ECLI:NL:GHARL:2015:5016, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-07-2015, 200.155.357
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: KB-Luxbank. Verklaring buitenlandse rekeningen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.155.357
    
    
    
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem, (C/05)263733)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van de derde kamer van 7 juli 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [appellant sub 1], 
    
      wonende te [plaatsnaam],
      hierna: [appellant sub 1],
      2. [appellant sub 2],
      wonende te [plaatsnaam],
      hierna: [appellant sub 2],
      appellanten,
      advocaat: mr. J.M.H. Römkens,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën, Directoraat-Generaal Belastingdienst), 
      zetelend te ‘s-Gravenhage,
      geïntimeerde, 
      hierna: de Belastingdienst,
      advocaat: mr. W.I. Wisman.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 7 juli 2014 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland (team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem) in kort geding tussen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] als gedaagden in conventie/eisers in reconventie en de Staat als eiser in conventie/verweerder in reconventie heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 1 augustus 2014, zoals hersteld bij exploot van 26 augustus 2014,
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord met producties,
      - de pleidooien ter zitting van 27 mei 2015, overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is mr. Lawant namens de Staat akte verleend van het in het geding brengen van een aanvulling op productie 14 (de nummers m en n) zoals gevoegd bij het rolbericht van mr. Wisman van 
      8 mei 2015. 
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.  
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het bestreden vonnis.
    
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1
      Het gaat in deze zaak in de kern genomen om het volgende. In 2000 kreeg de Belastingdienst via de Belgische autoriteiten de beschikking over een grote hoeveelheid gegevens van Nederlandse rekeninghouders bij de KB Luxbank te Luxemburg. Het ging daarbij om fotokopieën van afgedrukte microfiches die afkomstig zijn uit de interne administratie van deze Luxemburgse bank. De microfiches vermelden saldi op rekeningen bij deze bank per 31 januari 1994. De fotokopieën zijn in het kader van internationale gegevensuitwisseling bij brief van 27 oktober 2000 door de Belgische autoriteiten aan de Belastingdienst verstrekt. Aan de hand van deze fotokopieën heeft de Belastingdienst onderzoek gedaan naar de identiteit van de rekeninghouders. Op de fotokopieën die de Belastingdienst in zijn bezit heeft, staan als rekeninghouders van enkele rekeningen [naam 1] en [naam 2] genoemd. De Belastingdienst heeft [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in 2002 voor het eerst aangeschreven met vragen over de bankrekeningen, aangezien de omvang, en onder omstandigheden ook de herkomst van de in het buitenland aangehouden tegoeden, voor de belastingheffing van belang kunnen zijn. Vervolgens zijn er in de jaren daarna meerdere vragenbrieven aan hen gezonden met het verzoek om informatie te verstrekken over het vermogen in het buitenland. Tot op heden hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hierover geen informatie aan de Belastingdienst verstrekt. 
      
    
    
      4.2
      
        In eerste aanleg heeft de Belastingdienst in conventie onder meer gevorderd dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] (i) moeten verklaren welke buitenlandse bankrekening(en) zij na 
        31 januari 1994 bij de KB Luxbank - en bij eventuele andere buitenlandse banken - hebben aangehouden dan wel nog aanhouden en (ii) opgaaf te doen van voormelde rekeningen door middel van het beantwoorden van vragen op het formulier “Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” en het verstrekken van de op dit formulier vermelde bescheiden, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom ter hoogte van 
        € 5.000,- per dag, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag. 
        
          [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben verweer gevoerd en in reconventie gevorderd dat de Belastingdienst bevolen wordt hen te informeren over het aantal en de aard van de misidentificaties, over de vraag of door de Belastingdienst onderzoek is gedaan naar hun inkomen en vermogen en wat dat onderzoek heeft opgeleverd, en over de vraag of door de Belastingdienst bij de autoriteiten in Luxemburg is onderzocht of [appellant sub 1] en [appellant sub 2] over de gewraakte bankrekeningen beschikken en wat dat onderzoek heeft opgeleverd. 
      
      
    
    
      4.3
      In het vonnis van 7 juli 2014 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat voldoende aannemelijk is geworden dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] op 31 januari 1994 over buitenlandse (spaar)tegoeden beschikten, zodat zij op grond van artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) gehouden zijn ter zake gegevens en inlichtingen te verstrekken. De voorzieningenrechter heeft in conventie derhalve de vorderingen van de Belastingdienst toegewezen, met inbegrip van de gevorderde dwangsom, met dien verstande dat die is gemaximeerd tot een bedrag van € 500.000,- per persoon. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] zijn tevens in de proceskosten veroordeeld. De reconventionele vorderingen zijn bij gebrek aan een deugdelijke grondslag afgewezen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in de proceskosten veroordeeld. 
      
    
    
      4.4
      Tegen dit vonnis hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] zes grieven gericht. 
      
    
    
      4.5
      
        Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Belastingdienst een spoedeisend belang heeft. 
      
    
    
      4.6
      
        Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding gevorderde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij - in dit geval de Belastingdienst - ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437).
        De Belastingdienst heeft gesteld dat hij al vanaf 2002 pogingen onderneemt om de gevraagde gegevens en inlichtingen van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] te verkrijgen. Dit houdt, volgens de Belastingdienst, in dat hoe langer het duurt voordat deze informatie boven tafel komt, hoe groter de kans is dat de Belastingdienst belastinginkomsten misloopt, doordat navorderingstermijnen verlopen. De spoedeisendheid van de vordering is daarmee gegeven.
      
    
    
      4.7
      Met grief 1 voeren [appellant sub 1] en [appellant sub 2] aan dat de Belastingdienst ten onrechte gebruik heeft gemaakt van de van de Belgische autoriteiten verkregen informatie, nu vaststaat dat deze informatie onrechtmatig is verkregen. Hiertoe verwijzen zij onder meer naar een uitspraak van het Hof van Cassatie in Brussel van 31 mei 2011 in een strafzaak tegen (voormalige) directieleden en personeel van de KB Luxbank. Nu de Belgische rechter heeft geoordeeld dat de microfiches door de Belgische overheid op onrechtmatige wijze zijn verkregen, handelt de Belastingdienst door gebruik van deze gegevens te maken in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zodat deze informatie van bewijs moet worden uitgesloten, aldus [appellant sub 1] en [appellant sub 2]. Uit de verklaringen van [de getuigen] (ambtenaar van de Belastingdienst, zie productie bij pleitnota [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in eerste aanleg) en [de getuige] blijkt volgens hen bovendien dat de Belastingdienst van deze onrechtmatige verkrijging geen kennis heeft willen nemen. Verder betogen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] dat de Belgische overheid in strijd met het Verdrag van Wenen heeft gehandeld omdat zij ter gelegenheid van de verstrekking van de informatie aan de Nederlandse Belastingdienst heeft nagelaten te vermelden hoe zij in het bezit van deze informatie is gekomen. 
      
    
    
      4.8
      
        Deze grief faalt. De vraag naar de (on)rechtmatigheid van het verkregen bewijs is inmiddels in verschillende - fiscale, strafrechtelijke en civiele - procedures aan de orde gekomen. De Hoge Raad (HR 21 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BA8179) heeft in een fiscale procedure waarbij het net als in de onderhavige zaak ging over de vraag of de (kopieën van) microfiches bruikbaar zijn als bewijs in fiscale procedures overwogen dat dit het geval is:  
        “ Het hof heeft geoordeeld dat indien al kan worden aangenomen dat de microfiches op strafrechtelijk onrechtmatige wijze verkregen zijn, de gegevens door de Nederlandse fiscus niet zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik van die gegevens ontoelaatbaar moet worden geacht. Het hof heeft daartoe overwogen dat er geen enkele aanwijzing is dat de Belgische overheid zelf de hand heeft gehad in de ontvreemding van de microfiches en dat ook anderszins voor de Nederlandse belastingautoriteiten geen redenen bestonden om aan te nemen dat bij de verkrijging van de gegevens een zo fundamenteel recht van de daarin vermelde personen was geschonden dat het instellen van een nader onderzoek naar de fiscale relevantie van die gegevens ontoelaatbaar moest worden geoordeeld.
        
          (…) Het tegen dit onderdeel gerichte onderdeel b van het tweede middel faalt”. 
        
        Net als de voorzieningenrechter acht het hof het verder van belang hetgeen door de  meervoudige strafkamer van de rechtbank Arnhem bij vonnis van 23 september 2004 ten aanzien van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] is overwogen onder het kopje “2b. De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie” en hetgeen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Arnhem bij arrest van 21 december 2006 ten aanzien van [appellant sub 1] is overwogen onder “verzoeken”. Hieruit blijkt immers, zoals de voorzieningenrechter reeds heeft geoordeeld, impliciet dat zowel de rechtbank als het hof van oordeel is dat geen sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben ook in hoger beroep onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat deze oordelen op deze punten niet in deze civiele procedure gevolgd zouden kunnen worden. 
        Ten slotte heeft de Hoge Raad meermaals in civiele procedures (zie onder meer HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942 en HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1632) overwogen dat de omstandigheid dat bewijsmateriaal op onrechtmatige wijze is verkregen door een ander dan de procespartij die het wil gebruiken, nog niet meebrengt dat dit materiaal ook door die procespartij onrechtmatig is verkregen. Het gaat erom of die procespartij zelf het bewijsmateriaal onrechtmatig heeft verkregen. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben op geen enkele wijze onderbouwd dat de Belastingdienst de (fotokopieën van) microfiches die afkomstig zijn uit de interne administratie van de KB Luxbank (“het bewijsmateriaal”) onrechtmatig heeft verkregen.
        Hun verweer dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, althans dat de informatie (microfiches) niet gebruikt mag/kan worden, kan dan ook niet slagen. 
        Aan het beroep op het Verdrag van Wenen gaat het hof voorbij, omdat het onvoldoende is uitgewerkt. 
      
      
    
    
      4.9
      
        Grief 3 heeft betrekking op de identificatieprocedure van rekeninghouders. Volgens [appellant sub 1] en [appellant sub 2] is er geen definitief oordeel over de vraag of zij rekeninghouder zijn, is er geen bewijs voorhanden dat zij dit zijn en zijn zij niet tot tegenbewijs in staat.
      
    
    
      4.10
      
        Inmiddels is in een heel aantal procedures geoordeeld dat de procedure die de Belastingdienst in het kader van de identificatie van de rekeninghouders bij de KB Luxbank in Luxemburg heeft verricht voldoende betrouwbaar is (vgl. Hof Amsterdam 2 juli 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1298 en Hof ’s-Hertogenbosch 29 december 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BW8598). Het hof is, net als de voorzieningenrechter, voorshands van oordeel dat dit ook geldt voor de identificaties die ten aanzien van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben plaatsgevonden. De meervoudige strafkamer van de rechtbank Arnhem heeft bij vonnis van 23 september 2004 met betrekking tot [appellant sub 1] overwogen dat de opmerkelijke combinatie van geslachtsnamen en de wijze waarop de procedure rond het identificeren van de KB-Lux rekeninghouders is uitgevoerd voor haar buiten twijfel heeft gesteld dat de rekening op naam van [naam 1] een rekening was van [appellant sub 1] (en zijn echtgenote), waarbij van belang wordt geacht dat de FIOD voor een andere rekening op eenzelfde wijze een spoor volgend met even sterke aanwijzingen bij de broer van [appellant sub 1], [appellant sub 2], is uitgekomen. Ook in hoger beroep heeft de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem bij arrest van 21 december 2006 overwogen dat een driedubbele check heeft plaatsgevonden en dat de naam [naam 1] slechts één keer in Nederland voorkomt. Gelet ook op de opmerkelijke combinatie van de geslachtsnamen van [appellant sub 1] en zijn echtgenote en de wijze waarop de identificatie van de rekeninghouders van KB-Lux heeft plaatsgevonden, acht het hof bewezen dat [appellant sub 1] en zijn echtgenote in 1994 een rekening hadden bij KB Lux. Het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad met toepassing van artikel 81 RO verworpen. 
        De meervoudige strafkamer van de rechtbank Arnhem heeft bij vonnis van 23 september 2004 ten aanzien van [appellant sub 2] eenzelfde redenering gevolgd. Hoewel [appellant sub 2] vervolgens door de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem bij arrest van 21 december 2006 is vrijgesproken, is wel overwogen dat gelet op de opmerkelijke combinatie van de geslachtsnamen van [appellant sub 2] en zijn echtgenote en de wijze waarop de identificatie van de rekeninghouders van KB-Lux heeft plaatsgevonden, bewezen kon worden geacht dat [appellant sub 2] en zijn echtgenote in 1994 een rekening hadden bij KB Lux. Daarnaast heeft de meervoudige belastingkamer van het gerechtshof Amsterdam bij uitspraak van 19 juli 2012 verwezen naar de uitspraak van de strafrechter (het gerechtshof Arnhem) en overwogen dat, nu het hof geen reden heeft voor een ander oordeel, hij er daarom van uit gaat dat [appellant sub 2] en zijn echtgenote houders waren van de KB-Lux rekeningen.
      
      
    
    
      4.11
      Het hof sluit zich met de voorzieningenrechter aan bij voornoemde oordelen van zowel de strafrechter als de belastingrechter, die anders dan [appellant sub 1] en [appellant sub 2]  betogen, onherroepelijk zijn (geworden). Namens [appellant sub 1] en [appellant sub 2] zijn ook geen (andere) steekhoudende argumenten naar voren gebracht waarom de identificatie niet juist zou zijn. In dit kort geding is dan ook voldoende aannemelijk geworden dat het renseignement van 31 januari 1994 betrekking heeft op aangehouden (spaar)tegoeden die toebehoorden aan [appellant sub 1] en [appellant sub 2]. Dat zij niet in staat zouden zijn om tegenbewijs te leveren, waarmee zij kennelijk bedoelen informatie te verstrekken over rekeningen die geruime tijd geleden zijn gesloten, wordt gelogenstraft door diverse brieven van de KB Luxbank die de Belastingdienst als productie 14 bij memorie van antwoord in het geding heeft gebracht - waaruit kort gezegd blijkt dat KB Luxbank (tegen betaling) informatie aan rekeninghouders kan verschaffen over tegoeden die ook langer dan de wettelijke archiveringstermijn van 10 jaar bij deze bank zijn gehouden - en waartegen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] bij gelegenheid van het pleidooi niet dan wel onvoldoende hebben  ingebracht.
      
    
    
      4.12
      Met grief 4 komen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] op het tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het de Belastingdienst vrij staat om de weg van het civiele kort geding te bewandelen naast of in plaats van het nemen van een informatiebeschikking ex artikel 52a AWR.
      
    
    
      4.13
      Ook deze grief is tevergeefs voorgesteld. Lid 4 van artikel 52a AWR bepaalt expliciet dat het nemen van een informatiebeschikking als bedoeld in dit artikel de mogelijkheid onverlet laat voor de inspecteur om een procedure aanhangig te maken bij de burgerlijke rechter strekkende tot een veroordeling tot nakoming van de verplichtingen uit de AWR (in dit geval: artikel 47 AWR) op straffe van verbeurte van een dwangsom. Ook de Hoge Raad (HR 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:1042) heeft geoordeeld dat de invoering van voormelde informatiebeschikking niet in de weg staat aan de mogelijkheid om een civiel kort geding te starten indien een belastingplichtige niet aan zijn informatieverplichting ex artikel 47 AWR voldoet. 
      
    
    
      4.14
      Met grief 5 proberen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] het hof ervan te overtuigen dat de door de voorzieningenrechter toegewezen maximering van de dwangsom tot een bedrag van € 500.000,- onredelijk en disproportioneel is, gelet op hun inkomen en vermogen die nihil zijn. Bovendien achten zij de maximering van de dwangsom op een zodanig bedrag in strijd met het Europees verdrag voor de rechten van de mens en het internationale verdrag voor de burgerlijke en politieke rechten. 
      
    
    
      4.15
      
        [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben weliswaar gesteld dat hun inkomen en vermogen nihil zijn en de hoogte van de dwangsom in vergelijking daarmee onredelijk en disproportioneel is, maar zij hebben deze stelling niet concreet onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbij gaat. Hetzelfde geldt voor hun niet nader toegelichte stelling over strijd met de door hen genoemde verdragen. Grief 5 slaagt derhalve evenmin.
      
    
    
      4.16
      
        Grief 6, ten slotte, is hetzelfde lot beschoren nu [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hun in eerste aanleg ingestelde reconventionele vordering (zoals weergegeven in 4.2) ook in hoger beroep niet van een deugdelijke grondslag hebben voorzien. 
      
    
  
  
    
      5Slotsom
    
    
      De grieven  falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partijen zal het hof [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
    
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland (team kanton en handelsrecht) van 7 juli 2014; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Belastingdienst vastgesteld op € 704,- voor verschotten en op 
      € 2.682,- (3 punten x tarief II) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellant sub 1] en [appellant sub 2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, I.A. Katz-Soeterboek en F.J. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2015.