ECLI:NL:RBZWB:2015:2860, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 22-04-2015, AWB - 13 _ 5524
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2015-04-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting – artikel 7 van de Wet OB
        Holding X en werkmaatschappij Y zijn in 2007 als fiscale eenheid voor de omzetbelasting aangemerkt. Y exploiteerde een sauna/sexclub. Na 2007 zijn de horeca-activiteiten door Y overgedragen aan een nieuw opgerichte vennootschap Z waarin noch X, noch Y voor meer dan 50% zeggenschap heeft. De inspecteur belast de gehele omzet bij Y en stelt dat Z in feite onderdeel is van de (oude) fiscale eenheid. De rechtbank oordeelt dat Z niet tot de fiscale eenheid behoort en dat de fiscale eenheid c.q. Y in elk geval niet degene is die de diensten aan de bezoekers verricht. Y en Z samen presenteren zich als zodanig tegenover de bezoekers.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Belastingrecht, meervoudige kamer
    
    
      Locatie: Breda
    
    
    
      Zaaknummer AWB 13/5524
      uitspraak van 22 april 2015
    
    
    
      
        Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen
        
      
    
  
  
    Fiscale eenheid [X BV] en [Y BV], gevestigd te [plaats X],
    belanghebbende,
    
    
      en
    
    
  
  
    de inspecteur van de Belastingdienst,
    de inspecteur.
    
    
  
  
    De bestreden uitspraak op bezwaar 
    De uitspraak van de inspecteur van 6 september 2013 op het bezwaar van belanghebbende tegen het bedrag van de door haar over het tijdvak 1 november 2012 tot en met 30 november 2012 voldane omzetbelasting van € 36.661.
    
    
  
  
    Zitting 
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 april 2015 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, namens belanghebbende, [A], [B] en [C], vergezeld van de gemachtigde van belanghebbende, [gemachtigde], verbonden aan [kantoornaam gemachtigde] te Breda, en namens de inspecteur, [verweerder].
    
    
      Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift gelijktijdig met deze uitspraak aan partijen is verzonden. 
    
    
    
    1.	Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      
      
        verleent teruggaaf van € 14.092 aan omzetbelasting;
      
    
    - veroordeelt de inspecteur de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 980;
    - gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 318 aan deze vergoedt.
    2.	Gronden
    
    
      2.1.
      
        [X BV] is opgericht op [datum] 1983. Blijkens het Handelsregister waren de aandelen in [X BV] sedert 8 november 2005 in handen van [Stak X BV] ([Stak X BV]). De certificaten van aandelen [X BV] werden gehouden door [A], die zowel van [X BV] als van [Stak X BV] enig bestuurder was.
      
    
    
      2.2.
      
        [Y BV] is opgericht op [datum] 2006. Tot 6 augustus 2007 waren de aandelen in [Y BV] in het bezit van [X BV]. Op 6 augustus 2007 heeft [X BV] alle aandelen in [Y BV] in ruil voor certificaten overgedragen aan de daartoe opgerichte [Stak Y BV]. ([Stak Y BV]), waarvan [A] de enige bestuurder was. 
      
    
    
      2.3.
      
        [Y BV] exploiteerde een onderneming genaamd ‘[saunaclub]’ (hierna: de saunaclub). De saunaclub wordt gedreven in het pand aan de [adres] te [plaats X]. De eigendom van dit pand berust bij [X BV]. De [gemeente X] heeft een vergunning afgegeven voor het exploiteren van een seksinrichting in dit pand. De saunaclub verleent gedurende vaste tijden toegang tot het pand en de daarin opgenomen voorzieningen. In het pand zijn een sauna- en badinrichting (hierna: sauna-activiteiten), een horecagedeelte (hierna: horeca-activiteiten) en een ontmoetingsruimte waaronder begrepen een aantal kamers waarvan bezoekers gebruik kunnen maken voor seksuele activiteiten. . 
      
    
    
      2.4.
      Bij beschikking van 21 juni 2007 zijn [X BV] en [Y BV],   met terugwerkende kracht tot 1 juni 2006, aangemerkt als fiscale eenheid voor de omzetbelasting in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Tegen deze beschikking is bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar van 15 november 2007 is belanghebbende met ingang van 1 juli 2007 als fiscale eenheid voor de omzetbelasting aangemerkt. De Hoge Raad heeft op 31 januari 2014, nr. 12/01314 (ECLI:NL:HR:2014:145) geoordeeld dat [X BV] en [Y BV] een fiscale eenheid vormen, ook na de certificering van de aandelen [Y BV]. Tevens heeft de Hoge Raad bevestigd dat de hoofddienst van belanghebbende was het bieden van de mogelijkheid gebruik te maken van de seksuele diensten van de zich in het pand bevindende prostituees, welke dienst was belast naar het normale omzetbelastingtarief. 
      
    
    
      2.5.
      Op [datum] 2008 is opgericht [Stak Z BV] ([Stak Z BV]), en op [datum] 2008 [Z BV]. De certificaten van aandelen [Z BV] werden gehouden door [X BV] Vervolgens is de exploitatie ter zake van de horeca-activiteiten aan [Z BV] overgedragen.
      
    
    
      2.6.
      Ook op [datum] 2008 is opgericht [Stak D BV] ([Stak D BV]) , en op [datum] 2008 [D BV]. De certificaten van aandelen [D BV] werden gehouden door [X BV]. Vervolgens is de exploitatie ter zake van de sauna-activiteiten aan [D BV] overgedragen. 
      
    
    
      2.7.
      Op [datum] 2010 is opgericht [E BV]. Alle aandelen in [E BV] worden gehouden door [B], de zoon van [A] voornoemd.
      
    
    
      2.8.
      Daarna hebben de volgende transactie plaatsgevonden:
      - Op 18 januari 2011 heeft [X BV] aan [E BV] verkocht en geleverd 
      18 certificaten van aandelen van [Z BV] 
      - Eveneens op 18 januari 2011 heeft [X BV] aan [E BV] verkocht en geleverd 45 certificaten van aandelen van [D BV] [E BV] bezat daarna 25% van de certificaten [D BV]
      - Op 6 juli 2012 heeft [X BV] aan [E BV] verkocht en geleverd 74 certificaten van aandelen [Z BV] [E BV] bezat daarna 51% van de certificaten [Z BV].
      
    
    
      2.9.
      Belanghebbende heeft de inspecteur bij brief van 11 juli 2012 geïnformeerd over de overdracht van de certificaten [Z BV] aan [E BV], zich op het standpunt gesteld dat [Z BV] daardoor niet langer deel uitmaakt van de fiscale eenheid en verzocht om uitreiking van aangiftebiljetten omzetbelasting ten name van [Z BV]. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat [Z BV] geen zelfstandige prestaties verricht en dat deze vennootschap onderdeel was van de fiscale eenheid.  
      
    
    
      2.10.
      Klanten van [saunaclub] betalen € 50 voor entree tot het gehele pand met alle faciliteiten. De mogelijkheid bestaat om alleen entree te betalen voor het restaurant. Dat kost dan € 27,50. Dat gebeurt een enkele keer. Meer dan 99% van de klanten neemt het totaalpakket. Tussen de verschillende vennootschappen zijn afspraken gemaakt over de omzetverdeling. Aan [Z BV] komt 55% toe van de ontvangen toegangsprijzen. Personeel wordt centraal ingehuurd van een stichting. De personeelskosten worden gefactureerd aan de vennootschap waarvoor de werkzaamheden worden verricht (de personeelskosten van de koks dus voor 100% aan [Z BV]). De kosten van algemeen personeel, zoals receptionisten, beveiliging en tuinman, worden via een verdeelsleutel gefactureerd. 
      
    
    
      2.11.
      Belanghebbende heeft over het tijdvak 1 november 2012 tot en met 30 november 2012 aangifte omzetbelasting (de aangifte) gedaan over de totale omzet van alle vennootschappen tezamen, dus inclusief de horeca- en saunaomzet. De op basis hiervan verschuldigde omzetbelasting van € 36.661 heeft belanghebbende op 21 februari 2012 voldaan. Daartegen heeft belanghebbende tijdig bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 6 december 2013 het bezwaar afgewezen.
      
    
    
      2.12.
      In geschil is of het bedrag van de door belanghebbende voor het onderhavige tijdvak voldane omzetbelasting juist is. Belanghebbende meent dat de omzet die is toe te rekenen aan [Z BV] ten onrechte mede is aangegeven. De over de diensten van de andere vennootschappen verschuldigde omzetbelasting berekent zij op € 22.569.
      
    
    
      2.13.
      De inspecteur stelt primair dat bij [X BV], [Y BV], [Z BV] en [D BV] sprake is van een samenwerkende groep van rechtspersonen voor de omzetbelasting die de ondernemer is die de diensten heeft verricht (artikel 7, eerste lid, van de Wet). Subsidiair stelt de inspecteur dat voormelde rechtspersonen financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig zijn verweven dat zij een fiscale eenheid vormen als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet.
      
    
    
      2.14.
      Uitgaande van de primaire stelling van de inspecteur, die hij ter zitting heeft gehandhaafd, is in elk geval belanghebbende niet de ondernemer die de prestaties heeft verricht. Het gevolg van die stelling is dan dat belanghebbende over het onderhavige tijdvak geen omzetbelasting verschuldigd zou zijn. 
      
    
    
      2.15.
      Vaststaat dat de inspecteur een beschikking heeft genomen waarbij [X BV] en [Y BV] als een fiscale eenheid zijn aangemerkt en dat na de in 2.8 beschreven structuurwijziging van het concern de inspecteur geen beschikkingen heeft genomen op de voet van artikel 7, vierde lid, van de Wet. Reeds op grond daarvan kunnen [D BV] en [Z BV] niet tezamen met [X BV] en [Y BV] als een fiscale eenheid worden aangemerkt.
      
    
    
      2.16.
      De rechtbank acht gelet op de wijze waarop de club zich presenteert naar buiten niet aannemelijk dat belanghebbende zich als zodanig tegenover de bezoekers heeft voorgedaan als degene die het geheel van prestaties verricht. 
      
    
    
      2.17.
      Uit al het vorenoverwogene volgt dat belanghebbende niet de ondernemer is die het geheel van prestaties in het kader van de exploitatie van de saunaclub heeft verricht. Voor dat geval heeft belanghebbende gesteld dat zij haar stelling handhaaft dat zij van de aangegeven omzetbelasting € 22.569 terecht heeft voldaan, zodat dat bedrag niet behoeft te worden teruggegeven. De rechtbank zal belanghebbende daarin volgen en zal de teruggaaf voor de omzetbelasting over het tijdvak 1 november 2012 tot en met 30 november 2012 vaststellen op € 36.661 min € 22.569 of € 14.092.
      
    
    
      2.18.
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het beroep gegrond.
      
    
    
      2.19.
      De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Voor vergoeding van kosten van de bezwaarfase acht de rechtbank geen termen aanwezig, nu gesteld noch gebleken is dat belanghebbende om vergoeding van deze kosten heeft verzocht voordat uitspraak op bezwaar is gedaan, zoals is vereist op grond van artikel 7:15, derde lid, van de Awb. 
      
    
    
      2.20.
      De kosten voor de beroepsfase zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 980 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490 en een wegingsfactor 1).
      
      
      
        Deze uitspraak is gedaan op 22 april 2015 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr. W.A.P. van Roij en mr. D.B. Bijl, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. B.W. van Eeken-Liu, griffier.
      
      
      
        De griffier,	De voorzitter,
      
      
      
      
      
      
      
        Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
      
      
      
        Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, derde lid en artikel 28, zevende lid AWR). 
      
      
    
  
  
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 
      5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: 	a. de naam en het adres van de indiener;
    
      	b. een dagtekening;
       	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
       	d. de gronden van het hoger beroep.
    
    
    
      Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.