ECLI:NL:GHDHA:2015:1196, Gerechtshof Den Haag, 13-05-2015, BK-14_00573
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-05-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag terecht de toepassing van de Bedrijfsopvolgingsregeling (hierna: BOR) als bedoeld in hoofdstuk IIIA van de Successiewet 1956 op het door belanghebbende geërfde belang in [A] BV heeft geweigerd voor zover het betreft het door [A] BV gehouden belang in [C] .

GERECHTSHOF DEN HAAG
  
  
    Team Belastingrecht
    meervoudige kamer
    nummer BK-14/00573
  
  
    Uitspraak d.d. 13 mei 2015
    
    
      in het geding tussen:
    
    
  
  
    
      [X] te [Z], belanghebbende,
    
      en
      
        de directeur van de Belastingdienst, kantoor Rotterdam, de Inspecteur,
    
    
    
      inzake het hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 22 april 2014, nummer SGR 13/3967, betreffende na te melden aanslag en beschikking. 
    
    
    
  
  
    Aanslag, beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    
      1.1.
      De Inspecteur heeft aan belanghebbende een aanslag erfbelasting opgelegd naar een verkrijging van € 4.563.311 en een belaste verkrijging van € 825.233. Gelijktijdig met de vaststelling van de aanslag is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van € 273. 
      
    
    
      1.2.
      De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag en de beschikking gehandhaafd.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de Inspecteur opgedragen de belastingaanslag te verminderen met in achtneming van een door belanghebbende verkregen ondernemingsvermogen van € 4.451.415 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten tot een bedrag van € 1.581,50 en de vergoeding van € 44 aan griffierecht gelast.
      
      
    
  
  
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      De Inspecteur is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.2.
      Het Hof heeft van belanghebbende voorafgaande aan de mondelinge behandeling op 17 maart 2015 en 19 maart 2015 nadere stukken ontvangen, waarvan op respectievelijk 18 maart 2015 en 25 maart 2015 een afschrift aan de gemachtigde van belanghebbende is gezonden. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 1 april 2015, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt. 
      
      
    
  
  
    Vaststaande feiten
    
    
      3.1.
      Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde gaat het Hof in hoger beroep uit van de door de rechtbank onder 1 tot en met 5 van haar uitspraak vermelde feiten, waarbij de rechtbank belanghebbende als eiseres en de Inspecteur als verweerder heeft aangeduid.
      
      
        “1. Op 12 november 2010 is [Y] (erflater) overleden. Hij was in gemeenschap van goederen gehuwd met eiseres. Tot de huwelijksgoederengemeenschap behoorde een belang van 6,89 % (56 van de 813 uitstaande aandelen) in [A] B.V. (de BV).
      
      
      2. Van de aandelen in de BV zijn er 28 verkregen door een aandelenruil kort na de oprichting van BV in 1994. Op een later moment heeft erflater 28 aandelen verkregen van de heer [B] (moment 1) die toen een aanmerkelijk belang in de BV had van 33,46 %. 
      
      3. De BV is een houdstermaatschappij met belangen in diverse actieve vennootschappen over de hele wereld. Een van die vennootschappen betreft [C] Ltd. te [D] ([C]), waarin de BV ten tijde van het overlijden van erflater een belang hield van 70,6%. Op moment 1 had de BV een belang van 55% in RAF.
      
      4. De waarde van de BV op het moment van overlijden van erflater is vastgesteld op € 517.000.000. Hiervan is € 60.000.000 toe te rekenen aan het belang in [C].
      
      5. Bij het vaststellen van de aanslag heeft verweerder een verkrijging van € 4.563.311 in aanmerking genomen. De waarde van het aandeel daarin van eiseres in de BV bedraagt € 4.451.415. Verweerder heeft daarvan € 3.260.613 vrijgesteld wegens toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR). Mede na toepassing van de vrijstelling ingevolge artikel 32 van de Successiewet 1956 (SW), die in dit geval € 477.465 bedraagt, heeft verweerder een belaste verkrijging vastgesteld van € 825.233. De belasting daarover bedraagt € 153.247, waarvan € 133.232 is geheven bij conserverende aanslag, en het restant is geheven bij de onderhavige aanslag.”
      
    
    
      3.2.
      In hoger beroep is voorts het volgende komen vast te staan.
      
      
        3.2.1.
        De 28 aandelen [A] zijn door erflater van de heer [B] krachtens schenking verkregen (eeuwigdurend recht van vruchtgebruik) op 9 juni 1998. De bloot eigendom van deze aandelen is op 17 augustus 2004 aan erflater geleverd. Als gevolg van de schenking werd erflater aanmerkelijkbelanghouder in [A] BV. De schenker hield na de schenking een direct aanmerkelijk belang in [A] (bijna 30 percent) en indirect in al haar werkmaatschappijen.
        
      
      
        3.2.2.
        Bij het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur € 479.850.000 aan ondernemingsvermogen voor toepassing van de BOR in aanmerking genomen en € 37.150.000 als beleggingsvermogen.
        
        
      
    
  
  
    Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    
      4.1.
      Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag terecht de toepassing van de Bedrijfsopvolgingsregeling (hierna: BOR) als bedoeld in hoofdstuk IIIA van de Successiewet 1956 op het door belanghebbende geërfde belang in [A] BV heeft geweigerd voor zover het betreft het door [A] BV gehouden belang in [C], welke vraag de belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt. 
      
    
    
      4.2.
      De Inspecteur heeft ter ondersteuning van het door hem ingestelde hoger beroep het volgende aangevoerd:
      
      
        De BOR is in dit geval niet van toepassing. Op het niveau van [A] BV kwalificeert het indirecte belang op grond van de regels van de vermogensetikettering weliswaar als ondernemingsvermogen, maar de wetgever heeft ingeval van indirecte belangen in de wet uitdrukkelijk toerekeningsregels opgenomen in artikel 35c, lid 5, SW. In het onderhavige geval wordt niet aan die regels voldaan. 
        Ten eerste is geen sprake van een indirect aanmerkelijk belang als bedoeld in art. 35c, lid 5, onderdeel a, SW omdat het belang kleiner is dan 5 percent. 
        Ten tweede is de verwateringsbepaling niet van toepassing, Die bepaling ziet op het geval dat een rechtsvoorganger van de belastingplichtige een indirect belang hield van meer dan 5 percent, dat, onder meer door schenking, bij die rechtsvoorganger is verwaterd naar een indirect belang van minder dan 5 percent en minimaal 0,5 percent. De belastingplichtige verkrijgt vervolgens dit verwaterde belang. In dit geval liggen de feiten anders. Belanghebbende verkrijgt weliswaar een indirect belang dat kleiner is dan 5%, maar het belang is niet bij de rechtsvoorganger van belanghebbende, de schenker, verwaterd door de schenking. Na de schenking behield de schenker immers een indirect belang van meer dan 5 percent. De verwateringsbepaling leidt er dus niet toe dat sprake is van een indirect belang als bedoeld in artikel 35c, lid 5, onderdeel b, SW. 
        De wetgever heeft niet beoogd verkrijgingen te laten kwalificeren die niet aan de vereisten voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de SW voldoen. Zou dat wel zo zijn, dan kunnen niet alleen indirecte belangen die niet voldoen aan de toerekeningsregels toch kwalificeren, maar ook niet-kwalificerende indirect gehouden preferente aandelen. Voorts wordt op deze wijze de bezitseis gefrustreerd. Verder ontstaat inconsistentie tussen direct en indirect gehouden aandelenbelangen.
      
      
    
    
      4.3.
      Belanghebbende heeft, onder handhaving van hetgeen hij in beroep heeft aangevoerd, in hoger beroep gesteld:
      
      1. a)	Belanghebbende bestrijdt dat een aandelenbelang van een houdstervennootschap in een andere vennootschap geen ondernemingsvermogen kan vormen indien dat belang niet voldoet aan de voorwaarden die in artikel 35c, lid 5, SW, aan de toerekening van bezittingen en schulden aan de houdstervennootschap worden gesteld. Naar haar opvatting is het niet juist dat bij vererving van aanmerkelijkbelangaandelen in een houdstervennootschap het kunnen toerekenen van bezittingen en schulden van indirecte aandelenbelangen een noodzakelijke voorwaarde vormt om (het vermogen van) de desbetreffende deelneming tot ondernemingsvermogen in de zin van de BOF te kunnen bestempelen. Ook de vermogensbestanddelen van een houdstervennootschap die voordien niet reeds ondernemingsvermogen vormden kunnen alsnog als zodanig geëtiketteerd worden.
      
        Uit het systeem van de wet IB 2001 vloeit voort dat na de toerekening op grond van artikel 35c, lid 5, SW, moet worden beoordeeld of [A] een onderneming uitoefent. Pas daarna komt het aan op de kwalificatie van de vermogensbestanddelen die zij houdt en geacht wordt te houden. Dit is geheel in overeenstemming met de wetsgeschiedenis.
        De SW geeft slechts regels voor toerekening, maar niet voor de kwalificatie van al dan niet toegerekende vermogensbestanddelen.
        Na toerekening komt het aan op het toepassen van de vermogensetiketteringsregels die gelden in de winstsfeer voor de inkomstenbelasting. Volgens die regels is voor het onderscheid tussen beleggingsvermogen en ondernemingsvermogen doorslaggevend of de desbetreffende vermogensbestanddelen (duurzaam) overtollig zijn dan wel dienstbaar zijn aan respectievelijk functioneel zijn voor de ondernemingsuitoefening. De activiteiten van [C] liggen geheel in lijn met die van [A] BV. Het indirecte belang kwalificeert zelfstandig als ondernemingsvermogen.
      
      
      1. b)	Van grote verschillen in rechtstoepassing is geen sprake. 
      
        De voorbeelden die met elkaar worden vergeleken betreffen enerzijds gevallen waarin bepaalde vermogensbestanddelen volledig op zichzelf staan (een preferent belang of een 'kort' aangehouden belang) en anderzijds gevallen waarin deze vermogensbestanddelen op basis van regels van vermogensetikettering behoren tot het vermogen van een materiële onderneming. 
        In onderdeel 6.3 van het hoger-beroepschrift stelt de Inspecteur dat de voortzettingseis geldt bij het verkrijgen van een indirect aanmerkelijk belang, maar niet ten aanzien van andere vermogensbestanddelen die ondernemingsvermogen vormen. Dat geldt voor alle vermogensbestanddelen die ondernemingsvermogen vormen. Er geldt ook geen voorzettingseis voor een kostbaar bedrijfspand dat ondernemingsvermogen vormt.
        In het geval een indirect belang van minder dan 5 percent geen ondernemingsvermogen in de zin van de BOR kan vormen, zou dat evenzeer gelden voor aangehouden beursaandelen (uitgaande van de standaardsituatie dat het belang kleiner is dan 5 percent). De wetsgeschiedenis maakt echter duidelijk dat zulks wel degelijk het geval kan zijn, afhankelijk van de plaats die deze innemen in het vermogen van de materiële onderneming.
      
      
      
        2)	Subsidiair stelt belanghebbende ook in hoger beroep dat het indirecte belang van erflater in [C] geheel of ten dele leidt tot toepassing van de toerekenregels (waarna vermogensetikettering plaatsvindt). Artikel 35c, lid 5, aanhef en onderdeel b, SW, bepaalt dat ook bij een indirect belang van minder dan 5 percent, doch ten minste 0,5 percent, toerekening van bezittingen en schulden aan de holding plaatsheeft, mits ten aanzien van dat belang aan enige voorwaarden wordt voldaan. Anders dan de Inspecteur stelt voldoet belanghebbende aan deze voorwaarden. 
        Het belang vormde een indirect aanmerkelijk belang bij een van de rechtsvoorgangers krachtens erfrecht, huwelijksvermogensrecht of schenking. Het belang is uitsluitend verwaterd door overgang krachtens erfrecht, huwelijksvermogensrecht of schenking. Direct voorafgaande aan de verwatering van dat belang tot beneden de 5 percent dreef het lichaam waarin dat belang wordt gehouden een materiële onderneming.
        De aandelen van [B] zijn om niet verkregen, De aanvullende voorwaarden die de Inspecteur stelt kunnen niet worden gesteld omdat deze aan de wettekst noch aan de parlementaire geschiedenis zijn te ontlenen. 
        Indien de toerekening van vermogensbestanddelen van [C] aan [A] plaatsvindt naar rato van het belang van 70,6 percent of 55 percent dat [A] in [C] hield ten tijde van het overlijden van erflater, vormt - evenals wanneer dit belang met toepassing van de regels van vermogensetikettering wordt gekwalificeerd  - het gehele vermogen (€ 517.000.000) van [A] ondernemingsvermogen.
        In het geval sprake is van gedeeltelijke toerekening (voor 55, 35,3 dan wel 27,5 percent), maar niet aan het toepassen van de regels van vermogensetikettering op het resterende belang van [A] in [C], vormt vanwege de 5 percents-marge van artikel 35c, eerste lid, aanhef en onderdeel c, 2°, SW, bij toerekening van vermogensbestanddelen van [C] voor 55 percent nog steeds het gehele vermogen van [A] ondernemingsvermogen. Bij gedeeltelijke toerekening voor 35,3 percent dan wel 27,5 percent en zonder toepassing van de regels van vermogensetikettering op het resterende gedeelte, vormt een gedeelte van het vermogen van HV Beheer beleggingsvermogen (€ 511.350.000 respectievelijk € 504.390.000). 
      
      
    
    
      4.4.
      Voor hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd verwijst het Hof naar de gedingstukken. 
      
      
    
  
  
    Conclusies van partijen
    
    
      5.1.
      De Inspecteur concludeert in hoger beroep tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en bevestiging van de uitspraak op bezwaar.
      
    
    
      5.2.
      Belanghebbende concludeert in hoger beroep primair tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank en subsidiair tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag tot een met inachtneming van een vrijgesteld ondernemingsvermogen van € 511.350.000 respectievelijk € 504.390.000, met veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten in hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    Oordeel van de rechtbank
    
    6. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en daartoe het volgende overwogen, waarbij de rechtbank belanghebbende als eiseres en de Inspecteur als verweerder heeft aangeduid:
    
    
      “Een beroep op de BOR kan alleen slagen als sprake is van een verkrijging van ondernemingsvermogen als bedoeld in artikel 35c van de SW. Dit artikel luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
    
    
    
      “1. Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt onder de verkrijging van ondernemingsvermogen verstaan de verkrijging van: 
    
    a. een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001, of een gedeelte daarvan;
    b. een medegerechtigdheid als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001, of een gedeelte daarvan;
    c. vermogensbestanddelen die bij de erflater of schenker behoorden tot een aanmerkelijk belang als bedoeld in afdeling 4.3, met uitzondering van artikel 4.10, van de Wet inkomstenbelasting 2001, mits het lichaam waarop het belang betrekking heeft een onderneming drijft als bedoeld in onderdeel a, of een medegerechtigdheid houdt als bedoeld in onderdeel b, en waarbij slechts als ondernemingsvermogen wordt aangemerkt de waarde van deze vermogensbestanddelen voor zover die waarde toerekenbaar is aan: 
    
      1°. bedoelde onderneming of medegerechtigdheid, en
      2°. het beleggingsvermogen van dat lichaam tot maximaal 5 percent van de ingevolge onder 1° toegerekende waarde;
    
    d. (…)
    
    5. Ingeval het lichaam waarin de erflater of schenker een aanmerkelijk belang als bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, hield, een belang heeft in een ander lichaam, worden voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen de bezittingen en schulden van dat andere lichaam, met inachtneming van de omvang van dat belang, toegerekend aan eerstbedoeld lichaam, mits: 
    a. de erflater of schenker in dat andere lichaam indirect een aanmerkelijk belang hield als bedoeld in afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001, of
    b. de erflater of schenker in dat andere lichaam indirect een belang hield van minder dan 5% doch ten minste 0,5% en:
    
      1°. dat belang bij een van zijn rechtsvoorgangers krachtens erfrecht, huwelijksvermogensrecht of schenking een indirect aanmerkelijk belang heeft gevormd als bedoeld in onderdeel a;
      2°. dat belang uitsluitend is verwaterd door vererving, overgang krachtens huwelijksvermogensrecht of schenking, en
      3°. direct voorafgaande aan de verwatering van dat belang tot beneden de 5% dat andere lichaam een onderneming dreef of een medegerechtigdheid hield als bedoeld in het eerste lid, onderdeel c.”
    
    
    
      10.1
      In de parlementaire behandeling van het voorstel van wet dat heeft geleid tot de invoering van artikel 35c van de SW is voor zover van belang het volgende vermeld:
      
      
        “Een van de doelstellingen van dit wetsvoorstel is de verkrijging van een zogenoemd indirect aanmerkelijk belang in een lichaam dat een onderneming drijft zoveel mogelijk gelijk te behandelen als de verkrijging van een direct aanmerkelijk belang in een actief lichaam. Het komt regelmatig voor dat het lichaam waarin de erflater of schenker een aanmerkelijk belang houdt, zelf geen onderneming drijft maar wel gerechtigd is tot een dochtervennootschap waarin een onderneming wordt gedreven. Voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling wordt daarom voorgesteld, dat als de verkrijger een indirect aanmerkelijk belang verkrijgt in een lichaam dat een onderneming drijft, de bezittingen en schulden van dat lichaam worden toegerekend aan de houdstermaatschappij. Daarmee worden de ondernemingsactiviteiten naar het niveau van de houdster getrokken. De toets van artikel 35c, eerste lid, onderdeel c, vindt vervolgens met inachtneming van deze consolidatie plaats.”
        (Tweede Kamer, vergaderjaar 2008–2009, 31 930, nr. 3, p. 45)
      
      
      
        “De NOB is verder van mening dat achtergestelde leningen die tot de bezittingen van een holding behoren wel tot het ondernemingsvermogen behoren, mede vanwege de rechtsvormneutraliteit. De NOB geeft als voorbeeld dat een achtergestelde lening van een vennootschap onder firma aan een andere vennootschap onder firma wel kwalificeert. Kennelijk is in dit voorbeeld de vordering gekwalificeerd als ondernemingsvermogen op grond van de vermogensetiketteringsregels en behoort de vordering tot het ondernemingsvermogen van de objectieve onderneming die in de vennootschap onder firma wordt gedreven. De regels voor de vermogensetikettering gelden, juist vanwege de beoogde rechtsvormneutraliteit, ook voor vennootschappen die belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting. Indien na consolidatie met de werkmaatschappij de holding wordt geacht een onderneming te drijven en de vordering op grond van de vermogensetiketteringsregels tot het ondernemingsvermogen behoort, kwalificeert de vordering.”
        (Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 31 930, nr. 13, p. 27)
      
      
      
        De NOB heeft verder gevraagd om een ruim standpunt in te nemen ten aanzien van de vraag of sprake is van beleggingsvermogen dan wel ondernemingsvermogen. Gezien het belang van de bedrijfsopvolgingsregeling zal de orde doelen op een ruime uitleg van het begrip ondernemingsvermogen. Er bestaat geen reden om het begrip ondernemingsvermogen ruimer uit te leggen, dan voor de toepassing van de inkomstenbelasting het geval is. Er is sprake van beleggingsvermogen of ondernemingsvermogen, welke vaststelling moet plaatsvinden alsof de BV een IB-onderneming zou drijven. Zou voor een BV een andere uitleg worden gegeven aan de begrippen ondernemings- en beleggingsvermogen, dan in geval van een IB-onderneming, dan zou dat leiden tot een verschil van behandeling van de rechtsvorm, terwijl met het wetsvoorstel juist wordt beoogd rechtsvormneutraliteit te bewerkstelligen. 
        (Tweede Kamer, vergaderjaar 2008–2009, 31 930, nr. 9, p. 96)
      
      
      11. Tussen partijen is niet in geschil dat het aanhouden van het belang in [C] door BV in het verlengde ligt van diens ondernemingsactiviteiten en als zodanig ondernemingsvermogen vormt voor de BV, en dat erflater in de andere door BV aangehouden belangen indirect aanmerkelijk belangen hield als bedoeld in afdeling 4.3 van de Wet IB 2001. Daar vanuit gaande dient de omvang van het door eiseres verkregen ondernemingsvermogen als volgt te worden bepaald. 
      
      
        Op grond van artikel 35c, vijfde lid, onderdeel a, van de SW worden de bezittingen en schulden van de lichamen waarin BV belangen aanhield die voor erflater indirect gehouden aanmerkelijke belangen vormden, toegerekend aan de BV. Vervolgens worden deze bezittingen en schulden op de balans van de BV geëtiketteerd tot ondernemingsvermogen dan wel beleggingsvermogen. Vervolgens dient deze etikettering naar het oordeel van de rechtbank blijkens de wetsgeschiedenis ook te plaats te vinden voor het op de balans van de BV voorkomende aandelenbelang in [C]. Daarom dient ook van dit aandelenbelang in [C] te worden beoordeeld of dit bij de BV kwalificeert als ondernemingsvermogen of als beleggingsvermogen. Keuzevermogen wordt hierbij aangemerkt als ondernemingsvermogen.
      
      
      12. Nu niet in geschil is dat de ondernemingsactiviteiten van [C] in het verlengde liggen van de (concern)activiteiten van BV en het belang in [C] voor de BV ondernemingsvermogen vormt, kwalificeert het aandelenbelang in [C] naar het oordeel van de rechtbank ten minste als keuzevermogen en derhalve voor de toepassing van de BOR als ondernemingsvermogen. Dit leidt tot de conclusie dat het gehele vermogen van de BV van € 517 miljoen, inclusief het belang in [C] van € 60 miljoen - het aandeel van eiseres daarin bedraagt € 4.451.415 (7/813-deel) -, moet worden aangemerkt als verkregen ondernemingsvermogen als bedoeld in artikel 35c van de SW. Het andersluidende standpunt van verweerder berust op een onjuiste rechtsopvatting. 
      
      13. Gelet op wat hiervóór is overwogen, dient het beroep gegrond te worden verklaard.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      14. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.581,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting op 27 april 2011 en 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere hoorzitting op 21 december 2011 met een waarde per punt van € 243, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487 en een wegingsfactor 1).” 
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      7.1.
      
        Belanghebbende heeft bij vererving het aandelenbelang van erflater verkregen in [A] BV. Dit aandelenbelang vertegenwoordigde voor erflater een aanmerkelijk belang als bedoeld in afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001. Ingevolge artikel 35c, lid 1, aanhef en onderdeel c, SW wordt voor de toepassing van de BOR de verkrijging van het belang als een verkrijging van ondernemingsvermogen aangemerkt en in het geval het lichaam een belang heeft in een ander lichaam dienen ingevolge lid 5 van dat artikel de bezittingen en de schulden van dat lichaam te worden toegerekend aan het eerstbedoelde lichaam. 
        Aan deze toerekening wordt echter slechts toegekomen als aan de volgende voorwaarden is voldaan:
      
      
        
          de erflater hield in dat andere lichaam indirect een aanmerkelijk belang, of
        
        
          de erflater hield in dat andere lichaam een belang van minder dan 5 percent doch ten minste 0,5 percent en, 
        
      
      
        1°. dat belang heeft bij een van zijn rechtsvoorgangers krachtens erfrecht, huwelijksvermogensrecht of schenking, een indirect aanmerkelijk belang gevormd als bedoeld in onderdeel a;
        2°. dat belang is uitsluitend door vererving, overgang krachtens huwelijksvermogensrecht of schenking verwaterd, en
        3°. dat andere lichaam dreef direct voorafgaande aan de verwatering van dat belang tot beneden de 5 percent een onderneming of hield een medegerechtigdheid als bedoeld in het eerste lid, onderdeel c.
      
      
    
    
      7.2.
      Het Hof is van oordeel dat te dezen de hiervoor in 7.1 vermelde toerekening van het indirecte belang in [C] aan [A] niet kan plaatsvinden. Het indirecte belang in [C] is geen aanmerkelijk belang en voldoet dus niet aan de voorwaarde, vermeld onder 7.1 sub a.  Wel is het een belang van minder dan 5 percent en meer dan 0,5 percent als bedoeld onder 7.1. sub b. Bij een belang van minder dan 5 en ten minste 0,5 percent is toerekening aan het lichaam door tussenkomst waarvan het belang wordt gehouden slechts mogelijk indien is voldaan aan de drie voorwaarden, genoemd onder 7.1. sub b, ten 1e, ten 2e en ten 3e.  Dat is hier niet het geval. Weliswaar heeft erflater door de schenking door [B] zelf een aanmerkelijk belang in [A] gekregen, maar die omstandigheid heeft de wetgever niet relevant geacht voor de toerekening van een indirect belang als bedoeld onder 7.1 sub b. Voor die toerekening is, toegespitst op dit geval, behalve dat erflater een belang van minder dan 5 percent doch ten minste 0,5 percent hield, vereist dat het belang bij de rechtsvoorganger van belanghebbende – de heer [B] –  te eniger tijd een aanmerkelijk belang heeft gevormd en uitsluitend door de schenking van het eeuwigdurend recht van vruchtgebruik van 28 aandelen [A] aan erflater is verwaterd. Van een verwatering van het aanmerkelijk belang van [B] door de schenking is echter geen sprake, omdat [B] ook na de schenking een aanmerkelijk belang in [C] hield. 
      
    
    
      7.3.
      
        Het Hof heeft bij het vorenstaande oordeel het volgende in aanmerking genomen.
        Kern van de bedrijfsopvolgingsregeling is dat de schenk- en erfbelasting vanwege het belang van de onbelemmerde voortzetting van economische bedrijvigheid geen bedreiging mag vormen voor reële bedrijfsoverdrachten. De wetgever heeft met het scheppen van de onderhavige voorwaarden beoogd zoveel mogelijk aan te sluiten bij de situatie van een reële bedrijfsopvolging binnen familieverband. Bij de invulling daarvan heeft de wetgever ervoor gekozen een indirect belang slechts tot het ondernemingsvermogen te rekenen indien dit dient te worden aangemerkt als een aanmerkelijk belang, oftewel een belang van minimaal 5 percent. Voor indirecte belangen van 0,5 tot 5 percent heeft de wetgever de voorwaarden,  genoemd onder 7.1. sub b, ten 1e, ten 2e en ten 3e, gesteld, waaraan moet zijn voldaan willen zij kunnen worden toegerekend aan het lichaam door tussenkomst waarvan deze indirecte belangen worden gehouden (hierna: de houdster). Met deze voorwaarden heeft de wetgever beoogd uitsluitend de indirecte belangen tot het ondernemingsvermogen van houdster te rekenen, die de rechtsvoorganger van de erflater aanvankelijk als aandeelhouder/ondernemer en vervolgens, door (in dit geval) een schenking aan erflater, als aandeelhouder/belegger heeft gehouden. Alleen dan kan immers sprake zijn van bedrijfsopvolging door de rechtsopvolger. De tekst van artikel 35c, lid 5, SW is in overeenstemming met het doel dat de wetgever heeft beoogd. 
      
      
    
    
      7.4.
      In het onderhavige geval, waarin, naar volgt uit hetgeen onder 7.2 is overwogen, niet aan de onder 7.1 vermelde voorwaarden is voldaan, blijft voor de toepassing van de BOR toerekening van de bezittingen en schulden van [C] aan [A] achterwege, waardoor, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet aan de vermogensetikettering zoals die bij de fiscale winstbepaling geldt, wordt toegekomen.
      
    
    
      7.5.
      Alsdan vindt aangaande het in [A] aangehouden belang in [C] de opvolgingsregeling geen toepassing. Op grond van het vorenoverwogene is het hoger beroep van de Inspecteur gegrond en dient te worden beslist zoals hierna is vermeld. 
      
      
    
  
  
    Proceskosten en griffierecht
    
    
      8.1.
      Het Hof acht geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende in hoger beroep gemaakte proceskosten. Evenmin is er aanleiding de Inspecteur te gelasten het griffierecht te vergoeden. 
      
    
    
      8.2.
      De door de rechtbank toegekende vergoeding voor griffierecht en proceskosten zal het Hof in stand laten. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
    
    - vernietigt de uitspraak van de rechtbank behoudens de veroordeling tot vergoeding van de proceskosten en het griffierecht;
    - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. G.J. van Leijenhorst, H.A.J. Kroon en J.J.J. Engel, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 13 mei 2015 in het openbaar uitgesproken. De uitspraak is bij afwezigheid van mr. Van Leijenhorst ondertekend door mr. Engel.
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan 
        binnen zes weken
         na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
    2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
    -     - de naam en het adres van de indiener;
    -     - de dagtekening;
    -     - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    -     - de gronden van het beroep in cassatie.
    Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
      
        De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.