ECLI:NL:GHDHA:2015:30, Gerechtshof Den Haag, 13-01-2015, BK-14-00254; BK-14-00255
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vennootschapsbelasting. Artikel 13, lid 1, van de Wet Vpb. Artikelen 49 en 54 VWEU. Arrest Deutsche Shell. Reorganisatie leidt tot aftrekbare valutaverliezen op buitenlandse deelnemingen. Werkelijk economisch verlies.

GERECHTSHOF DEN HAAG
  
  
    Team Belastingrecht
    meervoudige kamer
    nummers BK-14/00254 en BK-14/00255
  
  
    Uitspraak d.d. 13 januari 2015
    
    
      in het geding tussen:
    
    
    
      
        
          [X] N.V. te [Z], belanghebbende, waarmee tevens bedoeld is haar rechtsvoorganger [A] N.V.
      en
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Groningen, de Inspecteur,
    
    
    
      op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 13 februari 2014, nummers SGR 13/533 en SGR 13/3363, betreffende de hierna vermelde aanslagen en beschikkingen.
    
    
    
  
  
    Aanslagen, beschikkingen, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    
      
        BK-14/00254
      
    
    
      1.1.1.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2008 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € [x]. Gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur bij afzonderlijk gegeven beschikkingen het verlies van dat jaar vastgesteld op nihil en een bedrag van € [x] aan heffingsrente in rekening gebracht. Bij beschikking is voorts de (voorlopige) verliesterugwentelingsbeschikking 2008 naar 2007 als bedoeld in artikel 21, lid 3, van de Wet op vennootschapsbelasting 1969 verminderd tot nihil.
      
      
        
          BK-14/00255
        
      
    
    
      1.1.2.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2009 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € [x]. Bij beschikking is een bedrag van € [x] aan heffingsrente in rekening gebracht.
      
    
    
      1.2.
      Bij uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur het bezwaar tegen de hiervoor in 1.1 vermelde aanslagen en beschikkingen afgewezen.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard.
      
      
    
  
  
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 493. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      2.2.
      De mondelinge behandeling van de zaken heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 18 november 2014 te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
      
      
    
  
  
    Vaststaande feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde staat in hoger beroep het volgende vast:
    
    
    
      3.1.
      Belanghebbende heeft in de onderhavige jaren als moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting valutaverliezen geleden vanwege de hierna weergegeven reorganisatie van deelnemingen die zijn gevestigd in het Verenigd Koninkrijk en waarin reeds werd geïnvesteerd in Britse ponden (hierna: GBP).
      
    
    
      3.2.
      Voorafgaand aan de reorganisatie houdt [A] Holdings B.V., een kleindochter-vennootschap van belanghebbende die met haar is opgenomen in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting, een honderd percent deelneming in [A] Holdings (UK) Ltd. De deelneming staat in de boeken voor GBP [x]. Daarnaast heeft [A] Holdings B.V. een vordering ten bedrage van (afgerond) GBP [x] op [A] Holdings (UK) Ltd, die is ontstaan uit een renteloze achtergestelde kredietfaciliteit (hierna: de [lening]).
      
    
    
      3.3.
      
        [A] Holdings (UK) Ltd houdt op haar beurt deelnemingen in andere in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschappen (hierna: de UK groep) en middellijk via de UK groep een deelneming in één Nederlandse vennootschap, [B] Holding B.V. (hierna: [B] BV). [B] BV heeft vorderingen op andere in de fiscale eenheid gevoegde dochtermaatschappijen van belanghebbende ten bedrage van respectievelijk € [x], € [x]en € [x].
      
    
    
      3.4.
      Op 11 november 2008 heeft [A] Holdings B.V. haar deelneming in [A] Holdings (UK) Ltd ingebracht in haar eveneens in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochtervennootschap [C] Ltd (hierna: [C Ltd]) tegen uitreiking van aandelen. De waarde in het economische verkeer van de deelneming bedroeg op dat moment GBP [x].
      
    
    
      3.5.
      Op 11 november 2008 heeft [A] Holdings B.V. voorts de [lening] overgedragen aan [C Ltd] in ruil voor een renteloze achtergestelde vordering van [A] Holdings B.V. op [C Ltd] ten bedrage van eveneens (afgerond) GBP [x] onder gelijkluidende leningcondities (hierna: de [nieuwe lening]).
      
    
    
      3.6.
      Op 16 december 2008 heeft [C Ltd] een dividend uitgekeerd aan [A] Holdings B.V. ten bedrage van GBP [x].
      
    
    
      3.7.
      Op 16 december 2008 zijn voorts de aandelen [B] BV voor een bedrag van GBP [x] overgedragen aan [D] N.V. (hierna: [D NV]), een in de fiscale eenheid gevoegde dochtermaatschappij van belanghebbende.
      
    
    
      3.8.
      Op 12 februari 2009 heeft [A] Holdings B.V. de aandelen in [C Ltd] overgedragen aan [D NV] voor een waarde in het economische verkeer van GBP [x]. Op 12 februari 2009 heeft [A] Holdings B.V. voorts de [nieuwe lening] overgedragen aan [D NV] voor het Euro equivalent van het uitstaande bedrag van (afgerond) GBP [x] (€ [x]). Voor diezelfde bedragen heeft [D NV] vervolgens op dezelfde datum haar deelneming in [C Ltd] en de [nieuwe lening] tegen schuldigerkenning overgedragen aan haar in Luxemburg gevestigde dochtervennootschap [A] Holdings Luxembourg Sarl.
      
    
    
      3.9.
      Eveneens op 12 februari 2009 heeft [A] Holdings Luxembourg Sarl een winstdelende lening, de [winstdelende lening], ten bedrage van GBP [x] verstrekt aan haar op Cyprus gevestigde dochtervennootschap [A] Cyprus. [A] Cyprus heeft vervolgens een rentedragende lening voor een bedrag van GBP [x] verstrekt aan [C Ltd], waarmee [C Ltd] de [nieuwe lening] heeft afgelost. Voorts heeft [A] Holdings Luxembourg Sarl het Euro equivalent van de [nieuwe lening] (€ [x]) afgelost aan [D NV], die voor hetzelfde bedrag haar schuld heeft afgelost aan [A] Holdings B.V.
      
    
    
      3.10.
      Belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting over de jaren 2008 en 2009 valutaverliezen op het geïnvesteerde vermogen in de UK groep in aanmerking genomen. Bij het vaststellen van de aanslagen heeft de Inspecteur deze valutaverliezen niet in aftrek toegelaten.
      
      
    
  
  
    Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    
      4.1.1.
      Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of, en zo ja in hoeverre, een negatief valutaresultaat over de jaren 2008 (ad € [x]) en 2009 (ad € [x]) ten bedrage van (in totaal) € [x] aftrekbaar is van de winst.
      
    
    
      4.1.2.
      Voor het geval de in 4.1.1 gestelde vraag bevestigend beantwoord wordt, is niet in geschil dat een aanpassing van de belastbare winst, en daarmee van de aanslagen, tot aanpassing van de terugwenteling van verliezen aanleiding geeft, alsmede tot vermindering of vergoeding van heffingsrente, overeenkomstig de wettelijke regelingen. Hetzelfde geldt voor de afgeleide verrekeningen van buitenlandse winst en bronbelasting.
      
    
    
      4.2.
      Belanghebbende beantwoordt de hiervoor in 4.1.1 vermelde vraag bevestigend. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) de door [A] Holdings B.V. en [D NV] in 2008 en 2009 gerealiseerde valutaverliezen ter zake van i) de inbreng van de deelneming [A] Holdings (UK) Ltd in [C Ltd] (zie 3.4), ii) de dividenduitkering (zie 3.6), iii) de overdracht van de aandelen [C Ltd] aan [A] Holdings Luxembourg Sarl (zie 3.8), en iv) de achtergestelde renteloze vordering op [C Ltd], welke op 12 februari 2009 door [D NV] is overgedragen aan [A] Holdings Luxembourg Sarl en tevens is afgelost per die datum (zie 3.8 en 3.9), aftrekbaar zijn. Volgens belanghebbende dient deze aftrekbaarheid op stand-alone basis vanuit haar als moedermaatschappij van de fiscale eenheid beoordeeld te worden. Zij betoogt dat sprake is van een definitief geleden en werkelijk economisch verlies op het in GBP geïnvesteerde vermogen in [A] Holdings (UK) Ltd en [C Ltd].
      
    
    
      4.3.
      De Inspecteur beantwoordt de hiervoor in 4.1.1 vermelde vraag ontkennend. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat het valutaverlies niet aftrekbaar is op grond van de Nederlandse wet en de Europese regelgeving. Volgens de Inspecteur worden binnenlandse situaties niet anders behandeld dan buitenlandse situaties. Zijns inziens is geen sprake van een belemmering, en zo die er toch mocht zijn, dan is sprake van een voldoende rechtvaardiging, en is het proportioneel het valutaverlies niet in aftrek toe te staan. De Inspecteur heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat aftrek van een investering in een deelneming niet mogelijk is in 2008 of 2009, omdat geen sprake is van een definitief koersverlies. Meer subsidiair is de Inspecteur van mening dat aftrek slechts mogelijk is voor een kleiner bedrag, omdat geen sprake is van een werkelijk economisch verlies voor zover een waardedaling van het Britse pond wordt gecompenseerd door de waarde van de (middellijke) eurobezittingen van [A] Holding (UK) Ltd.
      
    
    
      4.4.
      De cijfermatige uitkomst van de diverse scenario’s is tussen partijen afgestemd en derhalve niet meer in geschil. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof verder naar de gedingstukken.
      
      
    
  
  
    Conclusies van partijen
    
    
      5.1.1.
      Belanghebbende heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar, tot vermindering van de aanslagen, met dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrente, tot vaststelling van het verlies van 2008 op (afgerond) € [x], dan wel (subsidiair) € [x] en tot herziening van de hiervoor in 1.1.1 vermelde (voorlopige) verliesterugwentelingsbeschikking in die zin dat het verlies van 2008 wordt verrekend met de belastbare winst van 2007, met dienovereenkomstige vergoeding van heffingsrente.
      
    
    
      5.1.2.
      Op grond van belanghebbendes primaire en subsidiaire standpunt wordt voor de jaren 2008 en 2009 tezamen geconcludeerd dat een verlies ten bedrage van € [x] in aftrek kan worden gebracht. Het verschil tussen die standpunten behelst een verschuiving tussen de jaren 2008 en 2009 van het realisatiemoment van het valutaverlies op de aandelen. Meer subsidiair, voor het geval rekening gehouden dient te worden met een natuurlijke hedge, concludeert belanghebbende dat het verlies over het jaar 2008 € [x], nog meer subsidiair (eveneens) € [x] en nog meer subsidiair € [x] bedraagt. Het verlies over het jaar 2009 bedraagt volgens belanghebbende alsdan € [x] (meer subsidiair), € [x] (nog meer subsidiair), of € [x] (nog meer subsidiair). Het Hof verwijst voor de cijfermatige uitwerking van deze scenario’s naar de gedingstukken.
      
    
    
      5.2.
      De Inspecteur heeft in hoger beroep geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
      
      
    
  
  
    Oordeel van de rechtbank
    
    6. De rechtbank heeft in haar uitspraak, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen:
    
    
      “(…)
    
    
    14. Met betrekking tot het geschil stelt de rechtbank voorop dat een valutaverlies dat voortvloeit uit een deelneming op grond van artikel 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) onder de deelnemingsvrijstelling valt en daarom in beginsel bij de winstbepaling niet in aanmerking wordt genomen. Dit volgt ook uit het door [de Inspecteur] genoemde arrest van de Hoge Raad van 9 juni 1982, nr. 21 142, BNB 1982/230, waarin de Hoge Raad – kort gezegd – heeft geoordeeld dat de waardeveranderingen van een deelneming, welke voortvloeien uit het koersverloop van een vreemde munteenheid waarin de waarde van de deelneming is uitgedrukt, behoren tot de voordelen welke ingevolge artikel 13, eerste lid, van de Wet Vpb zijn vrijgesteld. Daarbij heeft de Hoge Raad tevens overwogen dat dergelijke waardeveranderingen uit het bezit van de deelneming voortvloeien en derhalve zijn aan te merken als voordelen welke uit hoofde van de deelneming worden genoten. Voorts heeft de Hoge Raad overwogen dat het met de bewoordingen van de Wet Vpb in strijd zou zijn waardeveranderingen welke niet in de winst van de dochtermaatschappij tot uitdrukking komen van de vrijstelling uit te zonderen, juist ook omdat de wetsgeschiedenis geen duidelijke aanwijzingen bevat dat de wetgever een zodanige uitzondering heeft beoogd. De rechtbank merkt in dit verband nog op dat het daarbij zowel kan gaan om waardeveranderingen die leiden tot positieve resultaten als om waardeveranderingen die leiden tot negatieve resultaten. Partijen verschillen niet erover van mening dat het aldus door de Hoge Raad geformuleerde toepassingsbereik van de deelnemingsvrijstelling leidt tot het uitsluiten van de valutaverliezen bij de winstbepaling van [belanghebbende].
    
    15. Vervolgens is de vraag of het na voornoemd arrest van de Hoge Raad door het Hof van Justitie gewezen arrest Deutsche Shell noopt tot een afwijking van genoemd toepassingsbereik in die zin dat - zoals [belanghebbende] betoogt - daarop een uitzondering moet worden gemaakt voor valutaverliezen. Het HvJ heeft in voornoemd arrest beslist dat de artikelen 43 en 48 van het EG-verdrag (thans artikelen 49 en 54 VwEU) zich er tegen verzetten dat een lidstaat een definitief geleden valutaverlies dat een vennootschap met statutaire zetel op het grondgebied van deze lidstaat lijdt bij de repatriëring van het dotatiekapitaal dat zij heeft verschaft aan een in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting, uitsluit bij de vaststelling van de nationale belastbare grondslag. In dat verband kan een lidstaat die afstand van zijn heffingsbevoegdheid heeft gedaan door een bilateraal belastingverdrag te sluiten, zich er niet op beroepen dat hij voor het resultaat van een vaste inrichting van een op zijn grondgebied gelegen vennootschap geen heffingsbevoegdheid bezit ter rechtvaardiging van de weigering van aftrek van de door deze vennootschap gemaakte kosten die, vanwege de aard ervan, niet kunnen worden verrekend in de lidstaat waar deze inrichting is gelegen.
    
    16. In het arrest Deutsche Shell is een belangrijke voorwaarde gesteld om het valutaverlies bij het hoofdhuis in aanmerking te mogen nemen, te weten dat het moet gaan om een definitief geleden valutaverlies. Naar het oordeel van de rechtbank komt [belanghebbende] geen beroep toe op dit arrest, reeds omdat geen sprake is van definitief geleden valutaverliezen. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking. Bij het toetsen of is voldaan aan genoemde voorwaarde, dient niet, zoals [belanghebbende] betoogt, te worden uitgegaan van [A] Holdings BV maar moet worden uitgegaan van het concern waartoe [A] Holdings BV behoort evenals de vennootschappen waarin de deelneming is ingebracht of waaraan deze is overgedragen, en waarvan [belanghebbende] de uiteindelijke houdstervennootschap is. De inbreng van de deelneming onder 2, de dividenduitkering onder 3, de overdracht van de deelneming onder 4 en de aflossing van de [nieuwe lening] onder 5 [zie vastgestelde feiten 3.4, 3.6, 3.8 en 3.9, Hof], hebben niet geleid tot definitieve valutaverliezen omdat deze verliezen, anders dan in de zaak van Deutsche Shell, het gevolg zijn van interne reorganisaties, waaronder begrepen de dividenduitkering, waarbij het uiteindelijke belang in de daarbij betrokken dochtervennootschappen binnen het concern in stand bleef. Ook was er geen sprake van een liquidatie. Daarom heeft [de Inspecteur] de valutaverliezen terecht niet in aftrek toegelaten. Ook in al hetgeen overigens op dit onderdeel nog is aangevoerd door [belanghebbende] vindt de rechtbank geen aanleiding de valutaverliezen in aftrek toe te laten.
    
    17. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder 14 tot en met 16 is de rechtbank van oordeel dat [de Inspecteur] ter zake van de valutaverliezen terecht de deelnemingsvrijstelling heeft toegepast en daarmee de aftrek van die verliezen terecht heeft geweigerd. Gegeven dit oordeel behoeven de overige standpunten van partijen geen verdere behandeling.”
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        Vooraf
      
    
    
      7.1.
      In haar pleitnota in hoger beroep heeft belanghebbende aangevoerd dat de door de Inspecteur in de paragrafen 1.2.1, 1.2.2 en 1.2.3 van zijn pleitnota ingenomen standpunten als tardief buiten aanmerking gelaten moeten worden. Belanghebbende heeft tevens verzocht gelegenheid te krijgen om op deze standpunten nader te reageren, voor zover het Hof ten aanzien van deze standpunten van oordeel is dat sprake is van relevante feiten en stellingen, die bovendien niet tardief worden geacht.
      
    
    
      7.2.
      Ter zitting van het Hof heeft de Inspecteur desgevraagd verklaard dat hij geen beroep doet op toepassing van het leerstuk van fraus legis. Voor zover de hiervoor bedoelde feiten en stellingen inhouden dat aan de onderhavige rechtshandelingen uitsluitend fiscale motieven ten grondslag hebben gelegen, is naar het oordeel van het Hof derhalve geen sprake van relevante feiten en stellingen.
      
      
        7.3.1.
        In paragraaf 1.2.2 van de pleitnota van de Inspecteur wordt nader ingegaan op zijn  reeds in zijn verweerschrift ingenomen - stelling dat vraagtekens geplaatst kunnen worden bij belanghebbendes standpunt dat [C Ltd] op 16 december 2008 nagenoeg haar gehele vermogen heeft uitgekeerd. De Inspecteur heeft in dit verband aangevoerd dat de waardering van [C Ltd] zoals die is bepaald op 15 december 2008 (GBP [x]; zie 3.4) - en derhalve op 16 december 2008, na de dividenduitkering ten bedrage van GBP [x] (zie 3.6): GBP [x] - enerzijds en de waardering van [C Ltd] zoals die is bepaald op 12 februari 2009 (GBP [x]; zie 3.8) anderzijds, niet met elkaar in overeenstemming zijn. Niet aannemelijk is dat een vennootschap die een materiële onderneming drijft en beschikt over substantiële overtollige kasmiddelen, in een korte periode van enkele maanden aanzienlijk in waarde verandert, aldus de Inspecteur. Aangezien deze stelling geen betrekking heeft op de motieven van belanghebbende bij de uitgevoerde reorganisatie, zal het Hof beoordelen of sprake is van voor de beslechting van het geschil relevante feiten en stellingen, die bovendien niet tardief zijn.
        
      
      
        7.3.2.
        De Inspecteur acht de vaststelling dat de waarde van de onderneming GBP [x] bedraagt (en dat bij een uitkering van GBP [x] dividend niet gezegd kan worden dat ‘vrijwel het gehele vermogen’ als dividend is uitgekeerd) van belang voor zijn standpunt dat de niet-voortzettingseis van artikel 13d, lid 9, letter b, ten tweede, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb) ook dient te worden toegepast op valutaresultaten. Zoals uit het hetgeen hierna in 7.13 is overwogen volgt, kan het Hof de Inspecteur echter niet volgen in dat betoog. Ook in zoverre is derhalve naar het oordeel van het Hof geen sprake van relevante feiten en stellingen.
        
      
    
    
      7.4.
      Paragraaf 1.2.3 van de pleitnota van de Inspecteur, tot slot, houdt in dat het er in de onderhavige procedure niet om gaat of een valutaverlies geleden is (dat staat namelijk vast), maar of en zo ja, op welk tijdstip fiscaal rekening moet worden gehouden met dit valutaverlies. Het Hof vermag niet in te zien waarom dit betoog als tardief moet worden aangemerkt: voor zover het feitelijk van aard is (de vraag: ‘of’) is het eerder in de procedure aan de orde gesteld en voor zover het juridisch is (de vraag: ‘op welk tijdstip’) kan het om die reden niet als tardief worden beschouwd.
      
      
        
          Omtrent het geschil
        
      
    
    
      7.5.
      Partijen zijn eensluidend van mening dat op basis van de Nederlandse wetgeving een valutaverlies onder de deelnemingsvrijstelling valt. Het Hof acht dat gelet op hetgeen is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 9 juni 1982, nr. 21 142, BNB 1982/230, juist, en sluit zich bij die opvatting van partijen aan.
      
    
    
      7.6.
      Het Hof ziet zich voor de vraag gesteld of het recht van de Europese Unie, meer in het bijzonder de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 49 in verbinding met artikel 54 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), meebrengt dat het valutaverlies in weerwil van de Nederlandse wetgeving toch aftrekbaar is van de in Nederland belastbare winst.
      
    
    
      7.7.
      De Inspecteur heeft in de eerste plaats betoogd dat geen sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging als hiervoor bedoeld, aangezien binnenlandse en buitenlandse deelnemingen op dit punt gelijk worden behandeld. Het Hof kan de Inspecteur daarin niet volgen. Weliswaar wordt een buitenlandse deelneming theoretisch bezien op dit punt niet anders behandeld dan een binnenlandse deelneming (er is dan ook geen sprake van discriminerende toepassing van de regeling), maar in materiële zin kan wel sprake zijn van een belemmering indien grensoverschrijdend wordt geïnvesteerd in een deelneming in een vreemde valuta. De weigering een valutaverlies in aanmerking te nemen vergroot immers het economische risico bij een investering in een grensoverschrijdende vestiging. Met het niet in aftrek toestaan van een wisselkoersverlies, belemmert Nederland in feite de vrijheid van vestiging van binnen haar grondgebied belastingplichtige vennootschappen die een onderneming wil oprichten in een lidstaat waar niet de euro wordt gehanteerd. Hierbij neemt het Hof het volgende in aanmerking.
      
      
        7.7.1.
        In het arrest Deutsche Shell (HvJ EU 28 februari 2008, C-293/06, BNB 2009/84) was door een in Duitsland gevestigd lichaam dotatiekapitaal verstrekt aan een in Italië gevestigd filiaal. Dit filiaal werd vervolgens ingebracht in een Italiaanse dochtervennootschap waarna de aandelen in deze vennootschap werden verkocht en het dotatiekapitaal werd terugbetaald. Op het terugbetaalde dotatiekapitaal werd een wisselkoersverlies geleden. Het HvJ EU heeft in deze zaak geoordeeld dat wanneer geen rekening wordt gehouden met een wisselkoersverlies op terugbetaald dotatiekapitaal dat ‘een werkelijk economisch verlies’ vormt, dit een belemmering van de vrijheid van vestiging kan vormen (punt 27). Volgens het HvJ EU vergroot de Duitse regeling het economische risico voor een Duitse vennootschap die in een andere lidstaat een onderneming (‘een entiteit’) wil oprichten, wanneer daar van een andere dan de Duitse munteenheid gebruik wordt gemaakt (punt 30). Het HvJ EU heeft de door Duitsland aangevoerde rechtvaardigingsgronden, te weten: (i) de samenhang van het belastingstelsel (fiscale coherentie), en (ii) de verdeling van de heffingsbevoegdheden tussen de twee betrokken lidstaten (fiscale soevereiniteit), verworpen. In het arrest Deutsche Shell ging het om aftrekbaarheid van een valutaverlies geleden door een vaste inrichting. Het juridische kader waarin dit arrest zich afspeelt verschilt van dat in het onderhavige geval, in zoverre hier sprake is van deelnemingsverhoudingen.
        
      
      
        7.7.2.
        De Högsta förvaltningsdomstolen van Zweden heeft het HvJ EU op 18 december 2013 verzocht om een prejudiciële beslissing in de zaak X AB/Skatteverket, C-686/13, H&I 2014/132, op de volgende vraag:
        
        
          “Staan artikel 49 VWEU en artikel 63 VWEU in de weg aan een nationale wettelijke regeling volgens welke de woonstaat geen aftrek voor valutakoersverlies verleent dat integrerend deel uitmaakt van een kapitaalverlies over als voorraad gehouden aandelen in een in een andere lidstaat gevestigd bedrijf, terwijl de woonstaat een stelsel toepast dat geen rekening houdt met kapitaalwinst of -verlies op dergelijke aandelen bij de berekening van de belastbare grondslag?”
        
        
      
      
        7.7.3.
        Niettegenstaande de prejudiciële vraag die is gesteld in de zaak X AB/Skatteverket kan naar het oordeel van het Hof de door het HvJ EU in Deutsche Shell gevolgde redenering ook worden toegepast op deelnemingen. Analoge toepassing van dit arrest op valutaresultaten op deelnemingen is zeer wel verdedigbaar. In de eerste plaats leidt het Hof uit de jurisprudentie van het HvJ EU af dat het ter zake van definitieve ondernemingsverliezen geen onderscheid maakt tussen een vaste inrichting (HvJ EU 15 mei 2008, C-414/06, Lidl Belgium GmbH & Co. KG, BNB 2009/85) en een deelneming (HvJ EU 13 december 2005, C-446/03, Marks & Spencer, BNB 2006/72). Uit punten 29 en 30 van het arrest Deutsche Shell zou bovendien, gelet op het door het HvJ EU aldaar gehanteerde begrip ‘entiteit’ en de verwijzing op deze plaats naar rechtspraak van het HvJ EU waarin het ging om dochtervennootschappen, kunnen worden afgeleid dat het niet uitmaakt of in een vaste inrichting of in een deelneming wordt geïnvesteerd. In het arrest Deutsche Shell heeft het HvJ EU verder geoordeeld (punt 44) dat het nadeel dat de Duitse regeling opwerpt niet voortvloeit uit de verdeling van heffingsbevoegdheid tussen Duitsland en Italië, omdat valutaresultaten niet tot dubbele belasting kunnen leiden. Ditzelfde argument geldt naar het oordeel van het Hof voor een wisselkoersresultaat op een deelneming. Valutaresultaten, zoals die zich voordoen in een geval als het onderhavige, kunnen niet tot dubbele belasting leiden, aangezien zij per definitie (naar hun aard) alleen op het niveau van de moedervennootschap tot uitdrukking kunnen komen.
        
      
      
        7.7.4.
        De Inspecteur heeft betoogd dat in de casus van het arrest Deutsche Shell evenals in het onderhavige geval de weigering van de aftrek weliswaar was gebaseerd op een objectvrijstelling, maar dat in de zaak Deutsche Shell dat niet de algemene regel was voor valutaverliezen bij investeringen in vaste inrichtingen. De Duitse nationale regelgeving stond in principe een aftrek van valutaverliezen toe, echter op grond van het belastingverdrag Duitsland-Italië gold een objectvrijstelling. De Inspecteur heeft hiermee kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat van belang is of een lidstaat afstand heeft gedaan van zijn heffingsbevoegdheid door een belastingverdrag te sluiten, dan wel - zoals hier - bij de bepaling van de heffingsgrondslag in een (bovendien niet-discriminerende) nationale regeling. Het Hof acht voor de vraag of sprake is van een belemmering niet relevant op welke wijze afstand van het heffingsrecht is gedaan. In de kern is in het bijzonder van belang dat sprake is van een verlies dat naar zijn aard alleen in Nederland tot uitdrukking kan komen.
        
      
      
        7.7.5.
        De Hoge Raad heeft in r.o. 3.4 van zijn arrest van 26 september 2008, nr. 43 338, ECLI:NL:HR:2008:AZ4366, BNB 2009/23, betreffende valutaverliezen op de financiering van een buitenlandse deelneming, onder verwijzing naar het arrest Deutsche Shell, punt 40, geoordeeld dat de in die zaak aan de orde zijnde Nederlandse regeling een belemmering inhoudt, welke niet wordt weggenomen door de omstandigheid dat tegenover de kans op een valutaverlies de kans op een valutawinst staat.
        
      
    
    
      7.8.
      Gelet op het hiervoor overwogene, is er voor de beantwoording van de vraag of het onderhavige valutaverlies aftrekbaar is, derhalve geen reden om onderscheid te maken tussen vaste inrichtingen en deelnemingen.
      
    
    
      7.9.
      De beslissing van het HvJ EU in het arrest Deutsche Shell is gestoeld op het uitgangspunt dat een wisselkoersverlies een ‘werkelijk economisch verlies’ is, waarbij het aan de nationale rechter is om te beslissen of daarvan sprake is (arrest Deutsche Shell, punten 25 en 27). Wat onder het begrip ‘werkelijk economisch verlies’ moet worden verstaan, maakt het HvJ EU niet duidelijk.
      
    
    
      7.10.
      Ervan uitgaande dat het arrest Deutsche Shell ook van toepassing is op valutaresultaten op investeringen in deelnemingen, rijst vervolgens de vraag wat onder het begrip ‘werkelijk economisch verlies’ moet worden verstaan en op welk moment rekening dient te worden gehouden met een dergelijk negatief resultaat. De in het arrest Deutsche Shell aan de orde zijnde casus betrof een wisselkoersverlies bij terugbetaling van het dotatiekapitaal in een opgeheven vaste inrichting. De Inspecteur heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat aftrek van valutaverliezen op een investering in een deelneming niet mogelijk is in de onderhavige jaren, omdat (nog) geen sprake is van definitieve koersverliezen. De Inspecteur baseert zijn standpunt dat de onderhavige verliezen niet definitief zijn, enerzijds op een materiële beoordeling (bij de overdracht van een pondendeelneming aan een 100 percent dochtermaatschappij, die evenals de moedermaatschappij in euro’s rapporteert, wijzigt het belopen valutarisico niet) en anderzijds op een parallelle toepassing van artikel 13d, lid 9, letter b, ten tweede, van de Wet Vpb. Aangaande het subsidiaire standpunt van de Inspecteur, overweegt het Hof het volgende.
      
    
    
      7.11.
      Het arrest Deutsche Shell kan ook worden toegepast op de verkoop van een (buitenlandse) deelneming aan een in een andere lidstaat gevestigde koper. Hoewel de verkochte vennootschap blijft voortbestaan, heeft de moedervennootschap haar (buitenlandse) activiteiten, die juridisch door de deelneming werden uitgeoefend, gestaakt. Een verliesverrekeningsmogelijkheid op het niveau van de in de andere lidstaat gevestigde koper kan een belemmering bij de verkoper per definitie niet goed maken. Dit is niet anders in het geval van een interne reorganisatie als de onderhavige, waarbij de koper deel uitmaakt van het concern van de moedermaatschappij. De door de in de andere lidstaat gevestigde koper mogelijk in de toekomst te realiseren valutaresultaten vallen onder de belastingregels en jurisdictie van de desbetreffende lidstaat. Bovendien dient dienaangaande een civielrechtelijke benadering te worden gevolgd, waarbij ieder financieringsarrangement als op zichzelf staand dient te worden beoordeeld (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79).
      
    
    
      7.12.
      Derhalve moet het betoog van de Inspecteur dat geen sprake is van een definitief verlies aangezien het verlies is opgekomen bij een interne reorganisatie, worden verworpen. Weliswaar is er vanuit het concern bezien een mogelijkheid dat de verkrijgende concernvennootschap in de toekomst een wisselkoerswinst kan behalen, doch in het kader van de onderhavige beoordeling van de in geschil zijnde vraag is slechts relevant of vanuit de belastingplichtige bezien sprake is van definitieve valutaverliezen. Belanghebbende heeft als moedermaatschappij van de fiscale eenheid definitieve valutaverliezen gerealiseerd, omdat na de reorganisaties in 2008 en 2009 zij niet langer vorderingen en deelnemingen heeft in GBP. Deze verliezen moeten op grond van het unierecht in aftrek worden toegestaan, omdat zij bij de fiscale eenheid naar hun aard nergens anders tot uitdrukking kunnen komen, noch in het buitenland kunnen worden benut. Dit strookt ook met het totaalwinstbeginsel. 
      
      
        7.13.1.
        Ten aanzien van het betoog van de Inspecteur dat een analoge toepassing van het bepaalde in artikel 13d, lid 9, letter b, ten tweede, van de Wet Vpb meebrengt dat het valutaverlies (nog) niet in aanmerking kan worden genomen, omdat geen sprake is van een definitieve beëindiging van de activiteiten in het Verenigd Koninkrijk door het concern, overweegt het Hof als volgt.
        
      
      
        7.13.2.
        De liquidatieverliesregeling van artikel 13d van de Wet Vpb maakt een uitzondering op de hoofdregel dat (valuta)verliezen op deelnemingen niet aftrekbaar zijn. In binnenlandse situaties kan een verlies dat samenhangt met een vestigingshandeling van een dochtermaatschappij daarom slechts in aanmerking worden genomen bij liquidatie van een deelneming. Binnenlandse en buitenlandse deelnemingen worden op dit punt gelijk behandeld. Er is derhalve in zoverre geen sprake van een discriminerende regeling. Echter, gelijk reeds is overwogen in 7.7 hiervoor, kan niet worden ontkend dat in materiële zin sprake is van een belemmering indien grensoverschrijdend wordt geïnvesteerd in een deelneming in een vreemde valuta, zonder dat in de nationale regelgeving een regeling is getroffen waarbij rekening wordt gehouden met definitief geleden valutaverliezen. Anders dan de Inspecteur kennelijk betoogt, kan daarvan behalve bij liquidatie ook sprake zijn bij verkoop aan een derde; de vorm waarin de definitieve omzetting van het geïnvesteerde vermogen plaatsvindt is niet relevant. De unierechtelijke vrijheid van vestiging eist dat indien belanghebbende een definitief gerealiseerd valutaverlies heeft geleden, waarmee, naar zijn aard, uitsluitend in Nederland rekening kan worden gehouden, dit bij haar in aftrek wordt toegestaan. Overigens zij opgemerkt dat de liquidatieverliesregeling in een geval als het onderhavige nooit aan de orde kan komen. Het subsidiaire betoog van de Inspecteur moet derhalve ook in zoverre worden verworpen.
        
      
    
    
      7.14.
      Het meer subsidiaire standpunt van de Inspecteur houdt in dat voor zover de investering in een vreemde valuta is gebruikt voor een middellijke of onmiddellijke investering in eurobezittingen, door de investeerder geen werkelijk koersrisico wordt gelopen. [A] Holdings (UK) Ltd is tot 16 december 2008 middellijk aandeelhouder geweest van [B] BV. De Inspecteur betoogt dat door de eurobezittingen van laatstgenoemde vennootschap de koersschommelingen van de GBP ten opzichte van de euro geen invloed hadden op de waarde in van de deelneming [A] Holdings (UK) Ltd. Door de natuurlijke hedge is economisch bezien slechts een relatief beperkt verlies geleden, aldus nog steeds de Inspecteur.
      
    
    
      7.15.
      Ook dit meer subsidiaire betoog van de Inspecteur moet worden verworpen, omdat de bedoelde hedge in een te ver verwijderd verband staat met de onderhavige transacties. Het Hof zal, aangezien het ook overigens daartoe geen aanleiding ziet, geen rekening houden met een natuurlijke hedge vanwege de eurovorderingen van de (via de UK groep gehouden) Nederlandse kleindochter [B] BV op andere in de fiscale eenheid gevoegde dochtermaatschappijen van belanghebbende.
      
    
    
      7.16.
      Naar het oordeel van het Hof hebben mitsdien [A] Holdings B.V. en [D NV] een werkelijk economisch verlies gerealiseerd op het in [A] Holdings (UK) Ltd en [C Ltd] gestorte kapitaal in GBP bij de overdracht van de aandelen in 2008 en 2009 en de dividenduitkering op 16 december 2008 van [C Ltd] aan [A] Holdings B.V. Bedoelde dividenduitkering leidt tot het definitief worden van een koersverlies van het in het verleden op de aandelen [A] Holdings (UK) Ltd gestorte kapitaal. Voorts is een werkelijk economisch verlies gerealiseerd in 2009 ter zake van de achtergestelde renteloze vordering op [C Ltd], welke op 12 februari 2009 door [D NV] is overgedragen aan [A] Holdings Luxembourg Sarl en tevens is afgelost per die datum. Het Hof volgt derhalve het primaire standpunt van belanghebbende.
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      7.17.
      Gelet op het vorenoverwogene is het hoger beroep gegrond en dient te worden beslist als hierna is vermeld.
      
      
    
  
  
    Proceskosten
    
    
      8.1.
      Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten, waarbij het Hof, de onderhavige zaken aanmerkt als met elkaar samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het vorengenoemde Besluit en de daarbij behorende bijlage, voor de vorenbedoelde zaken tezamen vast op € 3896 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor de rechtbank en voor het Hof (4 punten à € 490 x 2 (gewicht van de zaak)), waarvan te dezen ten aanzien van elk van de onderhavige zaken de helft, derhalve € 1960 in aanmerking wordt genomen.
      
    
    
      8.2.
      Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling voor de rechtbank gestorte griffierecht van € 310, alsmede het voor de behandeling in hoger beroep gestorte griffierecht van € 493 te worden vergoed.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
    
    
      
        verklaart het hoger beroep gegrond;
      
      
        vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
      
      
        vernietigt de uitspraken op bezwaar;
      
      
        vermindert de aanslag voor het jaar 2008 naar een belastbaar bedrag van nihil, met dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrente;
      
      
        vermindert de aanslag voor het jaar 2009 naar een belastbaar bedrag van € [x], met dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrente;
      
      
        stelt het verlies van 2008 vast op € [x];
      
      
        wijzigt de verliesvaststellingsbeschikking 2008 dienovereenkomstig;
      
      
        stelt de beschikking waarbij de (voorlopige) terugwenteling van het verlies van 2008 naar 2007 is herzien, nader vast op het volgens die beschikking nog openstaande bedrag van € [x] vermeerderd met het verlies van 2008, derhalve op € [x], met dienovereenkomstige vergoeding van de heffingsrente;
      
      
        veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op (voor beide zaken tezamen) € 3920; en
      
      
        gelast de Inspecteur aan belanghebbende een bedrag van € 803 aan griffierecht te vergoeden.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. P.J.J. Vonk, H.A.J. Kroon en Chr.Th.P.M. Zandhuis, in tegenwoordigheid van de griffier mr. A.S.H.M. Strik. De beslissing is op 13 januari 2015 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan 
        binnen zes weken
         na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
    2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
    -     - de naam en het adres van de indiener;
    -     - de dagtekening;
    -     - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    -     - de gronden van het beroep in cassatie.
    Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
      
        De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.