ECLI:NL:HR:2016:487, Hoge Raad, 25-03-2016, 10/04806
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2016-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting; art. 11, lid 1, aanhef en letter g, onder 1°, art. 17e, letters a en b, en art. 21, aanhef en letter c, Wet OB 1968; art. 132, lid 1, aanhef en letter e, art. 140, aanhef en letters a en b, en art. 143, aanhef en letter a, BTW-richtlijn 2006; niet mogelijk asymmetrisch beroep op de Wet OB en op de Zesde richtlijn bij de levering van tandprothesen; vrijstelling bij de intracommunautaire verwerving dan wel de invoer van tandprothesen; eindarrest na HvJ 26 februari 2015, gevoegde zaken VDP Dental Laboratory N.V., C-144/13, X B.V., C-154/13, en Nobel Biocare Nederland B.V., C-160-13, BNB 2015/104.

25 maart 2016
    nr. 10/04806
    
    Arrest
    
    gewezen op het beroep in cassatie van VDP Dental Laboratory N.V. te [Z] (hierna: belanghebbende), alsmede het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraken van de Rechtbank te Haarlem van 5 oktober 2010, nr. AWB 09/3619 en nr. AWB 09/3620, na beantwoording van de door de Hoge Raad bij een arrest aan het Hof van Justitie van de Europese Unie gestelde vragen.
  
  
    
      1De loop van het geding in cassatie tot dusver
    
      Voor een overzicht van het geding in cassatie tot aan het door de Hoge Raad in dit geding gewezen arrest van 1 maart 2013, nr. 10/04806, ECLI:NL:HR:2013:BW0961, BNB 2013/106, wordt verwezen naar dat arrest, waarbij de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vragen.
      Bij arrest van 26 februari 2015, gevoegde zaken VDP Dental Laboratory N.V., C-144/13, X B.V., C-154/13 en Nobel Biocare Nederland B.V., C-160/13, ECLI:EU:C:2015:116, BNB 2015/104, heeft het Hof van Justitie, uitspraak doende op die vragen, voor zover in de onderhavige zaak van belang, voor recht verklaard: 
      “1)   Artikel 168 van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/75/EG van de Raad van 20 december 2007, moet aldus worden uitgelegd dat wanneer een vrijstelling van belasting over de toegevoegde waarde naar nationaal recht onverenigbaar is met richtlijn 2006/112, zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/75, een belastingplichtige niet op grond van voormeld artikel 168 in aanmerking kan komen voor die vrijstelling en tevens aanspraak kan maken op het recht op aftrek.
    
    
    
      2)   De artikelen 140, onder a) en b), en 143, lid 1, onder a), van richtlijn 2006/112, zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/75, moeten aldus worden uitgelegd dat de vrijstelling van belasting over de toegevoegde waarde die erin is opgenomen geldt voor de intracommunautaire verwerving en de definitieve invoer van door tandartsen en tandtechnici geleverde tandprothesen, wanneer de lidstaat van levering of invoer geen gebruik heeft gemaakt van de overgangsregeling van artikel 370 van richtlijn 2006/112, zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/75.”
    
    
    
      Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, schriftelijk gereageerd op dit arrest.
    
    
  
  
    
      2Nadere beoordeling van het door belanghebbende voorgestelde middel
    
      2.1.
      Uit de hiervoor in onderdeel 1, tweede alinea, onder 1), weergegeven verklaring voor recht van het Hof van Justitie volgt dat, aangezien belanghebbende met betrekking tot de door haar verrichte leveringen van tandprothesen de vrijstelling van omzetbelasting van artikel 11, lid 1, aanhef en letter g, onder 1°, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst tot 1 januari 2008; hierna: de Wet) heeft toegepast, zij niet met een beroep op de Zesde richtlijn aanspraak kan maken op aftrek van de omzetbelasting die haar in rekening is gebracht ter zake van goederen en diensten die zij heeft gebruikt voor deze leveringen. 
      
        2.2.1.
        In haar reactie op het hiervoor in onderdeel 1 vermelde arrest van het Hof van Justitie (hierna: het arrest VDP) stelt belanghebbende dat zij blijkens punt 39 van het arrest VDP het recht heeft om alsnog ervoor te kiezen ofwel de nationale vrijstelling toe te passen en af te zien van het recht op aftrek ofwel haar handelingen aan de omzetbelasting te onderwerpen en aanspraak te maken op aftrek van voorbelasting. Daarbij kiest belanghebbende, aldus de reactie, uitdrukkelijk voor het laatste, met dien verstande dat zij dan, gezien de aansprakelijkheid van de Staat voor de nadelen die voortvloeien uit de onjuiste implementatie van de btw-richtlijnen, de omzetbelasting pas is verschuldigd wanneer zij deze zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk alsnog aan haar afnemers in rekening zou kunnen brengen, dan wel verschuldigd is op een door de rechter nader te bepalen tijdstip. 
      
      
        2.2.2.
        
          Uit punt 39 van het arrest VDP volgt dat belanghebbende bij de onderwerpelijke onjuiste implementatie van een vrijstelling in de Nederlandse omzetbelastingwetgeving – achteraf bezien - de keuze had om ter zake van haar leveringen van tandprothesen hetzij uit te gaan van de nationale vrijstelling, hetzij – in overeenstemming met de Zesde richtlijn - van het belast zijn van de leveringen. Belanghebbende heeft indertijd aan haar afnemers – ondernemers in de zin van de Wet – ter zake van de leveringen geen omzetbelasting in rekening gebracht en evenmin omzetbelasting op aangifte voldaan. Dit brengt mee dat belanghebbende geacht kan worden toen ervoor te hebben gekozen dat de leveringen van omzetbelasting waren vrijgesteld, waaraan niet afdoet dat zij de haar in rekening gebrachte omzetbelasting bij haar aangiften in aftrek heeft gebracht. Daaraan is ingevolge het arrest VDP het gevolg verbonden dat belanghebbende geen recht heeft op aftrek van omzetbelasting. De omstandigheid dat zij, toen zij haar afnemers zonder omzetbelasting factureerde en ter zake van de leveringen geen omzetbelasting op aangifte voldeed, van de veronderstelling uitging dat zij met een beroep op de Zesde richtlijn ook zonder omzetbelasting te voldoen recht op aftrek had, maakt dit niet anders.
          Anders dan in de reactie op het arrest VDP wordt gesteld, kan, wat er zij van civielrechtelijke aansprakelijkheid van de Staat, de onjuiste implementatie van de Zesde richtlijn niet ertoe leiden dat de aftrek van de omzetbelasting ter zake van de leveringen van de tandprothesen in stand blijft zonder dat ter zake van die leveringen omzetbelasting is voldaan.
        
      
    
    
      2.3.
      Gelet op hetgeen hiervoor in 2.1 en 2.2 is overwogen, faalt het middel.
      
    
  
  
    
      3Nadere beoordeling van het door de Staatssecretaris voorgestelde middel
    Uit de hiervoor in onderdeel 1, onder 2), weergegeven verklaring voor recht van het Hof van Justitie volgt dat de invoer en de intracommunautaire verwerving van de tandprothesen zijn vrijgesteld van omzetbelasting, aangezien de tandprothesen aan belanghebbende vanuit een derde land respectievelijk een lidstaat zijn geleverd door een tandarts of tandtechnicus. Het middel faalt. 
  
  
    
      4Proceskosten
    
      Wat betreft het cassatieberoep van belanghebbende acht de Hoge Raad geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
      Wat betreft het cassatieberoep van de Staatssecretaris zal de Staatssecretaris worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.	
    
  
  
    
      5Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      verklaart beide beroepen in cassatie ongegrond, en
      	veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 4836 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, E.N. Punt, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2016.
    
    
    
    
    
    
    
      Van de Staatssecretaris van Financiën wordt een griffierecht geheven van € 448.