ECLI:NL:GHAMS:2017:1500, Gerechtshof Amsterdam, 21-03-2017, 16/00289
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Art. 228 Gemeentewet. In het verleden gemaakte afspraken staan niet aan heffing van precariobelasting vanaf 2012 in de weg. Met haar stelling dat zij niet de belastingplichtige is in de zin van de Verordening op de heffing en invordering van precariobelasting 2012, treedt belanghebbende, die deels van feitelijke aard is, buiten de rechtsstrijd zoals deze na verwijzing is afgebakend.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    kenmerk 16/00289
    21 maart 2017
    
    
      
        uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
      
    
    
    
      op het hoger beroep – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van
    
    
    
      
        
          [X] N.V. te [Z] , belanghebbende,gemachtigde: mr. E.E. Troll (Allen & Overy) te Amsterdam,
    
    
    
      tegen de uitspraak van 7 mei 2014 in de zaak met kenmerk UTR 13/2447 van de rechtbank Midden-Nederland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    
    
      belanghebbende 
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        de heffingsambtenaar van de gemeente Gooise Meren (rechtsopvolger van de gemeente Naarden),
      
      de heffingsambtenaar.
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De heffingsambtenaar heeft met dagtekening 30 september 2012 aan belanghebbende voor het tijdvak 1 juni 2012 tot 1 januari 2013 een voorlopige aanslag precariobelasting opgelegd van € 414.540.
    
    
      1.2.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 26 maart 2013, de voorlopige aanslag gehandhaafd.
      
    
    
      1.3.
      Het tegen deze uitspraak ingestelde beroep heeft de rechtbank in haar uitspraak ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.4.
      Op het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn uitspraak van 1 september 2015, nr. 14/00554, de uitspraak van de rechtbank vernietigd, het beroep tegen de uitspraak op bezwaar gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de voorlopige aanslag vernietigd. 
      
    
    
      1.5.
      De Hoge Raad heeft bij arrest van 24 juni 2016, nr. 15/04492, ECLI:NL:HR:2016:1267, BNB 2016/210 (hierna: het arrest), het door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Naarden tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ingestelde beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vernietigd en het geding naar het Hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.
      
      
      
    
    
      1.6.
      Daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld hebben partijen hun zienswijze gegeven op het arrest, belanghebbende bij brief met bijlagen van 30 augustus 2016 en de heffingsambtenaar bij brief met bijlagen van 26 september 2016.
      
    
    
      1.7.
      Bij brief met bijlagen van 15 december 2016 heeft de heffingsambtenaar een nader stuk ingediend.
      
    
    
      1.8.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 januari 2017. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
      
    
    
      1.9.
      Na de zitting heeft gemachtigde zich telefonisch tot de griffier gewend en – anders dan ter zitting – verklaard dat belanghebbende het nader stuk van de heffingsambtenaar van 15 december 2016 niet heeft ontvangen. Onderzoek van de griffier heeft uitgewezen dat dit stuk (abusievelijk) niet naar de wederpartij was doorgezonden. De griffier heeft dit alsnog gedaan bij brief van 11 januari 2017, waarvan een kopie is verzonden aan de wederpartij. Het Hof heeft het onderzoek heropend en belanghebbende in de gelegenheid gesteld schriftelijk op het nader stuk van de heffingsambtenaar te reageren.
      
    
    
      1.10.
      Bij brief van 25 januari 2017 heeft belanghebbende gereageerd op de brief van de heffingsambtenaar van 15 december 2016. Een afschrift hiervan is bij brief van 26 januari 2017 aan de heffingsambtenaar toegezonden.
      
    
    
      1.11.
      Bij brief van 23 januari 2017 heeft de heffingsambtenaar, op verzoek van het Hof bij brief van 19 januari 2017, zijn brief aan de rechtbank van 15 mei 2013 toegezonden, alsmede de bij deze brief behorende bijlagen. 
      
    
    
      1.12.
      Partijen hebben vervolgens toestemming gegeven om zonder nadere zitting uitspraak te doen, waarop het Hof het onderzoek heeft gesloten, waarvan bij brief van het Hof van 9 februari 2017 aan partijen mededeling is gedaan.   
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      
        In het arrest is omtrent de feiten het volgende vermeld:
        
          “2.1.1. Belanghebbende exploiteert een gas- en elektriciteitsnetwerk in de gemeente Naarden. De gemeente Naarden en het [D] ( [D] )  hebben in november 1957 een regeling getroffen omtrent de wijze waarop het elektriciteitsbedrijf in de gemeente Naarden zal worden geëxploiteerd.
      
      
      
        2.1.2.
        Op 15 maart 1999 heeft de gemeente Naarden (samen met 11 andere gemeenten) met N.V. [E] (hierna: N.V. [E] ) een overeenkomst tot verkoop van alle geplaatste aandelen in het kapitaal van N.V. [F] (hierna: N.V. [F] ) gesloten (hierna: de Koopovereenkomst). Ten tijde van het sluiten van de Koopovereenkomst exploiteerde N.V. [F] het gasnetwerk in de gemeente Naarden. Artikel 11.2 van de Koopovereenkomst luidt:
        
        
        
          “Ieder der Verkopers [HR: de 12 gemeenten] verklaart hierbij jegens Koper om gedurende een periode van tien jaar na de Leveringsdatum het met betrekking tot door ieder van hen jegens de Vennootschap [HR: N.V. [E] ] tot aan de Leveringsdatum gevoerde beleid terzake de heffing van precariorechten, zoals vastgelegd in Bijlage 8, ongewijzigd voort te zullen zetten. Indien een Verkoper, na afloop van voormelde periode, mocht besluiten om alsnog over te gaan tot een wijziging van het jegens de Vennootschap gevoerde beleid en zodanige wijziging mocht inhouden dat (meer) precario zal worden geheven, zal het de Vennootschap alsdan vrij staan om naar haar vrije keuze de aan een dergelijke heffing verbonden lasten onverkort door te berekenen in de tarieven voor het verbruik van elektriciteit en aardgas van de afnemers welke gevestigd zijn in de gemeente van de Verkoper die tot zodanige heffing mocht zijn overgegaan of deze door te berekenen in haar algemene tarieven. De Vennootschap behoudt haar rechten om tegen een beleidswijziging als hier bedoeld en de gevolgen daarvan, op te komen.”
        
      
      
        2.1.3.
        
          Ter uitvoering van de Koopovereenkomst heeft de gemeente Naarden met N.V. [F] op 25 maart 1999 een infrastructuurovereenkomst gesloten (hierna: de Infrastructuurovereen-komst). Deze overeenkomst bevat bepalingen die een nadere invulling geven aan de wijze waarop de infrastructuur ten behoeve van gas- en elektriciteitsdistributie in het verzorgingsgebied van N.V. [F] wordt geëxploiteerd. De Infrastructuurovereenkomst luidt, voor zover hier van belang:
          “Artikel 1 - Rechten in verband met de exploitatie van het Distributienet
        
      
    
    
      1.1
      
        De Gemeente verleent hierbij aan [F] toestemming voor het gebruik maken van gemeentelijke gronden dan wel eigendommen van derden welke een openbare bestemming hebben, voor zover de Gemeente daarvoor op grond van enig publiekrechtelijk voorschrift vergunning kan verlenen, en voor zover dat gebruik bestaat uit het (doen) aanleggen, onderhouden, in stand houden, verleggen, vervangen, aanbrengen, wijzigen, uitbreiden, exploiteren, herstellen en verwijderen van (onderdelen van) het Distributienet, onder de voorwaarden als vervat in alle ter plaatse toepasselijke voorschriften, opgenomen in relevante wet-, en regelgeving, zoals van tijd tot tijd al dan niet gewijzigd van kracht.
        (…) 
        Artikel 6 - Slotbepalingen
      
    
    
      6.1
      
        Behoudens de relevante bepalingen uit de Koopovereenkomst, vormt deze Overeenkomst de volledige overeenkomst tussen de Gemeente en [F] terzake het Distributienet. Partijen bij deze Overeenkomst erkennen dat, in geval van enige tegenstrijdigheid tussen de bepalingen uit de Koopovereenkomst en deze Overeenkomst, de bepalingen van de Koopovereenkomst voorrang zullen hebben.
        (…)
      
    
    
      6.4
      
        [F] is gerechtigd deze Overeenkomst zonder voorafgaande toestemming en/of medewerking van de Gemeente aan een andere vennootschap binnen de [E] groep of binnen een groep waartoe [E] zelf behoort ofte enige tijde zal behoren, over te dragen. Van zodanige overdracht zal [F] en/of [E] de Gemeente in kennis stellen.”
      
      
      
        2.1.4.
        
          Op 23 mei 2012 heeft de raad van de gemeente Naarden vastgesteld de Verordening precariobelasting 2012 (hierna: de Verordening). De Verordening luidt, voor zover hier van belang:
          “Artikel 2. Belastbaar feit  Onder de naam precariobelasting wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, bedoeld of genoemd in deze verordening.
          Artikel 3. Belastingplicht1. De precariobelasting wordt geheven van degene die het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft (…)Artikel 4. VrijstellingenDe precariobelasting wordt niet geheven ter zake van het hebben van:
          (…)c. voorwerpen, welke op grond van een wettelijk voorschrift, een overeenkomst of anderszins moeten worden gedoogd;(…)”
          Met het oog op de beoordeling van het geschil na verwijzing voegt het Hof hier de volgende feiten aan toe.
        
      
    
    
      2.2.
      
        Burgemeester en Wethouders van de gemeente Naarden (hierna: het College) en de directie van het [D] (hierna: [D] ) hebben op 20/30 november 1957 een regeling getroffen omtrent de wijze waarop het elektriciteitsbedrijf in de gemeente Naarden zal worden geëxploiteerd (hierna: de Regeling). In de Regeling is onder meer het volgende vermeld:
        
          “RegelingDe Burgemeester en Wethouders der Gemeente Naarden (hierna aangeduid met “de Gemeente”) enerzijds en de [D] anderzijds zijn ter regeling van de verhouding tussen de Gemeente en het [D] , onverminderd hetgeen bij of krachtens wettelijke regeling, de aan de Provincie Noordholland verleende Rijksconcessie of bij bijzondere overeenkomsten dienaangaande is of zal worden bepaald, het navolgende overeengekomen omtrent de wijze, waarop het electriciteitsbedrijf in de Gemeente zal worden geëxploiteerd.                                                                Artikel 1.Het [D] is gerechtigd om de op de datum van het ondertekenen dezer regeling in, op of over de wegen, straten, pleinen, wateren en andere eigendommen, toebehorende aan of staande onder beheer van de Gemeente, aanwezige electriciteitswerken, werken voor telefonische gemeenschap daaronder begrepen, daarin, daarop of daarover te hebben, in stand te houden, te vernieuwen en daarvan of daaruit te verwijderen en na gehouden overleg met en volgens aanwijzing van de Gemeente de door het [D] gewenst nieuwe werken daarin, daarop of daarover aan te leggen, te hebben, in stand te houden en te vernieuwen en daarvan of daaruit, te verwijderen, zonder dat daarvoor enige andere vergoeding verschuldigd zal zijn dan die, bedoeld in de volgende alinea en in artikel 3 van deze regeling. Het [D] is daartegenover verplicht, alle schade te vergoeden, die als gevolg van het gebruik, dat van bovenvermelde bevoegdheid wordt gemaakt, aan de werken en eigendommen der Gemeente mocht worden toegebracht. (…)                                                                 Artikel 7.Deze regeling eindigt van rechtswege op het tijdstip, waarop de aan de Provincie verleende Rijksconcessie ingetrokken of vervallen verklaard wordt dan wel vervalt, of waarop zij in die zin wordt gewijzigd, dat het gebied der Gemeente aan het concessiegebied der Provincie wordt onttrokken. (…).”
      
    
    
      2.3.
      
        In de Infrastructuurovereenkomst is voorts het volgende opgenomen:
        
          “OVERWEGENDE:(…)(C) Ingevolge de artikelen 9, 11.2 en 13.8 van de Koopovereenkomst is het de bedoeling van partijen bij de Koopovereenkomst (inclusief [F] ) dat na de Leveringsdatum (zoals gedefinieerd in artikel 3.2 van de Koopovereenkomst) de aanleg, instandhouding en exploitatie van het Distributienet op het grondgebied van de Gemeente aan [F] ten minste dezelfde mogelijkheden – tegen tenminste gelijkwaardige voorwaarden en condities – zal bieden tot exploitatie van haar onderneming, als in de periode voorafgaand aan de Leveringsdatum, met inachtneming van de tussen de Gemeente en [F] in laatstgenoemde periode gegroeide bestendige praktijk.(…)Artikel 1  - Rechten in verband met de exploitatie van het Distributienet
        (…)
      
    
    
      1.5
      De gemeente verleent [F] hierbij het recht om onder omstandigheden die [F] daartoe redelijkerwijs nopen, zonder dat daarvoor ene vergoeding verschuldigd zal zijn, een zakelijk recht te vestigen om in, op of boven de openbare grond (onderdelen van) het Distributienet in eigendom te hebben of te verkrijgen, vervanging, verlegging en uitbreiding van het Distributienet daaronder begrepen. De kosten verbonden met het vestigen van zakelijke rechten zullen alsdan voor rekening van [F] zijn, behoudens voorzover anders is bepaald in art. 8 van de Koopovereenkomst.”
    
    
      2.4.
      
        In artikel 3, tweede lid, van de ‘Verordening op de heffing en invordering van precariobelasting 2012’ (de Verordening) is het volgende vermeld:
        
          “2. In afwijking in zoverre van het eerste lid wordt, indien de gemeente een vergunning heeft verleend voor het hebben van het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, degene aan wie de vergunning is verleend of diens rechtsopvolger aangemerkt als degene bedoeld in het eerste lid, tenzij blijkt dat hij niet het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft.”
      
    
    
      2.5.
      In een brief van belanghebbende aan het College van 30 augustus 2016 is onder meer het volgende vermeld:
      
        
      
      
      
        
          “Tussen uw gemeente en ons bedrijf bestaat sinds lang een Infrastructuurovereenkomst waarin onder meer lig- en legrechten voor onze gas- en elektriciteitsnetten zijn vastgelegd. (…) In voornoemde Infrastructuurovereenkomst is met zoveel woorden bepaald dat uw gemeente ons, indien wij dat verlangen, zonder dat daarvoor een vergoeding verschuldigd zal zijn, een zakelijk recht moet verlenen om in, op, of boven grond van uw gemeente gas- en elektriciteitsnetten en toebehoren te hebben of te verkrijgen, vervanging, verlegging en uitbreiding daaronder begrepen.(…)Hierbij delen wij u mede dat wij aanspraak maken op vestiging van dit zakelijk recht. Wij kiezen daarbij voor een recht van opstal.(…)Graag treden wij op korte termijn met u in overleg over de realisatie van ons zakelijk recht.”
      
    
    
      2.6.
      
        Bij brief aan belanghebbende van 14 oktober 2016 heeft de gemeente als volgt op de brief van belanghebbende van 30 augustus 2016 gereageerd:
        
          “Uit uw brief blijkt niet duidelijk namens welke vennootschap u zich tot de gemeente heeft gewend. (…) Er van uitgaande dat de overeenkomst van 25 maart 1999 de “Infrastructuurovereenkomst” is waaraan u in uw brief heeft gerefereerd, verzoek ik u mij aan te geven in hoeverre [ [G] ] (…) rechtsopvolger is van [F] en dat ook aan te tonen.Ik behoud mij intussen (…) alle rechten en weren voor.”
      
      
    
  
  
    
      3De cassatiefase
    
    
      3.1.
      
        Voor het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden was onder meer in geschil of belanghebbende een beroep toekomt op de vrijstelling als bedoeld in artikel 4, onderdeel c, van de Verordening. Hierover is in het arrest het volgende overwogen:
        
          “2.3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat uit artikel 1.1 van de Infrastructuurovereenkomst volgt dat de gemeente Naarden aan N.V. [F] – en blijkens artikel 6.4 van diezelfde overeenkomst ook aan andere vennootschappen binnen de [E] -groep – toestemming verleent om gemeentegrond te gebruiken voor het aanleggen en in stand houden van het in die overeenkomst gedefinieerde Distributienet. Volgens het Hof is niet in geschil dat de gas- en elektraleidingen waarop de onderhavige voorlopige aanslag ziet deel uitmaken van dat distributienet. Verder is niet in geschil dat belanghebbende behoort tot de [E] -groep als bedoeld in de Infrastructuurovereenkomst. Een en ander betekent dat belanghebbende met succes een beroep kan doen op de vrijstelling van artikel 4, letter c, van de Verordening, aldus nog steeds het Hof.
      
      
      
        2.3.2.
        Het Hof heeft daaraan toegevoegd dat hetgeen is opgenomen in artikel 11.2 van de Koopovereenkomst hem niet tot een ander oordeel brengt, ook niet wanneer dit artikellid wordt gelezen in samenhang met het eerste lid van artikel 6 van die overeenkomst (HR: lees: de Infrastructuurovereenkomst). Volgens het Hof is, anders dan de heffingsambtenaar blijkbaar meent, geen sprake van tegenstrijdigheid tussen artikel 11.2 van de Koopovereenkomst en artikel 1.1 van de Infrastructuurovereenkomst. Immers, artikel 11.2 van de Koopovereenkomst komt, voor zover van belang, erop neer dat de heffingsambtenaar gedurende een periode van tien jaar geen precariobelasting zal heffen met betrekking tot het distributienet en dat na ommekomst van deze periode zulks de heffingsambtenaar weer vrij staat. Deze bepaling laat onverlet dat belanghebbende een beroep kan doen op een in de Verordening opgenomen vrijstelling, aldus nog steeds het Hof.
        
      
      
        2.3.3.
        Hetgeen partijen verder hebben aangevoerd behoeft gelet op het bovenstaande geen behandeling, aldus het Hof. 
        
      
      
        2.4.1.
        De klacht komt op tegen de onder 2.3.1 en 2.3.2 weergegeven oordelen van het Hof, die erop neerkomen dat belanghebbende zich met succes op de vrijstelling van artikel 4, letter c, van de Verordening kan beroepen.
        
      
      
        2.4.2.
        De klacht houdt allereerst in dat de in 1999 gesloten overeenkomsten, naar tussen partijen niet in geschil was, enkel betrekking hadden op het gasnetwerk, omdat het elektriciteitsnetwerk in de gemeente Naarden toen niet door N.V. [F] maar door [D] werd geëxploiteerd. 
        
      
      
        2.4.3.
        De klacht houdt voorts onder meer in dat belanghebbende niet als wederpartij van de gemeente(n) is aan te merken bij de in 1999 gesloten Koopovereenkomst en Infrastructuur-overeenkomst. Niet belanghebbende maar haar dochtervennootschappen [G] N.V. en [H] N.V. zijn als juridische eigenaren van het distributienet de rechtsopvolgers van N.V. [E] , en uit de stukken blijkt niet dat de rechten uit de Infrastructuurovereenkomst met toepassing van artikel 6.4 van die overeenkomst aan belanghebbende zijn overgedragen, aldus de klacht.
        
      
      
        2.4.4.
        Verder richt de klacht zich onder meer tegen het onder 2.3.2 weergegeven oordeel omtrent de samenhang tussen artikel 11.2 van de Koopovereenkomst enerzijds en de artikelen 1.1 en 6.1 van de Infrastructuurovereenkomst anderzijds. Uit die samenhang volgt dat die beide overeenkomsten niet meer aan de heffing van precariobelasting in de weg staan, aangezien de daar vermelde periode van tien jaren is verstreken, aldus de klacht.
        
      
      
        2.5.1.
        De klacht slaagt voor zover daarmee wordt opgekomen tegen ’s Hofs vaststelling dat N.V. [F] ten tijde van het sluiten van de Koopovereenkomst in 1999 niet alleen het gasnetwerk maar ook het elektriciteitsnetwerk in de gemeente Naarden exploiteerde. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is deze vaststelling niet begrijpelijk, gelet op hetgeen blijkens de stukken van het geding door partijen in beroep en hoger beroep is aangevoerd en gelet op hetgeen het Hof overigens heeft vastgesteld. In die stukken komt tot uitdrukking dat partijen ervan uitgingen dat N.V. [F] in 1999 alleen het gasnetwerk exploiteerde. Daarmee komt de grond te ontvallen aan ’s Hofs kennelijk mede op die vaststelling voortbouwende oordeel dat de eveneens in 1999 gesloten Infrastructuurovereenkomst mede betrekking heeft op het elektriciteitsnetwerk.
        
        
        
      
      
        2.5.2.
        Blijkens zijn hiervoor onder 2.3.1 weergegeven oordeel is het Hof ervan uitgegaan dat belanghebbende een beroep kan doen op hetgeen destijds bij de Infrastructuurovereenkomst is overeengekomen, omdat belanghebbende behoort tot de in artikel 6.4 van die overeenkomst bedoelde vennootschappen binnen de [E] ‑groep. Bedoeld artikel 6.4 houdt in dat N.V. [F] gerechtigd is de overeenkomst aan een andere vennootschap binnen de [E] -groep over te dragen. De heffingsambtenaar heeft blijkens de stukken van het geding in hoger beroep gemotiveerd betwist (i) dat belanghebbende de rechtsopvolger is van N.V. [F] en (ii) dat N.V. [F] de aan de Infrastructuurovereenkomst te ontlenen rechten aan belanghebbende heeft overgedragen. Gelet op deze gemotiveerde betwisting is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk ’s Hofs oordeel dat belanghebbende zich op de inhoud van de Infrastructuurovereenkomst kan beroepen. 
        
      
      
        2.5.3.
        Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.5.1 en 2.5.2 is overwogen kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven en behoeft de klacht voor het overige thans geen behandeling. Verwijzing moet volgen voor een hernieuwd onderzoek van de zaak in volle omvang.”
      
    
    
      3.2.
      
        Voorts is in het arrest ter zake van artikel 1.1 van de Infrastructuurovereenkomst het volgende overwogen:
        
          “2.5.4. Voor het geval in het geding na verwijzing het bepaalde in artikel 1.1 van de Infrastructuurovereenkomst een rol mocht spelen, wijst de Hoge Raad op het volgende. In artikel 1.1 van de Infrastructuurovereenkomst is bepaald dat de gemeente toestemming verleent voor het gebruik maken van gemeentelijke eigendommen dan wel eigendommen van derden die een openbare bestemming hebben, voor zover de gemeente daarvoor op grond van enig publiekrechtelijk voorschrift vergunning kan verlenen. Een dergelijke bepaling moet aldus worden begrepen dat toestemming voor dit gebruik wordt verleend krachtens de in die bepaling genoemde publiekrechtelijke bevoegdheid van de gemeente ten aanzien van die voor de openbare dienst bestemde eigendommen. Een uit een zodanig gebruik van haar publiekrechtelijke bevoegdheden voortvloeiende plicht van de gemeente om de gas- en/of elektriciteitsleidingen in gemeentegrond toe te staan, brengt niet een gedoogplicht mee die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat (vgl. HR 21 januari 1987, nr. 24060, BNB 1987/104, en HR 13 augustus 2004, nrs. 37408, 37409 en 37410, ECLI:NL:HR:2004:AF7810, BNB 2004/368). Van een contractuele gedoogplicht die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat, is slechts sprake indien een gemeente op grond van een overeenkomst als eigenaar van de grond moet gedogen dat de wederpartij voorwerpen op, onder of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft.” 
      
      
      
    
  
  
    
      4Geschil in hoger beroep
    
    
      Evenals voor de rechtbank is voor het Hof in geschil of de voorlopige aanslag precariobelasting terecht is opgelegd.
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      5Beoordeling van het geschil
    
    
      
        Belanghebbende is niet de belastingplichtige
        5.1.1. Volgens belanghebbende is zij ter zake van het hebben van voorwerpen onder voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond voor de heffing van precariobelasting ten onrechte aangemerkt als de belastingplichtige die in artikel 3 van de Verordening is bedoeld. Belanghebbende stelt dat artikel 1.1 Infrastructuurovereenkomst inhoudt dat aan [G] N.V., althans haar rechtsvoorganger: N.V. [F] (hierna: N.V. [F] ), een vergunning is verleend om de netwerken in de grond van de gemeente te hebben. Gelet op artikel 3, tweede lid, Verordening dient dan niet belanghebbende, maar [G] N.V., degene aan wie de vergunning is verleend en die de netwerken ‘heeft’, als de belastingplichtige te worden aangemerkt. Hieruit volgt dan dat belanghebbende ten onrechte als belastingplichtige is aangemerkt en dat de voorlopige aanslag ten onrechte aan haar is opgelegd.
    
    
    
      5.1.2.
      De heffingsambtenaar heeft gesteld dat de stelling dat de voorlopige aanslag ten onrechte aan belanghebbende is opgelegd omdat [G] N.V. de belastingplichtige is, vóór de verwijzing in het arrest niet naar voren is gebracht en dat onder deze omstandigheid voor behandeling van deze stelling na verwijzing de daartoe vereiste grondslag ontbreekt.Daarnaast heeft de heffingsambtenaar betwist dat aan [G] N.V. een vergunning is verleend, als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van de Verordening.
      
      
        5.1.3.1. Het Hof stelt vast dat de stelling dat aan [G] N.V. een vergunning is verleend als bedoeld in artikel 3, tweede lid, Verordening en dat op die grond uitsluitend [G] N.V. als belastingplichtige kon worden aangemerkt niet reeds voorafgaand aan de voortzetting van het geding na verwijzing naar voren is gebracht. Het betreft hier een stelling die een nader onderzoek (deels) van feitelijke aard vergt, naar de vraag of de gemeente Naarden aan [G] N.V., althans N.V. [F] , een vergunning heeft verleend voor het hebben van voorwerpen onder de voor openbare dienst bestemde gemeentegrond. Naar het oordeel van het Hof treedt belanghebbende met deze stelling buiten de rechtsstrijd zoals deze met het arrest is afgebakend. Weliswaar vergt het arrest een hernieuwd onderzoek van de zaak in volle omvang, maar dat betekent niet dat na verwijzing nieuwe stellingen, deels van feitelijke aard, kunnen worden behandeld. In dit verband overweegt het Hof nader als volgt.
      
      
      
        5.1.3.2. In artikel 1.1 Infrastructuurovereenkomst is vermeld dat de gemeente aan N.V. [F] ‘toestemming’ verleent ‘voor het gebruik maken van gemeentelijke eigendommen dan wel eigendommen van derden, welke een openbare bestemming hebben, voor zover de gemeente daarvoor op grond van enig publiekrechtelijk voorschrift vergunning kan verlenen’. Met een vergunning wordt in het algemeen gedoeld op een beschikking op aanvraag, verleend op grond van een in een wettelijke regeling opgenomen publiekrechtelijke bevoegdheid waarin (onder meer) is aangegeven op grond van welke voorwaarden die beschikking kan of behoort te worden verleend. Dat met de term ‘toestemming’ in de Infrastructuurovereenkomst een dergelijke vergunning is bedoeld acht het Hof niet, althans niet zonder meer, aannemelijk. 
      
      
      
      
      
        
          Dat artikel 1 van de Infrastructuurovereenkomst (mede) is gebaseerd op de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid (r.o. 2.5.4 van het arrest) houdt niet noodzakelijk in dat daarbij gebruik is gemaakt van het publiekrechtelijke instrument van het verlenen van een vergunning. De totstandkoming van de Infrastructuurovereenkomst wijst veeleer erop dat de gemeente een publiekrechtelijke bevoegdheid heeft uitgeoefend door gebruik te maken van een privaatrechtelijk instrument. Wat hiervan verder mag zijn, de – door de heffingsambtenaar betwiste – stelling van belanghebbende dat het begrip ‘toestemming’ in artikel 1.1 van de Infrastructuurovereenkomst in het onderhavige geval moet worden gelijkgesteld met een ‘vergunning’ in de zin van artikel 3, tweede lid, van de Verordening zou derhalve hoe dan ook een nader onderzoek van (deels) feitelijke aard vergen, waarvoor in de onderhavige procedure, na verwijzing, geen ruimte is. Het Hof verwerpt het standpunt van belanghebbende dat deze na verwijzing voor het eerst ingenomen stelling een rechtsgrond betreft die het Hof ambtshalve dient aan te vullen.  
        
          
          Kan belanghebbende aan de Koopovereenkomst, de Infrastructuurovereenkomst en de Regeling rechten ontlenen
          5.2.1.1. Belanghebbende heeft – subsidiair, ervan uitgaande dat zij de belastingplichtige is – gesteld dat zij zich op de Infrastructuurovereenkomst en de Regeling kan beroepen en dat die overeenkomst en de Regeling aan de heffing van precariobelasting in de weg staan. 
      
      
      
        5.2.1.2. Aan artikel 1.1 van de Infrastructuurovereenkomst in samenhang met artikel 4, aanhef en onderdeel c, van de Verordening ontleent belanghebbende dat er voor de gemeente een gedoogplicht bestaat die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft belanghebbende in deze stelling gevolgd. Gelet op het arrest moet echter (nader) worden onderzocht (a) of belanghebbende rechten aan de Infrastructuurovereenkomst kan ontlenen (het arrest, r.o. 2.5.2) en voorts (b) of de gemeente op grond van een overeenkomst als eigenaar van de grond moet gedogen dat belanghebbende voorwerpen op, onder of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, in welk geval er een contractuele gedoogplicht aanwezig is die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat (het arrest, r.o. 2.5.4, laatste volzin). De hiervoor bedoelde contractuele gedoogplicht volgt overigens niet reeds uit artikel 1.1 van de Infrastructuurovereenkomst (het arrest, r.o. 2.5.4, eerste t/m voorlaatste volzin).  
      
      
    
    
      5.2.3.
      In 5.2.4 tot en met 5.2.6 zal het Hof beoordelen of belanghebbende rechten aan de Koopovereenkomst, de Infrastructuurovereenkomst (hierna: de overeenkomsten) kan ontlenen (vraag (a) als vermeld onder 5.2.1.2) en of zij aan de Regeling rechten kan ontlenen. In onderdeel 5.3.1 e.v. zal het Hof beoordelen of de Regeling, zo al belanghebbende daar rechten aan zou kunnen ontlenen, voor het onderhavige jaar nog gelding heeft. In onderdeel 5.4.1 e.v. zal het Hof beoordelen of er in 2012 voor de gemeente een gedoogplicht aanwezig is die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat (vraag (b) als vermeld onder 5.2.1.2). Vervolgens zullen in 5.5, 5.6 en 5.7 nog de grieven worden behandeld die betrekking hebben op respectievelijk de reikwijdte van de overeenkomsten, tariefstelling en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 
      
    
    
      5.2.4.
      
        Volgens belanghebbende staan de overeenkomsten, in het bijzonder de Infrastructuurovereenkomst, aan de heffing van precariobelasting in de weg, omdat in artikel 4, onderdeel c, van de Verordening een vrijstelling is opgenomen ter zake van voorwerpen die op grond van een overeenkomst moeten worden gedoogd en omdat zij de Infrastructuurovereenkomst als een in die bepaling bedoelde overeenkomst beschouwt. Daarnaast stelt belanghebbende dat de onder 2.3 aangehaalde considerans bij de Infrastructuurovereenkomst inhoudt dat zij, als verondersteld rechtsopvolger van N.V. [F] , na de in de Koopovereenkomst bedoelde leveringsdatum in een gelijkwaardige positie dient te verkeren als vóór die datum en dat de heffing van precariobelasting daarmee in strijd is.  En voorts staat volgens haar de Regeling aan de heffing van precariobelasting over de elektriciteitsnetwerken in de weg, omdat in artikel 1 van die regeling – kort samengevat – is bepaald dat voor het hebben van die netwerken geen vergoeding verschuldigd is.       
        5.2.5.1. De heffingsambtenaar heeft gesteld dat belanghebbende zich niet op de overeenkomsten en de Regeling kan beroepen. In dit verband verwijst de heffingsambtenaar voor wat betreft de overeenkomsten naar het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2016, nr. 14/05718, ECLI:NL:HR:2016:1270, BNB 2016/209, en voor wat betreft de Regeling naar de uitspraak Hof Amsterdam 3 maart 2016, nr. 15/00573, ECLI:NL:GHAMS:2016:928. Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde beroep in cassatie is door haar  ingetrokken. 
      
      
      
        5.2.5.2. Voorts heeft de heffingsambtenaar betwist dat de rechten en verplichtingen van de Regeling bij oprichting in 1990 van N.V. [D] (N.V. [D] ) van [D] zijn overgegaan op N.V. [D] . De heffingsambtenaar heeft in dit verband onder meer gesteld dat de Regeling in 1931 is gesloten tussen de gemeente Naarden en [D] , zijnde een tak van dienst van de provincie, en dat het enkele feit van inbreng van een dergelijke tak van dienst in N.V. [D] zonder toestemming van de gemeente - waarvan niet is gebleken –niet tot gevolg heeft dat de Regeling is overgegaan op N.V. [D] . Daarnaast heeft de heffingsambtenaar gewezen op een aantal fusies in de periode tussen 1991 en 1999, waaruit volgens hem evenmin blijkt dat sprake is geweest van contractovernames waardoor belanghebbende een beroep zou kunnen doen op de Regeling. 
      
      
      
        5.2.6.1. Naar het oordeel van het Hof is niet aannemelijk geworden dat de aan de overeenkomsten te ontlenen rechten door [G] N.V., [H] N.V. dan wel een rechtsvoorganger van deze vennootschappen aan belanghebbende zijn overgedragen. De Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet en de bij de totstandkoming van die wetten gegeven toelichtingen hebben de overgang van die rechten evenmin bewerkstelligd (verg. HR 24 juni 2016, nr. 14/05718, ECLI:NL:HR:2016:1270, BNB 2016/209, r.o. 2.3.1 en 2.3.2). Mitsdien kan belanghebbende geen beroep doen op de overeenkomsten.
      
      
      
        5.2.6.2. Naar het oordeel van het Hof is niet aannemelijk geworden dat de aan de Regeling te ontlenen rechten door [G] N.V., [H] N.V. dan wel een rechtsvoorganger van deze vennootschappen aan belanghebbende zijn overgedragen. Ook in dit verband geldt dat een overgang van die rechten niet is bewerkstelligd door de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet en de bij de totstandkoming van die wetten gegeven toelichtingen. In dit verband kan verder in het midden blijven of de Regeling en daaraan te ontlenen rechten, als gesteld door belanghebbende, tot de activa heeft behoord van [D] welke bij de oprichting van N.V. [D] in 1990 op die vennootschap zijn overgegaan.
      
      
      
        5.2.6.3. Het Hof concludeert derhalve dat belanghebbende aan de overeenkomsten, afgezien van hetgeen hierna onder 5.4.1 e.v. wordt overwogen, en aan de Regeling geen rechten kan ontlenen. 
      
      
      
        
          
          Heeft de Regeling nog gelding
          5.3.1.1. Tussen partijen is voorts in geschil of de Regeling in het onderhavige jaar nog gelding heeft. De heffingsambtenaar heeft gesteld dat de Regeling in het onderhavige jaar geen gelding meer heeft, omdat deze van rechtswege is geëindigd, nu voldaan is aan de op dit punt in artikel 7 van de Regeling opgenomen voorwaarde dat de Rijksconcessie is vervallen. 
      
      
      
        5.3.1.2. Volgens belanghebbende volgt noch uit de wetsgeschiedenis van de Elektriciteitswet 1989, Wet van 16 november 1989, Stb. 535, noch uit die wet zelf, dat de Rijksconcessie met de invoering van die wet is vervallen. Dat dit niet het geval is geweest leidt belanghebbende mede af uit de omstandigheid dat de Rijksconcessies in de wetsgeschiedenis van de Wet Energiedistributie, Wet van 14 december 1996, Stb. 642, volgens haar nog ‘veelvuldig’ aan de orde komen. Bovendien is de Rijksconcessie volgens belanghebbende nooit ingetrokken.
      
      
    
    
      5.3.2.
      In de aanhef van de Regeling is verwezen naar de Rijksconcessie. In artikel 7 van de Regeling is vermeld dat de Regeling van rechtswege eindigt op het tijdstip waarop die Rijksconcessie wordt ingetrokken, vervallen verklaard wordt, dan wel vervalt.
      
    
    
      5.3.3.
      
        Over Rijksconcessies als de onderhavige is in de parlementaire geschiedenis van de Elektriciteitswet 1989 (thans geldt de Elektriciteitswet 1998, Wet van 2 juli 1998, Stb. 427) onder meer het volgende vermeld:
        
          “De rijksoverheid achtte betrekkelijk vroeg in de ontwikkeling van de elektrificatie een goede elektriciteitsvoorziening een zaak van nationaal belang en kondigde reeds in 1912 een wettelijke regeling terzake aan. Vooruitlopend op de totstandkoming daarvan bevorderde de centrale overheid dat provinciale besturen een concessie van het rijk vroegen voor het produceren en distribueren van elektriciteit. De meeste besturen deden dat en kregen een dergelijke rijksconcessie, die op naam van het bedrijf werd gesteld. Op grond hiervan behoefden de concessionarissen toestemming van de rijksoverheid voor het aanleggen van elektriciteitswerken (centrales en leidingen). Vervolgens werd in 1920 een wetsvoorstel ingediend dat er toe strekte te komen tot een landelijk elektriciteitsproduktie- en transport-bedrijf. 
        Nadat dit wetsvoorstel al vrij spoedig daarna was ingetrokken, werd in 1928 bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel ingediend ten einde aan de rijksconcessies een wettelijke grondslag te geven. Uiteindelijk kwam in 1938 de Electriciteitswet (Stb. 1938, 523) tot stand. Mede omdat er geen overeenstemming bestond over de wenselijkheid van verticale integratie zijn de artikelen betreffende het concessiestelsel nooit in werking getreden. De technische ontwikkelingen in de elektriciteitsproduktiesector die plaatsvonden voordat de wet in werking trad, hadden er inmiddels toe geleid dat de Electriciteitswet van 1938 als verouderd werd beschouwd. In 1970 werd daarom een voorontwerp van wet opgesteld dat uitging van de noodzaak van een landelijke elektriciteitsvoorziening. Dit voorontwerp riep echter bij de elektriciteitssector en de betrokken lagere overheden zoveel weerstand op dat de regering er van afzag een wetsvoorstel bij het parlement in te dienen. Hierbij speelde ook een rol dat, ondanks talloze studies, onderzoeken en rapporten van commissies over de meest wenselijke organisatiestructuur van de elektriciteitsvoorziening, geen consensus werd bereikt over het antwoord op de hiervoor vermelde vragen. In feite bleef daardoor het landelijk beleid inzake de elektriciteitsvoorziening een wettelijke grondslag ontberen, hetgeen ook de mogelijkheden van de rijksoverheid tot zo'n beleid beperkte. (…) 
      
      
      
      
      
      
        
          Aan het eind van de zeventiger jaren werd de elektriciteitssector van steeds groter belang voor de uitvoering van het energiebeleid van de regering. Met name gold dit voor het beleid gericht op diversificatie van energiebronnen en het beleid gericht op bevordering van energiebesparende en op lange termijn kostenbesparende vormen van elektriciteitsproduktie, zoals warmte- krachtkoppeling en stadsverwarming. Het diversificatiebeleid was in eerste instantie voornamelijk gericht op vergroting van de voorzieningszekerheid. Later, na de tweede oliecrisis in 1979/80, is in de elektriciteitssector eveneens het verlagen van de toen explosief gestegen kosten een essentieel onderdeel van dit beleid geworden. 
        Gelet op het feit dat het elektriciteitsproduktiesysteem een landelijk systeem was geworden, en gegeven de noodzaak om uit dien hoofde op rijksniveau regelingen ten aanzien van de elektriciteitsproduktie te treffen, groeide de behoefte aan een integrale wettelijke regeling terzake.”, Kamerstukken II 1985/86, 19591, nr. 3, p. 6-7.
      
      
    
    
      5.3.4.
      De Elektriciteitswet 1989 voorzag onder meer in een (juridische) scheiding tussen (grootschalige) productie van elektriciteit en de distributie van elektriciteit. Twee activiteiten die destijds nog op een zogenoemde verticaal geïntegreerde wijze in de elektriciteitsbedrij-ven, zoals [D] respectievelijk N.V. [D] , verenigd waren. In de Regeling speelde het onderscheid tussen productie en distributie nog geen rol. De Elektriciteitswet 1989 voorzag voorts voornamelijk in een wettelijke regeling van de (grootschalige) productie van elektriciteit. Voor de distributie van energie (waaronder elektriciteit) werd een wettelijke regeling getroffen met de Wet Energiedistributie.
      
    
    
      5.3.5.
      
        In de parlementaire behandeling van de Elektriciteitswet 1989 is voorts vermeld:
        
          “5.4.11. Overgangs- en slotbepalingen (hoofdstuk 11) 
        (…) 
        In dit verband zij nog gewezen op de in par. 2 van deze memorie genoemde rijksconcessies. 
        De inwerkingtreding van deze wet brengt niet automatisch wijziging of intrekking van deze concessies met zich mee.Met de betrokken concessionarissen zal overleg worden gevoerd in hoeverre er behoefte bestaat aan handhaving van de rijksconcessies met betrekking tot die onderwerpen die niet in het onderhavig wetsvoorstel geregeld worden, bijvoorbeeld de toepassing van de Belemmeringenwetten bij de aanleg van hoogspanningverbindingen met een spanning van minder dan 220 kV. 
        Afhankelijk van het resultaat van dit overleg zal bezien worden in hoeverre deze rijksconcessies kunnen vervallen.”, Kamerstukken II 1985/86, 19591, nr. 3, p. 58,
        
          alsmede:
        
          “9.2. Onderdeel 2: overzicht bestaande regelingen 
      
      
      
        In de paragrafen 2, 4 en 5 van deze memorie is reeds ingegaan op de bestaande regelingen en zijn de tekortkomingen daarvan gesignaleerd, die noodzaken tot het onderhavige wetsvoorstel. 
        Volledigheidshalve wordt hierna een overzicht gegeven van deze regelingen. Op centraal niveau gaat het daarbij om: 
        a. Elektriciteitswet 1938 (Stb. 1938, 523); slechts de artikelen 1 en 12 t/m 21, die betrekking hebben op de Elektriciteitsraad en op de deugdelijkheid, de veiligheid en de doelmatigheid van elektriciteitswerken en elektrotechnische produkten, zijn in werking getreden. Bij wet van 17 mei 1985 (Stb. 287) is artikel 14 inzake de Elektriciteitsraad komen te vervallen. 
      
      
      
      
        
          De artikelen 2 t/m 11 van die wet, die voorzien in een concessiestelsel, konden vanzelfsprekend geen rekening houden met de in paragraaf 4 van deze memorie beschreven ontwikkelingen in de elektriciteitsvoorziening en zijn daardoor niet bruikbaar om een landelijke elektriciteitsvoorziening te realiseren. Overigens moet deze wet ook als verouderd worden beschouwd. 
      
      
      
        b. de wet van 10 december 1936, houdende regelen omtrent het betrekken van elektriciteit uit het buitenland (Stb. 524). Ook deze wet moet als verouderd worden beschouwd, onder meer omdat geen rekening kon worden gehouden met het EEG-recht, het onderscheid tussen invoer van elektriciteit met en zonder vermogensconsequenties, en dergelijke. 
      
      
      
        c. de zogenaamde rijksconcessies. Zoals opgemerkt is in par. 2 van deze memorie, zijn rond de eerste wereldoorlog op verzoek van de meeste provinciale elektriciteitsbedrijven (…), concessies verleend door het rijk. Het betrokken bedrijf kreeg het recht in een bepaald gebied elektriciteit op te wekken, te transporteren en te distribueren. Daarbij nam het de verplichting op zich om onder meer de aanleg van elektriciteitswerken, de te hanteren tarieven en andere leveringsvoorwaarden, en de statuten van de vennootschap, ter goedkeuring aan de betrokken minister voor te leggen. 
        Naast het feit dat niet alle produktiebedrijven over een rijksconcessie beschikken en een wettelijke grondslag voor de concessies ontbreekt, bieden deze concessies onvoldoende mogelijkheden om de doeleinden van het wetsvoorstel, reorganisatie van de elektriciteits-produktiesector en het creëren van de nodige bevoegdheden, te realiseren.”, Kamerstukken II 1985/86, 19591, nr. 3, p. 77.
      
    
    
      5.3.6.
      
        Complementair aan de Elektriciteitswet 1989 voorzag de Wet Energiedistributie in een wettelijke regeling van de distributie van energie. Tussen beide wetten bestaat een samenhang, hetgeen onder meer tot uiting komt in passages uit de wetsgeschiedenis die betrekking hebben op de vraag of, na de invoering van het nieuwe wettelijke stelsel voor de productie en distributie van energie, de aan het begin van de twintigste eeuw aan provincies ten behoeve van provinciale elektriciteitsbedrijven verleende Rijksconcessies nog betekenis hebben. Het betreft de navolgende passages uit de parlementaire geschiedenis van de Wet Energiedistributie betrekking: 
        
          “Zoals ook reeds in paragraaf 4.1. is gesteld, acht ik het wenselijk door middel van dit wetsvoorstel enige vereenvoudiging te bewerkstelligen ten aanzien van het toepassen van de belemmeringenwetten (zie artikel 27 en de toelichting daarbij). Zoals reeds in paragraaf 4.4.2.2. is opgemerkt maakt de voorgestelde planprocedure het onlogisch en ongewenst de
        bestaande bevoegdheden van provinciale staten en de gemeenteraad om de energiedistributie aan regels te binden, te handhaven. De blijvend toezichthoudende functie van de minister, zoals vastgelegd in artikel 22, vormt daarvoor een argument te meer.”, Kamerstukken II 1990/91, 22160, nr. 3, p. 20,
      
      
      
        alsmede:
        
          
          “Artikel 27
        In artikel 27 worden uitdrukkelijk de werken, die worden of zijn uitgevoerd ten behoeve van de distributie van elektriciteit, gas en warmte aangemerkt als openbare werken van algemeen nut. Tot op heden hebben distributiebedrijven, alvorens voor de uitvoering of instandhouding van de werken een beroep op de toepassing van de Belemmeringenwet Verordeningen (Stb. 1899,129) en de Belemmeringenwet Privaatrecht (Stb. 1927,159) kan worden gedaan, een eigen rijks– of provinciale concessie nodig en moet het openbaar belang van de desbetreffen-de werken door de Kroon worden erkend. De provinciale concessies komen, in tegenstelling tot de rijksconcessies, op het moment van inwerkingtreding van deze wet op grond van artikel 28 te vervallen. Om te voorkomen dat voor nieuwe distributiebedrijven of voor
        distributiebedrijven, die thans over een provinciale concessie beschikken, nieuwe rijkscon-cessies moeten worden afgegeven en het openbaar belang van de werken moet worden erkend, is in artikel 27 uitdrukkelijk het algemeen nut van deze werken erkend. Hierdoor zijn de afzonderlijke concessies en erkenningen van het openbaar belang niet meer nodig en
        krijgen alle bedrijven ten aanzien van de in dat artikel bedoelde werken dezelfde bevoegdheden en mogelijkheden. Voor een ongelimiteerd gebruik van de bevoegdheden behoeft niet te worden gevreesd, aangezien de Minister van Verkeer en Waterstaat in het kader van de Belemmeringenwet Privaatrecht, na de wettelijk voorgeschreven
        inspraakprocedure, nog toetst of in een concreet geval de gedoogplicht als bedoeld in artikel 2, vijfde lid, van die wet aan de rechthebbende(n) dient te worden opgelegd. Voorts merk ik op dat het in het voornemen ligt op verzoek van de desbetreffende bedrijven de intrekking van niet gebruikte rijksconcessies te bevorderen. Rijksconcessies waarvan de intrekking niet wordt aangevraagd hebben geen funktie meer. Overigens is een soortgelijke constructie (erkenning van algemeen nut van werken bij wet) met betrekking tot hoogspanningsverbin-dingen opgenomen in artikel 46 van de Elektriciteitswet 1989.
        Artikel 28
        Met artikel 28, eerste lid, worden de provinciale staten en de gemeenteraad onbevoegd verklaard tot het stellen van regels voor de distributie van elektriciteit, gas en warmte in het belang van de energievoorziening. Nu de bevoegdheid tot distributie wettelijk wordt geregeld is het onnodig en ongewenst dat lagere overheden nog de bevoegdheid hebben in het
        belang van de energievoorziening de distributie aan regels te binden. (…) Reeds bestaande gemeentelijke en provinciale verordeningen zullen ingevolge het bepaalde in artikel 194 van de gemeentewet (Stb. 1931, 89) respectievelijk artikel 81 van de Provinciewet (Stb. 1962, 17) ophouden te gelden. De bevoegdheden van de lagere overheden tot regeling van andere facetten dan de energievoorziening, waarbij energiedistributiebedrijven betrokken zijn, worden ongemoeid gelaten. Dit betekent dat provinciale staten en gemeenteraden verordeningen kunnen blijven vaststellen die weliswaar de energiedistributiebedrijven raken maar die bijvoorbeeld belangen dienen als openbare veiligheid, milieu of ruimtelijke ordening.”, Kamerstukken II 1990/91, 22160, nr. 3, p. 37-38,
        
          en:
        
          “Overige artikelen
        De bepalingen inzake de aansluit- en leveringsvoorwaarden (artikel 24), beroep (artikel 25), toepassing Belemmeringenwetten (artikel 27) en beperking verordenende bevoegdheden lagere overheden (artikel 28) zijn, behoudens een enkele technische aanpassing, ongewijzigd gebleven. Uiteraard zijn deze bepalingen met het oog op de ingrijpende wijziging van het wetsvoorstel – met name ten aanzien van de reorganisatie – nog eens tegen het licht gehouden. Het handhaven van de artikelen 24 en 25 spreekt voor zich. Wat artikel 28 betreft geldt dat, hoewel geen regels meer worden gesteld met betrekking tot de reorganisatie, de feitelijke situatie, die beantwoordt aan de oorspronkelijke doelstelling van het wetsvoorstel, het wenselijk maakt het verbod voor lagere overheden om regels te stellen aan de distributie te handhaven. Met betrekking tot de toepassing van de Belemmeringenwetten geldt dat ingevolge artikel 28 de op grond van provinciale en gemeentelijke verordeningen verleende
        concessies, met behulp waarvan door distributiebedrijven op die wetten een beroep kon worden gedaan, vervallen. Om te voorkomen dat in plaats daarvan een rijksconcessie zou moeten worden afgegeven is in artikel 27 het algemeen nut van werken ten behoeve van de distributie erkend. Voor de bestaande rijksconcessies van distributiebedrijven betekent artikel 27 dat zij geen functie meer hebben. Deze concessies zullen dan ook worden ingetrokken.”, Kamerstukken II 1994/95, 22160, nr. 14, p. 21.
      
      
      
      
      
      
    
    
      5.3.7.
      Met de Elektriciteitswet 1989 en de Wet Energiedistributie is voor het eerst een uitputtende wettelijke regeling tot stand gekomen van de productie en distributie van elektriciteit in Nederland. Deze regeling voorziet in een exclusieve bevoegdheid voor de rijksoverheid (de Minister van Economische Zaken) om planmatig beleid te vormen ter zake van – op afstand van de overheid – door private partijen op te wekken en te distribueren elektriciteit. Deze wettelijke regeling – men spreekt in dit verband ook wel van een vergunningenstelsel – kwam in de plaats van ‘allerlei formele en informele regelingen’ die vóór 1989 golden en waartoe, naar het Hof begrijpt, ook de Rijksconcessies moeten worden gerekend, vergelijk Handelingen II, 10 november 1988, TK 22, p. 1151 rk. Voor de lokale overheden is in het kader van de (nieuwe) wettelijke regeling op het terrein van de (grootschalige) productie van elektriciteit en de distributie van energie geen rol meer weggelegd. Daarmee is aan de Rijksconcessies functie en betekenis komen te ontvallen. De enkele omstandigheid dat, zoals belanghebbende heeft gesteld, de Rijksconcessie de Regeling in stand houdt maakt dit, nog afgezien van hetgeen in artikel 7 van de Regeling is bepaald, niet anders. Zie in dit verband ook: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 2 juni 1998, nr. H01970074/ Q01, ECLI:NL: RVS:1998: AN5671, AB 1998, 261, met noot van M. Schreuder-Vlasblom, alsmede D.L.M.T. Dankers-Hagenaars, Op het spoor van de concessie, Boom Juridische uitgevers, 2000, p. 49.  
      
    
    
      5.3.8.
      De vraag is nu wat de invoering van de Elektriciteitswet 1989 en de Wet Energiedistributie betekent voor de Rijksconcessie die in de Regeling is vermeld. Of deze concessie formeel op enig moment is ingetrokken is niet geheel duidelijk. Vaststaat dat (ook) in de onderhavige zaak geen der partijen een kopie of afschrift van de in artikel 7 van de Regeling bedoelde Rijksconcessie heeft kunnen overleggen, in welke omstandigheid het aan de Rijksconcessie ontvallen van de functie ervan – zo al niet het vervallen ervan – bevestiging lijkt te vinden. 
      
    
    
      5.3.9.
      Uit artikel 7 van de Regeling blijkt dat deze ‘van rechtswege eindigt’ op het tijdstip waarop de Rijksconcessie ‘ingetrokken of vervallen verklaard wordt, dan wel vervalt’. Op grond van deze ruime formulering, bezien ook tegen de achtergrond van de reeds ten tijde van de totstandkoming van de Regeling bestaande onduidelijkheid omtrent de wettelijke grondslag van de Rijksconcessies, acht het Hof het aannemelijk dat het bij de totstandkoming van de Regeling de bedoeling is geweest van het College en [D] om de Regeling niet meer te laten gelden indien aan de Rijksconcessie de functie zou zijn komen te ontvallen, ongeacht de vraag of het dan ook tot een formele intrekking van die concessie zou zijn gekomen. Het Hof concludeert derhalve dat de Regeling voor het onderhavige jaar geen gelding meer heeft, zodat deze ook overigens niet aan de in geschil zijnde heffing van precariobelasting in de weg kan staan. 
      
      
        
          Recht van opstal / gedoogplicht
          5.4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat [G] N.V. en [H] N.V. de juridische eigenaar van de netwerken zijn die in het verleden eigendom waren van N.V. [E] . Volgens belanghebbende heeft [G] N.V., mede op grond van artikel 1.5 van de Infrastructuurovereenkomst, het recht om een recht van opstal te vestigen op het gas- en elektriciteitsnetwerk. Indien ten behoeve van [G] N.V. een dergelijk (zakelijk) recht van opstal wordt gevestigd, verkrijgt die vennootschap een ‘ligrecht’ en leidt dat voor de gemeente tot een gedoogplicht die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat, aldus belanghebbende. 
      
      
      
        In dit verband stelt belanghebbende zich op het standpunt dat artikel 1.5 van de Infrastructuurovereenkomst met een daadwerkelijk gevestigd recht van opstal gelijk kan worden gesteld. Het zakenrechtelijke karakter van het opstalrecht voorziet er volgens belanghebbende in dat de vestiging van dat recht – dan wel (zie hierna onder 5.5.2) een daarmee gelijk te stellen situatie – tot een gedoogplicht leidt (als bedoeld in de laatste volzin van r.o. 2.5.4 van het arrest) en waar belanghebbende zich op kan beroepen, ook als zij verbintenisrechtelijk geen rechten aan de overeenkomsten kan ontlenen.
      
      
    
    
      5.4.2.
      Voorts betoogt belanghebbende dat met de brief van belanghebbende aan de gemeente van 30 augustus 2016 in samenhang met een in artikel 1.5 van de Infrastructuurovereenkomst begrepen medewerkingsverplichting voor de gemeente, een rechtsverhouding is ontstaan die, bezien ook in samenhang met het onder 2.3 aangehaalde onderdeel C van de Infrastructuurovereenkomst, zodanig beheerst wordt door de redelijkheid en billijkheid, dat de aldus ontstane rechtsverhouding eveneens tot een gedoogplicht leidt als bedoeld in r.o. 2.5.4, laatste volzin, van het arrest. Belanghebbende spreekt in dit verband van een ‘onderhandelingsfase’ en zij acht het niet geoorloofd om in die fase nog precariobelasting te heffen.  
      
    
    
      5.4.3.
      Aangezien op artikel 1.5 van de Infrastructuurovereenkomst ook een beroep is gedaan voorafgaand aan het arrest, verzet de aard van het geding na verwijzing zich er niet tegen dat in dat verband een beroep wordt gedaan op voormelde brief van 30 augustus 2016, aldus belanghebbende.
      
    
    
      5.4.4.
      Volgens de heffingsambtenaar faalt het beroep van belanghebbende op artikel 1.5 van de Infrastructuurovereenkomst onder meer, omdat het in die bepaling vermelde recht van opstal niet is gevestigd. De heffingsambtenaar verwijst in dit verband voorts naar de onder 2.5 en 2.6 aangehaalde briefwisseling en betwist dat van een door de ‘redelijkheid en billijkheid’ beheerste rechtsverhouding sprake is, waaruit voor de gemeente een gedoogplicht zou voortvloeien. Bovendien, zo al van een dergelijke rechtsverhouding sprake zou zijn, dan zou deze niet met terugwerkende kracht kunnen bewerkstelligen dat de in geschil zijnde voorlopige aanslag 2012 niet is toegestaan. Van een gedoogplicht was voor dat jaar hoe dan ook nog geen sprake, aldus de heffingsambtenaar.
      
    
    
      5.4.5.
      Tevens heeft de heffingsambtenaar aangevoerd dat de in artikel 1.5 van de Infrastructuurovereenkomst opgenomen mogelijkheid om een zakelijk recht te vestigen dat aan de heffing van precariobelasting in de weg zou staan, zich niet verdraagt met de in artikel 11.2 van de Koopovereenkomst onderkende mogelijkheid van het heffen van precariobelasting. In dat verband wijst de heffingsambtenaar erop dat in artikel 6.1 van de Verkoopovereenkomst is bepaald dat bij strijdigheid tussen de Koopovereenkomst en de Infrastructuurovereenkomst, de bepalingen van de Koopovereenkomst voorrang zullen hebben. Hieruit leidt de heffingsambtenaar af dat de eventuele vestiging van een zakelijk recht niet aan de heffing van precariobelasting in de weg kan staan. Daar komt bij dat artikel 1.5 van de Infrastructuurovereenkomst, naar het Hof de heffingsambtenaar begrijpt, geen functie meer heeft, omdat deze bepaling destijds onzekerheid omtrent het recht op eigendom van een netwerk als achtergrond had. Aan deze onzekerheid is volgens de heffingsambtenaar een definitief einde gekomen met de inwerkingtreding (met ingang van 1 februari 2007) van artikel 5:20, tweede lid, BW, Stb. 2007, nr. 16. De vestiging van een zakelijk recht van opstal is dan niet meer nodig.
      
    
    
      5.4.6.
      Naar het oordeel van het Hof is niet aannemelijk geworden dat een recht van opstal is gevestigd als bedoeld in artikel 1.5 van de Infrastructuurovereenkomst. Voorts kan artikel 1.5 van de Infrastructuurovereenkomst, zonder dat aan die bepaling – zoals daarin is voorzien –  door de vestiging van een recht van opstal uitvoering is gegeven, niet met een recht van opstal gelijk worden gesteld. Evenmin volgt uit artikel 1.5 van de Infrastructuurovereen-komst, al dan niet uitgelegd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid en in samenhang met hetgeen is vermeld in considerans C van de Infrastructuurovereenkomst, dat er – zonder dat aan die bepaling uitvoering is gegeven – overigens een rechtsverhouding is ontstaan die met een recht van opstal kan worden gelijkgesteld. Een en ander nog daargelaten dat, zo al het hiervoor bedoelde recht van opstal op grond van de brief van belanghebbende van 14 oktober 2016 – in samenhang met hetgeen is vermeld in considerans C van de Infrastructuurovereenkomst en beoordeeld naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid – zou zijn gevestigd dan wel de door belanghebbende bedoelde rechtsverhouding tot stand zou zijn gekomen, niet aannemelijk is gemaakt op grond waarvan deze rechtsverhouding alsdan reeds voor het jaar 2012 zou hebben te gelden en de voor het jaar 2012 opgelegde voorlopige aanslag precariobelasting daarmee (met terugwerkende kracht) in strijd zou zijn. 
      
    
    
      5.4.7.
      Naar het oordeel van het Hof geldt hetgeen in r.o. 2.5.4 van het arrest is overwogen met betrekking tot artikel 1.1 van de Infrastructuurovereenkomst tevens met betrekking tot artikel 1 van de Regeling (zo al daaraan door belanghebbende rechten zijn te ontlenen). Voor zover belanghebbende heeft gesteld dat artikel 1 van de Regeling ter zake van het elektriciteitsnetwerk een contractuele gedoogplicht inhoudt als bedoeld in r.o. 2.5.4 (laatste volzin) van het arrest, verwerpt het Hof deze stelling, omdat artikel 1 van de Regeling, naar het Hof deze begrijpt, is gebaseerd op het gebruik van een destijds aan de gemeente toekomende publiekrechtelijke bevoegdheid. Dat de Regeling een overeenkomst inhield als bedoeld in de laatste volzin van artikel 2.5.4 van het arrest is naar het oordeel van het Hof, gelet ook op de omstandigheid dat [D] destijds een provinciale ‘tak van dienst’ was, niet aannemelijk geworden.
      
    
    
      5.4.8.
      Het Hof verwerpt derhalve de hiervoor onder 5.4.1 tot en met 5.4.3 weergegeven stellingen van belanghebbende en laat hetgeen de heffingsambtenaar in dit verband overigens heeft aangevoerd in het midden.De reikwijdte van de overeenkomsten 5.5.1. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de Infrastructuurovereenkomst niet alleen op het gasnetwerk betrekking heeft, maar ook op het elektriciteitsnetwerk. De heffingsambtenaar heeft deze stelling betwist. 
      
    
    
      5.5.2.
      Ofschoon vaststaat dat de Infrastructuurovereenkomst bepalingen bevat die een nadere invulling geven aan de wijze waarop de infrastructuur ten behoeve van gas- en elektriciteitsdistributie in het verzorgingsgebied van N.V. [F] werd geëxploiteerd (r.o. 2.1.3 van het arrest), kan, nu hiervoor is geconcludeerd dat belanghebbende geen rechten aan de overeenkomsten kan ontlenen en dat er op grond van de Infrastructuurovereenkomst (noch op grond van de Regeling) voor de gemeente een gedoogplicht bestaat als bedoeld in r.o. 2.5.4, laatste volzin, van het arrest, de vraag naar de verdere reikwijdte van de overeenkomsten in het midden worden gelaten.
      
      
      
        
          
          Tariefstelling
          5.6.1. Desgevraagd heeft belanghebbende ter zitting van het Hof verklaard dat zij haar voor de rechtbank ingenomen stelling met betrekking tot het toegepaste tarief heeft gehandhaafd. In de uitspraak van de rechtbank is hierover het volgende vermeld (met ‘eiseres’ is belanghebbende aangeduid en met ‘verweerder’ de heffingsambtenaar):
        
          “7.1. Eiseres voert aan dat de bestreden uitspraak op bezwaar en het primaire besluit uitgaan van een onevenredig hoog en naar willekeur vastgesteld tarief van precariobelasting. De gehanteerde tariefstelling impliceert een heffing van € 98,- per huishouden per jaar, terwijl gemeenten als Bloemendaal en Leiderdorp respectievelijk € 23,- (2010) en € 30,- (2011) per huishouden per jaar heffen. De gemeente Nieuwkoop hanteert voor het belastingjaar 2011 een tarief van € 0,74 per strekkende meter per jaar, terwijl de gemeente Naarden een tarief van € 2,16 per strekkende meter per jaar hanteert. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt hoe dit tarief is vastgesteld en waarom het tarief in de gemeente Naarden een veelvoud is van de tarieven in andere gemeenten.
      
    
    
      7.2.
      Deze beroepsgrond slaagt evenmin. Aan de gemeenten is, binnen de grenzen van de Gemeentewet, een autonome bevoegdheid toegekend om de tarieven voor de heffing van precariobelastingen vast te stellen. Gebruik van die bevoegdheid mag echter niet een onredelijke belastingheffing tot gevolg hebben waarop de wetgever niet het oog kan hebben gehad bij het toekennen van deze bevoegdheid aan de gemeenteraad. Het tarief voor de onderhavige precariobelasting is in artikel 5 van de Verordening op de heffing en invordering precariobelasting 2012 afhankelijk gesteld van het aantal meters van de leidingen en kabels, te rekenen met een vast bedrag per meter. Deze maatstaf is in beginsel niet willekeurig of onredelijk. De gemeenten zijn ook niet verplicht een rechtevenredig of degressief tarief te hanteren. Eiseres heeft met de enkele verwijzing naar lagere precariotarieven in drie andere gemeenten niet aannemelijk gemaakt dat de onderhavige tarieven leiden tot een willekeurige of onredelijke belastingheffing.”
      
        5.6.2.
        Het Hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank onder 7.2 van haar uitspraak heeft overwogen en maakte deze overweging tot de zijne. Hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd brengt het Hof niet tot een ander oordeel.
        
        
          
            Beginselen van behoorlijk bestuur
            5.7.1. Desgevraagd heeft belanghebbende ter zitting van het Hof verklaard dat zij haar voor de rechtbank ingenomen stelling met betrekking tot de schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandhaafd. In de uitspraak van de rechtbank is hierover het volgende vermeld:
          
            “8. Eiseres voert aan dat de bestreden uitspraak op bezwaar in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Eiseres onderbouwt deze stelling in feite met de hiervoor besproken inhoudelijke beroepsgronden. Nu die beroepsgronden niet slagen, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de bestreden uitspraak op bezwaar in strijd is met de genoemde beginselen. De beroepsgrond slaagt niet.”
        
        
          
        
        
      
      
        5.7.2.
        Het Hof verwerpt de klacht dat de voorlopige aanslag en de uitspraak op bezwaar niet zouden berusten op een deugdelijke motivering, aangezien van de uitspraak op bezwaar (verzonden 26 maart 2013) niet kan worden gezegd dat deze niet naar behoren is gemotiveerd; daarmee is tevens een motivering van de voorlopige aanslag gegeven, voor zover al een gebrek in de motivering bij de beoordeling van de onderhavige (gebonden) beschikking tot een vernietiging van die beschikking zou kunnen leiden. 
        
      
      
        5.7.3.
        Het Hof verwerpt tevens de klacht dat de heffingsambtenaar bij het nemen van de primaire beschikking en het doen van uitspraak op bezwaar het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden. Belanghebbende heeft in dit verband de heffingsambtenaar verweten dat deze niet zou zijn uitgegaan van de door haar opgegeven metrages. Uit door de heffingsambtenaar bij zijn verweerschrift in hoger beroep gevoegde bijlagen blijkt echter dat de voorlopige aanslag is gebaseerd op door belanghebbende overgelegde gegevens, te weten – per 1 juni 2012 – 213 km elektriciteitsnetwerk en 116 km gasnetwerk. Ook overigens acht het Hof het zorgvuldigheidsbeginsel niet geschonden, voor zover al een schendig van dat beginsel tot vernietiging van de genomen (gebonden) beschikkingen zou hebben te leiden.
        
      
      
        5.7.4.
        Belanghebbende heeft voorts nog een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel. Zij baseert zich daarbij op de omstandigheid dat in de periode van 4 september 1931 tot aan het bestreden besluit geen heffing voor de in de gemeentegrond aanwezige netwerken (voorwerpen) verschuldigd was. Bij belanghebbende is hierdoor een gerechtvaardigd vertrouwen gewekt.Naar het oordeel van het Hof is de omstandigheid dat de gemeente een lange periode heeft afgezien van het heffen van precariobelasting ter zake van de in de gemeente aanwezige netwerken op zichzelf niet voldoende voor een daaraan te ontlenen in rechte te beschermen vertrouwen. Daar komt bij dat in artikel 11.2 van de Koopovereenkomst uit 1999, welke een nadere invulling geeft aan de wijze waarop de infrastructuur ten behoeve van gas- en elektriciteitsdistributie in het verzorgingsgebied van N.V. [F] wordt geëxploiteerd (het arrest, onder 2.1.3), uitdrukkelijk de mogelijkheid is onderkend om na verloop van tien jaren na de in de koopovereenkomst voorziene leveringsdatum tot heffing van precariobelasting over te gaan. Het Hof verwerpt op deze gronden ook het beroep op het vertrouwensbeginsel.            Slotsom5.8. Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank – met aanvulling van de daartoe door de rechtbank gebezigde gronden – dient te worden bevestigd. 
        
      
    
  
  
    
      6
      6. Kosten
    
    
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      7
      7. Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en S.T.M. Beelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Lambeck als griffier. De beslissing is op 21 maart 2017 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
    2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    a. de naam en het adres van de indiener;
    b. een dagtekening;
    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.