ECLI:NL:GHAMS:2013:2322, Gerechtshof Amsterdam, 25-07-2013, 12/01131
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-07-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Aan belanghebbende in rekening gebrachte retainer fees en legal fees door een met belanghebbende verbonden lichaam kunnen niet door eerstegenoemde ten laste van de belastbare winst worden gebracht.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    kenmerk 12/01131
    25 juli 2013
    
    
      
        uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] B.V. te [Z], belanghebbende
      gemachtigde: mr. C.J.P. Priester (Keijzer Drijer Priester & Van der Stoel International Tax Counsel te Rotterdam)
    
    
    
      tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 11/6603 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
    
    
    
      belanghebbende
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst / [P], de inspecteur
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      De inspecteur heeft met dagtekening 30 november 2010 aan belanghebbende voor het jaar 2007 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.491.415.
    
    
    
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 3 november 2011, de aanslag gehandhaafd.
    
    
    
      Bij uitspraak van 17 oktober 2012 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
    
    
    
      Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 27 november 2012, aangevuld bij brieven van 7 december 2012 en 25 januari 2013. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 juni 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De rechtbank heeft de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin, evenals in de hierna opgenomen citaat van de rechtbank, aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’.
      
      
        “2.1. Eiseres is een naar Nederlands recht opgerichte en alhier gevestigde vennootschap wier aandelen worden gehouden door [A] B.V. De aandelen in laatstgenoemde worden gehouden door [B] B.V.
      
      
    
    
      2.2.
      Eiseres en de twee hiervoor genoemde vennootschappen maken deel uit van de [C]-groep, zijnde een internationale groep die zich bezighoudt met financiële dienstverlening en verzekeringen. [C] N.V., de enig (middellijk) aandeelhouder van eiseres, is de Nederlandse houdstervennootschap van de [C]-groep.
      
    
    
      2.3.
      Uit een persbericht van 17 mei 2007 blijkt dat [C]-groep en [D], een zogenoemde Open Joint Stock Company, een strategische samenwerking willen aangaan met het doel om een algemene bank op te zetten in Rusland. Daartoe zal, zo is het voornemen, [C]-groep aandelen verwerven in [D].
      
    
    
      2.4.
      In een Memorandum of Understanding van 26 april 2007 wordt [B] B.V. aangewezen als Main Purchaser van de aandelen in [D]. In onderdeel B van dit document is onder meer het volgende bepaald:
      
      
        
          “The Main Purchaser may purchase Shares directly or may nominate a subsidiary or another company or a combination of companies to act as the purchaser(s) of Shares (collectively: the “
          Purchaser
          ”)”.
        
      
      
      
        Onderdeel H bepaalt onder meer het volgende:
      
      
      
        
          “The Main Purchaser intends to transfer Shares in the Bank and shares in [B] Bank into a newly-formed wholly-owned subsidiary of the Main Purchaser (the “
          Newco
          ”)”. 
        
      
      
    
    
      2.5.
      In 2007 verkrijgt eiseres 17,69% van de aandelen in [D]. Het was noodzakelijk de verkrijging door [C]-groep van het belang in [D] te doen geschieden door eiseres gelet op een beslissing van de Russian Federal Anti-Monopoly Service. 
      
    
    
      2.6.
      Op 22 april 2008 is een persbericht van [D] verschenen waarin wordt vermeld dat eiseres het aandelenbelang in [D] verwacht uit te breiden tot 29,9% tegen het einde van april 2008.
      
    
    
      2.7.
      Teneinde eiseres in staat te stellen haar belang in [D] uit te breiden, is [B] B.V. op 22 augustus 2007 een overeenkomst aangegaan met [E]. Op grond van deze overeenkomst zal [E] voor [B] B.V. als adviseur optreden om voor een “Affiliate” van [B] B.V. een overbruggingskrediet te arrangeren. In Annex 1 bij deze overeenkomst wordt het volgende vermeld:
      
      
        
          “
          Take out / Primary security:
        
        
          (…)
        
         First ranking pledge over shares in [A] BV and over 85,5% of shares in [X] BV
         First ranking pledge over shares in the Borrower (if different from [A] BV)
        
          (…)
        
        
          Borrower:
        
         Final Borrower to be determined on the basis of the security structure
        o [C] BV = [C] on-lending vehicle under the [E] monetisation facility
        o [A] BV = 100% subsidiary of [B] BV, which is intermediary HoldCo for [X], and which will have to receive the funds under the bridge, directly from Lenders or from [C] BV, in order to increase capital in [X]”.
      
      
    
    
      2.8.
      Het was eiseres op grond van door de Russische Centrale Bank gestelde regels niet toegestaan de aandelen te financieren met een lening. Om deze reden wordt in de hiervoor bedoelde annex eiseres niet als “final borrower” genoemd. 
      
    
    
      2.9.
      Ook in een vanwege de [C]-groep naar de toestand op 1 augustus 2007 opgesteld zogenoemd Deal Structure Memorandum voor Project “[NAAM]” wordt niet eiseres maar een groepsvennootschap genoemd als degene die de voor de onderwerpelijke aandelenverwerving benodigde gelden zou aantrekken. De betreffende gelden zouden uiteindelijk als eigen vermogen in eiseres worden ingebracht.
      
    
    
      2.10.
      Door [E] zijn aan [B] B.V. zogenoemde retainer fees in rekening gebracht voor diensten die zij heeft verricht voor het kunnen aantrekken van de lening. Deze fees bedragen in totaal € 670.687. Door [F] zijn voor vergelijkbare diensten legal fees in rekening gebracht ten bedrage van € 95.880. [B] B.V. heeft deze fees op haar beurt in rekening gebracht aan eiseres.”
      
      
        2.2.Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.
      
      
      
    
  
  
    
      3Geschil in hoger beroep
    
    
      3.1.
      Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of de door [B] B.V. aan belanghebbende in rekening gebrachte retainer fees en legal fees door laatstgenoemde ten laste van de belastbare winst kunnen worden gebracht.
      
    
    
      3.2.
      Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en ter zitting.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      De rechtbank heeft het volgende overwogen:
      
      
        “4.1. De aan eiseres doorbelaste uitgaven hebben betrekking op een lening die een met eiseres verbonden lichaam van een derde beoogde aan te trekken. Het voornemen was, zo leidt de rechtbank uit onder meer de onder 2.8 en 2.9 opgenomen feiten af, om de [Hof: aan te trekken] gelden als eigen vermogen in eiseres in te brengen met het doel laatstgenoemde in staat te stellen haar aandelenbelang in [D] uit te breiden.
      
      
    
    
      4.2.
      Teneinde de vraag te kunnen beantwoorden of de zojuist bedoelde uitgaven gelet op het bepaalde in artikel 8, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2007; hierna: de Wet) in verbinding met artikel 3.8 van de Wet IB 2001 dan wel artikel 8b van de Wet, ten laste van de winst van eiseres strekken, moet worden vastgesteld of eiseres bij het ontbreken van een aandeelhoudersrelatie vergelijkbare betalingen aan [B] B.V. zou hebben gedaan (vgl. HR 23 december 1998, nr. 33813, BNB 1999/167). Indien dat niet het geval is, moet worden aangenomen dat eiseres slechts in de doorbelasting heeft bewilligd met het oogmerk om [B] B.V. als (middellijk) aandeelhouder van eiseres te bevoordelen. In dat geval is sprake van een onttrekking aan het vermogen van eisers die niet ten laste van haar winst komt.
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank is van oordeel dat in geval van afwezigheid van enige aandeelhoudersrelatie tussen eiseres en [B] B.V., eiseres niet zou hebben ingestemd met het doorbelasten van de hier aan de orde zijnde uitgaven. Van meet af aan bestond namelijk het voornemen dat niet eiseres de lening zou aantrekken maar [A] B.V. (dan wel een andere groepsvennootschap), die de gelden vervolgens zou aanwenden voor een kapitaalstorting in eiseres. Uitgaande van die voorgenomen financiering van eiseres met eigen vermogen, bestond er voor eiseres geen reden om in te stemmen met het doorbelasten van de gewraakte uitgaven nu de diensten waarvoor de uitgaven zijn gedaan haar niet tot voordeel zouden strekken. Deze uitgaven zijn, zoals gezegd, immers gedaan met het oog op een voorgenomen kapitaalstorting in eiseres zodat de baten waartegenover deze uitgaven staan de voordelen zijn uit hoofde van de aandelen in eiseres. Er is, gelet op dit een en ander, dan ook geen sprake van zakelijke uitgaven die ten laste van de winst van eiseres kunnen worden gebracht, maar van aandeelhouderskosten die elders in de groep bij de fiscale winstberekening in aanmerking moeten worden genomen. 
      
    
    
      4.4.
      In dit kader is niet relevant dat de door [E] alsmede [F] verrichte diensten bezien vanuit de [C]-groep als geheel, verband houden met een reële financieringsbehoefte op het niveau van eiseres, welke behoefte is opgeroepen door de voorgenomen verwerving door laatstgenoemde van de aandelen in [D]. Het andersluidende betoog van eiseres, welk betoog naar het oordeel van de rechtbank in de kern de voorgenomen inbreng van eigen vermogen in eiseres en daarmee de tussen de betrokken groepsvennootschappen bestaande aandeelhoudersrelatie veronachtzaamt, berust dan ook op een onjuiste rechtsopvatting.
      
    
    
      4.5.
      Aan het voorgaande kan evenmin afdoen dat de leningverstrekking uiteindelijk geen doorgang heeft gevonden en dat de inbreng van kapitaal in eiseres ook nimmer heeft plaatsgevonden. Deze omstandigheden leiden er niet toe dat in afwijking van het hiervoor overwogene moet worden aangenomen dat eiseres, in geval van afwezigheid van een aandeelhoudersrelatie met [B] B.V., in de doorbelasting van de uitgaven zou hebben berust.
      
    
    
      4.6.
      Op het voorgaande stuiten de door eiseres bijgebrachte grieven in hun geheel af. ”
      
    
    
      4.2.
      Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank op goede gronden een juiste beslissing genomen. Het Hof maakt de overwegingen van de rechtbank tot de zijne. Hetgeen in hoger beroep is aangevoerd werpt geen ander of nieuw licht op de zaak. De onderhavige kosten zijn, anders dan belanghebbende nog heeft verdedigd, niet op één lijn te stellen met de kosten van oprichting van belanghebbende. Voor de stelling dat [A] zou zijn opgetreden als ‘stroman’ van belanghebbende, is geen feitelijke grondslag aangevoerd.
      
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
      
        De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd 
      
      
      
    
  
  
    
      5Kosten
    
    
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
  
  
    
      6. Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door mrs. A.M.J.G. van Amsterdam, voorzitter van de belastingkamer, J. den Boer en H.N. van der Kolk, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.G. Detweiler-Cox als griffier. De beslissing is op 25 juli 2013 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      
        bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
      
        a. de naam en het adres van de indiener;
      
      
        b. een dagtekening;
      
      
        c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        d. de gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.