ECLI:NL:GHAMS:2011:BP2600, Gerechtshof Amsterdam, 06-01-2011, 07/00355-356 en 07/00401-402
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-01-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Hof acht aannemelijk dat aandeelhouder X besliste of een handelstransactie via BV in Nederland of AG in Zwitserland zou lopen. Het Hof acht het aannemelijk dat X zijn werkzaamheden in dienstbetrekking voor de BV heeft verricht. De winst die is gerealiseerd met de door X verrichtte handel moet als voordeel van de BV worden aangemerkt. De winst van de BV moet verhoogd met een gedeelte van het in Zwitserland behaalde resultaat. Het Hof bepaalt het aan de Zwitserse AG toekomende resultaat in goede justitie op 15% van haar kosten (‘cost-plus-15’).
        X moet zich ervan bewust zijn geweest dat winst op onzakelijke gronden aan het vermogen van de BV is onttrokken. De onttrokken winst wordt aangemerkt als een vermomde uitdeling aan X.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      kenmerk 07/00355-356 en 07/00401-402
      6 januari 2011
    
    
    uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
    
    (1) op het hoger beroep van 
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Amersfoort, de inspecteur,
    
    en het incidenteel hoger beroep van 
    
    
      [X], te [Z], belanghebbende,
      gemachtigde: [A],
    
    
    tegen de uitspraken in de zaken met nrs. AWB 05/2564-2565 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur,
    
    
    (2) op het hoger beroep van
    
    belanghebbende, 
    
    en het incidenteel hoger beroep van
    
    de inspecteur,
    
    tegen de uitspraken in de zaken met nrs. AWB 05/2566-2567 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur,
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1. Aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2000, kenmerknummer 07/00355.
      De inspecteur heeft met dagtekening 21 november 2003 aan belanghebbende voor het jaar 2000 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 977.181 (€ 443.425). Gelijktijdig is een vergrijpboete opgelegd van ƒ 88.453. 
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 25 mei 2005, de aanslag gehandhaafd.
      Bij uitspraak van 25 mei 2007 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daar-tegen door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 421.320, waarvan ƒ 250.000 belast tegen het tarief van artikel 57a, tweede lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964). De boetebeschikking is verminderd tot ƒ 18.750.
    
    
    
    Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep van de inspecteur is bij het Hof ingekomen op 26 juni 2007, aangevuld bij brief van 30 juli 2007. Belanghebbende heeft een verweer-schrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. De inspecteur heeft bij brief van 22 november 2007 gereageerd op het incidenteel appel van belanghebbende. 
    
    
      1.2. Aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2001, kenmerknummer 07/00356.
      De inspecteur heeft met dagtekening 3 december 2004 aan belanghebbende voor het jaar 2001 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 88.329, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 1.008.098 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 69.412. Gelijktijdig is een vergrijpboete opgelegd van € 133.911.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 25 mei 2005, de aanslag gehandhaafd.
      Bij uitspraak van 25 mei 2007 heeft de rechtbank het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 88.329, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 68.067 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van nihil. De boetebeschikking is verminderd tot ƒ 18.750.
      Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep van de inspecteur is bij het Hof ingekomen op 26 juni 2007, aangevuld bij brief van 30 juli 2007. Belanghebbende heeft een verweer-schrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. De inspecteur heeft bij brief van 22 november 2007 gereageerd op het incidenteel appel van belanghebbende. 
    
    
    
      1.3. Navorderingsaanslag vermogensbelasting 1999, kenmerknummer 07/00401.
      De inspecteur heeft met dagtekening 9 december 2004 aan belanghebbende voor het jaar 1999 een navorderingsaanslag vermogensbelasting opgelegd, berekend naar een vermogen van ƒ 3.554.000.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 25 mei 2005, de navorderingsaanslag gehandhaafd.
      Bij uitspraak van 25 mei 2007 heeft de rechtbank het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een vermogen van ƒ 2.602.000. 
      Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep van belanghebbende is bij het Hof ingekomen op 4 juli 2007, aangevuld bij brief van 2 augustus 2007. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft bij brief van 27 september 2007 gereageerd op het incidenteel appel van de inspecteur. Met dagtekening 6 februari 2008 heeft de inspecteur een herziene versie van het verweerschrift ingediend.
    
    
    
      1.4. Navorderingsaanslag vermogensbelasting 2000, kenmerknummer 07/00402.
      De inspecteur heeft met dagtekening 9 december 2004 aan belanghebbende voor het jaar  2000 een navorderingsaanslag vermogensbelasting opgelegd, berekend naar een vermogen van ƒ 4.888.941.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 25 mei 2005, de navorderingsaanslag gehandhaafd.
    
    
    
    
    
    
      Bij uitspraak van 25 mei 2007 heeft de rechtbank het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een vermogen van ƒ 3.165.000. 
      Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep van belanghebbende is bij het Hof ingekomen op 4 juli 2007, aangevuld bij brief van 2 augustus 2007. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft bij brief van 27 september 2007 gereageerd op het incidenteel appel van de inspecteur. Met dagtekening 6 februari 2008 heeft de inspecteur een herziene versie van het verweerschrift ingediend.
    
    
    1.5. Op 17 oktober 2008 zijn nadere stukken ontvangen van belanghebbende. 
    
    1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2008. De zaken zijn gelijktijdig behandeld met de zaken met de kenmerknummers 03/03940-3941, 03/03943, 05/00726-727 en 07/00353-354. Het Hof beschouwt de stukken van de gelijktijdig behandelde zaken als stukken die in al deze zaken zijn gewisseld. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat bij brief van 26 maart 2009 aan partijen is toegezonden. 
    
    1.7. Met dagtekening 5 november 2008 is van de inspecteur een nader stuk ontvangen. 
    
    
      1.8. Bij brief van 19 maart 2009 heeft het Hof in de zaken met kenmerknummers 07/00353-354 betreffende [Y] B.V. een voorlopig oordeel aan partijen gestuurd.
      Belanghebbende heeft daarop gereageerd bij brieven van 8 april 2009 en 28 april 2009 en de inspecteur heeft daarop gereageerd bij brief van 14 april 2009. 
    
    
    1.9. Op 16 september 2009 is een nadere zitting gehouden. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat bij brief van 6 januari 2010 aan partijen is toegezonden.
    
    1.10. Bij brief van 3 november 2009 heeft belanghebbende gereageerd op de brief van de inspecteur van 5 november 2008 (die door het Hof bij fax van 14 oktober 2009 in afschrift is verstrekt aan de wederpartij). De inspecteur heeft daarop gereageerd bij brief van 18 december 2009.
    
    1.11. Bij brief van 1 december 2009 heeft het Hof een (nader) voorlopig oordeel in de onderhavige zaken en in de zaken met kenmerknummers 07/00353-354, 05/00726-727, 03/03940-3941 en 03/03943 aan partijen gestuurd. Partijen hebben ieder daarop gereageerd bij brief van 19 februari 2010.
    
    1.12. Met dagtekening 12 maart 2010 is van belanghebbende een nader stuk ontvangen. 
    
    1.13. Op 19 mei 2010 is een nadere zitting gehouden. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    
    
    
    
    1.14. Na de zitting is de inspecteur in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op in de pleitnota van belanghebbende van 19 mei 2010 vermelde feiten. Met dagtekening 8 juni 2010 en 15 juni 2010 zijn brieven van de inspecteur ontvangen en met dagtekening 28 juni 2010 zijn drie brieven van belanghebbende ontvangen. Voorts is op 8 juli 2010 nog een brief van belanghebbende ontvangen.
    
    1.15. Partijen hebben afgezien van een nadere zitting.
    
    1.16. Partijen hebben over en weer afschriften van elkaars schrifturen ontvangen.
    
    
    2. Feiten
    
    2.1. Het Hof baseert zijn beslissing op de feiten die zijn vermeld in de uitspraak van heden betreffende de heffing van vennootschapsbelasting voor de jaren 2000 en 2001 ten name van [Y] B.V. (hierna: [Y] BV) met als kenmerk P07/00353-07/00354, van welke uitspraak een kopie aan deze uitspraak is aangehecht. Hieraan voegt het Hof nog het volgende toe.
    
    2.2. In een brief van gemachtigde van 16 september 2002 aan de (rechtsvoorganger van de) inspecteur betreffende de aangifte vennootschapsbelasting 2000 ten name van (naar het Hof begrijpt:) [Y] BV is onder meer het volgende vermeld: 
    
    “Wij spraken af dat de aangifte Vennootschapsbelasting 2000 alvast wordt ingediend, niettegenstaande het feit dat er bijzonder uitstel is verleend. Tussen belastingplichtige en de fiscus loopt een discussie over de winstberekening en met name of de resultaten van [C AG] toegerekend zouden moeten worden aan [Y] BV]. De aangifte is opgesteld conform het standpunt van belastingplichtige dat dit twee gescheiden entiteiten zijn met eigen activiteiten.”  
    
    2.3. De aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen zijn ingediend op 1 maart 2002 respectievelijk 28 mei 2003. 
    
    2.4. In de uitspraak van de rechtbank betreffende de aanslagen inkomstenbelasting 2000 en 2001, alsmede de navorderingsaanslagen vermogensbelasting 1999 en 2000, is onder meer het volgende vermeld:
    
    “2.6.1. Bij het vaststellen van de aanslagen is afgeweken van de ingediende aangiften. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser welbewust door [Y] B.V. is bevoordeeld doordat deze de [B] voor een te hoge prijs heeft gekocht. Het bedrag van de bevoordeling is door verweerder gesteld op het verschil tussen de ambtelijke taxatie (f 250.000) en de taxatie die in opdracht van [X] is verricht (f 450.000). Voorts stelt verweerder dat het resultaat van [C AG] in wezen is behaald door [G BV] en dat dit bedrag vervolgens is uitgedeeld aan eiser. Hierbij is een CHF-koers gehanteerd van f 1,4158 (2000) respectievelijk f 1,4596 (2001). De aanslagen zijn als volgt vastgesteld.
    
    2.6.2. Aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2000
    
    
      Aangegeven belastbaar inkomen	           f	271.420 
      Bij: uitdeling ‘[B]’		200.000
      Af: inkomsten uit ov.onr.zaken		 -/- 1.867
      Bij: uitdeling [C AG]		507.628 
      Bij aanslagregeling vastgesteld belastbaar inkomen    f	977.181
    
    
    De vergrijpboete bedraagt (50% * ab-tarief a 25% * uitdeling ad [f 200.000 + f 507.628]) f 88.453.
     
    2.6.3. Aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2001	
    
    
      Aangegeven belastbaar inkomen box 1 	€	83.479
      Bij: n.i.g. 		4.850
      Vastgesteld belastbaar inkomen box 1	€ 	88.329
    
    
    
      Aangegeven belastbaar inkomen box 2	€	0
      Bij: winstuitdeling [C AG]		1.008.098
      Vastgesteld belastbaar inkomen box 2	€ 	1.008.098
    
    
    
      Aangegeven belastbaar inkomen box 3 	€ 	0
      Bij: 		69.412 
      Vastgesteld belastbaar inkomen box 3	€	69.412
    
    
    Er is tevens een boete opgelegd naar de grondslag van de correcties op de box-2-en-3-inkomens, onder aftrek van de aftrek elders belast. Het boetepercentage bedraagt 50 en de voor het jaar 2001 opgelegde vergrijpboete € 133.911.
    
    2.6.4. Aanslagen vermogensbelasting 1999 en 2000.
    
    
      Eerder vastgesteld vermogen	         f	      2.105.469	     f	2.605.662
      Bij: winst [C AG] 96-98 resp. 96-99 	        1.448.783		2.283.279
      Nader vastgesteld vermogen	    f     3.554.000	    f       4.888.941.”
    
    
    2.5.1. In het verweerschrift in hoger beroep is met betrekking tot een ten aanzien van belanghebbende ingesteld strafrechtelijk onderzoek het volgende vermeld:
    
    “De jaren 1996 tot en met 1999 zijn betrokken in een strafprocedure. De Rechtbank Utrecht heeft op 20 juli 2006, in de procedure tegen [Y] BV], de vennootschap vrijgesproken van alle ten laste gelegde feiten. Het openbaar ministerie heeft tegen dit vonnis geen hoger beroep ingesteld. De strafzaak tegen cliënt is hierop onvoorwaardelijk geseponeerd.” 
    
    2.5.2. Ter zitting van 16 september 2009 heeft gemachtigde onder meer het volgende verklaard:
    
    “[Belanghebbende] is uiteindelijk niet vervolgd omdat door een formeel gebrek in de dagvaarding de zitting niet tegelijk kon plaatsvinden met de zitting die was gepland voor de vennootschap. Allerlei daaraan voorafgaande vervolgingsacties hebben echter wel plaatsgevonden. Gezien het verloop van de strafzaak tegen de vennootschap, die is vrijgesproken, is de vervolging van [belanghebbende] niet voortgezet.”
    
    2.5.3. De inspecteur heeft in dit verband ter zitting van 16 september 2009 verklaard:
    
    “De boetes die zijn opgelegd bij de aanslagen vennootschapsbelasting 2000 en 2001 laat ik vervallen omdat jegens de vennootschap strafrechtelijke vervolging heeft plaatsgevonden. (…) Er zijn tot en met 1999 geen boetes [met betrekking tot de inkomstenbelasting] opgelegd omdat het onderzoek van de FIOD tot en met 1999 liep.” 
    
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    In hoger beroep zijn de navolgende vragen in geschil.
    
    (1) Heeft belanghebbende uit hoofde van zijn positie als enig aandeelhouder van [Y] BV in de jaren 2000 en 2001 uitdelingen van winst genoten? Indien dat het geval is, dan is tevens in geschil wat de omvang van de genoten uitdelingen is. 
    
    (2) Zijn gelijktijdig met de aanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen terecht boetes opgelegd? Indien dat het geval is, dan is ook de hoogte van deze boetes in geschil.
    
    (3) Zijn de navorderingsaanslagen vermogensbelasting voor de jaren 1999 en 2000 naar het juiste vermogen vastgesteld? 
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    De [B]
    
    
      4.1. In zijn uitspraak van heden betreffende de vennootschapsbelasting voor de jaren 2000 en 2001 (procedures 07/00353-354) is het Hof veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de door [BB] op 26 mei 2000 getaxeerde waarde van de [B] aanzienlijk hoger was dan de waarde in het economische verkeer die destijds bij de verkoop van De [B] objectief in aanmerking had moeten worden genomen. Hiervan uitgaande heeft het Hof geoordeeld dat de inspecteur niet erin is geslaagd aannemelijk te maken dat belanghebbende redelijkerwijs heeft moeten beseffen dat de taxatie van [BB] onjuist was en dat aan het gebruik van deze taxatie in het kader van de verkoop van de [B] door belanghebbende aan [Y] BV een bevoordelingsbedoeling ten grondslag heeft gelegen.
      Op grond van dit oordeel concludeert het Hof ook in de onderhavige zaak met kenmerk-nummer 07/00355 – evenals de rechtbank – dat de verkoop van de [B] niet heeft geleid tot een uitdeling van winst van [Y] BV aan belanghebbende.
    
    
    
    De aan [C AG] toegerekende winst
    
    4.2.1. In zijn uitspraak van heden betreffende de vennootschapsbelasting voor de jaren 2000 en 2001 (P07/00353-00354) heeft het Hof – kort gezegd – geoordeeld dat het resultaat uit hoofde van de door belanghebbende verrichte en door [C AG] gefactureerde, handelstransac-ties als resultaat van [Y] BV moet worden beschouwd. Het Hof heeft de bedragen (winstbijtellingen) die uit hoofde hiervan voor de jaren 2000 en 2001 bij [Y] BV in aanmerking moeten worden genomen vastgesteld op respectievelijk f 263.469 (€ 119.557) en ƒ 499.655 (€ 226.733). Het Hof zal bij zijn oordeel over de onderhavige in geschil zijnde belastingaanslagen uitgaan van zijn voormelde uitspraak betreffende de vennootschaps-belasting. 
    
    
      4.2.2. Vaststaat dat belanghebbende (tezamen met zijn echtgenote [D]) van zowel [Y] BV als [C AG] de enig aandeelhouder was. Tevens was belanghebbende de enig directeur van [Y] BV. Vaststaat voorts dat belanghebbende het belang in [C AG] niet heeft vermeld in de door hem ingediende belastingaangiften. Op grond hiervan, bezien ook in samenhang en onderling verband met hetgeen in de uitspraak van heden betreffende de vennootschapsbelasting van [Y] BV voor de jaren 2000 en 2001 (kenmerknummer P07/00353-354) omtrent de centrale en overheersende functie van belanghebbende bij de totstandkoming en uitvoering van de door [C AG] gefactureerde papiertransacties is vermeld, acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende – als bestuurder van [Y] BV en (tezamen met zijn echtgenote) als enig aandeelhouder van die vennootschap – zich ervan bewust moet zijn geweest dat de hiervoor vermelde bedragen ten genoegen van hem en op onzakelijke gronden aan het vermogen van [Y] BV zijn onttrokken. Het Hof ziet dit oordeel overigens bevestigd in hetgeen belanghebbende op 5 maart 2002 tegenover de FIOD heeft verklaard: “Het was eigenlijk mijn bedoeling dat het geld, dat ik van [C AG] tegoed heb, als een soort appeltje voor de dorst in Zwitserland bewaard zou blijven. Dat spaarpotje zal nu wel iets kleiner worden, omdat ik over die provisie belasting zal moeten betalen. Dat is dan jammer, ik heb gegokt en verloren.”
      De aldus aan [Y] BV onttrokken winst dient te worden aangemerkt als een vermomde uitdeling van winst van die vennootschap aan belanghebbende. 
    
    
    4.2.3. Veronderstellenderwijs uitgaande van dit oordeel hebben partijen daaraan bij brieven van 19 februari 2010 cijfermatig uitwerking gegeven. Het Hof volgt partijen in deze uitwer-kingen, daarbij uitgaande van versie I van belanghebbende. Dit leidt ertoe dat voor het jaar 2000 het belastbaar inkomen van belanghebbende als volgt dient te worden vastgesteld:
    
    
      Aangegeven belastbaar inkomen                             ƒ 271.420
      Bij: uitdeling [Y] BV                                         295.482
      Vast te stellen belastbaar inkomen                          ƒ 566.902
    
    
    Dat de inspecteur in zijn brief van 19 februari 2010 heeft geconcludeerd tot een nader vast te stellen belastbaar inkomen van f 563.168, berust, naar het Hof begrijpt, op een kennelijke rekenfout (er is ten onrechte geen rekening gehouden met een bij de uitspraak op bezwaar aangebrachte negatieve correctie van f 1.867). Met in aanmerkingneming van een aangegeven inkomen uit aanmerkelijk belang van f 100.000, dient van het belastbaar inkomen f 395.482 te worden belast naar het bijzonder tarief van artikel 57a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964).
    
    
    4.2.4. Het vorenoverwogene leidt ertoe dat voor het jaar 2001 het belastbaar inkomen van belanghebbende als volgt dient te worden vastgesteld:
    
    
      Belastbaar inkomen uit werk en woning                 €   88.329
      Belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang          € 242.219  
      Belastbaar inkomen box 3                                       €   69.412  
    
    
    De boetebeschikkingen 
    
    4.3.1. Met betrekking tot de gelijktijdig met de aanslagen inkomstenbelasting/premie volks-verzekeringen 2000 en 2001 op de voet van artikel 67d van de Algemene wet inzake rijks-belastingen (hierna: AWR) opgelegde vergrijpboeten heeft de rechtbank het navolgende overwogen:
    
    “4.4. Met betrekking tot de opgelegde boeten overweegt de rechtbank als volgt. Anders dan eiser stelt, acht de rechtbank geen rechtens te honoreren vertrouwen gewekt door een vorige belastingcontrole in 1991. Naar aanleiding van die controle zijn geen correcties aangebracht ter zake van de door eiser verrichte werkzaamheden ten behoeve van het Zwitserse concern-onderdeel. Die werkzaamheden zijn toentertijd echter verricht ten behoeve van een lichaam ([M AG]) waarvan de aandelen middellijk in handen waren van [Y] B.V., zodat reeds om die reden de vergelijking met de onderhavige situatie niet opgaat. De rechtbank leidt uit de feiten en bijzonderheden van het geval af dat [X] aanvankelijk zijn belang in [C AG] verborgen heeft gehouden. Deze omstandigheid, bezien in samenhang met het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een uitdeling door [G BV] aan eiser, voeren tot de slotsom dat eiser opzettelijk een onjuiste aangifte heeft gedaan en dat derhalve een boete van 50%, te berekenen over de belasting verschuldigd over de uitdeling, passend en geboden is.”
    
    4.3.2. Belanghebbende heeft primair gesteld dat er voor de opgelegde vergrijpboetes geen materiële grondslag aanwezig is. Het Hof verwerpt dit verweer op de gronden die hiervoor met betrekking tot de (omvang van de) materiële belastingschuld zijn vermeld.
    
    4.3.3. Subsidiair acht belanghebbende het opleggen van een vergrijpboete ongeoorloofd, omdat [Y] BV toen zij 16 september 2002 voor het jaar 2000 aangifte vennootschaps-belasting deed, daarbij in een begeleidend schrijven (als vermeld onder 2.2) heeft verwezen naar het onderzoek betreffende de aan [C AG] toegerekende winst en daarbij heeft vermeld dat in de aangifte geen rekening is gehouden met de (mogelijke) resultaten van dat onder-zoek. Belanghebbende meent dat deze gang van zaken doorwerkt in de inkomstenbelasting en dat op die grond opzet met betrekking tot het onjuist doen van de desbetreffende aangiften niet aanwezig is.  
    
    
      4.3.4. Het Hof overweegt als volgt. 
      Vaststaat dat de aangiften inkomstenbelasting 2000 en 2001 in maart 2002 respectievelijk mei 2003 zijn ingediend zonder dat daarin de uitdelingen, als hiervoor onder 4.2.2 vermeld, zijn verantwoord. Vaststaat voorts dat in de genoemde brief van 16 september 2002 erop is gewezen dat namens [Y] BV de aangifte vennootschapsbelasting 2000  was ingediend zonder met de (mogelijke) resultaten van het destijds lopende boekenonderzoek rekening te houden. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur bij het opleggen van de aanslagen inkomstenbelasting 2000 en 2001, met dagtekening 21 november 2003 respectievelijk 3 december 2004, met dit laatste feit bekend moet worden geacht. 
    
    
    
      4.3.5. Ervan uitgaande dat belanghebbende aldus – indirect – ook bij het indienen van de aangiften inkomstenbelasting 2000 en 2001 heeft aangegeven dat daarin standpunten zijn ingenomen die (mogelijk) afwijken van de opvattingen van de Belastingdienst met betrekking tot de vraag wie (welke vennootschap) het resultaat geniet uit hoofde van de door belanghebbende voor [Y] BV verrichte werkzaamheden, rijst de door belanghebbende opgeworpen vraag of hem onder die omstandigheden – nog – kan worden verweten dat hij opzettelijk een onjuiste aangifte heeft ingediend. 
      Het Hof beantwoordt deze vraag bevestigend. De omstandigheid dat de inspecteur, namens belanghebbende dan wel de vennootschap waarvan deze enig aandeelhouder is, vooraf ervan in kennis is gesteld dat het in de aangifte ingenomen standpunt (mogelijk) afwijkt van de bevindingen van een (lopend) boekenonderzoek, leidt er op zichzelf niet toe dat geen sprake kan zijn van opzet ter zake van het doen van een onjuiste aangifte. 
    
    
    
      4.3.6. Voorts heeft belanghebbende gesteld dat het in de aangiften inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen 2000 en 2001 ingenomen standpunt, inhoudende dat er geen grond was voor het in aanmerking nemen van een ‘fictieve winstuitdeling’, pleitbaar is. 
      De inspecteur heeft het standpunt van belanghebbende betwist.
    
    
    
      4.3.7. Het Hof acht het door belanghebbende ingenomen standpunt niet pleitbaar en verwijst daartoe naar zijn oordeel in de uitspraak van heden inzake de aanslagen vennootschapsbelas-ting 2000 en 2001 ten name van [Y] BV (P07/00353-00354), alsmede naar hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de aanwezigheid van een (vermomde) uitdeling. Het komt erop neer dat [Y] BV een groot deel van haar winst naar een Zwitserse (zuster)vennootschap, [C AG], heeft overgeheveld. Gelet op de aard en omvang van de werkzaamheden die [C AG] heeft verricht, bezien ook in relatie tot de aard en omvang van de werkzaamheden die [X] in zijn hoedanigheid van directeur/werknemer van [Y] BV heeft verricht, acht het Hof het niet verdedigbaar om, op de wijze waarop casu quo de mate waarin [Y] BV dit heeft gedaan, aan [C AG] resultaat toe te rekenen dat als resultaat van [Y] BV moet worden beschouwd. Een hogere toerekening dan op basis van ‘cost-plus-15%’ acht het Hof, gelet op hetgeen daaromtrent in de uitspraak betreffende de vennootschapsbelasting is overwogen, niet verdedigbaar. 
      Gelet op de centrale rol die belanghebbende bij de totstandkoming en uitvoering van de onderhavige constructie heeft vervuld en de aannemelijk te achten bewustheid van belang-hebbende, zowel in zijn rol van bestuurder van [Y] BV als in die van aandeelhouder van de beide betrokken vennootschappen, met betrekking tot de gevolgde gang van zaken, geldt hetgeen hiervoor is overwogen eveneens voor het door belanghebbende niet (als uitdeling) verantwoorden van de aan [Y] BV onttrokken winst. Aan dit oordeel doet niet af dat de rechtbank volgens belanghebbende diens standpunten gedeeltelijk heeft gevolgd. 
    
    
    4.3.8. Aan het hiervoor overwogene doet voorts niet af dat [M AG] in het verleden bij de Belastingdienst bekend was. Die bekendheid kan op zichzelf niet ertoe leiden dat in het onderhavige geval sprake zou zijn van een pleitbaar standpunt. Daarvoor zou bovendien aannemelijk moeten zijn dat de Belastingdienst ten aanzien van [M AG], bezien ook in relatie tot de activiteiten van [Y] BV, over een bekendheid met de bedrijfsactiviteiten beschikte dan wel redelijkerwijs behoorde te beschikken die vergelijkbaar is met de bekend-heid die de Belastingdienst heeft verkregen inzake de bedrijfsactiviteiten van [C AG]. Op dit punt ligt de bewijslast in eerste instantie bij belanghebbende, omdat hij zich op de gang van zaken ten aanzien van [M AG] heeft beroepen, terwijl de inspecteur heeft betwist dat hij ten aanzien van [M AG] over inzichten in de feiten beschikte vergelijkbaar met die waarover hij eerst later ten aanzien van [C AG] kwam te beschikken. Naar het oordeel van het Hof is niet aannemelijk geworden dat de inspecteur over de hiervoor bedoelde wetenschap ten aanzien van [M AG] beschikte dan wel redelijkerwijs kon beschikken. Op deze grond kan aan de omstandigheid dat in het verleden de winst van [M AG] door de Nederlandse fiscus ongemoeid is gebleven, ook voor wat betreft de pleitbaarheid van het in de aangifte ingenomen standpunt, geen vertrouwen worden ontleend.
    
    4.3.9. Belanghebbende acht het voorts in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur om hem voor de jaren 2000 en 2001 een bestuurlijke boete op te leggen, terwijl voor de daaraan voorafgaande jaren een strafrechtelijke vervolging is ingesteld. 
    
    4.3.10. Gelet ook op hetgeen belanghebbende ter zitting van 16 september 2009 heeft ver-klaard gaat het Hof ervan uit dat, zo al voor de jaren 1996-1999 ten aanzien van belang-hebbende een strafvervolging is ingesteld, het desbetreffende onderzoek ter terechtzitting niet is aangevangen. Hiervan uitgaande is er geen wettelijke regel die zich tegen het aan belanghebbende opleggen van een bestuurlijke boete ter zake van de verschuldigde inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2000 en 2001 verzet. Evenmin kan worden geoordeeld dat de inspecteur door voor de jaren 2000 en 2001 vergrijpboeten op te leggen heeft gehandeld in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. In het bijzon-der is geen sprake van willekeur, nu de aanmelding bij het Openbaar Ministerie van zaken die betrekking hebben op eerdere jaren dan het jaar 2000, een (objectieve) verklaring kan vinden in de omstandigheid dat – zoals de inspecteur heeft verklaard en het Hof aannemelijk acht – het onderzoek van de FIOD tot en met het jaar 1999 liep.
    
    4.3.11. De stelling van belanghebbende dat sprake is van een (economisch) dubbele bestuur-lijke bestraffing verwerpt het Hof, omdat zich voor de jaren 2000 en 2001 niet (meer) een samenloop voordoet tussen vergrijpboetes betreffende verschuldigde vennootschapsbelas-ting en vergrijpboetes betreffende verschuldigde inkomstenbelasting/premie volksverze-keringen. Een situatie als bedoeld in het door gemachtigde vermelde arrest HR 10 maart 1993, nr. 28.911, BNB 1993/198, doet zich in de onderhavige zaken niet voor, nu de inspecteur de voor de jaren 2000 en 2001 ten aanzien van [Y] BV opgelegde boetes ter zitting van 16 september 2009 heeft laten vervallen.    
    
    4.3.12. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende, gelet op diens centrale rol bij de totstandkoming en uitvoering van de transacties in papier van [Y] BV en van [C AG], geweten dan wel moeten weten dat het daarbij ging om bedrijfsactiviteiten van [Y] BV. Weliswaar liep de facturering en de administratieve verwerking van een deel van deze transacties via [C AG], maar dat rechtvaardigt niet dat een meer dan met die beperkte functie van [C AG] overeenkomend deel van het resultaat aan [C AG] wordt toegerekend. 
    
    Het Hof acht het in het bijzonder aannemelijk dat belanghebbende zich van de beperkte functie van de door [C AG] gedreven onderneming bewust is geweest. Dat blijkt niet alleen uit de vele verklaringen waarin het bepalende functioneren van belanghebbende naar voren komt, maar ook uit de verklaring van belanghebbende zelf over de directrice van [C AG]. Voorts acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende uit hoofde van zijn positie als enig aandeelhouder van [Y] BV en van [C AG] ermee bekend is geweest dat aan [C AG] aanzienlijk veel meer winst is toegerekend dan met de (beperkte) functie van de door [C AG] gedreven onderneming overeenkomt. Aldus heeft belanghebbende, uit hoofde van zijn positie als (tezamen met zijn echtgenote) enig aandeelhouder van [Y] BV en [C AG], winst aan [Y] BV onttrokken en aan [C AG] ten goede laten komen. Door deze onttrek-kingen niet ten titel van uitdeling van winst door [Y] BV in zijn aangiften inkomsten-belasting 2000 en 2001 te verantwoorden heeft belanghebbende die aangiften naar het oordeel van het Hof opzettelijk onjuist gedaan.
    
    4.3.13. In beginsel acht het Hof ter zake van de hiervoor weergegeven gedragingen een boete van 50% passend en geboden.          
    
    4.3.14. In dit verband heeft belanghebbende naar voren gebracht dat hij reeds is gestraft doordat – in weerwil van een afspraak met de FIOD – werknemers van leveranciers en afnemers als getuigen zijn gehoord, met als gevolg dat die leveranciers geen papier meer aan [Y] BV en aan [C AG] wilden leveren en die afnemers geen papier meer van hen wilden afnemen. Hierna zijn de ondernemingsactiviteiten van belanghebbende althans [Y] BV en [C AG] stil komen te liggen. Voorts zijn bij belanghebbende – zo is ter zitting meermalen door belanghebbende en diens gemachtigde verklaard (en het Hof heeft geen reden aan de juistheid van die verklaring te twijfelen) – als gevolg van de (fiscaal)strafrechtelijke vervolging gezondheidsklachten opgetreden.
    
    4.3.15. Het Hof ziet in de hiervoor vermelde omstandigheden in beperkte mate reden voor vermindering van straf. Daarbij laat het Hof ten nadele van belanghebbende meewegen dat hij zijn positie als enig houder van aandelen in [C AG] aanvankelijk heeft verzwegen en daarover eerst op 6 maart 2002 opening van zaken heeft gegeven; naar het Hof begrijpt, niet beseffend dat zijn gemachtigde in een gesprek met de inspecteur op 22 oktober 2001 al had verklaard dat belanghebbende de enig aandeelhouder was van [C AG]. 
    
    4.3.16. Als strafverminderende omstandigheid neemt het Hof in aanmerking dat de gemachtigde van [Y] BV bij het doen van de aangiften vennootschapsbelasting 2000 en 2001 heeft gemeld dat in die aangiften een standpunt was gevolgd dat (mogelijk) niet overeenkwam met de bevindingen van het toen lopende onderzoek. Het Hof verwijst op dit punt nader naar hetgeen hiervoor onder 4.3.4 en 4.3.5 is vermeld. Op deze grond acht het Hof de verwijtbaarheid van het opzettelijk doen van onjuiste aangiften inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen aanmerkelijk geringer dan in het geval de hiervoor bedoelde melding achterwege zou zijn gebleven. 
    
    4.3.17. Het vorenoverwoge leidt ertoe dat het Hof een vermindering van de boeten tot 20%, te berekenen over de belasting die ter zake van de uitdelingen verschuldigd is, passend en geboden acht.
    
    4.4. Als wordt uitgegaan van de datum waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan en in aanmerking wordt genomen dat zich op dat tijdstip geen overschrijding van de redelijke termijn van artikel 6 EVRM heeft voorgedaan, stelt het Hof vast dat op het moment dat de onderhavige uitspraak wordt gedaan sprake is van een overschrijding van die termijn met meer dan één en minder dan twee jaren. Ofschoon deze overschrijding in enige mate wordt gerechtvaardigd door de ingewikkeldheid van de zaak, acht het Hof een verdere verlaging van de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn geboden. Op deze grond zal het Hof de boete nader verminderen tot 17% van de belasting die ter zake van de uitdelingen verschuldigd is.    
    
    
    Vermogensbelasting
    
    4.5.1. In de brief van het Hof van 1 december 2009 is met betrekking tot (onder meer) de navorderingsaanslagen vermogensbelasting 1999 en 2000 het volgende vermeld:
    
    “Ter zitting van 16 september 2009 is komen vast te staan dat de ondernemingsvrijstelling van toepassing is en dat de inspecteur bij het vaststellen van de navorderingsaanslagen rekening dient te houden met hogere belastingschulden voor zowel de inkomstenbelasting als de vennootschapsbelasting. Voor het overige volgen de navorderingsaanslagen vermogens-belasting hetgeen hiervoor met betrekking tot de aanslagen 1996 – 1999 ten name van [belanghebbende] en [Y] BV is overwogen.” 
    
    
      4.5.2. Hiervan uitgaande, met inachtneming van het oordeel van het Hof ter zake van de procedures inzake de vennootschapsbelasting van [Y] BV en de inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen van belanghebbende, alsmede rekening houdend met een – ter zitting van 19 mei 2010 tussen partijen overeengekomen – kapitalisatiefactor 1,5 voor de berekening van de in [Y] BV aanwezige goodwill, hebben partijen het vermogen per 1 januari 1999 berekend op ƒ 2.708.078 en voor 1 januari 2000 op ƒ 3.133.863. 
      Bij deze berekeningen is er overeenkomstig hetgeen is overwogen in onderdeel 4.4.17 en 4.4.18 van de  uitspraak betreffende de vennootschapsbelasting 2000 en 2001 ten name van [Y] BV (P07/00353-00354) vanuit gegaan dat de kosten “Versicherung Lager” en de factoringkosten niet deel uitmaken van de ‘cost plus’-grondslag voor de berekening van de winst van [C AG]. Het Hof zal partijen in deze cijfermatige uitwerking volgen.
    
    
    Slotsom
    
    
      4.6. Het vorenoverwogene leidt ertoe dat de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd en dat voor de jaren 2000 en 2001 de aanslagen moeten worden verminderd tot aanslagen berekend naar de belastbare inkomens als vermeld onder 4.2.3 en 4.2.4. 
      De boete dient te worden verminderd tot 17% van de belasting die verschuldigd is over de voor de jaren 2000 en 2001 in aanmerking genomen uitdelingen van respectievelijk 
      ƒ 295.482 en € 242.219, ofwel tot f 12.558 respectievelijk € 10.294. 
      De aanslagen vermogensbelasting dienen te worden verminderd als hiervoor vermeld onder 4.5.2.    
    
    
    
    
    
    
    5. Kosten
    
    5.1. Kosten van bezwaar
    
    Belanghebbende heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vergoeding van de kosten van de bezwaarfase. Op grond van artikel 7:15, tweede en derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) worden de kosten van de bezwaarfase uitsluitend vergoed, indien daarom is verzocht voordat op het bezwaar is beslist. Aan deze voorwaarde is in het onderhavige geval – zoals ook belanghebbende in zijn brief van 3 november 2009 heeft erkend – niet voldaan, zodat belanghebbende niet in aanmerking komt voor vergoeding van de kosten van bezwaar.
    
    5.2. Kosten van (hoger) beroep
    
    
      Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de kosten van het beroep en van het hoger beroep op de voet van artikel 8:75 van de Awb en het Besluit proceskosten bestuursrecht. 
      Voor wat betreft het beroep stelt het Hof deze kosten voor de procedures betreffende de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen vast op € 1.207,50 (= 2,5 proceshandelingen x 1,5 zwaarte van de zaak x € 322 waarde per punt x 1 samenhangende zaken) Voor de procedures betreffende de vermogensbelasting gelden dezelfde factoren en dezelfde vergoeding, zodat de vergoeding voor de proceskosten in eerste aanleg uitkomt op € 2.415.
      Voor wat betreft het hoger beroep stelt het Hof de proceskostenvergoeding op overeenkomstige wijze vast op 2 x € 2.173,50 (= 4,5 proceshandelingen x 1,5 zwaarte van de zaak x € 322 waarde per punt x 1 samenhangende zaken) = € 4.347. 
    
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof: 
    
    
      - vernietigt de uitspraak van de rechtbank, met uitzondering van het onderdeel dat betrekking 
        heeft op het griffierecht;
      - vernietigt de uitspraken op bezwaar;
      - vermindert de aanslag inkomstenbelasting voor het jaar 2000 tot een berekend naar een 
         belastbaar inkomen van ƒ 566.902, waarvan ƒ 295.482 dient te worden belast naar het 
         bijzonder tarief van artikel 57a Wet IB 1964;
      - vermindert de aanslag inkomstenbelasting voor het jaar 2001 tot een berekend naar een 
         belastbaar inkomen uit werk en woning van € 88.329, een belastbaar inkomen uit 
         aanmerkelijk belang van € 242.219, en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van 
         € 69.412;
      - vermindert de navorderingsaanslag vermogensbelasting 1999 tot een berekend naar een 
         vermogen van ƒ 2.708.078; 
      -  vermindert de navorderingsaanslag vermogensbelasting 2000 tot een berekend naar een 
         vermogen van ƒ 3.133.863;
      -  vermindert de opgelegde boetes tot f 12.558 (2000) respectievelijk € 10.294 (2001), en
      -  veroordeelt de inspecteur in de kosten van het beroep van belanghebbende tot een bedrag 
          van € 6.762.
    
     
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en E.F. Faase, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. G.J.H.M. Milder-Wolbers, als griffier. De beslissing is op 6 januari 2011 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.