ECLI:NL:HR:2013:17, Hoge Raad, 12-07-2013, 07/12617bis
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2013-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting; art. 6, lid, 2, en art. 17 van de Zesde richtlijn; art. 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968; HvJ 19 juli 2012, X, C-334/10, BNB 2012/271;  aftrek van btw die in rekening is gebracht ter zake van een verbouwing van de zolderetage van een bedrijfsloods van een VOF mede met het oog op tijdelijke bewoning door vennoten van de VOF; eindarrest.

12 juli 2013
    nr. 07/12617bis
    
    Arrest
    
      gewezen op het beroep in cassatie van de vennootschap onder firma [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 7 september 2007, nr. BK 04/01042, na beantwoording van de door de Hoge Raad bij een arrest aan het Hof van Justitie van de Europese Unie gestelde vragen.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
      Voor een overzicht van het ontstaan en de loop van het geding tot aan het door de Hoge Raad in dit geding gewezen arrest van 11 juni 2010, nr. 07/12617, LJN BI1947, BNB 2010/265 (hierna: het arrest BNB 2010/265), wordt verwezen naar dat arrest, waarbij de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vragen.
      	Bij arrest van 19 juli 2012, X, C-334/10,BNB 2012/271, heeft het Hof van Justitie, uitspraak doende op die vragen, voor recht verklaard: 
      "De artikelen 6, lid 2, eerste alinea, sub a en b, 11, A, lid 1, sub c, en 17, lid 2, van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting – Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, zoals gewijzigd bij richtlijn 95/7/EG van de Raad van 10 april 1995, moeten aldus worden uitgelegd dat een belastingplichtige die een gedeelte van een tot zijn bedrijf behorend investeringsgoed tijdelijk voor eigen privédoeleinden gebruikt, op grond van deze bepalingen recht heeft op aftrek van de voorbelasting over de kosten die zijn gemaakt om aan dat goed duurzame aanpassingen uit te voeren, ook al werden deze aanpassingen met het oog op dat tijdelijk gebruik voor privédoeleinden uitgevoerd, en dat dit recht op aftrek bovendien bestaat los van de vraag of ter zake van de aanschaf van het investeringsgoed waaraan deze aanpassingen zijn uitgevoerd, aan de belastingplichtige belasting over de toegevoegde waarde in rekening is gebracht en of hij deze belasting in aftrek heeft gebracht."
      	Partijen zijn in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op dit arrest. De Staatssecretaris heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt.
      De Advocaat-Generaal M.E. van Hilten heeft op 28 januari 2013 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.
    
    
  
  
    
      2Nadere beoordeling van het middel
    
      2.1.
      In zijn hiervoor in onderdeel 1 vermelde arrest heeft het Hof van Justitie gepreciseerd dat de duurzaam aangebrachte dakkapellen en het duurzaam aangebrachte portaal (hierna: de aanpassingen) ter zake waarvan btw in  rekening is gebracht, op zich beschouwd een afzonderlijk investeringsgoed vormen (punt 16). Of in het onderhavige geval recht op aftrek van die btw bestaat, is afhankelijk van het antwoord op de vraag of de aanpassingen kunnen worden beschouwd als de aanschaf van een goed door een belastingplichtige, die als zodanig handelt, hetgeen, aldus het Hof van Justitie, de taak is van de nationale rechter om te bepalen (vgl. punten 18 en 24). In dat kader heeft - blijkens de hiervoor in onderdeel 1 weergegeven verklaring voor recht - te gelden dat een belastingplichtige die een gedeelte van een tot zijn bedrijf behorend investeringsgoed tijdelijk voor eigen privédoeleinden gebruikt, op grond van artikel 6, lid 2, eerste alinea, letters a en b, artikel 11, A, lid 1, letter c, en artikel 17, lid 2, van de Zesde richtlijn recht heeft op aftrek van de voorbelasting over de kosten die zijn gemaakt om aan dat goed duurzame aanpassingen uit te voeren, ook al werden deze aanpassingen met het oog op dat tijdelijk gebruik voor privédoeleinden uitgevoerd, en dat dit recht op aftrek bovendien bestaat los van de vraag of ter zake van de aanschaf van het investeringsgoed waaraan deze aanpassingen zijn uitgevoerd, aan de belastingplichtige omzetbelasting in rekening is gebracht en of hij deze belasting in aftrek heeft gebracht.
      
        2.2.1.
        Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende  niet op grond van artikel 17 van de Zesde richtlijn recht op aftrek van btw toekomt, omdat de aanpassingen niet voor belaste handelingen zijn gebruikt. In dit verband heeft het Hof geoordeeld dat artikel 6, lid 2, eerste alinea, aanhef en letter a, van de Zesde richtlijn niet van toepassing is, omdat de verbouwingswerkzaamheden moeten worden aangemerkt als het verrichten van een dienst, en voorts omdat niet kan worden gezegd dat met betrekking tot deze dienst sprake is van ‘het gebruiken van een tot het bedrijf behorend goed voor andere dan bedrijfsdoeleinden’. In dat kader heeft het Hof in onderdeel 4.1 van zijn uitspraak geoordeeld dat de verbouwing volledig heeft plaatsgevonden ten behoeve van de bewoning door de vennoten en dat in die omstandigheid geen zakelijk belang van belanghebbende valt te onderkennen.  
      
      
        2.2.2.
        
          Voor zover het middel is gericht tegen de hiervoor vermelde oordelen van het Hof met het betoog dat in het onderwerpelijke geval artikel 6, lid 2, eerste alinea, letter a, van de Zesde richtlijn wel toepasselijk is, wordt het volgende overwogen. 
          Uit de uitspraak blijkt dat het Hof bij de beoordeling van het geschil in aanmerking heeft genomen dat de aanpassingen hebben plaatsgevonden ten behoeve van de bewoning door de twee vennoten, dat die bewoning van betrekkelijk korte duur (23 maanden) was, dat de aanpassingen nadien, zonder dat daaraan wijzigingen zijn aangebracht, zijn aangewend ten behoeve van de bedrijfsactiviteiten van belanghebbende, alsmede dat vooraf bekend was dat de woonruimte (waarvan de aanpassingen deel uitmaken) te zijner tijd weer bestemd en geschikt zou worden gemaakt als bedrijfsruimte. Gelet op hetgeen hiervoor in 2.1 is overwogen, geven de hiervoor in 2.2.1 omschreven oordelen van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel slaagt derhalve in zoverre.
        
      
    
    
      2.3.
      Gelet op hetgeen hiervoor in 2.2.2 is overwogen kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. 
      
        2.4.1.
        De Inspecteur heeft voor het Hof aangevoerd dat belanghebbende niet de afnemer is van het aanbrengen van de aanpassingen, maar dat de vennoten daarvan de afnemers zijn. Voorts heeft de Inspecteur voor het Hof meer subsidiair aangevoerd dat, indien het Hof van oordeel zou zijn dat belanghebbende de afnemer van het aanbrengen van de aanpassingen is en de aanpassingen in het kader van de onderneming van belanghebbende worden gebruikt, de aftrek op grond van artikel 16 van de Wet op de omzetbelasting 1968 en het bepaalde in artikel 1, lid 1, letter b, van het Besluit uitsluiting aftrek omzetbelasting 1968 (hierna: het BUA) moet worden gecorrigeerd.
      
      
        2.4.2.
        De hiervoor in 2.4.1 aangevoerde stellingen worden verworpen. Blijkens de uitspraak van het Hof werd  belanghebbende, een samenwerkingsverband zonder rechtspersoonlijkheid in de vorm van een vennootschap onder firma, in de onderhavige periode (het jaar 2000) gevormd door twee echtgenoten. Anders dan de Inspecteur voor het Hof heeft gesteld, staat aan het recht op aftrek niet in de weg dat die twee vennoten opdracht hebben gegeven tot het doen uitvoeren van de aanpassingen met het oog op tijdelijke bewoning van een gedeelte van de loods, dat de facturen op hun naam zijn gesteld en dat zij de aanpassingen hebben betaald, aangezien de aanpassingen, zoals hiervoor in 2.3.2 is overwogen, mede zouden worden gebruikt in de onderneming van de vennootschap onder firma (belanghebbende) (vgl. HR 5 januari 1983, nr. 20808, BNB 1983/76). Hieruit volgt tevens dat evenmin het bepaalde in artikel 1, lid 1, letter b, van het BUA aan het recht op aftrek in de weg staat. Het tijdelijk voor privédoeleinden gebruiken van de aanpassingen heeft immers te gelden als gebruik voor belaste handelingen in de zin van artikel 17, lid 2, van de Zesde richtlijn, zodat belanghebbende recht op aftrek toekomt (zie HvJ 14 juli 2005, C-434/03, Charles en Charles-Tijmen, BNB 2005/284). Het gebruik van de aanpassingen mede voor privédoeleinden van de vennoten kan, anders dan de Inspecteur stelt, niet worden aangemerkt als het door belanghebbende geven van een relatiegeschenk of het doen van een gift aan een derde. 
      
    
    
      2.5.
      De slotsom is dat belanghebbende recht heeft op aftrek van de omzetbelasting die ter zake van de aanpassingen in rekening is gebracht. 
      
    
  
  
    
      3Proceskosten
    	De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. 
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      	verklaart het beroep in cassatie gegrond,
      	vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, alsmede de uitspraak van de Inspecteur,
      	vermindert de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 4688, 
      	gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 428, en
      	veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2832 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, P. Lourens, E.N. Punt en C.H.W.M. Sterk, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2013.