ECLI:NL:GHARN:2011:BU6641, Gerechtshof Arnhem, 22-11-2011, 11/00184 en 11/00185
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Precariobelasting. 
        Civielrechtelijke verplichting van gemeente doorkruist bevoegdheid tot heffen van precariobelasting.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector belastingrecht
    
    
    
      nummers 11/00184 en 11/00185
      uitspraakdatum: 22 november 2011
    
    
    Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    de heffingsambtenaar van de gemeente Baarn (hierna: de Ambtenaar)
    
    en het incidentele hoger beroep van 
    
    X N.V. te Z (hierna: belanghebbende)
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 12 mei 2010, nummers SBR 09/1808 en SBR 09/1809, in het geding tussen belanghebbende en de Ambtenaar.
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1	Aan belanghebbende zijn voor het jaar 2008 en het jaar 2009 twee aanslagen (nummers 01 en 02) in de precariobelasting van de gemeente Baarn opgelegd ten bedrage van € 133.200 respectievelijk € 150.960.
    
    1.2	Het door belanghebbende tegen de aanslagen gemaakte bezwaar is door de Ambtenaar bij uitspraken op bezwaar ongegrond verklaard. Daarbij zijn de bestreden aanslagen gehandhaafd. 
    
    1.3	Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Utrecht (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken van de Ambtenaar vernietigd en de aanslagen precariobelasting 2008 en 2009 vernietigd.
    
    1.4	De Ambtenaar heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Belanghebbende heeft in haar verweerschrift incidenteel hoger beroep ingesteld. De Ambtenaar heeft het incidentele hoger beroep van belanghebbende beantwoord.
    
    1.5	Het gerechtshof te Amsterdam heeft op grond van artikel 8:13 van de Algemene wet bestuursrecht deze zaken ter verdere behandeling verwezen naar het gerechthof te Arnhem (hierna: het Hof).
    
    1.6	Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, de van de Rechtbank ontvangen dossiers die op deze zaken betrekking hebben alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.
    
    1.7	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 september 2011 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord A, als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Ambtenaar B, bijgestaan door C.
    
    1.8	Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    2.1	Voor de feiten verwijst het Hof naar de door de Rechtbank vastgestelde feiten. In onderdeel 2.2 tot en met 2.7 van haar uitspraak heeft de Rechtbank de feiten als volgt vastgesteld (waarbij ‘eiseres’ dient te worden gelezen als belanghebbende en ‘verweerder’ als Ambtenaar).
    
    “2.2 In 1991 hebben drie gemeenten (Amersfoort, Soest en Baarn) en D N.V. (D) een overeenkomst gesloten betreffende de overdracht van de aandelen van E N.V. (E). De drie gemeenten waren tezamen de houders van alle aandelen in E. E leverde gas- en CAI-diensten aan de inwoners van de drie genoemde gemeenten. Met de overdracht van de aandelen werd D eigenaar van E. E bezat geen elektriciteitsnet.
    
    2.3 De afspraken tussen de drie gemeenten en D zijn op 19 september 1991 vastgelegd in een onderhandelaarsakkoord.
    
    
      In artikel 9, derde lid, van dit akkoord staat:
      “Zij (De Rechtbank leest: de aandeelhouders) zullen bevorderen dat de gemeenten geen vergoedingen, retributies, recognities, e.d., voor het hebben, c.q. gebruiken van voorwerpen in, op of boven voor openbare dienst bestemd(e) grond en water, c.q. hun in eigendom toebehorende grond en water vragen en/of heffen van D.”
    
    
    2.4 In de daarop volgende op 5/6 november 1991 gesloten koopovereenkomst is in artikel 8.1 onder meer verwezen naar de gemaakte afspraken uit het onderhandelaarsakkoord van 19 september 1991, waardoor dit akkoord onderdeel is geworden van de koopovereenkomst tussen de drie gemeenten en D.
    
    2.5 Eiseres houdt en beheert het onder, op en boven de grond van de gemeente aanwezige leidingnetwerk dat wordt gebruikt voor de levering van energie aan bedrijven, instellingen en particulieren binnen het grondgebied van de gemeente.
    
    2.6 Op 19 december 2007 en op 17 december 2008 heeft de raad van de gemeente Baarn respectievelijk de Precarioverordening 2008 met bijbehorende tarieventabel en de Precarioverordening 2009 met bijbehorende tarieventabel vastgesteld. Deze verordeningen en tabellen worden hierna gezamenlijk aangeduid als “de verordening”.
    
    2.7 De verordening bepaalt, voor zover hier van belang:
    
    
      Artikel 1 Belastbaar feit
      Onder de naam precariobelasting wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, bedoeld of genoemd in deze verordening en de daarbij behorende tarieventabel.
    
    
    
      Artikel 2 Belastingplicht
      1.De precariobelasting wordt geheven van degene die het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel degene ten behoeve van wie dat voorwerp of dien voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn.
      2.In afwijking en in zoverre van het eerste lid wordt, indien de gemeente een vergunning heeft verleend voor het hebben van het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, degene aan wie de vergunning is verleend of diens rechtsopvolger aangemerkt als degene bedoeld in het eerste lid, tenzij blijkt dat hij niet het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeente grond heeft.
    
    
    In hoofdstuk 13 “Kabels en leidingen”, aanhef en onder 13.01, van de bij de verordening behorende tarieventabel is bepaald dat het tarief voor het hebben van buizen, kabels of leidingen voor gas, water en elektriciteit € 0,45 (voor het jaar 2008) en € 0,51 (voor het jaar 2009) per strekkende meter bedraagt.”
    
    2.2	In aanvulling op het voorgaande stelt het Hof nog het volgende vast.
    
    2.3	Belanghebbende is de rechtsopvolger van D en als zodanig treedt zij volledig in de rechten en plichten van de hiervoor vermelde overeenkomst waarbij de aandelen in E zijn overgenomen.
    
    2.4	Eerst vanaf het jaar 2005 heeft de gemeente Baarn het – door wijziging van de bij de Verordening Precariobelasting behorende tarieventabel – mogelijk gemaakt precariobelasting te heffen op het hebben van kabels en leidingen onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. Zonder nadere aankondiging is de Ambtenaar vanaf 2005 overgegaan tot het aan belanghebbende opleggen van aanslagen in de precariobelasting.
    
    
    3.	Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1	In geschil is of de aanslagen precariobelasting 2008 en 2009 terecht aan belanghebbende zijn opgelegd. In het bijzonder is in geschil of artikel 9, derde lid, van het onderhandelaarsakkoord het opleggen van de onderwerpelijke aanslagen precariobelasting verhindert. De Ambtenaar beantwoordt deze vraag ontkennend. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend.
    
    3.2	Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.
    
    3.3	 De Ambtenaar concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot bevestiging van de uitspraken op bezwaar.
    
    3.4	Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank met instandhouding van de rechtsgevolgen en tot veroordeling van de Ambtenaar in vergoeding van de door belanghebbende in hoger beroep gemaakte proceskosten.
    
     
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    4.1	Vast staat dat de Ambtenaar op grond van artikel 228 van de Gemeentewet en de onder de feiten opgenomen precarioverordening en bijbehorende tarieventabel de bevoegdheid heeft om de in geschil zijnde aanslagen precariobelasting aan belanghebbende op te leggen. 
    
    4.2	Hetgeen partijen verdeeld houdt is of artikel 9, derde lid, van het onderhandelaarsakkoord het opleggen aan belanghebbende van de onderwerpelijke aanslagen verhindert.
    
    
      Principaal hoger beroep
      4.3	De Rechtbank heeft in onderdeel 2.15 van haar uitspraak overwogen dat de overeenkomst waartoe het onderhandelaarsakkoord behoort, niet is beëindigd en dat de Ambtenaar daartoe ook geen initiatief heeft ondernomen. Na geconstateerd te hebben dat de Ambtenaar, uitvoering gevend aan zijn in artikel 9, derde lid, van het onderhandelaarsakkoord als inspanningsverplichting geduide verplichting, gedurende veertien jaren een bestendige gedragslijn heeft gevolgd door van belanghebbende geen precariobelasting te heffen, heeft de Rechtbank geoordeeld dat de Ambtenaar, door in strijd met die gedragslijn, zonder voorafgaande aankondiging of overgangstermijn vanaf het jaar 2005 wel over te gaan tot het heffen van precariobelasting in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Onder deze omstandigheden heeft de Ambtenaar naar het oordeel van de Rechtbank zijn bevoegdheid tot het heffen van precariobelasting redelijkerwijs niet kunnen aanwenden.
    
    
    4.4	Het principale hoger beroep van de Ambtenaar richt zich tegen dit oordeel van de Rechtbank met het betoog dat bedoelde bestendige gedragslijn met de met betrekking tot de aanslag precariobelasting 2005 gevoerde bezwaarprocedure is beëindigd, zodat in ieder geval voor de heffingsjaren 2008 en 2009 geen sprake is van het handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
    
    4.5	Het Hof stelt vast dat, blijkens hetgeen ter zitting is verklaard, tussen partijen niet meer in geschil is dat artikel 9, derde lid, van het onderhandelaarsakkoord onderdeel is van de overeenkomst en dat onder “vergoedingen, retributies, recognities, e.d.” ook de precariobelasting dient te worden begrepen. Het Hof zal, nu zij daarbij niet zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, partijen hierin volgen.
    
    4.6	Anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, kan niet worden gezegd dat de Ambtenaar gedurende veertien jaren een bestendige gedragslijn heeft gevolgd die erin bestond dat geen aanslagen precariobelasting aan belanghebbende werden opgelegd. De wettelijke mogelijkheid voor de Ambtenaar tot het opleggen van aanslagen precariobelasting aan belanghebbende is immers eerst ontstaan in het heffingsjaar 2005, het jaar waarin de raad van de gemeente Baarn de verordening en bijbehorende tarieventabel heeft gewijzigd. De Ambtenaar heeft vanaf dat moment gebruik gemaakt van die mogelijkheid en aanslagen precariobelasting aan belanghebbende opgelegd. Gelet hierop en anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, kan naar het oordeel van het Hof niet worden gezegd dat de Ambtenaar onzorgvuldig heeft gehandeld door, bij gebrek aan een wettelijke grondslag in de periode voorafgaande aan het jaar 2005, geen precariobelasting te heffen. Dat de gemeentelijke wetgever er tot het jaar 2005 niet voor heeft gekozen om de precarioverordening en de bijbehorende tarieventabel dusdanig te wijzigen dat precariobelasting zou kunnen worden geheven is geen omstandigheid die de Ambtenaar kan worden verweten. Het Hof komt derhalve tot het oordeel dat de in het principale hoger beroep begrepen klachten van de Ambtenaar, zij het op andere dan door de Ambtenaar aangevoerde gronden, doel treffen.
    
    
      Incidenteel hoger beroep
      4.7	Belanghebbende stelt in haar incidenteel hoger beroep dat de Rechtbank in rechtsoverweging 2.13 van haar uitspraak ten onrechte heeft overwogen dat artikel 9, derde lid, van het onderhandelaarsakkoord uitgelegd moet worden als een inspanningsverbintenis van de gemeente Baarn. Voorts stelt zij dat de Rechtbank in rechtsoverweging 2.15 van haar uitspraak ten onrechte heeft geoordeeld danwel heeft gesuggereerd dat de gemeente kan overgaan tot het heffen van precariobelasting mits met voorafgaande aankondiging of overgangstermijn.
    
    
    4.8	Met belanghebbende is het Hof van oordeel dat artikel 9, derde lid, van het onderhandelaarsakkoord, dat als een onderdeel van de overeenkomst is te beschouwen, tot gevolg heeft dat de gemeente Baarn er zich toe heeft verbonden om belanghebbende niet in de heffing van de precariobelasting te betrekken. Dat in het derde lid van artikel 9 van het onderhandelaarsakkoord de term “bevorderen” staat vermeld, heeft niet tot gevolg dat de gemeente daartoe louter een inspanningsverplichting op zich heeft genomen. Doordat het onderhandelaarsakkoord heeft geleid tot de overeenkomst, heeft de term “bevorderen” na de goedkeuring door de gemeenteraad en het ondertekenen van de overeenkomst door de gemeente Baarn geen zelfstandige betekenis meer. Vanaf dat moment heeft de gemeente Baarn zich civielrechtelijk verplicht aan belanghebbende geen aanslagen precariobelasting op te zullen leggen.
    
    4.9	Nu het Hof niet is gebleken van een omstandigheid op grond waarvan de gemeente Baarn in onderhavige jaren niet meer aan de hiervoor in 4.8 bedoelde verplichting behoeft te voldoen, gaat het Hof er van uit dat het onderhandelaarsakkoord en de overeenkomst er nog steeds toe strekken dat ook in 2008 en 2009 belanghebbende niet in de heffing van de precariobelasting wordt betrokken.
    
    4.10	De vraag die zich dan vervolgens opdringt is of de Ambtenaar, ondanks de in 4.8 vermelde verplichting van de gemeente Baarn, bevoegd is uitvoering te geven aan de hem op grond van de door de raad van de gemeente Baarn vastgestelde precarioverordening en bijbehorende tarieventabel toekomende bevoegdheid tot het opleggen van aanslagen precariobelasting aan belanghebbende.
    
    4.11	Het Hof beantwoordt die vraag ontkennend. Naar het oordeel van het Hof is de Ambtenaar in de uitoefening van zijn taak om belastingschulden van belanghebbende te formaliseren, gehouden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheids- en het rechtszekerheidsbeginsel, in acht te nemen. Die beginselen brengen mee dat de Ambtenaar – het bestuursorgaan dat onderdeel uitmaakt van de gemeente – gehouden is de in 4.8 vermelde verplichting van de gemeente Baarn in acht te nemen. Weliswaar heeft het Hof oog voor het onderscheid tussen enerzijds de gemeente als partij bij een civielrechtelijke overeenkomst, op grond waarvan de onderwerpelijke aanslagen niet mogen worden opgelegd, en anderzijds de gemeente als autonome wetgever van de precarioverordening en de bijbehorende tarieventabel die de Ambtenaar verplichten tot het opleggen van deze aanslagen, echter zulks gaat niet zo ver dat de Ambtenaar in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur er voor kan kiezen geen acht te slaan op de hiervoor bedoelde civielrechtelijke verplichting van de gemeente (vergelijk CRvB 24 december 1990, nr. AW 1989/417, LJN: AK5091). Op grond van deze beginselen dient de (gemeentelijke) overheid zich jegens belanghebbende betrouwbaar op te stellen en er niet toe over te gaan aanslagen precariobelasting op te leggen, terwijl zij zich eerder ertoe heeft verplicht dat niet te doen. Dit wordt niet anders wanneer de gemeente belanghebbende, alvorens aanslagen precariobelasting op te leggen, een overgangstermijn zal gunnen, aangezien de in 4.8 vermelde verplichting is blijven bestaan en in de weg staat aan het opleggen van aanslagen. Geconcludeerd moet derhalve worden dat een strikte toepassing van de verordening te dezen wordt verhinderd door de werking van genoemde beginselen van behoorlijk bestuur.
    
    4.12	Nu tussen partijen niet langer in geschil is dat de onderhavige verplichting om geen precariobelasting te zullen heffen ook op elektriciteitsleidingen ziet, moet worden geconcludeerd dat de in het incidentele hoger beroep van belanghebbende begrepen klachten doel treffen.
    
    Slotsom
    
    Alhoewel zowel de klachten opgenomen in het principale als het incidentele hogere beroep doel treffen, leidt zulks echter niet tot een vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank. De Rechtbank heeft immers een juiste (eind)beslissing gegeven. Weliswaar brengt de wettelijke regeling van artikel 27l, derde lid, van de AWR dan met zich dat van de Ambtenaar griffierecht dient te worden geheven, echter gelet op de strekking van deze bepaling dient naar het oordeel van het Hof daarvan te worden afgezien in het geval als het onderhavige, aangezien de aangevoerde grieven wel doel treffen (vergelijk Hoge Raad 8 juli 2011, nummer 10/02327, LJN: BR0635).
    
    
    5.	Kosten
    
    Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 874 (= 2 punten proceshandelingen x € 437 x 1).
    
    
    6.	Beslissing
    
    Het Hof:
    
    
      –	bevestigt de uitspraak van de Rechtbank, en
      –	veroordeelt de Ambtenaar in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 874.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. Kromhout, voorzitter, mr. R. den Ouden en mr. M.G.J.M. van Kempen, in tegenwoordigheid van mr. C.E. te Brake als griffier.
    
    
    
    
    
    
    De beslissing is op 22 november 2011 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
    (C.E. te Brake)	(A.J. Kromhout)
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 22 november 2011
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      	de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      	Postbus 20303, 
      	2500 EH  Den Haag. 
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.