ECLI:NL:GHSHE:2017:78, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-01-2017, 15/01121
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-01-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting; aftrek van voorbelasting; omdat de advocaatkosten naar het oordeel van het Hof geen verband houden met de onderneming van belanghebbende, is de met de advocaatkosten in rekening gebrachte omzetbelasting niet aftrekbaar.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Kenmerk 15/01121 
    
    
      12 januari 2017
    
    
    
      
        uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van 
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] te [woonplaats] , belanghebbende,
      tegen de uitspraak van 19 augustus 2015 in de zaak met nummer AWB 15/1125 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
    
    
    
      belanghebbende 
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft met dagtekening 25 augustus 2014 over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2011 aan belanghebbende een naheffingsaanslag omzetbelasting (hierna: de naheffingsaanslag) opgelegd van € 5.240. Gelijktijdig is bij beschikking € 447 aan heffingsrente in rekening gebracht. 
      
    
    
      1.2.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak van 16 januari 2015 de naheffingsaanslag verminderd tot € 5.125 en de heffingsrente dienovereenkomstig verminderd. 
      
    
    
      1.3.
      De rechtbank heeft bij uitspraak van 19 augustus 2015 het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard. 
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft daartegen op 14 september 2015 hoger beroep ingesteld. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      1.6.
      Belanghebbende heeft bij brief van 27 oktober 2016 een conclusie van repliek ingediend. Deze is in kopie aan de inspecteur gezonden. 
      
    
    
      1.7.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 november 2016. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De rechtbank heeft in haar uitspraak – voor zover in hoger beroep relevant – de volgende feiten vastgesteld:
      
      
        “2.1. Belanghebbende exploiteert onder de naam [A] , in de vorm van een eenmanszaak, een administratiekantoor. Naast eigenaar van het administratiekantoor is belanghebbende enig bestuurder van Stichting [Hof: Administratiekantoor] [B] (hierna: Stichting [B] ). 
      
      
    
    
      2.2.
      Door Stichting [B] is met dagtekening 31 mei 2011 een factuur uitgereikt aan [A] (hierna: de factuur). De factuur luidt, voor zover van belang, als volgt:
      
      
        “ Doorbelaste juridische advieskosten 2007 tot en met 2011.
      
      
      
        € 20.000,00
        BTW 19% 		€   3.800,00
        Totaal te voldoen 	€ 23.800,00
      
      
      
        Gelieve bovenstaand bedrag over te maken op postbankrekeningnr. [nummer 1] , en [rechtbank: bedoeld zal zijn: ten] name van de Stichting [B] te [woonplaats] , onder vermelding van het declaratienummer [declaratienummer] ” 
      
      
      
        Belanghebbende heeft de hem bij de factuur in rekening gebrachte omzetbelasting in vooraftrek gebracht.”
      
      
    
    
      2.2.
      Nu partijen tegen de feitenvaststelling van de rechtbank geen bezwaren hebben aangevoerd, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt daaraan de volgende toe.
      
    
    
      2.3.
      Bij belanghebbende is in maart 2014 een boekenonderzoek uitgevoerd. Onderzocht is daarbij onder andere de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de periode 1 januari 2009 tot en met 31 december 2012. Het van dit onderzoek opgemaakte rapport d.d. 8 juli 2014 luidt – voor zover van belang – als volgt:
      
      
        “1.1 Het onderzoek
        (…) 
        Het onderzoek is mondeling aangekondigd naar aanleiding van het lopende onderzoek bij stichting administratiekantoor [B] waarvan [belanghebbende] [Hof: belanghebbende] de enige bestuurder is. Tijdens het genoemde onderzoek is gebleken dat er veel verwevenheid is tussen de stichting en het administratiekantoor van [belanghebbende] . Overboekingen m.b.t. kosten over en weer vinden dan ook regelmatig plaats. 
        Niet altijd is even duidelijk wat de zakelijke achtergrond is van de overboeking. 
        (…)
      
      
    
    
      3.2
      
        Kosten
      
      
      
        3.2.1
        
          Algemene kosten
        
        
        
          Door mij zijn de kosten nagelopen. Behoudens de hieronder genoemde bijzondere kosten worden vaak posten opgevoerd waarvan het zakelijke karakter ontbreekt of in het geheel niet duidelijk is. Het ene jaar is het meer dan het andere jaar.
          (…).
        
        
      
      
        3.2.6
        
          Bijzondere lasten
        
        
        
          Door belastingplichtige zijn gelden belegd bij [C] en [D] . Op deze beleggingen zijn verliezen geleden. Daarnaast is er een advocaat ingeschakeld i.v.m. het voeren van een procedure tegen [C] .   
          De volgende kosten zijn zakelijk geboekt:
          2010: volgens grootboekrekening 4600 verlies op [D]	€ 5.766
          2010: aandelenverlies [C]					€ 20.233
          2011: advocaatkosten						€ 20.000 	excl. OB
        
        
        
          De advocaatkosten zijn in eerste instantie geboekt bij Stichting administratiekantoor [B] . Door deze stichting zijn de kosten nagenoeg conform het totaal van de facturen gefactureerd aan belastingplichtige. 
        
        
        
          De gelden die zijn belegd zijn geen bedrijfsvermogen. In het verleden (in ieder geval vanaf 1 januari 2008) zijn deze door belastingplichtige niet als bedrijfsvermogen opgenomen. (…)
        
        
      
    
  
  
    
      5Omzetbelasting
    
    
      De controleberekeningen omzetbelasting sluiten aan met de financiële administratie. 
      Zoals eerder in het rapport is opgenomen worden een aantal posten zakelijk geboekt die geen zakelijk karakter hebben.
      De omzetbelasting[belasting] in deze posten wordt d.m.v. een naheffingsaanslag gecorrigeerd.
    
    
    
      5.1
      
        Correcties omzetbelasting
      
      
      
        2009		€    492
        2010		€    473
        2011   	€ 4.275
        2012  	€    924
        (…)”
      
      
    
    
      2.4.
      De inspecteur heeft met dagtekening 25 augustus 2014 over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2011 – conform de uitkomst van het voormelde boekenonderzoek – de in geding zijnde naheffingsaanslag omzetbelasting ten bedrage van € 5.240 opgelegd. 
      
    
    
      2.5.
      In hoger beroep heeft belanghebbende een vonnis overgelegd van 2 maart 2011 van de rechtbank Breda, sector Kanton, locatie Bergen op Zoom, met nr. [nummer 2] , waarin onder meer de volgende feiten zijn vastgesteld. 
      
      
        2.5.1.
        In de periode van 16 oktober 1997 tot en met 17 november 2000 heeft belanghebbende twaalf overeenkomsten tot effectenlease ondertekend waarop hij als lessee stond vermeld en (de rechtsvoorganger van) [C] BV (hierna: [C] ) als wederpartij. Op grond van deze overeenkomsten was belanghebbende gehouden maandtermijnbedragen te betalen aan [C] . 
        
      
      
        2.5.3.
        Belanghebbende heeft genoemde overeenkomsten voortijdig beëindigd. [C] heeft daarop eindafrekeningen opgesteld met een totaalbedrag van € 71.860,43, welke eindafrekeningen belanghebbende onbetaald heeft gelaten.
        
        
      
    
    
      2.6.
      Bij voormeld vonnis heeft de kantonrechter belanghebbende veroordeeld een bedrag van € 20.233,03 aan [C] te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente. 
      
    
    
      2.7.
      De door de rechtbank in 2.2 vermelde ‘doorbelaste juridische advieskosten 2007 tot en met 2010’ (hierna: de advocaatkosten) hebben uitsluitend betrekking op voormelde civiele procedure. 
      
    
  
  
    
      3Geschil in hoger beroep
    
    
      Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of belanghebbende recht toekomt op aftrek van de ter zake van de advocaatkosten in rekening gebrachte omzetbelasting ten bedrage van € 3.800. 
    
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Tussen partijen is niet in geschil dat aan de factuur van Stichting [B] met dagtekening 31 mei 2011 een prestatie ten grondslag ligt van Stichting [B] . Partijen houdt enkel verdeeld of de op deze factuur vermelde omzetbelasting ten bedrage van € 3.800 in aftrek kan worden gebracht op de voet van de artikelen 2 en 15 van de Wet op de Omzetbelasting 1968. De rechtbank heeft ter zake als volgt overwogen:
      
      
        “2.7.1. [A] verleent, zoals belanghebbende ter zitting heeft bevestigd, administratieve en fiscale diensten aan bedrijven en particulieren. Voor de omzetbelasting is belanghebbende dan de ondernemer, het betreft een eenmanszaak, en de onderneming is het administratiekantoor. Voor zover belanghebbende stelt dat de onderneming (het administratiekantoor) zich ook bezig houdt met vermogensbeheer, heeft belanghebbende dat niet aannemelijk gemaakt. De enkele verwijzing naar de omschrijving van de activiteiten van de eenmanszaak in de registers van de Kamer van Koophandel is daarvoor onvoldoende. Het betreft hier standaard bedrijfsindelingen, waarbij er na een summiere controle door de Kamer van Koophandel een zogenoemde ‘SBI-code’ wordt toegekend aan een onderneming. Voorts staat vast dat onderhavige aandelenleaseproducten nimmer in aanmerking zijn genomen in de jaarstukken van het administratiekantoor. Evenmin is in de jaarstukken een voorziening of schuld opgenomen ter zake van de procedures die [C] en [D] hadden aangespannen tegen belanghebbende. De aandelenleaseproducten waren dan ook op geen enkele manier zichtbaar in de boekhouding van het administratiekantoor. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de advocaatkosten dan ook niet opgekomen in het administratiekantoor. Zij staan daar geheel los van. Dat de leasetermijnen voor deze producten betaald werden met geld afkomstig uit de onderneming, doet niet af aan deze conclusie.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        2.7.3.
        Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de omzetbelasting op de factuur betrekking heeft op door hem verrichte belaste leveringen en diensten. De omzetbelasting kan in dat geval niet in vooraftrek worden gebracht.”
        
      
    
    
      4.2.
      Het Hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank. Meer in het bijzonder overweegt het Hof dat op belanghebbende de bewijslast ligt dat hij recht heeft op aftrek van genoemde omzetbelasting ad € 3.800. Naar ’s Hofs oordeel heeft belanghebbende niet voldaan aan deze op hem rustende bewijslast, reeds omdat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van aan hem verrichte diensten die hij in het kader van zijn onderneming heeft gebruikt. De blote stelling in zijn hogerberoepschrift, luidende: “De leasebedragen zijn echter wel geboekt evenals de geboekte winsten”, is daartoe – tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur – onvoldoende.
      
    
    
      4.3.
      Bij deze stand van het geding stelt belanghebbende zich ook in hoger beroep subsidiair op het standpunt dat sprake is van willekeur. Hij voert daartoe aan dat winsten en verliezen op beleggingen bij Stichting [B] – naar het Hof begrijpt: voor toepassing van de vennootschapsbelasting – wel zijn geaccepteerd door de inspecteur. De rechtbank heeft ter zake als volgt overwogen. 
      
      
        “2.9. Belanghebbende heeft verder gesteld dat er sprake is van willekeur. Naar de rechtbank begrijpt voert belanghebbende daartoe aan dat de inspecteur bij Stichting [B] heeft geaccepteerd dat het verlies van Stichting [B] op haar effectenbezit ten laste komt van het aan vennootschapsbelasting onderworpen resultaat van Stichting [B] . De rechtbank acht het in deze procedure niet relevant of bij Stichting [B] verliezen uit hoofde van haar effectenbezit ten laste van haar resultaat zijn gebracht omdat het in deze procedure niet gaat over de aftrekbaarheid van verliezen op effectenbezit maar om de vraag of de omzetbelasting ter zake van advocaatkosten als voorbelasting in aanmerking kan worden genomen. Ter zitting heeft belanghebbende nog onweersproken gesteld dat Stichting [B] de in rekening gebrachte omzetbelasting die zag op de advocaatkosten in vooraftrek heeft gebracht, waarbij de inspecteur geen reden zag om deze omzetbelasting te corrigeren. Voor zover belanghebbende bedoeld heeft te stellen dat deze handelwijze willekeur oplevert, overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank stelt vast dat Stichting [B] , naar tussen partijen vaststaat, de advocaatkosten weer heeft doorbelast en de omzetbelasting die op de door haar uitgereikte factuur stond vervolgens op aangifte heeft afgedragen. Per saldo heeft Stichting [B] dan geen omzetbelasting in vooraftrek gebracht. Nu er geen sprake is van gelijke gevallen, kan belanghebbendes grief op dit punt dan ook niet slagen.”
      
      
    
    
      4.4.
      
        Het Hof onderschrijft dit oordeel van de rechtbank en de gronden waarop het
        berust. In hoger beroep zijn geen argumenten aangevoerd die tot een ander oordeel leiden.
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.5.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
      
    
  
  
    
      5Kosten
    
    
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door mrs. B.A. van Brummelen, voorzitter, H.E. Kostense en W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Lambeck, als griffier. De beslissing is op 12 januari 2017 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
      
        Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
    2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    a. de naam en het adres van de indiener;
    b. een dagtekening;
    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.