ECLI:NL:RBZWB:2013:CA3114, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 21-03-2013, 11/3201
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Naheffingsaanslag - omzetbelasting
      
      Bij een strafrechtelijk onderzoek naar een groothandel zijn ten name van belanghebbende onder meer 'hoge' en 'lage' vrachtbrieven aangetroffen. In de administratie van belanghebbende zijn alleen de 'lage' vrachtbrieven aangetroffen. Aannemelijk is dat belanghebbende twee keer zoveel goederen heeft ingekocht dan op de 'lage' vrachtbrieven staan vermeld. Gelet op de feiten en omstandigheden concludeert de rechtbank dat belanghebbende' s administratie niet in overeenstemming was met de werkelijkheid en dat meer omzet moet zijn gerealiseerd dan is verantwoord. De inspecteur heeft de omzet in redelijkheid bepaald.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
      Belastingrecht, meervoudige kamer
    
    
    Locatie: Breda
    
    Procedurenummer: AWB 11/3201
    
    Uitspraakdatum: 21 maart 2013
    
    Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen
    
    
      [belanghebbende] V.O.F., gevestigd te [plaats A],
      belanghebbende,
    
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Limburg, kantoor Roermond,
      de inspecteur.
    
    
    
      De bestreden uitspraken op bezwaar 
      De uitspraken van de inspecteur van 20 mei 2011 op het bezwaar van belanghebbende tegen de aan haar opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2006 van € 20.718 (aanslagnummer [nummer]F.01.6506) (hierna: de naheffingsaanslag), tegen de tegelijkertijd bij beschikking in rekening gebracht heffingsrente van € 1.362, en tegen de gelijktijdig bij beschikking opgelegde vergrijpboete van € 10.359. 
    
    
    
      Zitting 
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 maart 2013 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, de gemachtigde van belanghebbende, [gemachtigde], verbonden aan [kantoornaam gemachtigde] te Maastricht, en namens de inspecteur, [gemachtigden].
    
    
    1. Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      - vermindert de naheffingsaanslag tot € 10.211;
      - vermindert de heffingsrente dienovereenkomstig;
      - vermindert de boete tot € 3.063;
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 951,50; en
      - gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 152 aan deze vergoedt.
    
    
    2. Gronden
    
    2.1. In 2005 exploiteerden [A] en [B] en in 2006 exploiteerden [A], [B] en [C] een grillroom annex pizzeria genaamd [belanghebbende] gevestigd in [plaats A]. De onderneming werd gedreven in de vorm van een vennootschap onder firma (hierna: de vof). De vof is ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968.
    
    
      2.2. De SIOD en FIOD-ECD hebben een strafrechtelijk onderzoek verricht bij [de groothandel] in [plaats B] (hierna: de groothandel). Bij dit onderzoek zijn diverse tot de administratie behorende stukken in beslag genomen. Daartoe behoorden op naam van de vof gestelde:
      a) facturen van afgeleverde goederen;
      b) aan die facturen gerelateerde vrachtbrieven (hierna: de ‘lage’ vrachtbrieven); en
      c) andere vrachtbrieven (hierna: de ‘hoge’ vrachtbrieven).
      Op basis van deze gegevens heeft de inspecteur ten aanzien van belanghebbende een verzamelstaat opgesteld: 
      Periode	Factuur	Vrachtbrief ‘laag’	Vrachtbrief ‘hoog’
      02-05-2005 t/m 30-12-2005	€ 31.809,34	€ 31.809,34	€ 63.227,53
      02-06-2006 t/m 29-12-2006	€ 31.281,90	€ 31.773,84	€ 61.834,26
    
    
    
      2.3. Voorts zijn in de groothandel in vuilniszakken aangetroffen:
      d) lijsten bestemd voor contante verkopen. Op deze lijsten werden verkopen per artikelnummer handmatig bijgehouden (hierna: de turflijsten);
      e) met de hand geschreven boekingsstaten, waarop de betalingen en de nieuwe schuldposities van de afnemers, waaronder de vof, staan (hierna: de kasstaten).
    
    
    
      2.4. Van de aangetroffen ‘hoge’ vrachtbrieven ten name van belanghebbende waren geen corresponderende facturen aanwezig in de administratie van de groothandel. De ‘hoge’ en de ‘lage’ vrachtbrieven vertoonden de volgende overeenkomsten:
      - het rekeningnummer (lees: het factuurnummer);
      - de datum; en
      - de artikelnummers.
      De verschillen tussen de ‘hoge’ en de ‘lage’ vrachtbrieven betroffen het aantal eenheden per artikelnummer en het totaal te factureren bedrag. 
    
    
    2.5. Uit het strafrechtelijk onderzoek naar de groothandel is onder meer gebleken dat van belanghebbende’s inkopen, slechts de helft op naam aan haar werd gefactureerd en de andere helft contant werd afgerekend. 
    
    2.6. De groothandel heeft de verkopen zoals op de ‘hoge’ vrachtbrieven staan vermeld, tot haar omzet gerekend.
    
    2.7. Met dagtekening 7 december 2007 heeft de inspecteur de litigieuze naheffingsaanslag opgelegd. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de naheffingsaanslag verminderd met € 10.192 tot € 10.526. De vergrijpboete is van € 10.359 verminderd tot € 5.263, en wegens de lange behandelduur verder verminderd met 5% (€ 527) tot € 4.736 (zijnde 45%).
    
    
      2.8. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de volgende vragen:
      1) Voldoet de administratie van belanghebbende aan de eisen genoemd in artikel 52 van de AWR?
      2) Is de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag opgelegd?
      3) Heeft de inspecteur terecht een vergrijpboete opgelegd?
    
    
    
      Met betrekking tot de administratie 
      2.9. Artikel 52, eerste lid, van de AWR bepaalt, voor zover hier van belang, dat administratieplichtigen gehouden zijn van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, naar de eisen van dat bedrijf, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen hieruit duidelijk blijken. Belanghebbende is voor de omzetbelasting een administratieplichtige als bedoeld in de AWR. Indien niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 52 van de AWR verklaart de rechtbank het beroep met toepassing van artikel 27e, aanhef en onderdeel b, van de AWR ongegrond (tekst tot 1 juli 2011), tenzij is gebleken dat en in hoeverre de bestreden uitspraak onjuist is. 
    
    
    2.10. De rechtbank overweegt als volgt. 
    
    2.10.1. Niet in geschil is dat alleen de ‘lage’ vrachtbrieven in belanghebbendes administratie zijn aangetroffen. Ter zitting heeft de inspecteur onweersproken gesteld dat de ‘lage’ vrachtbrieven, samen met de bijbehorende facturen één week na de levering van de goederen door de groothandel naar belanghebbende werden verzonden. Met de inspecteur is de rechtbank van oordeel dat, door voornoemde vrachtbrieven later aan te leveren dan bij de aflevering van de goederen, het voor belanghebbende niet mogelijk was in te staan voor de juiste verwerking van de desbetreffende inkopen in haar administratie. Een controle van de bij de factuur gevoegde vrachtbrief met de afgeleverde goederen was immers niet mogelijk.
    
    2.10.2. Uit hetgeen onder 2.2 tot en met 2.5 is vermeld volgt dat de groothandel haar afnemers de mogelijkheid bood om contante inkopen bij haar te doen. De rechtbank verwerpt belanghebbendes stelling dat bij de groothandel sprake is van ‘witwaspraktijken’ nu ter zitting is komen vast te staan dat de groothandel de verkopen zoals op de ‘hoge’ vrachtbrieven staan vermeld, tot haar omzet heeft gerekend. De rechtbank acht, gelet op de gemotiveerde, door belanghebbende onvoldoende gemotiveerd betwiste, stelling van de inspecteur, aannemelijk dat belanghebbende gebruik heeft gemaakt van die mogelijkheid. Aannemelijk is dat belanghebbende structureel bijna twee keer zoveel goederen heeft ingekocht dan op de ‘lage’ vrachtbrieven staan vermeld, en dat zij dit meerdere malen contant met de groothandel heeft afgerekend. De rechtbank baseert zich hierbij mede op de (handgeschreven) kasstaten die corresponderen met (handgeschreven aantekeningen op) de ‘hoge’ vrachtbrieven en met de turflijsten.
    
    2.10.3. Het in 2.10.2 overwogene leidt de rechtbank tot de conclusie dat in de onderhavige jaren, 2005 en 2006, de administratie van belanghebbende niet in overeenstemming was met de werkelijkheid, en dat meer omzet moet zijn gerealiseerd dan is verantwoord. Derhalve is niet voldaan aan het bepaalde in artikel 52 van de AWR. De gebreken in de administratie zijn, gelet op het structurele karakter en de omvang van de extra inkopen, van zodanige omvang dat daardoor een voldoende juiste vaststelling van de belastingschuld niet kan plaatsvinden, zodat zij de toepassing van de in artikel 27e van de AWR voorziene sanctie (zie 2.9) rechtvaardigen.
    
    
      Met betrekking tot de naheffingsaanslag 
      2.11. Met het enkel betwisten dat zij de vermeende zwart geleverde goederen heeft ingekocht en dat zij (extra) betalingen aan de groothandel heeft verricht, en met de stelling dat de belastingdienst uiteindelijk (gedeeltelijk) is gezwicht voor de bezwaren van belanghebbende tegen de aanslagen inkomstenbelasting en omzetbelasting, heeft belanghebbende naar het oordeel van de rechtbank niet het bewijs geleverd dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. 
    
    
    
      Redelijke schatting
      2.12.1. De rechtbank dient vervolgens te beoordelen of de naheffingsaanslag berust op een redelijke schatting. In de uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur rekening gehouden met (i) de geconstateerde verschillen in de ‘hoge’ en ‘lage’ vrachtbrieven, (ii) een in de branche gebruikelijke brutowinstopslag, (iii) het niet kunnen realiseren van deze brutowinstopslag op (kosten van) verpakkingsmateriaal, bereidingsmiddelen (zoals frituurvet) en reinigingsmiddelen en (iv) privé-gebruik van € 1.750 per jaar. Gelet hierop en met inachtneming van het bepaalde in 2.10.2. is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van willekeur en heeft de inspecteur de hoogte van de omzet in redelijkheid bepaald.  
    
    
    2.12.2. De inspecteur heeft ter zitting ermee ingestemd dat het privé-gebruik per jaar per vennoot € 1.750 bedraagt. De rechtbank zal de inspecteur daarin volgen en de naheffingsaanslag verminderen tot € 10.211 (zijnde € 10.526 minus € 315 (€ 5.250 x 6%)).
    
    
      Heffingsrente
      2.13. Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente (zie Hoge Raad 27 november 2009, nr. 07/13621, LJN BJ7907). Belanghebbende heeft tegen de heffingsrente geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het is de rechtbank ook overigens niet gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast. Nu de grondslag is verminderd tot € 10.211, dient de heffingsrente dienovereenkomstig te worden verminderd.
    
    
    
      Boete
      2.14. Artikel 67f van de AWR bepaalt onder meer dat indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan, niet is betaald, dit een vergrijp vormt ter zake waarvan de inspecteur hem een boete kan opleggen van ten hoogste 100% van de ten onrechte niet betaalde belasting.
    
    
    2.14.1. De inspecteur heeft een vergrijpboete van 50% opgelegd met toepassing van artikel 67f van de AWR en de paragrafen 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de boete wegens de lange behandelduur verminderd tot 45% van de verschuldigde belasting, zijnde € 4.736.
    
    2.14.2. Belanghebbende heeft tegen de vergrijpboete als zodanig geen grieven aangevoerd. De inspecteur heeft in het rapport inzake een ingesteld boekenonderzoek van 7 december 2010 gesteld dat belanghebbende bewust verkeerde bedragen aan inkopen heeft opgenomen in de administratie, terwijl zij wist dat meer goederen geleverd zijn dan op de geboekte factuur vermeld stonden, en dat zij bewust het risico heeft genomen dat hierdoor aangiften omzetbelasting tot verkeerde bedragen werden gedaan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende door haar administratie zodanig te voeren, de reële kans aanvaard dat te weinig belasting zou worden afgedragen. In dat geval is het aan (voorwaardelijk) opzet van belanghebbende te wijten dat te lage voldoeningen op aangiften zijn gedaan en te weinig belasting is geheven. In zoverre is de opgelegde boete passend en geboden. Nu de rechtbank de grondslag voor de vergrijpboete tot € 10.211 heeft verminderd, wordt de vergrijpboete dienovereenkomstig verminderd tot € 4.594.
    
    2.15. Gelet op het vorenstaande is het beroep gegrond verklaard.
    
    
      Ambtshalve
      2.16. De redelijke termijn waarbinnen de rechtbank in beginsel moet oordelen over de boeteoplegging bedraagt twee jaar. Nu de boete is aangekondigd op 7 december 2007 en de uitspraak is gedaan op 21 maart 2013 is in totaal 5 jaar en ruim drie maanden verstreken. De redelijke termijn is met meer dan 2 jaar overschreden. De rechtbank zal om deze reden de in 2.14.2. vermelde vergrijpboete van € 4.594 verder verminderen met 15 procent van het bedrag van de naheffingsaanslag (Hoge Raad 19 december 2008, nr. 42.763, BNB 2009/201) tot € 3.063 (zijnde 30% van € 10.211).
    
    
    
      Proceskostenvergoeding
      2.17. De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Belanghebbende heeft het formulier proceskosten, voor de aanvang van de zitting, naar de rechtbank gefaxt. De rechtbank heeft daarvan eerst na de mondelinge behandeling kennis genomen. Derhalve is dit formulier aan deze uitspraak gehecht.
    
    
    2.17.1. De kosten op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand zijn vastgesteld op € 951,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472 en een wegingsfactor 1 en de kosten van het uittreksel uit de openbare registers ten bedrage van € 7,50). Voor vergoeding van kosten van de bezwaarfase acht de rechtbank geen termen aanwezig, nu gesteld noch gebleken is dat belanghebbende om vergoeding van deze kosten heeft verzocht voordat, zoals is vereist op grond van artikel 7:15, derde lid, van de Awb, uitspraak op bezwaar is gedaan. 
    
    Deze uitspraak is gedaan op 21 maart 2013 door mr. C.A.F.M. Stassen, voorzitter, mr. D. Hund, en mr.drs. M.M. Breij, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. B.W. van Eeken-Liu, griffier.
    
    De griffier,	De voorzitter,
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 3 april 2013
    
    Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR). 
    
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 
      5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.