ECLI:NL:RBZWB:2013:CA2279, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 26-02-2013, 12/439
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting; nultarief
      
      Vaste afnemers halen bij belanghebbende goederen op. Belanghebbende beschikt niet over afhaalverklaringen in de zin van Mededeling 38. Een groot deel van de administratie van belanghebbende is vernietigd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende, met uitzondering van één afnemer, geen bewijs overgelegd dat aannemelijk maakt dat sprake is geweest van intracommunautaire leveringen.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
      Belastingrecht, meervoudige kamer
    
    
    Zittingsplaats: Breda
    
    
      Zaakgegevens: AWB 12/439 en 12/440
      uitspraak van 26 februari 2013
    
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    
      [belanghebbende] B.V., gevestigd te [plaats X],
      belanghebbende,
    
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Oost-Brabant, kantoor Oss,
      de inspecteur.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van € 200.588 (aanslagnummer [nummer].F.01.5502). Daarbij is bij beschikking heffingsrente ten bedrage van € 40.164 vastgesteld. Bij uitspraken op bezwaar van 23 december 2011 heeft de inspecteur de naheffingsaanslag verminderd tot € 34.409 en de heffingsrente tot € 6.889.
    
    1.2. De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2008 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 216.344 (aanslagnummer [nummer].F.01.8501). Daarbij is bij beschikking een boete van € 54.086 opgelegd en heffingsrente ten bedrage van € 26.640. De inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 23 december 2011 de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking inzake heffingsrente gehandhaafd. 
    
    
      1.3. Belanghebbende heeft tegen de hiergenoemde uitspraken op bezwaar bij brieven van 30 januari 2012, ontvangen bij de rechtbank op 31 januari 2013, beroep ingesteld. 
      Ter zake van deze beroep heeft de griffier van belanghebbende in beide zaken griffierecht geheven van € 302.
    
    
    1.4. De inspecteur heeft verweerschriften ingediend.
    
    1.5. Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur.
    
    
      1.6. Het onderzoek ter zitting in beide zaken heeft tegelijkertijd plaatsgevonden op 
      15 januari 2013. Aldaar zijn verschenen en gehoord, namens belanghebbende, [L], vergezeld van de gemachtigden [gemachtigden], verbonden aan [kantoornaam gemachtigden] te Waalwijk, en namens de inspecteur, [gemachtigden].
    
    
    1.7. De inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan belanghebbende. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift tegelijkertijd met deze uitspraak zal worden verzonden.
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    2.1. De activiteiten van belanghebbende bestaan uit het exporteren van pootaardappelen naar Egypte, het leveren van aardappelen en sinaasappels aan afnemers in andere lidstaten van de Europese Unie (hierna: lidstaten) en het importeren van aardappelen, groente en fruit uit hoofdzakelijk Egypte. Belanghebbende is ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB).
    
    2.2. Belanghebbende is gelieerd aan één van de grootste exportbedrijven in Egypte, [P]. 
    
    2.3. Bij belanghebbende heeft een boekenonderzoek plaatsgevonden. Tijdens het boekenonderzoek is gebleken dat een groot deel van de administratie ontbrak. Alleen verkoopfacturen en de bescheiden waaruit bleek dat de facturen waren betaald, waren nog aanwezig. De resultaten van dit boekenonderzoek zijn vastgelegd in het rapport van 30 juni 2011. Naar aanleiding hiervan is de in 1.2 genoemde naheffingsaanslag opgelegd en is de in 1.1 genoemde naheffingsaanslag bij uitspraak op bezwaar verminderd. 
    
    2.4. Omdat in de administratie geen bewijs was te vinden dat de goederen, die als intracommunautair geleverd waren geboekt, werkelijk naar andere lidstaten waren vervoerd, is tussen parijen afgesproken dat een selectie van de in 2007 geboekte leveringen zou worden onderzocht en dat het resultaat van dat onderzoek zou dienen als basis voor de beoordeling van de andere als intracommunautair geboekte leveringen. In 2007 waren er facturen opgemaakt voor intracommunautaire leveringen aan 18 afnemers in de Europese Unie. De controleur heeft belanghebbende verzocht voor alle 18 een verklaring te overleggen dat de goederen naar een andere lidstaat waren vervoerd en voor 9 afnemers ook bewijzen van het intracommunautaire vervoer. 
    
    2.5. Met betrekking tot de navolgende afnemers is de omzetbelasting nageheven, omdat het vervoer naar een andere lidstaat in 2007 niet zou zijn aangetoond:
    
    
      Afnemer	2005	2006	2007	2008
      [afnemer 1] (55% niet aangetoond)	69.601	4.970	21.526	20.595
      [afnemer 2]	214.899	1.261	3.175	0
      [afnemer 3]	0	0	731.531	1.183.076
      [afnemer 4]	17.989	302.387	207.682	83.278
      [afnemer 5] (85% niet aangetoond)	217.563	807.333	49.166	171.005
      [afnemer 6]	5.250	32.830	28.695	0
      Totaal	525.302	1.148.781	1.041.775	1.457.954
    
    				
    Correctie omzetbelasting (6/106)	29.734	65.025	58.968	82.525
    
    
      2.6. In 2005 en 2006 heeft belanghebbende machines en pallets ingekocht. Belanghebbende heeft de bij de aankoop aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek gebracht. Belanghebbende stelt dat de machines en pallets zijn verkocht aan en vervoerd naar [P] in Egypte en heeft daarbij het nultarief toegepast. Belanghebbende beschikt niet over bewijs van uitvoer voor de volgende transacties:
      20 december 2005	Verkoop 4.685 pallets á € 6,25	€ 29.281,25
      1 februari 2006	Verkoop 2 heftrucks	€ 11.000
      ongedateerd	Verkoop 8.087 pallets á € 6,25	€ 50.543,75
    
     
    De inspecteur heeft over deze omzet 19/119  aan omzetbelasting nageheven (€ 4.675 over 2005 en € 9.826 over 2006).
    
    3. Geschil
    
    3.1. In geschil is of de naheffingsaanslagen terecht en tot het juiste bedrag zijn opgelegd. Tevens is de boete in geschil.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en hetgeen daar ter zitting aan is toegevoegd.
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslagen, de boetebeschikking en de beschikkingen inzake heffingsrente. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    Leveringen naar andere lidstaten
    
    4.1. Ingevolge artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet OB in verbinding met post a.6 van de bij de Wet OB behorende Tabel II bedraagt de belasting nihil voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van intracommunautaire verwerving van die goederen, mits is voldaan aan bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden. 
    
    4.2. Voor het jaar 2005 was in artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (hierna: het Uitvoeringsbesluit) bepaald dat de aanspraak op toepassing van het tarief van nihil slechts gold, indien de toepasselijkheid van dat tarief uit boeken en bescheiden bleek. Met ingang van 2006 geldt bovendien als voorwaarde dat de ondernemer beschikt over het btw-identificatienummer van degene die de goederen afneemt (artikel 12, tweede lid, aanhef en onderdeel a, onder 2º, van het Uitvoeringsbesluit (tekst vanaf 1 januari 2006). 
    
    
      4.3. Belanghebbende heeft gesteld dat bij alle leveringen aan de onder 2.5 vermelde afnemers in de EU de goederen door of namens de afnemers bij het bedrijf van belanghebbende in [plaats X] werden opgehaald, met uitzondering van de leveringen aan [afnemer 3] die in opdracht van belanghebbende rechtstreeks naar Duitsland zouden zijn gezonden. 
      4.4. Bij afhaaltransacties is de leverancier beperkt in zijn mogelijkheden om het bewijs te leveren dat de goederen fysiek Nederland hebben verlaten. Hij is voor het bewijs immers afhankelijk van de afnemer. Daarom geldt bij afhaaltransacties dat indien de afnemer uiting heeft gegeven aan zijn met objectieve gegevens ondersteunde voornemen om de goederen naar een andere lidstaat dan de lidstaat van levering te vervoeren en zich kenbaar heeft gemaakt met hem door deze andere lidstaat toegekend btw-identificatienummer, het de leverancier vrijstaat om de door hem verrichte handelingen te beschouwen als intracommunautaire leveringen (HvJ EU 16 december 2010, C-430/09, Euro Tyre Holding BV). Blijkens paragraaf 4.3. van het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 1 oktober 2002, V-N 2002/50.20 (Mededeling 38) kan als bewijs van het vervoer naar een andere lidstaat bij afhaaltransacties voor vaste afnemers dienen een schriftelijke en ondertekende afhaalverklaring van degene die de geleverde goederen in ontvangst neemt, met de naam van de afnemer en, indien de afnemer de goederen niet persoonlijk in ontvangst neemt, de naam van degene die dat namens de afnemer doet, het kenteken van het voertuig waarmee de goederen zullen worden vervoerd, het nummer van de factuur waarop de geleverde goederen zijn gespecificeerd, de plaats waarheen de afhaler de goederen zal vervoeren, alsmede de toezegging dat de afnemer bereid is aan de Belastingdienst desgevraagd nadere informatie te verstrekken omtrent de bestemming van de goederen. 
    
    
    4.5. Tussen partijen is niet in geschil dat de in 2.5 genoemde afnemers vaste afnemers zijn. Belanghebbende beschikt echter voor de in geding zijnde transacties niet over afhaalverklaringen zoals bedoeld in Mededeling 38.
    
    
      4.6. De inspecteur heeft gesteld dat de onder 2.4 genoemde afspraak inhoudt dat belanghebbende onder meer CRM’s als bewijs van vervoer zou moeten aanleveren. De controleur heeft bij brief van 6 augustus 2009 aan belanghebbende het volgende geschreven: “Om het nultarief op deze zogenaamde intracommunautaire leveringen toe te kunnen passen moet uit boeken en bescheiden blijken dat de geleverde goederen daadwerkelijk naar een ander EU land zijn vervoerd. Alleen een verkoopfactuur en de betaling daarvan is niet voldoende. U gaf aan niet (meer) over CMR’s over dergelijke papieren te beschikken. In bijlage 1 treft u een overzicht aan van leveringen waarvoor aangetoond moet worden dat de goederen naar een ander EU land zijn vervoerd. Daarvoor geldt de vrije bewijsleer. Als bewijsmiddelen kunnen ondermeer worden aangevoerd afhaalbewijzen, facturen van externe vervoerders, fax- of mailberichten van de afnemers, orderbevestigingen etc. (…)”
      In een mail van18 februari 2010 heeft hij daaraan toegevoegd:
      “Zoals telefonisch besproken geef ik u hierbij de namen van 9 afnemers binnen de EU waarvoor het grens-overschrijdend vervoer aan de hand van vervoersbescheiden moet worden aangetoond. Voor de betreffende leveringen verwijs ik naar bijlage 1 bij mijn brief van 6 augustus 2009. Het betreft de afnemers:
      [afnemer 7]
      [afnemer 8]
      [afnemer 9]
      [afnemer 2].
      [afnemer 11]
      [afnemer 3].
      [afnemer 12]
      [afnemer 13]
      [afnemer 4]
      We hebben de afspraak gemaakt dat u alles in het werk stelt om de gevraagde bescheiden aan het einde van week 10 bij elkaar te hebben. (…)”
      De rechtbank is van oordeel dat uit deze correspondentie niet is op te maken dat CRM’s aangeleverd zouden moeten worden. Belanghebbende kan derhalve ook op andere wijze het vereiste bewijs leveren.
    
    
    
      4.7. Namens [afnemer 4] zijn de volgende stukken aangevoerd: een fax van 19 november 2009, voorzien van een firmastempel van [afnemer 4], waarin [O] namens [afnemer 4] met betrekking tot zeven facturen uit 2007, factuurnummers 1586, 1655, 1784, 1935, 2211, 2543 en 2663, het volgende verklaart: “The return process of the above states that [afnemer 4] (company name) have received the above invoices and goods, and also paid them.” En een e-mail van 3 december 2010 van een medewerker van [afnemer 4] aan een medewerker van belanghebbende waarin staat vermeld:
      “We have received the goods from the invoices: 1586,1655,1784,1935,2211,2543,2663. But as they are from the year 2007, we are not able to find the CMR’s from this matters.”
      De rechtbank is van oordeel dat deze verklaringen voldoende zijn als bewijs dat de door belanghebbende geboekte leveringen aan [afnemer 4] ook feitelijk hebben plaatsgevonden en dat sprake is geweest van intracommunautaire transacties. In dit verband merkt de rechtbank op dat er geen aanleiding is om te veronderstellen dat [afnemer 4] de betreffende transacties niet als intracommunautaire verwervingen zou hebben aangegeven; de inspecteur heeft daarvoor, naar ter zitting is gebleken, ook geen aanwijzingen.
    
    
    4.8. Voor de andere onder 2.5. genoemde afnemers is geen bewijs overgelegd dat aannemelijk maakt dat sprake is geweest van intracommunautaire leveringen. De naheffing is in zoverre terecht.
    
    
      4.9. Gelet op het vorenstaande dienen de naheffingsaanslagen als volgt te worden verminderd:
      - 2005 met 6/106 maal € 17.989 of € 1.018;
      - 2006 tot en met 2008: met 6/106 (€ 302.387 plus € 207.682 plus € 83.278) of € 3.586.
    
    
    Uitvoer naar Egypte
    
    4.10. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende niet aan de hand van boeken en bescheiden heeft aangetoond dat de in 2.6 genoemde goederen in Nederland ten uitvoer, dan wel in Egypte ten invoer zijn aangegeven. Nu vast staat dat belanghebbende ook met betrekking tot deze leveringen geen bescheiden heeft bewaard, heeft belanghebbende, op wie in deze de bewijslast rust, niet aannemelijk gemaakt dat op grond van artikel 146, eerste lid, onderdeel a, van de BTW-richtlijn in samenhang met Tabel II, post a.2, bij de Wet OB en artikel 12, eerste lid, Uitvoeringsbesluit terecht het nultarief op deze leveringen is toegepast. 
    
    Conclusie
    
    
      4.11. Op grond van het in 4.9 overwogene worden de naheffingsaanslagen als volgt verminderd:
      - 2005: tot € 34.409 min € 1.018 of € 33.391.
      - 2006 tot en met 2008: tot 216.344 min € 33.586 of € 182.758.
    
    
    4.12. De beschikkingen heffingsrente dienen dienovereenkomstig te worden verminderd. Belanghebbende heeft verder tegen de heffingsrente geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het is ook niet gebleken dat de heffingsrente onjuist is berekend.
    
    Vergrijpboete
    
    4.13. De inspecteur heeft voor het tijdvak 2006 tot en met 2008 op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), in samenhang met de paragrafen 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke boeten Belastingdienst 1998 een vergrijpboete opgelegd van 25% (hierna: de boete). Op de inspecteur rust dan de bewijslast aannemelijk te maken dat het aan grove schuld van belanghebbende te wijten is dat te weinig belasting is betaald. 
    
    4.14. De rechtbank acht de inspecteur in zijn bewijs geslaagd. De kernactiviteiten van belanghebbende bestaan uit internationale goederenhandel. Gelet op het belang van de toepassing van het nultarief in deze branche moet belanghebbende op de hoogte zijn geweest van de daarvoor geldende voorwaarden. Van belanghebbende mag dan worden verwacht dat de regels die gelden voor de bewijsvoering voor het mogen toepassen van het nultarief ook toepast. Het kan belanghebbende met name worden verweten dat zij heeft nagelaten om haar administratie gedurende de bewaarplicht van artikel 52 AWR te bewaren. In dit verband acht de rechtbank van belang dat belanghebbende volgens haar verklaring de op de leveringen betrekking hebbende bescheiden heeft vernietigd. Door niettemin het nultarief toe te passen kan belanghebbende grove schuld worden verweten. De rechtbank acht een vergrijpboete van 25% dan ook passend en geboden. Eventuele verzachtende omstandigheden zijn niet gesteld of gebleken.
      
    4.15. De onder 4.11 vermelde vermindering van de naheffingsaanslag 2006 tot en met 2008 leidt tot een vermindering van de boete met 25% van € 33.586 of € 8.397. De boete wordt dan € 54.086 min € 8.397 of € 45.689. 
      
    4.16. Gelet op het vorenstaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.
    
    5. Proceskosten
    
    
      De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 944 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472 en een wegingsfactor 1). Overige kosten zijn gesteld noch aannemelijk worden.
      Voor een kostenvergoeding voor de bezwaarfase ziet de rechtbank geen aanleiding nu hier niet in de bezwaarschriften om is verzocht.
    
    
    6. Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraken op bezwaar;
      - vermindert de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 tot € 33.391 en de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;
      - vermindert de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2008 tot € 182.758 en de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;
      - vermindert de boete tot € 45.689;
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 944;
      - gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 604 aan deze vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 26 februari 2013 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr. D.B. Bijl en mr.drs. J.W.J. Huige, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M. van Es-Hinnen, griffier. De griffier  kan wegens verhindering de uitspraak niet ondertekenen. 
    
    De griffier,	De voorzitter,
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 11 maart 2013
    
    Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR). 
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.