ECLI:NL:GHSHE:2015:2517, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-07-2015, 14-00894  t-m  14-00899
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: KB-Lux zaak. In geschil zijn uitsluitend de opgelegde boeten. Belanghebbende stelt dat deze moeten worden vernietigd, bij gebrek aan bewijs. Na aanvankelijk te hebben ontkend rekeninghouder te zijn geweest, legt hij uiteindelijk, nadat de inspecteur dreigt met een kort geding en dwangsommen, een bekennende verklaring af en overhandigt hij bankafschriften. Hij stelt dat de bankafschriften niet mogen worden gebruikt als bewijs voor de boeteoplegging, omdat zij tegen zijn wil zijn afgedwongen. Hof: de afschriften vormen bewijsmateriaal dat bestaat onafhankelijk van de wil van de belastingplichtige en mogen dienen ter bewijs voor zowel de belastingheffing als de beboeting. Belanghebbendes stelling, dat in het onderhavige geval de bankafschriften niettemin als wilsafhankelijk moeten worden aangemerkt, omdat (a) zij zijn afgedwongen onder dreiging van een kortgedingprocedure met oplegging van dwangsommen en (b) belanghebbende de afschriften bij de bank heeft moeten opvragen, zodat zij tevoren in fysieke zin niet bestonden, wordt verworpen. Belanghebbende stelt ten slotte, dat zijn bekennende verklaring in ieder geval afhankelijk was van zijn wil, en dat, nu de afschriften ten vervolge van die verklaring zijn overgelegd, zij moeten worden beschouwd als verboden vruchten van een giftige boom. Het Hof verwerpt ook die grief. Aan de bekennende verklaring komt, naast de bankafschriften, geen zelfstandige betekenis toe (vgl. Hoge Raad ECLI:NL:HR:2015:1359).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Kenmerk: 14/00894  t/m  14/00899
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] , 
      
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de  Rechtbank Zeeland-West Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 18 juli 2014, nummers AWB 13/2673 tot en met 13/2676, 13/2678 en 13/2679, in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbende,
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      hierna: de Inspecteur.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende zijn over de jaren 2000 tot en met 2003, 2005 en 2006 navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, alsmede bij beschikking, boetes ter grootte van 100% van de nagevorderde belasting. Belanghebbende heeft tegen de navorderingsaanslagen en de boetebeschikkingen op regelmatige wijze bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar de navorderingsaanslagen en de boetebeschikkingen verminderd. De boete is daarbij vastgesteld op een bedrag ter grootte van 75% van de nagevorderde belasting.
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende is van deze uitspraken voor wat betreft de boetebeschikking in beroep gekomen bij de Rechtbank. Het beroep tegen de uitspraken is door de Rechtbank gezamenlijk behandeld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 44. De Rechtbank heeft bij mondelinge uitspraak van 18 juli 2014 de beroepen ongegrond verklaard. 
      
    
    
      1.3.
      Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 122,00. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.4.
      De zitting heeft plaatsgehad op 20 mei 2015 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer [A] , als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heren [B] , [C] en [D] .
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. 
      
    
    
      1.6.
      Het Hof heeft het onderzoek gesloten.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Het Hof stelt de volgende feiten vast als tussen partijen niet in geschil, dan wel door de ene partij gesteld en door de andere niet, althans onvoldoende, weersproken.
    
    
    
      2.1.
      De Inspecteur heeft een renseignement ontvangen van een zichtrekening bij de Kredietbank Luxemburg (KBL) met nummer [nummer] (hierna: de rekening) met daarop twee saldi per 31 januari 1994 met een totaalbedrag van ƒ 87.189. De Inspecteur heeft belanghebbende geïdentificeerd als de houder van deze rekening.
      
    
    
      2.2.
      Belanghebbende ontkende aanvankelijk houder te zijn van de rekening en heeft (ook) in zijn aangiften vanaf 2000 geen inkomsten van de rekening aangegeven.
      
    
    
      2.3.
      De Inspecteur heeft de aangiften vanaf 2000 ieder jaar gecorrigeerd met een geschat bedrag aan inkomsten van de rekening. In de gevallen dat al een aanslag was vastgesteld zijn navorderingsaanslagen vastgesteld. Bij de (navorderings)aanslagen zijn boetebeschikkingen opgelegd. De boete bedroeg 100% van de nagevorderde/verschuldigde belasting. Belanghebbende heeft hiertegen ieder jaar bezwaar gemaakt.
      
    
    
      2.4.
      Met dagtekening 21 november 2012 heeft de Inspecteur een informatiebeschikking gegeven.
      
    
    
      2.5.
      Met dagtekening 7 februari 2013 heeft de Inspecteur aan belanghebbende een brief gezonden waarin hij aankondigt een kort geding aan te zullen spannen teneinde belanghebbende te dwingen tot afgifte van de gevraagde gegevens als belanghebbende deze niet alsnog zou verstrekken.
      
    
    
      2.6.
      Op 26 februari 2013 vindt een gesprek plaats tussen de Inspecteur en belanghebbende over de afhandeling van de bezwaarschriften. Belanghebbende ontkent dan niet langer rekeninghouder te zijn en overlegt de gevraagde gegevens c.q. bankafschriften. 
      
    
    
      2.7.
      Bij uitspraak op bezwaar wordt de boete vastgesteld op 75% van de verschuldigde belasting omdat belanghebbende in bezwaar uiteindelijk openheid van zaken heeft gegeven. Vanwege undue delay zijn de boeten verder verminderd met 20% van 75% en uiteindelijk vastgesteld op 60% van de te weinig geheven belasting.
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de Inspecteur de door belanghebbende overgelegde gegevens (hierna: de bankafschriften) mag gebruiken als bewijs voor de boeteoplegging. Voor het geval deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, zoals de Inspecteur bepleit, is tussen partijen niet in geschil dat de vergrijpboetes terecht en tot het juiste bedrag zijn opgelegd. Voor het geval deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, zoals belanghebbende bepleit, is tussen partijen niet in geschil dat de boetebeschikkingen moeten worden vernietigd.
      
    
    
      3.2.
      Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Ter zitting hebben zij deze gronden nader toegelicht.
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur en vernietiging van de boetebeschikking. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      4.1.
      Belanghebbende doet een beroep op de rechtsregel inhoudende dat bewijsmateriaal dat onder dwang van een belanghebbende is verkregen, niet gebruikt mag worden om hem of haar te beboeten (of op andere wijze te straffen). Op deze regel bestaat een uitzondering voor zogenoemd wilsonafhankelijk materiaal; dergelijk materiaal mag wél gebruikt worden voor beboetingsdoeleinden. Het onderhavige geschil draait aldus om de vraag of de bankafschriften moeten worden aangemerkt als wilsafhankelijk dan wel wilsonafhankelijk materiaal.
      
    
    
      4.2.
      De Rechtbank heeft geoordeeld dat de bankafschriften als wilsonafhankelijk materiaal moeten worden aangemerkt, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013, ECLI:NL:HR: BZ3640.
      
    
    
      4.3.
      Belanghebbende voert tegen dit oordeel verschillende grieven aan. 
      
    
    
      4.4.
      Belanghebbende stelt ten eerste dat de Rechtbank een te beperkte maatstaf heeft aangelegd voor de toets of sprake is van wilsonafhankelijk materiaal. De aard van het materiaal (in casu bankafschriften) is niet doorslaggevend, zo stelt hij. Men dient tevens betekenis toe te kennen aan de omstandigheden waaronder de belastingautoriteiten het materiaal hebben verkregen. In het onderhavige geval bestonden die omstandigheden uit dwang die, aldus belanghebbende, verder ging dan het vereisen van enige participatie van zijn kant. De gevraagde bescheiden konden niet zonder zijn medewerking worden verkregen en slechts onder dreiging van een kort geding met een daarbij op te leggen dwangsom. Dat maakt de bankafschriften, hoewel zij in fysieke zin bestonden, wilsafhankelijk materiaal, aldus nog steeds belanghebbende.
      
    
    
      4.5.
      De Inspecteur stelt dat de bankstukken overeenkomstig vaste jurisprudentie van de Hoge Raad niet van de wil afhankelijke stukken zijn.
      
    
    
      4.6.
      De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 24 april 2015, ECLI:NL:HR: 2015:1130 (hierna: het arrest van 24 april), als volgt:
      
      
        4.4.2
        Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de door de Staat gevorderde bescheiden, in het bijzonder bankafschriften, in de gegeven omstandigheden zijn aan te merken als wilsafhankelijk materiaal. Dit onderdeel slaagt. Het arrest van 12 juli 2013 definieert onder 3.6 ‘wilsonafhankelijk materiaal’, onder verwijzing naar het arrest Saunders, als ‘materiaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte’. Hieruit volgt dat de kwalificatie van materiaal als ‘wilsonafhankelijk’ dan wel ‘wilsafhankelijk’ - welk onderscheid samenhangt met het zwijgrecht van de betrokkene - is verbonden aan de aard van het materiaal (of het in fysieke zin ‘bestaat’ onafhankelijk van de wil van de betrokkenen). Het hof verbindt ten onrechte de wils(on)afhankelijkheid aan het antwoord op de vraag of de gevorderde bescheiden zonder medewerking van de betrokkenen kunnen worden verkregen. (…) 
        
      
    
    
      4.7.
      Gelet op de geciteerde overweging, faalt het betoog van belanghebbende. De bankafschriften vormen wilsonafhankelijk materiaal. 
      
    
    
      4.8.
      Belanghebbende voert als tweede grief aan, dat hij, anders dan - naar hij stelt - het geval was in het arrest van 24 april, de bankafschriften bij de bank heeft moeten opvragen. De bank heeft in reactie op zijn verzoek de bankafschriften geproduceerd en aan hem toegezonden. Voorafgaande aan zijn verzoek bestonden de bankafschriften dus niet, aldus belanghebbende. Met andere woorden, de bankafschriften bestaan in fysieke zin slechts dankzij zijn wil. Daarom vormen zij, aldus nog steeds belanghebbende, wilsafhankelijk materiaal.
      
    
    
      4.9.
      Het Hof verwerpt deze grief. De bankafschriften vormen niet meer dan een ‘hard copy’ van de virtuele afschriften die in de systemen van de bank zijn opgeslagen. Ook deze ‘virtuele afschriften’ bestaan onafhankelijk van de wil van belanghebbende. Het enkele op verzoek omzetten van virtuele afschriften (c.q. bestaande data) in papieren afschriften maakt niet dat de geproduceerde afschriften als wilsafhankelijk materiaal moeten worden aangemerkt. Het Hof overweegt voorts, dat de omstandigheid dat ter verkrijging van de (papieren) bankafschriften enige actieve participatie van belanghebbende  - in het onderwerpelijke geval in de vorm van het opvragen en vervolgens doorzenden van de stukken - was vereist, op zichzelf niet meebrengt dat het gebruik van die bankafschriften voor beboetingsdoeleinden strijd oplevert met artikel 6 EVRM (vergelijk Hoge Raad, 21 maart 2008, nummer 43050, ECLI:N:HR:2008: BA8179, r.o. 3.3.2). 
      
    
    
      4.10.
      Belanghebbende voert als derde grief aan, dat zijn geval zich onderscheidt van het arrest van 24 april in die zin, dat het arrest van 24 april een voorlopige voorziening betrof, terwijl het onderhavige geval gaat om een “bodemprocedure”. Als vierde grief, voert belanghebbende aan dat het in het onderhavige geval niet gaat om louter bankafschriften, maar ook om een voorafgaande aan het verstrekken van die bankafschriften, door hem afgelegde verklaring. Zonder deze verklaring, was de Inspecteur “voor het bewijs van het te beboeten feit geen steek opgeschoten” (pleitnota, derde pagina, derde alinea). De bankafschriften zijn in vervolg op de verklaring overgelegd en vormen daarom, aldus belanghebbende, vruchten van een giftige boom, die terzijde gelaten moeten worden.
      
    
    
      4.11.
      Het Hof verwerpt deze twee grieven, onder verwijzing naar het arrest Hoge Raad 29 mei 2015, 14/00584, ECLI:NL:HR:2015:1359 (hierna: het arrest van 29 mei). De Hoge Raad besliste (ook) in het arrest van 29 mei, dat materiaal dat is overgelegd onder druk van dwangsommen, verbonden aan een op vordering van de inspecteur uitgesproken veroordeling in kort geding, niet meebrengt dat zulk materiaal ‘van zijn wil afhankelijk’ is als bedoeld in de rechtspraak van het EHRM. Deze zaak betrof niet een voorlopige voorziening, maar een beslissing in de hoofdzaak (“bodemprocedure”), zodat belanghebbendes derde grief faalt. Het Hof is overigens van oordeel, dat de kwestie of bankafschriften wils(on)afhankelijk materiaal vormen, een zuiver rechtskundige vraag betreft, zodat niet valt in te zien waarom die vraag in een zaak betreffende een voorlopige voorziening anders beslist zou moeten worden dan in een bodemprocedure.
      
    
    
      4.12.
      De Hoge Raad overwoog in het arrest van 29 mei als volgt:
      
      
        2.3.1.
        Aangaande het nemo tenetur-beginsel heeft het Hof met verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 21 maart 2008, nr. 43050, ECLI:NL:HR:2008:BA8179, BNB 2008/159, en van 12 juli 2013, nr. 12/01880, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, BNB 2014/101, geoordeeld dat de gegevens die belanghebbende ingevolge het vonnis van de voorzieningenrechter aan de Inspecteur heeft verstrekt – bankrekeningafschriften en portfolio-overzichten – zijn aan te merken als wilsonafhankelijk, en dat artikel 6 EVRM er niet aan in de weg staat dat in het kader van de verhogingen met die gegevens rekening wordt gehouden.
      
      
        2.3.2.
        Het eerste middel komt tegen dit oordeel op met een rechts- en een motiveringsklacht. De rechtsklacht luidt dat uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat het nemo tenetur-beginsel ook geldt voor bescheiden waarvan het overhandigen de erkenning van het bestaan ervan impliceert, zodat het Hof heeft miskend dat in deze zaak niet de vraag moet worden beantwoord of de door belanghebbende overgelegde bankstukken onafhankelijk van zijn wil bestaan, maar dient te worden beoordeeld of die stukken onafhankelijk van belanghebbendes wil in de procedure kunnen worden betrokken. De motiveringsklacht luidt dat het Hof niet heeft toegelicht waarom een tweetal door belanghebbende ingevulde verklaringen wilsonafhankelijk zouden zijn.
      
      
        2.3.3.
        
          In zijn uitspraak van 17 december 1996, no. 43/1994/490/572, NJ 1997/699, BNB 1997/254 (Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk) heeft het EHRM overwogen dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie samenhangt met het zwijgrecht, hetgeen meebrengt dat dit verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik in strafzaken van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte. Uit latere rechtspraak blijkt niet dat het EHRM van deze regel is teruggekomen. Op die regel is voortgebouwd in de Nederlandse rechtspraak, vgl. HR 21 maart 2008, nr. 43050, ECLI:NL:HR:2008:BA8179, BNB 2008/159, HR 12 juli 2013, nr. 12/01880, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, NJ 2013/435, en HR 8 augustus 2014, nr. 13/00933, ECLI:NL:HR:2014:2144, BNB 2014/206.
          Met de regel van het arrest Saunders zou niet verenigbaar zijn dat – zoals belanghebbende stelt – het nemo tenetur-beginsel zich uitstrekt tot alle bescheiden waarvan het overhandigen erkenning van het bestaan ervan impliceert. In elke afgedwongen overhandiging van bescheiden ligt immers een zodanige erkenning besloten. Aanvaarding van het standpunt van belanghebbende zou derhalve meebrengen dat het onderscheid dat is gemaakt in het arrest Saunders zinledig is.
        
        
      
    
    
      4.13.
      Naar het oordeel van het Hof, volgt uit het arrest van 29 mei, dat aan belanghebbendes verklaring, naast de verstrekte bankafschriften, geen zelfstandige betekenis toekomt. Niet valt in te zien waarom een expliciete verklaring als in het onderhavige geval, welke verklaring in essentie slechts inhoudt een erkenning van het bestaan van de bankrekening, anders zou moeten worden behandeld dan de door de Hoge Raad omschreven impliciete verklaring van gelijke inhoud. Daarom faalt ook de vierde grief.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.14.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.15.
      Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.16.
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
      Aldus gedaan op 2 juli 2015 door W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en P.C. van der Vegt, in tegenwoordigheid van  A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.