuur staat onder meer vermeld: “voetstoots geleverd zonder garantie” en “marge auto geen BTW”). Het bedrag van € 155.000 is op 16 februari 2012 per bank door [M] aan [J] overgemaakt.2.8. Op 22 februari 2012 wordt de auto in België op kenteken gezet op naam van [G] , nadat op 21 februari 2012 de gedelegeerd bestuurder van [G] , [P] , de defecte kilometerteller van de auto (stand [00.000] ) heeft laten vervangen door een kilometerteller met de stand [0.000] .
      
    
    
      2.9.
      
        Op de website www.autogespot.nl valt te zien dat de auto op 24 februari 2012 wordt gespot in [Q] , Nederland. Door de politie is tijdens het strafrechtelijk onderzoek een huurovereenkomst aangetroffen en inbeslaggenomen, gedagtekend 24 februari 2012 (hierna: de huurovereenkomst I), waarbij [G] aan belanghebbende de auto tegen betaling van € 350 per dag voor een periode van 5 dagen verhuurt. Voorts is aangetroffen een eveneens op 24 februari 2012 gedagtekende huurovereenkomst (huurovereenkomst II), waarbij [G] de auto aan belanghebbende verhuurt voor € 3.000 per maand exclusief BTW. Bij de huurovereenkomst II is een emailbericht gevoegd van 5 juli 2012 van [R] , gericht aan [P] , met de volgende inhoud:
        “Wij hebben hier op kantoor de contracten betreffende de lening en de huur van de [automerk] nagekeken en naar ons mening aangepast.Gelieve deze in bijlage terug te vinden”.
        Het emailbericht vermeldt als bijlagen “ [S] bv aan [G] NV € 175.000.doc” en “Huurcontract auto 24-2-2012.doc”.
      
      
    
    
      2.10.
      
        Belanghebbende heeft bij zijn “Pleitnota” als productie 1 gevoegd een ongedateerde verklaring van de heer [T] , Zaakvoerder [R] BVBA (hierna ook: de verklaring bij de pleitnota), waarin met betrekking tot de auto onder meer staat vermeld:
        “Van de bestemming van deze wagen werd ik als boekhouder pas op de hoogte gesteld in juli 2012. Dat verklaart ook mijn mail d.d. 05.07.2012. De korte termijnovereenkomsten waren reeds opgesteld door de partijen [G] (…) en [belanghebbende], alvorens ik op de hoogte was gesteld.Wij, als raadgever van [G] (…), hebben onze klant vervolgens aangeraden om een huurovereenkomst van langere tijd op te maken (d.d. 24.02.2012), omwille van de fiscale reglementering in België en het eigenlijke gebruik van de wagen.”
      
    
    
      2.11.
      Op 27 februari 2012 wordt op de meergenoemde website www.autogespot.nl een spot geplaatst, waarin de auto gespot wordt in de parkeergarage onder het [b-plein] te [V] , zonder vermelding van datum waarop de auto is gezien. Volgens een creditkaartafschrift van belanghebbende wordt op 25 februari 2012 een bedrag van € 10 betaald voor een parkeergarage in [V] . 
      
    
    
      2.12.
      Voorts wordt door de politie een huurovereenkomst aangetroffen gedagtekend 24 maart 2012 (huurovereenkomst IV), betreffende de huur van de auto door [G] aan belanghebbende voor 3 dagen voor een bedrag van € 350 per dag.
    
    
      2.13.
      Op 26 maart 2012 wordt op de website www.autogespot.nl een spot geplaatst, waarin de auto wordt gespot in [W] , op 22 april 2012 een spot in [X] en op 18 mei 2012 in [V] . 
      
    
    
      2.14.
      Tot de stukken van het geding behoort een pro forma factuur gedagtekend 24 april 2012, van [M] aan [G] , waarop staat vermeld, dat de auto voor een bedrag van € 175.000 “inclusief BTW” wordt aangeboden, onder vermelding “Export”. Op 11 mei 2012 stuurt [M] een factuur aan [G] betreffende de verkoop van de auto voor een bedrag van € 175.000.
      
    
    
      2.15.
      Op 17 mei 2012 wordt belanghebbende ter hoogte van Nieuwegein achter het stuur van de auto staande gehouden in verband met een snelheidsovertreding. Belanghebbende geeft aan dat hij de auto voor een aantal dagen heeft gehuurd.
      
    
    
      2.16.
      Tijdens het strafrechtelijk onderzoek van de politie wordt een overeenkomst van geldlening aangetroffen, gedagtekend 20 juni 2012, gesloten tussen [G] als debiteur en [S] BV, waarvan belanghebbende de enige aandeelhouder is, als crediteur, voor een bedrag van € 175.000, met de auto als onderpand. Bij deze overeenkomst van geldlening wordt het emailbericht van 5 juli 2012 aangetroffen, aangehaald hiervoor onder 2.9. Op 20 juni 2012 maakt [S] BV het bedrag van € 175.000 zonder omschrijving per bank over aan [G] . Vervolgens wordt op 28 juni 2012 door [G] aan [M] het bedrag van € 175.000 overgemaakt. 
      
    
    
      2.17.
      Op 8 augustus 2012 wordt op de website www.autogespot.nl een spot geplaatst waarop de auto wordt gespot in [Y] bij een tankstation. Tevens is hier een filmpje te zien van de auto terwijl deze wegrijdt. Achter het stuur is een man te zien die gelijkenis vertoont met belanghebbende.
      
    
    
      2.18. 29
      augustus 2012 worden aan [Z] BV, een vennootschap van belanghebbende en zijn vader, door [automerk] [AA] voor een bedrag van € 3.953,63 inclusief omzetbelasting (€ 3.322,38 exclusief omzetbelasting) twee radiatoren in rekening gebracht. [Z] BV reikt op 26 oktober 2012 aan [G] een factuur uit voor twee radiatoren voor een bedrag van € 3.322,38, zonder omzetbelasting.
    
    
      2.19.
      Op 4 september 2012 wordt de auto via de website www.autogespot.nl gespot in Frankrijk. Te zien is dat de carrosserie van de auto is voorzien van een motief met de tekst “ [BB] ”. Op het woonadres van belanghebbende wordt door de politie een badge aangetroffen met belanghebbendes naam ter zake van de deelname aan [DD] met als thema “ [BB] ” en een tweetal facturen van [CC] van respectievelijk 1 maart 2012 en 23 juli 2012, gericht aan belanghebbende, betreffende de deelname aan [DD] voor een totaalbedrag van € 25.000.
      
    
    
      2.20.
      Op 10 oktober 2012 en op 15 oktober 2012 worden door [EE] werkzaamheden verricht aan de auto voor respectievelijk € 4.544,98 en € 3.955,04. De desbetreffende facturen zijn gericht aan [G] . Beide bedragen worden contant betaald. 
      
    
    
      2.21.
      
        Op 24 oktober 2012 stuurt [G] aan belanghebbende voor een bedrag van € 9.000 een factuur voor de huur van de auto, met de volgende vermelding:
        “Huur [automerk] (…) Boekjaar 2012 tot en met oktober 3 x 3000 eur. Huur beperkt tot 3 maanden omwille van onbeschikbaarheid voertuig door herstellingen en expertice door ongeval + latere motorschade.”
      
    
    
      2.22.
      Op 14 november 2012 wordt [P] van [G] geliquideerd. 
      
    
    
      2.23.
      In de door de politie tijdens het naar belanghebbende verrichte strafrechtelijk onderzoek (zie hiervoor onder 2.5) aangetroffen bescheiden bevindt zich een faxbericht van 4 pagina’s, verzonden op 16 november 2012 om 11:31 uur, met twee versies van de factuur inzake de verkoop van de auto door [G] aan [S] BV met dagtekening 9 november 2012 voor € 175.000: één versie met een toevoeging “ter zake van de verrekening met de geldlening van 20 juni 2012” en eén versie zonder een dergelijke toevoeging.
      
    
    
      2.24.
      Op 23 november 2012 stuurt [S] BV een factuur aan Handelsonderneming [Z] BV voor de levering van de auto voor € 177.500. 
      
    
    
      2.25.
      
        Naar aanleiding van de bevindingen uit het strafrechtelijk onderzoek heeft de Inspecteur met dagtekening 12 maart 2013 alsnog de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd. In de naheffingsaanslag schrijft de Inspecteur:
        “Op 3 oktober 2012 heb ik u een kennisgeving naheffingsaanslag (…) en vergrijpboete doen toekomen. Hierin is aangegeven op grond waarvan BPM zal worden nageheven. 
        Op 22 oktober 2012 hebt u van de geboden gelegenheid gebruik gemaakt en uw standpunt nader toegelicht.Naar aanleiding van bovengenoemde brief en de bijgevoegde huurovereenkomst voor onderhavig motorrijtuig heb ik u op 26 oktober 2012 ambtshalve de vrijstelling BPM kortstondig gebruik verleend.Naar nu blijkt hebt u mij een gefingeerde huurovereenkomst voor onderhavig motorrijtuig overgelegd. Op basis van deze nader bekend geworden informatie wordt de verschuldigde BPM alsnog bij u nageheven. 
      
      
      
        Op basis van de in de kennisgeving naheffingsaanslag BPM en vergrijpboete omschreven omstandigheden wordt op grond van artikel 20 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen nu de belasting door middel van deze naheffingsaanslag bij u nageheven. (…)”
        Belanghebbende is voorafgaande aan de naheffingsaanslag niet (nogmaals) gehoord. 
      
      
    
    
      2.26.
      
        Op 16 oktober 2013 heeft de Inspecteur uitspraak gedaan op het tegen de naheffingsaanslag en de vergrijpboete ingediende bezwaarschrift. Hij wijst het bezwaar af, onder meer overwegende:
        “(…) Naar mijn mening is terecht het vanaf 9 maart 2012 vastgestelde verschuldigde BPM bedrag nageheven bij belanghebbende. 
        In deze kwestie heeft een nader onderzoek plaatsgevonden door de FIOD en Politie.
        Uit het onderzoek komt naar voren, dat belanghebbende in feite dan wel niet als eigenaar op het kentekenbewijs is vermeld, maar wel degelijk heeft te gelden als de feitelijk beschikker over deze auto over de gehele gebruiksperiode van de auto en bovendien de auto nog steeds bij belanghebbende in gebruik is. 
        De overgelegde huurovereenkomst is valselijk opgemaakt. 
        Om deze reden kan met een eventueel evenredig gebruik geen rekening worden gehouden. (…)In verband met het vorenstaande heb ik u in de gelegenheid gesteld uw zienswijze nader toe te lichten. Als u van deze mogelijkheid gebruik wilde maken, diende u voor 4 oktober 2013 met mij contact op te nemen. 
        Dit hebt u niet gedaan. Ik zal het bezwaarschrift dan ook overeenkomstig mijn vooraankondiging afhandelen.(…)Ik wijs het bezwaar af. (…)”
      
    
    
      2.27.
      Belanghebbende is ook in de bezwaarfase niet gehoord. Wel heeft er tijdens de beroepsfase, op 19 november 2013, een hoorgesprek plaatsgevonden tussen belanghebbende en de Inspecteur. De Inspecteur heeft daarin geen aanleiding gezien tot wijziging van zijn standpunt. De Rechtbank heeft overwogen, dat belanghebbende daarmee alsnog is gehoord. Zij heeft daarom de procedure niet teruggewezen naar de Inspecteur, maar heeft de zaak inhoudelijk behandeld. Wel heeft de Rechtbank in de schending van het hoorrecht aanleiding gezien om het beroep gegrond te verklaren onder instandhouding van de rechtsgevolgen van de uitspraak van de Inspecteur, en heeft zij de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten en gelast tot vergoeding van het betaalde griffierecht.
      
    
  
  
    
      3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
      
      
        1. Is de hoorplicht voorafgaande aan het opleggen van de naheffingsaanslag geschonden, en zo ja, heeft dit tot gevolg dat de naheffingsaanslag vernietigd dient te worden?2. Is de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag opgelegd?3. Is de vergrijpboete terecht opgelegd?
      
      
      
        Belanghebbende is van mening dat de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord en de tweede en de derde vraag ontkennend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
      
      
    
    
      3.2.
      Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal. Belanghebbende heeft tijdens de zitting van het Hof nadrukkelijk zijn stelling inzake de teruggaafregeling bij export laten varen.
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraak van de Inspecteur, en tot vernietiging van de naheffingsaanslag en de boetebeschikking.De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      
        De hoorplicht
      
    
    
    
      4.1.
      Belanghebbende stelt, onder verwijzing naar onder meer de arresten van het HvJ EU in de zaken M, C-277/11, ECLI:EU:C:2012:744; Sopropé, C-349/07, ECLI:EU:C:2008:746; G en R, C-383/13 PPU, ECLI:EU:C:2013:533; en Kamino International Logistics, C-129/13, ECLI:EU:C:2014:2041 (hierna: het arrest Kamino), dat de naheffingsaanslag en de boetebeschikking dienen te worden vernietigd, omdat het Europeesrechtelijke verdedigingsbeginsel geschonden is, nu belanghebbende voorafgaand aan het opleggen van de naheffingsaanslag niet gehoord is.De Inspecteur stelt zich op het standpunt, dat belanghebbende in zijn brief van 22 oktober 2012 zijn zienswijze heeft kunnen geven op het voornemen tot naheffing, hetgeen als horen in de zin van de jurisprudentie van het HvJ kan worden aangemerkt, en dat opnieuw horen naar aanleiding van het strafrechtelijk onderzoek (zie onder 2.5) niet meer nodig was.
      
    
    
      4.2.
      Het Hof overweegt als volgt. De Inspecteur heeft op 3 oktober 2012 aan belanghebbende een aankondiging gezonden van een naheffingsaanslag BPM met vergrijpboete, waarop belanghebbende gereageerd heeft met het schrijven van 22 oktober 2012. Naar aanleiding van hetgeen belanghebbende in zijn brief van 22 oktober 2012 heeft gesteld en gelet op de bij die brief gevoegde bijlagen, heeft de Inspecteur toen aan belanghebbende “de vrijstelling voor kortstondig gebruik” verleend en de aangekondigde naheffingsaanslag niet opgelegd. Belanghebbende is derhalve in de gelegenheid gesteld om zijn zienswijze met betrekking tot de aankondiging van 3 oktober 2012, kenbaar te maken en is hij daarmee naar het oordeel van het Hof gehoord als bedoeld in de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van het HvJ EU. 
      
    
    
      4.3.
      
        Toen de Inspecteur (nieuwe) informatie kreeg uit het strafrechtelijk onderzoek, heeft hij geconcludeerd dat belanghebbende in oktober 2012 de feiten niet juist heeft gepresenteerd en heeft hij – opnieuw – een naheffingsaanslag met vergrijpboete aangekondigd. In die aankondiging schreef hij:
        “(…) Naar nu blijkt hebt u mij een gefingeerde huurovereenkomst voor onderhavig motorrijtuig overgelegd. Op basis van deze nader bekend geworden informatie wordt de verschuldigde BPM alsnog bij u nageheven. (…)”
      
      
      
        Belanghebbende is echter niet in de gelegenheid gesteld om op de informatie uit het strafrechtelijk onderzoek richting de Inspecteur te reageren, zoals het HvJ eist in onder meer het arrest Kamino, waarin het HvJ overwoog:
      
      
      
        “(…) 28. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging een algemeen beginsel van Unierecht vormt waarvan het recht om in elke procedure te worden gehoord integraal deel uitmaakt (arresten Sopropé, EU:C:2008:746, punten 33 en 36, en M., C-277/11, EU:C:2012:744, punten 81 en 82). 
        (…)
        30. Dat beginsel, dat van toepassing is wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit ten opzichte van een bepaalde persoon vast te stellen (arrest Sopropé, EU:C:2008:746, punt 36), vereist dat de adressaten van besluiten die hun belangen aanmerkelijk raken, in staat worden gesteld naar behoren hun standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren (arrest Sopropé, EU:C:2008:746, punt 37). (…)”
      
    
    
      4.4.
      
        Naar het oordeel van het Hof had de Inspecteur belanghebbende voorafgaand aan het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslag met vergrijpboete (opnieuw) in de gelegenheid moeten stellen te reageren, nu sprake was van - nieuwe - feiten, waarover belanghebbende nog niet was gehoord. Immers aanvankelijk wilde de Inspecteur een naheffingsaanslag opleggen naar aanleiding van de aanhouding van belanghebbende op 9 maart 2012, terwijl de onderhavige naheffingsaanslag gebaseerd is op de constatering van langdurig gebruik van de auto door belanghebbende. De Inspecteur overweegt immers in de uitspraak op bezwaar:
        “(…) Naar mijn mening is terecht het vanaf 9 maart 2012 (cursivering Hof) vastgestelde verschuldigde BPM bedrag nageheven bij belanghebbende. In deze kwestie heeft een nader onderzoek plaatsgevonden door de FIOD en Politie. (…) dat belanghebbende in feite (…) heet te gelden als de feitelijk beschikker over deze auto over de gehele gebruiksperiode (cursivering Hof) van de auto en bovendien de auto nog steeds bij belanghebbende in gebruik is. De overgelegde huurovereenkomst is valselijk opgemaakt. (…)”
      
    
    
      4.5.
      Belanghebbende is pas lopende de procedure bij de Rechtbank, toen de bezwaarfase al afgerond was, gehoord naar aanleiding van de feiten, die de Inspecteur uit het strafrechtelijk onderzoek bekend zijn geworden, hetgeen niet als het horen in de zin van voormelde rechtspraak van het HvJ kan worden aangemerkt. Voor deze schending van het verdedigingsbeginsel is ook geen rechtvaardiging aangedragen, zoals bijvoorbeeld een snelle inning van de BPM in verband met de vrees voor verduistering of verjaring. Naar het oordeel van het Hof is derhalve het verdedigingsbeginsel geschonden. Overigens zij opgemerkt dat belanghebbende uitstel van betaling heeft gekregen voor de naheffingsaanslag en de vergrijpboete, welk uitstel nog steeds loopt, zodat belanghebbende in die zin niet is benadeeld door de schending van de hoorplicht.
      
    
    
      4.6.
      
        Anders dan belanghebbende klaarblijkelijk meent, brengt deze schending echter niet automatisch met zich dat de naheffingsaanslag en de vergrijpboete dienen te worden vernietigd. Het HvJ EU heeft in het arrest Kamino immers overwogen:
        “(…) 78. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, brengt de verplichting van de nationale rechter om de volle werking van het Unierecht te waarborgen niet mee dat een beschikking die wordt aangevochten omdat zij is vastgesteld in strijd met de rechten van de verdediging, in het bijzonder het recht om te worden gehoord, altijd nietig dient te worden verklaard. 79. Schending van de rechten van de verdediging, in het bijzonder het recht om te worden gehoord, leidt naar Unierecht immers pas tot nietigverklaring van het na afloop van de betrokken administratieve procedure genomen besluit, wanneer deze procedure zonder deze onregelmatigheid een andere afloop had kunnen hebben (…).”
      
    
    
      4.7.
      Uit de aangehaalde overwegingen van het HvJ en de overige relevante jurisprudentie (vgl. Hoge Raad 10 juli 2015 , nr. 14/04046, ECLI:NL:HR:2015:1809) volgt, dat nu de schending van het verdedigingsbeginsel in casu niet kan worden gerechtvaardigd, bijvoorbeeld in verband met de noodzaak van een snelle inning van de BPM, de vraag dient te worden beantwoord of de procedure zonder deze onregelmatigheid een andere afloop had kunnen hebben. De Inspecteur heeft belanghebbende lopende de Rechtbank-procedure gehoord en heeft in dat hoorgesprek geen aanleiding gezien tot wijziging van zijn standpunt. Nu de feiten die door het strafrechtelijk onderzoek aan de Inspecteur bekend zijn geworden, zich hoofdzakelijk hebben afgespeeld reeds vóór de aankondiging op 3 oktober 2012 van de (uiteindelijk niet opgelegde) naheffingsaanslag, derhalve de periode waarover belanghebbende reeds was gehoord, en belanghebbende na het opleggen van de naheffingsaanslag geen nieuwe feiten naar voren heeft gebracht, is het Hof van oordeel, dat deze procedure ook zonder de geconstateerde onregelmatigheid geen andere afloop had kunnen hebben. Daarbij komt, dat degene, die [G] bij het opmaken van de huurovereenkomsten vertegenwoordigde, reeds op 14 november 2012 (en dus vóór het instellen van het strafrechtelijk onderzoek) is geliquideerd, zodat hij niet als een eventuele getuige gehoord had kunnen worden.
      
    
    
      4.8.
      Het vorenoverwogene betekent dat de eerste in geschil zijnde vraag in die zin moet worden beantwoord, dat de schending van de hoorplicht in casu niet leidt tot vernietiging van de naheffingsaanslag..
      
      
        
          De naheffingsaanslag
        
      
      
    
    
      4.9.
      
        Artikel 1, lid 6, van de Wet op de belasting van personenauto’s en motorrijwielen 1992 (tekst 2012, hierna: de Wet BPM) bepaalt, voor zover hier van belang:
        “Ingeval een niet geregistreerde personenauto, (…) feitelijk ter beschikking staat van een in Nederland wonende natuurlijke persoon (…), is de belasting verschuldigd ter zake van de aanvang van het gebruik met dat motorrijtuig in Nederland van de weg (…).”
        Ingevolge artikel 6, lid 2, onderdeel a, ten derde, van de Wet BPM, moet de belasting ter zake van de aanvang van het gebruik van de weg worden betaald vóór de aanvang van dat gebruik. Belanghebbende heeft vóór de aanvang van het gebruik van de weg met de auto geen belasting op aangifte voldaan.
      
      
    
    
      4.10.
      
        De Rechtbank heeft ter zake overwogen:
        “2.8.1. Gelet op de politiecontrole van 9 maart 2012 staat vast dat de auto op die datum feitelijk ter beschikking heeft gestaan van belanghebbende en dat hij op dat moment met de auto gebruik heeft gemaakt van de weg in Nederland. Daarmee is sprake van een belastbaar feit zoals bedoeld in artikel 1, zesde lid van de Wet BPM zodat de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. De rechtbank gaat voorbij aan belanghebbendes stelling dat niet kan worden nageheven omdat hij de auto niet in eigendom had. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 1, zesde lid, van de wet BPM volgt immers dat voor de heffing op grond van die bepaling niet is vereist dat belanghebbende de eigendom van de auto heeft maar voldoende is dat de auto feitelijk ter beschikking stond van belanghebbende (MvT, Kamerstukken II 1992/93, 22 868, nr. 3, pagina 41): “(…) In het tweede lid wordt de belastingplicht ter zake van ongeregistreerde personenauto’s en motorrijwielen gelegd bij degene aan wie het motorrijtuig feitelijk ter beschikking staat voor gebruik op de weg. Het feitelijk ter beschikking staan behoeft niet gepaard te gaan met eigendom van het motorrijtuig: dit kan onder omstandigheden (bijvoorbeeld huur- of lease-contracten) ook een ander zijn, namelijk de houder of bezitter”. 
      
      
      
        Ook uit het arrest van Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen op 22 mei 2008 (zaak ‘Ilhan’, nummer: C-42/08, gepubliceerd op rechtspraak.nl onder ECLI:NL:XX:2008:BD8620) volgt dat voor heffing van een belasting zoals de BPM voldoende is dat sprake is van het gebruik van de auto:
        
          “(…) Zo is het een lidstaat toegestaan een belasting te heffen over een in een andere lidstaat geregistreerd en gehuurd motorvoertuig ter zake van het gebruik ervan door in eerstgenoemde lidstaat gevestigde of woonachtige personen, wanneer dit voertuig hoofdzakelijk is bestemd voor duurzaam gebruik in eerstgenoemde lidstaat of daar feitelijk duurzaam wordt gebruikt (…)”. 
        
      
      
      
        2.8.2.
        
          Belanghebbende stelt echter dat geen sprake is van duurzaam gebruik en wijst op de door hem overgelegde huurovereenkomst van 9 maart 2009 (Hof: bedoeld wordt 2012) waarin is overeengekomen dat belanghebbende de auto slechts voor drie dagen huurt van [G] NV. De rechtbank is echter van oordeel dat aan deze huurovereenkomst geen bewijskracht kan worden toegekend en overweegt daartoe als volgt. Tot de stukken van het geding behoren in totaal vier huurovereenkomsten waarin belanghebbende de auto huurt van [G] NV. Deze huurovereenkomsten zijn behoudens de dagtekening, huurperiode en huurprijs vrijwel identiek. De huurovereenkomst van 24 februari 2012 heeft een onbepaalde looptijd en een huur van € 3.000 per maand. Met dezelfde dagtekening is er een huurovereenkomst voor een huurperiode van vijf dagen voor € 350 per dag. De derde huurovereenkomst voor een huurperiode van drie dagen voor € 350 per dag is gedateerd 9 maart 2012 en de vierde huurovereenkomst is gedagtekend op 24 maart 2013 (Hof: bedoeld wordt: 2012) en ziet op een periode van drie dagen voor € 350 per dag. Tot de stukken behoort voorts een e-mail van de boekhouder van [G] van 5 juli 2012 waarin onder andere is vermeld: “(…) Wij hebben hier op kantoor de contracten betreffende de lening en de huur van de [automerk] nagekeken en naar ons mening aangepast. Gelieve deze in de bijlage te vinden (…)”. Deze bijlage heeft de omschrijving “24-2-2012.doc”. De rechtbank acht aannemelijk dat deze mail betrekking heeft op de tweede huurovereenkomst van 24 februari 2012 en dat die huurovereenkomst dus feitelijk op of rond 5 juli 2012 is opgesteld. Voorts blijkt uit een proces-verbaal van de KLPD dat belanghebbende op 17 mei 2012 een verkeersovertreding heeft begaan en toen gebruik maakte van de auto. 
          Gelet op het voorgaande acht de rechtbank niet aannemelijk dat sprake is geweest van kortstondig gebruik van de auto, zoals belanghebbende heeft gesteld. Belanghebbendes verwijzing naar de schorsing van de auto uit het Belgische kentekenregister kan hem eveneens niet baten aangezien dat eerder een aanwijzing vormt voor het feit dat de auto niet meer in België in gebruik was. Ook dat maakt, gezien de huurovereenkomsten, duurzaam gebruik in Nederland aannemelijk. 
        
        
      
    
    
      2.9.
      Het bovenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat terecht BPM is geheven. (…)” 
    
    
      4.11.
      Het Hof onderschrijft de overwegingen van de Rechtbank en maakt deze tot de zijne. 
      
    
    
      4.12.
      
        Voor zover belanghebbende in hoger beroep stelt dat de naheffingsaanslag opgelegd is ter zake van het gebruik met de auto van de Nederlandse weg voor slechts één dag, kan het Hof hem daarin niet volgen. Uit de vaststaande feiten blijkt dat belanghebbende op diverse data in 2012 de auto ter beschikking had. Met de Rechtbank is het Hof van oordeel dat gelet op de vaststaande feiten niet aannemelijk is dat de auto door belanghebbende slechts kortstondig is gebruikt. Het beroep van belanghebbende op diverse huurovereenkomsten kan hem niet baten, nu aan die overeenkomsten geen bewijskracht kan worden toegekend, gelet op de inhoud daarvan en gelet op hetgeen in de email van de boekhouder van [G] , aangehaald onder 2.9 van deze uitspraak en onder 2.8.2 van de uitspraak van de Rechtbank, staat vermeld. Klaarblijkelijk zijn de huurovereenkomsten achteraf opgemaakt en geven zij niet de werkelijke gang van zaken weer. Ook de verklaring bij de pleitnota bevestigt dat de huurovereenkomsten achteraf zijn opgemaakt met als de bedoeling de werkelijkheid anders te doen voorkomen. De boekhouder verklaart daar:
        “Van de bestemming van deze wagen werd ik als boekhouder pas op de hoogte gesteld in juli 2012. Dat verklaart ook mijn mail d.d. 05.07.2012. De korte termijnovereenkomsten waren reeds opgesteld door de partijen (…) alvorens ik op de hoogte was gesteld. Wij (…) hebben onze klant vervolgens aangeraden om een huurovereenkomst van langere tijd op te maken (d.d. 24.02.2012) omwille van de fiscale reglementering in België en het eigenlijke gebruik van de wagen.”
        Hieruit blijkt naar het oordeel van het Hof, dat belanghebbende de auto niet kortstondig ter beschikking had, maar dat sprake was van duurzaam gebruik door hem. Het Hof kan aan de huurovereenkomsten niet de waarde toekennen die belanghebbende daaraan toegekend zou willen zien. De auto is ook in Nederland aangetroffen tijdens de inval door de politie in december 2012. Belanghebbendes beroep op artikel 14b van de Wet BPM faalt. 
      
      
    
    
      4.13.
      Dat belanghebbende, zoals hij ook in hoger beroep herhaalt, geen eigenaar was van de auto, kan hem niet baten, nu de Wet BPM de belastingplicht niet aan eigendom koppelt doch aan het feitelijk ter beschikking staan van de auto (zie door de Rechtbank onder 2.8.1 van haar uitspraak aangehaalde parlementaire geschiedenis, MvT, Kamerstukken II 1992/93, 22 868, nr. 3, pagina 41). 
    
    
      4.14.
      De Inspecteur heeft naar aanleiding van het strafrechtelijk onderzoek aan belanghebbende als feitelijk gebruiker van de auto de naheffingsaanslag opgelegd. Gelet op de feiten en omstandigheden, zoals die uit het strafrechtelijk onderzoek naar voren zijn gekomen, is het Hof van oordeel dat die naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Niet gebleken is dat de waarde en de afschrijving van de auto door de Inspecteur onjuist zijn vastgesteld, zodat het Hof van oordeel is dat de naheffingsaanslag ook tot het juiste bedrag is opgelegd. Dat de auto eind december 2012, zoals belanghebbende stelt, geschorst zou zijn in België, maakt dat oordeel niet anders.
    
    
      4.15.
      Belanghebbende heeft beroep gedaan op diverse algemene beginselen zoals het vertrouwensbeginsel, het motiveringsbeginsel, het legaliteitsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel, het formele rechtszekerheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Voor zover belanghebbende met zijn beroep op het vertrouwensbeginsel doelt op de aanvankelijk verleende vrijstelling naar aanleiding van zijn brief van 22 oktober 2012, wijst het Hof er op, dat het beroep op gewekt vertrouwen niet kan slagen, nu die vrijstelling verleend is op basis van een onjuiste voorstelling van zaken zijdens belanghebbende. Het Hof is ook niet gebleken van enige schending van de overige door belanghebbende genoemde beginselen. De stelling van belanghebbende dat de naheffingsaanslag gebaseerd zou zijn “louter” op “veronderstellingen”, onderschrijft het Hof niet. De tijdens het strafrechtelijk onderzoek aangetroffen, tot het dossier behorende stukken, vormen geen veronderstellingen. Ook het beroep van belanghebbende op de afwezigheid van een nieuw feit, dat het Hof begrijpt als een beroep op artikel 16 van de AWR, faalt, nu geen sprake is van een navorderingsaanslag doch van een naheffingsaanslag, waarvoor niet artikel 16 AWR, doch artikel 20 van de AWR geldt. Het laatstgenoemde artikel stelt de eis van het nieuwe feit niet.
    
    
      4.16.
      
        Gelet op het vorenoverwogene is de naheffingsaanslag terecht en naar het juiste bedrag opgelegd. Hetgeen de Inspecteur met betrekking tot de informatiebeschikking heeft gesteld kan onbesproken blijven.
        De tweede in geschil zijnde vraag dient derhalve bevestigend beantwoord te worden.
      
      
      
        
          De vergrijpboete
          4.17. Belanghebbende bepleit de vernietiging van de opgelegde vergrijpboete omdat hij op grond van de heersende leer en jurisprudentie er vanuit kon gaan dat hij bij kortstondig gebruik van de weg in Nederland met de auto geen belasting verschuldigd was dan wel niet in de omvang zoals door de Inspecteur is vastgesteld. Het Hof kan belanghebbende daarin niet volgen. Het staat vast dat belanghebbende geen aangifte heeft gedaan en daardoor ten onrechte geen belasting heeft betaald. Gelet op hetgeen belanghebbende op 9 maart 2012 heeft verklaard tegenover de politie (zie 2.1) en de verschillende achteraf opgemaakte huurovereenkomsten, acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende bewust heeft getracht de auto ondanks langdurig gebruik in Nederland, buiten de heffing van de BPM te houden, terwijl hij wist dat hij ter zake van het langdurig gebruik van de weg in Nederland BPM verschuldigd was. Door het niet doen van aangifte heeft hij bewust de kans aanvaard dat te weinig belasting zou worden betaald. Van een pleitbaar standpunt zoals belanghebbende stelt, is geen sprake. Het Hof acht de boete te dezen passend en geboden voor het vergrijp dat belanghebbende heeft begaan. 
      
      
    
    
      4.18.
      De derde in geschil zijnde vraag dient eveneens bevestigend te worden beantwoord.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.19.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.20.
      Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.21.
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof
    
    
      
        verklaart het hoger beroep ongegrond;
      
      
        bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
    
    
      Aldus gedaan op 27 mei 2016 door J. Swinkels, voorzitter, P.A.M. Pijnenburg en T.A. Gladpootjes, in tegenwoordigheid van M.A.M. van den Broek, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      Het aanwenden van een rechtsmiddel
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s‑Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.