ECLI:NL:GHAMS:2012:BW8340, Gerechtshof Amsterdam, 07-06-2012, 11-00174
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-06-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Lening aan Australische dochter wordt omgezet in redeemable preference shares. 
        Hof merkt deze aan als aandelen in de zin van artikel 13, tweede lid, onderdeel a Wet Vpb. 
        Ontvangen vergoeding valt onder de deelnemingsvrijstelling.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      kenmerk 11/00174
      7 juni 2012
    
    
    uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      N.V. [X] gevestigd te [Z], belanghebbende
      gemachtigden mr. L.F. van Kalmthout en  mr. M.J. de Lignie (Loyens & Loeff)
    
     
    tegen de uitspraak in de zaak AWB 09/3391 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen belanghebbende en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam, 
      de inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2004 een aanslag vennootschaps¬belasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 187.131.861, als resultante van een belastbare winst van € 198.472.953 en een daarmee bij gelijktijdig genomen beschikking verrekend verlies uit eerdere jaren van € 11.341.092. Belanghebbende heeft een bezwaarschrift ingediend. Bij uitspraak op bezwaar van 10 juni 2009 heeft de inspecteur de aanslag en, naar het Hof verstaat, de beschikking verrekend verlies, gehandhaafd.
    
    1.2. Het tegen die uitspraak ingestelde beroep is door de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) bij uitspraak van 25 januari 2011 ongegrond verklaard.
    
    1.3. Het hiertegen ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 8 maart 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. Met toestemming van het Hof heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft gedupliceerd.
    
    1.5. Bij brief van 16 maart 2012 heeft belanghebbende nadere stukken in het geding gebracht.
    
    1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 maart 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    1.7. Belanghebbende heeft bij brief van 5 april 2012 op een tijdens de zitting gedaan verzoek een kopie van het aanslagbiljet toegezonden en enige cijfermatige informatie verstrekt. Ter zitting hebben beide partijen op voorhand meegedeeld, af te zien van een nadere mondelinge behandeling.
    
    1.8. Alle voormelde stukken zijn in kopie aan de wederpartij verstrekt.
    
    2. Feiten
    
    De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld.
    
    “2.1. Belanghebbende heeft onder meer als doelstelling het concept van [X] ook internationaal te implementeren. In dat kader heeft belanghebbende in 1997 middellijk een belang genomen in [A] Ltd. (hierna: [A]), gevestigd in Australië.
    
    2.2. Belanghebbende is op 1 januari 2004 houdster van alle aandelen in [X] International B.V. (hierna: [X] International). Deze vennootschap is opgenomen in een fiscale eenheid voor de heffing van vennootschapsbelasting met belanghebbende als moedermaatschappij. [X] International was op 1 januari 2004 houdster van alle aandelen in [X] Belgium N.V. (hierna: [X] Belgium), welke vennootschap alle aandelen bezit in [X] Australia Pty. Ltd. (hierna: [X] Australia) gevestigd in Australië. [X] Australia is houdster van 16 percent van de aandelen in [A].
    
    2.3. De aandeelhouders in [A] hebben in 1997 Shareholders Loans verstrekt naar rato van het aandelenbezit. [X] International heeft in dat kader een lening verstrekt aan [X] Australia van AUD 53.000.000.
    
    2.4. De op de Shareholders Loans ontvangen vergoeding is bij [X] Australia als rentebate in de heffing van Australische vennootschapsbelasting betrokken. De door [X] Australia aan [X] International betaalde vergoeding op de lening is in de periode 1997 tot en met 2003 door [X] Australia ten laste van de fiscale winst gebracht. De rentebate is in Nederland tot de belastbare winst gerekend van de fiscale eenheid waartoe belanghebbende behoort.
    
    2.5. Op 1 januari 2004 staat de lening van AUD 53.000.000 bij [X] International als vordering en bij [X] Australia als schuld op de balans.
    
    2.6. In het jaarverslag 2004 van de [X] Group is onder meer het volgende opgenomen:
    
    
      (blz. 36) Een wijziging van de Australische belastingwetgeving was aanleiding de juridische structuur van [A] aan te passen. Dit leidde tot de oprichting van een houdstermaatschappij per 30 juni 2004 en vormde tevens een aanleiding de inkomsten van [X] Group uit deze participatie te heronderhandelen.
      (blz. 67) In 2004 heeft een financiële herstructurering plaatsgevonden betreffende [A] Ltd. ([A]). Als gevolg van deze herstructurering heeft [X] Group, evenals alle andere aandeelhouders in [A], haar aandelen in [A] ingeruild tegen aandelen in een nieuwe vennootschap [B] Ltd. ([B]). Deze vennootschap houdt alle aandelen in [C] Ltd. ([C]). [C] houdt alle aandelen in [A].
      (blz 68) De ruil van aandelen [A] voor aandelen [B] heeft plaatsgevonden tegen de reële waarde van [A] op het moment van de herstructurering. Voor wat betreft het belang van [X] Group bedroeg deze reële waarde € 84,1 miljoen. Deze reële waarde ligt hoger dan de netto vermogenswaarde van het belang van [X] Group van € 54,2 miljoen. De meerwaarde begrepen in de waarde van de aandelen [B] wordt geëlimineerd, aangezien de herstructurering op geconsolideerd niveau slechts als een verhanging van het belang in [A] wordt aangemerkt.
      Na de financiële herstructurering houdt [X] Group zogeheten ordinary shares, redeemable preference shares en performance shares in [B]. Terzake van de redeemable preference shares is sprake van een cumulatief recht op dividend. Voorts zal de nominale waarde van deze aandelen binnen een termijn van tien jaar worden terugbetaald aan de aandeelhouders. Op basis van deze kenmerken is besloten de nominale waarde van de redeemable preference shares ad € 42,0 miljoen als langlopende vordering op deelneming te classificeren en de vergoeding op deze aandelen als rentebate (in 2004 € 2,9 miljoen).
    
    
    2.7. In het kader van de wijziging in de financieringstructuur van [A] in 2004, zijn de Shareholders Loans door [A] afgelost en zijn Redeemable Preference Shares (hierna: shares) uitgegeven aan alle aandeelhouders naar rato van hun bezit aan gewone aandelen in [A].
    
    
      2.8. De voorwaarden waaronder de shares zijn uitgegeven luiden (vertaald uit het Engels) als volgt:
        de shares dragen een jaarlijkse, cumulatieve vergoeding van acht percent in de eerste twee jaren. In de jaren daarna loopt de vergoeding op met een percent per twee jaar tot een maximum van twaalf percent;
        de uitgifte en aflossing van de shares vinden plaats tegen de nominale waarde van AUD 1;
        de shares hebben voorrang boven de gewone aandelen bij de betaling van de financieringsvergoeding en bij de terugbetaling van de hoofd[s] om;
        de shares kunnen op ieder moment worden afgelost, doch dienen uiterlijk na tien jaar te zijn afgelost;
        de houders van de shares hebben geen stemrecht, behalve bij bedrijfsbeëindiging of ten aanzien van besluiten die invloed hebben op de rechten van de shares zelf.
    
    
    2.9. In het kader van de wijziging van de financieringstructuur is als tussenhoudster [B] Ltd. (hierna: [B]) opgericht. Het is deze vennootschap die feitelijk de shares aan [X] Australia heeft uitgegeven.
    
    2.10. In verband met bovengenoemde herstructurering heeft [X] Belgium, als enig aandeelhouder en bestuurder van [X] Australia, op 22 juni 2004 besloten het gewone aandelenkapitaal in laatstvermelde vennootschap te verminderen en deze vennootschap eveneens Redeemable Preference Shares uit te laten geven. De voorwaarden waaronder deze shares zijn uitgegeven zijn gelijkluidend aan de hiervoor vermelde voorwaarden waaronder de shares in [B] zijn uitgegeven.
    
    2.11. Op 23 juni 2004 heeft [X] Australia 73.501.453 shares uitgegeven en geplaatst bij [X] Belgium. Tegenover de ontvangst van deze shares heeft [X] Belgium een tweetal ‘promissory notes’ uitgegeven van respectievelijk AUD 53.000.000 en AUD 20.501.453. Het eerste bedrag is gelijk aan de vordering die [X] International heeft op [X] Australia. Het tweede bedrag ziet op de vermindering van het aandelenkapitaal van [X] Australia.
    
    2.12. Op 7 oktober 2004 hebben [X] Belgium en [X] International een overeenkomst gesloten waarbij laatstgenoemde de gewone aandelen en de shares in [X] Australia koopt van [X] Belgium. Als betaling voor de koopsom ontvangt [X] Belgium een promissory note tot een bedrag van AUD 94.121.980 evenals een promissory note tot een bedrag van AUD 53.000.000. Laatstgenoemd bedrag betreft volgens de koopovereenkomst de promissory note die door [X] Belgium werd uitgegeven aan [X] Australia ter zake van de ontvangst van de shares. Deze is vervolgens door [X] Australia overgedragen aan [X] International. De shares zijn door [X] Australia uitgegeven ter vervanging van haar schuld van AUD 53.000.000 aan [X] International.
    
    2.13. Na de aandelenoverdracht is [X] International rechtstreeks houdster geworden van alle gewone aandelen en van alle shares in [X] Australia.
    
    2.14. In de geconsolideerde jaarrekening van belanghebbende valt de intercompany vordering op [X] Australia weg tegen de intercompany schuld aan [X] International. Over de shares wordt het volgende opgemerkt:
    
    “Ter zake van de redeemable preference shares (RPF’s) die [X] Group houdt in [B] is sprake van een cumulatief recht op dividend, welk dividend bovendien jaarlijks toeneemt met 1% van 8% per jaar bij uitgifte van de lening tot maximaal 12 percent per jaar. Voorts zal de nominale waarde van deze aandelen binnen een termijn van tien jaar worden terugbetaald aan de aandeelhouders. Op basis van deze kenmerken is besloten de nominale waarde van de RPF’s met EUR 43,803 miljoen als langlopende vordering op deelneming te classificeren per 1 januari 2004”.
    
    2.15. De shares in [B] worden door [X] Australia in haar jaarrekening aangemerkt als langlopende vordering. De rentebaten op de vordering maken deel uit van de omzet van [X] Australia en worden in Australië als belastbare bate in de heffing van vennootschapsbelasting betrokken.
    
    2.16. De door [X] Australia uitgegeven shares worden in haar jaarrekening 2004 aangemerkt als een langlopende rentedragende schuld. De vergoeding op deze shares wordt in aftrek gebracht op de winst.
    
    2.17. De jaarrekening van [X] Australia is opgesteld in overeenstemming met de Australische Corporations Act 2001 en is voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring.
    
    2.18. In de geconsolideerde jaarrekening van belanghebbende worden de shares in [B] opgenomen als een langlopende vordering op de deelneming en wordt de vergoeding op de shares aangemerkt als een financieringsbate.
    
    2.19. In de aangifte vennootschapsbelasting 2004 van belanghebbende wordt de vergoeding die ter zake van de shares van [X] Australia werd ontvangen, aangemerkt als een dividend dat valt onder de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de wet). Het bedrag van de aan het onderhavige jaar toe te rekenen financieringsvergoeding bedraagt € 900.245.”
    
    Tegen de vaststelling van deze feiten is in hoger beroep geen bezwaar ingebracht. Het Hof zal eveneens van deze feiten uitgaan.
    
    2.2. Het Hof voegt hieraan de volgende feiten toe.
    
    
      2.2.1. Paragraaf 2.3 van de statuten (‘Articles of Association’) van [X] Australia luidt als volgt:
      “The Company may issue preference shares which are, or at the option of the Company are, liable to be redeemed. The terms on which and the manner in which the shares are to be redeemed will, if permitted by Law, be specified in the condtions of issue of the shares”.
    
    
    
      2.2.2. Op 22 juni 2004 heeft [X] Belgium als (toenmalig) enig aandeelhoudster van [X] Australia blijkens daarvan opgemaakte ‘Minutes of a general meeting of members deemed to have been held pursuant to Section 249B of the Corporations Act 2001’ besloten, voor zover hier van belang, 
       “that the Company ([X] Australia, Hof) be authorised, by Board resolution, to issue redeemable preference shares on the terms attached at Annexure 1 under the RPS Subscription Agreement”.
    
    
    
      Section 249B  van de Corporations Act 2001 van het Australische Commonwealth (hierna: de Corporations Act) houdt, voor zover van belang, het volgende in:
      “(1) A company that has only 1 member may pass a resolution by the member recording it and signing the record.
      (…)”
    
     
    2.2.3. De in 2.2.2 vermelde RPS Subscription Agreement is op 23 juni 2004 onder het recht van New South Wales gesloten tussen [X] Belgium en [X] Australia, en strekte tot de rechtsgevolgen als vermeld in onderdeel 2.11 van de uitspraak van de rechtbank.
    
    
      2.2.4. De voorwaarden waaronder [X] Australia de (in geding zijnde) shares heeft uitgegeven zijn vastgelegd in Annexure 1 bij de RPS Subscription Agreement. Deze Annexure houdt het volgende in:
      “1. In this Annexure, unless the context otherwise requires:
      “Annual Dividend Rate” means, in relation to a Redeemable Preference Share, the rate calculated in accordance with paragraph 4 of this Annexure.
      “Free Cash” means, in respect of each Financial Year:
      (a)	the cash balance held by the Company at the end of that Financial Year;
      (b)	less the sum of:
      (i)	monies required to be held by the Company in reserve on the last day of that Financial Year for the purposes of meeting any obligation under a financing agreement; and
      (ii)	the excess, if any, of total current liabilities of the Company over the total current assets of the Company as at the end of that Financial Year.
      (…)
      “Redemption Amount” means, in relation to a Redeemable Preference Share, the amount of the Issue Price plus any accumulated unpaid dividends at the Redemption Date plus the dividend provided for at paragraph 3(b) of  this Annexure;
      “Redemption Date” means, in relation to a Redeemable Preference Share, the date on which a Redeemable Preference Share is redeemed;
      “Redemption Period” runs from the date of issue of the Redeemable Preference Shares for term of 10 years.
    
    
    
      2. Each Redeemable Preference Share shall be issued at the Issue Price, payable in full on issue.
      3. Each Redeemable Preference Share confers upon its holder the right to fixed rate dividends:
      (a)	declared annually on 30 September; and
      (b)	on redemption, to the extent of the lower of Free Cash and available profits in the Company.
      The dividend entitlement will be pro rata for the first year and the year in which redemption occurs.
    
    
    
      4. The Annual Dividend Rate, to the extent of the lower of Free Cash and available profits in the Company, will be set at:
      (a)	8% per annum from 1 July 2004 to 30 June 2006;
      (b)	9% per annum from 1 July 2006 to 30 June 2008;
      (c)	10% per annum from 1 July 2008 to 30 June 2010; and
      (d)	increasing by 1% every two years thereafter.
    
    
    5. In the event that there are insufficient profits or Free Cash for payment of dividends in any year, dividend entitlements will be cumulative and any unpaid accrued dividend amount will accumulate on 1 October each year. Any accumulated dividend entitlement(s) may subsequently be declared and paid at any time after such amounts are accumulated (subject to Free Cash and profits).
    
    6. Dividend entitlements will be calculated (utilising the applicable Annual Dividend Rate) on the paid up amount of $ 1 per share plus any accumulated unpaid dividends at that time.
    
    7. Redeemable Preference Shares rank equally with each other but in priority over Ordinary Shares for the payment of dividends and repayment of capital.
    
    8. Each Redeemable Preference Share will be redeemable for the Redemption Amount at any time within the Redemption Period and must be redeemed in full no later than 10 years after the date of issue.
    
    9. Redeemable Preference Shares are redeemable on a pari passu basis at any time after the issue date but not at the election of the holder of the shares.
    
    
      10. Holders of Redeemable Preference Shares are not entitled to voting rights except in the event of:
      (a)	a winding up of the Company; or
      (b)	any resolution impacting on the rights applicable to Redeemable Preference Shares.”
    
    
    
      2.2.5. De Corporations Act bevat de volgende bepalingen die relevant zijn met betrekking tot ‘redeemable preference shares’ (de getallen tussen haakjes verwijzen naar de ‘sections’ van die Act):
      “ (254A)
      (1)	A company’s power under section 124 to issue shares includes the power to issue
      (…)
      (a)	preference shares (including redeemable preference shares); 
      (…)
      (3)  Redeemable preference shares are preference shares that are issued on the terms that they are liable to be redeemed. They may be redeemable:
      (a)	at a fixed time or on the happening of a particular event; or
      (b)	at the company’s option; or
      (c)	at the shareholder’s option.
    
    
    
      (254J) 
      (1) A company may redeem redeemable preference shares only on the terms on which they are on issue. On redemption, the shares are cancelled.
       (2) (…)
      (254K) 
      A company may only redeem redeemable preference shares:
       (a) if the shares are fully paid-up; and
       (b) out of profits or the proceeds of a new issue of shares made for the purpose of the redemption.
      (254L) 
      (1) If a company redeems shares in contravention of section 254J or 254K: 
      (a)	the contravention does not affect the validity of the redemption or of any contract or transaction connected with it; and
      (b)	the company is not guilty of an offence.
      (2) Any person who is involved in a company’s contravention of section 254J or 254K contravenes this subsection.
      (3) A person commits an offence if they are involved in a company’s contravention of section 254J or 254K and the involvement is dishonest”.
    
    
    
    3. Het geschil in hoger beroep
    
    3.1. In hoger beroep is evenals in eerste aanleg in geschil of belanghebbende het bedrag van € 900.245 dat zij in het onderhavige jaar op haar Redeemable Preference Shares (hierna: de shares) in [X] Australia heeft ontvangen tot haar belaste winst dient te rekenen.
    
    3.2. Belanghebbende stelt zich, samengevat weergegeven, op het standpunt dat de shares voor de toepassing van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de Wet) zijn aan te merken als aandelen in het kapitaal van [X] Australia en dat de op die aandelen ontvangen vergoeding van € 900.245 dient te worden aangemerkt als vrijgesteld voordeel uit hoofde van haar deelneming in [X] Australia. Subsidiair, voor het geval de vergoeding niet is vrijgesteld, betoogt belanghebbende dat deze niet behoort tot de winst van het onderhavige boekjaar. 
    
    3.3. De inspecteur stelt zich, kort samengevat, primair op het standpunt dat bij de uitgifte van de shares in wezen sprake is van het verstrekken van een langlopende lening en dat het bedrag van € 900.245 een belaste financieringsvergoeding is, en subsidiair dat de omzettting van de shareholders loans in de shares met toepassing van fraus legis dient te worden genegeerd.
    
    3.4. Voor het overige verwijst het Hof voor de standpunten van partijen naar de gedingstukken en de processen-verbaal van de zittingen van de rechtbank en het Hof. 
    
    3.5. Belanghebbende concludeert in hoger beroep tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en van de uitspraak op bezwaar en tot vaststelling van de beschikking verrekend verlies op een bedrag van € 10.440.847. De aanslag is ook volgens belanghebbende terecht berekend naar een belastbaar bedrag van € 187.131.861, doch dit is in haar zienswijze de  resultante van een belastbare winst van € 197.572.708 en een verrekend verlies van € 10.440.847.
    
    3.6. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1.1. De inspecteur stelt zich, evenals in eerste aanleg, primair op het standpunt dat de vergoeding op de shares, in afwijking van de aangifte, moet worden gekwalificeerd als een belaste financieringsvergoeding omdat de shares fiscaal als een geldlening (vreemd vermogen) moeten worden gekwalificeerd.
    
    4.1.2. Met betrekking tot dit standpunt heeft de rechtbank in haar rechtsoverwegingen 4.3 tot en met 4.6 als volgt geoordeeld:
    	
    “4.3. Daar waar de verstrekking van vermogen in de vorm van kapitaal naar de basisvorm in beginsel plaatsvindt zonder een overeengekomen looptijd, en tegen een winstafhankelijke vergoeding, kent de verstrekking van vermogen in de vorm van een lening in de basisvorm in de regel wel een vaste looptijd en een vaste vergoeding die niet afhankelijk is van de behaalde winst. Moderne financieringsinstrumenten kennen zowel kenmerken van kapitaal als van een lening, zoals looptijd, vergoeding op het financieringsinstrument, deelname in winst en verlies, stem- en zeggenschapsrechten, risico voor het beschikbaar gestelde vermogen, mogelijkheden tot conversie, etcetera. Het basisonderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen en de gevolgen daarvan voor de kwalificatie van de daarop gegeven vergoeding, bezien vanuit de geldontvangende vennootschap (aftrekbare rente of niet-aftrekbare dividend) vervaagt daardoor. In de onderhavige zaak vindt de verstrekking van vermogen plaats onder voorwaarden die karakteristiek zijn voor zowel de vermogensverstrekking in de vorm van kapitaal als die in de vorm van een lening. De onderhavige shares moeten worden aangemerkt als een hybride financieringsinstrument, die zowel de basisvormen van kapitaal als die van een lening in zich dragen, waardoor de vergoeding voor het verstrekken van het vermogen vervaagt en de vergoeding niet eenduidig kan worden gekwalificeerd als rente of dividend.
    
    
      4.4. In zijn arrest van 27 januari 1988, nr. BNB 1988/217 heeft de Hoge Raad als rechtsregel geformuleerd dat ter beantwoording van de vraag of voor de toepassing van artikel 13 van de wet een geldverstrekking door de moedervennootschap als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium moet worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen. Deze regel lijdt uitzondering:
      1. indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen (schijnhandeling);
      2. indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar (deelnemerschapslening); hieraan is slechts voldaan, indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie (HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208);
      3. in het geval dat een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van artikel 13 van de wet houdt, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt, omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen   voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap   blijvend heeft verlaten (bodemloze-putlening).
    
    
    4.5. Het onderhavige financieringsinstrument is door belanghebbende in haar aangifte gekwalificeerd als kapitaalverstrekking. Het financieringsinstrument leidt desondanks tot aftrek in Australië van de daaraan verbonden financieringslasten. In Nederland is de vergoeding voor een geldverstrekking in de vorm van kapitaal aan een moedervennootschap door toepassing van de deelnemingsvrijstelling van belastingheffing vrijgesteld. Achtergrond van deze regeling is dat over het winstbestanddeel waaruit het dividend afkomstig is al vennootschapsbelasting is betaald door de vennootschap die het dividend heeft uitgekeerd. Nederland kent geen regeling waarbij voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling, de expliciete voorwaarde wordt gesteld dat de winst waaruit het dividend afkomstig is eerder aan belastingheffing onderworpen is geweest.
    
    4.6. Gelet op de voorwaarden waaronder de shares zijn uitgegeven, zoals een vaste, en later geleidelijk oplopende rente die niet afhankelijk is van de behaalde winst, een vaste looptijd, geen stemrechten, is naar het oordeel van de rechtbank feitelijk sprake van een lening. De omstandigheid dat de overname van de shares binnen de [X]groep geschiedt tegen een schuldbekentenis in de vorm van een "promissory note", dat in de jaarrekening van belanghebbende de intercompany vordering en schuld zijn geconsolideerd, dat in de jaarrekening van belanghebbende de shares worden opgenomen als langlopende vordering op de deelneming en de vergoeding op de shares aangemerkt als financieringsbate en dat de shares in de jaarrekening van [X] Australia worden aangemerkt als langlopende vordering c.q. schuld, duidt er eveneens erop dat alleen naar de vorm sprake is van een kapitaalverstrekking, terwijl belanghebbende en [X] Australia in werkelijkheid hebben beoogd een lening tot stand te brengen. Het primaire standpunt van de Inspecteur treft derhalve doel.”
    
    4.2.1. Subsidiair stelt de inspecteur zich, evenals in eerste aanleg, op het standpunt dat de omzetting van de shareholders loans in shares voor de toepassing van het Nederlandse fiscale recht moet worden genegeerd op grond van het leerstuk van fraus legis.
    
    4.2.2. Met betrekking tot dit standpunt heeft de rechtbank in haar rechtsoverweging 4.7 als volgt geoordeeld:
    
    
      “4.7. Ten aanzien van de subsidiaire stelling van de Inspecteur overweegt de rechtbank ten overvloede als volgt. Een belastingplichtige handelt in fraudem legis indien hij een (samenstel van) rechtshandeling(en) verricht met als doorslaggevende beweegreden de verijdeling van Nederlandse belastingheffing, en doel en strekking van de belastingwet zouden worden miskend indien het door de belastingplichtige beoogde resultaat zou intreden.  
      In 2004 heeft [A] de door [X] International aan [X] Australia verstrekte aandeelhouderslening ten bedrage van AUD 53.000.000 afgelost en zijn aan [X] International naar rato van haar bezit aan gewone aandelen in [A] shares uitgegeven, die recht geven op een vaste, oplopende vergoeding en die binnen een termijn van tien jaar zullen worden terugbetaald aan de aandeelhouders. Als reden voor de wijziging van de financieringsstructuur staat in het jaarverslag 2004 van belanghebbende vermeld dat een wijziging van de Australische belastingwetgeving aanleiding heeft gegeven tot een aanpassing van de juridische structuur. Belanghebbende heeft desgevraagd ter zitting niet kunnen uiteenzetten waarin deze wetswijziging was gelegen, noch zij verklaard wat het verband was tussen de wijziging tussen de Australische belastingwetgeving en de wijziging van de juridische structuur. Evenmin is enige andere reden voor de wijziging van de financieringsstructuur gegeven. Niet aannemelijk is geworden dat aan de omzetting van de Shareholders Loans in shares andere motieven ten grondslag hebben gelegen dan het besparen van vennootschapsbelasting in de vorm van het de facto continueren van de belastingaftrek bij [X] Australia en het creëren van een onbelaste bate bij belanghebbende. Een zakelijk doel voor die omzetting is niet aannemelijk geworden. Met die omzetting heeft geen wezenlijke wijziging plaatsgevonden in de aard of structuur van de financiering van [A]. Het onbelast blijven van de vergoeding die belanghebbende op de shares heeft ontvangen zou leiden tot miskenning van doel en strekking van de wet. Zonder die omzetting zou immers, naar tussen partijen vaststaat en ook blijkt uit de stukken van het geding, de ontvangst van die vergoeding door belanghebbende een belastbare bate hebben opgeleverd. Dit leidt de rechtbank tot de slotsom dat de Inspecteur zich terecht beroept op het leerstuk van fraus legis.
    
    
    4.3. Het Hof komt vanuit een ander toetsingskader tot een andere beoordeling dan de rechtbank.
    
    4.4. Tot de uitgangspunten van de Wet behoort dat voor de duiding van de begrippen ‘vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld’ en ‘aandeel’ in beginsel wordt aangesloten bij het civiele recht. Hierin ligt besloten dat het ‘kapitaal’ in vennootschapsrechtelijke zin van een ‘vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld’ – behoudens daarop door of voor de toepassing van de Wet  uitdrukkelijk gemaakte uitzonderingen – ook fiscaalrechtelijk als kapitaal heeft te gelden. Aan dit uitgangspunt doet niet af dat in het fiscale recht het begrip ‘informeel kapitaal’ tot ontwikkeling is gekomen en dat dit ‘informeel kapitaal’ voor toepassing van (een aantal bepalingen van) de Wet met het vennootschapsrechtelijke (formele) kapitaal op één lijn wordt gesteld. Evenmin doet aan dat uitgangspunt af dat bepaalde vormen van vennootschapsrechtelijk kapitaal in (bedrijfs)economische zin en/of voor het jaarrekeningenrecht moeten worden aangemerkt als het verstrekken van vreemd vermogen.
    
    4.5. Ingevolge artikel 13, eerste lid, van de Wet blijven de voordelen uit hoofde van een deelneming buiten aanmerking bij het bepalen van de winst. Ingevolge artikel 13, tweede lid, onderdeel a, is van een deelneming sprake indien de belastingplichtige voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. Deze begrippen zijn geënt op het Nederlandse vennootschapsrecht (vgl. HR 11 maart 1998, nr. 30 936, BNB 1998/265, rov. 3.3.1).
    
    4.6. Met het in artikel 13, tweede lid, onderdeel a, gehanteerde begrip ‘vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld’ is, zoals mede blijkt uit artikel 2, eerste lid, onderdeel a, van de Wet, ook gedoeld op de naar buitenlands recht opgerichte vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal die als zodanig, gelet op het voor hen geldende wettelijke en statutaire regime, vergelijkbaar zijn met de naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid naar Nederlands recht. 
    
     4.7. Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat [X] Australia gelet op het op haar toepasselijke wettelijke en statutaire regime is aan te merken als een ‘vennootschap waarvan het kapitaal in aandelen is verdeeld’ als bedoeld in artikel 13, tweede lid, onderdeel a, van de Wet.
    
    
      4.8. Tussen partijen is, voorts, op zichzelf niet in geschil dat de shares rechtsgeldig als zodanig zijn uitgegeven. 
      4.9. Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of de shares ook zijn aan te merken als ‘aandelen’ in de zin van artikel 13, tweede lid, onderdeel a, van de Wet. Bij deze toetsing gaat het erom of de shares gelet op hun (contractuele) kenmerken – zoals die blijken uit Annexure 1 – en het op hen toepasselijke wettelijke en statutaire regime zozeer vergelijkbaar zijn met ‘aandelen’ van naamloze of besloten vennootschappen naar Nederlands recht dat zij daarmee voor de toepassing van artikel 13, tweede lid, onderdeel a, van de Wet op één lijn kunnen worden gesteld. Het Hof verwijst voor deze vergelijkbaarheidstoets naar voormeld arrest BNB 1998/265 waarin door de Hoge Raad onder  3.3.2  het volgende is overwogen: 
    
    
    “3.3.2. In zo een situatie, die zich ook in het onderhavige geval voordoet, moet worden gezocht naar de grootheid of de grootheden in het toepasselijke vennootschapsrecht die het Nederlandsrechtelijke begrip nominaal gestorte kapitaal zo dicht mogelijk benaderen, daar noch uit de tekst van artikel 13 van de Wet, noch uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever een belang in aandelen in een buitenlandse vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal, waarvan de aandelen geen nominale waarde kennen, heeft wensen uit te sluiten van de toepassing van de deelnemingsvrijstelling, of anderszins het instituut van de deelnemingsvrijstelling voor buitenlandse participaties in vergelijking met Nederlandse participaties heeft wensen te beknotten."
    
    4.10. Uit de in onderdeel 2.8 van de uitspraak van de rechtbank en de in onderdeel 2.2 hiervoor vastgestelde feiten volgt dat de shares in voldoende mate vergelijkbaar zijn met cumulatief preferente aandelen zoals die (ook) door Nederlandse naamloze en besloten vennootschappen plegen te worden uitgegeven. De inspecteur houdt evenwel staande dat die vergelijking niet opgaat vanwege de reeds bij uitgifte op termijn overeengekomen (volledige) terugbetaling van het op de shares gestorte kapitaal en voorts de beperkte stemrechten die aan de shares zijn verbonden.
    
    4.11. Het Hof stelt om te beginnen vast dat op grond van Annexure 1 de houder van een share weliswaar zonder nadere voorwaarden recht heeft op ‘redemption’ van de ‘Issue Price’ na tien jaar, maar op dat moment  niet zonder meer recht heeft op betaling van achterstallig dividend. De uitbetaling van dat dividend is immers afhankelijk van de op dat moment aanwezige winstreserves respectievelijk ‘free cash’. Wat betreft de ‘redemption’ van de ‘issue price’ is voorts het bepaalde in section 254J tot en met 254K van de Corporations Act van belang. Uit deze bepalingen vloeit voort dat een civielrechtelijke sanctie wordt opgelegd aan de bestuurder die meewerkt aan een ‘redemption’ anders dan uit winstreserves of uit bij aangifte van nieuwe aandelen aangetrokken kapitaal.
     
    
      4.12. Het Nederlandse vennootschapsrecht staat toe dat een naamloze of besloten vennootschap rechtsgeldig cumulatief preferente aandelen uitgeeft welke ingevolge een bij de overeenkomst tot uitgifte van die aandelen gemaakt beding op een vooraf vastgestelde termijn zullen worden ingetrokken tegen terugbetaling van het daarop gestorte bedrag (voor zover de regels van kapitaalbescherming dat toestaan), terwijl het Nederlandse vennootschapsrecht tevens toestaat aan die cumulatief preferente aandelen beperkte stemrechten te verbinden. Met dergelijke aandelen – die ook voor de toepassing van artikel 13, tweede lid, onderdeel a, van de Wet als aandelen worden aangemerkt – vertonen de shares zodanig grote overeenkomsten dat ook zij naar ’s Hofs oordeel voor de toepassing van artikel 13, tweede lid, onderdeel a, van de Wet zijn aan te merken als ‘aandelen’. Voor zover het in Annexure 1 bepaalde omtrent ‘redemption’ van de ‘Issue Price’ afwijkt van hetgeen naar Nederlands vennootschapsrecht heeft te gelden bij vooraf overeengekomen intrekking van aandelen, acht het Hof dat verschil te gering om tot een andere kwalificatie te leiden.
      4.13. Uitgaande van het in 4.12 gegeven oordeel behoort voor belanghebbende het bezit van de shares tot de ‘deelneming’ die zij in [X] Australia heeft, en behoort het op de shares ontvangen dividend tot de ‘voordelen uit hoofde van een deelneming’ in de zin van artikel 13, eerste lid, van de Wet. 
    
    
    4.14. Aan het vorenoverwogene doet niet af dat de uitgifte van de shares in bedrijfseconomische zin op één lijn kan worden gesteld met het verstrekken van een (achtergestelde) lening, dat mede daarom het op de shares gestorte kapitaal naar Australisch en Nederlands jaarrekeningenrecht als vreemd vermogen wordt gekwalificeerd, en evenmin dat het door [X] Australia betaalde dividend bij haar op grond van Australisch fiscaal recht aftrekbaar is van de winst. 
    
    
    4.15. Uit het vorenoverwogene volgt dat het primaire standpunt van de inspecteur dient te worden verworpen.
    
    4.16. Ook het subsidiaire standpunt van de inspecteur houdt geen stand. Niet kan worden gezegd dat belanghebbende heeft gehandeld in strijd met doel en strekking van de wet door een aandeelhouderslening te vervangen door shares. Niet valt in te zien waarom belanghebbende niet de vrijheid zou hebben gehad haar deelneming in [X] Australia van meet af aan door middel van de shares te financieren, en waarom die vrijheid haar dan zou kunnen worden ontzegd na een – al dan niet door haar geïnstigeerde – aflossing van de aandeelhouderslening. In het midden kan blijven of de vervanging van de aandeelhouderslening door de shares onderdeel is geweest van een samenstel van rechtshandelingen met als doorslaggevend motief het verijdelen van Nederlandse belastingheffing.
    
    4.17. Het primaire standpunt van belanghebbende is juist; het dividend is vrijgesteld. Aan het subsidiaire standpunt van belanghebbende wordt niet toegekomen. De door de inspecteur vastgestelde belastbare winst dient te worden verminderd met € 900.245 en het verrekende verlies dient met hetzelfde bedrag te worden verminderd. Het belastbare bedrag wijzigt als zodanig niet.
    
    Slotsom
    
    4.18. Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraak op bezwaar vernietigen en het bedrag van het verrekend verlies vaststellen op € 10.440.847 onder handhaving van het belastbare bedrag op € 187.131.861.
    
    
    5. Kosten
    
    
      Nu het hoger beroep en het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond zijn, acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten die belanghebbende in eerste aanleg en in hoger beroep heeft moeten maken.
      Voor het onderhavige geval komen voor vergoeding in aanmerking de in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a van het Besluit vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief voor wat de behandeling door de rechtbank op: 2 (proceshandelingen: indienen beroepschrift en verschijnen ter zitting) x € 322 x 1,5 (wegingsfactor) = € 966 en voor wat de procedure in hoger beroep betreft op: 3 (proceshandelingen: indienen beroepschrift (1), conclusie van repliek (0,5), verschijnen ter zitting (1) en schriftelijke inlichtingen (0,5)) x € 437 x 1,5 = € 1.966,50, in totaal derhalve op € 2.932,50.
    
    
    
    
    
    
    
    6. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      -	vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
      -	verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
      -	vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      -	handhaaft de aanslag voor zover deze is berekend naar een belastbaar bedrag van € 187.131.861;
      -	vermindert het bedrag van het bij beschikking verrekende verlies tot € 10.440.847;
      -	veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.932,50;
      -	gelast de inspecteur aan belanghebbende te vergoeden het bij de rechtbank en bij dit Hof betaalde griffierecht van € 297 respectievelijk € 454, in totaal derhalve € 751.
    
    
    
    Aldus gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, H.E. Kostense en A.M.J.G. van Amsterdam, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel als griffier. De beslissing is op 7 juni 2012 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.