ECLI:NL:GHARL:2013:CA0375, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-05-2013, 12-00621
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-05-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vennootschapsbelasting.
        Deelnemingsvrijstelling Totstandkoming koopovereenkomst? Overgang belang?

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
      Afdeling belastingrecht
      Locatie Arnhem
    
    
    
      nummer 12/00621
      uitspraakdatum: 2 mei 2013
    
    
    Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    X BV te Z (hierna: belanghebbende)
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 6 september 2012, nummer AWB 11/4594, 
      in het geding tussen belanghebbende en 
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur)
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1	Aan belanghebbende is voor het jaar 2008 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd van nihil. Tegelijkertijd is op grond van artikel 20b, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) bij beschikking een verlies vastgesteld van € 11.603.763. 
    
    1.2	Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.
    
    1.3	Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 6 september 2012 ongegrond verklaard. 
    
    1.4	Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft in zijn verweerschrift incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft het incidentele hoger beroep van de Inspecteur beantwoord. Belanghebbende en de Inspecteur hebben beide een nader stuk ingediend. 
    
    1.5	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 maart 2013 te Arnhem. Namens belanghebbende is ter zitting verschenen [ ] tot bijstand vergezeld van belanghebbendes gemachtigden. Namens de Inspecteur zijn verschenen [ ].
    
    1.6	Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. 
     
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    2.1 	Belanghebbende is enig aandeelhouder van A Vastgoed BV (hierna: Vastgoed BV). Belanghebbende en Vastgoed BV vormen sinds 1 januari 2004 samen met andere vennootschappen een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet Vpb. 
    
    2.2 	De activa van Vastgoed BV bestaan onder meer uit een kantoor met bedrijfsruimte gelegen aan de a-straat 1 te Q en een kantoor met bedrijfsruimte gelegen aan de b-straat 1 te R (hierna: de kantoorpanden).  
    
    2.3	De jaarrekening 2007 van Vastgoed BV laat per 31 december 2007 een eigen vermogen zien van € 2.166.000, waarbij de kantoorpanden zijn opgenomen voor een bedrag van € 6.000.000. Volgens de fiscale balans van Vastgoed BV bedraagt het eigen vermogen per 31 december 2007 negatief € 792.805.
    
    2.4 	Bij brief van 8 april 2008 heeft B BV aan belanghebbende geschreven, voor zover van belang:
    
    “... brengen wij u graag een bieding uit op [de kantoorpanden] op basis van onderstaande voorwaarden en uitgangspunten. (...).
    
    Koopsom
    
    De koopsom voor beide objecten bedraagt € 6.000.000,-- kosten koper (...)
    
    Baten en lasten
    
    De baten en lasten – voor zover het de onroerende zaken betreft – en de huurpenningen worden verrekend per datum van de eigendomsoverdracht.
    
    Feitelijke levering
    
    De feitelijke levering vindt plaats op de datum van eigendomsoverdracht. De objecten zullen worden geleverd in de staat waarin het zich bij de totstandkoming van de koop bevindt. (...).
    
    Overige bepalingen
    
    Uitgangspunt is dat de levering van beide objecten plaatsvindt middels een aandelentransactie, waarbij – voor zover het betreft de registergoederen – als voorwaarden en uitgangspunten zullen gelden hetgeen hiervoor in deze bieding is opgenomen.
    
    
      Ingeval van een aandelentransactie geldt het volgende:
      Indien de overdrachtsbelasting niet verschuldigd blijkt door de koper wordt 60% van dit voordeel (...) aan de verkoper (...) bij akkoord over de overnamen van de aandelen uitgekeerd. (…)
    
    
    
      Garanties verkoper bij een aandelentransactie
      (...).
      Aan de aandelentransactie zal ten grondslag liggen de door (belanghebbende) te verstrekken balans van de vennootschap. Op de balans zullen alle activa en passiva van de vennootschap per 31 december 2007 naar goed koopmansgebruik en volgens bestendige gedragslijn worden vermeld. (...).
      Voor het overige zijn de gebruikelijke bepalingen die bij koop en verkoop van (soortgelijke) onroerende zaken gelden van toepassing.”
    
    
    2.5	Belanghebbende heeft op 16 april 2008 de in 2.4 vermelde brief voor akkoord getekend.  
    
    2.6	De notaris van B BV heeft in een email van 24 juni 2008 aan haar cliënte en belanghebbende onder meer het volgende geschreven:
    
    “Hierbij gaat het concept voor de koopovereenkomst voor de aandelen in [Vastgoed BV]. Ik ben bij het opstellen van het concept uitgegaan van hetgeen blijkt uit de LOI (Hof: Letter of Intent) van 8 april 2008. In deze LOI zijn echter nog een aantal essentiële onderdelen overgelaten aan hetgeen partijen daarover nader overeenkomen. Ik heb mitsdien sommige gegevens open gelaten of tekstvoorstellen tussen haken gezet om daarmee aan te geven dat dit m.i. nog een discussiepunt is. Verder begreep ik van koper dat nog niet alle benodigde (fiscale) informatie is ontvangen. Ik stel voor dat er nog even tussen jullie onderling wordt afgestemd wat er nog ontbreekt.”
    
    2.7 	In het in 2.6 bedoelde concept voor de koopovereenkomst is – voor zover van belang – opgenomen:
    
    
      “IN AANMERKING NEMENDE: 
      - 	Verkoper en Koper hebben besprekingen gevoerd over de verkoop en levering van de Aandelen of de Registergoederen hetgeen geresulteerd heeft in een door koper op 8 april 2008 opgestelde brief, welke brief door Verkoper op 16 april 2008 voor akkoord is getekend (...).
      - 	Verkoper en Koper hebben blijkens eerde genoemde brief als uitgangspunt genomen dat de Aandelen verkocht en geleverd dienen te worden;
      - 	Koper de heeft de mogelijkheid voorbehouden een nader te noemen meester aan te wijzen;
      - 	Verkoper en Koper bereid zijn de Registergoederen te leveren in plaats van de aandelen indien Koper dan wel de door haar nader genoemde meester nadeel zal ondervinden van een overdracht van de Aandelen ten opzichte van een overdracht van de Registergoederen.” 
    
    
    2.8	Belanghebbende heeft in een email van 25 juni 2008 aan haar belastingadviseur geschreven, voor zover van belang:
    
    
      “Onlangs is de verkoop van [Vastgoed BV] definitief geworden. Over deze verkoop is met jullie beide al eens contact geweest en zijn adviezen uitgebracht. Helaas wil het tempo in de afhandeling van deze verkoop niet vlotten omdat de koper de afname van de vennootschap ter discussie stelde (wilde wellicht toch alleen het onroerend goed) en financiering (nog) niet heeft geregeld.
      Met de verkoop van de aandelen trachten wij twee fiscale voordelen te bereiken:
      1. 	uitstel van afdracht VpB op de commerciële boekwinst eind 2007
      2. 	vermijden van OVB middels latere levering
    
    
    
      In hoeverre bijgevoegde concept-koopovereenkomst hieraan invulling geeft vraag ik jullie vast te stellen resp. aan te geven op welke onderdelen deze overeenkomst aanpassing behoeft. (...).
      ... inzake de herinvesteringsreserve hebben we al het e.e.a. gezegd desondanks graag toch nog even alle ins en outs volgende week de revue laten passeren. Daarbij moeten we ook vaststellen welke fiscale waarde de activa krijgt voor de koper door de overname van de vennootschap en daaruit voortvloeiend met welke discussie met de koper moeten we rekening houden.” 
    
    
    2.9 	Op 17 september 2008 heeft B BV haar advocaat ingeschakeld om de (eventuele) koop ongedaan te maken.
    
    2.10 	De advocaat van B BV heeft in een email van 10 december 2008 aan de advocaat van belanghebbende geschreven, voor zover van belang:  
    
    
      “Cliënte is bereid aan uw cliënte (tegen finale kwijting over en weer) een bedrag te betalen van € 680.000,-. Dit is (aanzienlijk) meer dan 10% van de door partijen besproken koopsom van 6 miljoen. (...). 
      Aannemende dat uw cliënte het voorstel van cliënte zal accepteren, kan ik mij voorstellen dat wij nog wel een vaststellingsovereenkomstje maken om de bereikte overeenkomst in vast te leggen. Daarin kan dan worden opgenomen dat betaling van het schikkingsbedrag nog dit jaar zal plaatsvinden.” 
    
    
     
    2.11 	De advocaat van belanghebbende heeft in een email van 12 december 2008 aan de advocaat van B BV geschreven, voor zover van belang:  
    
    “Voor de goede orde bevestig ik u hierbij dat cliënte het door u namens uw cliënte gedane voorstel accepteert, er vanuit gaande dat betaling nog dit jaar plaatsvindt en de regeling vastgelegd wordt in een vaststellingsovereenkomst. U deelde mij reeds mede dat u een concept zal opstellen. Ik gaf u reeds aan welke bewoordingen daar onder meer in gehanteerd dienen te worden. Ik wacht thans het concept af.” 
    
    2.12 	De advocaat van B BV heeft in een email van 12 december 2008 aan zijn cliënte geschreven:  
    
    “Hierbij de bevestiging dat wij het eens zijn geworden. Ik zal een concept overeenkomst opstellen. Zorgen jullie ervoor dat de betaling nog dit jaar zal plaatsvinden?” 
    
    2.13 	Vastgoed BV is op gezamenlijk verzoek per 15 december 2008 uit de fiscale eenheid ontvoegd.  
    
    2.14 	Op 22 december 2008 hebben belanghebbende en B BV een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin is onder meer het volgende vermeld: 
    
    
      “a. 	X en B hebben in de loop van 2008 onderhandeld over de verkoop door X aan B van het belang bij een kantoor met bedrijfsruimte gelegen aan de a-straat 1 te Q en een kantoor met bedrijfsruimte gelegen aan de b-straat 1 te R voor een waarde van de onroerende zaken van € 6 miljoen. 
      b. 	B heeft bij brief van 8 april 2008 (…) de bereikte overeenstemming aan X bevestigd. 
      c. 	Partijen twisten over de vraag of de brief van 8 april 2008 een definitieve koopovereenkomst inhoudt, danwel een vrijblijvende aanbieding. 
      d. 	X meent schade te lijden indien de hiervoor bedoelde verkoop aan B geen doorgang zou vinden. 
      e. 	Partijen zijn met elkaar te rade gegaan om een oplossing in der minne te bereiken. 
      f. 	Partijen wensen de bereikte overeenstemming in deze vaststellingsovereenkomst vast te leggen. 
      ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT 
      1.	Partijen ontbinden hierbij (voor zover nodig) de overeenkomst zoals vervat in de brief van B aan X d.d. 8 april 2008.
      2. 	B betaalt aan X bij ondertekening van deze overeenkomst, doch in elk geval vóór 31 december 2008, een bedrag van € 680.000 (…), exclusief eventueel verschuldigde BTW. (…)” 
    
      
    2.15 	In de periode tussen 8 april 2008 en 22 december 2008 zijn de kantoorpanden in waarde gedaald.  
    
    2.16 	Belanghebbende heeft het in de vaststellingsovereenkomst genoemde bedrag van € 680.000 eind december 2008 ontvangen. 
    
    2.17 	Na een daartoe gedaan verzoek is Vastgoed BV per 1 januari 2009 weer opgenomen in de fiscale eenheid. 
    
    2.18 	Bij brief van 29 april 2009 heeft belanghebbende aan de Inspecteur geschreven, voor zover van belang:  
    
    “In de loop van 2008 is ... tot overeenstemming gekomen omtrent een koop-/verkooptransactie (in 2009) van de aandelen in [Vastgoed BV] naar een per jaareinde 2008 op te maken balans.” 
    
    
     
    3.	Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1	In geschil is of de verliesvaststellingsbeschikking tot een juist bedrag is vastgesteld. Meer in het bijzonder is in geschil of op het door belanghebbende van B BV ontvangen bedrag van € 680.000 de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.
     
    3.2	Belanghebbende betoogt dat in april 2008 een koopovereenkomst tot stand is gekomen, dat de koopsom van € 6.000.000 is schuldig gebleven en dat de betaling van € 680.000 een gedeeltelijke inlossing van die schuld is dan wel dat het arrest van de Hoge Raad van 6 maart 1995, nr. 22572, BNB 1985/200, is achterhaald. De vergoeding van € 680.000 kan als een voordeel uit hoofde van een deelneming worden aangemerkt. 
    
    3.3	Verder betoogt belanghebbende dat als in april 2008 geen koopovereenkomst tot stand is gekomen, desondanks een belang is overgegaan ten gevolge waarvan de deelnemingsvrijstelling toepassing vindt op de vergoeding van € 680.000. 
    
    3.4	De Inspecteur neemt het tegenovergestelde standpunt in. Verder stelt de Inspecteur dat het bedrag van € 680.000 is opgekomen tijdens het bestaan van de fiscale eenheid, dat de compartimenteringsleer kan worden toegepast en dat derhalve geen sprake kan zijn van een voordeel uit hoofde van een deelneming. 
    
    3.5	Indien het Hof tot het oordeel komt dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, betoogt de Inspecteur dat een bedrag van € 21.585 aan advieskosten als niet-aftrekbare deelnemingskosten moet worden aangemerkt. 
    
    3.6	Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraak op bezwaar, en tot verhoging van de verliesvaststellingsbeschikking naar een bedrag van € 11.783.763.
    
    3.7	De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
    3.8	Ter zitting heeft de Inspecteur zijn incidentele hoger beroep ingetrokken.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    4.1	Ingevolge artikel 13, lid 1, van de Wet Vpb, blijven bij het bepalen van de winst – voor zover van belang – buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming (deelnemingsvrijstelling). 
    
    Koopovereenkomst
    
    4.2	Het Hof is van oordeel dat in april 2008 geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. Redengevend daarvoor is dat de verbintenis die belanghebbende en B BV op zich hebben genomen, onvoldoende bepaalbaar is (artikel 6:227 van het Burgerlijk Wetboek) om de overeenkomst bindend voor beide partijen te kunnen achten. Het Hof overweegt daartoe dat zowel het onderwerp van de overeenkomst, als de koopsom, op dat moment onvoldoende bepaalbaar is.
    
    4.3	Uit de brief van 8 april 2008 (zie 2.4) blijkt niet duidelijk of de aandelen in Vastgoed BV zullen worden overgedragen of de kantoorpanden. Zo wordt daarin enerzijds gesproken van “onroerende zaken” en “objecten”, en anderzijds van “aandelentransactie”. Verder blijkt uit het concept voor de koopovereenkomst (zie 2.7) dat partijen het niet erover eens waren of de aandelen dan wel de kantoorpanden zouden worden geleverd. Voorts valt uit de email van 25 juni 2008 van belanghebbende aan haar belastingadviseur (zie 2.8) af te leiden dat B BV wellicht toch alleen de kantoorpanden wilde hebben. Gelet op het vorenstaande kan niet worden gezegd dat het onderwerp van de overeenkomst in april 2008 voldoende bepaalbaar was.
    
    4.4	Aangaande de koopsom neemt het Hof in aanmerking dat in de brief van 8 april 2008 (zie 2.4) alleen de koopsom voor de kantoorpanden is opgenomen. Wat betreft een mogelijke aandelentransactie is vermeld dat hieraan ten grondslag zal liggen een door belanghebbende te verstrekken balans van Vastgoed BV per 31 december 2007. Nu echter het (commercieel) eigen vermogen per 31 december 2007 € 2.166.000 bedraagt, en het fiscaal eigen vermogen per die datum € 792.805 negatief is (zie 2.3), is onduidelijk welke waarde aan de mogelijke aandelentransactie ten grondslag zal liggen. Verder heeft belanghebbende bij brief van 29 april 2009 aan de Inspecteur geschreven dat de balans van Vastgoed BV per ultimo 2008 zou worden gebruikt (zie 2.18). Uit het voorgaande maakt het Hof op dat de koopsom voor de aandelen in Vastgoed BV in april 2008 onvoldoende bepaalbaar was. 
    
    4.5 	Voornoemd (bewijs)oordeel dat in april 2008 geen koopovereenkomst tot stand is gekomen, vindt zijn bevestiging in de vaststellingsovereenkomst van 22 december 2008 (zie 2.14). Daaruit volgt dat tussen partijen juist in geschil was of een koopovereenkomst tot stand was gekomen. Voor dit oordeel wordt ook steun gevonden in de email van de notaris van B BV waarin de brief van 8 april 2008 wordt geduid als een Letter of Intent (zie 2.6). 
    
    Overgang belang
    
    4.6	Nu het Hof van oordeel is dat in april 2008 geen koopovereenkomst tot stand is gekomen, is tussen partijen in geschil of in het onderhavige geval een belang is overgegaan. Ter zitting van het Hof heeft de gemachtigde van belanghebbende verklaard dat hij daarmee bedoelt dat het belang bij de waardeverandering van de kantoorpanden – voor zover dat tot uitdrukking komt in de waarde van de aandelen Vastgoed BV – aan B BV is overgedragen. Hij heeft erkend dat hij daarmee in wezen bepleit dat tussen partijen een deelovereenkomst tot stand is gekomen. Dit betoog kan niet slagen nu hiervoor reeds is geoordeeld dat geen koopovereenkomst, en dus ook geen deelovereenkomst daarvan, tot stand is gekomen. Aangezien geen belang is overgegaan, dient naar het oordeel van het Hof het door belanghebbende van B BV ontvangen bedrag van € 680.000 te worden aangemerkt als een schadevergoeding wegens het niet doorgaan van een verkoop, dan wel wegens het niet doorgaan van verdere onderhandelingen om alsnog tot een overeenkomst te geraken. Een dergelijke vergoeding behoort tot de belastbare winst.
    
    
    
     
    Overige geschilpunten
    
    4.7	Uit het voorgaande volgt dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op het door belanghebbende van B BV ontvangen bedrag van € 680.000. Het gelijk is derhalve aan de Inspecteur. De stellingen van belanghebbende bij een totstandkoming van de koopovereenkomst alsmede de stellingen van de Inspecteur dat het bedrag van € 680.000 is opgekomen tijdens het bestaan van de fiscale eenheid en dat de compartimenteringsleer kan worden toegepast, behoeven geen behandeling meer, evenmin als zijn stelling dat bij toepassing van de deelnemingsvrijstelling een bedrag van € 21.585 aan advieskosten niet aftrekbaar is. 
    
    Slotsom
    
    Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.
    
    
    5.	Kosten
    
    Het Hof vindt geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten. 
    
    
    6.	Beslissing 
    
    Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. B.F.A. van Huijgevoort, voorzitter, mr. A.J.H. van Suilen en mr. G.W.J.M. Kampschöer, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.
    
    De beslissing is op 2 mei 2013 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
    (S. Darwinkel)	(B.F.A. van Huijgevoort)
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 7 mei 2013
    
     
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij: 	
      	de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer) 
      	Postbus 20303, 
      	2500 EH  Den Haag. 
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.