ECLI:NL:GHSHE:2016:5159, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-11-2016, 15/00751
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Aan belanghebbende is o.a. een navorderingsaanslag IB/PVV 2005 opgelegd. In hoger beroep is het antwoord op de volgende vragen in geschil:
        I) Is de navorderingsaanslag IB/PVV 2005 tijdig opgelegd?
        II) Is sprake van een voor deze navordering vereist nieuw feit?
        III) Heeft de staking van het cafébedrijf in 2005 plaatsgevonden?
        IV) Zo ja, bedroeg de stakingswinst in dat jaar € 152.815?
        Het Hof beantwoordt al deze vragen bevestigend en sluit voor wat betreft het stakingsjaar aan bij een door belanghebbende overgelegde verkoopovereenkomst van 29 december 2005.
        Het hoger beroep is ongegrond.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    
    
      Kenmerk: 15/00751 
    
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        de erven van [belanghebbende] te [plaats 1] ,
      hierna: belanghebbenden,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank) van 17 maart 2015, nummer AWB 14/4119, die in één geschrift is vervat met de uitspraken met de nummers 14/4120 en 14/4122, 
    
    
    
      
        en op het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep van
      
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
      tegen de uitspraken van de Rechtbank van 17 maart 2015, met de nummers AWB 14/4119, 14/4120 en 14/4122, in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbenden
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de Inspecteur,
      
    
    
    
      betreffende de hierna vermelde (navorderings)aanslagen over de jaren 2005 tot en met 2007 en de daarbij bij beschikking in rekening gebrachte heffingsrente.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbenden is onder aanslagnummer [aanslagnummer] H.57 over het jaar 2005 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 152.850. Daarbij is tegelijkertijd bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht.
      
    
    
      1.2.
      Aan belanghebbenden is onder aanslagnummer [aanslagnummer] H.66 over het jaar 2006 een aanslag IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 36.925 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.272. Daarbij is tegelijkertijd bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht.
      
    
    
      1.3.
      Aan belanghebbenden is onder aanslagnummer [aanslagnummer] H.76 over het jaar 2007 een aanslag IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 10.000 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 913. Daarbij is tegelijkertijd bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht.
      
    
    
      1.4.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij afzonderlijke uitspraken van 26 mei 2014 de (navorderings)aanslagen gehandhaafd. 
      
    
    
      1.5.
      
        Belanghebbenden zijn van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van deze beroepen heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbenden een griffierecht geheven van drie maal € 45.
        De Rechtbank heeft het beroep inzake de navorderingsaanslag IB/PVV 2005 en de daarbij behorende beschikking heffingsrente ongegrond verklaard; het beroep inzake de aanslag IB/PVV 2006 en de daarbij behorende beschikking heffingsrente gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar met betrekking tot die aanslag en de bijbehorende beschikking heffingsrente vernietigd, de aanslag IB/PVV 2006 verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 11.925 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 7.063 en de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd; enhet beroep inzake de aanslag IB/PVV 2007 en de daarbij behorende beschikking heffingsrente gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar met betrekking tot die aanslag en de bijbehorende beschikking heffingsrente vernietigd, de aanslag IB/PVV 2007 verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 7.683 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 4.888 en de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd.
      
      
    
    
      1.6.
      
        Tegen de uitspraak van de Rechtbank betreffende de navorderingsaanslag IB/PVV 2005 (nummer AWB 14/4119) hebben belanghebbenden hoger beroep ingesteld bij het Hof. 
        Ter zake van dit beroep heeft de griffier van het Hof van belanghebbenden een griffierecht geheven van € 123. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
      
    
    
      1.7.
      De Inspecteur heeft (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraken van de Rechtbank met de nummers AWB 14/4119, 14/4120 en 14/4122. Belanghebbenden hebben het incidentele hoger beroep beantwoord.
      
    
    
      1.8.
      Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) hebben belanghebbenden vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
      
    
    
      1.9.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 7 oktober 2016 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer [A] , één van beide belanghebbenden, vergezeld van de gemachtigden van belanghebbenden, de heren [C] en [D] , belastingadviseurs te [plaats 2] . Namens de Inspecteur zijn de heer [E] en mevrouw [F] verschenen. Partijen hebben te dezer zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. 
      
    
    
      1.10.
      Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.11.
      Van de zitting is geen proces-verbaal opgemaakt.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:
      
      
        “ 2.2. [belanghebbende] (verder: erflater) was geboren op [geboortedatum 1] 1934 en is op [datum 2] 2007 overleden. Erflater was in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met mevrouw [G] (verder: [G] ). Zij is op [datum 1] 1999 overleden. Uit het huwelijk zijn twee kinderen geboren: een dochter [B] en een zoon [A] (verder tezamen: de belanghebbenden). 
      
    
    
      2.3.
      Erflater heeft een eenmanszaak, zijnde een café onder de naam “ [H] ”, gedreven op het adres [a-straat] 18 (Hof; bedoeld wordt [a-straat] 8) te [plaats 3] (verder: pand). Erflater heeft dit pand, bestaande uit een bedrijfsruimte met bovenwoning, op [datum 3] 1998 gekocht voor € 90.756. (…) De woning was dienstbaar aan de bedrijfsuitoefening van erflater. Erflater heeft het pand niet als ondernemingsvermogen in zijn aangiften IB/PVV geëtiketteerd.
    
    
      2.4.
      Erflater was samen met belanghebbenden de erfgenamen van [G] , ieder voor eenderde deel van de nalatenschap. Tot de nalatenschap van [G] behoorde haar 50%-aandeel in het pand. 
    
    
      2.5.
      
        Op 29 december 2005 heeft erflater met zijn zoon en schoondochter ter zake van de verkoop van het cafébedrijf “ [H] ” een verkoopovereenkomst gesloten. Het pand is door erflater niet verkocht.
        (…)
      
    
    
      2.7.
      In verband met het overlijden van erflater op [datum 2] 2007 is het pand door [naam] BV op [datum 5] 2007 getaxeerd op € 395.000. Blijkens de akte van toedeling van 17 juli 2008 is het pand eigendom geworden van de zoon. Daarbij is uitgegaan van de door [naam] BV getaxeerde waarde in vrij opleverbare staat van € 395.000.”
      
    
    
      2.2.
      In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast:
      
    
    
      2.3.
      In de verkoopovereenkomst van 29 december 2005 is als volgt opgenomen:
      
      
        “De comparanten verklaren, dat de verkoper bij mondelinge overeenkomst heeft verkocht en thans zoveel mogelijk bij dezen of anders op de door de wet voorgeschreven wijze, in eigendom levert aan koper, die verklaart bij mondelinge overeenkomst te hebben gekocht en thans aldus in eigendom aanvaart:
        - hert recht op de handelsnaam;
        - de inventaris,
        - de voorraden;
        - de goodwill,
        behorende tot de voor rekening van verkoper uitgeoefende onderneming, onder de handelsnaam:CAFĒ [H] , gevestigd te [postcode] [plaats 3] , [a-straat] 8
        (…)
        
          VOORWAARDEN EN BEDINGEN:
        
          Koopprijs, verrekening diverse bedragen
        
        
          Artikel 1
        
        (…)
        2. Gemelde koopprijs zal door koper aan verkoper voldaan worden door een storting op 31 december van € 4.303, alsmede in januari 2006 € 4.303 het restant (€ 8.184) volgt in termijnen van € 682 per maand (12 termijnen) vanaf 30 juni 2006.
        (…)
        
          Aanvaarding, baten en lasten, risico
        
        
          Artikel 4
        
        1. De aanvaarding van het verkochte door koper vindt plaats terstond na ondertekening van deze akte. Vanaf dat tijdstip wordt de onderneming geëxploiteerd door en voor rekening en risico van koper.
        Alle winsten en verliezen uit de onderneming, vanaf dat tijdstip behaald respectievelijk geleden, komen ten bate respectievelijk ten laste van koper.
        2. Koper heeft het gekochte (per gemeld tijdstip) in feitelijk bezit en genot aanvaard. Alle na gemeld tijdstip verrichte rechtshandelingen op naam van - en/of direct betreffende - de onderneming worden geacht voor rekening van de koper te zijn verricht, nemende de koper voor zoveel nodig hierbij nog uitdrukkelijk alle hieronder vallende goederen, rechten en verplichtingen, baten en schulden van de door verkoper gedreven onderneming aan en over.
        (…)
        Aldus overeengekomen en getekend in tweevoud te [plaats 3] op 29 december 2005
      
      
      
        De verkopers:					De koper:
      
      
      
        
          [plaats 1]					[A]
      
      
      
        							[K] ”
      
      
    
    
      2.4.
      Erflater woonde in het onderhavige jaar in de bovenwoning van het pand. 
      
    
    
      2.5.
      De erflater heeft in zijn aangifte IB/PVV 2005 geen melding gemaakt van de staking van het cafébedrijf in dat jaar. Gelet op de inhoud van deze verkoopovereenkomst heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat erflater het cafébedrijf per 29 december 2005 heeft gestaakt. De Inspecteur heeft de stakingswinst berekend op het bedrag van € 152.815. Bij de berekening van deze stakingswinst is de Inspecteur uitgegaan van een waarde van het pand per 31 december 2005 van € 340.000 en een vrijval van de fiscale oudedagsreserve (hierna: FOR) van € 6.892.
    
    
      2.6.
      De erflater heeft ondanks een uitnodiging en een aanmaning geen aangifte IB/PVV 2006 ingediend. 
    
    
      2.7.
      Belanghebbenden hebben ondanks een uitnodiging en een aanmaning geen aangifte IB/PVV 2007 voor de inkomsten van erflater over dat jaar ingediend. 
      
    
    
      2.8.
      De zoon van erflater, de heer [A] voornoemd, en zijn echtgenote hebben zich blijkens een tot de stukken behorend uittreksel op 6 januari 2006 laten inschrijven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel als vennoten van het cafébedrijf (aanvang vertegenwoordigingsbevoegdheid 14 januari 2006). In zijn aangifte IB/PVV 2006 heeft de zoon aangegeven dat hij de onderneming met ingang van 1 januari 2006 voor zijn rekening drijft.
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Het geschil in hoger beroep betreft het antwoord op de volgende vragen:
      
      
        I) Is de navorderingsaanslag IB/PVV 2005 tijdig opgelegd?
        II) Is sprake van een voor deze navordering vereist nieuw feit?
        III) Heeft de staking van het cafébedrijf in 2005 plaatsgevonden?
        IV) Zo ja, bedroeg de stakingswinst in dat jaar € 152.815?
      
      
      
        Belanghebbenden zijn van mening dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
      
      
    
    
      3.2.
      Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben partijen gepersisteerd bij hun standpunten en hebben zij een nadere toelichting daarop gegeven.
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbenden concluderen tot gegrondverklaring van het hoger beroep en vaststelling van het belastbaar inkomen van erflater in 2005 op een bedrag van € 35 (vóór verliesverrekening). De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep. 
      
    
    
      3.4.
      Ter zitting heeft de Inspecteur nadrukkelijk het standpunt ingenomen dat zijn (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, dat zich richt op de in één geschrift vervatte uitspraken van de Rechtbank met de nummers AWB 14/4119, 14/4120 en 14/4122, enkel behandeling behoeft indien aan de voorwaarde wordt voldaan, dat het Hof tot het oordeel komt dat het cafébedrijf van erflater niet in 2005 is gestaakt.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      
        Vraag I
      
    
    
    
      4.1.
      Belanghebbenden stellen zich op het standpunt dat de dagtekening van de navorderingsaanslag IB/PVV 2005 weliswaar binnen de gestelde wettelijke termijn ligt, maar dat de bekendmaking daarvan te laat is geschied, waardoor de navorderingsaanslag niet tijdig is opgelegd. 
      
    
    
      4.2.
      In het arrest van de Hoge Raad van 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:930, is het volgende beslist:
      
      
        “3.3.2. Ingevolge artikel 11, lid 3, AWR vervalt de bevoegdheid tot het vaststellen van een aanslag (…) door verloop van drie jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan. Artikel 5 AWR bepaalt dat de dagtekening van het aanslagbiljet geldt als dagtekening van de vaststelling van de aanslag. Indien voor de toepassing van de in artikel 11, lid 3, AWR voorziene termijn onverkort zou worden vastgehouden aan de dagtekening van het aanslagbiljet, ook in gevallen waarin de aanslag op die datum nog niet is bekendgemaakt, zou tekort worden gedaan aan de strekking van deze aanslagtermijn. Die termijn strekt er namelijk toe om aan belastingplichtigen een waarborg te bieden dat zij binnen een redelijke termijn hun belastingafrekening ontvangen (zie Kamerstukken II 1954/55, 4080, nr. 3, blz. 15). De wetsgeschiedenis van artikel 5 AWR sluit hierbij in zoverre aan dat daaruit blijkt dat de wetgever bij de totstandkoming van die bepaling is uitgegaan van de veronderstelling dat aanslagbiljetten geen eerdere dagtekening dragen dan die van het tijdstip van uitreiking (zie Kamerstukken II 1955/56, 4080, nr. 5, blz. 5, Artikel 5). Daarbij zal niet alleen zijn gedacht aan uitreiking door de Belastingdienst zelf, maar in het bijzonder ook aan uitreiking door tussenkomst van de posterijen (zie met betrekking tot de uitreiking van aangiftebiljetten Kamerstukken II 1955/56, 4080, nr. 5, blz. 5, Artikel 6, lid 1). 
        In het licht hiervan dient te worden aangenomen dat de regel dat de dagtekening van het aanslagbiljet beslissend is, niet onverkort kan gelden bij de toepassing van artikel 11, lid 3, AWR. In zijn arresten van 6 december 1989, nrs. 25888 en 25909, BNB 1990/176 en BNB 1990/177, heeft de Hoge Raad een uitzondering op deze regel aanvaard voor het geval de terpostbezorging van het aanslagbiljet plaatsvindt na de dagtekening ervan. In overeenstemming met de hiervoor beschreven strekking van de aanslagtermijn dient – meer in het algemeen – te worden aangenomen dat de eerder bedoelde regel uitzondering lijdt indien de aanslag pas na de dagtekening van het aanslagbiljet op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Voor de toepassing van artikel 5 in verbinding met artikel 11, lid 3, AWR komt de datum van bekendmaking dan in de plaats van de dagtekening van het aanslagbiljet. 
        Het gevolg van dit een en ander is dat de aanslag niet is vastgesteld binnen de daarvoor geldende termijn, zoals bedoeld in van artikel 11, lid 3, AWR, indien het aanslagbiljet weliswaar voor het verstrijken van die termijn is gedagtekend, maar de aanslag niet binnen die termijn op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt. 
        De bewijslast met betrekking tot (het tijdstip van) de bekendmaking van de aanslag rust bij de inspecteur.
      
      
        3.3.3.
        Bekendmaking van een aanslag zal doorgaans in overeenstemming met de hoofdregel van artikel 3:41, lid 1, Awb plaatsvinden door toezending of uitreiking van het aanslagbiljet.3.3.4. Indien de bekendmaking geschiedt door toezending van het aanslagbiljet, kan in de regel ervan worden uitgegaan dat met de terpostbezorging van dat biljet de bekendmaking heeft plaatsgevonden. Die regel lijdt echter uitzondering indien de zending de belastingschuldige niet heeft bereikt als gevolg van een fout van de Belastingdienst, bijvoorbeeld een verkeerde adressering die aan deze dienst is te wijten. In een zodanig geval kan niet worden gezegd dat bekendmaking van de aanslag op de voorgeschreven wijze heeft plaatsgevonden (vgl. HR 5 maart 2004, nr. 39245, ECLI:NL:HR:2004:AO5064, BNB 2004/200, met betrekking tot de bezwaartermijn, en HR 6 december 1989, nr. 25909, BNB 1990/177, met betrekking tot de toepassing van artikel 5 AWR in het kader van de aanslagtermijn).”
        
      
    
    
      4.3.
      Niet in geschil is dat de termijn voor het opleggen van de navorderingsaanslag IB/PVV 2005 eindigde op 31 december 2011. Belanghebbenden stellen onweersproken, dat de - correct geadresseerde - navorderingsaanslag op 5 januari 2012 bij de dochter van erflater is bezorgd en dat zij de navorderingsaanslag op 6 januari 2012 aan haar broer, de zoon van erflater, de heer [A] voornoemd, heeft doorgegeven. 
    
    
      4.4.
      De Inspecteur heeft, ter voldoening aan de op hem rustende bewijslast omtrent het tijdstip van bekendmaking van de navorderingsaanslag, een uitdraai van het Word-bestand, genaamd “navorderingen 144 en 011”, overgelegd. Uit deze uitdraai, in combinatie met de geloofwaardige toelichting van de Inspecteur daarop ter zitting, is, naar het oordeel van het Hof, af te leiden dat de navorderingsaanslag IB/PVV 2005, met dagtekening 31 december 2011, op woensdag 28 december 2011, na een handmatige controle, is verzonden. Vaststaat verder dat de navorderingsaanslag is verzonden naar het door belanghebbenden opgegeven adres van de dochter van erflater. Nu niet van een fout aan de zijde van de Belastingdienst is gebleken, stelt het Hof vast dat de bekendmaking van de navorderingsaanslag op de voorgeschreven wijze heeft plaatsgevonden en dat deze bekendmaking op het moment van de terpostbezorging op 28 december 2011, vóór 31 december 2011, dus tijdig, is geschied.
      
    
    
      4.5.
      De grief van belanghebbenden dat de navorderingsaanslag IB/PVV 2005 niet tijdig is opgelegd, faalt.
      
    
    
      4.6.
      Vraag I dient bevestigend te worden beantwoord.
      
      
        
          Vraag II
        
      
      
    
    
      4.7.
      Belanghebbenden stellen, dat de onderneming pas begin 2006 is overgedragen en dat de Inspecteur op de hoogte was of had kunnen zijn van het moment van overdracht van de onderneming begin 2006. De Inspecteur had bij het opleggen van de definitieve aanslag over 2005 rekening moeten houden met het feit dat de onderneming begin 2006 was gestaakt. Volgens belanghebbenden ontbreekt het voor navordering vereiste nieuw feit.
      
    
    
      4.8.
      De Inspecteur ontkent vóór het jaar 2011 op de hoogte te zijn geweest van de staking van de onderneming in 2005. De Inspecteur stelt dat hij eerst op 4 juli 2011 in het kader van een hoger beroepsprocedure van belanghebbende over een volgend jaar, een afschrift heeft ontvangen van de verkoopovereenkomst van de onderneming van 29 december 2005, waaruit blijkt dat erflater per die datum zijn onderneming heeft gestaakt. In de aangifte IB/PVV 2005 is de staking van de onderneming niet vermeld; ook overigens was uit die aangifte niet af te leiden dat sprake was van staking en overdracht van de onderneming in dat jaar. Over de jaren 2006 en 2007 zijn geen aangiften door of namens erflater ingediend. In de naar aanleiding van de ambtshalve over die jaren opgelegde aanslagen ingediende bezwaarschriften is geen melding gemaakt van de staking van het cafébedrijf. Gelet op het voorgaande acht de Inspecteur sprake van een nieuw feit dat navordering over het jaar 2005 rechtvaardigt.
      
    
    
      4.9.
      
        De Rechtbank heeft over de aanwezigheid van het nieuw feit het volgende overwogen:
        “2.20. Op grond van artikel 16, eerste lid, van de AWR kan, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld, de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is. Op de inspecteur rust de bewijslast aannemelijk te maken dat aan de eisen van dit artikel is voldaan.
      
      
    
    
      2.21.
      
        Volgens vaste rechtspraak mag de inspecteur bij het vaststellen van de aanslag uitgaan van de juistheid van de gegevens die een belastingplichtige in zijn aangifte heeft vermeld. Tot een nader onderzoek is de inspecteur in beginsel niet gehouden. 
        Wel is hij tot nader onderzoek gehouden indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoorde te twijfelen.
        In het onderhavige geval mocht de inspecteur naar het oordeel van de rechtbank uitgaan van de juistheid van de aangifte IB/PVV 2005 nu de aangifte een ordelijke indruk maakt en de niet-onwaarschijnlijke mogelijkheid openliet juist te zijn. In de aangifte was niet vermeld dat in het onderhavige jaar de onderneming aan de zoon was overgedragen. Belanghebbende heeft aangevoerd dat de inspecteur op de hoogte kon zijn van de overdracht van de onderneming door de aangifte omzetbelasting over de maand januari en door de brieven inzake de startende onderneming en de overdracht van de onderneming. De rechtbank verwerpt deze stelling nu uit die stukken niet afgeleid kan worden dat de onderneming in het jaar 2005 is overgedragen.(…)” 
      
      
    
    
      4.10.
      Het Hof onderschrijft deze overwegingen van de Rechtbank en maakt deze tot de zijne. De Inspecteur heeft, naar het oordeel van het Hof, aannemelijk gemaakt dat hij ten tijde van het opleggen van de definitieve aanslag over 2005, op 4 januari 2008, niet bekend was of kon zijn met de overdracht van de onderneming in 2005. De stukken waarnaar belanghebbenden, ter onderbouwing van hun standpunt, hebben verwezen, leiden het Hof niet tot een ander oordeel. Uit deze stukken kon door de Inspecteur weliswaar een overdracht van de onderneming worden afgeleid, maar niet dat deze overdracht in het jaar 2005 had plaatsgevonden.
      
    
    
      4.11.
      De grief van belanghebbenden dat geen sprake was van een voor navordering vereist nieuw feit, faalt.
      
    
    
      4.12.
      Vraag II dient bevestigend te worden beantwoord.
      
      
        
          Vraag III
        
      
      
    
    
      4.13.
      Op 29 december 2005 heeft erflater met zijn zoon en schoondochter de verkoopovereenkomst voor het cafébedrijf gesloten. Uit artikel 4, eerste lid, van deze verkoopovereenkomst volgt dat aanvaarding van het cafébedrijf door koper heeft plaatsgevonden op 29 december 2005, dat vanaf die datum het cafébedrijf geëxploiteerd werd door en voor rekening en risico van de koper en dat na die datum ontstane winsten en verliezen ten bate of ten laste van koper komen. Artikel 4, tweede lid, van deze verkoopovereenkomst voegt aan het voorgaande toe dat alle na 29 december 2005 verrichte rechtshandelingen op naam van het cafébedrijf worden geacht voor rekening van de koper te zijn verricht en dat de koper vanaf dat moment uitdrukkelijk alle rechten en verplichtingen van het cafébedrijf overneemt van verkoper.
      
    
    
      4.14.
      Belanghebbenden hebben zich op het standpunt gesteld dat het cafébedrijf in 2006 is gestaakt en dat eventuele stakingswinst in dat jaar verantwoord had moeten worden en niet in het jaar 2005. Volgens belanghebbenden is in januari 2006 de verkoop van het cafébedrijf onder gewijzigde voorwaarden tot stand gekomen, maar is afgezien van het tekenen van een nieuwe verkoopovereenkomst. De koopsom zoals opgenomen in de verkoopovereenkomst van 2005 is verder niet (tijdig) door koper betaald, zo stellen belanghebbenden. Belanghebbenden hebben overigens ter ondersteuning van hun standpunt dat de staking niet in 2005 heeft plaatsgevonden, gewezen op de in de bezwaarfase overgelegde aangifte IB/PVV 2006 van erflater, de aangifte omzetbelasting van erflater over januari 2006 en de resultatenrekening en administratieve vastlegging over 2006. Volgens belanghebbenden volgt uit deze en de reeds eerder overgelegde stukken, dat het cafébedrijf tot eind januari 2006 voor rekening en risico van erflater werd gedreven. 
      
    
    
      4.15.
      De Inspecteur heeft daartegenover gesteld dat het stakingsmoment wordt bepaald door het feit, dat het cafébedrijf geheel voor rekening en risico van de koper werd gedreven na ondertekening van de verkoopovereenkomst op 29 december 2005. Voorts heeft de Inspecteur er op gewezen dat belanghebbenden bij het informeren van externe partijen telkens andere stakingsdata hebben vermeld. Volgens de Inspecteur blijkt uit de door belanghebbenden overgelegde stukken niet dat de staking van het cafébedrijf in 2006 heeft plaatsgevonden.
      
    
    
      4.16.
      Belanghebbenden hebben in de op 14 juni 2007 ingediende aangifte IB/PVV 2005 geen melding gemaakt van de staking van het cafébedrijf en evenmin is de behaalde boekwinst met de overdracht naar privé van het pand en de vrijval van de FOR in deze aangifte vermeld. Belanghebbenden hebben in hoger beroep verschillende versies van de aangifte IB/PVV 2006 ten name van de erflater overgelegd, maar ook daarin wordt geen melding gemaakt van de staking. Het Hof constateert dat de door belanghebbenden overgelegde stukken een tegenstrijdige inhoud bevatten. Zo is in de aangifte IB/PVV 2006, die is bijgevoegd bij de nadere stukken van belanghebbenden van 28 september 2016, tot een verzamelinkomen geconcludeerd van € 8.554 negatief, terwijl in een eerder overgelegde aangifte IB/PVV 2006, die als bijlage E bij de motivering van het hoger beroepschrift is gevoegd, tot een verzamelinkomen van € 16.131 negatief is geconcludeerd. Belanghebbenden hebben desgevraagd ter zitting van het Hof geen verklaring kunnen geven voor deze verschillen.
    
    
      4.17.
      Naar het oordeel van het Hof is de Inspecteur met zijn verwijzing naar de in 2005 aangegane verkoopovereenkomst geslaagd in het bewijs dat de onderneming in 2005 is gestaakt. Belanghebbenden hebben niet aannemelijk gemaakt dat deze verkoopovereenkomst niet de wil van partijen weergaf om het cafébedrijf en de daarmee samenhangende rechten en plichten per 29 december 2005 over te dragen. Van een later aangegane (mondelinge) overeenkomst, die een overdracht in 2006 zou bewerkstelligen en die de overeenkomst uit 2005 zou “overrulen”, hebben belanghebbenden geen enkel bewijs overgelegd. Aan de constatering van staking in 2005 doet overigens niet af dat er in 2006 nog enkele uit de staking voortvloeiende handelingen hebben plaatsgevonden, zoals uitschrijving bij de Kamer van Koophandel. Evenmin doet daaraan af dat in 2006 nog bepaalde handelingen op naam van erflater hebben plaatsgevonden; die handelingen zijn immers op grond van het bepaalde in de verkoopovereenkomst voor rekening en risico van de koper. De juridische levering heeft plaatsgevonden in 2005 en gelet op hetgeen is bepaald in de verkoopovereenkomst, acht het Hof aannemelijk dat ook de feitelijke levering heeft plaatsgevonden in dat jaar. Gelet op de inhoud van de verkoopovereenkomst werd het cafébedrijf vanaf 29 december 2005 door en voor rekening en risico van koper gedreven en heeft de erflater zijn onderneming in 2005 gestaakt.
      
    
    
      4.18.
      Vraag III dient bevestigend te worden beantwoord.
      
      
        
          Vraag IV
          
        
      
    
    
      4.19.
      De hoogte van de in 2005 behaalde stakingswinst is door de Inspecteur bepaald op het bedrag van € 152.815, waaraan de volgende berekening ten grondslag ligt:
      
      
        Waardering pand per 31 december 2005			€ 340.000
        Aandeel erflater (2/3)							€ 226.667
        Af: boekwaarde						
        Aankoop						€   90.756
        Te activeren aankoopkosten 10%			€     9.076
        Totale aankoopsom					€   99.832
        Aandeel erflater (2/3)						        -/- €   66.555
        Gerealiseerde boekwinst						€ 160.111
        Afrekening FOR							€     6.892
        Af: stakingsaftrek						        -/- €     6.988Stakingswinst								€ 160.015
        Af: investeringsaftrek (24% van € 30.000)			         -/-	€     7.200
        Stakingswinst								€ 152.815.
      
      
    
    
      4.20.
      De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat het pand verplicht ondernemingsvermogen vormt, omdat het een niet splitsbaar pand is, waarvan de bovenwoning dienstbaar is aan de bedrijfsuitoefening van de erflater. Belanghebbenden hebben in eerste aanleg dit standpunt niet betwist. Wel hebben zij ter zitting van de Rechtbank de hoogte van de stakingswinst betwist. Zij hebben dit evenwel niet nader onderbouwd. In hoger beroep hebben zij de berekening van de stakingswinst als zodanig aanvankelijk niet bestreden. Pas in de nadere stukken, bij het Hof ingekomen op 27 september 2016, stellen belanghebbenden dat 1/3 deel van het pand tot privé vermogen dient te worden gerekend en dat voor de waardering van het pand aansluiting dient te worden gezocht bij de voor 2006 vastgestelde waarde daarvan in het kader van de Wet waardering onroerende zaken, van € 227.000. Belanghebbenden hebben in dat kader een afschrift van het aanslagbiljet gemeentelijke belastingen voor het jaar 2006 overgelegd. Uit dit aanslagbiljet volgt dat het cafébedrijf (de niet-woning) voor het jaar 2006 op een bedrag van € 227.000 is gewaardeerd. 
      
    
    
      4.21.
      Ter zitting van het Hof is komen vast te staan dat het cafébedrijf en de woning een niet splitsbaar geheel vormen, nu de bovenwoning geen eigen, aparte opgang heeft, maar enkel bereikbaar is via een in het café gelegen trap. De in hun nadere stukken ingenomen stelling van belanghebbenden, dat niet het gehele pand als ondernemingsvermogen aangemerkt dient te worden, maar slechts een deel daarvan, verwerpt het Hof, gelet op de ter zitting gebleken feitelijke situatie van het pand.
      
    
    
      4.22.
      Het pand als geheel is, in verband met het overlijden van erflater, door [naam] BV op 19 september 2007 getaxeerd op een bedrag van
       € 395.000. In de akte van toedeling van 17 juli 2008, waarbij het pand eigendom is geworden van de zoon, is deze waarde ook als uitgangspunt genomen. 
      
    
    
      4.23.
      
        Het Hof acht de waardering door de Inspecteur van het pand per 31 december 2005 op het bedrag van € 340.000 - gelet op de taxatie van [naam] BV - redelijk.
        De stelling van belanghebbenden dat aansluiting dient te worden gezocht bij de voor het jaar 2006 vastgestelde WOZ-waarde van € 227.000, verwerpt het Hof reeds op de grond dat deze waardering - wat daar ook van zij - slechts een deel (de niet-woning) van het onsplitsbare pand betreft en de waarde van het pand inclusief bovenwoning hoger is. Voor het overige hebben belanghebbenden evenmin grieven aangevoerd die afdoen aan genoemde taxatie.
      
      
    
    
      4.24.
      Het Hof acht de omvang van de stakingswinst, zoals vastgesteld door de Inspecteur en bevestigd door de Rechtbank, juist.
      
    
    
      4.25.
      Vraag IV dient bevestigend te worden beantwoord.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.26.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank met het nummer AWB 14/4119, met aanvulling van de gronden als hiervoor vermeld, dient te worden bevestigd.
      
    
    
      4.27.
      Het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep van de Inspecteur behoeft geen behandeling meer, nu niet aan de voorwaarde is voldaan dat het Hof tot het oordeel komt dat het cafébedrijf niet in 2005 is gestaakt.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.28.
      Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbenden het door hen betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.29.
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof
    
    
      
        verklaart het hoger beroep ongegrond, en
      
      
        bevestigt de uitspraak van de Rechtbank met het nummer AWB 14/4119.
      
    
    
    
      Aldus gedaan op 18 november 2016 door J. Swinkels, voorzitter, P.A.G.M. Cools en M.H.P. Groenland, in tegenwoordigheid van K.M.J. van der Vorst, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.