ECLI:NL:GHSHE:2015:1095, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-03-2015, 14-00351
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is ondernemer in de zin van de Wet OB 1968 en exploiteert een aannemingsbedrijf. Een zakenpartner van belanghebbende is failliet verklaard. De zakenpartner had openstaande schulden bij belanghebbende tot een bedrag van € 1.000.000. De curator heeft met de verkoop van onderdelen van de failliete boedel opbrengsten gerealiseerd, welke geheel ten goede zijn gekomen aan de externe financier van de failliete zakenpartner. Belanghebbende meende dat zij recht had op een deel van de door de curator gerealiseerde verkoopopbrengsten en is een civiele procedure gestart. Belanghebbende en de externe financier hebben een compromis gesloten over de verdeling van de verkoopopbrengsten, resulterend in een (door)betaling door de financier aan belanghebbende van een deel van die opbrengsten. In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende recht heeft op teruggave van de omzetbelasting die is begrepen in onbetaald gebleven facturen. De Inspecteur heeft slechts gedeeltelijke teruggave verleend, omdat in zijn ogen met de (door)betaling van een deel van de verkoopopbrengsten een deel van de openstaande schulden is voldaan. Tegen deze beslissing is belanghebbende in beroep gegaan bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft belanghebbende in het gelijk gesteld, tegen welke beslissing de Inspecteur in hoger beroep gekomen is. Het Hof is van oordeel dat, gelet op het veelomvattende karakter van het compromis, er geen rechtstreeks verband bestaat tussen de betaling door de externe financier aan belanghebbende en de openstaande schulden van de failliete zakenpartner. Belanghebbende heeft om die reden recht op teruggave van de omzetbelasting ter zake van de onbetaald gebleven facturen. Het hoger beroep van de Inspecteur is ongegrond.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    
    
      Kenmerk: 14/00351
    
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst
      
      hierna: de Inspecteur
    
    
    
      tegen de uitspraak van Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank) van 12 februari 2014, nummer AWB 12/7491 in het geding tussen
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] B.V., 
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de Inspecteur,
      
    
    
    
      betreffende de hierna vermelde beschikking teruggaaf omzetbelasting.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Bij brief van 1 december 2011 heeft belanghebbende voor het tijdvak december 2011 verzocht om teruggave van omzetbelasting op grond van artikel 29, lid 1, onderdeel a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB 1968) tot een bedrag van € 159.664 ter zake van onbetaald gebleven facturen van in totaal € 1.000.000. Bij beschikking van 31 maart 2012 (nummer [nummer]) heeft de Inspecteur aan belanghebbende teruggave van omzetbelasting verleend tot een bedrag van € 83.823, zijnde 19/119e deel van € 525.000. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak het bezwaar afgewezen en de beschikking gehandhaafd.
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 310. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, teruggaaf verleend tot een bedrag van € 68.872, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.217 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 310 vergoedt.
      
    
    
      1.3.
      Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.4.
      Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
    
    
      1.5.
      
        Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 9 januari 2015 te ‘s-Hertogenbosch. 
        Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, namens belanghebbende, de heer [A], directeur, de gemachtigde van belanghebbende, de heer [B], verbonden aan [C] te [D], alsmede namens de Inspecteur, de heer [E] en de heer [F].
      
      
    
    
      1.6.
      Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota (zonder bijlagen) voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. 
      
    
    
      1.7.
      Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.8.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
    
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is ondernemer in de zin van art. 7 van de Wet OB 1968 en exploiteert een aannemingsbedrijf.
      
    
    
      2.2.
      Belanghebbende heeft samen met [G] B.V. (hierna samen te noemen: de bouwcombinatie) in oktober 2007 een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten met [H] B.V. (hierna: [H]) voor de bouw van een complex van een hotel met 55 appartementen (hierna: bouwproject [J]). Met betrekking tot de fiscale verplichtingen van de bouwcombinatie werd gehandeld onder het fiscale nummer van belanghebbende.
      
    
    
      2.3.
      De [K-bank] heeft ter zake van bouwproject [J] krediet verstrekt aan [H]. Een groot deel van de exploitatiekosten zou gedekt worden door de verkoop van de appartementen. Door tegenvallende verkoopresultaten kon [H] de openstaande bouwtermijnen niet meer aan de bouwcombinatie voldoen. Om die reden is diverse keren door de [K-bank] het krediet aan [H] verhoogd. Uiteindelijk is een krediet verstrekt van in totaal € 11.100.000, waarbij de hypothecaire zekerheid is verhoogd tot € 17.000.000.
      
    
    
      2.4.
      Op 9 juli 2008 is tussen de bouwcombinatie en [H] een koop-doorrolovereenkomst gesloten, inhoudende dat de bouwcombinatie zes appartementen uit het project zal afnemen om zodoende de voortgang van bouwproject [J] te bespoedigen.
      
    
    
      2.5.
      In het kader van herfinanciering hebben op 16 maart 2009 [H], de [K-bank] en de bouwcombinatie een overeenkomst van achterstelling afgesloten. In deze overeenkomst is – voor zover hier van belang – het volgende vastgelegd:
      
      
         “1. De bouwcombinatie zal in totaal een bedrag van EUR 1.000.000,- aan openstaande vorderingen achterstellen bij de huidige en toekomstige vorderingen van de bank.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        8. Op de achtergestelde vorderingen worden tot het moment van voltooiing van de bouw en oplevering van alle appartementen geen aflossingen verricht.
      
      
      
        9. Na voltooiing van de bouw en de oplevering van alle appartementen zal met [H] een aflossingsschema worden overeengekomen. Zolang de bank een hoger bedrag van [H] te vorderen heeft dan EUR 4.000.000,- zal de hoogte van de aflossingen worden vastgesteld pro rata de vorderingen van de Bouwcombinatie en de Bank. Zodra de vordering van de bank kleiner of gelijk is aan EUR 4.000.000,-, zal de volledige aflossingscapaciteit van [H] aangewend worden ter aflossing van de vordering van de Bouwcombinatie. De vast te stellen aflossingsschema’s zullen rekening houden met de financiële draagkracht van [H].
      
      
      
        10. De Bouwcombinatie krijgt ter meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van [H] ter zake de achtergestelde vorderingen een 2e hypotheekrecht op [J] achter de bank.”
      
      
    
    
      2.6.
      Op 12 februari 2010 is [H] failliet verklaard.
      
    
    
      2.7.
      De curator heeft het bouwproject [J] voor € 10.542.500 verkocht. Het gehele bedrag is betaald aan de [K-bank]. Naar aanleiding hiervan heeft de bouwcombinatie een civiele procedure tegen de [K-bank] aangespannen, omdat de bouwcombinatie meende dat zij op grond van de overeenkomst van achterstelling recht had op een evenredig deel van de verkoopopbrengst van bouwproject [J].
      
    
    
      2.8.
      Op 3 augustus 2011 heeft Rechtbank Utrecht de vordering van de bouwcombinatie toegewezen. Rechtbank Utrecht heeft in haar vonnis geoordeeld dat de [K-bank] jegens de bouwcombinatie is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van achterstelling en dat de [K-bank] volledige openheid over de verkoopopbrengst, de aflossing op de bankschuld en de stand van de bankschuld per faillissementsdatum moet geven, één en ander voor zover is vereist om de positie van partijen pro rata parte te kunnen bepalen. Rechtbank Utrecht heeft de [K-bank] veroordeeld tot vergoeding van de door de bouwcombinatie geleden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De [K-bank] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
      
    
    
      2.9.
      In januari 2012 hebben de bouwcombinatie en de [K-bank] “ter afdoening van alle bestaande en beweerde aanspraken respectievelijk verplichtingen over en weer betreffende [H]” een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin onder andere is opgenomen dat de [K-bank] aan de bouwcombinatie “als schadeloosstelling een bedrag van € 475.000” voldoet. Dit bedrag is door de [K-bank] aan de bouwcombinatie betaald en het hoger beroep in de civiele procedure is ingetrokken.
      
    
    
      2.10.
      Belanghebbende heeft op 1 december 2011 verzocht om teruggave van omzetbelasting op de voet van artikel 29, lid 1, van de Wet OB 1968 ter grootte van 19/119e deel van € 1.000.000, ofwel € 159.664. Bij beschikking van 31 maart 2012 heeft de Inspecteur teruggave verleend van € 83.823 (19/119e deel van € 525.000, zijnde € 1.000.000 minus € 475.000).
      
    
    
      2.11.
      Op 16 mei 2012 heeft de curator van [H] bevestigd dat de vordering van de bouwcombinatie voor € 1.000.000 op de lijst van (voorlopig) erkende schuldvorderingen is geplaatst. Belanghebbende heeft ter zitting bij het Hof onweersproken gesteld dat de vordering ook voor dat bedrag op de slotuitdelingslijst is opgenomen.
      
    
    
      2.12.
      Op 14 mei 2013 heeft de curator aan de bouwcombinatie medegedeeld dat alle concurrente schuldeisers van [H] in het kader van de afwikkeling van het faillissement een uitkering ontvangen op hun concurrente vorderingen ter grootte van 4,36474% van het openstaande bedrag van deze concurrente vorderingen. Aan belanghebbende is vervolgens 4,36474% van € 1.000.000 ofwel € 43.647,40 betaald.
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende recht heeft op een teruggave van omzetbelasting op grond van artikel 29, lid 1, van de Wet OB 1968 tot een bedrag van € 152.695. 
      
    
    
      3.2.
      De Inspecteur is van mening dat voormelde vraag ontkennend moet worden beantwoord. Belanghebbende is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
      
    
    
      3.3.
      Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
      
    
    
      3.4.
      De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot ongegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingestelde beroep. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Vooraf
      
    
    
    
      4.1.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de boedeluitkering ad € 43.647,40 strekt tot aflossing van de vordering van de bouwcombinatie op [H] en dat deze betaling ertoe leidt dat de vordering op grond van artikel 29, lid 1, van de Wet OB 1968 afneemt. Voor het geval belanghebbende in het gelijk wordt gesteld, heeft zij derhalve recht op een teruggave van omzetbelasting ten bedrag van € 152.695. 
      
      
        
          Ten aanzien van het geschil
        
      
      
    
    
      4.2.
      Indien een ondernemer de door hem voor een overeengekomen prestatie in rekening gebrachte vergoeding niet heeft en niet zal ontvangen, wordt op verzoek teruggaaf verleend van de daarop betrekking hebbende – door hem op aangifte voldane – omzetbelasting (artikel 29, lid 1, aanhef en onderdeel, a, van de Wet OB 1968). De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 14 september 2012, nr. 11/02494, ECLI:NL:HR:2012:BV8952, overwogen dat voor de toepassing van deze bepaling heeft te gelden dat hetgeen de ondernemer van de afnemer of van een derde ontvangt alleen dan kan worden aangemerkt als de ontvangst van de vergoeding of een deel ervan, indien dat dient ter delging van de schuld van de afnemer.
      
    
    
      4.3.
      Met de Rechtbank is het Hof van oordeel dat het onderhavige geschil in de kern neerkomt op de vraag of het (na het vonnis van rechtbank Utrecht in de civiele zaak en het sluiten van de vaststellingsovereenkomst) door de [K-bank] aan de bouwcombinatie betaalde bedrag van € 475.000 moet worden opgevat als een betaling ter delging van de schuld van [H] aan de bouwcombinatie.
      
    
    
      4.4.
      De bouwcombinatie en de [K-bank] hebben, om hen moverende redenen, ervoor gekozen om geen uitvoering te geven aan de uitspraak van Rechtbank Utrecht (het hoger beroep in die zaak is ingetrokken, zie 2.9). In plaats daarvan hebben de bouwcombinatie en de [K-bank], uit eigen beweging en ter afdoening van alle bestaande en beweerde aanspraken respectievelijk verplichtingen over en weer betreffende [H], een vaststellingsovereenkomst gesloten. Belanghebbende heeft ter zitting bij het Hof, in de door haar voorgedragen pleitnota, onweersproken gesteld dat de basis voor de vaststellingsovereenkomst is gelegen in het feit dat de [K-bank] tekortschoot in zowel de nakoming van de koop-doorrolovereenkomst als de overeenkomst van achterstelling. In de visie van belanghebbende heeft de [K-bank] door het beëindigen van de financiering van bouwproject [J], het aanvragen van het faillissement van [H] en het aanbrengen van diverse wijzigingen in de bouw die extra kosten met zich mee hebben gebracht, onrechtmatig gehandeld jegens de bouwcombinatie, en daarmee jegens belanghebbende.
      
    
    
      4.5.
      Naar het oordeel van het Hof moet de tussen de bouwcombinatie en de [K-bank] getroffen schikking in het licht van het in 4.4 overwogene zo worden opgevat, dat zij dient ter afwikkeling van alle tussen de bouwcombinatie en de [K-bank] bestaande geschillen. Nu de schikking, blijkens de tekst en de verklaring van belanghebbende, betrekking heeft op meer geschilpunten dan uitsluitend de evenredige toerekening van de verkoopopbrengst van bouwproject [J] (maar bijvoorbeeld ook over tekortkoming in de nakoming van de koop-doorrolovereenkomst) kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van een rechtstreeks verband tussen het door de [K-bank] aan de bouwcombinatie betaalde bedrag van € 475.000 en de openstaande vordering van de bouwcombinatie op [H] van € 1.000.000, zelfs niet gedeeltelijk. Het Hof vindt bevestiging voor dit oordeel in de omstandigheid dat de titel van de betaling door de [K-bank] aan de bouwcombinatie niet de achterstelling van de vordering betreft. Dit, in combinatie met de omstandigheid dat [H] geen partij was bij de vaststellingsovereenkomst tussen de bouwcombinatie en de [K-bank], maakt dat niet aannemelijk is dat de betaling door de [K-bank] aan de bouwcombinatie diende ter delging van de schuld van [H] aan de bouwcombinatie. Het andersluidende standpunt van de Inspecteur wordt door het Hof verworpen. 
      
    
    
      4.6.
      Het gelijk is aan belanghebbende. Belanghebbende heeft op grond van artikel 29, lid 1, van de Wet OB 1968 recht op teruggave van omzetbelasting tot een bedrag van € 152.695 (zie overweging 4.1).
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.7.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd, daargelaten de door de Rechtbank gebezigde gronden.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.8.
      Nu de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, wordt ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 493.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.9.
      Nu het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
      
    
    
      4.10.
      Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten, 1 voor het verweerschrift en 1 voor het verschijnen ter zitting) x € 490 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 980.
      
    
    
      4.11.
      Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof
    
    
      
        bevestigt de uitspraak van de Rechtbank;
      
      
        bepaalt dat van de Inspecteur ter zake van het door hem ingestelde hoger beroep door tussenkomst van de griffier een griffierecht wordt geheven van € 493; en
      
      
        veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 980.
      
    
    
    
      Aldus gedaan op 27 maart 2015 door P.A.G.M. Cools, voorzitter, P. Fortuin en H.W.M. van Kesteren, in tegenwoordigheid van M.M. Dondorp-Loopstra, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.