ECLI:NL:GHSHE:2016:533, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-02-2016, 14/01049
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-02-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende werkt gedurende vier dagen per week als gastouder voor drie kleinkinderen. De vergoeding hiervoor ontvangt zij via een gastouderbureau. 
        De inkomsten die belanghebbende geniet uit gastouderopvang dienen te worden belast als resultaat uit overige werkzaamheden en niet als winst uit onderneming. Belanghebbende heeft geen recht op de zelfstandigenaftrek, startersaftrek en MKB-winstvrijstelling. Het hoger beroep is ongegrond.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    
    
      Kenmerk: 14/01049 en 14/01050   
    
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] , 
      
      wonende te [woonplaats],
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 10 oktober 2014, nummers AWB 14/2513 en 14/2514, in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbende,
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de Inspecteur van de Belastingdienst,
      
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
      betreffende na te noemen aanslagen.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is over het jaar 2010 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) en een aanslag inkomensafhankelijke bijdrage ingevolge de Zorgverzekeringswet opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 8.605 respectievelijk een bijdrage-inkomen van € 8.605. Tevens is bij beschikkingen heffingsrente in rekening gebracht. De aanslagen en de beschikkingen heffingsrente zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraken van de Inspecteur van 14 maart 2014 gehandhaafd.
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende tweemaal € 45 griffierecht geheven. De Rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.3.
      
        Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van het beroep in de zaak met het nummer 14/01049 heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 122. 
        De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
      
    
    
      1.4.
      De zitting heeft plaatsgehad op 7 januari 2016 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer [A] , als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heer [B] .
      
    
    
      1.5.
      Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
    
    
      1.6.
      Van de zitting is geen proces-verbaal opgemaakt.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
    
    
    
      2.1.
      Belanghebbende heeft op 19 oktober 2007 in het kader van gastouderschap een schriftelijke overeenkomst van bemiddeling gesloten met het als zodanig erkende gastouderbureau [C] (hierna: het gastouderbureau). Op dezelfde datum is belanghebbende met haar zoon, de heer [D] , een overeenkomst inzake gastouderschap aangegaan. Vanaf juli 2007 tot en met december 2011 is belanghebbende gedurende vier dagen per week gastouder geweest voor de drie kinderen van de heer [D] , haar kleinkinderen. Belanghebbende is in die tijd geen gastouder geweest voor andere kinderen.  Op 25 augustus 2010 heeft belanghebbende het diploma “Helpende zorg en welzijn”, specialisatie “gastouderschap” behaald. Daartoe heeft zij examen gedaan in de onderwerpen (1) bieden van zorg en ondersteuning op basis van een werkplanning, (2) ondersteunen bij het zelfstandig functioneren, en (3) uitvoeren van organisatie- en professiegebonden taken. 
      
    
    
      2.2.
      Belanghebbende ontving voor haar werkzaamheden in 2010, met tussenkomst van het gastouderbureau, een totale vergoeding van € 10.648.  
      
    
    
      2.3.
      
        Op 30 augustus 2011 heeft belanghebbende de aangifte IB/PVV 2010 ingediend, waarin zij ter zake van haar werkzaamheden als gastouder een bedrag van € 8.605 (opbrengsten € 10.648 minus kosten van € 2.043) als winst uit onderneming heeft aangegeven. Voorts heeft zij de zelfstandigenaftrek, de startersaftrek en de MKB- winstvrijstelling in aanmerking genomen, waardoor haar belastbare inkomen uit werk en wonen € 2.581 negatief bedraagt. Met dagtekening 21 september 2011 is de voorlopige aanslag IB/PVV 2010 conform de ingediende aangifte opgelegd.
      
      
    
    
      2.4.
      Bij de vaststelling van de definitieve aanslag IB/PVV 2010, met dagtekening 14 november 2013, heeft de Inspecteur de door belanghebbende aangegeven inkomsten aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden en de door belanghebbende in de aangifte opgevoerde zelfstandigenaftrek, de startersaftrek en de MKB-winstvrijstelling gecorrigeerd. Het belastbaar inkomen uit werk en woning heeft de Inspecteur vastgesteld op € 8.605. 
      
    
    
      2.5.
      
        In de brief met dagtekening 23 juli 2013 van belanghebbende aan de Inspecteur, die de Inspecteur als bijlage 7 van het verweerschrift bij de Rechtbank heeft overgelegd, is het volgende vermeld:
        “(…)
          5. Aan acquisitie is in 2010 niets gedaan aangezien het opvangen van 3 kinderen al een
          behoorlijke werkdruk betekent.
          (…)”.
      
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de inkomsten die belanghebbende geniet met haar werkzaamheden als gastouder moeten worden aangemerkt als winst uit onderneming, hetgeen belanghebbende betoogt, of als resultaat uit overige werkzaamheden, hetgeen de Inspecteur voorstaat.
      
    
    
      3.2.
      Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. 
      
    
    
      3.3.
      Ter zitting hebben partijen hieraan – zakelijk weergegeven – het volgende toegevoegd:
      
      
        Belanghebbendes gemachtigde:
        “Belanghebbende heeft het diploma behaald in 2010, omdat aan erkende kinderopvang eisen worden gesteld. Praktisch gezien heeft belanghebbende geen uitvoering gegeven aan de onderwerpen waarin zij examen heeft gedaan. Belanghebbende heeft alleen haar kleinkinderen opgevangen. Dit is begonnen in 2007 en is eind december 2011 gestopt. Nadien heeft belanghebbende geen werkzaamheden als gastouder meer verricht. 
        Wat de door mij bedoelde investeringen betreft, merk ik het volgende op. Het huis waarin de opvang plaatsvond, moest voldoen aan normen en in dat verband is een traphekje aangebracht en zijn de stopcontacten voorzien van een afsluitplaatje. 
        Ik weet niet of belanghebbende een vervanger had bij ziekte. Ik weet ook niet hoe belanghebbende haar tijd heeft besteed tijdens het gastouderschap.
        De vergoedingen werden via het gastouderbureau aan belanghebbende betaald, omdat het erkende kinderopvang betrof. Voor de vergoedingen werden de richtlijnen van het gastouderbureau gehanteerd. Het risico voor belanghebbende was dat het gastouderbureau het geld niet door zou betalen. Het komt immers ook voor dat bureaus verdwijnen. 
        Op de vraag naar de achtergrond waarom het aangegeven ondernemingsvermogen jaarlijks nihil bedraagt omdat alle verdiensten jaarlijks in het geheel worden onttrokken, kan ik geen antwoord geven.”
      
      
      
        De Inspecteur:“Ik volsta met de opmerking dat het cassatieberoep tegen de door de gemachtigde genoemde uitspraak van Hof Den Haag ongegrond is verklaard.”
      
      
    
    
      3.4.
      
        Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van de hoger beroepen, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraken van de Inspecteur en tot vermindering van de aanslagen tot aanslagen berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 2.581 negatief en een bijdrage-inkomen van nihil, alsmede tot dienovereenkomstige vermindering van de beschikkingen heffingsrente.   
        De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      4.1.
      Ingevolge artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) is winst uit onderneming het bedrag van de gezamenlijke voordelen, die onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Uit artikel 3.5 van de Wet IB 2001 volgt dat onder onderneming mede moet worden verstaan het zelfstandig uitgeoefende beroep. 
      
    
    
      4.2.
      Bij de vraag of sprake is van een onderneming  dienen volgens het arrest HR 21 april 1993, nr. 28 189, ECLI:NL:HR:1993:ZC5328 de volgende factoren in onderlinge samenhang te worden beoordeeld:
      a. de duurzaamheid en de omvang van de werkzaamheden;
      b. de grootte van de brutobaten;
      c. de winstverwachting;
      d. het lopen van (ondernemers)risico;
      e. de beschikbare tijd;
      f. de bekendheid die naar buiten aan de werkzaamheid wordt gegeven;
      g. het aantal opdrachtgevers, en
      h. het spraakgebruik.
      
    
    
      4.3.
      De Rechtbank heeft daaromtrent het volgende overwogen:
      
      
        “2.7. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van winst uit onderneming of resultaat uit
          overige werkzaamheden dient de rechtbank acht te slaan op alle feiten en omstandigheden
          van het geval in onderlinge samenhang bezien. Daarbij is bijvoorbeeld van belang de
          duurzaamheid en de omvang van de werkzaamheden, de omvang van de investeringen,
          het debiteurenrisico, het ondernemersrisico, de beschikbare tijd, de bekendheid die naar
          buiten aan de werkzaamheid wordt gegeven, het aantal opdrachtgevers, de omvang van de
          omzet, de winstverwachting en dergelijke.
          Naar het oordeel van de rechtbank kwalificeren de inkomsten die belanghebbende heeft
          gegenereerd met haar werkzaamheden als gastouder voor haar kleinkinderen niet als
          winst uit onderneming, maar als resultaat uit overige werkzaamheden. De rechtbank heeft
          hierbij het volgende in aanmerking genomen. Vast staat dat belanghebbende slechts voor
          één opdrachtgever werkt, hetgeen in het algemeen leidt tot de conclusie dat belanghebbende
          geen ondernemer is. Dit kan echter anders liggen als wordt voldaan aan andere vereisten
          voor ondernemerschap, zoals de omvang van de investeringen, de bestede tijd, de
          duurzaamheid en het gelopen risico. Belanghebbende heeft onvoldoende aannemelijk
          gemaakt dat zij aan voldoende andere vereisten voor het ondernemerschap voldoet om als
          zodanig te worden aangemerkt. Onvoldoende aannemelijk acht de rechtbank bijvoorbeeld
          dat belanghebbende ondernemersrisico liep, nu zij enkel als gastouder voor haar 
          kleinkinderen heeft gefungeerd. Haar zoon was via het gastouderbureau haar enige
          opdrachtgever en debiteur, zodat niet aannemelijk is geworden dat haar werkzaamheden
          voldoende duurzaam waren. Haar zoon is steeds haar enige opdrachtgever geweest en uit
          niets is gebleken dat belanghebbende naar een duurzame voortzetting van haar 
          werkzaamheden heeft gestreefd, door bijvoorbeeld andere opdrachtgevers aan te
          zoeken. De enkele stelling dat belanghebbende aan de opvang van drie kinderen 
          voldoende had en om die reden geen andere opvangactiviteiten aanzocht is op zichzelf
          begrijpelijk, maar staat wel in de weg aan de duurzaamheid van haar activiteiten. 
          Op het moment dat haar zoon geen opvang voor zijn kinderen meer nodig had, is
          belanghebbende ook volledig gestopt met haar werkzaamheden. Daarnaast heeft zij
          zich niet als ondernemer naar buiten toe kenbaar gemaakt. De enkele omstandigheden
          dat belanghebbende een opleiding heeft gevolgd en via een erkend gastouderbureau
          heeft gewerkt maakt het voorgaande niet anders. Voor dat geval is niet in geschil dat de
          aanslagen IB/PVV 2010 en ZVW 2010 tot de juiste bedragen zijn vastgesteld. Het
          gelijk is derhalve aan de inspecteur.ˮ
      
      
    
    
      4.4.
      Het Hof onderschrijft de hiervoor vermelde overwegingen van de Rechtbank en maakt die tot de zijne. Voorts overweegt het Hof als volgt.
      
    
    
      4.5.
      In hoger beroep voert belanghebbende aan dat de Rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het feit dat belanghebbende sinds 2007 gastouder is Met het oog op het aldus voldaan hebben aan het duurzaamheidsvereiste, verwijst belanghebbende in dit verband naar de uitspraak van (de toenmalige) Rechtbank Arnhem van 20 november 2012, nr. 11/04796, ECLI:NL:RBARN:2012:BY3594. Het Hof onderschrijft dat belanghebbende gedurende langere tijd, in casu ca 4,5 jaar, werkzaamheden als gastouder heeft verricht. Dit enkele feit wil echter niet zeggen dat belanghebbende duurzaam een onderneming heeft uitgeoefend. Een en ander kan ook niet worden afgeleid uit de onderhavige uitspraak. 
      
    
    
      4.6.
      Met betrekking tot het hebben van één opdrachtgever verwijst belanghebbende naar de uitspraak van Hof Amsterdam van 9 juni 2011, nr. 09/00177 en 09/00178, ECLI:NL:GHAMS:2011: BR4709.  Het Hof onderschrijft dat het hebben van slechts één opdrachtgever niet uitsluit dat sprake kan zijn van ondernemerschap, maar het enkele feit van het hebben van één opdrachtgever brengt niet mee dat sprake is van ondernemerschap. Het gaat erom dat de in 4.2 genoemde factoren in onderlinge samenhang bezien, leiden tot de conclusie dat sprake is van ondernemerschap. De geringe risico’s die belanghebbende heeft gelopen – de kans dat het gastouderbureau de declaraties niet zou voldoen, komt het Hof als zeer gering voor en de kans dat belanghebbende vanwege ondeugdelijke opvang aansprakelijk zou worden gesteld door haar zoon acht het Hof verwaarloosbaar – alsmede de omstandigheid dat de investeringen van zeer geringe aard zijn geweest, de opbrengsten en kosten telkenjare relatief gering zijn geweest, de netto-opbrengsten telkenjare zijn onttrokken aan het vermogen van de vermeende onderneming, belanghebbende uitsluitend voor haar kleinkinderen als gastouder is opgetreden en belanghebbende op geen enkele wijze aan acquisitie heeft gedaan, brengen naar het oordeel van het Hof met zich mee dat belanghebbende haar werkzaamheden niet binnen een onderneming heeft verricht. De omstandigheid dat belanghebbende in het kader van haar werkzaamheden  overeenkomsten heeft gesloten met het gastouderbureau en haar zoon alsmede de omstandigheid dat zij (eerst) in 2010 een diploma in de specialisatie gastouder heeft behaald, doet hieraan niet af.    
      
    
    
      4.7.
      Niet in geschil is dat bij afwezigheid van ondernemerschap het bedrag van € 8.605 als resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking moet worden genomen. De conclusie is dan dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.8.
      
        De Rechtbank heeft van belanghebbende tweemaal griffierecht geheven. 
        De stukken van het geding laten geen andere slotsom toe dan dat sprake is van samenhang als bedoeld in artikel 8:41, lid 3, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), zodat belanghebbende slechts eenmaal € 45 griffierecht verschuldigd is.   
      
      
    
    
      4.9.
      
        Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht voor het instellen van het hoger beroep geheel of gedeeltelijk vergoedt.
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.10.
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof
    
    -	verklaart het hoger beroep ongegrond;
    -	bevestigt de uitspraak van de Rechtbank, en	
    -	gelast dat de griffier van de Rechtbank aan belanghebbende het door deze ter zake
    
                  van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank teveel betaalde griffierecht van 
        €          € 45 restitueert.
    
    
    
      Aldus gedaan op 18 februari 2016 door P.A.G.M. Cools, voorzitter, A.J. Kromhout en D.A. Hofland, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.