ECLI:NL:GHSHE:2012:BV9630, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-03-2012, 11-00451
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is een zogenaamd "open-end" beleggingsfonds, gevestigd in Finland en aldaar niet onderworpen aan een belastingheffing naar de winst. Om die reden heeft belanghebbende de op aan haar uitgekeerde dividenden ingehouden dividendbelasting ad 
        € 35.323,- niet kunnen verrekenen in het kader van voorkoming van dubbele belasting. Een verzoek aan de inspecteur om teruggaaf van de ingehouden dividendbelasting heeft deze afgewezen. Belanghebbende stelt dat er sprake is van discriminatie en dat het niet verlenen van teruggaaf in strijd is met het vrije kapitaalverkeer van artikel 56 van het EG-verdrag. Het Hof oordeelt allereerst dat er gelet op de feiten sprake is van een fonds voor gemene rekening als bedoeld in artikel 2, lid 1, onderdeel f, wet Vpb 1969. Belanghebbende stelt vervolgens dat de in artikel 10, lid 3, Wet Dividendbelasting 1965 genoemde voorwaarde, de zgn. tweede vrijstellingstoets, in strijd is met het vrije kapitaalverkeer. Het Hof oordeelt dat de situatie van belanghebbende objectief vergelijkbaar is met met de situaties waarop artikel 10, lid 1, wet Dividendbelasting 1965 ziet en verwijst daarbij nog naar het arrest HvJ EG 18 juni 2009, nr. C-303/07 (Aberdeen Property Finivest Alpha Oy). Het Hof concludeert vervolgens dat het niet verlenen van teruggave dividendbelasting een willekeurige indirecte discriminatie vormt. 
        Hoger beroep van belanghebbende gegrond.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
      Vierde meervoudige Belastingkamer
      Kenmerk: 11/00451
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van
    
    
      X,
      gevestigd te Y (Finland),
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
    tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 6 juni 2011, nummer AWB 10/1251 in het geding tussen
    
    belanghebbende 
    
    en
    
    
      de Inspecteur van de Belastingdienst/Limburg, kantoor Buitenland,
      hierna: de Inspecteur,
    
     
    
    betreffende na te noemen beschikking.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Met dagtekening 31 december 2009 heeft belanghebbende een verzoek ingediend om tot een bedrag van € 35.324 teruggaaf te verlenen van de ten laste van haar over het jaar 2008 ingehouden dividendbelasting. Bij beschikking van 17 februari 2010 (hierna: de beschikking) heeft de Inspecteur het verzoek afgewezen.  
    
    
      1.2. Bij brief van 15 maart 2010 heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de beschikking. Bij brief van 23 maart 2010 heeft belanghebbende de Inspecteur verzocht in te stemmen met prorogatie. De Inspecteur heeft bij brief van 24 maart 2010 met dit verzoek ingestemd en bij brief van gelijke datum het bezwaarschrift doorgezonden naar de Rechtbank, alwaar het op 26 maart 2010 is ontvangen en als (rechtstreeks) beroepschrift is aangemerkt. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 298.
      Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
      1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van het Hof van belanghebbende een griffierecht geheven van € 454.  
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    1.4. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij. 
    
    1.5. De zitting heeft plaatsgehad op 7 december 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    1.6. De Inspecteur heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. 
    
    1.7. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij deze pleitnota behorende bijlage. 
    
    1.8. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
     
    
    2. Feiten     
    
    Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
    
    
      2.1. Belanghebbende is een in Finland gevestigd "open-end" beleggingsfonds zonder rechtspersoonlijkheid waarop (via de Finse Wet op beleggingsfondsen 29.1.1999/48) de Richtlijn van de Raad van 20 december 1985, nr. 85/611/EEG, tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's), nadien gewijzigd bij de Richtlijnen van 21 januari 2002, nrs. 2001/107/EG en 2001/108/EG, van toepassing is. Vanwege haar beleggingsbeleid is het belanghebbende toegestaan af te wijken van de risicospreidingsvereisten van deze richtlijn. A is de beheerder van belanghebbende.
      2.2. In 2008 heeft belanghebbende een bedrag van € 235.492,30 aan bruto dividenden ontvangen van in Nederland gevestigde vennootschappen. Hierop is een bedrag van € 35.323,85 dividendbelasting ingehouden. In Finland heeft belanghebbende deze dividendbelasting in het kader van voorkoming van dubbele belasting niet kunnen verrekenen omdat zij aldaar is vrijgesteld van belastingheffing naar de winst. 
    
    
    2.3. Met dagtekening 31 december 2009 heeft belanghebbende de Inspecteur verzocht teruggaaf te verlenen van het bedrag van € 35.324 (afgerond) aan ingehouden dividendbelasting. Bij beschikking van 17 februari 2010 heeft de Inspecteur dit verzoek afgewezen. 
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
    
    I. Is het niet verlenen van teruggaaf van de ten laste van belanghebbende over het jaar 2008 ingehouden dividendbelasting in strijd met het vrije kapitaalverkeer van artikel 56 van het EG-Verdrag?
    
    II. Zo ja, heeft belanghebbende ingevolge artikel 8:73 van de Awb recht op schadevergoeding? 
    
    Belanghebbende is van mening dat deze vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    
      3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. 
      Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:
    
    
    
      Belanghebbende
      - Anders dan de Inspecteur ben ik van oordeel dat belanghebbende een open beleggingsfonds is; de bewijzen van deelgerechtigdheid zijn vrij verhandelbaar.
    
    
    
      De Inspecteur
      - Gelet op het fondsreglement van belanghebbende stel ik mij thans op het standpunt dat belanghebbende een besloten beleggingsfonds is met als gevolg dat niet belanghebbende maar de participanten in belanghebbende een verzoek tot teruggaaf van ingehouden dividendbelasting hadden moeten doen.
    
    
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot gegrondverklaring van het beroep, tot teruggaaf van de ingehouden dividendbelasting van € 35.324 en tot vergoeding van de door belanghebbende geleden schade. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    4. Gronden
    
    Ten aanzien van het geschil
    
    4.1. In eerste aanleg hebben belanghebbende en de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende, indien zij in Nederland zou zijn gevestigd, wordt aangemerkt als een aan de vennootschapsbelasting onderworpen fonds voor gemene rekening in de zin van artikel 2, lid 1, onderdeel f, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb 1969). Naar aanleiding van het door belanghebbende overgelegde fondsreglement heeft de Inspecteur zich nader op het standpunt gesteld dat belanghebbende naar Nederlandse maatstaven beoordeeld als een besloten fonds voor gemene rekening moet worden aangemerkt. Uit het fondsreglement volgt volgens de Inspecteur dat bewijzen van deelgerechtigdheid uitsluitend aan belanghebbende zelf vervreemd kunnen worden, zodat geen sprake is van verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid in de zin van artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb 1969.
    
    4.2. Het Hof volgt de Inspecteur niet in zijn stelling. De Inspecteur baseert zijn nadere standpunt, zo begrijpt het Hof althans, op het bepaalde in paragraaf 8 (Subscription for and Redemption of Fund Units) van het fondsreglement, luidende, voor zover van belang:
    
    	"Redemption
    
    Fund units may be redeemed at the Management Company and other redemption points (...) on a given business day."
    
    Het gebruik van de woorden "may be redeemed" impliceert naar het oordeel van het Hof de mogelijkheid doch niet de verplichting voor deelgerechtigden om hun bewijzen van deelgerechtigdheid te vervreemden aan belanghebbende zelf. In verband hiermee heeft het Hof dan ook geen reden te twijfelen aan de juistheid van de, ter weerlegging van het nadere standpunt van de Inspecteur, overgelegde e-mail van 6 december 2011 van de Finse fiscale adviseur van belanghebbende, luidende, voor zover hier van belang: 
    
    
    
      "The owners of Fund Units issued by the Fund can transfer 
      these Fund Units to the Fund itself ("redemption"), but they can also transfer these Fund Units to third Parties. Upon such sale to third parties no advance approval from the other Fund Unit owners is necessary. A sale of the Fund Units to third parties is not unusual."
    
    
    Ook overigens zijn het Hof geen feiten en omstandigheden gebleken waaruit volgt dat belanghebbende naar Nederlandse maatstaven beoordeeld niet als een fonds voor gemene rekening in de zin van artikel 2, lid 1, onderdeel f, van de Wet Vpb 1969 moet worden aangemerkt.  
    
    4.3. In artikel 10, lid 3, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (tekst 2008, zoals deze luidt na wijziging bij Wet van 3 juli 2008 tot wijziging van een aantal belastingwetten en enkele andere wetten, Stb. 2008, 262) (hierna: de Wet DB 1965), is bepaald dat artikel 10, lid 1, van de Wet DB 1965 van overeenkomstige toepassing is ten aanzien van een in een andere lidstaat van de Europese Unie gevestigd lichaam die aldaar niet aan de belastingheffing naar de winst is onderworpen en die, ware hij in Nederland gevestigd geweest, ook alhier niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen. Niet in geschil is dat op grond van deze bepaling aan belanghebbende geen teruggaaf van de in 2008 ingehouden dividendbelasting kan worden verleend, omdat, zou belanghebbende in Nederland zijn gevestigd, zij als fonds voor gemene rekening in de zin van artikel 2, lid 1, onderdeel f, van de Wet Vpb 1969 aan de heffing van vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen.
    
    4.4. Belanghebbende bepleit primair, onder verwijzing naar het vrije kapitaalverkeer van artikel 56 van het EG-verdrag, dat haar overeenkomstig artikel 10, lid 1, van de Wet DB 1965 teruggaaf van de in 2008 ingehouden dividendbelasting verleend moet worden, omdat zij niet onderworpen is aan Finse belasting naar de winst. In wezen stelt belanghebbende daarmee dat de in artikel 10, lid 3, van de Wet DB 1965 opgenomen voorwaarde dat, ware zij in Nederland gevestigd geweest, ook alhier niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen (hierna: de tweede vrijstellingstoets), in strijd is met het vrije kapitaalverkeer, hetgeen de Inspecteur betwist. Het Hof overweegt dienaangaande het volgende.
    
    4.5. Niet in geschil is dat in casu het vrije kapitaalverkeer van artikel 56 van het EG-Verdrag van toepassing is. Dit artikel verbiedt beperkingen van het kapitaalverkeer tussen de lidstaten. Ingevolge artikel 58 van het EG-Verdrag doet, voor zover hier van belang, het bepaalde in artikel 56 niets af aan het recht van de lidstaten de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen, die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats, mits die bepalingen geen middel vormen tot willekeurige discriminatie of tot een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer. Van een willekeurige discriminatie of verkapte beperking is geen sprake indien het verschil in behandeling betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn of die worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang (zie onder andere het arrest HvJ EG van 27 januari 2009, nr. C-318/07 (Persche), VN 2009/8.13). 
    
    
      4.6. De eerste vraag in dit kader is derhalve of de situatie van belanghebbende, vanwege de enkele omstandigheid dat zij niet aan Finse belasting naar de winst is onderworpen, objectief vergelijkbaar is met de situaties waarop het bepaalde in artikel 10, lid 1, van de Wet DB 1965 betrekking heeft. Bij de beoordeling van de objectieve vergelijkbaarheid is de doelstelling die aan artikel 10, lid 1, van de Wet DB 1965 ten grondslag ligt van belang (zie onder andere het arrest HvJ EG van 6 juni 2000, nr. C-35/98 (Verkooijen), BNB 2000/329). Belanghebbende verwijst in dit verband naar de parlementaire toelichting bij de voorganger van artikel 10, lid 1, van de Wet DB 1965, te weten artikel 8, lid 1, van het Besluit Dividendbelasting 1941, waaruit volgt dat de bevordering van de financiering van de naoorlogse industrie door niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen institutionele beleggers aan laatstgenoemde bepaling ten grondslag lag. Met de Inspecteur is het Hof van oordeel dat deze doelstelling heden ten dage is achterhaald en dat thans aan artikel 10, lid 1, van de Wet DB 1965 ten grondslag ligt het voorkomen van economisch dubbele belasting over de winst van een in Nederland gevestigde vennootschap voor zover deze winst bij wijze van dividend wordt uitgekeerd aan in Nederland gevestigde lichamen die niet aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen. 
      Het Hof is van oordeel dat de situatie van belanghebbende op grond van deze doelstelling objectief vergelijkbaar is met de situaties waarop het bepaalde in artikel 10, lid 1, van de Wet DB 1965 betrekking heeft. Daarbij is niet van belang dat deze bepaling veelal betrekking heeft op lichamen met een algemeen maatschappelijk belang, die ingevolge artikel 5 en 6 van de Wet Vpb 1969 zijn vrijgesteld van vennootschapsbelasting. Ook is niet van belang dat belanghebbende niet voldoet aan de tweede vrijstellingstoets. Die toets doet immers niet af aan de omstandigheid dat de in 2008 ingehouden dividendbelasting feitelijk een op belanghebbende drukkende last blijft. Voor een andersluidende opvatting ziet het Hof overigens ook geen aanknopingspunten in de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU (vergelijk in deze zin onder andere het arrest HvJ EG van 18 juni 2009, nr. C-303/07 (Aberdeen Property Finivest Alpha Oy), VN 2009/31.11). 
    
    
    
      4.7. Uit het vorenstaande volgt dat het niet verlenen van teruggaaf van de in 2008 ten laste van belanghebbende ingehouden dividendbelasting naar het oordeel van het Hof een willekeurige indirecte discriminatie c.q. een verkapte beperking vormt die in beginsel in strijd is met het vrije kapitaalverkeer van artikel 56 van het EG-Verdrag. Beoordeeld dient te worden of deze strijdigheid gerechtvaardigd wordt door dwingende redenen van algemeen belang, in casu de noodzaak tot waarborging van de coherentie van het Nederlandse belastingsysteem en van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. 
      Naar het oordeel van het Hof wordt, gelet op de hiervóór genoemde doelstelling van artikel 10, lid 1, van de Wet DB 1965, door het verlenen van teruggaaf van ingehouden dividendbelasting aan belanghebbende de coherentie van het Nederlandse belastingsysteem niet doorbroken (vergelijk het arrest HvJ EG van 6 juni 2000, nr. C-35/98 (Verkooijen), BNB 2000/329). Voorts leidt een dergelijke teruggaaf naar het oordeel van het Hof op geen enkele wijze tot een verstoring van het evenwicht en de wederkerigheid van het Nederlands-Finse belastingverdrag.  
    
      
    4.8. Ten slotte is het Hof van oordeel dat er voor de beslechting van het onderhavige geschil geen reden is om de uitkomst van de thans bij het Hof van Justitie EU aanhangige zaak nrs. C-339/11 en C-347/11 (FIM Santander Top 25 Euro Fi), Vakstudie H&I 2012/2.4, af te wachten. 
    
    4.9. Gelet op het vorenoverwogene is het gelijk aan de zijde van belanghebbende. De overige grieven van belanghebbende behoeven geen behandeling meer. Het hoger beroep dient gegrond te worden verklaard.
      
    Ten aanzien van het verzoek om schadevergoeding
    
    4.10. Belanghebbende heeft verzocht de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij lijdt als gevolg van het niet verlenen van teruggaaf van de in 2008 ingehouden dividendbelasting van € 35.324. De schade betreft, zo stelt belanghebbende, vertragingsschade die volgens belanghebbende gecompenseerd dient ter worden door vergoeding van wettelijke rente omdat hoofdstuk VA van de Algemene wet inzake rijksbelastingen ter zake niet voorziet in vergoeding van heffingsrente. 
    
    4.11. Indien de Inspecteur een besluit neemt en handhaaft dat naderhand door de rechter wordt vernietigd, begaat de Inspecteur een onrechtmatige daad jegens de belastingplichtige. Ook indien de Inspecteur geen verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad voor zijn rekening komt, behoudens ingeval zich bijzondere omstandigheden voordoen. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur door de beschikking te handhaven een onrechtmatige daad jegens belanghebbende heeft begaan die voor zijn rekening komt. Een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld, is gesteld noch gebleken. Gelet hierop veroordeelt het Hof de Inspecteur tot vergoeding aan belanghebbende van de wettelijke rente (artikelen 6:119 en 6:120 van het Burgerlijk Wetboek), berekend over de periode 17 februari 2010 tot de dag waarop teruggaaf van de in 2008 ingehouden dividendbelasting wordt verleend. 
    
    Ten aanzien van het griffierecht
    
    4.12. Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 298 respectievelijk € 454 te vergoeden.
    
    Ten aanzien van de proceskosten
    
    4.13. Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
    
    4.14. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 5 (punten) x € 437 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is € 2.185.
    
    4.15. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.
    
    
    5. Beslissing
    
    
      Het Hof
      - verklaart het hoger beroep gegrond,
      - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,
      - verklaart het tegen de beschikking ingestelde beroep gegrond,
      - vernietigt de beschikking,
      - gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende teruggaaf verleent van ingehouden dividendbelasting tot een bedrag van € 35.324,
      - veroordeelt de Inspecteur tot vergoeding van de schade die belanghebbende heeft geleden tot een bedrag gelijk aan de wettelijke rente berekend over de periode 17 februari 2010 tot de dag dat teruggaaf van ingehouden dividendbelasting tot een bedrag van € 35.324 wordt verleend,
      - gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van, in totaal, € 752 vergoedt, en
      - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij de Rechtbank en het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op in totaal € 2.185.
    
    
    
    
    Aldus gedaan op 9 maart 2012 door P.A.G.M. Cools, voorzitter, J. Swinkels en D.M. Weber, in tegenwoordigheid van M.M.R. Richardson, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) een dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.