ECLI:NL:GHARL:2013:BZ3580, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-02-2013, 12-00104
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Invordering. 
        Verwijzingsprocedure HR 24 februari 2012, nr. 10/05089. Bestuurdersaansprakelijkheid. Kennelijk onbehoorlijk bestuur. Wetenschap bij bestuurder.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN		
      Afdeling belastingrecht
      Locatie Arnhem		
    
    
    
      nummer 12/00104
      uitspraakdatum:  26 februari 2013
    
    
    Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    X, wonende te Z, België (hierna: belanghebbende), 
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 19 oktober 2009, nummer AWB 08/5433, in het geding tussen belanghebbende en 
    
    de ontvanger van de Belastingdienst/P (hierna: de Ontvanger),
    
    betreffende een beschikking tot aansprakelijkstelling ingevolge de Invorderingswet 1990.
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.	De Ontvanger heeft op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 belanghebbende bij beschikking van 11 april 2008 aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven naheffingsaanslagen omzet- en loonbelasting van A BV voor een bedrag van in totaal € 245.922.
      1.2.	De Ontvanger heeft de beschikking bij uitspraak op bezwaar van 14 oktober 2008 gehandhaafd. 
      1.3.	Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Ontvanger in beroep gekomen bij de rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft bij uitspraak van 
      19 oktober 2009, nummer AWB 08/5433, het beroep ongegrond verklaard.
      1.4.	Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 15 oktober 2010, 
      nummer 09/00687, het hoger beroep ongegrond verklaard.  
    
    
    1.5.	Belanghebbende heeft tegen die uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 24 februari 2012, nummer 10/05089 (hierna: het arrest), de uitspraak van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.
    
    1.6.	De Ontvanger heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, naar aanleiding van het arrest een conclusie na verwijzing ingediend. Belanghebbende heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, op de inhoud van die conclusie gereageerd. 
    
     
    1.7.	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 februari 2013 te Arnhem. Belanghebbende is vertegenwoordigd door mr. B en mr. C, advocaten te Q. Namens de Ontvanger zijn verschenen mr. D en E.
    
    1.8. 	Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De inhoud van deze pleitnota's moet als hier ingelast worden aangemerkt.
    
    1.9. 	Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    2.		Feiten
    
    2.1. 	Belanghebbende is vanaf 28 december 2004 enig bestuurder van F BV, welke vennootschap vanaf 28 december 2004 bestuurder is van A BV (hierna: de BV). 
    
    2.2.	Belanghebbende heeft op 13 september 2007 namens de BV betalingsonmacht gemeld voor de bedragen die verschuldigd zijn op de aangiften omzet- en loonbelasting. 
    
    2.3.	Bij beschikking van 11 april 2008 is belanghebbende aansprakelijk gesteld voor de volgende onbetaald gebleven naheffingsaanslagen van de BV en de volgende invorderingskosten:
    
    
      Middel  	Aanslagnr.	  Tijdvak	Datum  		Bedrag  	Kosten 
      Omzetbelasting	F017080  	aug-07  	25 okt-07	7.351  	362 
      Omzetbelasting 	F017090 	 sep-07  	27 nov-07	9.799  	696 
      Omzetbelasting  	F017100  	okt-07  	29 dec-07	4.178  	322 
      Omzetbelasting  	F017110  	nov-07  	25-jan-08	10.582  	751 
      Omzetbelasting  	F018010  	jan-08  	31-mrt-08	400  	0 
      Loonheffing  	A016500  	2006  	24-mei-07	60.304  	4.105 
      Loonheffing  	A016507  	2006  	27-nov-06	350  	13 
      Loonheffing  	A017010  	jan-07  	12-apr-07	10.963  	773 
      Loonheffing  	A017020  	feb-07  	25-jul-07	11.598  	0 
      Loonheffing  	A017030  	mrt-07  	05-okt-07	9.968  	707 
      Loonheffing  	A017040  	apr-07  	25-okt-07	10.558  	746 
      Loonheffing	A017050	mei-07	19-nov-07	21.925	1.506 
      Loonheffing	A017060	jun-07	06-dec-07	11.916	838 
      Loonheffing	A017070	jul-07	28-dec-07	11.792	832 
      Loonheffing	A017080	aug-07	17-jan-08	11.776	829 
      Loonheffing	A017090	sep-07	15-feb-08	12.289	865 
      Loonheffing	A017100	okt-07	11-mrt-08	13.614	14 
      Loonheffing	A017110	nov-07	04-apr-08	13.200	.        0 
      Totaal				232.563	13.359 
    
    
    
     
    3.	Geschil
    
    3.1. 	Tussen partijen is niet in geschil dat de belastingschulden tot juli 2007 inmiddels zijn betaald en dat belanghebbende op 13 september 2007 een rechtsgeldige mededeling van betalingsonmacht als bedoeld in artikel 36, lid 2, van de Invorderingswet 1990, heeft gedaan voor de belastingschulden vanaf juli 2007. 
     
    3.2.	In geschil is of het niet betalen van de belastingschulden door de BV vanaf juli 2007, ten bedrage van in totaal € 91.105, is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, lid 3, van de Invorderingswet 1990 van belanghebbende in zijn hoedanigheid van (middellijk) bestuurder van de BV. Na verwijzing spitst het geschil zich toe op de vraag of belanghebbende wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belasting- en premieschulden van de BV onbetaald zouden blijven. 
    
    3.3.	De Ontvanger beantwoordt deze vraag bevestigend, belanghebbende ontkennend. 
    
    3.4.	Partijen zijn het erover eens dat als de Ontvanger in het gelijk wordt gesteld de beschikking aansprakelijkstelling dient te worden gehandhaafd, en als belanghebbende in het gelijk wordt gesteld de beschikking aansprakelijkstelling dient te worden vernietigd.
    
    3.5.	Belanghebbende heeft zijn stelling dat een middellijk bestuurder niet aansprakelijk kan worden gesteld, ter zitting ingetrokken.
    
     
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    
      Wettelijke regeling
      4.1. 	Ingevolge artikel 36, lid 2, van de Invorderingswet 1990 is een lichaam verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van loon- en/of omzetbelasting in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger. Elke bestuurder van het lichaam is bevoegd die melding te doen.
    
    
    4.2.	Wordt de betalingsonmacht, zoals in het onderhavige geval, op de juiste wijze gemeld, dan is op grond van artikel 36, lid 3, van de Invorderingswet 1990 een bestuurder aansprakelijk indien de ontvanger aannemelijk kan maken dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan deze bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling.
    
    
      4.3.	Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur dient te worden onderzocht of de bestuurder wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belasting- en premieschulden van het lichaam onbetaald zouden blijven (vgl. HR 4 februari 2011, nr. 09/03451, LJN BP2982, 
      BNB 2011/109).
    
    
     
    
      Rechtsstrijd na verwijzing
      4.4.	De Rechtbank heeft in haar onder 1.3 vermelde uitspraak van 19 oktober 2009, nummer AWB 08/5433, geoordeeld dat aannemelijk is dat belanghebbende bewust ervoor heeft gekozen om de concurrente crediteuren wel en de belastingdienst niet te betalen, dat de belastingschulden structureel opliepen terwijl het saldo van de concurrente crediteuren steeds minimaal was, en dat uit de overgelegde bankafschriften is gebleken dat aan andere crediteuren, waaronder gelieerde BV’s, wel is betaald. Daaruit heeft de Rechtbank geconcludeerd dat belanghebbende de belastingdienst ten opzichte van de concurrente crediteuren structureel heeft benadeeld. De Rechtbank heeft dit aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur. 
    
    
    4.5.	Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft in zijn hiervoor onder 1.4 vermelde uitspraak van 15 oktober 2010, nummer 09/00687, de overwegingen van de Rechtbank integraal overgenomen en tot de zijne gemaakt. 
    
    4.6.  	In het hiervoor onder 1.5 vermelde arrest van 24 februari 2012, nummer 10/05089, heeft de Hoge Raad de uitspraak van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch vernietigd. Redengevend daarvoor is dat in de vernietigde uitspraak buiten beschouwing is gebleven de vraag of belanghebbende wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belasting- en premieschulden van de BV onbetaald zouden blijven. 
    
    4.7.	Na verwijzing dient het Hof voornoemde vraag te onderzoeken. Partijen mogen nieuwe feitelijke stellingen inbrengen alsmede daarvoor bewijs leveren, indien deze stellingen kunnen gelden als grond ter ondersteuning van het antwoord op de vraag die na verwijzing moet worden onderzocht. 
    
    4.8. 	De vraag rijst of binnen het kader van de verwijzingsopdracht belanghebbende de mogelijkheid heeft het feitelijke oordeel van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch aan te vallen dat belanghebbende bewust ervoor heeft gekozen om de concurrente crediteuren wel en de belastingdienst niet te betalen. Nu het antwoord op deze vraag niet eenduidig volgt uit het arrest, heeft het Hof ervoor gekozen deze stelling van belanghebbende - welke stelling hij ook in het cassatieberoepschrift heeft ingenomen - te behandelen. 
    
    
      Kennelijk onbehoorlijk bestuur 
      4.9.	De Ontvanger neemt het standpunt in dat belanghebbende wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat door zijn handelwijze belasting- en premieschulden van de BV onbetaald zouden blijven. Volgens de Ontvanger is daarvoor onder meer redengevend dat belanghebbende bewust ervoor heeft gekozen om concurrente crediteuren wel en de belastingdienst niet te betalen, en dat gelieerde (familie-)bedrijven wel zijn betaald. In dat verband heeft de Ontvanger aangevoerd dat in oktober 2007 de schuld aan concurrente crediteuren € 237.962 bedroeg, terwijl deze schuld medio november 2008 nog slechts 
      € 30.335 bedroeg, en dat de belastingschuld die in oktober 2007 € 93.183 bedroeg, in april 2008 was opgelopen tot € 232.563. Voor de (niet-omschreven) betalingen aan gelieerde (familie-)bedrijven heeft de Ontvanger gewezen op de bankafschriften van de BV.
    
    
    
      4.10. 	Belanghebbende stelt daartegenover dat hij weldegelijk belastingschulden heeft betaald, te weten in 2007 voor een bedrag van € 155.825, in 2008 voor € 171.792 en in 2009 voor € 58.374. Verder voert belanghebbende aan dat de betalingsonmacht is ontstaan doordat de belastingdeurwaarder op 6 september 2007 een executieverkoop heeft gehouden waardoor er wantrouwen is ontstaan bij de opdrachtgevers. Voorts merkt belanghebbende op dat een aantal crediteuren wel betaald moest worden om überhaupt te kunnen werken.
      4.11. Naar het oordeel van het Hof heeft de Ontvanger aannemelijk gemaakt dat belanghebbende bewust ervoor heeft gekozen om concurrente crediteuren wel en de belastingdienst niet te betalen. Redengevend daarvoor is dat in oktober 2007 de schuld aan concurrente crediteuren € 237.962 bedroeg, terwijl deze schuld medio november 2008 nog slechts € 30.335 bedroeg, en dat de belastingschuld die in oktober 2007 € 93.183 bedroeg, in april 2008 was opgelopen tot € 232.563. Verder blijkt uit de bankafschriften dat belanghebbende namens de BV zeer geregeld betalingen aan gelieerde (familie-)bedrijven heeft gedaan zonder dat van enige tegenprestatie is gebleken. Uit de kolommenbalans (bijlage 19 bij verweerschrift in eerste aanleg) blijkt dat deze overboekingen geen leningen betreffen. Belanghebbende wist of had redelijkerwijs moeten begrijpen dat door deze betalingen de financiële situatie van de BV zodanig verslechterde dat daardoor de belastingschulden noch binnen de daartoe gestelde termijn noch nadien zouden kunnen worden betaald. Dit laatste vindt zijn bevestiging in het feit dat - blijkens de bijlage bij de pleitnota van de Ontvanger - alle 46 belastingaanslagen over de periode van juli 2007 tot september 2009 onbetaald zijn gebleven. 
    
    
    4.12. 	Gelet op het vorenstaande is het niet betalen van de belastingschulden door de BV te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van belanghebbende in zijn hoedanigheid van middellijk bestuurder van de BV. Het gelijk is derhalve aan de Ontvanger.
    
    
      Slotsom
      4.13.	Het hoger beroep van belanghebbende dient ongegrond te worden verklaard. 
    
    
    
    5.	Proceskosten
    
    Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    
      6.	Beslissing
      Het Hof verklaart het hoger beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan te Arnhem door mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, 
      mr. C.M. Ettema en mr. B.F.A. van Huijgevoort, in tegenwoordigheid van 
      mr. J.L.M. Egberts als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 
      26 februari 2013.
    
    
    De griffier,						De voorzitter,
    
    
    
    
    (J.L.M. Egberts)						(A.J.H. van Suilen)
    
    
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op:
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij: 
      de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer)
      postbus 20 303, 2500 EH Den Haag
    
    
    
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad worden verzocht om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.