ECLI:NL:GHDHA:2015:555, Gerechtshof Den Haag, 17-02-2015, BK-14-577
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Na verwijzing moet een onderzoek volgen naar de door het Hof onbehandeld gelaten stelling van de Inspecteur dat de panden voor [A] BV geen bedrijfsmiddel vormden, maar voorraad - en, voor het geval dat het verwijzingshof van oordeel is dat de panden voorraad vormen, het beroep van belanghebbende op toepassing van de ruilarresten – en zo nodig, de stelling van de Inspecteur dat sprake is van fraus legis.(…)"

GERECHTSHOF DEN HAAG
    
    
      Team Belastingrecht
      meervoudige kamer
      nummer BK-14/00577
    
    
    
    
      
        Uitspraak d.d. 17 februari 2015
      
    
    
    
      in het geding tussen:
    
    
    
      
        
          [X]
        , statutair gevestigd te [Z], hierna: belanghebbende,
      en
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Alkmaar, hierna: de Inspecteur,
    
    
    
      op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 1 juli 2011, nummer AWB 10/937, betreffende na te vermelden aanslag en beschikkingen.
    
    
    
    
      
        Aanslag, beschikkingen, bezwaar en geding in eerste aanleg
      
    
    
    
      1.1.	Aan belanghebbende is voor het jaar 2005 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd  na verrekening bij voor bezwaar vatbare beschikking van verliezen uit andere boekjaren tot een bedrag van € 239.037  naar een belastbaar bedrag van € 745.620. Voorts is bij beschikking een bedrag van € 45.785 aan heffingsrente in rekening gebracht.
    
    
    
      1.2.	Belanghebbende heeft tegen de aanslag, de verliesverrekeningsbeschikking en de beschikking inzake de heffingsrente een bezwaarschrift ingediend bij de Inspecteur.
    
    
    
      1.3.	Bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de bezwaren tegen de aanslag en de beschikkingen afgewezen.
    
    
    
      1.4.	Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank te Haarlem. Een griffierecht is geheven van € 298. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
    
    
    
    
      
        Loop van het geding in hoger beroep, in cassatie en na verwijzing
      
    
    
    
      2.1.	Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Amsterdam. Een griffierecht is geheven van € 454. Bij uitspraak van 28 maart 2013, nummer 11/00641, heeft het Gerechtshof Amsterdam de uitspraak van de rechtbank bevestigd.
    
    
    
      2.2.	Tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam heeft belanghebbende beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. De Hoge Raad heeft bij zijn arrest van 23 mei 2014, nummer 13/02325, ECLI:NL:HR:2014:1190, (hierna: het verwijzingsarrest) het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam vernietigd en het geding verwezen naar dit Hof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van zijn arrest.
    
    
    
      2.3.	Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk uit te laten naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad, van welke gelegenheid beide partijen gebruik hebben gemaakt.
    
    
    
      2.4.	Partijen hebben op elkanders schrifturen schriftelijk gereageerd. Partijen hebben van elkanders reacties kennisgenomen.
    
    
    
      2.5.	De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 25 november 2014, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    
    
      
        Vaststaande feiten
      
    
    
    
      In hoger beroep is, op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door één van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, voor zover na verwijzing van belang het volgende komen vast te staan:
    
    
    
      3.1.	Belanghebbende was 100 percent aandeelhoudster en enig bestuurster van [A] BV). Beide vennootschappen maakten samen met [B] BV) deel uit van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting totdat deze in de loop van 2005 met betrekking tot [A] BV werd verbroken.
    
    
    
      3.2.	Tot medio 2003 verhuurde [A] BV het pand aan de[Y] te [Z] aan [B] BV om er een autobedrijf in uit te oefenen (hierna: het bedrijfspand).
    
    
    
      3.3.	Op 1 augustus 2003 is het autobedrijf van [B] BV door middel van een activa/passivatransactie overgedragen aan [C] BV). Het bedrijfspand is vervolgens tot 1 augustus 2005 door [A] BV aan [C] BV verhuurd.
    
    
    
      3.4.	Op 1 augustus 2005 heeft [A] BV het bedrijfspand verkocht. De fiscale boekwaarde van dit pand bedroeg € 390.543. De fiscale boekwinst die met de verkoop werd behaald, bedraagt € 980.344.
    
    
    
      3.5.	Na ontvangst van de koopsom voor het bedrijfspand is een bedrag van € 800.000 door [A] BV uitgeleend aan belanghebbende waarna dit bedrag – onder inhouding van 25% dividendbelasting – door belanghebbende als dividend ter beschikking is gesteld aan haar aandeelhouders.
    
    
    
      3.6.	Rond september-oktober 2005 heeft [A] BV het voornemen opgevat te investeren in twee onroerende zaken, onderscheidenlijk gelegen te [D] en te [E] (hierna: de panden). De panden waren eigendom van [F] BV). De overeengekomen prijs voor beide panden gezamenlijk bedroeg € 1.270.000.
    
    
    
      3.7.	Op 25 november 2005 om 16.40 uur is de koopovereenkomst betreffende de panden door [A] BV (koper) en [F] BV (verkoper) ondertekend. De koopovereenkomst – die geen ontbindende of opschortende voorwaarde bevat – vermeldt onder meer:
    
    
    
      "Artikel 5: Omvang leveringsverplichting
      De verkoper is verplicht om:
    
    a. vooromschreven onroerende zaken te leveren, die onvoorwaardelijk zijn en niet onderhevig zijn aan welke vernietiging dan ook;
    b. de verkochte zaken te leveren vrij van beslag, hypotheken of inschrijvingen daarvan en vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen, met uitzondering van die, welke eventueel uit deze akte blijken.
    (…)
    
    
      
        Artikel 6: Aflevering
      
    
    1. Het verkochte wordt gelijktijdig met de betaling van de kooppenningen afgeleverd en aanvaard in de staat, waarin het zich alsdan bevindt, met dien verstande, dat die staat niet minder mag zijn dan de staat, waarin het verkochte zich heden bevindt, en voorts met alle lusten en lasten.
    (…)"
    
    
      3.8.	Vervolgens heeft belanghebbende op 25 november 2005 om 17.07 uur de aandelen in het kapitaal van [A] BV verkocht en overgedragen aan [F] BV (hierna: de aandelenoverdracht). In de desbetreffende notariële akte is belanghebbende geduid als 'verkoper' en [F] BV als 'koper' en is – voor zover thans van belang - opgenomen:
    
    
    
      "(…)
    
    4. De balans van de vennootschap per heden, hierna ook aangeduid als: de overdrachtsbalans, (…), geeft een getrouw beeld van de grootte en de samenstelling van het zichtbaar eigen vermogen van [[A] BV] per laatstgenoemde datum. Uit die balans blijkt onder meer, dat:
    
      
        [[A] BV] een zichtbaar eigen vermogen heeft van ten bedrage van (…) (€ 745.149,00); 
      
      
        [[A] BV] een vordering op de enige aandeelhouder heeft ten bedrage van (…) (€ 899.054,00); 
      
      
        [[A] BV] een voorziening inzake latente vennootschapsbelasting heeft die is gewaardeerd op (…) (€ 153.905). 
      
    
    
      (…)
      
        KOOP
      
      [Belanghebbende] (…) heeft op heden verkocht – onder de opschortende voorwaarde dat er een koop met betrekking tot de uit de balans blijkende onroerende zaak tot stand is gekomen – aan [[F] BV] (…) die heden – onder genoemde opschortende voorwaarde heeft gekocht:
      de hiervoor sub 1 omschreven aandelen in het geplaatste aandelenkapitaal van voornoemde vennootschap [[A] BV], voor de prijs van (…) (€745.149,00). 
      	(…)
      
        KOOP-EN OVERDRACHTSBEPALINGEN
      
      (…)
      
        Artikel 1: De koopprijs
      
    
    1. Voormelde koopprijs wordt voldaan doordat [[F] BV] de schuld ad (…) (€ 899.054,00) die de verkoper thans aan [[A] BV] heeft, bij deze een gedeelte ad (…) (€ 745.149,00) overneemt van de verkoper. (…) Verkoper neemt bij deze wijze van voldoening van de koopprijs genoegen zodat bij deze kwijting aan de koper wordt verleend. Het restant van de schuld van de verkoper aan [[A] BV] ad (…) (€ 153.905,00) is heden gestort (…), zodat terzake aan de verkoper kwijting wordt verleend.
    
      (…)
      
        Artikel 5: Overgang baten en lasten
      
    
    
      
        De verkochte aandelen worden bij deze overgedragen in de macht en het bezit van de koper. Alle daaraan verbonden rechten worden direct na het verlijden van deze akte uitgeoefend door de koper.
      
      
        Alle sedert heden aan de verkochte aandelen verbonden baten en lasten zijn ten bate respectievelijk schade van de koper.
      
      
        (…)
      
      
        (…)
      
      
        Het risico of [[A] BV] heeft zorg gedragen - binnen de regels van de ruilarresten en/of artikel 3:54 van de Wet op de inkomstenbelasting - voor een fiscaal adequate herinvestering voor wat betreft de dit jaar verkochte onroerende zaak (…) is geheel voor rekening van de koper. De koper vrijwaart de verkoper van iedere aansprakelijkheid van de fiscus in het geval bedoelde herinvestering en/of de herinvesteringsreserve uit hoofde van de verkoop en levering eerder dit jaar van een onroerende zaak niet wordt erkend casu quo vrijvalt."
      
    
    3.9.	Daarna is op 25 november 2005 om 17.13 uur de notariële akte betreffende levering van de panden door [A] BV (koper) en [F] BV (verkoper) gepasseerd. Daarin is onder meer bepaald:
    
    
      "KOOP- EN OVERDRACHTSBEPALINGEN
      Voormelde koop en overdracht zijn onvoorwaardelijk en zijn aangegaan casu quo verricht onder de volgende bepalingen:
    
    
    
      
        Artikel 1: Betaling koopprijs
      
      (…) De verkoper en de koper stellen vast, dat de verbintenis tot betaling van de gehele koopsom is teniet gegaan. De verkoper verleent de koper kwijting voor de koopsom.
      (…)
    
    
    
      
        Artikel 6: Aflevering
      
    
    
      
        Het verkochte wordt direct na het verlijden van deze akte afgeleverd en aanvaard in de staat, waarin het zich thans bevindt (…). (…)
      
      
        Het verkochte wordt afgeleverd in verhuurde staat (…).
      
    
    (…)"
    
    
      3.10.	Tot de gedingstukken behoort de balans per 25 november 2005 van [A] BV, die is opgemaakt ten behoeve van de verkoop en overdracht van haar aandelen aan Z BV. In deze balans is met betrekking tot de materiële vaste activa vermeld:
    
    
    
      "MATERIËLE VASTE ACTIVA
      [in euro’s]
    
    
    
      
        Gebouwen &
      
      
         terreinen
      
    
    
    
      
        Boekwaarde per 31 december 2004:
      
      Aanschafwaarden										 561.289
      Afschrijvingen											(170.746)
      
        390.543
      
    
    
    
      
        Overzicht mutaties gedurende 2005:
      
    
    
    
      
        Stand 31 december 2004									 390.543
         Herinvestering pand								          1.270.000
         Desinvesteringen										(561.289)
         Afgeschreven over
         Desinvesteringen										  170.746
    
    
    
      
         Stand per 25 november 2005								
        1.270.000
      
    
    
    
      
        Recapitulatie van de boekwaarde per 25 november 2005:
      
      Aanschafwaarden										1.270.000
      
        1.270.000"
    
    
    
      3.11.	Blijkens het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van het Gerechtshof Amsterdam gehouden op 1 oktober 2012 heeft de gemachtigde van belanghebbende verklaard:
    
    
    
      "De HIR BV kan verkocht worden mits een juiste volgorde van de rechtshandelingen wordt aangehouden. Deze volgorde is ook beoogd door partijen. Er is scherp gehandeld, maar volgens de wet zou dit moeten kunnen."
    
    
    
      3.12.	Tijdens de mondelinge behandeling van de zaak ter zitting van dit Hof heeft de gemachtigde van belanghebbende – zakelijk weergegeven – verklaard:
    
    
    
      "Belanghebbende heeft nimmer het  oogmerk gehad de wettelijke regeling van artikel 15e van de Wet op de vennootschapsbelasting te ontgaan. Belanghebbende heeft geen oogmerk van belastingontwijking gehad. Het enige dat belanghebbende wilde bereiken is een correcte afwikkeling van de herinvestering die heeft plaatsgevonden na de gedwongen verkoop van het pand te [Z] Met betrekking tot de (gekochte) panden te [D] en [E] is voor [F] B.V. niets veranderd. De wijze van exploitatie van de panden is binnen het concern [F] hetzelfde gebleven, namelijk de verhuur van onroerend goed."
    
    
    
      3.13.	In een verslag van een op 30 juni 2009 gevoerd gesprek van de twee bestuurders van belanghebbende, vergezeld van haar toenmalige gemachtigde, met twee medewerkers van de Belastingdienst is  voor zover thans van belang – onder meer vermeld:
    
    
    
      " (…)
    
    
  
  
    
      1Schets van gebeurtenissen door bestuurder:
    
    
      Min of meer gedwongen wordt contact gezocht met [G], een slechte onderhandelingspositie. De onderhandelingen worden mede door mr. [H] gevoerd. Dit resulteert uiteindelijk in een activa en passiva transactie op 1 augustus 2003. [G] gaat het OG aan de [Y] huren en neemt het personeel over. Voor de bestuurders is geen plaats, een min of meer gedwongen vertrek van de heren[X].
    
    
    
      De bestuurders richten zich op de financiële afwikkeling van de onderneming en de verkoop van het onroerend goed aan de gemeente. Er komt een gezamenlijke taxatie en de partijen zijn dicht bij elkaar. Dan blijkt er een fout te zijn gemaakt bij de taxatie, de partijen komen niet uit de waardering. De positie tegenover de gemeente [Z] verhard. Er worden procedures gevoerd over het bestemmingsplan en de onteigeningsprocedure. Er komt zelfs een plan om, gezamenlijk met de BAM, een kantoorpand te realiseren aan de [Y]. Eind 2004 blijkt dat de zaken tegen de gemeente [Z] verloren zijn.
    
    
    
      Nu de advocaten uit beeld zijn wordt contact gezocht met een wethouder, de heer [I] Met deze wethouder volgen besprekingen zonder de aanwezigheid van advocaten. De adviseur mr. [H] speelt een bemiddelende rol bij de verkoop van het onroerend goed. In 2005 wordt het onroerend goed geleverd en de verkoopsom ontvangen. Wederom aan de adviseur mr. [H] de vraag gesteld hoe nu verder.
    
    
    
      In september 2005 komt de adviseur mr. [H] met het voorstel te investeren in onroerend goed in [E] en [D]. Het geld moet toch renderen, met name nu de bestuurders zonder vast inkomen zitten. Er wordt een goed rendement in het vooruitzicht gesteld en de heren [X] besluiten tot investeren. Op het laatste moment, vlak voor de transacties op 25 november, slaat de twijfel toe. De heren [X] beschouwen zichzelf toch meer autojongens dan vastgoedjongens. Een paar dagen voor de overdracht ketst de deal af. De adviseur mr. [H] komt met de oplossing om de aandelen van de vennootschap dan maar te verkopen. Zo is het gegaan.
    
    
  
  
    
      2Korte reactie op geschetste situatie:
    
    
      (…)
    
    
    
      De heer [J] [Belastingdienst] vraagt hoe de prijs van het onroerend goed in [E] en [D] tot stand is gekomen. Tevens informeert hij naar de invloed van een nieuwe huurder op de overeengekomen verkoopprijs. Hij stelt de vraag waarom toetreding van de nieuwe huurder niet tot nieuwe prijsonderhandelingen heeft geleid. Als antwoord wordt slechts gegeven dat de adviseur mr.[H] deze zaken behartigde. Schriftelijke rendementsberekeningen ten aanzien van het aan te kopen onroerend in [E] en [D] zijn niet bewaard gebleven.
    
    
    
      De heer [K] [Belastingdienst] vraagt hoe de financiering van de aankoop was geregeld. Het geld van de BV was grotendeels als dividend uitgekeerd, de financiële middelen  ontbraken. Omdat de koop kort tevoren is afgelast moet de financiering toch zijn geregeld? Als antwoord wordt gegeven dat de adviseur mr. [H] deze zaken behartigde. De financiering liep niet via de huisbank […] .
    
    
  
  
    
      3Volledigheid van het feitencomplex
    
    
      (…)
    
    
    
      De heer [K] vraagt of de heren [X] op locatie in [E] en [D] zijn geweest om het onroerend goed te bekijken. Dit is expliciet niet het geval geweest!
    
    
    
      (…)"
    
    
    
      3.14.
      Belanghebbende heeft aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2005 gedaan naar een belastbare winst ten bedrage van € 105.200 en een belastbaar bedrag van nihil. Bij de vaststelling van de aanslag heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat de met de in 3.4 vermelde verkoop behaalde boekwinst niet kan worden gereserveerd. Aangezien van deze boekwinst al een bedrag van € 100.887 in de over het jaar 2005 aangegeven belastbare winst was begrepen, heeft de Inspecteur de aangegeven belastbare winst ten bedrage van € 105.200 met een bedrag van € 879.457 verhoogd.
      
      
      
        
          Het verwijzingsarrest
        
      
      
    
    
      4.1
      In het verwijzingsarrest is, voor zover thans van belang, overwogen:
      
      
        "3. Beoordeling van de middelen
      
      
    
    
      
      
    
    
      3.2.
      Voor het Hof was in geschil of de Inspecteur de aangegeven belastbare winst van belanghebbende terecht heeft verhoogd met € 879.457 en voorts of tot het juiste bedrag heffingsrente in rekening is gebracht. Het Hof heeft beide vragen bevestigend beantwoord.
      
        3.2.1.
        
          Het Hof heeft het primaire standpunt van belanghebbende dat tijdens het boekjaar (gedurende de periode dat [A] BV nog deel uitmaakte van de fiscale eenheid) een aan belanghebbende toerekenbare vervanging heeft plaatsgevonden, verworpen.
          Het Hof heeft, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat het tijdstip van de wijziging van het belang in [A] BV evenals het tijdstip van ontvoeging van [A] BV uit de fiscale eenheid dient te worden bepaald op 25 november 2005, 17.07 uur. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat activering op de balans van aanschaffingskosten ter zake van een bedrijfsmiddel pas mogelijk is vanaf het tijdstip waarop de belastingplichtige over de volledige economische eigendom van dat bedrijfsmiddel beschikt. Naar het oordeel van het Hof is bij de hiervoor in 3.1.4 vermelde (onvoorwaardelijke) koopovereenkomst nog niet het economische belang bij de panden bij [A] BV komen te liggen. Gelet op het feit dat de hiervoor in 3.1.4 vermelde notariële akte van levering is gepasseerd op een later tijdstip (25 november 2005, 17.13 uur) dan het ontvoegingstijdstip van [A] BV (25 november 2005, 17.07 uur), is het Hof van oordeel dat [A] BV op het ontvoegingstijdstip nog niet de volledige eigendom had van de panden, zodat – aldus nog steeds het Hof - moet worden verworpen het standpunt dat [A] BV (alsnog) op haar openingsbalans de panden mag activeren voor de aanschafwaarde daarvan, verminderd met de boekwinst op het pand aan de [Y] waardoor de claim op de boekwinst berust bij de inmiddels zelfstandig belastingplichtig geworden [A] BV en aan winstrealisatie bij belanghebbende niet wordt toegekomen.
        
      
      
        3.2.2.
        
          Het Hof heeft ook verworpen het subsidiaire standpunt van belanghebbende dat, als al sprake zou zijn van een vrijval van een herinvesteringsreserve op de voet van het bepaalde in artikel 15e van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2005; hierna: de Wet), deze vrijval de winst van belanghebbende niet raakt gelet op het bepaalde in artikel 15aj, lid 4, van de Wet alsmede artikel 14, lid 1, van het Besluit fiscale eenheid 2003 (hierna: het Besluit FE).
          Naar het oordeel van het Hof moet indien de moedermaatschappij van de fiscale eenheid voorafgaande aan het tijdstip van ontvoeging op grond van het bij de dochtermaatschappij bestaande herinvesteringsvoornemen de boekwinst in een herinvesteringsreserve reserveert, welke reserve vervolgens bij de ontvoeging op de voet van artikel 15aj, lid 4, van de Wet wordt toebedeeld aan de ontvoegde dochtermaatschappij, deze reserve door de werking van artikel 15e van Wet direct voorafgaande aan de wijziging van het uiteindelijke belang in de dochtermaatschappij aan de winst worden toegevoegd. Met ‘de winst’ kan in dit verband, aldus het Hof, redelijkerwijs niets anders zijn bedoeld dan de winst van belanghebbende (zijnde de moedermaatschappij van de fiscale eenheid).
          Naar het oordeel van het Hof verzekert het bepaalde in artikel 14, lid 1, van het Besluit FE slechts de toepassing van de deelnemingsvrijstelling bij ontvoeging uit een fiscale eenheid en is met dit voorschrift niet beoogd een zelfstandig ontvoegingstijdstip te introduceren naast het uit artikel 15, lid 6, van de Wet volgende tijdstip.
        
        
      
    
    
      3.3.
      Middel 1 keert zich tegen ’s Hofs oordeel dat activering op de balans van aanschaffingskosten ter zake van een bedrijfsmiddel pas mogelijk is vanaf het tijdstip waarop de belastingplichtige over de volledige economische eigendom van dat bedrijfsmiddel beschikt. Het middel slaagt. In een geval van koop van een bedrijfsmiddel laat goed koopmansgebruik toe dat de aanschaffingskosten op de fiscale balans worden geactiveerd vanaf het tijdstip waarop ter zake van de verwerving van dit bedrijfsmiddel verplichtingen zijn aangegaan. Deze regel strookt met het bepaalde in artikel 3.35 van de Wet IB 2001 betreffende de aanvang van de willekeurige afschrijving.
      
    
    
      
      
    
    
      3.5.
      
        Middel 4 strekt ten betoge dat op grond van het bepaalde in artikel 15aj, lid 4, van de Wet de vrijval van de herinvesteringsreserve bij de zelfstandig belastingplichtig geworden (voormalige) dochtermaatschappij [[A]] BV in aanmerking dient te worden genomen.
        De Hoge Raad stelt bij de beoordeling van dit middel het volgende voorop, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de herinvestering geacht moet worden te hebben plaatsgevonden op een later tijdstip dan het moment van de in artikel 15e van de Wet bedoelde belangwijziging. Op de voet van het bepaalde in artikel 15aj, lid 4, van de Wet wordt een op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip bij de fiscale eenheid aanwezige herinvesteringsreserve toegedeeld aan de maatschappij die het vermogensbestanddeel heeft vervreemd ter zake waarvan de reserve is gevormd. Ten aanzien van deze maatschappij moet beoordeeld worden of het uiteindelijke belang in haar in belangrijke mate is gewijzigd, en zo ja, of bij haar ook overigens is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 15e van de Wet. Indien, aldus beoordeeld, het bepaalde in artikel 15e van de Wet toepassing dient te vinden, wordt de herinvesteringsreserve direct voorafgaand aan de belangwijziging en daarmee ook direct voorafgaand aan de ontvoeging van de desbetreffende maatschappij uit de fiscale eenheid toegevoegd aan ‘de winst’, zijnde de winst van de fiscale eenheid. Het middel faalt derhalve.
      
      
    
    
      3.6.
      Middel 5 strekt ten betoge dat uit het bepaalde in artikel 14, lid 1, van het Besluit FE volgt dat het ontvoegingstijdstip voorafgaat aan het tijdstip van belangwijziging als bedoeld in artikel 15e van de Wet. Dit middel faalt. Het Hof heeft terecht geoordeeld dat met artikel 14, lid 1, van het Besluit FE niet is beoogd een zelfstandig ontvoegingstijdstip te introduceren naast het tijdstip dat volgt uit artikel 15, lid 6, van de Wet.
      
    
    
      
      
    
    
      3.8.
      Gelet op hetgeen hiervoor in onderdeel 3.3 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen, waarbij het volgende van belang is.
      
        3.8.1.
        Op grond van de bewoordingen van artikel 15e van de Wet vindt ingeval wordt geïnvesteerd in een bedrijfsmiddel deze bepaling, voor zover hier van belang, in beginsel slechts toepassing indien de herinvestering plaatsvindt op een later tijdstip dan het moment van de in artikel 15e van de Wet bedoelde belangwijziging. Dit sluit niet uit dat indien in een voorkomend geval:
        - het belang in een belastingplichtige met een herinvesteringsreserve is gewijzigd,
        - voorafgaande aan die wijziging de aanwending van de herinvesteringsreserve vanuit materieel oogpunt heeft plaatsgevonden door de nieuwe houder van dat belang,
        - er sprake is van een samenstel van rechtshandelingen waarbij de tijdsvolgorde van die rechtshandelingen zo is ingericht dat het herinvesteringstijdstip juist voor de wijziging in het belang in die belastingplichtige heeft plaatsgevonden, en
        - het doorslaggevende oogmerk van dit samenstel van (rechts)handelingen is de wettelijke regeling van artikel 15e van de Wet te ontgaan,
        doel en strekking van artikel 15e van de Wet op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien door dat samenstel van handelingen vrijval van de herinvesteringsreserve zou kunnen worden voorkomen.
      
      
        3.8.2.
        Na verwijzing moet een onderzoek volgen naar de door het Hof onbehandeld gelaten stelling van de Inspecteur dat de panden voor [A] BV geen bedrijfsmiddel vormden, maar voorraad - en, voor het geval dat het verwijzingshof van oordeel is dat de panden voorraad vormen, het beroep van belanghebbende op toepassing van de ruilarresten – en zo nodig, de stelling van de Inspecteur dat sprake is van fraus legis.(…)"
        
        
        
          
            Standpunten van partijen in hoger beroep na verwijzing
          
        
        
      
    
    
      5.1
      Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat de panden voor [A] BV bedrijfsmiddelen vormden. Ter onderbouwing van dit standpunt voert belanghebbende aan dat de panden zowel voor als na de verwerving duurzaam zijn verhuurd. Dat de panden in 2007 uiteindelijk zijn verkocht, is het gevolg van een gedwongen executoriale verkoop in opdracht van de hypotheekhouder, aldus belanghebbende.
      
    
    
      5.2.
      Subsidiair stelt belanghebbende zich op het standpunt dat, indien het Hof van oordeel is dat de panden voor [A] BV geen bedrijfsmiddel vormden maar voorraad, de ruilarresten van toepassing zijn. Het subsidiaire standpunt van belanghebbende strekt met andere woorden ten betoge dat het bedrijfspand door een bestemmingswijziging geherkwalificeerd dient te worden van bedrijfsmiddel naar voorraad.
      
    
    
      5.3.
      Belanghebbende stelt voorts dat van fraus legis geen sprake is. In dit kader betoogt belanghebbende nimmer het bewuste, overheersende, voornemen te hebben gehad de werking van artikel 15e van de Wet Vpb te ontgaan. Belanghebbende stelt daarnaast niet op de hoogte te zijn geweest van het bestaan van artikel 15e Wet Vpb, daaromtrent ook niet door zijn adviseur te zijn geïnformeerd en uitsluitend de bedoeling gehad te hebben de herinvestering onder het oude bestuur op een correcte wijze af te wikkelen.
      
    
    
      5.4.
      De Inspecteur stelt zich primair op het standpunt dat de panden aangemerkt moeten worden als voorraad. Volgens de Inspecteur is de aankoop slechts geschied met het oog op de verkoop van de panden bij de eerste geschikte gelegenheid, en niet met het oog op een duurzame exploitatie van de panden. Het beroep van belanghebbende op de ruilarresten dient naar de mening van de Inspecteur afgewezen te worden.
      
    
    
      5.5.
      Subsidiair stelt de Inspecteur dat sprake is van fraus legis nu rechtstreeks uit het onderhavige feitencomplex voortvloeit dat aan de in onderdeel 3.8.1 van het verwijzingsarrest vermelde vereisten is voldaan.
      
      
        
          Beoordeling van het hoger beroep na verwijzing
        
      
      
    
    
      6.1.
      Ingevolge artikel 3.54, tweede lid van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 (tekst 2005) vindt afboeking van de herinvesteringsreserve plaats op de aanschaffings- of voortbrengingskosten van het bedrijfsmiddel waarin wordt geherinvesteerd. In tegenstelling tot zaken die voor de omzet bedoeld zijn (voorraad), zijn bedrijfsmiddelen zaken welke bestemd zijn om voor de uitoefening van het bedrijf te worden gebruikt en waarbij de bedrijfsmatige exploitatie ter hand is genomen. Bepalend is de plaats en de functie van de zaak in de onderneming, waarbij  behoudens uitzonderingsgevallen – geen acht geslagen behoeft te worden op de opvatting van de ondernemer. 
      
    
    
      6.2.
      Op belanghebbende rust de last feiten en omstandigheden te stellen en – bij betwisting ervan door de Inspecteur – aannemelijk te maken, die de conclusie rechtvaardigen dat de panden voor [A] BV bedrijfsmiddelen vormden in de vorenbedoelde zin. Belanghebbende heeft gesteld dat [A] BV zich bezighield met de bedrijfsmatige exploitatie van onroerend goed, dat zij de panden in verhuurde staat heeft verworven en dat zij de panden steeds aan dezelfde huurders is blijven verhuren. De Inspecteur heeft deze feiten en omstandigheden onvoldoende gemotiveerd betwist, waaruit volgt dat vaststaat dat de panden binnen de onderneming van [A] BV de plaats en de functie van bedrijfsmiddel hadden. De enkele omstandigheid dat de panden in 2007 zijn verkocht, maakt niet dat ze (alsnog) zijn aan te merken als voorraad. Het primaire standpunt van belanghebbende slaagt mitsdien.
      
    
    
      6.3.
      Uit de in de onderdelen 3.7 en 3.8 vermelde feiten volgt dat de aandelenoverdracht 27 minuten na de ondertekening van de obligatoire koopovereenkomst betreffende de panden heeft plaatsgevonden. De levering van de panden aan [A] BV heeft vervolgens 6 minuten na de aandelenoverdracht plaatsgevonden. In het verwijzingsarrest is overwogen dat in geval van koop van een bedrijfsmiddel, goed koopmansgebruik toestaat dat aanschaffingskosten op de fiscale balans worden geactiveerd vanaf het tijdstip waarop ter zake van de verwerving van het bedrijfsmiddel verplichtingen zijn aangegaan. Aangezien uit de overdrachtsbalans van de dochtermaatschappij van belanghebbende blijkt dat de aanschaffingskosten van de panden niet later dan op het tijdstip van de aandelenoverdracht zijn geactiveerd, gaat het Hof ervan uit dat activering heeft plaatsgevonden op het tijdstip waarop de verplichtingen zijn aangegaan ter zake van de verwerving van de panden. De herinvestering heeft derhalve niet later plaatsgevonden dan het tijdstip van de in artikel 15e Wet Vpb bedoelde belangenwijziging. Dit betekent dat artikel 15e Wet Vpb in beginsel geen toepassing vindt.
      
    
    
      6.4.
      De Inspecteur heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat sprake is van fraus legis. Daarvan is blijkens het verwijzingsarrest sprake indien:
      - het belang in een belastingplichtige met een herinvesteringsreserve is gewijzigd,
      - voorafgaande aan die wijziging de aanwending van de herinvesteringsreserve vanuit materieel oogpunt heeft plaatsgevonden door de nieuwe houder van dat belang,
      - sprake is van een samenstel van rechtshandelingen waarbij de tijdsvolgorde van die rechtshandelingen zo is ingericht dat het herinvesteringstijdstip juist voor de wijziging in het belang in die belastingplichtige heeft plaatsgevonden, en
      - het doorslaggevende oogmerk van dit samenstel van rechtshandelingen is de wettelijke regeling van artikel 15e van de Wet Vpb te ontgaan.
      
    
    
      6.5.
      Vaststaat dat het belang in [A] BV, welke vennootschap over een herinvesteringsreserve beschikte, in belangrijke mate is gewijzigd.
      
    
    
      6.6.
      Het Hof leidt uit de vaststaande feiten af en zulks is ter zitting ook door de gemachtigde van belanghebbende erkend, dat de plaats en de functie van de panden binnen de onderneming van [F] BV na de overdracht van de aandelen niet wezenlijk is gewijzigd ten opzichte van de situatie daarvoor. Voorts is in de notariële akte betreffende de aandelenoverdracht bepaald dat deze plaats vindt onder de opschortende voorwaarde dat de koop van de door belanghebbende geactiveerde onroerende zaken tot stand is gekomen alsmede dat belanghebbende wordt gevrijwaard van iedere aansprakelijkheid voor het geval (de aanwending van) de herinvesteringsreserve door de fiscus niet zal worden erkend. Zulks leidt het Hof tot het oordeel dat de herinvesteringsreserve voorafgaand aan de belangwijziging in wezen door [F] BV is aangewend. 
      
    
    
      6.7.
      De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting van het Gerechtshof Amsterdam verklaard dat de aandelen in [A] BV verkocht konden worden op voorwaarde dat alle rechtshandelingen in de juiste volgorde zouden worden uitgevoerd. Gelet op deze verklaring, waarvan hij  niet is teruggekomen, alsmede de gang van zaken, zoals geschetst in het hiervoor onder 3.13 vermelde gespreksverslag, het korte tijdsbestek waarin de rechtshandelingen hebben plaatsgevonden en het feit dat de geherinvesteerde panden zijn verkocht door de koper van de aandelen, is het Hof van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van een rechtstreekse samenhang tussen enerzijds de koop en eigendomsverkrijging van de panden en anderzijds de aandelenoverdracht. Er is derhalve sprake van een samenstel van rechtshandelingen, waarbij de volgorde van de afzonderlijke rechtshandelingen zodanig is ingericht dat het herinvesteringstijdstip juist voor de belangenwijziging heeft plaatsgevonden.
      
    
    
      6.8.
      In de Memorie van toelichting zijn doel en strekking van artikel 15e Wet Vpb als volgt toegelicht (Kamerstukken II, 1999-2000, 27 209, nr. blz. 11-14, 56 en 59):
      
      
        "4.1.2 Handel in vennootschappen met een vervangingsreserve
        De problematiek inzake de handel in vennootschappen met een vervangingsreserve ligt in het verlengde van de problematiek inzake de verliescompensatie. Ook bij de handel in vennootschappen met een vervangingsreserve gaat het erom om door overdracht van aandelen een belastingvoordeel te behalen. Het belastingvoordeel bestaat uit een uitstel van belastingheffing. Als een vervangingsreserve is gevormd en de bestaande aandeelhouders er «weinig brood meer in zien» om de vennootschap te laten herinvesteren, kunnen zij de vrijval van de reserve ten gunste van het fiscale resultaat voorkomen door de vennootschap te laten uitdragen dat nog steeds een vervangingsvoornemen aanwezig is en de aandelen vervolgens te verkopen. Door de aandelen over te dragen en de reserve aan te wenden onder de nieuwe aandeelhouder, wordt de heffing over de reserve op een onbedoelde manier uitgesteld. Hetzelfde zou zich, zonder nadere maatregelen, kunnen voordoen bij de in dit wetsvoorstel voorgestelde herinvesteringsreserve. In beginsel kan de inspecteur zich tegen deze opzet verweren door de aanwezigheid van een vervangingsvoornemen te betwisten, maar dal blijkt in de praktijk zeer moeilijk. Daarom is in het voorstel opgenomen dat bij een vennootschap waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, de vervangingsreserve vrij valt bij een belangrijke wijziging van de aandeelhouders. De overweging achter deze benadering is, dat vennootschappen waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen veelal vennootschappen zijn waarvan de materiële onderneming geleidelijk wordt beëindigd, en waar na verloop van tijd slechts een kasgeldvennootschap overblijft."
      
      
      
        Door belanghebbende zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat aan het samenstel van rechtshandelingen, met name ook gelet op de volgorde waarin deze hebben plaatsgevonden, zakelijke motieven ten grondslag hebben gelegen. Gelet op de vaststaande feiten moet worden geconcludeerd dat de doorslaggevende beweegreden voor het samenstel van (rechts)handelingen was een toevoeging van de herinvesteringsreserve aan de winst van belanghebbende te voorkomen.
      
      
    
    
      6.9.
      Gelet op het voorgaande is de slotsom dat doel en strekking van artikel 15e Wet Vpb op onaanvaardbare wijze zijn doorkruist teneinde fiscale afrekening over de herinvesteringsreserve te vermijden. Het subsidiaire standpunt van de Inspecteur treft derhalve doel.
      
    
    
      6.10.
      Uit al het vorenoverwogene volgt dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is. Mitsdien moet de uitspraak van de rechtbank worden bevestigd.
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
      
        Het Hof heeft geen reden voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
      
      
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
      
      
      
      
        Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. P.J.J. Vonk, J.J.J. Engel en Chr.Th.P.M. Zandhuis, in tegenwoordigheid van de griffier N. El Allaoui. De beslissing is op 17 februari 2015 in het openbaar uitgesproken.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        aangetekend aan
        partijen verzonden:
      
      
      
      
        
          Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan 
          binnen zes weken
           na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
        
      
      
        1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      
      
        2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      
      -  - de naam en het adres van de indiener;
      -  - de dagtekening;
      -  - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      -  - de gronden van het beroep in cassatie.
      
        Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
      
      
      
        
          De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.