ECLI:NL:GHARN:2011:BP9846, Gerechtshof Arnhem, 15-03-2011, 1000431
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vennootschapsbelasting. 
        Verlies uit garantstelling is niet aftrekbaar omdat sprake is van een onzakelijk debiteurenrisico.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector belastingrecht
    
    
    
      nummer 10/00431
      uitspraakdatum: 15 maart 2011 
    
    
    Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    X BV gevestigd te Z (hierna: belanghebbende), 
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 5 augustus 2010, nummer AWB 08/1406, in het geding tussen belanghebbende en 
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur).
    
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.	Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 3.947.173. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 200.034. 
      1.2.	De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 30 januari 2008 de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. 
      1.3.	Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen. De rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) heeft het beroep bij uitspraak van 5 augustus 2010 ongegrond verklaard. 
      1.4.	Belanghebbende heeft bij brief van 13 september 2010, ingekomen bij het Hof op 
      14 september 2010, tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. 
      1.5.	De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
      1.6.	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 februari 2011 te Arnhem alwaar verschenen zijn de gemachtigde van belanghebbende en de Inspecteur.
      1.7.	Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De inhoud van deze pleitnota is in deze uitspraak ingelast.
      1.8.	Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    
     
    2.	Feiten
    
    2.1. 	Belanghebbende is producent van ruwvoermachines en behoorde tot medio 2003 tot het Y-concern. Het concern hield zich onder meer bezig met de ontwikkeling, productie en verkoop van landbouwmachines en tractoren. 
    
    2.2. 	Aan het hoofd van het concern stond Y Holding BV (hierna: Y). Belanghebbende was tot 1 januari 2003 opgenomen in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met als moedermaatschappij Y. 
    
    2.3.	 Het concern heeft in de jaren 1999 tot en met 2001 omzetten gemaakt van respectievelijk f 449 miljoen, f 514 miljoen en f 624 miljoen, waarvan ongeveer 80% buiten Nederland werd gerealiseerd. 
    
    2.4. 	Op 10 november 2000 heeft een consortium van banken – onder leiding van de Rabobank – een kredietfaciliteit van € 110 miljoen verstrekt aan Y. De kredietfaciliteit is niet alleen bedoeld voor Y, maar ook voor de concernmaatschappijen. De kredietfaciliteit is onder meer gebruikt voor acquisities en de herfinanciering van reeds bestaande leningen tussen de consortiumbanken en de concernmaatschappijen.
    
    2.5. 	Belanghebbende heeft in november 2000 voor een bedrag van € 1.125.000 gebruik gemaakt van de kredietfaciliteit om een bestaand krediet te herfinancieren. 
    
    2.6. 	Alle concernmaatschappijen, waaronder belanghebbende, hebben zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het volledige bedrag van de kredietfaciliteit (hierna: de garantstelling). Voor deze garantstelling heeft belanghebbende geen vergoeding gekregen. In de kredietovereenkomst (onderdeel 17.7) is neergelegd dat als een concernmaatschappij aansprakelijk wordt gesteld, deze de regresvordering op de medeschuldenaren niet zal opeisen zolang de totale schuld van € 110 miljoen niet is voldaan.
    
    
      2.7. 	Het eigen vermogen van belanghebbende bedroeg ultimo 2000 tot en met 2003 respectievelijk afgerond € 6.475.000, € 8.258.000, € 10.247.000 en (na verwerking van het verlies met betrekking tot de kredietfaciliteit) € 9.447.000. Belanghebbende heeft over de jaren 2000 tot en met 2002 een winst na belastingen behaald van afgerond € 1.669.000, 
      € 2.781.000 en € 3.634.000. 
    
    
    2.8. 	In januari 2003 is gebleken dat de liquiditeitspositie van het concern zeer zwak was. In maart 2003 heeft een onderzoek uitgewezen dat het voortbestaan van het concern ernstig wordt bedreigd. In het rapport wordt een zogenoemde sterfhuisconstructie geopperd als enige mogelijkheid tot behoud van delen van het concern. 
    
    2.9. 	Het bankenconsortium heeft haar financiering aan het concern op 1 april 2003 beëindigd en haar vorderingen opgeëist. Op 1 april 2003 is aan Y surseance van betaling verleend en op 24 april 2003 is zij failliet verklaard. Ook andere concernmaatschappijen zijn in de loop van de maanden april tot en met juli 2003 failliet verklaard.
    
     
    
      2.10.	Het bankenconsortium heeft belanghebbende aansprakelijk gesteld voor de terugbetaling van het verleende krediet. In dat verband heeft belanghebbende op 
      11 april 2003 aan het consortium een bedrag verstrekt van € 5.191.883. Dit bedrag is gelijk aan het saldo van haar vier bankrekeningen bij banken van het consortium. 
    
    
    2.11.	Na voornoemde betaling heeft de Rabobank, eveneens op 11 april 2003, aan belanghebbende als werkkapitaal een krediet verstrekt van € 1.200.000. 
    
    2.12. 	Belanghebbende heeft de betaling aan het consortium ten bedrage van € 5.191.883 ten laste van haar winst over het jaar 2003 gebracht (hierna: het verlies uit de garantstelling). 
    
    2.13. 	Belanghebbende heeft in de aangifte vennootschapsbelasting 2003 een belastbare winst aangegeven van negatief € 1.244.710. 
    
    
      2.14.	De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag het verlies van 
      € 5.191.883 gecorrigeerd.
    
    
    2.15. 	De Rechtbank heeft de Inspecteur in het gelijk gesteld. Daartoe heeft de Rechtbank – onder verwijzing naar het arrest HR 9 mei 2008, nr. 43.849, LJN BD1108, BNB 2008/191 – overwogen dat de betaling niet aftrekbaar is, omdat belanghebbende met de aanvaarding van de hoofdelijke aansprakelijkheid een (debiteuren)risico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Naar het oordeel van de Rechtbank moet derhalve ervan worden uitgegaan dat belanghebbende dat risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat het verlies uit de garantstelling niet in mindering op belanghebbendes winst kan worden gebracht.
    
    
    3. 	Geschil
    
    3.1. 	Partijen houdt verdeeld of belanghebbende terecht het verlies uit de garantstelling ten laste van haar winst heeft gebracht. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend.
    
    3.2. 	Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij met de garantstelling geen debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, en zo daarvan wel sprake is, zij dat risico niet heeft aanvaard met de bedoeling haar aandeelhouder in die hoedanigheid te bevoordelen. Volgens belanghebbende dient het verlies uit de garantstelling in mindering op haar winst te worden gebracht. De Inspecteur verdedigt de tegenovergestelde opvatting.
    
    3.3. 	Subsidiair heeft de Inspecteur nog aangevoerd dat het verlies uit de garantstelling, in ieder geval deels, door de tot 2003 bestaande fiscale eenheid dient te worden genomen en derhalve niet in mindering kan komen op belanghebbendes winst over het jaar 2003. 
    
    
      3.4. 	Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur, en tot een vermindering van de aanslag naar een belastbare winst van negatief 
      € 1.244.710. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    3.5. 	Tussen partijen is niet in geschil dat bij het aangaan van de garantstelling in 2000 de kans dat belanghebbende zou worden aangesproken, gering was.
     
    4. 	Overwegingen
    
    
      4.1. 	Vooropgesteld moet worden dat als een vennootschap zich garant stelt voor een lening die door haar moedervennootschap bij een bank is aangegaan, en daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, behoudens bijzondere omstandigheden ervan moet worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies ter zake van de garantstelling in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht. (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43.849, LJN BD1108, 
      BNB 2008/191).
    
    
    4.2. 	De Inspecteur verdedigt de opvatting dat het verlies uit de garantstelling niet in mindering op belanghebbendes resultaat kan worden gebracht, aangezien het door belanghebbende aanvaarde debiteurenrisico onzakelijk is. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat de Inspecteur aannemelijk maakt dat belanghebbende door de garantstelling een debiteurenrisico loopt dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. 
    
    4.3. 	Belanghebbende betoogt dat het bankenconsortium de kredietfaciliteit ook aan Y zou hebben verstrekt zonder de garantstelling van de concernmaatschappijen, omdat het vermogen van Y – waaronder de aandelen in de concernmaatschappijen – voor het consortium voldoende verhaalsmogelijkheden zou bieden. Zo dit betoog al wordt gevolgd – het Hof laat dit in het midden – dan nog leidt dat niet tot het door belanghebbende gewenste gevolg. Bezien vanuit het perspectief van belanghebbende zou een onafhankelijke derde zich immers niet onder dezelfde omstandigheden garant willen stellen voor de onderhavige kredietfaciliteit. Belanghebbende heeft een kans op een financieel nadeel op zich genomen – te weten een debiteurenrisico dat voortvloeit uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor het volledige bedrag van de kredietfaciliteit van €110 miljoen – zonder dat daar een ongeveer gelijke kans op voordeel of adequate tegenprestatie tegenover staat. Belanghebbende heeft zich garant gesteld zonder dat zij daarvoor een vergoeding heeft ontvangen (zie 2.6). Bovendien strekt de kredietfaciliteit vrijwel volledig tot voorziening in een financieringsbehoefte van Y en andere concernmaatschappijen. In de bij belanghebbende bestaande financieringsbehoefte – kennelijk groot € 1.125.000 (zie 2.5) – had belanghebbende gelet op haar vermogenspositie (zie 2.7) zelf kunnen voorzien, zonder het debiteurenrisico te lopen dat voortvloeit uit de garantstelling. Dit laatste vindt zijn bevestiging in de kredietverstrekking van € 1.200.000 aan belanghebbende kort nadat zij de betaling van € 5.191.883 uit hoofde van de garantstelling heeft verricht (zie 2.11). 
    
    4.4. Belanghebbende loopt door de garantstelling – inhoudende een hoofdelijke aansprakelijkheid voor het volledige bedrag van de kredietfaciliteit – derhalve een debiteurenrisico, dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Het Hof acht het risico in dit geval dermate onzakelijk dat dit niet kan worden weggenomen door (alsnog) een vergoeding voor de garantstelling in aanmerking te nemen.
      
    
    
     
    4.5. Het Hof gaat ervan uit dat belanghebbende het debiteurenrisico heeft aanvaard om aandeelhoudersmotieven. Dit brengt mee dat het verlies uit de garantstelling niet in mindering op belanghebbendes winst kan worden gebracht. Dat de kredietfaciliteit op zichzelf ondernemingsdoeleinden diende, dat de statuten van belanghebbende de garantstelling toestonden, dat haar aandeelhouder geen instructierecht jegens haar bestuurders heeft en dat belanghebbendes ondernemingsraad positief had geadviseerd over de garantstelling, doet aan dit oordeel niet af.  
    
    4.6. Gelet op het vorenstaande behoeft het subsidiaire standpunt van de Inspecteur geen behandeling meer. 
    
    
      Heffingsrente
      4.7. Het hoger beroep wordt tevens geacht betrekking te hebben op de heffingsrente 
      (vgl. HR 27 november 2009, nr. 07/13621, LJN BJ7907, BNB 2010/52). Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu de belastingaanslag in stand blijft, is voor een vermindering van de in rekening gebrachte heffingsrente geen plaats.
    
    
    
      Slotsom
      4.8. Gelet op het vorenoverwogene moet het hoger beroep van belanghebbende ongegrond worden verklaard. 
    
    
    
      5. 	Proceskosten
      Het Hof vindt geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    
      6. 	Beslissing
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan te Arnhem door mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, mr. C.M. Ettema en mr. B.F.A. van Huijgevoort, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2011.
    
    De griffier,						De voorzitter,
    
    
    
    
    (A. Vellema)						(A.J.H. van Suilen)
    
    
    
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op:
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
      de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
      postbus 20303, 2500 EH Den Haag
    
    
    
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.