ECLI:NL:GHSGR:2011:BR1127, Gerechtshof 's-Gravenhage, 08-06-2011, BK-10/00195
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting. Belanghebbende heeft het debiteurenrisico bij de door hem verstrekte geldleningen aanvaard om het belang van A BV, waarin hij alle aandelen hield, te dienen. Dit brengt mee dat sprake is van een onzakelijke lening. Het afwaarderingsverlies dat is voortgevloeid uit het aldus aanvaarde debiteurenrisico dient bij de bepaling van het resultaat uit overige werkzaamheden buiten beschouwing te blijven.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
    
    
      Sector belasting
      Nummer BK-10/00195
    
    
    
    Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer d.d. 8 juni 2011
    
    in het geding tussen:
     
    
      [X] te [Z] (België), hierna: belanghebbende,
      en
      de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/Haaglanden, hierna: de Inspecteur,
    
    
    op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 24 februari 2010, nummer AWB 08/6827 IB/PVV, betreffende de hierna vermelde aanslag en beschikking. 
    
    
    Aanslag, beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    1.1.  Belanghebbende heeft voor het jaar 2001 aangifte gedaan van een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 244.628 negatief.
    
    1.2. Aan belanghebbende is door de Inspecteur een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de nihilaanslag.
    
    1.3. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag en de in die aanslag besloten liggende verliesvaststellingsbeschikking ad nihil gehandhaafd.
    
    
      1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld.
      De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
    
    
    
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld. In verband hiermee is van belanghebbende een griffierecht geheven van € 111. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft op 23 februari 2011 een stuk ingezonden. Een afschrift daarvan is aan de Inspecteur gezonden.
    
    
      2.2. De mondelinge behandeling van de zaken heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 
      16 maart 2011, gehouden te ’s-Gravenhage. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het ter zitting verhandelde is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt. 
    
    
    
    Vaststaande feiten	
    
    3.1. Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde gaat het Hof in hoger beroep uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten als hierna opgenomen, waarbij de rechtbank belanghebbende als eiser en de Inspecteur als verweerder heeft aangeduid.
    
    ”1.6	Eiser woont vanaf 1995 in het Belgische [Z] en is enig aandeelhouder van [A] B.V. (hierna: [A] BV).
    
    1.7	In december 1998 heeft eiser ƒ 9.500.000 geleend aan [A] BV en op 20 juli 1999 nog eens ƒ 500.000, zodat de vordering van eiser op [A] BV op 1 januari 2001 ƒ 10.000.000 bedroeg. Op 1 maart 2001 heeft eiser ƒ 1.000.000 aan [A] BV uitgeleend en op 23 augustus 2001 nog eens ƒ 1.000.000. In 2001 heeft eiser ook de aankoop van een pand door [A] BV gefinancierd met ƒ 750.000. Per 31 december 2001 had eiser derhalve een vordering op [A] BV van ƒ 12.750.000 (€ 5.785.697).
    
    1.8	Van de in 1.7 genoemde leningen zijn bij verstrekking daarvan geen schriftelijke overeenkomsten opgemaakt. Wel is in februari 2002 een zogenoemde overeenkomst van geldlening opgemaakt waarin [A] BV verklaart aan eiser ƒ 12.000.000 verschuldigd te zijn.
    
    1.9	Voor de heffing van IB heeft eiser niet geopteerd voor binnenlandse belastingplicht. Voor het jaar 2001 heeft hij een belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden aangegeven van € 244.628 negatief, dat als volgt is gespecificeerd:
    
    
    
      	ontvangen rente over 2000		€	226.890
      	ontvangen rente over 2001		-	254.984
      				€	481.874
    
    
    
      	af: afwaardering vordering	€	726.048
      	     rentevrijstelling	-	454
      					726.502
      	totaal verlies			€	244.628
    
    
    Alle hierboven genoemde bedragen hebben betrekking op eisers vordering op [A] BV.
    
    1.10	Bij het vaststellen van de aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking heeft verweerder het resultaat uit overige werkzaamheden niet geaccepteerd. De aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking zijn vastgesteld naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil. Bij de bestreden uitspraak op bezwaar heeft verweerder de aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.”
    
    
      3.2. Voorts zijn in hoger beroep nog de volgende feiten als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, komen vast te staan:
      [A] BV heeft op 6 juni en 4 juli 2002 aflossingen op de lening van belanghebbende gedaan voor bedragen van respectievelijk € 10.000 en € 1.000.000. [A] BV heeft ter zake van de lening geen zekerheid verstrekt. [A] BV heeft ter zake van een lening van een bank van ƒ 7.000.000 een eerste hypotheek ad ƒ 9.800.000 verstrekt op het recht van erfpacht van de grond waarop het complex [B] te [Q] is gevestigd. 
    
    
    
    Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    4.1.1. Tussen partijen is in hoger beroep het volgende in geschil:
    
    
      4.1.2. Stond het belanghebbende vrij de vordering op [A] BV af te waarderen met 
      € 726.048 (ƒ 1.600.000)?
    
    
    4.1.3. Indien voormelde vraag bevestigend wordt beantwoord, kon belanghebbende dan het bedrag waarmee de vordering werd afgewaardeerd als negatief resultaat uit overige werkzaamheden op zijn belastbare inkomen uit werk en woning in mindering brengen?
    
    4.2. Belanghebbende beantwoordt voormelde vragen bevestigend en de Inspecteur ontkennend.
    
    4.3.1. Belanghebbende stelt zich op de volgende standpunten: 
    
    4.3.2. De vordering op [A] BV dient op grond van de daartoe strekkende bepalingen in de Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Invoeringswet 2001), per 1 januari 2001 te worden gewaardeerd op de historische verkrijgingsprijs. Nu de wetgever op terbeschikkingstellingsvorderingen het winstregime van toepassing heeft verklaard, stond het hem vrij op grond van goed koopmansgebruik, in het bijzonder het voorzichtigheidsbeginsel, de vordering op [A] BV met € 726.048 (fl.1.600.000) af te waarderen. 
    
    4.3.3. De bepalingen in de Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen naar het inkomen en naar het vermogen en tot het vaststellen van enige andere regelen verband houdende met de belastingheffing (hierna: de Overeenkomst 1970) zijn op de typisch Nederlandse constructie van de ”tbs-regeling” niet van toepassing, zodat zij de afwaardering niet raken.
    
    4.4.1. De Inspecteur stelt zich op de volgende standpunten:
    
    4.4.2. Op grond van de bepalingen in de Overeenkomst 1970 is de belastingheffing ten aanzien van waardeveranderingen van de vordering op [A] BV toegewezen aan de woonstaat van belanghebbende, zijnde België. De afwaardering van voormelde vordering regardeert het Nederlandse inkomen van belanghebbende niet. 
    
    4.4.3. Zou dit anders zijn, dan moet worden aangenomen dat meervermelde vordering niet kan worden aangemerkt als voortvloeiende uit een onder zakelijke voorwaarden tot stand gekomen lening. Geen derde zou een geldlening zijn aangegaan met een partij als [A] BV, onder de voorwaarden zoals die gelden tussen belanghebbende en [A] BV.
    
    4.4.4. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de financiële positie van [A] BV de toegepaste afwaardering rechtvaardigt.
    
    
    Conclusies van partijen in hoger beroep
    
    
      5.1. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, van de uitspraak op bezwaar en van de aanslag en tot vaststelling van het verlies op een bedrag van 
      € 244.628.
    
    
    5.2. De Inspecteur concludeert tot het ongegrond verklaren van het hoger beroep.
    
    
    Oordeel van de rechtbank
    
    6. De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende verworpen op de volgende gronden.
    
    ”2.1	Ingevolge artikel 22 van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belastingen op het gebied van belastingen naar inkomen en naar vermogen en tot het vaststellen van enige andere regelen verband houdende met de belastingheffing, gesloten te Brussel op 19 oktober 1970 (hierna: het Verdrag), zijn bestanddelen van het inkomen van een inwoner van een van de Staten, waarop de voorgaande artikelen van het Verdrag geen toepassing vinden, slechts in die Staat (hierna: de woonstaat) belastbaar.
    
    2.2	Tussen partijen is kennelijk niet in geschil dat een eventuele afwaardering van eisers vordering op [A] BV moet worden aangemerkt als een (negatief) resultaat uit overige werkzaamheden als bedoeld in artikel 3.92, tweede lid, onder 1°, van de Wet IB 2001. Naar het oordeel van de rechtbank zijn dergelijke inkomsten niet onder te brengen onder de inkomensbestanddelen die worden genoemd in de artikelen 6 tot en met 21 van het Verdrag. Zij behoren daarom tot de inkomensbestanddelen die zijn bedoeld in artikel 22 van het Verdrag, welke slechts in de woonstaat belastbaar zijn. De rechtbank kan eiser niet volgen in zijn betoog dat het Verdrag niet op deze inkomsten ziet. Waardeveranderingen van vorderingen op een vennootschap waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft worden in Nederland door de werking van de artikelen 3.90 en 3.92 van de Wet IB 2001 in de inkomstenbelasting betrokken. Dat dit een specifiek Nederlandse regeling is, doet er niet aan af dat het om reële vermogenswinsten (en -verliezen) gaat. De toewijzing van de heffingsbevoegdheid aan de woonstaat in artikel 22 van het Verdrag geldt ook voor deze en andere soortgelijke vermogenswinsten (en -verliezen). Voor eisers andersluidende standpunt is, naar het oordeel van de rechtbank, geen steun te vinden in het Verdrag.
    
    2.3	Vaststaat dat eiser in België woont en niet heeft geopteerd voor binnenlandse belastingplicht in Nederland. Ingevolge artikel 22 van het Verdrag is de belastingheffing ter zake van de waardeverandering van de vordering op [A] BV daardoor slechts in België belastbaar. Dit heeft tot gevolg dat eiser het daaruit voortvloeiende verlies niet op zijn binnenlandse inkomen in aftrek kan brengen. Reeds hierom moet worden geoordeeld dat het gelijk aan de zijde van verweerder is. Hetgeen partijen voor het overige over en weer hebben aangevoerd, behoeft daarom geen bespreking meer.”
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    7.1.1. Alvorens op een afwaardering van de vordering van belanghebbende op [A] BV de regels van de Overeenkomst 1970 toe te passen, ziet het Hof zich geplaatst voor de beoordeling of die afwaardering terecht heeft plaatsgevonden. 
    
    7.1.2. Blijkens de vaststaande feiten onder 3.1 (nummer 1.7) leende belanghebbende in 1998 en 1999 substantiële bedragen aan [A] BV. Ultimo 2000 had belanghebbende ƒ 10.000.000 (€ 4.537.802) ter leen verstrekt aan die vennootschap. In 2001 heeft belanghebbende ƒ 2.000.000 geleend aan [A] BV. 
    
    7.1.3. Bij de verstrekking van die leningen zijn geen schriftelijke overeenkomsten opgesteld. In februari 2002 werd met betrekking tot voormelde leningen een overkoepelende schriftelijke overeenkomst van geldleen opgemaakt. Ter zake van de leningen is enigerlei vorm van zekerheid niet verstrekt. Blijkens de gedingstukken is over de geleende gelden in de jaren 2001 en 2002, tot het sluiten van de overkoepelende overeenkomst, door [A] B.V. 3,50 percent rente verschuldigd geworden, welke is betaald door bijboeking op de vordering.
    
    7.2.1. Op grond van artikel AJ, vijfde lid van de Invoeringswet 2001 diende belanghebbende zijn vordering op [A] BV in het kader van de sfeerovergang naar het tbs-regime te boek te stellen voor de verkrijgingsprijs die gold voor de toepassing van de aanmerkelijkbelangregeling vóór de inwerkingtreding van de Wet inkomstenbelasting 2001. 
    
    7.2.2. De voormelde verkrijgingsprijs beloopt in totaal, naar tussen partijen niet in geschil is, ƒ 10.000.000 (€ 4.537.802). Belanghebbende heeft dit bedrag op de ”openingsbalans” met betrekking tot de terbeschikkingstellingsvordering opgenomen.
    
    7.3.1. Partijen stellen zich eenparig op het standpunt dat het voormelde artikel van de Invoeringswet 2001 toelaat dat ultimo 2001 de terbeschikkingstellingsvordering kan worden gewaardeerd met inachtneming van de regels van goed koopmansgebruik. Het Hof zal partijen hierin volgen omdat het standpunt geen blijk geeft van een onjuist inzicht in het recht. 
    
    7.3.2 De Inspecteur heeft gesteld dat de vormgeving van de lening iedere zakelijkheid ontbeert. Een onafhankelijke derde zou onder de gestelde voorwaarden geen geldlening van een dergelijke omvang zijn aangegaan. 
    
    
      7.3.3. In zijn arrest van 9 mei 2008, nr. 43.849, LJN BD1108, heeft de Hoge Raad geoordeeld:
      ”Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.”
    
    
    7.3.4. Het Hof acht deze benadering eveneens van toepassing in de onderhavige situatie, waarin een lening door de aandeelhouder aan ”zijn” BV wordt verstrekt en de terbeschikkingstellingsregeling in de Wet inkomstenbelasting 2001 van toepassing is.
    
    7.3.5. De feiten en omstandigheden als vermeld in 7.1.2 en 7.1.3 leiden, in onderling verband en samenhang beschouwd, tot het oordeel dat de geldleningen tot stand kwamen onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij een risico van niet-terugbetaling werd genomen dat een onafhankelijke derde nimmer op zich zou hebben genomen. Het Hof wijst er in dit kader nog op dat [A] BV in 2002 voor een aangegane bancaire lening aan de betreffende bank hypothecaire zekerheid verschafte op het recht van erfpacht van grond in [Q] waarop een woon-/winkelcomplex is gebouwd. 
    
    7.3.6. Belanghebbende heeft geen bijzondere omstandigheden aannemelijk gemaakt, noch zijn die anderszins gebleken, die er toe zouden hebben geleid dat een onafhankelijke derde het debiteurenrisico, in afwijking van het hetgeen hiervoor is overwogen, toch zou hebben aanvaard.
    
    7.3.7. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt het Hof tot het oordeel dat belanghebbende het debiteurenrisico bij de door hem verstrekte geldleningen heeft aanvaard om het belang van [A] BV, waarin hij alle aandelen hield, te dienen. Dit brengt mee dat sprake is van een onzakelijke lening. Het afwaarderingsverlies dat is voortgevloeid uit het aldus aanvaarde debiteurenrisico dient bij de bepaling van het resultaat uit overige werkzaamheden buiten beschouwing te blijven.
    
    7.4. Het hoger beroep is ongegrond en beslist dient te worden als volgt.
    
    
    Proceskosten
    
    8. Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    Beslissing
    
    Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. B. van Walderveen, J.W. baron van Knobelsdorff en Th. Groeneveld, in tegenwoordigheid van de griffier mr. L. van den Bogerd. De beslissing is op 8 juni 2011 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.