ECLI:NL:RBNHO:2013:10429, Rechtbank Noord-Holland, 08-11-2013, AWB-12_5875
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2013-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Eiseres komt niet in aanmerking voor de kwijtscheldingswinstvrijstelling. Er is geen sprake van een niet voor verwezenlijking vatbare Vordering. De rechtbank kent geen betekenis toe aan de enkele omstandigheid dat de Vordering was achtergesteld bij de vorderingen van de Bank.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
    Zittingsplaats Haarlem
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      Zaaknummer: AWB 12/5875
    
    
    
      Uitspraakdatum: 8 november 2013
    
    
    
      
        Uitspraak in het geding tussen
      
    
    
    
      
        
          [X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,
      gemachtigde: mr. H.A. van Oostrom 
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor Utrecht, verweerder.
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2009 met dagtekening 23 juni 2012 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna ook: vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 347.374. Bij beschikking met dezelfde dagtekening is tevens heffingsrente in rekening gebracht van € 6.006.
      
    
    
      1.2.
      Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 13 november 2012 de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. 
      
    
    
      1.3.
      Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.4.
      Partijen hebben vervolgens (na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld) een conclusie van repliek respectievelijk dupliek ingediend. 
      
    
    
      1.5.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 oktober 2013. Namens eiseres is daar verschenen [B] (bestuurder van eiseres), bijgestaan door de gemachtigde en [A]. Namens verweerder is verschenen A. Daams. 
      
    
  
  
    
      2Tussen partijen vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Eiseres is opgericht op 27 november 1984. In 2009 zijn alle (certificaten van) aandelen van eiseres in het bezit van [B BEDRIJF] B.V. Het uiteindelijke belang in eiseres ligt bij [B] via zijn personal holding [C BEDRIJF] B.V.
      
    
    
      2.2.
      Eiseres (voorheen genaamd [A BEDRIJF] B.V.) hield in 2009 100% van de aandelen in [D BEDRIJF] B.V. en [X] B.V. Deze laatste B.V. was op haar beurt 100% aandeelhoudster van [E BEDRIJF] B.V. (hierna: [E BEDRIJF] B.V.). Deze vier B.V.’s vormden in 2009 een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.
      
    
    
      2.3.
      
        [E BEDRIJF] B.V. houdt zich onder andere bezig met procurement- en consultancyactiviteiten ten behoeve van de noodhulp in rampgebieden, en opbouw- en ontwikkelingshulp. 
      
    
    
      2.4.
      Tot 2003 had [F BEDRIJF] B.V. een 100%-belang in eiseres. Met ingang van 2003 heeft [F BEDRIJF] B.V. haar belang in eiseres afgebouwd. In 2009 hield [F BEDRIJF] B.V. nog 1 prioriteitsaandeel in eiseres.
      
      
        2.5.1.
        Bij overeenkomst van 18 december 1995 heeft [E BEDRIJF] B.V. een bedrag van € 340.335 (ƒ 750.000) van [F BEDRIJF] B.V. geleend. Per 31 augustus 1996 is de looptijd van deze lening verlengd tot 31 augustus 1997. De rente met betrekking tot deze lening is steeds door [E BEDRIJF] B.V. betaald. Er hebben (tot het onderhavige jaar) in het geheel geen aflossingen plaatsgevonden op de lening. 
        
      
      
        2.5.2.
        Bij overeenkomst van 16 december 1996 heeft [F BEDRIJF] B.V. nog eens € 113.445 (ƒ 250.000) aan [E BEDRIJF] B.V. geleend tegen een rentevergoeding van 7%. De looptijd van de lening is tot 16 december 1997. Er zijn geen zekerheden gesteld. De rente is steeds betaald door [E BEDRIJF] B.V. Er hebben (tot het onderhavige jaar) in het geheel geen aflossingen plaatsgevonden op de lening. De hiervoor genoemde leningen worden hierna tezamen ook aangeduid met de Vordering.
        
      
    
    
      2.6.
      
        
          [G BEDRIJF] N.V. (hierna: de Bank) heeft [E BEDRIJF] B.V. een kredietfaciliteit verstrekt. Bij overeenkomst van 21 december 2000 is de Vordering achtergesteld op de vorderingen die de Bank heeft op [E BEDRIJF] B.V. In de overeenkomst van achterstelling is onder meer het volgende opgenomen:
        “(…)
      
      
        
          de Bank kredietfaciliteiten zal verstrekken dan wel heeft verstrekt aan [eiseres];
        
        
          de Bank tot een en ander bereid is onder meer onder de voorwaarde dat de vordering van [[F BEDRIJF] BV], groot NLG 1.000.000,=, ten laste van [eiseres] (…) zal worden achtergesteld bij die van de Bank, zoals hierna is omschreven
        
      
      
        (…)
        1)	[[F BEDRIJF] BV] en [eiseres] verbinden zich bij deze tegenover de Bank en jegens elkaar om zolang [eiseres] bij de Bank kredietfaciliteiten geniet of aan de Bank iets schuldig is uit welke hoofde ook, zo in als buiten rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, met betrekking tot voormelde vordering van [[F BEDRIJF] BV] op [eiseres] geen (rechts-) handelingen te verrichten of na te laten waardoor de vordering geheel of gedeeltelijk teniet gaat danwel geheel of gedeeltelijk het vermogen van [[F BEDRIJF] BV] verlaat ofwel met een beperkt recht wordt bezwaard, tenzij de Bank hiervoor schriftelijke toestemming geeft en met inachtneming van door de Bank alsdan te stellen voorwaarden.
        (…)”
      
      
    
    
      2.7.
      
        In een brief van 5 januari 2006 van de Bank aan [E BEDRIJF] B.V. is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
        “Voorts verbinden wij aan de (...) kredietfaciliteit de volgende voorwaarden:
      
      -	(…)
      - Uit de interne balans van uw vennootschap per september 2005 is gebleken dat er een bedrag ad EUR 26.600,=[20.000] is afgelost op de lening verstrekt door [F BEDRIJF] B.V., oorspronkelijk groot EUR 453.780,= (NLG 1.000.000,=), welke bij de bank is achtergesteld. Door mede ondertekening van de kredietbrief geeft [F BEDRIJF] B.V. haar goedkeuring aan het achterstellen van EUR 26.600,=, van de rekening-courantvordering tussen uw vennootschap en [F BEDRIJF] B.V. Hierdoor komt de totale achterstelling weer op het oorspronkelijke niveau.
      
      
        Zonder onze uitdrukkelijke schriftelijke toestemming zal er niet (verder) afgelost worden op alle bij de bank achtergestelde vorderingen.” 
      
      
    
    
      2.8.
      De maximale kredietfaciliteit van [E BEDRIJF] B.V. bij de Bank bedroeg in 2009 € 700.000. Eind 2009 bedroeg het daadwerkelijke op basis van deze faciliteit opgenomen bedrag € 1.648.
      
    
    
      2.9.
      Eiseres heeft eind 2009 een begroting van de balansen en de resultaten en een kasstroomoverzicht van [E BEDRIJF] B.V. betreffende de jaren 2008-2019 opgesteld. Volgens het kasstroomoverzicht was de totale contante waarde van de voor aflossing beschikbare liquide middelen op dat moment € 93.500.
      
    
    
      2.10.
      
        Eind 2009 zijn [E BEDRIJF] B.V. en [F BEDRIJF] B.V. mondeling overeengekomen dat [F BEDRIJF] B.V. op het totale bedrag van de Vordering van € 453.780 een bedrag van € 353.780 kwijtscheldt, tegenover betaling door [E BEDRIJF] B.V. van € 100.000. Hetgeen eind 2009 is overeengekomen is in een brief van 8 juli 2010 van [F BEDRIJF] B.V. aan eiseres bevestigd. Voor zover hier van belang, is daarin het volgende vermeld:
        “Op uw verzoek verklaren wij hierbij dat wij bereid zijn om mee te werken aan de verdere gezondmaking van uw bedrijf. Reeds een aantal jaren spreken wij over de achtergestelde lening groot nominaal € 453.780 (…) die [F BEDRIJF] B.V. destijds heeft verstrekt aan [E BEDRIJF] B.V.. Naar verwachting zal deze lening ook de komende jaren niet, ook niet gedeeltelijk, afgelost kunnen worden (en van de bank ook niet afgelost mogen worden). In onze diverse besprekingen hebt u aangegeven dat u graag van deze lening af wil en dat u bereid bent om tegen finale kwijting van de gehele lening, een bedrag van € 100.000 (…) te betalen. Gelet op de nog steeds zeer precaire financiële positie van uw bedrijf zijn wij bereid om uw aanbod te aanvaarden.
      
      
      
        Wij delen u mede dat [F BEDRIJF] B.V., gelet op uw zeer slechte financiële positie, tegen betaling van € 100.000 (…) bereid is het restant van de lening groot € 353.780 (…) welke [F BEDRIJF] B.V. dan nog op uw vennootschap heeft, kwijt te schelden.
      
      
      
        
          [F BEDRIJF] B.V. verklaart hierbij een bedrag van € 353.780 (…) dat zij van u te vorderen heeft, per heden onherroepelijk kwijt te schelden.
      
      
      
        Wij verwachten hiermee een zeer belangrijke bijdrage te hebben geleverd aan de verdere financiële gezondmaking van uw bedrijf.”
      
      
    
    
      2.11.
      De moedermaatschappij van eiseres heeft in 2009 € 100.000 agiokapitaal in eiseres gestort. Eiseres heeft dit bedrag op haar beurt als agio weer doorgestort in [E BEDRIJF] B.V. Met deze storting is € 100.000 afgelost op de Vordering.
      
    
    
      2.12.
      In verband met de in 2.8 genoemde kwijtschelding heeft eiseres in haar aangifte vpb 2009 kwijtscheldingswinst in aanmerking genomen ten bedrage van € 353.780 en op dit bedrag heeft zij de kwijtscheldingswinstvrijstelling toegepast. 
      
    
    
      2.13.
      Bij het vaststellen van de aanslag vpb 2009 heeft verweerder de in de aangifte toegepaste kwijtscheldingswinstvrijstelling gecorrigeerd.
      
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
    
      3.1.
      Tussen partijen is in geschil of de in 2009 gerealiseerde kwijtscheldingswinst is vrijgesteld op grond van artikel 8, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 juncto artikel 3.13, eerste lid, onderdeel a, van de Wet IB 2001. Meer specifiek is in geschil of sprake is van niet voor verwezenlijking vatbare rechten in de zin van laatstgenoemde bepaling. 
      
    
    
      3.2.
      Voor hetgeen de partijen ter ondersteuning van hun standpunten aanvoeren zij verwezen naar de van hen afkomstige stukken.
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Op de voet van artikel 3.13, eerste lid, onderdeel a, van de Wet IB 2001 behoren (voor zover hier van belang) voordelen verkregen door het prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten door schuldeisers niet tot de winst (kwijtscheldingswinstvrijstelling). 
      
    
    
      4.2.
      Niet in geschil is dat [F BEDRIJF] B.V. in 2009 haar vordering op eiseres tot een bedrag van € 353.780 heeft prijsgegeven. Partijen verschillen enkel van mening over de vraag of in zoverre sprake is van een niet voor verwezenlijking vatbaar recht. De rechtbank stelt (met partijen) bij de beoordeling hiervan voorop dat de vraag of sprake is van niet voor verwezenlijking vatbare rechten in de zin van artikel 3.13, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet IB 2001, dient te worden beoordeeld vanuit het oogpunt van de crediteur. Indien deze op grond van voor hem kenbare, ten tijde van de kwijtschelding bestaande, feiten en omstandigheden met betrekking tot de verwezenlijking zakelijk handelde door (een deel van) de vordering kwijt te schelden, is sprake van niet voor verwezenlijking vatbare rechten in vorenbedoelde zin (vgl. HR 24 december 2004, nr. 39.522, ECLI:NL:HR:2004:AR8192, BNB 2005/108). 
      
      
        4.3.1.
        Op eiseres rust de last feiten en omstandigheden te stellen, en bij betwisting aannemelijk te maken, die de conclusie rechtvaardigen dat [F BEDRIJF] B.V. ten tijde van de kwijtschelding in redelijkheid heeft kunnen concluderen dat pogingen tot inning van een bedrag van € 353.780 vruchteloos zouden blijven. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet aan haar bewijslast voldaan. Hierbij is het volgende van belang. 
        
      
      
        4.3.2.
        Tot het jaar van de kwijtschelding heeft eiseres aan haar renteverplichtingen voldaan en ten tijde van de kwijtschelding was er geen sprake van enige aanwijzing die op een faillissement duidde of een situatie dat eiseres niet meer aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen. De prognose over de jaren 2008-2019 die volgens eiseres de directe aanleiding zou zijn geweest voor [F BEDRIJF] B.V. om tot kwijtschelding over te gaan, acht de rechtbank van onvoldoende gewicht om aan te nemen dat de Vordering maar tot een bedrag van € 100.000 inbaar zou zijn. Eiseres heeft in dit verband met name gewezen op het kasstroomoverzicht, waaruit een totale contante waarde van de voor aflossing beschikbare cash flow van € 93.500 volgt. Dit overzicht is door eiseres (die er belang bij had dat zij van een schuld zou worden bevrijd) opgemaakt, is gebaseerd op (deels) onzekere en tot ver in de toekomst aangenomen globale uitgangspunten en bevat twee aanzienlijke dividenduitkeringen van € 637.900 (2009) en € 200.000 (2010). Niet valt in te zien dat een redelijk en zakelijk handelend schuldeiser op basis van een dergelijke prognose zou concluderen tot oninbaarheid van de Vordering tot een bedrag van € 353.780. Dat, zoals eiseres ter zitting heeft aangevoerd, ter zake van het dividend geen daadwerkelijke kasstroom heeft plaatsgevonden, omdat de uitbetaling is verrekend met vorderingen op de moedermaatschappij, doet aan het voorgaande niet af. In de vorderingen op de moedermaatschappij van [E BEDRIJF] B.V. zat immers ook voldoende betalingscapaciteit waarmee de vordering van [F BEDRIJF] B.V. had kunnen worden afgelost. Dat er weinig directe liquide middelen beschikbaar waren voor aflossing, omdat deze voor een groot deel bestemd waren voor specifieke procurement-activiteiten, is dan ook onvoldoende reden om aan te nemen dat pogingen tot inning van de Vordering tot het bedrag van € 353.780 vruchteloos zouden blijven.
        
      
      
        4.3.3.
        Evenmin kent de rechtbank betekenis toe aan de enkele omstandigheid dat de Vordering was achtergesteld bij de vorderingen van de Bank. De stelling van eiseres dat van de Bank in het geheel geen bedragen mochten worden afgelost op de Vordering kan de rechtbank niet volgen. Uit de in 2.6 en 2.7 genoemde stukken volgt immers slechts dat aflossingen op de Vordering mochten plaatsvinden met toestemming van de Bank. Gesteld noch gebleken is dat aan de Bank toestemming is gevraagd voor aflossing. Dat de Bank per 5 januari 2006 een aflossing op de Vordering waarvoor geen toestemming was gevraagd (materieel) heeft teruggedraaid betekent niet dat de Bank in 2009 of in latere jaren geen toestemming zou kunnen geven voor (gedeeltelijke) aflossing op de Vordering. Een redelijk en zakelijk handelend schuldeiser zou zich hiervan terdege vergewissen voordat hij zou overgaan tot kwijtschelding, zeker nu de feitelijke omvang van het krediet bij de Bank ultimo 2009 maar € 1.648 bedroeg. Dat [F BEDRIJF] B.V. of eiseres (dan wel [E BEDRIJF] B.V.) dit heeft gedaan is, zoals hiervoor gezegd, gesteld noch gebleken. 
        
      
      
        4.3.4.
        De inhoud van de brief van 8 juli 2010 duidt er naar het oordeel van de rechtbank tot slot ook niet zonder meer op dat vanuit de optiek van [F BEDRIJF] B.V. sprake was van een niet voor verwezenlijking vatbare vordering. Gelet op de tekst in de brief houdt de rechtbank het goed voor mogelijk dat [F BEDRIJF] B.V. (als voormalig aandeelhoudster) wilde meewerken aan “de verdere gezondmaking” van [E BEDRIJF] B.V. of dat zij bijvoorbeeld dringend behoefte had aan liquide middelen en alles afwegende om die reden heeft gekozen voor gedeeltelijke kwijtschelding tegen directe betaling van € 100.000. 
        
      
      
        4.3.5.
        Ook indien alle feiten en omstandigheden tezamen en in onderling verband worden beschouwd, heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank niet aan haar bewijslast voldaan.
        
      
    
    
      4.4.
      Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat geen sprake is van een niet voor verwezenlijking vatbaar recht. Hierop stuit de toepassing van de kwijtscheldingswinstvrijstelling in haar geheel af, zodat het beroep ongegrond wordt verklaard.
      
    
  
  
    
      5Proceskosten
    
    
      De rechtbank ziet gelet op de uitkomst van het geding geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H. de Jong, voorzitter, mr. J.P.A. Boersma en mr. A. van Dongen, rechters, in tegenwoordigheid van drs. A.M. Jones, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 november 2013.
    
    
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
      
        De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
      
    
    
    
      
        Rechtsmiddel
      
    
    
    
      
        Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
      
    
    
    
      
        Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      
    
    
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
       	a. de naam en het adres van de indiener;
    
    
      
        	b. een dagtekening;
      
      
        c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      
      
        d. de gronden van het hoger beroep.