ECLI:NL:GHDHA:2015:948, Gerechtshof Den Haag, 17-04-2015,  BK-13-01799   en BK-14-00007
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In hoger beroep is, net als voor de rechtbank, de vraag in geschil of de naheffingsaanslag en de boete tot de juiste bedragen zijn opgelegd.

GERECHTSHOF DEN HAAG
  
  
    Team Belastingrecht
    meervoudige kamer
    nummers BK-13/01799 en BK-14/00007
  
  
    Uitspraak van 17 april 2015
    
    
      in het geding tussen:
    
    
    
      
        
          [X] B.V., statutair gevestigd te [Z] belanghebbende,
      en
      
        de inspecteur van de Belastingdienst/kantoor Den Haag, de Inspecteur,
    
    
    
      op het hoger beroep van belanghebbende en het hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 21 november 2013, nr. SGR 13/4038.
    
    
    
  
  
    Bezwaar en beroep
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is over het jaar 2007 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting van € 14.418 en bij beschikking een boete van vijftig percent, ofwel € 7.209, opgelegd. Bij beschikking is € 2.333 aan heffingsrente berekend.
      
    
    
      1.2.
      Bij uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraken van de Inspecteur beroep bij de rechtbank ingesteld. Een griffierecht van € 318 is geheven.
      
    
    
      1.4.
      De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot € 14.333, de heffingsrente dienovereenkomstig verminderd, de boete verminderd tot € 1.280 en de Inspecteur gelast het griffierecht aan belanghebbende te vergoeden.
      
      
    
  
  
    Hoger beroepen
    
    
      2.1.
      Zowel belanghebbende als de Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Van belanghebbende is een griffierecht geheven van € 478.
      
    
    
      2.2.
      Beide partijen hebben een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 5 december 2014 in Den Haag. Partijen zijn verschenen.
      
    
    
      2.4.
      Na de zitting heeft tussen partijen en het Hof schriftelijk en telefonisch contact plaatsgehad over de (nakoming van de) afspraak die partijen ter zitting hebben gemaakt en in de laatste contacten begin april 2015 is partijen voorgehouden dat het Hof, zoals met partijen ter zitting is afgesproken, zonder nadere zitting uitspraak doet (zie 7.1).
      
      
    
  
  
    Feiten
    
    
      3.1.
      Belanghebbende is ondernemer voor de omzetbelasting. Volgens een uittreksel uit het handelsregister van de kamer van koophandel laten de bedrijfsactiviteiten zich omschrijven als: "Advisering op het gebied van management en bedrijfsvoering (geen public relations en organisatie-adviesbureaus) / Het geven van fiscale, juridische, bedrijfs-economische en boekhoudkundige adviezen en het verrichten van daarmee samenhangende werkzaamheden".
      
    
    
      3.2.
      
        [A] is (on)middellijk en enig aandeelhouder van belanghebbende. [B] is per 1 oktober 2008 bestuurder van belanghebbende. Uit een brief van 10 oktober 2012 van [B] aan de Inspecteur blijkt dat de werkzaamheden van [B] in elk geval bestaan uit het opstellen van de jaarstukken voor belanghebbende en het doen van de aangiften voor de vennootschapsbelasting.
      
    
    
      3.3.
      Op 13 november 2012 is een boekenonderzoek bij belanghebbende aangevangen. Bij het onderzoek is een incomplete boekhouding aangetroffen. Onder de bescheiden bevinden zich kolommenbalansen, jaarstukken en een specificatie van de omzetbelasting over het jaar 2007. Die specificatie geeft een bedrag aan verschuldigde omzetbelasting van € 14.418 (19% van € 75.886) weer en een bedrag van € 11.857 aan voorbelasting.
      
    
    
      3.4.
      De Inspecteur heeft bij brieven van 19 november 2012 en 28 november 2012 aan belanghebbende meegedeeld dat, ter behoud van rechten, een naheffingsaanslag wordt opgelegd en dat de vermelde voorbelasting van € 11.857 niet in aftrek wordt toegelaten, omdat de aanspraak op die aftrek niet met bescheiden kan worden aangetoond. De brieven bevatten ook een kennisgeving dat op grond van artikel 67f, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen een vergrijpboete van vijftig percent wordt opgelegd.
      
    
    
      3.5.
      Met het opleggen van de naheffingsaanslag en de boete heeft de Inspecteur overeenkomstig die mededeling gehandeld.
      
      
    
  
  
    De rechtbank
    
    4. De rechtbank heeft overwogen:
    
      "(…)
      Beoordeling van het geschil
    
    11. Ingevolge artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet OB is de belasting welke de ondernemer in aftrek brengt de belasting welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur.
    
    12. Op [belanghebbende] rust de last aannemelijk te maken dat aan de in voormelde bepaling genoemde voorwaarden voor aftrek is voldaan. [Belanghebbende] heeft ter onderbouwing van de door haar geclaimde voorbelasting bij brief van 26 september 2013, ingekomen bij de rechtbank op 27 september 2013, kopieën van facturen overgelegd. De rechtbank is van oordeel dat [belanghebbende] tegenover de gemotiveerde betwisting door [de Inspecteur] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij recht heeft op aftrek van meer dan € 85 aan voorbelasting. Voor het door [de Inspecteur] betwiste deel van de overgelegde facturen geldt dat niet is komen vast te staan dat deze betrekking hebben op aan [belanghebbende] verrichte leveringen en verleende diensten. Bij dit oordeel neemt de rechtbank in aanmerking dat een gedeelte van de facturen niet op naam staat, dan wel op naam staat van [B] of van diens echtgenote, dat een gedeelte van de facturen ziet op autokosten terwijl op de balans per 31 december 2007 van [belanghebbende] geen auto staat, en dat voor een aantal facturen geldt dat onduidelijk is op welke diensten die facturen betrekking hebben. De rechtbank zal de naheffingsaanslag daarom verminderen met € 85 tot € 14.333.
    
    13. Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente (zie Hoge Raad 27 november 2009, nr. 07/13621, ECLI:NL:HR:2009:BJ7907). [Belanghebbende] heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. De rechtbank is ook overigens niet gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast. De onder 12 vermelde vermindering van de aanslag dient dan ook slechts te leiden tot een dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrente.
    
    14. Ingevolge artikel 67f, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen  voor zover hier van belang  kan aan een belastingplichtige een vergrijpboete worden opgelegd indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan niet is betaald.
    
    15. [ De Inspecteur], op wie in dezen de bewijslast rust, stelt dat sprake is van (voorwaardelijke) opzet omdat het [belanghebbende] bekend is dat zij ter zake van de door haar verrichte prestaties omzetbelasting is verschuldigd en zij er willens en wetens voor heeft gekozen die belasting niet aan te geven en te betalen. Voor wat betreft de ten onrechte door [belanghebbende geclaimde voorbelasting stelt [de Inspecteur] dat [belanghebbende] tot in de beroepsfase geen enkele onderbouwing heeft gegeven van de door haar geclaimde voorbelasting, zodat [de Inspecteur] is uitgegaan van het vermoeden dat willens en wetens ten onrechte voorbelasting in aftrek is gebracht.
    
    16. Uit de over het jaar 2007 opgestelde jaarstukken blijkt dat in de visie van [belanghebbende] over het jaar 2007 nog omzetbelasting was verschuldigd over de in het jaar 2007 gerealiseerde omzet. Voor deze belasting is geen suppletie aangifte ingediend op grond waarvan een naheffingsaanslag zou kunnen worden opgelegd. Ter zitting heeft [B] verklaard dat hij de heer [A] heeft meegedeeld dat hij de omzetbelasting moest voldoen en dat de heer [A] dat niet heeft gedaan omdat hij in Gambia verbleef. Op grond van deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat [belanghebbende] willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zij te weinig omzetbelasting zou voldoen, zodat ten aanzien van de niet voldane omzetbelasting sprake is van voorwaardelijk opzet.
    
    17. Ten aanzien van het in de jaarstukken vermelde bedrag aan aftrekbare voorbelasting overweegt de rechtbank als volgt. De omstandigheid dat [belanghebbende] in de bezwaarfase geen volwaardige administratie en geen facturen heeft getoond ter onderbouwing van het door haar gestelde bedrag aan voorbelasting noopt nog niet tot de conclusie dat [belanghebbende] willens en wetens de kans heeft aanvaard dat te weinig belasting zou worden betaald. Naar het oordeel van de rechtbank is [de Inspecteur] voor wat betreft de ten onrechte geclaimde voorbelasting dan ook niet geslaagd in het bewijs dat sprake was van opzet.
    
    18. Op grond van het hiervoor in de onderdelen 16 en 17 overwogene is de rechtbank van oordeel dat de boetegrondslag dient te worden verminderd tot € 2.561 (€ 14.418 minus € 11.857). Een boete van 50% acht de rechtbank passend en geboden. De rechtbank zal de boete verminderen tot € 1.280 (50% x € 2.561).
    
    19. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard, de uitspraak op bezwaar te worden vernietigd, de naheffingsaanslag te worden verminderd tot een bedrag van € 14.333 met dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrente, en de boete te worden verminderd tot een bedrag van € 1.280.
    
    
      Proceskosten
    
    20. Nu gesteld noch gebleken is dat [belanghebbende] kosten als bedoeld in het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt, ziet de rechtbank geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    (…)"
    
    
  
  
    Geschil en standpunten
    
    
      5.1.
      In hoger beroep is, net als voor de rechtbank, de vraag in geschil of de naheffingsaanslag en de boete tot de juiste bedragen zijn opgelegd, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.
      
    
    
      5.2.
      Belanghebbende heeft verdedigd dat bij de naheffing met meer voorbelasting rekening had moeten worden gehouden en dat de boete ten onrechte is opgelegd.
      
    
    
      5.3.
      
        De Inspecteur heeft de stellingen van belanghebbende gemotiveerd bestreden. Met betrekking tot de boete zet de Inspecteur in het hogerberoepschrift uiteen:
        "(…) Ik ben van mening dat belanghebbende ten aanzien van het gehele niet betaalde bedrag van € 14.333 (voorwaardelijke) opzet valt te verwijten, hetgeen een boete van 50% rechtvaardigt. Belanghebbende wist dat zij omzetbelasting verschuldigd was over haar omzet; desondanks heeft zij geen actie ondernomen om deze omzetbelasting aan te geven of te betalen. Dat belanghebbende wist dat € 14.418 aan omzetbelasting verschuldigd was, blijkt uit het feit dat in de kolommenbalans 2007 (bijlage 5A bij het verweerschrift) is vermeld dat sprake is van af te dragen BTW. Het blijkt eveneens uit de door belanghebbende aan de Rechtbank gestuurde grootboekkaarten 2007 (bijlage 12A bij het verweerschrift). Tevens heeft de heer [B] tijdens de zitting bij Rechtbank Den Haag verklaard dat hij de heer [A] heeft meegedeeld dat hij de omzetbelasting moest voldoen en dat de heer [A] dat niet heeft gedaan omdat hij in Gambia verbleef. Wat betreft de door belanghebbende gepresenteerde voorbelasting geldt het volgende. Het kan niet anders dan dat belanghebbende wist dat dit bedrag niet juist was. Mocht uw Hof van mening zijn dat deze bewustheid niet aanwezig was, dan is sprake van de omstandigheid dat belanghebbende door het opvoeren van de desbetreffende posten bewust het aanmerkelijke risico aanvaard heeft dat zij een onjuist bedrag aan voorbelasting zou opvoeren. Het is immers van algemene bekendheid dat voorbelasting alleen in aftrek gebracht kan worden als deze op een juist opgemaakte factuur in rekening is gebracht. Tevens is het van algemene bekendheid dat de voorbelasting alleen aftrekbaar is als de kosten gemaakt worden ten behoeve van de onderneming. Bij een aantal opgevoerde posten, waaronder de declaratie van de heer [B], is geen omzetbelasting in rekening gebracht (zie ook het eerdergenoemde exceloverzicht van de inspecteur). Belanghebbende heeft zelf een bedrag ter grootte van 19% uit of over de bon/factuurbedragen berekend en dit bedrag als voorbelasting aangemerkt. Aangezien belanghebbende hierbij een bijzondere handeling moest verrichten, is sprake van bewustheid van (het aanmerkelijke risico op) de onjuistheid. Bij een aantal opgevoerde posten is overduidelijk sprake van privé-bestedingen van de heer [B] of zijn echtgenote (zie ook het eerdergenoemde exceloverzicht van de inspecteur). Belanghebbende wist dat de desbetreffende kosten niet ten behoeve van de onderneming zijn gemaakt en heeft de omzetbelasting desondanks als voorbelasting opgevoerd. Verder zijn er veel posten waarbij de bon/factuur niet aan de vereisten voor aftrek voldoet, bijvoorbeeld vanwege de tenaamstelling, het ontbreken van een omschrijving van de prestatie, horecabestedingen, betaalbewijzen (pinbonnen) in plaats van facturen. AI deze bescheiden lijken afkomstig uit de privéadministratie van de heer [B]. Belanghebbende heeft kennelijk zonder enige inhoudelijke toets omzetbelastingbedragen als voorbelasting geboekt in haar grootboekrekeningen 1520 en 1530. Met deze handelwijze heeft zij bewust het risico aanvaard van de onjuistheid. Voor het resterende bedrag aan voorbelasting zijn in het geheel geen bonnen/facturen/bescheiden aanwezig. Ook hiervoor geldt dat belanghebbende kennelijk zonder enige inhoudelijke toets, al dan niet willekeurige, omzetbelasting bedragen als voorbelasting heeft geboekt en daarmee bewust het risico heeft aanvaard van de onjuistheid. (…)"
      
      
    
    
      5.4.
      Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof verder naar de stukken van het geding.
      
      
    
  
  
    Conclusies
    
    
      6.1.
      Belanghebbende concludeert tot vermindering van de naheffingsaanslag tot € 9.769 en tot vernietiging van de boetebeschikking.
      
    
    
      6.2.
      De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, voor zover die ziet op de boetebeschikking, en tot handhaving van de boete op vijftig percent van het gehele bedrag van de door de rechtbank vastgestelde naheffing.
      
      
    
  
  
    Beoordeling
    
    
      7.1.
      Ter zitting heeft de Inspecteur ter beslechting van het geschil met belanghebbende afgesproken dat de naheffingsaanslag wordt gehandhaafd op € 14.333 en dat de boete wordt vastgesteld op tien percent van € 14.333, een en ander onder de voorwaarde dat belanghebbende in januari 2015 het bedrag van € 14.333 heeft betaald. Nu is gebleken dat aan die voorwaarde niet is voldaan en belanghebbende zelfs eind maart 2015 nog niet heeft betaald, is het Hof met de Inspecteur van oordeel dat tussen partijen geen compromis tot stand is gekomen. Zoals met partijen op de zitting is afgesproken, zal het Hof met inachtneming daarvan en ook zonder nadere zitting uitspraak doen.
      
    
    
      7.2.
      De rechtbank heeft naar 's Hofs oordeel, gelet op de beschikbare gegevens, met juistheid en ook op goede gronden beslist dat de naheffingsaanslag terecht is opgelegd, zij het dat die, conform ook het nadere standpunt van de Inspecteur, moet worden verlaagd naar € 14.333 (€ 14.418 / € 85), een en ander onder dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrente. Belanghebbende heeft in beroep en in hoger beroep niets aangevoerd en aan stukken ingebracht dat een andere conclusie rechtvaardigt. Integendeel, het geheel van gegevens wijst uit dat belanghebbende zeker niet meer aan voorbelasting in aftrek kan brengen dan waar al bij de naheffing van € 14.333 rekening is gehouden. Wat betreft de naheffing is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur.
      
    
    
      7.3.
      Met de Inspecteur is het Hof van oordeel, in zoverre anders dan de rechtbank, dat het met betrekking tot het gehele bedrag van € 14.333 aan (voorwaardelijk) opzet van belanghebbende is te wijten dat die belasting niet is voldaan. Het Hof neemt in aanmerking dat de Inspecteur  in het bijzonder gelet op de in 5.3 aangehaalde, door belanghebbende niet afdoende weersproken, uiteenzetting, gevoegd bij wat overigens uit de stukken van het geding naar voren komt over de betrokkenheid van belanghebbende zelf waar het gaat om het niet hebben voldaan van de belasting  ruimschoots voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat het belanghebbende is die opzettelijk de belasting niet heeft voldaan. Uit een en ander is redelijkerwijs niet anders af te leiden dan dat belanghebbende zich er terdege bewust van is geweest dat te weinig belasting is voldaan, vooral ook door tegen beter weten in aanzienlijk meer voorbelasting te claimen dan waar zij recht op heeft. Daarbij komt dat niet is gesteld of gebleken dat belanghebbende niet in staat is geweest de belasting te betalen. Onder de gegeven omstandigheden acht het Hof, nu wat dat aangaat ook niet anders is gesteld of gebleken en in zoverre ook de overwegingen van de rechtbank overnemend, een boete van vijftig percent alleszins passend en geboden. Wat betreft de boete is het gelijk evenzeer aan de zijde van de Inspecteur.
      
    
    
      7.4.
      Dat voert het Hof tot de conclusie dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is en dat van de Inspecteur gegrond.
      
      
    
  
  
    Proceskosten
    
    
      Het Hof ziet geen reden een partij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
    
    - vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens de beslissingen over de naheffingsaanslag, de beschikking heffingsrente en het griffierecht;
    - vernietigt de uitspraak van de Inspecteur die ziet op de boetebeschikking; en
    - wijzigt die beschikking in de zin dat de boete wordt verlaagd naar € 7.166.
    
    
    
      De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, J.T. Sanders en P.J.J. Vonk, in tegenwoordigheid van de griffier mr. F.A. Mijnans. De beslissing is op 17 april 2015 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
      
        Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan 
        binnen zes weken
         na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
    2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
    -     - de naam en het adres van de indiener;
    -     - de dagtekening;
    -     - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    -     - de gronden van het beroep in cassatie.
    Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
      
        De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.