ECLI:NL:GHDHA:2013:4438, Gerechtshof Den Haag, 05-11-2013, BK-12-00265 en BK-12-00266.su.def.hb.mk
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-11-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting. In geschil is of:
        - belanghebbende uit hoofde van de SSA’s in 2006 inkomen uit werk en woning en inkomen uit sparen en beleggen heeft genoten, en zo ja, welke waarde aan de uit hoofde van de SSA’s verworven rechten dient te worden toegekend ter bepaling van de omvang van dat inkomen;
        - de inspecteur bij het opleggen van de tweede navorderingsaanslag beschikte over een feit als bedoeld in artikel 16, eerste lid, AWR;
        - de inspecteur bij belanghebbende mocht navorderen terwijl hij heeft afgezien van de naheffing van loonbelasting bij de werkgever van belanghebbende;
        - sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel;
        - sprake is van overschrijding van de beslistermijn in bezwaar en of dit leidt tot vernietiging van de navorderingsaanslagen.

GERECHTSHOF DEN HAAG
  
  
    Team belastingrecht
    meervoudige kamer
    nummers BK-12/00265 en BK-12/00266 
  
  
    Uitspraak van 5 november 2013
    
    
      in het geding tussen:
    
    
  
  
    
      [X], wonende te [Z], hierna: belanghebbende,
    
      en
    
  
  
    de directeur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi, hierna: de Inspecteur,
    
    
      op het hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraken van de rechtbank ʼs-Gravenhage (thans: rechtbank Den Haag) van 8 februari 2012, in de zaken met de nummers AWB 10/2319 en AWB 10/2229, betreffende de hierna vermelde navorderingsaanslagen.
    
    
    
  
  
    Navorderingsaanslagen, beschikkingen, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    
      
        In de zaak met nummer 12/265
      
      1.1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2006 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd, gedagtekend 9 december 2008, naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 242.410 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.649 (hierna: de eerste navorderingsaanslag). Tevens is bij beschikking een bedrag van € 5.772 heffingsrente in rekening gebracht. 
    
    
    
      
        In de zaak met nummer 12/266
      
      1.1.2. Aan belanghebbende is voorts voor het jaar 2006 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd, gedagtekend 9 juni 2009, naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 530.571 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 8.217 (hierna: de tweede navorderingsaanslag). Tevens is bij beschikking een bedrag van € 21.570 heffingsrente in rekening gebracht. 
    
    
    
      
        In beide zaken
      
      1.2. Bij in een geschrift vervatte uitspraken op bezwaar, gedagtekend 11 maart 2010, heeft de Inspecteur de navorderingsaanslagen gehandhaafd. 
    
    
    
      1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar, de navorderingsaanslagen en de beschikkingen heffingsrente vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 977,50 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende in de zaak met nummer 10/2229 betaalde griffierecht van € 41 aan hem vergoedt. 
    
  
  
  
  
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. De Inspecteur is van de uitspraken van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      2.2. De Inspecteur heeft op 15 oktober 2012 een nader stuk bij het Hof ingediend. 
    
    
    
      2.3.1. De mondelinge behandeling van de zaken heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 27 november 2012, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Het Hof heeft het onderzoek gesloten. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
      2.3.2. Het Hof heeft besloten het onderzoek te heropenen om de Inspecteur enkele vragen te stellen. De Inspecteur heeft deze vragen beantwoord bij brief van 18 december 2012. Belanghebbende heeft daarop gereageerd bij brief van 28 februari 2013. Op 17 mei 2013 heeft het Hof een nader stuk van belanghebbende ontvangen. Het Hof rekent deze stukken tot de gedingstukken.
      2.3.3. De mondelinge behandeling van de zaken is voortgezet ter zitting van het Hof van 29 mei 2013, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    
  
  
    Vaststaande feiten
    
    
      3.
      Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
      
      
        3.1.
        Belanghebbende is directeur-grootaandeelhouder van [A] Holding B.V. (hierna: belanghebbendes persoonlijke holding). 
        
      
      
        3.2.
        Belanghebbende is op 1 november 2005 in dienst getreden bij [B] als corporate controller. Op 1 januari 2008 is belanghebbende uit dienst getreden. Zijn laatste functie bij [B] was chief financial officer. 
        
      
      
        3.3.
        Tot de gedingstukken behoort een door belanghebbende voor akkoord getekende employment agreement (hierna: de arbeidsovereenkomst), met dagtekening 1 november 2005. In die overeenkomst staat onder meer – voor zover van belang – het volgende vermeld: 
        
        
          “(…) 
          You will be paid a monthly salary, which is equivalent on an annualized basis to Euro 110.000-- (subject to normal withholdings). 
          (…) 
          You will also be granted as sign-up bonus equity in [B]. 25.000 options at 1 US Dollar, after 6 months a further bonus of 75000 shares at a price of 1 dollar upon delivery and approval of fully approved US GAAP and IFRS accounts 2006 and after 6 months an additional bonus of 50000 options at a price of 1 US Dollar upon delivery of the most tax efficient company and equity/assets structure. By 30 June 2007 you will be granted an additional option package of 100.000 options in the stock of [B] upon delivery of the agreed KPI's. 
          (…) 
          This letter and the Development, Confidentiality and Non-Competition Agreement, 2004 Stock Option Plan, and your Stock Option Agreement contain the entire agreement between you and [B] concerning your employment with [B] and supersede all prior oral and written discussions, agreements, and understandings.(…)” 
        
        
      
      
        3.4.
        Tot de gedingstukken behoren voorts een drietal Stock Subscription Agreements (SSA’s) tussen respectievelijk [B] en belanghebbende van 1 juni 2006 en van 1 december 2006, en [B] en belanghebbendes personal holding van 1 december 2006. Eén van de SSA’s (1 juni 2006) is niet voorzien van handtekeningen. De overige SSA’s zijn niet voorzien van een datum van ondertekening. In de SSA’s staat onder meer – voor zover hier van belang – het volgende vermeld: 
        
      
    
  
  
    “STOCK SUBSCRIPTION AGREEMENT 
    
    
      This Stock Subscription Agreement (the “Agreement”) is made as of June 1, 2006 [hof: respectievelijk December 1, 2006] by and between [[B]] ([...]) (the “Company”) and [belanghebbende] [hof: respectievelijk belanghebbendes personal holding] (the “Subscriber”) 
    
    
    
      
        1)  Subscription for Stock. Subject to the terms and conditions of this Agreement, on the date hereof the Company will issue to Subscriber, and Subscriber agrees to purchase from the Company, 450,000 [hof: respectievelijk 500,000 (belanghebbende) en 100,000 (belanghebbendes personal holding)] shares of the Company’s Common Stock (the “Shares”) at US$ 0,01 per share. The term “Shares” refers to the Shares and all securities received in replacement of or in connection with the Shares pursuant to stock dividends or splits, all securities received in replacement of the Shares in a recapitalization, merger, reorganization, exchange or the like, and all new, substituted or additional securities or other properties to which Subscriber is entitled by reason of Subscriber’s ownership of the Shares. 
    
    
    
      
        2)  Subscription. The Subscription of the Shares under this Agreement shall occur at the principal office of the Company simultaneously with the execution of this Agreement by the parties or on such other date as the Company and Subscriber shall agree (the “Subscription Date”). On the Subscription Date, the Company will deliver to Subscriber a certificate representing the Shares Subscribed for by Subscriber (which shall be issued in Subscriber’s name) in exchange for the Consideration. 
      (…) 
      
        4)  Investment and Taxation Representations. In connection with the subscription of the Shares, Subscriber represents to the Company the following: 
      (…) 
      (c) Subscriber understands that the Shares are “restricted securities” under applicable U.S.
       	federal and state securities laws and that, pursuant to these laws, Subscriber must hold 
       the Shares indefinitely unless they are registered with the Securities and Exchange 
       	Commission and qualified by state authorities, or an exemption from such registration 
       and qualification requirements is available. Subscriber acknowledges that the Company 
       has no obligation to register or qualify the Shares for resale. Subscriber further 
      acknowledges that if an exemption from registration or qualification is available, it may be conditioned on various requirements including, but not limited to, the time and manner of sale, the holding period for the Shares, and requirements relating to the Company which are outside of the Subscriber’s control, and which the Company is under no obligation and may not be able to satisfy. 
       (d) Subscriber understands that Subscriber may suffer adverse tax consequences as a result 
       	of Subscriber’s subscription for or disposition of the Shares. 
       	(…) 
       The parties have executed this Agreement as of the date first set forth above.” 
    
    
    
      3.5. In Rule 144 van de Securities and Exchange Commission (hierna: SEC) is vermeld onder welke voorwaarden aandelen met een restrictie, zoals bedoeld in artikel 4 (c) van de SSA’s, kunnen worden doorverkocht. De voorwaarden, die gelden voor aandelen die toebehoren aan een zogenoemde ‘affiliate of the issuer’ luiden, kort weergegeven, als volgt: 
    
    
      -  de aandelen mogen, nadat deze volledig zijn betaald, gedurende minimaal één jaar niet worden verkocht. De wachtperiode begint te lopen vanaf het moment dat de volledige koopprijs van de aandelen is voldaan; 
      -  het aantal aandelen dat per kwartaal kan worden verkocht, mag niet groter zijn dan 1% van het totaal van de uitstaande aandelen van dezelfde soort of, indien dit tot een hoger bedrag leidt, het gemiddelde wekelijkse omzetbedrag van deze aandelen op de aandelenbeurs gedurende de aan de verkoop voorafgaande maand (de zogenoemde volumebeperking); 
      -  indien het aantal aandelen dat per kwartaal is verkocht het aantal van 500 of de totale verkoopprijs het bedrag van $ 10.000 overschrijdt, moet een kennisgeving van deze verkopen bij de SEC worden gedeponeerd; 
      -  de aandelen mogen slechts worden verkocht door tussenkomst van een “broker” of direct aan een “market maker”; 
      -  de uitgevende instelling moet voldoen aan bepaalde informatieverplichtingen. 
      Deze voorwaarden, met uitzondering van de volumebeperking, gelden niet meer na afloop van een wachtperiode van twee jaar, welke periode begint te lopen op het moment dat de aandelen zijn betaald. 
    
    
    
      3.6. Belanghebbende is op grond van zijn functie bij [B] aangemerkt als “affiliate of the issuer”. 
    
    
    
      3.7. Tot de gedingstukken behoren een drietal certificaten met de nummers [nummer 1], [nummer 2] en [nummer 3]. Voormelde certificaten zijn op naam van belanghebbende en diens holding gesteld en zijn namens [B] en de “Transfer Agent and Registrar Authorized Officer” ondertekend. De certificaten zijn gedagtekend op respectievelijk 28 juni 2006 (ten name van belanghebbende ([nummer 1])) en 20 december 2006 (één certificaat op naam van belanghebbende ([nummer 2]) en één certificaat op naam van belanghebbendes persoonlijke holding ([nummer 3])). In de certificaten staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: 
    
    
    
      “(…) 
      
        This Certifies That 
      
      [belanghebbende] [hof: respectievelijk belanghebbendes persoonlijke holding] 
      
        Is The Owner Of 
      
      ***FOUR HUNDRED FIFTY THOUSAND [hof: respectievelijk  FIVE HUNDRED THOUSAND (belanghebbende), ONE HUNDRED THOUSAND (belanghebbendes persoonlijkel holding)]*** 
    
    
  
  
    FULLY PAID AND NON-ASSESSABLE COMMON SHARES, NO PAR VALUE 
    
      [B] 
    
    
      
        transferable only on the books of the Corporation by the holder hereof in person or by attorney upon surrender of this Certificate properly endorsed. This Certificate and the shares represented hereby are subject to all the provisions of the Articles of Incorporation, to all of which the holder by acceptance hereby assents. This Certificate is not valid until countersigned by the Transfer Agent and Registrar.” 
      
    
    
    
      3.8. Belanghebbende heeft een zogenoemd ‘receipt for stock certificate’ ondertekend betreffende het certificaat met het nummer [nummer 1] inzake 450.000 aandelen [B]. Dit stuk is gedagtekend 6 juli 2006. 
    
    
    
      3.9. In een brief aan de heer [C], die door de Inspecteur is belast met de behandeling van de loonheffingsaangelegenheden van [B], van 9 mei 2008 schrijft [D], bestuurder van [B], onder meer:
    
    
      “[bijgaand] treft u (…) de gekopieerde achterzijde van het aandelencertificaat aan waarin de restrictie wordt weergegeven. Deze aandelen kunnen dus niet worden verhandeld voordat deze restrictie is verwijderd en voldaan wordt aan de Rule 144 voorwaarden. De personeelsleden die een aandelencertificaat hebben ontvangen zijn gebonden aan deze restricties, waaronder een 2 jaar periode.
      Tevens zal het aankoopbedrag moeten worden voldaan alvorens dit aandeel wordt omgewisseld voor een niet restricted certifcaat [dat] daarna verhandeld kan worden.”
    
    
    
      3.10. Belanghebbende heeft uit hoofde van de SSA’s in 2006 geen betalingen verricht aan [B].
    
    
    
      3.11. De aandelen in [B] waren in 2006 verhandelbaar op de Pink Sheets-beurs te New York. De beurskoers van het aandeel bedroeg op respectievelijk 1 juni 2006 $ 0,60, 1 december 2006 $ 0,51 en 31 december 2006 $ 0,51. De wisselkoers US-dollar – euro bedroeg op respectievelijk 1 juni 2006 1,2804, 1 december 2006 1,3336 en 31 december 2006 1,3199. 
    
    
    
      3.12. Belanghebbende heeft met dagtekening 21 december 2007 een vaststellingsovereenkomst met [B] gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst), waarin afspraken zijn vastgelegd ter afwikkeling van de beëindiging van belanghebbendes dienstverband bij [B]. In de vaststellingsovereenkomst staat – voor zover hier van belang – het volgende vermeld: 
    
    
    
      “(…) 
      
        Overwegingen 
      
    
    
    
      A  [Belanghebbende] is per 1 november 2005 voor onbepaalde tijd bij [B] in dienst getreden; 
    
    
    
      B  [Belanghebbende] vervulde laatstelijk de functie van Chief Financial Officer tegen een vast salaris van EUR 20.833,33 Bruto per maand, inclusief vakantiegeld en te vermeerderen met overige emolumenten; 
    
    
    
      C  Aan de wens van [belanghebbende] om te komen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft geen gedraging van [belanghebbende] ten grondslag gelegen. Evenmin is er sprake van enige dringende reden; 
    
    
    
      D  [[B]] en [belanghebbende] zijn beiden van mening zijn dat [belanghebbende] ter zake van de beëindiging van het dienstverband geen verwijt valt te maken; 
    
    
    
      E  [Belanghebbende] en [[B]] hebben afspraken gemaakt aangaande de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst; 
      (…) 
      
        Partijen zijn het volgende overeengekomen: 
      
    
    
    
      1
      
        Datum beëindiging en vergoeding 
      
      
      
        1.1
        Partijen beëindigen de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst op verzoek van [belanghebbende] met wederzijds goedvinden per 1 januari 2008. 
      
      
        1.2  [
        
          [B]] betaalt [belanghebbende] tot aan het einde van het dienstverband (31 december 2007) dienst volledige salaris door; 
      
      
        1.3  [
        
          
            [B]] betaalt direct alle achterstallige salarissen t/m november 2007, ingediende expenses die zijn ingediend vóór 30 november 2007 en alle bedragen die door [belanghebbende] voorgeschoten zijn ter voorkoming van faillissementen en/of andere voorgeschoten kosten. Het netto uit te betalen bedrag per 30 november 2007 is vastgesteld op € 60.000. 
          (…) 
        
      
      
        1.5
        Aan [belanghebbende] zijn tot op het moment van beëindiging van het dienstverband 1.200.000 aandelen verstrekt op basis van netto vergoeding. Hiervan zijn 1.000.000 aandelen verstrekt op basis van performance. [Belanghebbende] is bereid deze aandelen om niet aan [[B]] terug te leveren op voorwaarde dat [belanghebbende] van alle liabilities gevrijwaard wordt in de ruimste zin. Bovendien geldt dat de tot en met heden verstrekte aandelen zijn op basis van een netto verstrekking. In het geval de fiscus aanspraak maakt op inkomsten- en/of loonbelasting, verplicht [[B]] zich deze af te dragen zonder dat [belanghebbende] tot enige compensatie verplicht is. In het onverhoopte geval de fiscus zich tot [belanghebbende] wendt met het verzoek tot belasting afdracht over de verstrekte aandelen, is [[B]] verplicht deze belasting afdracht onverkort over te nemen dan wel onverkort terug te betalen aan [belanghebbende]. De hieraan verbonden kosten zijn voor rekening van [[B]].”. 
        
      
      
        3.13.
        Naar aanleiding van de vaststellingsovereenkomst heeft [B] bij brief van 20 maart 2008 belanghebbende gesommeerd om alsnog 1.000.000 aandelen aan [B] terug te leveren, zoals in artikel 1.5 van de vaststellingsovereenkomst is vastgelegd. Bij brief van 6 mei 2008 is namens [B] verklaard dat belanghebbende op 29 april 2008 in totaal 1.200.000 aandelen aan [B] heeft teruggeleverd en dat de te veel ontvangen aandelen (200.000) aan belanghebbende zullen worden geretourneerd. 
        
      
      
        3.14.
        Aan belanghebbende is met dagtekening 21 februari 2008 een definitieve aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen over het jaar 2006 opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 150.752 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 103. 
        
      
      
        3.15.
        Op 21 februari 2008 heeft op initiatief van [B] een gesprek met [C], inspecteur belast met de behandeling van de loonheffingsaangelegenheden van [B], plaatsgevonden over de kwalificatie van de aan de werknemers van [B] verstrekte aandelen. Daarbij heeft [B] aan [C] een overzicht verstrekt van de aan haar werknemers verstrekte aandelen. In dat overzicht staat vermeld dat belanghebbende op 1 juni 2006 200.000 aandelen [B] tegen een prijs van $ 0,01 per aandeel heeft verkregen. 
        
      
      
        3.16.
        
          [C] heeft, na diverse correspondentie en gesprekken, bij brief van 16 september 2008 aan [B] meegedeeld dat haar werknemers op het moment van verstrekking van de aandelen door [B] een voordeel hebben genoten en dat dit voordeel in de inkomstenbelasting zal worden betrokken. 
        
      
      
        3.17.
        Naar aanleiding van door [C] aan de met de behandeling van de inkomstenbelastingaangelegenheden van belanghebbende belaste ambtenaar verstrekte informatie over de toekenning van 200.000 aandelen [B] aan belanghebbende, heeft deze ambtenaar (hierna: de aanslagregelaar) belanghebbende bij brief van 14 oktober 2008 op de hoogte gesteld van zijn voornemen om in verband met de aan hem verstrekte aandelen [B] een navorderingsaanslag over het jaar 2006 op te leggen. 
        
      
      
        3.18.
        Bij brief van 3 november 2008 heeft [C] bij [B] om de SSA’s en de (aandelen)certificaten van onder meer belanghebbende verzocht. Vervolgens heeft er op 14 november 2008 een gesprek tussen [C] en de voormalige gemachtigde van belanghebbende plaatsgevonden. Op 18 november 2008 heeft [B] de hiervoor onder 3.4 en 3.7 vermelde SSA’s en certificaten aan [C] verstrekt. 
        
      
      
        3.19.
        De aanslagregelaar heeft met dagtekening 9 december 2008 de eerste navorderingsaanslag opgelegd. De aanslagregelaar heeft daarbij de volgende correcties aangebracht: 
        
      
    
  
  
    Box 1: 
    
    
      definitieve aanslag box 1 							€ 150.752
      
        bij: correctie voordeel uit aandelen [B] 1 juni 2006: 
      
      200.000 aandelen x ($ 0,60 (beurskoers) - -/ $ 0,01 (verkrijgingsprijs)) = 		$ 118.000
      loonvoordeel in euro’s ($ 118.000 : 1,2804)					€   92.158
      af: vaste aftrek om doelmatigheidsredenen 					 €       500 
      
        €   91.658 
      
      
        totaal									€ 242.410 
      
    
    
  
  
    Box 3: 
    
    
      definitieve aanslag box 3							 €   103 
      
        bij: correctie aandelen [B] op 31 december 2006: 
      
      200.000 aandelen x $ 0,51 (beurskoers op 31 december 2006) = $ 102.000 
      voordeel sparen en beleggen in euro’s (($ 102.000 : 1,3199) : 2) = € 38.639 x 4%) 	€ 1.546 
      
        totaal 								€ 1.649. 
    
    
    
      3.20. Naar aanleiding van de in november 2008 door [C] ontvangen SSA’s en certificaten heeft er op 14 januari 2009 een gesprek plaatsgevonden tussen [C], belanghebbende en diens voormalige gemachtigde, waarna [C] bij brief van 15 januari 2009 aan [B] om nadere informatie heeft verzocht over de aan belanghebbende verstrekte aandelen [B]. Bij brief van 20 januari 2009 heeft [B] hierop gereageerd. In die brief staat – voor zover hier van belang – het volgende vermeld: 
    
    
    
      “(…) heeft u gevraagd om informatie te verstrekken inzake de uitgifte van aandelen in het kapitaal van de vennootschap. 
      Bijgaand treft u totaaloverzichten aan van alle ,, certificates“ die door de vennootschap zijn uitgegeven. De kolommen ,, gereserveerd“ geven de posities aan waarbij de ,,certificates“ nog niet zijn volgestort. 
      (…) 
    
    
  
  
    Share certificates analysis (…) 
    
      
        datum  gereserveerd	volgestort		prijs commentaar 
      
      (…) 
      [Belangh.] 		20/8/2007 		250,000 		 		$  0.01 
      [Belangh.] 				(1,000,000) 
      (…) 
      [Belangh]. 		1/12/2006 		500,000 				$  0.01 
      [Bel.personal holding] 	1/12/2006 		100,000 				$  0.01 
      (…) 
      [Belangh.] 1/6/2006 		450,000 				$  0.01”. 
    
    
    
      3.21. Tot de gedingstukken behoort een brief van [B] aan [C] van 24 maart 2009. In die brief staat onder meer – voor zover hier van belang – het volgende vermeld: 
    
    
  
  
    “Uitgifte Aandelen [B] aan (…) [belanghebbende] 
    
      (…) 
      De Aandelenrechten [B] zijn aangeboden aan de bovengenoemde werknemers om hen te motiveren om de beurswaarde van [B] in algemene zin op termijn te doen stijgen. De aanbiedingen waren voorwaardelijk aangezien in ieder geval eerst een tegenprestatie in de vorm van betaling van een bedrag per aandeel geleverd zou moeten worden om ook persoonlijk te kunnen profiteren van een eventuele waardestijging van aandelen in het kapitaal van [B]. 
      (…) 
      Voor wat betreft [belanghebbende], danwel [belanghebbendes personal holding] geldt het volgende: 
    
    
    
      
        Reserveringen 	Uitgegeven 	   Totaal 
      
      01/06/06  Sign-up commitment 	    200.000 			    200.000
      01/06/06  Algemeen		    250.000 			    250.000
      01/12/06  Algemeen 		    600.000 			    600.000
      20/08/07  Algemeen		    250.000 250.000
       1.300.000 			 1.300.000
      Terug ontvangen			-1.000.000			-1.000.000
          300.000			    300.000 
    
    
    
      De kolom aangeduid met ,,Reserveringen“ heeft betrekking op Aandelenrechten [B]. In onze optiek zijn dat optierechten in plaats van (certificaten van) aandelen. De regels aangeduid met ,,Algemeen“ betreffen posities waarvoor door de onderneming geen individuele targets of voorwaarden zijn gesteld aan de werknemers aan wie Aandelenrechten [B] zijn aangeboden. Het behalen van persoonlijke targets of performance lagen derhalve niet ten grondslag aan de toekenning en aanbieding van deze Aandelenrechten [B]. 
      Met beide werknemers is afgesproken dat zij Aandelen [B] en aandelen in het kapitaal van [B] zouden teruggeven, aangezien met beiden op dat moment een onwerkbare situatie was ontstaan en het niet opportuun meer was dat zij volledig mee zouden kunnen profiteren van een eventuele, toekomstige waardestijging (de ,,performance“). In beginsel waren zij hiertoe niet verplicht, doch is deze regeling overeengekomen in de desbetreffende vaststellingsovereenkomsten.” 
    
    
    
      3.22. [C] heeft in maart 2009 de aanslagregelaar op de hoogte gesteld dat aan belanghebbende in totaal 1.050.000 aandelen [B] zijn verstrekt. 
    
    
    
      3.23. Bij brief van 9 mei 2009 heeft de aanslagregelaar aan belanghebbende een tweede navorderingsaanslag over het jaar 2006 aangekondigd. Met dagtekening 9 juni 2009 heeft de aanslagregelaar de tweede navorderingsaanslag opgelegd. De aanslagregelaar heeft daarbij de volgende correcties aangebracht: 
    
    
  
  
    Box 1: 
    
    
      definitieve aanslag box 1 							€ 150.752 
      correctie 1e navorderingsaanslag 						€   91.658 
    
    
    
      
        bij: correctie voordeel uit aandelen [B] 1 juni 2006: 
      
      250.000 aandelen x ($ 0,60 (beurskoers) - -/ $ 0,01 (verkrijgingsprijs)) $ 147.500
      af: 15% afwaardering (6 jaar lock-up x 2,5%): 
      250.000 aandelen x $ 0,60 (beurskoers) x 15% 			  $   22.500
        $ 125.000 
      loonvoordeel in euro’s ($ 125.000 : 1,2804)					€   97.625
    
    
    
      
        bij: correctie voordeel uit aandelen [B] 1 december 2006: 
      
      600.000 aandelen x ($ 0,51 (beurskoers) - -/ $ 0,01 (verkrijgingsprijs)) $ 300.000 
      af: 15% afwaardering (6 jaar lock-up x 2,5%): 
      600.000 aandelen x $ 0,51 (beurskoers) x 15% 			  $   45.900 
        $ 254.100 
      loonvoordeel in euro’s ($ 254.100 : 1,3336)					€ 190.536   
      
        totaal 									€ 530.571 
      
    
    
  
  
    Box 3: 
    
    
      definitieve aanslag box 3 							€    103 
      correctie 1e navorderingsaanslag 						€ 1.546 
      
        bij: correctie aandelen [B] op 31 december 2006: 
      
      850.000 aandelen x $ 0,51 (beurskoers op 31 december 2006) = $ 433.500 
      voordeel sparen en beleggen in euro’s (($ 433.500 : 1,3199) : 2) = € 164.216 x 4%)  	€ 6.568 
      
        totaal 									€ 8.217. 
    
    
    
  
  
    Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    
      4.1. Tussen partijen is in geschil of:
    
    - belanghebbende uit hoofde van de SSA’s in 2006 inkomen uit werk en woning en inkomen uit sparen en beleggen heeft genoten, en zo ja, welke waarde aan de uit hoofde van de SSA’s verworven rechten dient te worden toegekend ter bepaling van de omvang van dat inkomen; 
    - de Inspecteur bij het opleggen van de tweede navorderingsaanslag beschikte over een feit als bedoeld in artikel 16, eerste lid van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR);
    - de Inspecteur bij belanghebbende mocht navorderen terwijl hij heeft afgezien van de naheffing van loonbelasting bij de werkgever van belanghebbende;
    - sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel;
    - sprake is van overschrijding van de beslistermijn in bezwaar en of dit leidt tot vernietiging van de navorderingsaanslagen.
    
    
      4.2. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van een overeenkomst onder opschortende voorwaarde; belanghebbende heeft een onvoorwaardelijk recht op levering van aandelen [B] verkregen en hij is verplicht de aandelen af te nemen. Belanghebbende heeft het voordeel genoten in 2006. Voorts stelt hij zich op het standpunt dat ook ter zake van de tweede navorderingsaanslag sprake is van een nieuw feit.  
    
    
    
      4.3. Belanghebbende heeft de stellingen van de Inspecteur gemotiveerd bestreden.
    
    
    
      4.4. Voor hetgeen overigens door partijen is aangevoerd verwijst het Hof naar de stukken van het geding.
    
    
    
  
  
    Conclusies van partijen
    
    
      5.1. Het hoger beroep van de Inspecteur strekt tot vernietiging van de uitspraken van de rechtbank en van de uitspraak op bezwaar inzake de tweede navorderingsaanslag, tot bevestiging van de eerste navorderingsaanslag, tot vermindering van de tweede navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 516.514 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 7.000 en tot dienovereenkomstige vermindering van de beschikking heffingsrente.
    
    
    
      5.2. Belanghebbende concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.
    
    
    
  
  
    Oordeel van de rechtbank
    
    
      6.
      De rechtbank heeft in haar uitspraak het volgende overwogen, waarbij voor ”verweerder” en ”eiser” dient te worden gelezen respectievelijk Inspecteur en belanghebbende.
      
      
        
          Voordeel uit dienstbetrekking? 
        
      
      
        4.1.
        Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat uit de tekst van de drie onder 2.4 genoemde SSA’s volgt dat eiser op 1 juni 2006 en op 1 december 2006 een onvoorwaardelijk recht op levering van respectievelijk 450.000 en 600.00 (500.000 + 100.000) aandelen [B] heeft verkregen. Door deze verkrijging heeft eiser op 1 juni 2006 en 1 december 2006, gelet op de destijds geldende beurskoers van het aandeel [B], rekening houdende met een afwaardering van 15% (2,5% per “geblokkeerd” jaar), de verkrijgingsprijs van $ 0,01 en een vaste aftrek om doelmatigheidsredenen van € 500, een te belasten voordeel in de vorm van loon in natura van € 365.762 genoten. 
        
      
      
        4.2.
        Eiser heeft daartegen aangevoerd dat hij in 2006 geen loon in natura heeft genoten, aangezien hij in dat jaar geen (onvoorwaardelijk recht op levering van) aandelen [B] heeft verkregen, omdat hij toen niet voldeed aan de key performance indicatoren. Pas eind 2007 heeft hij een recht op levering van 200.000 (certificaten van) aandelen verkregen. Deze (certificaten van) aandelen zijn niet aan hem geleverd, aangezien hij daarvoor niet de op grond van de SSA’s verschuldigde betalingen had gedaan. De uitreiking van de onder 2.7 genoemde “certificaten” kan niet als de levering van (certificaten van) aandelen [B] worden aangemerkt. Deze “certificaten” kunnen pas drie maanden na uitdiensttreding, alsmede na een wachttijd van twee jaar en met medewerking van [B], worden omgezet in verhandelbare aandelen. Voorts vormden de “certificaten”, die aan zijn personal holding waren toegekend, een tegenprestatie voor het geld dat eiser via deze holding in [B] had gestoken. Daarnaast vertegenwoordigen de “certificaten”, evenals de aandelen [B], geen enkele waarde, aangezien voor de waarde dient te worden aangesloten bij de intrinsieke waarde, welke, gelet op het continue negatieve eigen vermogen van [B], nihil bedraagt. 
        
      
      
        4.3.
        Partijen verschillen van mening over de vraag of eiser in 2006 al dan niet een onvoorwaardelijk recht op levering van (certificaten van) aandelen [B] heeft verkregen. Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende. 
        
      
      
        4.4.
        Een verbintenis is, gelet op het bepaalde in artikel 6:21 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) voorwaardelijk, wanneer bij rechtshandeling haar werking van een toekomstige onzekere gebeurtenis afhankelijk is gesteld. Ingevolge artikel 6:22 van het BW doet een opschortende voorwaarde de werking van de verbintenis eerst met het plaatsvinden van de gebeurtenis aanvangen. 
        
      
      
        4.5.
        De rechtbank leidt uit de stukken en het verhandelde ter zitting af dat de tussen [B] en eiser, dan wel tussen [B] en eisers persoonlijke holding, overeengekomen SSA’s dienen te worden gekwalificeerd als verbintenissen onder opschortende voorwaarde, waarbij het recht op levering van aandelen [B] afhankelijk is gesteld van een voorwaarde, namelijk voldoening van de aankoopprijs van die aandelen. Hieruit volgt dat de SSA’s eerst werking krijgen op het moment waarop de “subscriber”, in casu: eiser, dan wel zijn persoonlijke holding, de koopprijs heeft voldaan. Uit de door [B] naar aanleiding van een verzoek van [C] om nadere informatie over de aan de (voormalige) werknemers van [B] toegekende (certificaten van) aandelen, opgestelde brieven, vermeld in 2.18 en 2.19 van deze uitspraak, blijkt dat aan die voorwaarde tijdens eisers dienstverband bij [B] niet is voldaan. Zoals uit voormelde brieven blijkt zijn de aandelen niet aan eiser toegekend, maar voor eiser gereserveerd. Dat de koopprijs niet is voldaan volgt eveneens uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst als vermeld in 2.10 van deze uitspraak, waarin partijen zijn overeengekomen dat eiser (het voorwaardelijke recht op levering van) 1.000.000 aandelen om niet aan [B] zal terugleveren. Dit brengt mee dat de SSA’s nimmer zijn geëffectueerd, ook niet in 2006. Van enig voordeel in 2006 uit hoofde van deze SSA’s is dan ook geen sprake. Het feit dat aan eiser de onder 2.7 genoemde certificaten zijn verstrekt, kan aan voormeld oordeel niet afdoen. De onder 2.7 genoemde certificaten zijn geen bewijzen van deelgerechtigdheid in het vermogen van [B]; evenmin zijn zij door de houder van bewijzen van deelgerechtigdheid in het vermogen van [B] uitgegeven waardepapieren die recht geven op de waarde en/of de opbrengsten van de bewijzen van deelgerechtigdheid. Ook anderszins belichamen de onder 2.7 genoemde certificaten geen verhandelbare op geld waardeerbare aanspraken. 
        
      
      
        4.6.
        Gelet op het vorenoverwoge heeft verweerder ten onrechte een voordeel uit dienstbetrekking in aanmerking genomen. Aan de waardering van de aandelen [B], de vraag of met betrekking tot de tweede navorderingsaanslag sprake is van een nieuw feit, als ook het beroep van eiser op het gelijkheids- en zorgvuldigheidsbeginsel, komt de rechtbank niet meer toe. 
        
        
          
            Voordeel uit sparen en beleggen? 
          
        
      
      
        4.7.
        Nu, naar hiervoor is overwogen, eiser in 2006 geen onvoorwaardelijk recht op levering van aandelen [B] heeft verkregen, heeft eiser evenmin in 2006 een vermogensrecht als bedoeld in artikel 5.3, tweede lid, aanhef en onderdeel e, van de Wet IB 2001 verkregen. Aldus heeft verweerder ten onrechte een voordeel uit sparen en beleggen in aanmerking genomen. 
        
        
          
            Slotsom 
          
        
      
      
        4.8.
        
          Gelet op het vorenoverwogene zijn de beroepen gegrond. De navorderingsaanslagen, als ook de heffingsrentebeschikkingen, dienen te worden vernietigd. 
          
          
            Beoordeling van het hoger beroep
          
        
        
        
          
            Voordeel uit dienstbetrekking
          
        
        
      
      
        7.1.
        De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende met de SSA’s een onvoorwaardelijk recht op levering van aandelen [B] heeft verkregen, waartegenover een verplichting staat tot het afnemen van die aandelen.
        
      
      
        7.2.
        Belanghebbende bestrijdt dat op hem uit hoofde van de SSA’s een verplichting rust om aandelen [B] af te nemen. Volgens belanghebbende ontstaat een zodanige verplichting pas na betaling van de in de SSA’s overeengekomen koopsom van $ 0,01 per aandeel. Belanghebbende stelt dat de SSA’s (slechts) voorwaardelijke rechten op in geld uit te drukken waardemutaties van de in die SSA’s vermelde aandelen [B], door hem aangeduid als opties, vormen. Bovendien is volgens belanghebbende geen sprake van zelfstandige als zodanig verhandelbare vermogensrechten. De verkrijging van dit recht op levering dan wel de levering van de aandelen [B] is, naar belanghebbende stelt, afhankelijk van een door de inschrijver te vervullen voorwaarde, zodanig dat die inschrijver ervoor kan kiezen niet aan die voorwaarde te voldoen en alsdan ook niet verplicht is tot het afnemen van de aandelen en tot betaling van de overeengekomen koopsom. Van belastingheffing over de meerwaarde van de SSA’s kan volgens belanghebbende eerst sprake zijn als hij tot betaling (uitoefening) overgaat.
        
      
      
        7.3.
        Het Hof maakt uit de bewoordingen van de SSA’s op dat de SSA’s aan de daarin vermelde inschrijver (‘subscriber’) recht geven op de verkrijging van een certificaat dat als bewijs geldt van de door die inschrijver verkregen eigendom van aandelen [B] als vermeld in dat certificaat. De op het certificaat onder het kopje ‘Dated’ vermelde datum geldt als datum waarop de in dat certificaat vermelde aandelen tot het vermogen van de inschrijver/certificaathouder zijn gaan behoren. Het Hof wijst er voorts op dat het certificaat aanvangt met de tekst; “This Certifies That [belanghebbende, respectievelijk belanghebbendes persoonlijke holding] Is The Owner Of [het betreffende aantal] Fully paid and non-assessable common shares, no par value [B]”. Hieruit leidt het Hof af dat in het certificaat is vastgelegd dat belanghebbende dan wel belanghebbendes persoonlijke holding, op de in het certificaat genoemde datum eigenaar is geworden van rechten op levering van de desbetreffende aandelen [B] (hierna ook: de aandelen).
        
      
      
        7.4.
        Het recht op verkrijging van een dergelijk certificaat of eigendomsbewijs vloeit voort uit de desbetreffende SSA. Daarin is bepaald vanaf welke datum die overeenkomst in werking treedt (‘made as of’). Daarnaast kan volgens onderdeel 2 van een SSA zijn voorzien in een afzonderlijke inschrijvingsdatum (‘subscription date’). Gesteld noch gebleken is dat ter zake van de tot de gedingstukken behorende SSA’s nader dergelijke inschrijvingsdata zijn overeengekomen. Naar het oordeel van het Hof betekent dit dat een inschrijver vanaf de in de SSA vermelde datum een (onvoorwaardelijk) recht verkrijgt op de levering van het hiervoor vermelde certificaat respectievelijk op de eigendom van de in dat certificaat vermelde aandelen.
        
      
      
        7.5.
        Naar het oordeel van het Hof biedt de tekst van de SSA’s geen grond voor de stelling van belanghebbende dat de verkrijging van het recht op levering van aandelen [B] dan wel de levering van de aandelen afhankelijk is van een door de inschrijver te vervullen voorwaarde, zodanig dat die inschrijver ervoor kan kiezen niet aan die voorwaarde te voldoen en alsdan ook niet verplicht zou zijn tot het afnemen van de aandelen en tot betaling van de overeengekomen koopprijs. Voorts is niet aannemelijk geworden dat de verkrijging van (het recht op levering van) de aandelen [B] van enige andere voorwaarde (zoals “performance”) afhankelijk is, ook al is het kennelijk toegestaan dat de inschrijver de koopsom schuldig bleef. Evenmin is aannemelijk te achten dat de tekst van de SSA’s afwijkt van hetgeen belanghebbende en zijn werkgever in werkelijkheid zouden hebben beoogd. Het Hof concludeert derhalve dat de in een SSA genoemde inschrijver het daarin vermelde recht op levering van aandelen [B] onvoorwaardelijk heeft verkregen. Het andersluidende oordeel van de rechtbank is onjuist.
        
        
          7.6.1.
          Met betrekking tot de vraag of en zo ja in hoeverre belanghebbende door middel van het overeenkomen van de SSA’s in 2006 recht op levering van aandelen [B] heeft verkregen, overweegt het Hof als volgt. Niet in geschil is dat, indien en voor zover belanghebbende in 2006 een voordeel heeft verkregen in de vorm van een meerwaarde van door hem in dat jaar verkregen (rechten op levering van) aandelen, dit voor hem een voordeel is uit hoofde van zijn dienstbetrekking. 
        
        
          7.6.2.
          Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat ten aanzien van de SSA tussen [B] en belanghebbendes persoonlijke holding waarin als datum van inwerkingtreding 1 december 2006 is vermeld, geldt dat het recht op levering van de daarin vermelde 100.000 aandelen [B] is verstrekt als compensatie voor de voldoening door de holding van schulden van [B]. Het Hof acht dit, tegenover de betwisting daarvan door de Inspecteur, mede gelet op de ter zitting afgelegde geloofwaardige verklaring van belanghebbende, aannemelijk. Dit betekent dat niet belanghebbende, maar belanghebbendes persoonlijke holding het recht op deze aandelen heeft verkregen, zodat dit recht niet tot het loon van belanghebbende kan worden gerekend.
        
        
          7.6.3.
          Belanghebbende stelt zich met betrekking tot de SSA waarin als datum van inwerkingtreding 1 juni 2006 is vermeld op het standpunt dat deze niet door belanghebbende is ondertekend, zodat geen overeenkomst is tot stand gekomen. De Inspecteur heeft dit betwist. Gelet op het “receipt for stock certificate” (zie 3.8) dat door belanghebbende op 6 juli 2006 is ondertekend, acht het Hof aannemelijk dat sprake is van een tussen belanghebbende en [B] rechtsgeldig tot stand gekomen overeenkomst, waarbij belanghebbende het recht op levering van de daarin vermelde 450.000 aandelen [B] heeft verkregen. Ondersteuning voor dit oordeel vindt het Hof in het certificaat met nummer [nummer 1] (zie 3.7) en het overzicht aangeduid als “Share certificates analysis 2005/2006”, dat [B] aan de inspecteur loonbelasting [C] heeft verstrekt (zie 3.20). Op grond van de zojuist vermelde stukken is tevens aannemelijk geworden dat deze overeenkomst in 2006 is tot stand gekomen.
        
        
          7.6.4.
          Ten aanzien van de SSA tussen [B] en belanghebbende waarin als datum van inwerkingtreding 1 december 2006 is vermeld, staat vast dat deze wel is ondertekend, maar niet is gedateerd. Hieraan verbindt belanghebbende de gevolgtrekking dat deze niet in 2006, maar later is tot stand gekomen. De Inspecteur heeft dit bestreden. Het Hof acht op grond van het feit dat in deze SSA als datum van inwerkingtreding 1 december 2006 is vermeld, het vermoeden gerechtvaardigd dat deze SSA ook in dat jaar is overeengekomen. Het tegendeel volgt niet uit de omstandigheid dat bij de ondertekening van die overeenkomst data ontbreken. Dit vermoeden wordt ondersteund door de omstandigheid dat het certificaat met nummer [nummer 2], waarin is vermeld dat belanghebbende eigenaar is van 500.000 aandelen [B], is gedagtekend 20 december 2006 en door de omstandigheid dat in het overzicht genaamd “Share certificates analysis 2006/2007” (zie 3.20) als datum van reservering van deze aandelen 1 december 2006 is vermeld. Belanghebbende heeft dit vermoeden op geen enkele wijze weerlegd.  
        
        
          7.6.5.
          Gelet op het hiervoor overwogene moet worden geconcludeerd dat belanghebbende in 2006 uit hoofde van zijn dienstbetrekking het recht op levering van 950.000 aandelen [B] heeft verkregen tegen betaling van $ 9.500, welke betaling door belanghebbende is schuldig gebleven. De omstandigheid dat belanghebbende in 2008 wegens de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst 750.000 van deze aandelen heeft teruggeleverd aan [B], doet hieraan niet af.
          
          
            
              Waardering 
            
          
          
        
      
      
        7.7.
        Ingevolge artikel 13, eerste en derde lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 wordt niet in geld genoten loon in aanmerking genomen naar de waarde die daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend, verminderd met het bedrag dat door de werknemer ter zake is betaald. Het gaat daarbij om een naar objectieve maatstaf vastgesteld voordeel. Niet van belang is hoe het loonvoordeel door de individuele werknemer subjectief wordt ervaren. 
        
      
      
        7.8.
        De waarde van de aandelen dient in het onderhavige geval te worden beoordeeld naar het tijdstip van toekenning van de (rechten op de) desbetreffende aandelen aan belanghebbende, zijnde uiterlijk op 28 juni 2006 respectievelijk 20 december 2006, de dagtekening van de desbetreffende certificaten. 
        
      
      
        7.9.
        
          De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat, nu de aandelen zijn genoteerd aan de Pink Sheets-beurs te New York, deze in beginsel moeten worden gewaardeerd naar de beurskoers. Belanghebbende heeft dit gemotiveerd weersproken.  
          Aan de Inspecteur moet worden toegegeven dat de beurskoers in beginsel de waarde in het economische verkeer vertegenwoordigt. Belanghebbende heeft echter, door de Inspecteur onweersproken, gesteld dat in 2006 door [B] ongeveer 50 miljoen aandelen via certificaten als hier aan de orde zijn uitgegeven en dat bij verkoop van die aandelen op de beurs een enorme verwatering van de aandelenkoers [B] zal optreden, doordat, gelet op de omstandigheid dat de aandelen bij de uitgifte ervan reeds zijn betaald door de rechthebbenden op die aandelen, tegenover de toename van het aantal aandelen geen toename van het eigen vermogen van [B] staat, hetgeen een negatieve invloed op de koers heeft. Het Hof ziet hierin aanleiding om in het onderhavige geval de beurskoers niet tot uitgangspunt van de waardebepaling van de aandelen te nemen.
        
        
      
      
        7.10.
        
          Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de intrinsieke waarde van de aandelen uitgangspunt van de waardebepaling dient te zijn. Hij stelt deze, gelet op het door hem beweerde negatieve eigen vermogen van [B], op nihil, dan wel ten hoogste op $ 0,05 per aandeel. Ter onderbouwing van dit standpunt wijst belanghebbende op de door hem overgelegde geconsolideerde balansen van [B] (bijlage 17 bij de conclusie van repliek in eerste aanleg). De Inspecteur heeft dit standpunt bestreden. 
          Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende niet geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat de waarde in het economische verkeer van het aandeel [B] als bedoeld in 7.8 nihil of ten hoogste $ 0,05 bedraagt. De door belanghebbende in het geding gebrachte balansen geven onvoldoende inzicht in de daadwerkelijke vermogenspositie van [B] medio en ultimo 2006, nu daarin onder meer de goodwill van de onderneming en stille reserves ontbreken. 
        
        
      
      
        7.11.
        Aangezien geen van beide partijen de waarde in het economische verkeer van de aandelen als bedoeld in onderdeel 7.8 aannemelijk heeft gemaakt, stelt het Hof die waarde, in aanmerking nemend de door [B] zelf in december 2007 vastgestelde waarde van de aandelen ten bedrage van $ 0,07 (zie bijlage 15 bij het verweerschrift in eerste aanleg) en van de ingevolge SEC Rule 144 geldende vervreemdingsbeperkingen, ten aanzien waarvan niet in geschil is dat de aandelen van belanghebbende daaraan onderworpen zijn, in goede justitie vast op $ 0,15 per aandeel. 
        
      
      
        7.12.
        Het door belanghebbende behaalde voordeel uit dienstbetrekking dient als volgt te worden vastgesteld:
        - 450.000 x ($ 0,15 ./. $ 0,01) = $ 63.000 : 1,2804 = €   49.203
        - 500.000 x ($ 0,15 ./. $ 0,01) = $ 70.000 : 1,3195 = €   53.050
        						     € 102.253
        - korting om doelmatigheidsredenen		     €        500
        totaal						     € 101.753
        
        
          De correctie ter zake van het inkomen uit sparen en beleggen kan worden gesteld op 950.000 x $ 0,15 = $ 142.500 : 1,3195 = € 107.995. Dit resulteert in een gemiddeld extra vermogen van € 53.997 en een extra inkomen uit sparen en beleggen van 4% x € 53.997 = € 2.159.
          Het vorenstaande betekent dat het belastbaar inkomen uit werk en woning wordt vastgesteld op € 252.485 en het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen op € 2.262.
        
        
        
          
            Nieuw feit ten aanzien van tweede navorderingsaanslag
          
        
        
      
      
        7.13.
        
          De Inspecteur heeft de eerste navorderingsaanslag opgelegd op 9 december 2008. De navorderingsaanslag was gebaseerd op de door de Inspecteur van zijn collega [C] begin oktober 2008 ontvangen informatie welke was ontleend aan de lijst van 2 juli 2007. Bij brief van 16 september 2008 heeft [C] aan de heer [D] de volgende vraag voorgelegd: “Voorts verzoek ik u mij aan te geven of er werknemers zijn die aandelen (via hun onderneming/BV) hebben ontvangen die niet op de lijst van 2 juli 2007 staan”. [C] heeft verklaard, en het Hof acht dit geloofwaardig, dat deze vraag niet betrekking had op werknemers die al op de lijst van 2 juli 2007 stonden, maar op werknemers die niet op die lijst stonden, aangezien hij geen reden had om aan te nemen dat de werknemers die op de lijst van 2 juli 2007 stonden vermeld, andere aandelen hadden gekocht. Bij brief van 20 januari 2009 heeft [B] deze informatie verstrekt. Het Hof leidt hieruit af dat de Inspecteur ten tijde van het opleggen van de eerste navorderingsaanslag niet op de hoogte was van het feit dat belanghebbende meer rechten op aandelen had gekregen dan op de lijst van 2 juli 2007 stonden vermeld. Het Hof is voorts van oordeel dat voor [C] geen reden bestond om de Inspecteur mede te delen om te wachten met het opleggen van een navorderingsaanslag tot dat antwoord was verkregen op de vragenbrief van 16 september 2008. Deze vragenbrief zag – naar het Hof aannemelijk acht - op andere werknemers en er bestond ook geen aanleiding om te vermoeden dat belanghebbende meer rechten op aandelen had ontvangen dan vermeld op de lijst van 2 juli 2007. De begin 2009 verstrekte gegevens waaruit is komen vast te staan dat belanghebbende veel meer rechten had ontvangen, vormt dan ook een nieuw feit in de zin van artikel 16 van de AWR.
          
            Navorderen of naheffen
          
        
        
        
          7.14.1.
          Belanghebbende heeft gesteld dat de Inspecteur op oneigenlijke gronden en, naar het Hof begrijpt daarmee handelend in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, ervan heeft afgezien om in plaats van bij belanghebbende bij diens (voormalige) werkgever na te heffen. De Inspecteur zou niet om financiële redenen, maar om persoonlijke redenen gekozen hebben voor belastingheffing bij de werknemers. De Inspecteur heeft deze stelling betwist. 
        
        
          7.14.2.
          Vooropgesteld moet worden dat indien een werkgever ten onrechte geen loonheffing inhoudt op aan een werknemer verstrekte beloningen, de Belastingdienst de keuze heeft tussen enerzijds het opleggen van een naheffingsaanslag loonheffing aan de werkgever en anderzijds het loonbestanddeel bij de werknemer in de inkomstenbelasting te betrekken en inkomstenbelasting over dat bestanddeel te heffen. Zulks vloeit voort uit de omstandigheid dat de loonbelasting een voorheffing is op de inkomstenbelasting.  
        
        
          7.14.3.
          Naar het oordeel van het Hof bieden de stukken van het geding geen aanwijzing voor de stelling dat de Inspecteur om persoonlijke redenen heeft gekozen voor heffing bij de werknemers. Voorts is niet aannemelijk geworden dat de Inspecteur enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden bij zijn keuze om na te vorderen bij belanghebbende in plaats van na te heffen bij de werkgever. 
          
          
            
              Gelijkheidsbeginsel c.q. zorgvuldigheidsbeginsel
            
          
          
        
        
          7.15.1.
          Belanghebbende stelt, naar het Hof begrijpt, dat op grond van het gelijkheidsbeginsel de korting van € 500 niet gesteld kan worden op een vast bedrag per werknemer, maar dat deze moet worden berekend naar evenredigheid van het aantal verstrekte aandelen. In totaal hebben 38 werknemers van [B] aandelen gekocht en gaat het bij 26 van deze werknemers om een pakket van 1000 certificaten van aandelen. De Inspecteur heeft hier tegenover gesteld dat uit doelmatigheidsoverwegingen en vanwege het geringe fiscale belang ervoor gekozen is om aan deze 26 werknemers geen navorderingsaanslagen op te leggen. Voor de betrokken werknemers betekent dit een voordeel van maximaal € 500. In het geval van de overige werknemers is door de IB-inspecteur een korting van € 500 toegepast. 
        
        
          7.15.2.
          Nog daargelaten dat belanghebbende - gelet op het verschil in omvang van het aantal verkregen aandelen - feitelijk niet is aan te merken als een met de desbetreffende 26 werknemers gelijk of vergelijkbaar geval, is geen sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel, omdat hem een gelijke korting is toegekomen. Voor zover belanghebbende in dit verband betoogt dat de Inspecteur het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden door bij sommige werknemers wel en bij andere werknemers niet na te vorderen, faalt het betoog, omdat belanghebbende eraan voorbij ziet dat op de Inspecteur geen verplichting rust om na te vorderen, zolang hij niet in strijd handelt met het gelijkheidsbeginsel. Voor wat betreft de werknemers met een pakket van 1000 certificaten van aandelen [B] is daarvan, zoals zojuist is overwogen, geen sprake. Voor zover belanghebbende stelt dat de Inspecteur het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden doordat hij niet bij alle werknemers met een pakket van meer dan 1000 certificaten van aandelen [B] heeft nagevorderd, is die stelling onvoldoende onderbouwd. Dat geldt evenzeer voor zover belanghebbende stelt dat de Inspecteur anderszins in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld.  
          
          
            
              Beslistermijn uitspraak op bezwaar
            
          
          
        
        
          7.16.1.
          Belanghebbende stelt dat de bezwaarprocedure met voeten is getreden en dat in strijd met artikel 7:10 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) pas na een jaar uitspraak op bezwaar is gedaan. Hij verbindt hieraan de gevolgtrekking dat de navorderingsaanslagen moeten worden vernietigd.
        
        
          7.16.2.
          Vooropgesteld moet worden dat artikel 7:10 van de Awb een ordemaatregel is. Dit betekent dat schending van die bepaling niet tot vernietiging van de aanslag leidt. Ook overigens komt belanghebbende geen beroep op voormelde bepaling toe, omdat het bezwaar tegen beide navorderingsaanslagen is opgeschort, te weten ter zake van de eerste navorderingsaanslag door belanghebbendes toenmalige gemachtigde bij brief van 15 januari 2009 en ter zake van de tweede navorderingsaanslag door belanghebbende zelf bij brief van 6 juli 2009. Gesteld noch gebleken is dat de Inspecteur nadien in gebreke is gesteld ter zake van het doen van uitspraak op bezwaar. 
        
        
          7.16.3.
          De klacht dat de bezwaarprocedure met voeten is getreden is door belanghebbende niet nader onderbouwd en faalt daarom.
          
          
            
              Conclusie 
            
          
          
        
      
      
        7.17.
        Op grond van het hiervoor overwogene is het hoger beroep gegrond.
        
        
      
    
  
  
    Proceskosten 
    
    
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.  
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
    
    
    - verklaart het hoger beroep gegrond;
    - vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent de proceskosten en het griffierecht;
    - verklaart het beroep ten aanzien van de eerste navorderingsaanslag ongegrond;
    - verklaart het beroep ten aanzien van de tweede navorderingsaanslag gegrond;
    - vernietigt de uitspraak op bezwaar ten aanzien van de tweede navorderingsaanslag;
    - vermindert de tweede navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en wonen van € 252.485 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 2.262, en
    - vermindert de beschikking heffingsrente behorende bij de tweede navorderingsaanslag dienovereenkomstig.
    
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is vastgesteld door mr. Chr.Th.P.M. Zandhuis, mr. W.M.G. Visser en mr. drs. T.A. Gladpootjes, in tegenwoordigheid van de griffier mr. D.J. Jansen. De beslissing is op 5 november 2013 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan 
        binnen zes weken
         na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    
      1.
      
        Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      
    
    
      2.
      
        Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      
      -     - de naam en het adres van de indiener;
      -     - de dagtekening;
      -     - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      -     - de gronden van het beroep in cassatie.
      
        Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
      
      
      
        
          De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.