ECLI:NL:GHDHA:2016:259, Gerechtshof Den Haag, 08-01-2016, BK-14/01209
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-01-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Het geschil in hoger beroep betreft, net als voor de rechtbank, het antwoord op de vraag of de omzetbelasting terecht is nageheven.

GERECHTSHOF DEN HAAG
  
  
    Team Belastingrecht
    meervoudige kamer
    nummer BK-14/01209
  
  
    Uitspraak van 8 januari 2016
    
    
      in het geding tussen:
    
    
  
  
    
      [X] B.V., statutair gevestigd te [Z] , belanghebbende,
    
      en
      
        de inspecteur van de Belastingdienst/kantoor Rotterdam, de Inspecteur,
    
    
    
      op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 18 juli 2014, nr. SGR 13/9860.
    
    
    
  
  
    Bezwaar en beroep
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is over het tijdvak van 1 juli 2008 tot en met 30 september 2010 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting van € 236.303 opgelegd en bij beschikking heffingsrente van € 11.310 in rekening gebracht.
      
    
    
      1.2.
      Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag en de beschikking gehandhaafd.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Inspecteur beroep bij de rechtbank ingesteld. Een griffierecht van € 318 is geheven.
      
    
    
      1.4.
      De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
      
      
    
  
  
    Hoger beroep
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 493 is geheven.
      
    
    
      2.2.
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 27 februari 2015 in Den Haag. Partijen zijn verschenen.
      
    
    
      2.4.
      Het Hof heeft het onderzoek geschorst om partijen in de gelegenheid te stellen overleg te voeren en te preciseren wat hen verdeeld houdt. Partijen hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt. Zij hebben ieder nog een stuk ingediend.
      
    
    
      2.5.
      De mondelinge behandeling van de zaak is hervat ter zitting van het Hof van 30 oktober 2015 in Den Haag. Partijen zijn verschenen.
      
      
    
  
  
    Feiten
    
    
      3.1.
      Belanghebbende heeft tegen betaling van een vergoeding haar in eigendom verblijvende speelautomaten geplaatst aan boord van veerboten van [Y] B.V., exploitante van veerdiensten tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk. De hoogte van de vergoeding is gekoppeld aan het aantal passagiers dat met een veerboot de oversteek maakt.
      
    
    
      3.2.
      
        [Y] B.V. heeft belanghebbende regelmatig facturen doen toekomen, ook met vermelding van bedragen aan omzetbelasting. De omzetbelasting heeft belanghebbende telkens in aftrek gebracht. Ter zake van de exploitatie van de speelautomaten heeft belanghebbende geen omzetbelasting op aangifte voldaan.
      
    
    
      3.3.
      De Inspecteur heeft met de naheffing de aftrek gecorrigeerd.
      
      
    
  
  
    De rechtbank
    
    4. De rechtbank heeft overwogen:
    
    
      “(…)
    
    
    
      Geschil
      7. In geschil is of [belanghebbende] recht heeft op aftrek van de voorbelasting.
    
    
    
      8. [Belanghebbende] stelt primair dat zij belastbare prestaties verricht en aldus recht heeft op aftrek van voorbelasting op grond van artikel 15, tweede lid, onderdeel a, van de Wet OB. Volgens [belanghebbende] is – kort samengevat – de exploitatie van de speelautomaten alleen vrijgesteld van omzetbelasting indien en voor zover de opbrengst daarvan is belast met kansspelbelasting. Nu de automaten niet fysiek in Nederland zijn geplaatst maar zich bevinden op de veerboten van Y BV en uitsluitend buiten de territoriale zone worden bespeeld, zijn de opbrengsten daarvan op grond van artikel 1 van de Wet op de kansspelbelasting niet onderworpen aan kansspelbelasting maar aan de heffing van omzetbelasting. [Belanghebbende] stelt subsidiair dat er sprake is van een partageovereenkomst tussen haar en Y BV en dat er geen belaste prestaties aan haar hebben plaatsgevonden.
    
    
    
      9. [De Inspecteur] stelt zich – kort samengevat – op het standpunt dat [belanghebbende] geen recht heeft op aftrek van voorbelasting omdat de activiteit van [belanghebbende] kwalificeert als de exploitatie van kansspelautomaten, welke activiteit onder de vrijstellingsbepaling valt. Dat sprake is van een partage weerspreekt [de Inspecteur].
    
    
    
      (…)
    
    
    
      Beoordeling van het geschil
      (…)
    
    
    
      13. In de Memorie van Toelichting bij het Belastingplan 2008 (31 205, vergaderjaar 2007-2008) is, voor zover hier van belang, het volgende opgemerkt:
      '17. Toepassing kansspelbelasting gokautomaten
      Op dit moment worden fysieke kansspelautomaten voor de kansspelbelasting uitgezonderd van het begrip «kansspel», zodat geen kansspelbelasting wordt geheven. Over de opbrengst van het spelen met deze kansspelautomaten wordt omzetbelasting geheven. Fysieke kansspelautomaten worden aldus op een gelijke wijze in de belastingheffing betrokken als de zogenoemde behendigheidsautomaten, die eveneens in de omzetbelasting worden betrokken. Ten tijde van de vormgeving van deze wetgeving (196432) was het onderscheid tussen kansspelautomaten en behendigheidsautomaten moeilijk te maken. Vanuit het oogpunt van fiscale gelijkheid is het echter niet logisch kansspelen op automaten anders te behandelen dan kansspelen die in een casino op tafel worden gespeeld. Inmiddels kan het onderscheid wél worden gemaakt, daarom worden de kansspelautomaten met ingang van 1 januari 2009 onder de kansspelbelasting gebracht. Het omzetbelastingregime is daarmee niet langer van toepassing op deze automaten. Daardoor ontstaat voor kansspelen een consistenter en neutraler regime: alle kansspelen onder de kansspelbelasting en geen onderscheid tussen een casinospel op tafel of op een automaat. Deze maatregel is tevens onderdeel van een lastenverschuiving. Voor de heffingssystematiek wordt aangesloten bij het bestaande regime voor casinospelen. Als maatstaf van heffing is het bruto spelresultaat aangewezen. De exploitant van binnen het Rijk geplaatste kansspelautomaten is gehouden over het verschil tussen de ontvangen inzetten en de uitgekeerde prijzen 40,85% kansspelbelasting te voldoen. Dit is overigens dezelfde systematiek als onder het omzetbelastingregime van toepassing is. Evenals bij casinospelen is er bij kansspelautomatenspelen een verschil in karakter met de traditionele kansspelen (prijsvragen en loterijen). Ook bij de kansspelautomaten is sprake van een snelle opvolging van achtereenvolgende spelen en het heen en weer gaan van inzetten en uitkeringen. Heffing op individueel niveau is om deze redenen lastiger dan een regime zoals dat bij casinospelen wordt toegepast. Daarom wordt de exploitant van een binnen het Rijk geplaatste kansspelautomaat als belastingplichtige aangewezen. Onder exploitant wordt verstaan degene die de kansspelautomaten als eigenaar gebruikt dan wel aan een ander in gebruik geeft. De overgang naar het regime van de kansspelbelasting brengt mee dat de exploitanten van kansspelautomaten door de vrijstelling van omzetbelasting niet langer recht zullen hebben op aftrek van de omzetbelasting die drukt op deze exploitatie. De omzetbelasting die eerder in aftrek is gebracht zal – zolang sinds ingebruikneming van de automaat nog geen vijf boekjaren zijn verstreken – jaarlijks voor één vijfde deel moeten worden herzien.'
    
    
    
      14. Gelet op het (…) wettelijke kader en het onder 13 vermelde citaat uit de Memorie van Toelichting is sprake van een kansspel in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wet op de kansspelbelasting, nu [belanghebbende] kansspelautomaten exploiteert. Dit laatste is tussen partijen ook niet in geschil. Dit brengt mee dat de vrijstelling van artikel 11, eerste lid aanhef en letter l, van de Wet OB van toepassing is. Het standpunt van [belanghebbende] dat deze vrijstellingsbepaling alleen geldt als daadwerkelijk kansspelbelasting wordt betaald, vindt geen steun in de wettelijke bepalingen en de wetsgeschiedenis. Het primaire standpunt van [belanghebbende] faalt derhalve.
    
    
    
      15. Met betrekking tot het subsidiaire standpunt van [belanghebbende] overweegt de rechtbank het volgende. [Belanghebbende] dient aannemelijk te maken dat sprake is van een partage-overeenkomst waarbij de onderlinge prestaties buiten beschouwing blijven. Zij is daarin niet geslaagd. Er zijn geen contracten overgelegd waar partage uit blijkt en ook uit de wel aanwezige stukken volgt dit niet. Artikel 3 van de exploitatieovereenkomst en de door [belanghebbende] overgelegde facturen, waaruit blijkt dat de vergoeding wordt bepaald door het aantal passagiers van Y BV alsmede de door [belanghebbende] overgelegde verklaring van Y BV 'inzake exploitatie kansspelautomaten' waarin staat '[belanghebbende] exploiteert op de schepen van [Y BV] enkele kansspelautomaten. [Y BV] stelt in dit kader ruimte op de schepen ter beschikking aan [belanghebbende]. In dit kader wordt een passagiersafhankelijke vergoeding ontvangen', duiden eerder op het tegendeel. Het subsidiaire standpunt van [belanghebbende] faalt derhalve ook.
    
    
    
      16. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    
    
      Proceskosten
      17. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      (…)”
    
    
    
  
  
    Geschil en standpunten
    
    
      5.1.
      Het geschil in hoger beroep betreft, net als voor de rechtbank, het antwoord op de vraag of de omzetbelasting terecht is nageheven, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.
      
    
    
      5.2.
      Voor de standpunten verwijst het Hof naar de gedingstukken.
      
      
    
  
  
    Beoordeling
    
    
      6.1.
      Met de rechtbank is het Hof van oordeel dat belanghebbende onder de werkingssfeer van artikel 15, lid 2, in samenhang met artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel l, van de Wet op de omzetbelasting 1968 niet het recht op aftrek van omzetbelasting (voorbelasting) toekomt. De beslissing van de rechtbank is overigens juist en ook op goede gronden genomen.
      
    
    
      6.2.
      Voor zover belanghebbende zich op het standpunt stelt dat zij wel recht heeft op aftrek van de haar door [Y] B.V. in rekening gebrachte omzetbelasting, omdat haar aldus omzetbelasting is berekend, terwijl deze door [Y] B.V. niet is verschuldigd  hetzij omdat sprake is van een gezamenlijke exploitatie van speelautomaten door haar en [Y] B.V. in de zin van partage, hetzij omdat, gelet op de wettelijke btw-bepalingen omtrent de plaats van dienst, de prestaties door [Y] B.V. in Nederland niet belastbaar zijn  neemt het Hof in aanmerking dat belanghebbende geen feiten en omstandigheden over de situatie in de onderhavige periode aannemelijk heeft gemaakt, tegenover de betwisting door de Inspecteur, die de conclusie rechtvaardigen dat zich hier een als partage te kwalificeren rechtsbetrekking tussen belanghebbende en [Y] B.V. voordoet dan wel dat de door [Y] B.V. verrichte prestaties (belanghebbende spreekt van vermakelijkheidsdiensten) niet in Nederland belastbaar zijn. Op geen enkele manier is derhalve onderbouwd en kan ook niet worden volgehouden dat [Y] B.V. de omzetbelasting niet is verschuldigd.
      
    
    
      6.3.
      Ten overvloede overweegt het Hof dat, zo al [Y] B.V. telkens ten onrechte omzetbelasting in rekening heeft gebracht, aftrek van de bedragen aan omzetbelasting evenzeer niet in beeld komt. Het strookt naar ’s Hofs oordeel stellig niet met het btw-aftreksysteem (zie 6.1 hiervoor), met enig administratief voorschrift of met een andere rechtsregel aan een "niet-aftrekgerechtigde" ondernemer als belanghebbende de aftrek toe te staan van omzetbelasting die ten onrechte in rekening is gebracht. Wat dat betreft heeft belanghebbende, aan wie ter zitting die laatste consequentie is voorgehouden, ook niets aangevoerd op grond waarvan in dit geval anders moet worden geoordeeld.
      
    
    
      6.4.
      Dat voert het Hof tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is, ook nu geen reden is aan te nemen dat de heffingsrente, waartegen geen afzonderlijke grief is ingebracht, ten onrechte of tot een te hoog bedrag is berekend.
      
      
    
  
  
    Proceskosten
    
    
      Het Hof ziet geen reden een partij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
    
      De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, J.T. Sanders en E.M. Vrouwenvelder, in tegenwoordigheid van de griffier mr. A.G. Detweiler. De beslissing is op 8 januari 2016 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
      
        Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan 
        binnen zes weken
         na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
    2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
    -     - de naam en het adres van de indiener;
    -     - de dagtekening;
    -     - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    -     - de gronden van het beroep in cassatie.
    Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
      
        De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.