ECLI:NL:GHARL:2013:5593, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23-07-2013, 12/00652
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: omzetbelasting. 
        Herziening van in aftrek gebrachte voorbelasting pand terecht wegens gewijzigde bestemming.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    Afdeling belastingrecht
    Locatie Arnhem
    
    
      nummer  12/00652
      uitspraakdatum: 23 juli 2013
    
    
    
      
        Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 4 oktober 2012, nummer AWB 11/5345, in het geding tussen belanghebbende en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst[te P] (hierna: de Inspecteur)
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1
      Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 69.943. Voorts is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van € 12.033.
    
    
      1.2
      Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslag gehandhaafd en de beschikking heffingsrente verminderd tot nihil.
    
    
      1.3
      Belanghebbende is tegen de uitspraak op het bezwaar tegen de naheffingsaanslag in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 4 oktober 2012 ongegrond verklaard.
    
    
      1.4
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
      1.5
      Tot de stukken van het geding behoort, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft.
    
    
      1.6
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 juni 2013 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord [.], als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede [.], namens de Inspecteur, bijgestaan door [.].
    
    
      1.7
      Belanghebbendes gemachtigde heeft ter zitting een pleitnota overgelegd en voorgedragen.
    
    
      1.8
      Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Belanghebbende hield zich sinds maart 2004 onder meer bezig met de verhuur van een recreatiewoning. Hij is met ingang van 1 januari 2004 aangemerkt als ondernemer als bedoeld in artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). In 2004 en 2005 heeft belanghebbende een pand laten bouwen aan de [a-straat 1] te [Q]. 
    
    
      2.2
      Op 13 januari 2006 heeft de gemachtigde van belanghebbende aangiften omzetbelasting ingediend over het jaar 2004 en over het jaar 2005, waarbij alle voorbelasting op de bouwkosten van het pand in aftrek werd gebracht. Over 2004 betrof het een bedrag van € 11.305 en over 2005 een bedrag van € 93.610. In totaal werd aldus een bedrag van € 104.915 in aftrek gebracht. De gemachtigde van belanghebbende heeft in een begeleidende brief bij de aangiften de volgende toelichting gegeven:
      
      
        “De in de specificaties genoemde kosten en voorbelasting hebben betrekking op door [belanghebbende] in 2004 en 2005 gemaakte kosten voor de bouw van een horecapand met bovenwoning en bijgebouwen. [Belanghebbende] is voornemens de zakelijke gedeelten van de gebouwen te verhuren aan de onderneming van zijn echtgenote. Bij die verhuur zal geopteerd worden voor belaste verhuur voor de BTW. [Belanghebbende] heeft er voor gekozen de totale onroerende zaak aan te merken als bedrijfsvermogen voor de Omzetbelasting.
        De bouw van het pand is nog niet geheel afgerond Derhalve is de onderneming van de echtgenote nog niet gestart en heeft ook de (belaste) verhuur nog geen aanvang genomen. De verwachting is dat de bouw over enkele maanden zal zijn voltooid en dat korte tijd daarna ook de onderneming en de verhuur zal starten.
        Van de totale bebouwing zal ongeveer 2/3 deel een horecabestemming krijgen.”
      
    
    
      2.3
      
        De Inspecteur heeft op 7 april 2006 een beschikking teruggaaf omzetbelasting afgegeven voor een bedrag van € 69.943, zijnde 2/3 deel van de in aftrek gebrachte omzetbelasting. In een brief van 23 januari 2006 heeft hij deze beslissing als volgt toegelicht:
        “Omdat het zakelijke deel (apart) verhuurd gaat worden, ga ik er van uit dat het hier om een pand gaat dat splitsbaar is in een zakelijk en een privé deel. In dat geval dient de teruggaaf beperkt te blijven tot de kosten van het zakelijk deel. Vooruitlopend op een definitief standpunt inzake de verdeling in zakelijk en privé, ben ik voornemens om 1/3 deel van de geclaimde voorbelasting te schrappen.”
      
    
    
      2.4
      Belanghebbende heeft hiertegen – bij brief van 16 mei 2006 – bezwaar gemaakt en heeft beargumenteerd dat hij recht had op teruggaaf van 100% van de voorbelasting, omdat hij het hele pand tot zijn ondernemingsvermogen had gerekend.
    
    
      2.5
      
        Bij brief van 12 december 2006 heeft de gemachtigde van belanghebbende aan de Inspecteur medegedeeld:
        “Verplichte splitsing voor de omzetbelasting
        U baseert uw standpunt op een drietal argumenten:
      
      
        1. De bovenverdieping is zelfstandig te gebruiken.
      
      Dat klopt in de zin dat op de bovenverdieping alle faciliteiten voor bewoning aanwezig zijn. Echter zijn enkele faciliteiten uiterst beperkt gehouden omdat die uitsluitend zijn aangebracht ter verkrijging van de bouwvergunning. Bovendien is de bovenverdieping niet anders bereikbaar dan via de benedenverdieping. 
      
        2. Indien door een eenvoudige ingreep de toegang tot verschillende ruimten kan worden afgescheiden is sprake van een splitsbaar pand. 
      
      (…)
      
        3. De verhuur van de benedenverdieping sterkt u in uw mening dat er sprake is van een splitsbaar pand. 
      
      
        Verhuur van een deel van het pand is in dit geval alleen maar mogelijk omdat de verhuur plaatsvindt aan de echtgenote van de eigenaar/medebewoner. Verhuur aan een derde is naar mijn mening niet mogelijk. 
        (…)”
      
      
    
    
      2.6
      
        Bij brief van 30 januari 2007 heeft de gemachtigde van belanghebbende aan de Inspecteur medegedeeld dat het pand inmiddels was voltooid en dat de voorgenomen verhuur aan de echtgenote geen doorgang meer zou vinden. Voorts is daarin vermeld dat het pand eind 2006 geheel voor privédoeleinden in gebruik is genomen en waarschijnlijk zou worden verkocht. In deze brief heeft belanghebbendes gemachtigde onder meer vermeld: 
        “Op grond van het vorenstaande zal de door u in aftrek toegestane voorbelasting moeten worden terugbetaald.”
      
    
    
      2.7
      Vervolgens heeft overleg plaatsgevonden tussen belanghebbendes gemachtigde en de Inspecteur over de wijze van terugbetalen van de teruggegeven voorbelasting, zodanig dat hierover geen heffingsrente of boete verschuldigd zou zijn.
    
    
      2.8
      De Inspecteur heeft in een brief van 5 februari 2007 aan de gemachtigde van belanghebbende aangekondigd de teruggegeven voorbelasting te zullen naheffen in verband met het feit dat het pand volledig als woning in gebruik was genomen. Ook heeft hij aangekondigd het bezwaarschrift tegen de teruggaafbeschikking te zullen afwijzen. De formele afwijzing van het bezwaarschrift is op 16 februari 2007 aan belanghebbende zelf verzonden. Belanghebbende heeft tegen die afwijzing geen rechtsmiddel ingesteld.
    
    
      2.9
      In 2011 heeft de Inspecteur geconstateerd dat de in 2007 aangekondigde naheffingsaanslag nog steeds niet was opgelegd. De Inspecteur heeft bij brief van 6 april 2011 opnieuw aangekondigd dat een naheffingsaanslag omzetbelasting zou worden opgelegd.
    
    
      2.10
      De naheffingsaanslag is uiteindelijk met dagtekening 31 mei 2011 opgelegd over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006. Ter motivering heeft de Inspecteur opgemerkt dat de naheffingsaanslag is gebaseerd op artikel 15, lid 4, van de Wet. Omdat de eerste ingebruikneming in het najaar van 2006 geheel voor privédoeleinden is geweest, had belanghebbende het eerder teruggegeven bedrag van € 69.943 in de aangifte over het vierde kwartaal moeten aangeven, aldus de Inspecteur.
    
    
      2.11
      De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende de teruggegeven voorbelasting op het moment van de eerste ingebruikneming, in het najaar van 2006, ingevolge artikel 15, lid 4, van de Wet alsnog verschuldigd is geworden. Nu belanghebbende heeft nagelaten de omzetbelasting op aangifte te voldoen, was de Inspecteur bevoegd de belasting op grond van artikel 20 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen na te heffen. Naheffing heeft volgens de Rechtbank ook in het juiste tijdvak (2006) plaatsgevonden, omdat 2006 het jaar van eerste ingebruikneming was.
      
    
  
  
    
      3Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1
      In geschil is of de naheffingsaanslag omzetbelasting terecht en naar het juiste bedrag is opgelegd. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de door belanghebbende ter zake van de bouw in aftrek gebrachte omzetbelasting opnieuw verschuldigd is geworden bij de ingebruikneming van het pand in 2006. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.
    
    
      3.2
      Belanghebbende neemt primair het standpunt in dat de voorgenomen verhuur geen economische activiteit kon zijn, omdat (tijdelijke) verhuur van delen van de woning zou plaatsvinden aan zijn toenmalige echtgenote. Dat brengt zijns inziens mee dat de Inspecteur de in 2004 en 2005 in aftrek gebrachte omzetbelasting had moeten naheffen over de desbetreffende jaren en dat aan herziening van de omzetbelasting niet wordt toegekomen. Subsidiair meent hij dat de Nederlandse regeling, waarbij de omzetbelasting in geval van een bestemmingswijziging bij ingebruikneming van de onroerende zaak in één keer moet worden herzien, in strijd is met de Btw-richtlijn. Zijns inziens is in 2006 hooguit 1/10 deel van de afgetrokken voorbelasting verschuldigd geworden, een en ander overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 17 mei 2013, nr. 11/02666, LJN BX7168, V-N 2012/61.18.
    
    
      3.3
      Partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
    
    
      3.4
      Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep en vernietiging van de naheffingsaanslag.
    
    
      3.5
      De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1
      Artikel 15, lid 4, eerste volzin, van de Wet bepaalt - voor zover hier van belang - dat de aftrek plaatsvindt overeenkomstig de bestemming van de goederen of diensten op het tijdstip waarop de belasting aan de ondernemer in rekening wordt gebracht. Indien op het tijdstip waarop de ondernemer goederen en diensten gaat gebruiken, blijkt, dat de belasting ter zake voor een groter of kleiner gedeelte in aftrek is gebracht dan waartoe de ondernemer op grond van het gebruik is gerechtigd, wordt hij volgens de tweede volzin van genoemde bepaling de te veel afgetrokken belasting op dat tijdstip verschuldigd.
    
    
      4.2
      Vaststaat dat het pand in de jaren 2004 tot en met 2006 is gebouwd en eind 2006 aan belanghebbende is (op)geleverd. Voorts staat vast dat belanghebbende de op de facturen voor de bouw vermelde omzetbelasting in aftrek heeft gebracht. 
    
    
      4.3
      Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende tijdens de bouw, op de tijdstippen waarop de omzetbelasting ter zake van de bouw aan belanghebbende in rekening werd gebracht, het voornemen had om het pand na de oplevering deels te gaan verhuren aan de nog op te richten onderneming van zijn toenmalige echtgenote. Zowel belanghebbende als de Inspecteur zijn destijds ervan uitgegaan dat die (voorgenomen) verhuur kon worden aangemerkt als een belaste handeling (met recht op aftrek) en dat de op de bouwkosten drukkende omzetbelasting ingevolge de eerste volzin van artikel 15, lid 4, van de Wet in aftrek kon worden gebracht. Zij verschilden uitsluitend van mening over de omvang van het aftrekrecht. Evenmin is in geschil dat belanghebbende het pand in het onderwerpelijke tijdvak feitelijk is gaan bezigen voor privédoeleinden.
    
    
      4.4
      Het voorgaande brengt mee dat belanghebbende voor de tijdvakken waarin de bouw plaatsvond recht had op aftrek van de in rekening gebrachte omzetbelasting, aangezien hij voornemens was het pand voor belaste handelingen (met recht op aftrek) te gebruiken. Dit recht op aftrek is in stand gebleven tot aan het tijdstip waarop het pand uitsluitend voor privédoeleinden in gebruik is genomen, eind 2006. 
    
    
      4.5
      Op basis van de in het kader van de teruggaaf omzetbelasting gepresenteerde gegevens, waaronder (i) de feiten die in de toelichting bij de aangiften omzetbelasting zijn vermeld, (ii) het bezwaarschrift van 16 mei 2006 en (iii) de brief van 12 december 2006, lag het volstrekt in de rede dat de Inspecteur belanghebbende volgde in zijn stelling dat hij voornemens was het pand voor economische activiteiten te gaan gebruiken. In die brieven wordt namelijk onder meer gesproken van de bouw van een horecapand met bovenwoning, van het voornemen het zakelijke gedeelte van het pand belast te verhuren aan belanghebbendes echtgenote en van de omstandigheid dat van de totale bebouwing ongeveer 2/3 deel een horecabestemming zal krijgen. Belanghebbende, op wie de bewijslast rust, heeft niet aannemelijk gemaakt dat voorafgaand aan het verlenen van de teruggaaf omzetbelasting gegevens aan de Inspecteur zijn verstrekt op grond waarvan de Inspecteur in redelijkheid had moeten concluderen dat de voorgenomen verhuur geen economische activiteit zou zijn. De omstandigheid dat de voorgenomen verhuur aan de nog op te richten onderneming van de echtgenote zou plaatsvinden en de stelling dat, wat daar ook van zij, de begane grond zowel voor zakelijke als voor privédoeleinden zou worden gebruikt, zijn daarvoor onvoldoende. Op grond van het voorgaande verwerpt het Hof belanghebbendes primaire stelling.
    
    
      4.6
      
        Het voorgaande brengt mee dat herziening van de in aftrek gebrachte belasting moest plaatsvinden vanwege de gewijzigde bestemming. Deze herziening wordt ingevolge artikel 20, lid 3, van de Zesde richtlijn in één keer verricht voor de resterende periode van de herziening (vgl. HR 3 april 2009, nr. 07/10582, LJN BH9183, BNB 2009/137). Belanghebbendes subsidiaire standpunt faalt derhalve eveneens.   
        
          Slotsom
          
          Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. 
      
      
      
    
  
  
    
      5Proceskosten
    
    
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing 
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Ettema, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. B.F.A. van Huijgevoort, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.
    
    
    
      De beslissing is op 23 juli 2013 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
      
        De voorzitter is verhinderd om deze uitspraak mede te ondertekenen. In haar plaats tekent mr. Van Huijgevoort.
    
    
    
      De griffier,	Namens de voorzitter,
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
          
            
              (S. Darwinkel)
            
            
              (B.F.A. van Huijgevoort)
            
          
        
      
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 23 juli 2013
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      
      
        	Postbus 20303, 
      
      
        	2500 EH  Den Haag. 
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      
        bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      
      
        het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.