ECLI:NL:HR:2016:2605, Hoge Raad, 18-11-2016, 16/00037
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2016-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Artikel 4, letter e, Wet LB 1964 jo. artikel 2c, lid 1, Uitvoeringsbesluit LB 1965. Fictieve dienstbetrekking. De term ‘persoonlijk arbeid verrichten’ dient te worden uitgelegd als het feitelijk persoonlijk verrichten van arbeid. Artikel 67f AWR. Geen boete wegens pleitbaar standpunt.

18 november 2016
    Nr. 16/00037
    
    Arrest
    
    
      gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 november 2015, nr. 13/01160, op het hoger beroep van de Inspecteur en het incidentele hoger beroep van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen een uitspraak van de Rechtbank Gelderland (nr. AWB 12/6098), betreffende de aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 opgelegde naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen, de daarbij gegeven boetebeschikking en de daarbij gegeven beschikking inzake heffingsrente. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
      	De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
      	De Advocaat-Generaal R.E.C.M. Niessen heeft op 31 mei 2016 geconcludeerd tot het gegrond verklaren van het beroep in cassatie (ECLI:NL:PHR:2016:501).
      	Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
    
  
  
    
      2Beoordeling van de middelen
    
      2.1.
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      
        2.1.1.
        Belanghebbende is een van de vennootschappen van het [X]-concern. De activiteiten van het concern bestaan uit het buigen en vlechten van ijzer en de verwerking daarvan in bouwwerken in Nederland. Belanghebbende houdt zich voorts bezig met de handel in en het verwerken van wapeningsstaal en andere aanverwante staalproducten, het aannemen van projecten en het in- en doorlenen van personeel. 
      
      
        2.1.2.
        In het onderhavige jaar heeft belanghebbende bij de uitvoering van door haar aangenomen opdrachten gebruik gemaakt van Slowaakse arbeidskrachten (hierna: de Slowaken). De werkzaamheden van de Slowaken bestonden uit het verrichten van betonvlecht- en laswerken. Belanghebbende heeft met ieder van de Slowaken een overeenkomst afgesloten die is aangeduid als een overeenkomst van onderaanneming. 
      
      
        2.1.3.
        Bij de uitvoering van de werkzaamheden door de Slowaken was geen voorman van belanghebbende aanwezig die hen instructies gaf. Onderlinge vervanging van de Slowaken vond plaats buiten belanghebbende om en zonder dat daarvoor aan haar toestemming werd gevraagd.
      
    
    
      2.2.
      Voor het Hof was onder meer in geschil of tussen belanghebbende en de Slowaken (fictieve) dienstbetrekkingen bestonden. Het Hof heeft geoordeeld dat daarvan geen sprake was.
      
        2.3.1.
        Het tweede middel komt met een motiveringsklacht op tegen ’s Hofs oordeel dat in het naheffingstijdvak geen sprake was van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Het Hof heeft dit oordeel gebaseerd op de overweging dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat er tussen belanghebbende en de Slowaken een gezagsverhouding bestond en evenmin dat de Slowaken jegens belanghebbende verplicht waren de arbeid persoonlijk te verrichten. Het middel faalt. Het oordeel van het Hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
      
      
        2.3.2.
        
          Omdat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Slowaken jegens belanghebbende verplicht waren de arbeid persoonlijk te verrichten, heeft het Hof verder geoordeeld dat geen sprake is geweest van een fictieve dienstbetrekking. Hiertegen richt zich het eerste middel. Het middel betoogt dat, anders dan het Hof tot uitgangspunt heeft genomen, voor de aanwezigheid van een fictieve dienstbetrekking op grond van artikel 4, letter e, Wet op de loonbelasting 1964 in samenhang met artikel 2c, lid 1, Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 niet vereist is dat een verplichting bestaat tot het persoonlijk verrichten van arbeid, maar dat voldoende is dat in feite persoonlijk arbeid wordt verricht. 
          Het middel treft doel. Zoals volgt uit de wetsgeschiedenis, aangehaald in de onderdelen 5.7 tot en met 5.10 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, dient de in deze bepalingen opgenomen eis dat de betrokkene persoonlijk arbeid verricht aldus te worden uitgelegd dat er in feite persoonlijk arbeid wordt verricht, en is het niet noodzakelijk dat de betrokkene zich daartoe heeft verbonden (vgl. HR 5 november 1980, nr. 19348, BNB 1981/127). Het oordeel van het Hof met betrekking tot de fictieve dienstbetrekking berust daarom op een onjuiste rechtsopvatting. 
        
      
    
    
      2.4.
      Gelet op hetgeen in 2.3.2 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een nieuwe behandeling van de vraag of sprake is van fictieve dienstbetrekkingen, en – indien die vraag bevestigend moet worden beantwoord – van de geschilpunten waaraan het Hof niet is toegekomen. De vernietiging van de boetebeschikking door het Hof kan echter in stand blijven, ook indien het verwijzingshof tot de slotsom zou komen dat sprake is geweest van fictieve dienstbetrekkingen en de naheffingsaanslag in verband daarmee in stand blijft. Aangezien het Hof belanghebbende op het punt van de fictieve dienstbetrekkingen op een rechtskundige grond in het gelijk heeft gesteld, moet het ervoor worden gehouden dat belanghebbende op dit punt een pleitbaar standpunt heeft ingenomen.
    
  
  
    
      3Proceskosten
    	De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. 
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      verklaart het beroep in cassatie gegrond,
      vernietigt de uitspraak van het Hof behoudens de beslissingen omtrent de boetebeschikking, de proceskosten en het griffierecht,
      verwijst het geding naar het Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van dit arrest.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de president M.W.C. Feteris als voorzitter, en de raadsheren C. Schaap, M.A. Fierstra, Th. Groeneveld en J. Wortel, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2016.