ECLI:NL:RBGEL:2014:5628, Rechtbank Gelderland, 09-09-2014, AWB-13_7559
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2014-09-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting, ondernemerschap holding, algemene beginselen van behoorlijk bestuur

RECHTBANK GELDERLAND
    Zittingsplaats Arnhem
    
    
      Belastingrecht
    
    
    
      zaaknummer: AWB 13/7559
    
    
    uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 9 september 2014
    
    
      in de zaak tussen
    
    
    
      [X] B.V., te [Z], eiseres,
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Arnhem, verweerder.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 een beschikking (aanslagnummer [000].O.01.2401) omzetbelasting afgegeven. Het bedrag van de teruggaaf over dit tijdvak is daarbij op nihil vastgesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 18 oktober 2013 de beschikking gehandhaafd.
    
    
    
      Eiseres heeft daartegen bij brief van 27 november 2013, ontvangen door de rechtbank op dezelfde datum, beroep ingesteld. Bij brief van 30 januari 2014 heeft eiseres het beroep nader gemotiveerd.
    
    
    
      Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 augustus 2014. Namens eiseres zijn  verschenen haar gemachtigden, mr. [gemachtigde] en mr. [A]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde], mr. [B] en [C]. 
    
    
    
      Verweerder heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij. 
    
    
    
      Ter zitting is gebleken dat eiseres op 31 juli 2014 failliet is verklaard. De curator heeft gemachtigde van eiseres op 11 augustus 2014 toestemming gegeven om de beroepsprocedure voort te zetten.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Feiten
      
    
    
      1.
      Eiseres is opgericht op [1994]. Volgens een uittreksel van de Kamer van Koophandel bestaan de activiteiten van eiseres uit de verhuur van onroerend goed, het exploiteren van roerende en onroerende zaken en uit holdingactiviteiten. Eiseres maakt deel uit van het [D]. De bestuurders van eiseres zijn [E] sr. en [F].
      
    
    
      2.
      De aandeelhouders van eiseres zijn, ieder voor 25%:
      - [G] B.V.;
      - [H] B.V.;
      - [I] B.V.;
      - [J] B.V..
      
    
    
      3.
      Eiseres heeft een 100% belang in [K] B.V.. [K] B.V. heeft (middellijk dan wel onmiddellijk) 100% belangen in de volgende vennootschappen:
      - [L] B.V.;
      - [M] B.V.;
      - [N] B.V.;
      - [O] B.V.;
      - [a] B.V..
      
    
    
      4.
      
        Eiseres heeft over de jaren 2001 tot en met 2011 aangiften omzetbelasting gedaan naar de volgende bedragen:
        2001 tot en met 2006:	     €         0
        2007:			-/- €      272
        2008:			-/- € 10.829 
        2009:			     €          0
        2010:			-/- € 13.705
        2011:			-/- €      950
      
      
    
    
      5.
      Eiseres heeft in haar aangiften over de jaren 2005 tot en met 2012 geen omzet aangegeven. Ter zitting heeft eiseres desgevraagd verklaard dat zij ook in de jaren 2013 en 2014 geen omzet heeft gerealiseerd.
      
    
    
      6.
      De Belastingdienst heeft in 2012 faillissementsaanvragen ingediend voor een zestal tot het [D] behorende vennootschappen. De Belastingdienst heeft voorts, in verband met belastingschulden, beslag gelegd op roerende zaken van een vijftal tot het [D] behorende vennootschappen, waaronder eiseres.
      
    
    
      7.
      
        [b] (hierna: [b]) heeft in 2012 werkzaamheden voor het concern verricht, onder meer in verband met de faillissementsaanvragen en de beslagen. [b] heeft voor deze werkzaamheden op 28 december 2012 een tweetal facturen  aan eiseres gestuurd. In de factuurbedragen was in totaal € 33.894,98 aan omzetbelasting begrepen. Eiseres heeft dit bedrag als voorbelasting aangegeven in haar aangifte omzetbelasting over het jaar 2012. 
      
    
    
      8.
      
        Op 12 februari 2013 heeft verweerder bij eiseres een boekenonderzoek ingesteld. Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangifte omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012. De bevindingen van het onderzoek zijn neergelegd in een rapport met dagtekening 16 mei 2013 (hierna: het rapport). In het rapport zijn onder meer de volgende passages opgenomen:
        
      
    
  
  
  
    “3.1 Aangifte
    
      (…)
      
        Het onderzoek leidt tot de volgende bevindingen:
      
      -De heer [F] heeft de opdracht gegeven aan de adviseur om de aangifte op te maken en in te dienen.
      -De facturen hebben betrekking op de procedure tussen [F] en de belastingdienst met
      dossiernummer [001]. De procedure is de faillissementsprocedure betreffende een aantal
      vennootschappen binnen de [c]. [X] BV is geen partij geweest in deze
      procedure. De heer [e] gaf aan dat de BV in het verleden meegetekend heeft voor het verkrijgen van
      leningen en hypotheken en belanghebbende zou zijn voor de personal holdings en de
      dochtervennootschappen. Hiervan is niets overgelegd en aangetoond.
      -Een specificatie van de factuur waaruit blijkt voor wie de werkzaamheden zijn verricht, door wie de
      werkzaamheden zijn verricht en wanneer deze zijn verricht is niet verstrekt. [b] beroept zich volgens de heer [e] op het verschoningsrecht.
      -Het gevraagde opdrachtformulier was niet aanwezig en is dus niet verstrekt.
      -Ter inzage zijn verstrekt de originele facturen, die op 18-3-2013 aangetekend naar [f] zijn opgestuurd door [b].
      -Ik heb gevraagd om de betalingsbewijzen. De betalingstermijn liep tot 11-1-2013. Op zich is betalen geen voorwaarde om de vooraftrek te verkrijgen, maar als zeker is, dat de BV niet zal of kan betalen ligt dit anders. Aangezien de BV geen bankrekening in gebruik heeft kan zij niet betalen. Het doorberekenen aan failliete vennootschappen zal niet leiden tot betaling. Uit het gegeven dat er geen betalingsbewijzen zijn verstrekt leid ik af dat er niet betaald is tot op heden.
      -De BV drijft geen onderneming voor de omzetbelasting.”
    
    
    
      9.
      Verweerder heeft bij beschikking van 7 juni 2013 het verzoek om teruggave van omzetbelasting geweigerd. Eiseres heeft daartegen tijdig bezwaar gemaakt. 
      
    
    
      10.
      Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 18 oktober 2013 het bezwaar ongegrond verklaard.
      
      
        
          Geschil
        
      
    
    
      11.
      In geschil is het antwoord op de volgende vragen:
      
        
          Dient eiseres in het onderhavige tijdvak als ondernemer voor de omzetbelasting te worden aangemerkt?
        
        
          Indien de voorgaande vraag bevestigend dient te worden beantwoord: is eiseres afnemer van de prestaties van [b]?
        
      
      
    
    
      12.
      
        Eiseres stelt dat zij als ondernemer voor de omzetbelasting moet worden aangemerkt en dat zij de afnemer van de prestaties van [b] is. Ter onderbouwing van deze standpunten heeft eiseres – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat:
      
      
        
          een moeiende holding voor de omzetbelasting als ondernemer moet worden aangemerkt;
        
        
          daarbij slechts van beperkt belang is of een vergoeding in rekening is gebracht;
        
      
      
        
          eiseres gelet op haar positie binnen het concern bij uitstek geschikt was om een sturende en coördinerende rol te gaan spelen en aldus als moeiende holding op te treden;
        
        
          zij door verweerder als ondernemer voor de omzetbelasting is erkend en dat haar aangiften omzetbelasting altijd zijn gevolgd. Verweerder heeft dan de bewijslast om aan te tonen dat eiseres geen ondernemer is;
        
        
          verweerder, door eiseres als ondernemer voor de omzetbelasting aan te merken en de aangiften omzetbelasting jarenlang te volgen, het vertrouwen heeft gewekt dat eiseres een moeiende holding was en recht had op aftrek van voorbelasting;
        
        
          het gelijkheidsbeginsel ertoe noopt eiseres voor wat betreft het ondernemerschap voor de omzetbelasting gelijk te behandelen als de vier topholdings, omdat sprake is van dezelfde werkzaamheden;
        
        
          nu [b] aan eiseres heeft gefactureerd het, behoudens tegenbewijs door verweerder, ervoor moet worden gehouden dat eiseres de afnemer van de prestaties is;
        
        
          verweerder in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en meer in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, heeft gehandeld door eiseres niet als afnemer van de prestaties van [b] aan te merken.
        
      
      
    
    
      13.
      Verweerder stelt dat eiseres geen ondernemer voor de omzetbelasting is. Subsidiair stelt verweerder dat eiseres niet de afnemer van de prestaties van [b] is. Ter onderbouwing van deze standpunten heeft verweerder – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat:
      
        
          door eiseres vanaf 2005 in de aangiften omzetbelasting geen omzet is aangegeven, doch slechts voorbelasting in aftrek is gebracht;
        
        
          eiseres geen moeiende holding is, en indien er wel sprake zou zijn van inmenging in het beheer van de dochteronderneming, deze inmenging niet als een economische activiteit kan worden aangemerkt;
        
        
          eiseres niet de afnemer van de prestaties is, omdat de werkzaamheden van [b] betrekking hebben op andere vennootschappen van het concern;
        
        
          niet duidelijk is wie de facturen heeft betaald;
        
        
          voor de aftrek van voorbelasting de bewijslast bij eiseres ligt;
        
        
          de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet zijn geschonden.
        
      
      
    
    
      14.
      Eiseres heeft ter zitting haar beroep op de dwangsomregeling van artikel 4:17 van de Algemene wet bestuursrecht ingetrokken.
      
      
      
        
          Beoordeling van het geschil
        
      
      
      
        
          Is eiseres ondernemer? 
        
      
      
    
    
      15.
      Eerst zal de rechtbank beoordelen of eiseres ondernemer is in de zin van artikel 7, eerste en tweede lid, van de Wet op de omzetbelasting (hierna: OB) juncto artikel 9, eerste lid, van de Richtlijn 2006/112/EG van 28 november 2006 (hierna: de BTW-Richtlijn). 
      
    
    
      16.
      Artikel 7, eerste en tweede lid, van de Wet OB luidt als volgt:
    
    
      1.
      Ondernemer is ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent.
    
    
      2.
      Waar in deze wet wordt gesproken van bedrijf, wordt daaronder mede verstaan:
      a. beroep;
      b. exploitatie van een vermogensbestanddeel om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.
      
    
    
      17.
      Artikel 9, eerste lid, van de BTW-Richtlijn luidt als volgt:
    
    
      1.
      
        Als ‘belastingplichtige’ wordt beschouwd eenieder die, op ongeacht welke plaats, zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit. Als ‘economische activiteit’ worden beschouwd, alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, met inbegrip van de winning van delfstoffen, de landbouw en de uitoefening van vrije of daarmede gelijkgestelde beroepen. Als economische activiteit wordt in het bijzonder beschouwd de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.
      
      
    
    
      18.
      Uit het arrest van het Hof van Justitie van 20 juni 1991 (zaak C60/90, ECLI:NL:XX:1991:BU3021, Polysar) volgt dat een holdingvennootschap wier enig doel is de deelneming in andere ondernemingen, zonder dat deze vennootschap zich direct of indirect moeit in het beheer van deze ondernemingen, niet de hoedanigheid van BTW-plichtige heeft, zodat zij ook geen recht op aftrek heeft. Bij beschikking van 12 juli 2001 (zaak C-102/00, ECLI:XX:2001:AV2088, Welthgrove) heeft het Hof van Justitie voor recht verklaard dat de inmenging van een holding in het beheer van haar dochtervennootschappen slechts een economische activiteit vormt wanneer zij gepaard gaat met handelingen die aan de BTW zijn onderworpen. Naar aanleiding van deze beslissing van het Hof van Justitie heeft de Hoge Raad bij arrest van 22 maart 2002 (nr. 33 562, ECLI:NL:HR:2002:AE0450) overwogen dat een vennootschap, die zich slechts moeit in het beheer van haar dochtervennootschappen en daarnaast geen economische activiteiten verricht, niet is aan te merken als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet OB en dat zij dientengevolge geen recht kan doen gelden op aftrek van in rekening gebrachte omzetbelasting.
      
    
    
      19.
      Op grond van vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie (onder meer: zaken C-110/98 e.v., ECLI:XX:NL:2000:AD3343, Gabalfrisa SL e.a.) moet degene die het door objectieve gegevens ondersteunde voornemen heeft, zelfstandig een economische activiteit aan te vangen en hiertoe eerste investeringsuitgaven doet, als belastingplichtige worden beschouwd. In beginsel is daarbij niet relevant of de beoogde activiteiten daadwerkelijk tot stand komen.
      
    
    
      20.
      Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat eiseres geen ondernemer is in de zin van artikel 7 van de Wet OB. Vaststaat dat eiseres in de jaren 2005 tot en met 2014 geen activiteiten tegen vergoeding heeft verricht. Bovendien heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat zij in 2012 het voornemen heeft gehad om economische activiteiten te gaan verrichten. Eiseres heeft weliswaar verklaard dat zij voornemens was om een sturende en coördinerende rol binnen het concern te gaan spelen en dat zij in de toekomst vergoedingen voor de daarmee samenhangende werkzaamheden aan de concernvennootschappen in rekening wilde gaan brengen, maar zij heeft deze voornemens op geen enkele wijze met objectieve gegevens onderbouwd. 
      
    
    
      21.
      Gelet op het bovenstaande kan in het midden blijven of eiseres als afnemer van de prestaties van [b] kan worden aangemerkt. De rechtbank gaat om die reden tevens voorbij aan het bewijsaanbod van eiseres om van de facturen van [b] urenspecificaties over te leggen.
      
      
        
          Heeft verweerder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur geschonden?
        
      
      
    
    
      22.
      Naar het oordeel van de rechtbank is van schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur geen sprake. Dat eiseres in de systemen van de Belastingdienst als ondernemer voor de omzetbelasting is geregistreerd en dat de door haar in de jaren voorafgaand aan het jaar 2012 ingediende aangiften omzetbelasting zijn gevolgd, zijn geen omstandigheden waaraan eiseres het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de door haar in 2012 gevraagde teruggaaf zou worden verleend. Gesteld noch gebleken is dat verweerder op enig moment een weloverwogen standpunt heeft ingenomen ten aanzien van het ondernemerschap van eiseres, dan wel ten aanzien van het recht op aftrek van de aan eiseres in rekening gebrachte omzetbelasting. Het feit dat aan eiseres -in ieder geval vanaf het jaar 2001- aangiften omzetbelasting zijn uitgereikt en deze aangiften door verweerder zijn gevolgd, kan niet op één lijn worden gesteld met een weloverwogen standpuntbepaling. De stelling van eiseres dat zij voor wat betreft het ondernemerschap hetzelfde moet worden behandeld als de topholdings, wordt eveneens verworpen. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van feitelijk en rechtens dezelfde gevallen, zodat van schending van het gelijkheidsbeginsel geen sprake is. 
      
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      23.
      Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
      
      
      
        
          Proceskostenveroordeling
        
      
      
    
    
      24.
      De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. P.J. Tikken, voorzitter, mr. F.M. Smit en mr. M.C.G.J. van Well, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.M.R. Richardson, griffier. 
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 9 september 2014
      
    
    
      
      griffier 
    
    
    
      
      voorzitter
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
    
      
        Rechtsmiddel
      
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
      
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      	d. de gronden van het hoger beroep.