ECLI:NL:GHARN:2012:BY3455, Gerechtshof Arnhem, 06-11-2012, 11-00732
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-11-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Accijns en omzetbelasting. 
        Voorhanden hebben en levering van ‘onveraccijnsde’sigaretten. Bewijs. Onrechtmatig verkregen bewijs.? Immateriële schadevergoeding.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector belastingrecht
    
    
    nummer 11/00732
    
    uitspraakdatum:  6 november 2012
    
    uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    X TE Z  (hierna: belanghebbende)
    
    en het incidentele hoger beroep van 
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/ Douane (hierna: de Inspecteur).
    
    tegen de uitspraak van rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) van 15 september 2011, nummer AWB 10/1757, in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur.
    
    
      1.	Ontstaan en loop van het geding
      1.1.	Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 maart 2004 een naheffingsaanslag in de accijns opgelegd ten bedrage van € 121.296 en een naheffingsaanslag in de omzetbelasting ten bedrage van € 33.978. Daarbij is belanghebbende voorts heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van € 4.506.
      1.2.	De naheffingsaanslagen en de beschikking inzake de heffingsrente zijn, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, door de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar gehandhaafd.
      1.3.	Het door belanghebbende tegen deze uitspraken op bezwaar ingestelde beroep is door de Rechtbank gegrond verklaard. De Rechtbank heeft de uitspraken op bezwaar vernietigd, maar de rechtsgevolgen ervan in stand gelaten. De Rechtbank heeft belanghebbende een vergoeding voor immateriële schade toegekend van € 4.500.
      1.4.	Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof). De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Daarbij heeft de Inspecteur voorts incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft dit incidentele hoger beroep beantwoord.
      1.5.	Tot de stukken van het geding behoren, naast voormelde stukken, voorts het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft en de stukken die nadien in de procedure in hoger beroep door partijen zijn overgelegd.
      1.6.	Het eerste onderzoek ter zitting in hoger beroep heeft plaatsgehad op 7 juni 2012 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende en zijn gemachtigde, alsmede de Inspecteur.
      1.7.	De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota overgelegd.
      1.8.	Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is op 21 juni 2012 aan partijen verzonden.
      1.9.	Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst in verband met het horen van getuigen. 
      1.10.	Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad te Arnhem op 4 oktober 2012. Aldaar zijn verschenen en gehoord: belanghebbende en zijn gemachtigde alsmede de Inspecteur, tot bijstand vergezeld van A. Ter zitting is voorts als getuige verschenen en gehoord BX (de zoon van belanghebbende).
      1.11.	Van het verhandelde ter zitting van 4 oktober 2012 is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is aan deze uitspraak gehecht.
    
    
    
      2.	Feiten
      2.1.	Belanghebbende is gehuwd en heeft twee kinderen. Eén van de kinderen is een zoon genaamd BX, geboren op 28 maart 1963. De voornaam van belanghebbende is eveneens B. Belanghebbende woont aan de a-straat 1 te Z. In 2003 en 2004 was belanghebbende eigenaar van een Volvo type S70 voorzien van het kenteken CC-CC-11. Het telefoonnummer van zijn huisaansluiting is 123-4567890. Belanghebbende beschikte in 2003 en 2004 voorts over een mobiele telefoon met het nummer 0611111111.
      2.2.	De Belastingdienst/FIOD-ECD/P (hierna: de FIOD) is naar aanleiding van een op 18 november 2003 gehouden douanecontrole op de A12 waarbij 1.000.000 ongebanderolleerde sigaretten van het merk D in beslag zijn genomen, een strafrechtelijk onderzoek gestart naar het opzettelijk voorhanden hebben van onveraccijnsde sigaretten. Belanghebbende is in dit onderzoek als verdachte betrokken als koper/verkoper van onveraccijnsde sigaretten. Belanghebbende is, na te zijn uitgenodigd om op het politiebureau te verschijnen (aan welke uitnodiging belanghebbende gevolg heeft gegeven), op 18 mei 2004 als verdachte door de FIOD verhoord. Het verhoor is, tezamen met de verhoren van enkele andere verdachten, vastgelegd in een Proces-Verbaal met dossiernummer 29272 d.d. 4 oktober 2004, opgesteld door A en E (hierna: het proces-verbaal). Een afschrift van dit proces-verbaal behoort tot de gedingstukken.
      2.3.	Belanghebbende heeft ter zake van de verdenking van het opzettelijk voorhanden hebben van onveraccijnsde sigaretten in de periode van 1 september 2003 tot en met 18 maart 2004, voor zover hier van belang, het volgende verklaard:
    
    	
    “Wij hebben de gehoorde voor aanvang van het verhoor meegedeeld dat hij niet verplicht is te antwoorden.
    
    (Mededeling verbalisanten: Op 17 mei 2004 heb ik, verbalisant A, u telefonisch uitgenodigd vandaag op dit politie te verschijnen omdat wij u een aantal vragen willen stellen onder andere over uw contacten met F.)
    
    
      (Verbalisanten: Wat kunt u verklaren over uw contacten met F?)
      “Ik heb daar wel eens een paar doosjes sigaretten van gehad. (…) Ik ben daar mee gestopt omdat ik toen hoor dat dit niet mocht. Ik hoorde van mensen om mij heen dat het strafbaar was, belastingontduiking en zodoende ben er meegestopt om sigaretten te verkopen. (…) Ik heb deze sloffen sigaretten doorverkocht aan familie en vrienden. (…) Ik heb alle sloffen die ik van F heb gekocht doorverkocht (…)
    
    
    
      (Mededeling verbalisanten: Door de Belastingdienst/FIOD-ECD wordt een strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar een groep personen welke zich bezig houdt met de smokkel/handel/distributie van illegale, merkvervalste sigaretten. Uit het ingestelde onderzoek kan blijken dat u bij deze activiteiten betrokken bent (…) )
      (…)
      (Verbalisanten: Begrijpt u waarvan u wordt verdacht en wat is uw reactie op deze verdenking?) 
      Ik begrijp waarvan ik word verdacht. Ik heb natuurlijk wel iets gedaan wat niet mag. Ik heb dus die sigaretten verkocht om er geld aan te verdienen. (…)
    
    
    Ik blijf erbij dat ik van F voor mijzelf slecht vijf dozen met sigaretten heb gekocht (…) Ik heb wel meer dozen met sigaretten in mijn handen gehad. Dit kunnen wel 50 dozen geweest zijn maar die waren niet van mij. Deze dozen zijn wel bij mij thuis afgeleverd.. Deze dozen zijn wel bij mij opgeslagen en werden later door iemand anders opgehaald. (…)
    
    Het telefoonnummer 1234567890 is mijn huisaansluiting. (…)
    
    
      (Verbalisanten: Wij wijzen u er nogmaals op dat u niet verplicht bent te antwoorden op onze vragen en dat u verschoningsrecht heeft tenaanzien van uw familie. Wilt u nu opening van zaken geven omtrent uw rol in de smokkel/handel/distributie van illegale, merkvervalste sigaretten?)  
      Ja. Wanneer dit allemaal begonnen is weet ik zo niet meer. Ik weet wel dat het toen tijdens die ontmoeting op dat kantoor in Q is begonnen. Volgens mij was die ontmoeting in de zomer van het vorig jaar. Zoals ik al vertelde ben ik daar toen met mijn zoon naartoe gegaan. Voor zover ik weet is er toen niet over sigaretten gesproken. Kort na deze ontmoeting heb ik op dat kantooradres van G sigaretten gekocht. Toen heb ik 10 dozen gevuld met 50 sloffen D sigaretten gekocht. (…)
    
    
    Van onder andere een hypotheekverhoging en een erfenis heb ik wat geld overgehouden. Met dit geld dacht ik via de verkoop van sigaretten wat extra geld te verdienen. Ik dacht dat ik genoeg mensen kende die bij mij sigaretten wilde kopen. (…) Aan wie ik deze sigaretten heb doorverkocht wil ik nu niet vertellen. Wat ik wel wil vertellen is dat dit zogezegd weer tussenhandelaren waren. Natuurlijk heb ik ook een aantal sloffen aan familie en vrienden verkocht. Mijn winst per doos verschilde van 50 tot 100 euro per doos. (…)
    
    
      Ik denk dat ik in totaal zo’n 40 dozen van G heb gekocht die ik dan ook bij G aan het kantoor heb afgehaald. Na de ellende met G ben ik benaderd door F om sigaretten af te nemen. Wanneer dit was weet ik niet meer. Daar ben ik op in gegaan. Over en weer belden wij elkaar om bestellingen van sigaretten door te geven. De bestelling in de tijd van F waren nogal verschillend de ene week een levering en de andere week wel eens twee leveringen. Natuurlijk waren er ook weken bij dat ik niets bestelde of geleverd kreeg. In totaal heb ik via F zo’n honderd dozen afgenomen. Normaal bestond mijn bestelling uit zo’n 20 a 30 dozen gevuld met 50 sloffen sigaretten. Door G en F zijn altijd de bestelde sigaretten daadwerkelijk geleverd. Ik heb nooit van mijn afnemers klachten gehad over de leveringen van deze sigaretten. (…)
      Toen ik met F ging handelen werden de dozen bij mij thuis afgeleverd door F.  (…) Ik ben blij en opgelucht dat ik nu mijn verhaal vertelt heb. (…)
    
    
    Mijn zoon hielp (...) ook wel eens bij het lossen van sigartten. Mijn zoon wist wel van mijn sigarettenhandel af maar was er verder niet bij betrokken. (…)
    
    
      (Verbalisanten: Wilt U nog iets toevoegen aan uw verklaring?)
      Ik wil graag als dat mogelijk is een schikking betalen om strafvervolging te voorkomen.
    
    
    (Verbalisanten: Bent U indien noodzakelijk bereid een aanvullende verklaring af te leggen?)
    
    
      U mag mij gerust bellen om daarvoor een afspraak te maken.
      (…)”
    
    
    2.4.	 Door medewerkers van het Observatieteam van de FIOD zijn op 3 maart 2004 observatiewerkzaamheden uitgevoerd. Het proces-verbaal van waarnemingen vermeldt hieromtrent onder meer het volgende:   
    
    
      “ (…)
      Te omstreeks 10.15 uur werd er door de observanten 1021 en 1031 gezien dat op de b-straat, gelegen binnen de gemeente Z een personenauto van het merk Volvo type S70, kleur beige en voorzien van het Nederlandse kenteken CC-CC-11 (hierna te noemen de “Volvo”) geparkeerd stond en dat enige ogenblikken later de Volvo voor de Mercedes en de Bus ging rijden.
    
    
    
      Te omstreeks 10.22 uur werd er door de observant 1016 gezien dat de Volvo geparkeerd stond onder de carport van de woning gevestigd op het adres straat 1, gelegen binnen de gemeente Z. De Bus en de Mercedes waren daar voor de deur geparkeerd.
      Tevens werd gezien dat de laadruimte van de bus geopend was en dat deze geheel gevuld was met bruine kartonnen dozen.
    
    
    
      Tussen te omstreeks 10.22 uur en 10.36 uur werd er door de observanten 1016, 1031 en 1037 gezien dat Persoon 1 en  een grote man met fors postuur, gekleed in o.a. een grijze jas/trui en donkere broek, de bus aan het lossen waren.
      Er werd gezien dat ten minste 50 bruine dozen (…) vanuit de bus naar de woning werden gebracht. (…)
    
    
    Te omstreeks 10.37 uur werd er door observant 1031 gezien dat F, Persoon 1 en de man met fors postuur, gekleed in o.a. een grijze jas/trui en donkere broek de woning op het adres straat 1, gelegen binnen de gemeente Z binnen gingen. (...)’.
    
    2.5.	Belanghebbende was – naar hij ter zitting van het Hof desgevraagd heeft verklaard – op 3 maart 2004 de bestuurder van de door de observanten genoemde Volvo en de man die meehielp de dozen van de bus naar de woning te brengen. Tevens heeft hij verklaard dat het in het proces-verbaal  genoemde adres ‘straat 1’ zijn woonadres a-straat 1 te Z betreft. 
    
    
      2.6	     Verdachte F heeft ten overstaan van de FIOD met betrekking tot de
      observaties op 3 maart 2004 onder meer het volgende verklaard.
    
    
    ‘(Vraag verbalisanten: Klopt het dat jullie sigaretten naar B hebben gebracht?)
    
    “Ja dat klopt. Ik heb de Mercedes bestuurd en H heeft de bus bestuurd.”
    
    (Vraag verbalisanten: Hoeveel dozen met illegale sigaretten moeten jullie bij B afleveren?)
    
    “Ik dacht dat wij veertig dozen hadden afgeleverd. Dat waren de dozen die ’s morgens door die Duitser waren gebracht. (…)”
    
    2.7	In de periode van 13 februari 2004 tot 17 maart 2004 heeft de FIOD zogenoemde telefoontaps geplaatst. De met het mobiele telefoonnummer van F (06-22222222) gevoerde gesprekken zijn opgenomen. In die gesprekken is onder meer het volgende gezegd.
    
    
      Op 17 februari 2004 
      ‘Sessie nr.	Begintijd	I/U		Tel.nr.
      57		15.46		U		0611111111
      F belt uit met B want morgen is het woensdag. B denkt dat het morgen niks wordt. Gaat het niet zo snel vraagt F. B is er nog niet door. Dan houdt het op.
      B:	Zijn ze al weer duurder?
      F: Nou nog niet, als er nieuwe opdruk komt pas. Nou mag je ze nog voor dat geld Hebben.
      B: 	Dan denk ik dat het vrijdag wordt als het goed is.
      F: Maar morgen dus niet?
      B:	Nee ik kan…
      F: ..Want vrijdag zit ik vol namelijk en woensdag kan ik er nog wel een dotje naar je toebrengen en vrijdag wordt het moeilijk.
      B:	O
      F: Want vrijdag heb ik een hele hoop bestellingen.
      B weet ook niet hoever zijn zoon is en of dat hij bestellingen heeft. B gaat wat ondernemen en dan belt hij nog met F. F wil het uiterlijk 18.00 uur weten.
    
    
    
      Sessie nr.	Begintijd	I/U		Tel.nr.
      82		17.44		I		0611111111
      B belt in met F. Ze begroeten elkaar.
      B:	Nou ik wacht even F.
      F: Ja, is goed jongen
      B: Kijk, want ik heb nog een doos of dertien staan.
      (…)
      F:	Nou, nee ik wacht wel tot jij mij belt.
      B:	Zal ik dan even bellen?
      F: Ja, doe dat maar
      B: 	Goed jongen.
      (…)
      B:	… ik moet ook het geld bij mekaar hebben..
      (…)
      B: 	Ik heb gisteren een stuk of tien weggebracht en die moet ik nog beuren.
      (…)
    
    
    
      Op 18 februari 2004
      Sessie nr.	Begintijd	I/U		Tel.nr.
      144		13.52		I		1234567890
      Een NN man die zich B noemt belt in met F.
      B: 	Krijg je nog wat binnen van de week of ..eh
      F: Jawel, als jij ze besteld wel
      B: 	O, veertien.. eh … vijftien hè?
      (…)
      F: Hoeveel moet je er hebben.
      B: Nou dertig.
      F: Nee voor die prijs moet je er tenminste veertig nemen.
      B: Ja, nee.. dat heb ik… ja wanneer breng je ze dan.
      (…)
      F: Ja, ik heb er geen dertig staan hoor. Twintig heb ik staan.
      B:	O, nee dat komt dan  beter uit.. anders heb ik.. kan op het moment niet alles betalen.
      F: Nee, maar twintig heb ik er staan, die kun je krijgen.
      B:	Kom je me die dan direct brengen.
      F: Is goed.
      B:	Kun je gelijk geld krijgen
      F: Oké jongen.
      (…)
      B: 	Kun je het nog vinden F, ja hè.
      F: Nou ik kan het niet vinden, maar ik bel je gewoon op als ik er ben.
      (…)
    
    
    Op 20 februari 2004
    
    
      Sessie nr.	Begintijd	I/U		Tel.nr.
      284		10.39		I		0611111111
      B belt in met F.
      B: 	Goedemorgen F nog een keertje met B
      F: Hoi B
      B: F ik heb gehoord dat jij ze niet meer mag verkopen klopt dat?
      F: (lacht) Hoe kom je daar nou bij?
      (…)
    
    
    Op 9 maart 2004
    
    
      Sessie nr.	Begintijd	I/U		Tel.nr.
      121		18.53		U		0611111111
      F belt uit met B.
      F: En weet je al wat?
      B:	Nou ’t is zo, ik lig op bed met griep.
      F: Dat is veel erger
      B: 	En mijn vrouw heeft ook griep en B ligt in het ziekenhuis
      F: Zo
      B:	Dus het is op het moment even klote
      F: Ja dag mag je wel stellen ja
      B: 	Maar krijg je van de week nog weer F?
      F: Ja!
      B: 	Vrijdag he?
      F: Ja morgen en ik hoop vrijdag.
      (…)
      F: Dus inprincipe zou je liever wachten tot eind van de week.
      B: 	Ja, als dat kan?
      (…)
    
    
    
      Op 16 maart 2004
      Sessie nr.	Begintijd	I/U		Tel.nr.
      39		14.13		U		0010611111111
      F belt uit met I. F zegt niet met B uit Z? Ja zegt ze, dan komt B aan de lijn. F vraagt of hij wat kan hebben. B is 2 dagen weg en vraagt wanneer F dan wat heeft. F zegt als het goed is morgen. B belt zijn zoon of er nog wat nodig is, en belt om 4 uur terug.”.
    
    
    
    2.8	Op 24 maart 2004 heeft verdachte F ten overstaan van de FIOD voorts – voor zover hier van belang – het volgende verklaard.
    
    
      Met betrekking tot het hiervoor vermelde gesprek van 18 februari 2004 met sessienummer 144:
      (Vraag verbalisanten: Wat kunt u terzake verklaren over B?)
      “Dat is B uit Z. Dit is gebeurd op de dag dat de politie de partij voor mijn huis in beslag heeft genomen. De jongens in de buurt van Z zeiden dat B uit Z geen sigaretten meer van G kreeg. Daar bedoelen ze mijn broer mee want G en B hadden ruzie. Ik wilde niet dat G zou weten dat ik aan B uit Z sigaretten zou leveren. 
      (…)
      En voorts:
      ‘(…) J en B uit Z regelden het zelf. Bij mij stonden de sigaretten effe gestald. J en B uit Z kwamen de sigaretten een paar uur nadat ze uit Duitsland waren gekomen, al weer ophalen. Van B uit Z kreeg ik direct geld.
      (…)’
    
    
    2.9	Naar aanleiding van de bevindingen van het strafrechtelijke onderzoek door de FIOD heeft de Inspecteur aan belanghebbende de onderhavige – op 18 februari 2005 gedagtekende – naheffingsaanslagen en beschikking heffingsrente opgelegd. De naheffingsaanslag in de accijnsheffing bedraagt € 121.296 en de – mede op de voet van artikel 28 van de Wet op de omzetbelasting 1968 opgelegde – naheffingsaanslag in de omzetbelasting € 33.978. Daarbij is de Inspecteur uitgegaan – op basis van de door belanghebbende ten overstaan van de FIOD op 18 maart 2004 afgelegde verklaring – van 140 dozen sigaretten (zijnde 1.400.000 sigaretten). 
    
    2.10	Bij brief van 2 maart 2005 gericht aan de FIOD heeft belanghebbende te kennen gegeven zijn op 18 mei 2004 afgelegde verklaring in te trekken. Hij schrijft:
    
    
      “Langs deze weg wil ik U mededelen, dat ik de verklaring die ik afgelegd heb in Z, ten overstaan van Dhr A werkende voor de FIOD, betreffende het voorhanden hebben van sigaretten welke niet overeenkomstig de bepalingen van de van toepassing zijnde wetgeving in de heffing waren betrokken, weer in wil trekken.
      In eerste instantie heb ik tijdens het gesprek met de heer A toegegeven dat ik zes dozen sigaretten verkocht had. Om van verdere vervolging af te willen komen, heb ik later nog eens verklaard dat ik nog veertig dozen verkocht had. Echter deze laatste verklaring en alle andere verklaringen daarna trek ik bij deze weer in.
      Het bewijsmateriaal dat U tegen mij gebruikt waaronder fotomateriaal waar zogenaamde dozen op staan is mijn inziens niet van dien aard dat U mij kunt beschuldigen van het voorhanden hebben gehad van 1.400.000 sigaretten iets wat ik überhaupt nooit toegegeven heb. (…)”
    
    
    2.11	Het Openbaar Ministerie heeft geen strafvervolging jegens belanghebbende ingesteld.
    
    2.12	Op 2 maart 2005, ontvangen door de Inspecteur op 8 maart 2005, heeft belanghebbende bezwaar aangetekend tegen de onderwerpelijke naheffingsaanslagen en beschikking inzake de heffingsrente.
    
    2.13	In dat kader heeft belanghebbende bij brief van 25 maart 2005 de Inspecteur onder meer het volgende geschreven.
    
    
    
      ‘(…) Zoals U weet zit nu verschrikkelijk in de problemen, en wordt ik beschuldigd van iets wat ik nooit gedaan heb en ook nooit toegegeven heb.
      Ik wil U vertellen dat ik binnenkort 63 jaar wordt en van mijn leven niet in aanraking met justitie ben geweest, maar op deze manier wordt ik op mijn oude dag kapot gemaakt.
      Dit mede omdat de aanslag nog steeds blijft staan en de incassoprocedure gewoon doorgaat.
      U mag best weten dat ik hier stapelgek van wordt (…)`.
    
    
    2.14	Op 12 april 2005 heeft de Inspecteur belanghebbende bericht dat de termijn voor het doen van een uitspraak op bezwaar is verdaagd met vier weken. Op 2 mei 2005 heeft de Inspecteur belanghebbende vervolgens bericht dat het hem nog niet lukt uitspraak op bezwaar te doen en dat hij, zodra hij daaraan toe is, contact met belanghebbende zal opnemen. Op 20 december 2005 heeft de Inspecteur belanghebbende medegedeeld dat hij nog niet aan de behandeling van het bezwaar is toegekomen. Op 10 januari 2007 heeft de gemachtigde van belanghebbende bij de Inspecteur geïnformeerd naar de stand van zaken inzake het bezwaar.  Op 1 april 2008 heeft de Inspecteur de gemachtigde van belanghebbende geschreven dat het bezwaarschrift nog steeds in behandeling is en dat de lange duur hiervan te maken heeft met personele problemen bij de belastingdienst. Vervolgens heeft de Inspecteur de gemachtigde van belanghebbende op 16 december 2008 laten weten dat hij zich inmiddels in de zaak heeft kunnen verdiepen en heeft geconstateerd dat de met dit dossier samenhangende strafzaken nog niet tot onherroepelijke vonnissen hebben geleid. De Inspecteur wenste de uitkomsten van de strafzaken af te wachten. Bij brief van 2 december 2009 heeft de Inspecteur vervolgens zijn voorlopige conclusie met betrekking tot het ingediende bezwaar aan belanghebbende kenbaar gemaakt. 
    
    2.15	Op 23 februari 2010 heeft de Inspecteur uitspraak op bezwaar gedaan. Daarbij is het bezwaar van belanghebbende ongegrond verklaard.
    
    2.16	De Rechtbank heeft belanghebbende – materieel bezien – in het ongelijk gesteld. Wegens overschrijding van de redelijke termijn in de bezwaarfase heeft de Rechtbank de Inspecteur veroordeeld tot betaling van € 4.500 aan belanghebbende voor vergoeding van immateriële schade.
    
    2.17	Tegen het in stand laten van de naheffingsaanslagen (en beschikking heffingsrente) door de Rechtbank heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft tegen de beslissing van de Rechtbank inzake de immateriële schadevergoeding incidenteel hoger beroep ingesteld.
    
    2.18	In de procedure in hoger beroep is de zoon BX als getuige gehoord. Voor zijn verklaring wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting.
    
    
    
      3	Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
      3.1.	Tussen partijen is in geschil of de onderwerpelijke naheffingsaanslagen en beschikking heffingsrente terecht aan belanghebbende zijn opgelegd.  Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de Inspecteur bevestigend. Voorts houdt partijen verdeeld of de Rechtbank belanghebbende terecht een vergoeding voor immateriële schade heeft toegekend. De Inspecteur beantwoordt deze vraag ontkennend en belanghebbende bevestigend.
      3.2.	Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar de processen-verbaal van de zittingen. 
      3.3.	Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent de schadevergoeding, proceskosten en het griffierecht, tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar van de Inspecteur, de naheffingsaanslagen en de beschikking inzake de heffingsrente.
      3.4.	De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot ongegrondverklaring van het beroep van belanghebbende bij de Rechtbank.
    
    
    
      4	Beoordeling van het geschil
      Juridisch kader
      4.1.	Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder f en het tweede lid, van de Wet op de accijns (tekst 2004) (hierna: de Wet) wordt onder de naam accijns een belasting geheven van tabaksprodukten ter zake van de uitslag van die tabaksprodukten. Als uitslag wordt op grond van artikel 2f van de Wet mede aangemerkt het in strijd met artikel 5 van de Wet voorhanden hebben van een accijnsgoed dat niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet in de heffing is betrokken. 
      4.2.	Artikel 2f van de Wet heeft betrekking op het geval dat een accijnsgoed voorhanden wordt gehouden, ter zake waarvan reeds door een ander dan degene die het goed voorhanden krijgt, in Nederland accijns verschuldigd is geworden (vgl. HR 13 oktober 2006, nr. 40185, LJN: AT3045, BNB 2007/59). Daarbij is niet voldoende dat goederen voorhanden worden gehouden die niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet in de heffing zijn betrokken. Tevens dient vast te staan dat de betrokkene op het moment waarop hij de goederen voorhanden kreeg, wist of redelijkerwijs kon weten dat zijn leverancier diens verplichting de accijns op aangifte te voldoen of laten voldoen niet zou nakomen (HR 4 mei 2007, nr. 38571bis, LJN: BA4291). Voor voorhanden hebben van accijnsgoederen in de zin van genoemd artikel 2f is feitelijke beschikkingsmacht over de goederen vereist (vgl. onder meer HR 22 april 2011, nr. 10/00354, LJN: BQ2093, BNB 2011/215).
      4.3.	Ingevolge artikel 28 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) geschiedt de heffing van de omzetbelasting ter zake van de levering van tabaksprodukten met overeenkomstige toepassing van de voor de accijns geldende regelen, met dien verstande dat het tarief 19/119 deel bedraagt van de voor de berekening van de accijns in aanmerking komende kleinhandelsprijs. Genoemd artikel 28 treft een van de gewone regels afwijkende regeling omtrent de wijze van heffing van die belasting, aanknopend bij het tijdstip en de maatstaf van accijnsheffing. Zulks sluit echter niet een uitbreiding in van de belastbare feiten buiten de in de artikelen 1 en 28 van de Wet OB gegeven opsomming, in het bijzonder niet een uitbreiding tot het in artikel 2f van de Wet genoemde voorhanden hebben. Een belastingplichtige kan derhalve niet op de voet van artikel 28 van de Wet OB omzetbelasting verschuldigd zijn krachtens overeenkomstige toepassing van artikel 2f van de Wet (HR 13 juni 2003, nr. 36388, LJN: AF0332, BNB 2003/316).
    
    
    
      Bewijs
      4.4.	Met betrekking tot de vraag of de zo-even bedoelde belastbare feiten voor de accijns en voor de omzetbelasting zich te dezen in het onderhavige tijdvak ten aanzien van belanghebbende hebben voorgedaan, rust in beginsel op de Inspecteur de last om dienaangaande feiten en omstandigheden te stellen, en – zoals hier – bij betwisting door de wederpartij, aannemelijk te maken, die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van die belastbare feiten. 
      4.5.	De Inspecteur heeft zich evenwel op het standpunt gesteld dat de bewijslast naar belanghebbende dient te worden verschoven als ook moet worden verzwaard, omdat – kort gezegd – de vereiste aangiften niet door belanghebbende (zouden) zijn gedaan. 
      4.6.	Dit standpunt faalt, reeds omdat belanghebbende nimmer door de Inspecteur is uitgenodigd tot het doen van aangiften voor de heffing van accijns onderscheidenlijk de heffing omzetbelasting.  Alsdan kan de sanctie van ‘omkering en verzwaring’ van de bewijslast – op die grond – niet worden toegepast (Vgl. HR 23 december 2003, nr. 00158/03, LJN: AL6161, BNB 2004/180).
      4.7.	De bewijslast in deze procedure rust mitsdien op de Inspecteur.
    
    
    
      Onrechtmatig bewijs
      4.8.	De stelling van de Inspecteur dat belanghebbende in het onderhavige tijdvak (tenminste) 140 dozen ‘onveraccijnsde’ sigaretten voorhanden heeft gehad (in de zin dat belanghebbende daarover feitelijke beschikkingsmacht heeft gehad) en die sigaretten tegen vergoeding heeft geleverd aan derden, doet de Inspecteur in de eerste plaats – en vooral – steunen op de door belanghebbende ten overstaan van de FIOD op 18 mei 2004 afgelegde ‘bekennende’ verklaring.
      4.9.	Belanghebbende, die deze verklaring later – bij brief van 2 maart 2005 - heeft ingetrokken, stelt dat de verklaring in de onderhavige procedure niet voor het bewijs mag worden gebezigd, omdat sprake is – kort gezegd – van onrechtmatig verkregen bewijs. In de eerste plaats stelt belanghebbende dat hij door ongeoorloofde druk van de opsporingsambtenaren is gedwongen tot het afleggen van een valse bekentenis. In de tweede plaats stelt belanghebbende dat de waarborgen als bedoeld in de zogenoemde  Salduz-jurisprudentie (EHRM 27 november 2008, nr. 3639/02. NJ 2009, 214) niet in acht zijn genomen.
      4.10.	Met betrekking tot het zogenoemde Salduz-verweer heeft te gelden dat wanneer een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, dat in beginsel een vormverzuim in strafrechtelijke zin oplevert dat – in de regel – in de strafprocedure dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, nr. 08/02411, LJN:BH3079, NJ 2009/349). Deze regel van bewijsuitsluiting geldt echter niet zonder meer ook als het gaat om een niet-aangehouden verdachte (HR 9 november 2010, nr. 09/00005, LJN: BN7727 en HR 7 februari 2012, nr. 10/01613, LJN: BU6908, NJ 2012, 115). 
      4.11.	Nog daargelaten de vraag of evenbedoelde bewijsuitsluiting in strafrechtelijke zin ook, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 1992, nr. 26 331, LJN: ZC5028, BNB 1992/306,  heeft te gelden in belastingprocedures (zonder boete), kan belanghebbende naar het oordeel van het Hof te dezen niet met vrucht een beroep doen op de Salduz-jurisprudentie, aangezien belanghebbende niet als verdachte is  aangehouden door de opsporingsambtenaren van de FIOD. Bijzondere omstandigheden die tot een andere conclusie dwingen, zijn niet gesteld of aannemelijk geworden.
      4.12.	Uit het proces-verbaal van verhoor van belanghebbende door de FIOD blijkt niet van omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat door de FIOD ongeoorloofde druk op belanghebbende is uitgeoefend om hem te bewegen een valse – bekennende – verklaring af te leggen. De gedingstukken en hetgeen ter zitting is verhandeld, bieden evenmin  aanknopingspunten voor de juistheid van de stelling van belanghebbende dat hij op 18 mei 2004 – gedwongen – een valse bekentenis heeft afgelegd. 
      4.13.	Gelet op het vorenoverwogene, bestaat geen grond de door belanghebbende op 18 mei 2004 ten overstaan van de FIOD afgelegde verklaring in deze procedure niet als bewijsmiddel te gebruiken. De omstandigheid dat belanghebbende deze verklaring achteraf – bijna tien maanden later en ná het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslagen – heeft ingetrokken, doet hieraan niet af. 
    
    
    
      Belastbaar feit en hoeveelheid
      4.14	 Het Hof twijfelt – gelet op het in het dossier bevindende, onder de feiten vermelde steunbewijs – niet aan de juistheid van de door belanghebbende ten overstaan van de FIOD op 18 mei 2004 afgelegde verklaring. Voorts acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende de door F genoemde persoon ‘B uit Z’  is en dat de onder de feiten vermelde telefoongesprekken zijn gevoerd door belanghebbende. Gelet op de onder de feiten vermelde (i) verklaring van 18 mei 2004, (ii) telefoontaps, (iii) verklaring van F en (iv) waarnemingen van het observatieteam, acht het Hof de Inspecteur erin geslaagd aannemelijk te maken dat belanghebbende in het onderhavige tijdvak de feitelijke beschikkingsmacht heeft gehad over 140 dozen (zijnde 1.400.000) sigaretten en dat hij op het moment waarop hij de sigaretten voorhanden kreeg (telkens) wist of redelijkerwijs kon weten dat de sigaretten niet in de accijnsheffing waren betrokken omdat zijn leveranciers (G en F) hun verplichtingen in dat kader niet hadden voldaan of zouden voldoen. Aldus is ten aanzien van belanghebbende voldaan aan het belastbare feit van artikel 2f van de Wet.
      4.15	 Het Hof acht voorts aannemelijk dat belanghebbende, gelet op zijn verklaring, de sigaretten tegen vergoedingen heeft geleverd aan derden. Gelet op het aantal sigaretten en de duur van de periode waarin is gehandeld, is de conclusie gerechtvaardigd dat belanghebbende in dat verband heeft gehandeld als ondernemer in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Wet OB. Aldus is eveneens voldaan aan het door de Inspecteur gestelde belastbare feit voor de omzetbelasting.
      4.16	 Een en ander dwingt tot de conclusie dat de onderwerpelijke naheffingsaanslagen, gelijk de Rechtbank heeft geoordeeld, terecht en tot de juiste bedragen aan belanghebbende zijn opgelegd. Hetgeen belanghebbende overigens nog heeft aangevoerd, doet aan deze conclusie niet af. De omstandigheid dat de zoon BX, naar hij ter zitting als getuige heeft verklaard, ook heeft gehandeld in sigaretten, doet daaraan evenmin af. Dit sluit immers niet uit dat de belastbare feiten zich (ook) ten aanzien van belanghebbende hebben voorgedaan.
      4.17	 In hoger beroep heeft belanghebbende zijn grief met betrekking tot de heffingsrente ondubbelzinnig ingetrokken. Voor vermindering van de door de Inspecteur in rekening gebrachte heffingsrente, ziet het Hof geen aanleiding.
    
    
    
      Incidenteel hoger beroep
      Immateriële schadevergoeding
      4.18	De Rechtbank heeft de Inspecteur veroordeeld tot vergoeding aan belanghebbende van immateriële schade ten bedrage van € 4.500 wegens overschrijding van de redelijke termijn in de bezwaarfase. 
      4.19	De Inspecteur stelt in hoger beroep, kort gezegd, dat belanghebbende haar nimmer erop heeft gewezen dat bij hem sprake is geweest van spanning en frustratie in de bezwaarfase, dat die spanning en frustratie ook niet is gebleken en dat belanghebbende nimmer kenbaar heeft gemaakt bezwaren te hebben tegen het uitblijven van een uitspraak op bezwaar. Belanghebbende heeft evenmin, aldus de Inspecteur, ervoor gekozen beroep bij de belastingrechter in te stellen tegen een zogenoemde fictieve weigering om uitspraak op bezwaar te doen.
      4.20	 Nog daargelaten dat de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2011, nr. 09/02639, LJN: BO5046 heeft geoordeeld dat bij overschrijding van de redelijke termijn, behoudens bijzondere omstandigheden, spanning en frustratie als grond voor vergoeding van immateriële schade worden verondersteld, is de stelling van de Inspecteur dat belanghebbende hem nimmer op bij hem bestaande spanning en frustratie heeft gewezen, feitelijk onjuist. In dit verband wordt verwezen  naar de hiervoor onder de feiten vermelde brief van belanghebbende van 25 maart 2005. Op grond van die brief is de conclusie gerechtvaardigd dat belanghebbende last heeft (gehad) van spanning en frustratie. Aannemelijk is dat die spanning en frustratie verder is gevoed door de lange duur van de (bezwaar)procedure.  Deze lange duur is veroorzaakt door de Belastingdienst (personele problemen bij de Belastingdienst en het afwachten van de uitkomsten in de strafrechtprocedures; zie onderdeel 2.14). Anders dan de Inspecteur stelt, kan belanghebbende in dit verband niet worden tegengeworpen dat hij zich niet tot de belastingrechter heeft gewend wegens het uitblijven van een uitspraak op bezwaar. 
      4.21	De Rechtbank heeft belanghebbende terecht een schadevergoeding voor immateriële schade toegekend wegens overschrijding van de redelijke termijn in de bezwaarfase. In aanmerking genomen dat belanghebbende – desgevraagd – in hoger beroep het standpunt heeft ingenomen dat de uitspraak van de Rechtbank op dit punt dient te worden bevestigd, verenigt het Hof zich met de beslissing van de Rechtbank tot toekenning van een bedrag van € 4.500 aan immateriële schadevergoeding.
    
    
    
      Slotsom
      Het hoger beroep van belanghebbende en het incidentele hoger beroep van de Inspecteur zijn ongegrond.
    
    
    
      5.	Proceskosten
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling in het kader van het door belanghebbende ingestelde hoger beroep. In het kader van het door de Inspecteur ingestelde incidentele hoger beroep acht het Hof termen aanwezig om de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende. Het Hof stelt deze kosten, overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.311 [3 punten voor proceshandelingen (beantwoorden incidenteel hoger beroep en twee zittingen) en een wegingsfactor 1] ter zake van beroepsmatig verleende rechtsbijstand. 
    
    
    6.	Beslissing
    
    
      Het Hof:
      -	bevestigt de uitspraak van de Rechtbank;
      -	veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.311. 
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R. den Ouden, voorzitter, mr. A.J. Kromhout en mr. M.G.J.M. van Kempen in tegenwoordigheid van mr. J.H. Riethorst als griffier.
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 november 2012.
    
    
    De voorzitter is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen. In zijn plaats tekent mr. A.J. Kromhout.
    
    
    
    De griffier,						Namens de voorzitter,
    
    
    
    
    
    (J.H. Riethorst)						(A.J. Kromhout)
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op:
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
      de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
      Postbus 20303,
      2500 EH Den Haag
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.