ECLI:NL:GHAMS:2013:4419, Gerechtshof Amsterdam, 28-11-2013, 12/00397 tot en met 12/00400
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is op goede gronden aangemerkt als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Kenmerken 12/00397 tot en met 12/00400 en 13/00682
    
    
      28 november 2013
    
    
    
      
        uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer 
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        I. [A], te[P], belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraken in de zaken met kenmerken AWB11/3259, 11/3260, 11/3261, 11/3262 en 11/3263 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    
    
      belanghebbende 
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Noord/kantoor[P],
      de inspecteur.
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft met dagtekening 27 april 2010 aan belanghebbende over de tijdvakken 2005, 2006, 2007 2008 en 2009 naheffingsaanslagen in de omzetbelasting opgelegd voor een bedrag van € 2000 per tijdvak.
      
    
    
      1.2.
      Op 28 december 2010 heeft de inspecteur over het tijdvak 2005 tot en met 2007 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting voor een bedrag van € 12.173 opgelegd alsmede bij beschikking een bedrag aan heffingsrente van € 1.943 en bij beschikking een boete van € 1.400 opgelegd.
      
    
    
      1.3.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraken, gedagtekend 3 mei 2011, de naheffingsaanslagen gehandhaafd met uitzondering van de naheffingsaanslag over 2009, welke is verminderd tot een bedrag van € 1.347. Belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld, welke als volgt zijn geregistreerd.
      
    
    
      1.4.
      Bij uitspraken van 4 april 2012, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroepen AWB 11/3259 (Hof 12/00397), AWB 11/3260 (Hof 12/00398), AWB 11/61 (Hof 12/00399) en AWB 11/3262 (Hof 12/00400) ongegrond verklaard, de beroepen AWB 11/3259 en AWB 11/3263 (Hof: 13/00682) gegrond verklaard, de naheffingsaanslag [nummer].[1] vernietigd en de naheffingsaanslag [nummer].[7] verminderd tot € 9.036 en heeft gelast dat de inspecteur de heffingsrente dienovereenkomstig verminderd, de boete verminderd tot € 1.000, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.320 en gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 152 vergoedt.
      
    
    
      1.5.
      Het tegen de uitspraken met de nummers AWB 11/3259tot en met AWB 11/3263 ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 16 mei 2012. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
      
        Schematisch kan een en ander als volgt worden weergegeven. 
      
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                Hoger beroep Hof
              
              
                Beroep rechtbank
              
              
                Tijdvak
              
              
                Naheffing-
                aanslag nr.
              
              
                OB na bezwaar
              
              
                OB na Rechtbank uitspraak
              
            
            
              
                -
              
              
                11/3258
              
              
                2005
              
              
                (…).[1]
              
              
                € 2000
              
              
                € 0
              
            
            
              
                12/00397
              
              
                11/3259
              
              
                2006
              
              
                (…) [3]
              
              
                € 2000
              
              
                € 2000
              
            
            
              
                12/00398
              
              
                11/3260
              
              
                2007
              
              
                (…) [4]
              
              
                € 2000
              
              
                € 2000
              
            
            
              
                12/00399
              
              
                11/3261
              
              
                2008
              
              
                (…).[5]
              
              
                € 2000
              
              
                € 2000
              
            
            
              
                12/00400
              
              
                11/3262
              
              
                2009
              
              
                (…) [6]
              
              
                € 1.347
              
              
                € 1.347
              
            
            
              
                13/00682
              
              
                11/3263
              
              
                2005 - 2007
              
              
                (…) [7]
              
              
                € 12.173
              
              
                € 9.036
              
            
          
        
      
      
    
    
      1.6.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 november 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      Op het adres [adres] te[P] is een horecagelegenheid gevestigd met de naam “[Z]”. Deze gelegenheid wordt geëxploiteerd door ’[Z] B.V. De bovenverdieping wordt gebruikt door een groep inwoners van[P] met een Turkse achtergrond. Deze verdieping bestaat uit een aantal ruimten waarin dranken en etenswaren worden verkocht en waar tegen betaling gebruik kan worden gemaakt van de daar geplaatste pooltafels en van een kansspelautomaat. De ruimten zijn vrij toegankelijk en dagelijks geopend van 18.00 uur tot 24.00 uur.
      
    
    
      2.2.
      In ruil voor het gebruik van de ruimten worden de dranken bij ‘[Z] B.V. ingekocht en wordt een winstopslag over deze inkopen in rekening gebracht als vergoeding voor het gebruik van de ruimten. Daarnaast wordt als tegemoetkoming voor het gebruik de opbrengst van de pooltafels en het speelautomaat gedeeld met ’[Z] B.V en met de eigenaar van de apparaten, [B] B.V.
      
    
    
      2.3.
      Medewerkers van de Belastingdienst hebben drie keer een bezoek gebracht aan de ruimten op de bovenverdieping van ’[Z]. Aan belanghebbende en diens gemachtigde zijn vragen gesteld over de gang van zaken.
      
    
    
      2.4.
      
        Op 8 oktober 2010 heeft de inspecteur naar aanleiding van het onderzoek een controlerapport uitgebracht. In het rapport staat – onder meer – het volgende vermeld: 
        “(…) Op grond van de volgende argumenten zijn wij van mening dat door de heer Ismaël [A] wordt opgetreden in het economisch verkeer en dat sprake is van een commercieel bedrijf:
      
      - Tegen betaling worden alcoholische dranken, thee, koffie en frisdranken aan derden verkocht;
      - Tevens worden tegen betaling tosti’s en snacks aan derden verkocht;
      - Daarnaast wordt aan derden tegen betaling gelegenheid gegeven tot “poolen”.
      - Tegen betaling worden feesten georganiseerd waarbij buikdanseressen optreden en maaltijden worden verzorgd.
      - Tot en met december 2009 werd aan derden tegen betaling (inworp van muntstukken) gelegenheid gegeven tot het spelen op kansspelautomaten;
      
        De bovenzaal wordt niet geëxploiteerd door een vereniging of stichting. Entree of contributie wordt niet geheven. Van enige beslotenheid is niets gebleken. De bovenzaal is voor iedereen toegankelijk. 
        De heer Ismaël [A] dient als ondernemen te worden aangemerkt omdat hij:
      
      - alle beheershandelingen (inkopen/verkopen) verricht;
      - alle uitvoerende handelingen (serveren/schoonmaken) verricht;
      - de kas beheert en afrekent met de klanten/debiteuren;
      - de sleutel beheert;
      - geen verantwoording aan derden hoeft af te leggen.
      
        Uit de verklaringen van de families [C] (’[Z] BV) en [BB] ([B] BV) blijkt eveneens dat zij afspraken maken en zaken doen met de heer Ismaël [A]. De tijdens ons bedrijfsbezoek van 24 maart 2010 in de bovenzaal aanwezige heer [D] verklaarde slechts even op de zaak te passen voor de heer Ismaël [A]. Tevens wijzen wij nog naar ons bedrijfsbezoek op zaterdagavond 29 mei 2010 waarbij de heer Ismaël [A] verklaarde naast de zaal van de Turkse gemeenschap ook de beide poolruimten en de bar te exploiteren. 
        (…) 
      
      19 Omzetbelasting
      
        (…)
        Uit de door ons in dit verslag aangevoerde feiten en omstandigheden blijkt ons inziens dat wel degelijk sprake is van ondernemerschap en omzet. 
        Dientengevolge zijn over de jaren 2005 tot en met 2009 jaarlijks ambtshalve (geschatte) aanslagen omzetbelasting ten bedrage van € 2.000,- opgelegd. (…) 
        Af te dragen OB 	2005 	2006	 2007 	2008 	2009 
        Horeca alg. tarief 	€ 319,- 	€ 335 	€ 431 	€ 159 	€ 122 
        Horeca laag tarief 	€ 1.018 	€ 1.069 	€ 1.375 	€ 509 	€ 389 
        Speelaut. Pooltafels 	€ 3.800 € 6.814 € 3.012 € 1.500 € 836 
        Totaal af te dragen OB  	€ 5.137 	€ 8.218 	€ 4.818 	€ 2.168 	€ 1.347 
        In 2010 AH opgelegd 	€ 2.000 € 2.000 € 2.000 € 2.000 € 2.000
        Na te heffen OB	€ 3.137 	€ 6.218 	€ 2.818 	€ 168 
        Terug te geven OB 					€ 653,- 
        (...)”
      
      
    
    
      2.5.
      Naar aanleiding van het boekenonderzoek zijn de naheffingsaanslag nr. (…)[7], beschikking heffingsrente en boete opgelegd voor het tijdvak 2005 tot en met 2007, te weten € 3.137 + € 6.218 + € 2.818 zijnde € 12.173. De inspecteur heeft in de uitkomsten van het boekenonderzoek aanleiding gevonden om de naheffingsaanslag nr. (…) [6], betreffende het jaar 2009, te verminderen tot een bedrag € 1.347. Voor het jaar 2008 is, gelet op het geringe belang, geen tweede naheffingsaanslag opgelegd.
      
    
    
      2.6.
      Naar aanleiding van door de inspecteur uitgereikte aangiftebiljetten voor tijdvakken in 2010 heeft de toenmalig gemachtigde van belanghebbende bij brief van 12 april 2010 meegedeeld dat hij van mening is dat invulling en terugzending niet zinvol is omdat belanghebbende geen ondernemer is en ook geen activiteiten als ondernemer heeft ontplooid. Om diezelfde reden heeft belanghebbende geen administratie bijgehouden van zijn activiteiten in de ruimten boven ’[Z]. 
      
    
    
      2.7.
      De inspecteur heeft op 27 mei 2010 ambtshalve een naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het eerste kwartaal 2010 opgelegd. Belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt. Deze aanslag is op 31 juli 2010 vernietigd. 
      
      
    
  
  
    
      3Geschil in hoger beroep
    
    
      3.1.
      Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil de naheffingsaanslagen opgelegd over belastingtijdvakken in de jaren 2006 tot en met 2009. Partijen houdt verdeeld of belanghebbende terecht als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 is aangemerkt, hetgeen de inspecteur stelt, doch belanghebbende bestrijdt.
      
    
    
      3.2.
      Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding, waaronder het proces-verbaal van de zitting. 
      
      
    
  
  
    
      4De overwegingen van de rechtbank
    
    
      De rechtbank heeft – voor zover in hoger beroep van belang – ten aanzien van het geschil het volgende overwogen, waarbij belanghebbende wordt aangeduid als ‘eiser’ en de inspecteur als ‘verweerder’: 
    
    
    
      “4.1. Primair is in geschil of eiser een ondernemer is in de zin van artikel 7 van de Wet OB. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wet OB is ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent ondernemer. Een bedrijf wordt in het algemeen omschreven als een organisatie van kapitaal en arbeid welke er op is gericht om in een duurzaam streven door deelname aan het economische verkeer maatschappelijke behoeften te bevredigen. Ingevolge artikel 9 van de Btw-Richtlijn wordt als belastingplichtige beschouwd eenieder die op ongeacht welke plaats, zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit. Als “economische activiteit” worden beschouwd alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, met inbegrip van de winning van delfstoffen, de landbouw en de uitoefening van vrije of daarmede gelijkgestelde beroepen. Als economische activiteit wordt in het bijzonder beschouwd de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. 
    
    
    
      4.2.
      Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser een ondernemer is in de onder 4.1 bedoelde zin. Uit de bedrijfsbezoeken en de beschikbare gegevens (derdenonderzoeken en bankafschriften) blijkt dat eiser de werkzaamheden verricht en de financiële consequenties draagt. Eiser heeft in de inboedel geïnvesteerd en de inkopen gedaan bij diverse leveranciers. Eiser beheert de sleutel en het kasgeld. Ook uit de verklaringen van de heer en mevrouw [C] en [B] B.V. volgt dat eiser de bovenzaal exploiteert. Eiser bestrijdt dat sprake is van ondernemerschap. Eiser behoort tot een bepaald deel van de Turkse gemeenschap die in de bovenzaal bij elkaar komt. De bezoekers vormen een besloten club, een eigen kring, die samen vrijwillig en zonder betaling de werkzaamheden verrichten. Uit de opbrengst van de verkopen worden de inkopen betaald en worden de investeringen, die eiser slechts heeft voorgeschoten, terugbetaald. Er is geen winststreven. 
      
      
        4.3.1.
        De rechtbank stelt voorop dat los van de vraag of sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast, op verweerder de last rust aannemelijk te maken dat eiser economische activiteiten heeft verricht die tot gevolg hebben dat eiser voor de heffing van omzetbelasting als ondernemer moet worden aangemerkt. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder hierin geslaagd en wel op grond van de hierna te noemen feiten en omstandigheden. 
        
      
      
        4.3.2.
        Uit de verklaring van de heer en mevrouw [C] van ‘[Z] blijkt dat eiser de persoon is die de afspraken heeft gemaakt over het gebruik van de bovenzaal en de inkoop van de voor de exploitatie benodigde dranken. Het is ook eiser die de sleutel van de bovenzaal bezit en die tijdens een van de bedrijfsbezoeken naar ’[Z] loopt om de gegevens van de laatste bestelling te verifiëren. Ook uit de verklaring van [B] B.V. kan worden afgeleid dat eiser de contactpersoon is voor de in de bovenzaal opgestelde speelautomaten. Voorts heeft de toenmalige gemachtigde tegenover de medewerkers van verweerder verklaard dat het contact tussen eiser en [B] B.V. goed is. 
        
      
      
        4.3.3.
        Tijdens de bedrijfsbezoeken heeft eiser verteld dat hij werkzaamheden verricht in de bovenzaal en ook welke dit zijn (schoonmaak, bedienen, beheer en afrekenen). Hoewel eiser heeft aangevoerd dat sprake is van een besloten club met een aantal vrijwilligers en niet van een commercieel geëxploiteerd koffiehuis, heeft eiser desgevraagd geen namen genoemd of andere aanwijzingen gegeven die duiden op betrokkenheid van meerdere personen. Uit de inboedel van de bovenzaal kan bovendien worden afgeleid dat in de bovenzaal plaats is voor een aanzienlijk aantal mensen. Uit de verslagen van de bedrijfsbezoeken kan voorts niet worden afgeleid dat telkens dezelfde bezoekers aanwezig zijn in de bovenzaal. Het had voor de hand gelegen dat eiser de medewerkers van verweerder had voorgesteld aan alle leden van de besloten club die samen met hem de bovenzaal exploiteerden. In plaats hiervan hebben eiser en zijn broer O. [A] de medewerkers telkens te woord gestaan en is tijdens deze gesprekken gezwegen over de eventuele betrokkenheid van anderen. 
        
      
      
        4.3.4.
        
          Eiser heeft verklaard dat hij in 2005 een aanzienlijke som heeft ontvangen van het UWV nadat hij een langlopende rechtszaak had gewonnen over zijn WAO-uitkering. Van deze som heeft eiser de inboedel van de bovenzaal betaald (een investering van meer dan
          € 39.000). De rechtbank acht onaannemelijk dat eiser een dergelijke som ter beschikking zou stellen aan een besloten club met uitsluitend het vooruitzicht dat deze investering in de loop der tijd zou worden terugbetaald. De som was immers toegekend omdat aan eiser ten onrechte jarenlang geen WAO-uitkering was verstrekt zodat eerder voor de hand ligt dat eiser deze som zou gebruiken om in het levensonderhoud van hem en zijn gezin te voorzien dan wel om een nieuwe bron voor dit levensonderhoud te creëren. De rechtbank vindt een aanknopingspunt voor de laatstbedoelde veronderstelling in het feit dat eiser in 2007 examengeld heeft betaald aan de Stichting Horeca Branche Instituut. 
        
      
      
        4.3.5.
        De mutaties op de bankafschriften van rekeningen die aan eiser toebehoren geven aanleiding om te vermoeden dat de opbrengsten van de bovenzaal op deze rekeningen zijn gestort en dat opnames van deze rekeningen zijn gebruikt om de uitgaven voor de bovenzaal te dekken (verwezen zij naar de inkopen van drank en etenswaren bij de winkelketens Deen en Aldi). Eiser heeft voor deze stortingen en opnames geen andere verklaring gegeven en daarmee de vermoedens niet weten te ontzenuwen. Eiser heeft tijdens een bedrijfsbezoek toegegeven dat de bankrekeningen zijn gebruikt om de opbrengst van de speelautomaten te stallen in afwachting van de afrekening met [B] B.V. Voor de grote verschillen tussen de daarmee gemoeide bedragen en de daadwerkelijk gestorte en opgenomen bedragen heeft eiser echter geen verklaring gegeven. 
        
      
      
        4.3.6.
        Dat ’[Z] B.V. dan wel de heer en mevrouw [C] eigenaar is c.q. zijn van het pand waarin de bovenzaal is gelegen, doet aan het voorgaande niet af. De heer en mevrouw [C] hebben immers verklaard dat zij de bovenzaal ter beschikking stellen in ruil voor een winstopslag van 20% op de verkoop van dranken aan de exploitant van de bovenzaal, eiser. Deze afspraak is niet in strijd met hetgeen de gemachtigde van eiser ter zitting heeft gesteld over de inhoud van de afspraken over het gebruik van de bovenzaal. 
        
      
      
        4.3.7.
        Dat eiser, zoals de gemachtigde ter zitting heeft aangevoerd, geen winstoogmerk heeft gehad en niets heeft overgehouden aan zijn werkzaamheden in de bovenzaal, is niet relevant. Het ondernemerschap voor de heffing van omzetbelasting vereist immers geen winstoogmerk. Ieder die economische activiteiten verricht is ondernemer, ongeacht oogmerk of resultaat van deze activiteiten. 
        
      
      
        4.3.8.
        De rechtbank acht verweerder dan ook geslaagd in het leveren van het bewijs dat eiser de bovenzaal heeft geëxploiteerd en als zodanig als ondernemer moet worden aangemerkt voor de heffing van omzetbelasting. (…)”.
        
        
      
    
  
  
    
      5Beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      Hoger beroep tegen de in geding zijnde uitspraken van de rechtbank is ingesteld door mr. M.Attaibi (A en T Advocaten te Amsterdam) als gemachtigde van belanghebbende. Mr. Attaibi is bij aangetekende brief van 22 augustus 2013 uitgenodigd voor de zitting. Ter zitting is namens belanghebbende niemand verschenen. Blijkens gegevens van TNT Post is de brief waarin de uitnodiging is verzonden op 23 augustus 2013 afgeleverd. De griffier heeft voor de aanvang van de zitting contact gehad met de gemachtigde. Deze verklaarde dat hij niet zal verschijnen omdat hij niet langer namens belanghebbende optreedt; hij heeft zich kort na het indienen van het hoger beroepschrift teruggetrokken, aldus de gemachtigde. Het Hof heeft hiervan noch van de gemachtigde noch van de advocaat bericht ontvangen en ziet daarom geen reden de behandeling te verdagen.
      
    
    
      5.2.
      Het Hof is voor wat betreft het geschilpunt van oordeel dat de rechtbank op goede gronden een juiste beslissing heeft genomen. Het Hof neemt deze beslissing over en maakt de dienaangaande gebruikte overwegingen  tot de zijne.
      
      
      
        
          Slotsom
        
        De hoger beroepen zijn ongegrond.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      6Kosten
    
    
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.	
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door mrs. D.B, Bijl, voorzitter, E.M. Vrouwenvelder en B.A. van Brummelen leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. Bosch als griffier. De beslissing is op 28 november 2013 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
    2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    a. de naam en het adres van de indiener;
    b. een dagtekening;
    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.