ECLI:NL:GHSHE:2015:1851, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-05-2015, 14-00381
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-05-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende heeft op 30 mei 2007 een perceel gekocht van 9.005 m2 voor een bedrag van € 1.100.000. Op 7 juni 2007 sloot belanghebbende een koopovereenkomst met G waarbij hij het perceel verkocht voor een bedrag van € 2.926.625 (9.005 m2 x € 325 per m2) plus € 33.000 vergoeding voor de door belanghebbende te betalen overdrachtsbelasting. G was voornemens op het perceel een supermarkt te realiseren. In de overeenkomst van levering c.q. transportakte van 11 juli 2007 is een terugkoopclausule opgenomen, bestaande uit een terugkoopverplichting (50%) en een terugkooprecht (50%).
        Over het jaar 2007 is geoordeeld dat belanghebbende over de helft van het verkoopvoordeel een belast resultaat uit overige werkzaamheden heeft behaald en ter zake van de andere helft, in verband met de onzekerheid ten aanzien van de terugkoopverplichting, winstneming kon uitstellen (HR 26 oktober 2012, nr. 11/05003, ECLI:NL:HR:2012:BY1238, BNB 2013/7).
      
      
      
        De curator van G heeft een beroep gedaan op de terugkoopclausule. Belanghebbende is er (nog) niet in geslaagd het perceel aan een derde partij te verkopen. De terugkoopverplichting uit de terugkoopclausule is nog niet geëffectueerd. Belanghebbende wil in dit jaar (2010) een voorziening vormen het terugkooprecht.
        Het Hof toetst aan de criteria van het Baksteen-arrest en oordeelt dat geen voorziening kan worden gevormd. Een eventueel negatief resultaat als gevolg van de terugkoop van het deel waarvoor belanghebbende slechts een terugkooprecht heeft, kan niet eerder in aanmerking worden genomen dan op het moment dat belanghebbende daadwerkelijk tot terugkoop overgaat.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Kenmerk: 14/00381
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende],
      
      wonende te [woonplaats],
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 14 maart 2014, nummer AWB 13/4874, in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbende, 
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Maastricht,
      
      hierna: de Inspecteur, 
    
    
    
      betreffende de hierna te noemen aanslag.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2010 met dagtekening 29 november 2012 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 47.380 negatief en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 22.840. De Inspecteur heeft het bezwaar tegen deze aanslag ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 44. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.3.
      Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 122. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      1.4.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 9 april 2015 te ’s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde de heer [A], verbonden aan [B], alsmede, namens de Inspecteur, de heer [C] en de heer [D]. 
      
    
    
      1.5.
      Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten. 
      
    
    
      1.6.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden. 
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan: 
    
    
    
      2.1.
      Belanghebbende heeft op 30 mei 2007 een perceel van 9.005 m2, gelegen aan de [a-straat] 1 te [E] (hierna: het perceel), gekocht van [F] voor een bedrag van € 1.100.000. 
      
    
    
      2.2.
      Op 7 juni 2007 sloot belanghebbende een koopovereenkomst met [G] (hierna: [G]) waarbij hij het perceel verkocht voor een bedrag van € 2.926.625 (9.005 m2 x € 325 per m2) plus € 33.000 vergoeding voor de door belanghebbende te betalen overdrachtsbelasting.
      
    
    
      2.3.
      
        [G] was voornemens op het perceel een supermarkt te realiseren. In de overeenkomst van levering c.q. transportakte van 11 juli 2007 is de volgende bepaling opgenomen (terugkoopclausule): 
      
      
        
          "Koper is voornemens om op basis van geheel door koper zelf op te stellen (of te doen opstellen) bouwplannen op het verkochte een [G] supermarkt te realiseren met een minimum begane vloeroppervlakte van twee duizend vierkante meter en een minimum verkoop vloeroppervlakte van een duizend zes honderd vierkante meter met daarbij ongeveer een honderd vijftig parkeerplaatsen.
        
        
          Partijen zijn terzake daarvan overeengekomen:
        
        
          a. (...)
        
        
          b. (...)
        
        
          c. Mocht na twee jaren na heden duidelijk zijn dat de realisatie van het in de eerste alinea van deze bepaling genoemd doel niet mogelijk blijkt binnen een redelijke termijn, is verkoper ertoe onvoorwaardelijk verplicht op eerste bij aangetekend schrijven gedaan verzoek van koper van laatstgenoemde te verwerven, zulks ter vrije keuze van verkoper:
        
        
          1. hetzij de eigendom van het gehele bij deze akte verkochte;
        
        
          2. hetzij de mede-eigendom van de onverdeelde helft van het bij deze akte verkochte;
        
        
          zulks tegen een koopprijs gelijk aan de door koper betaalde koopprijs groot drie honderd vijf en twintig euro (€ 325,00) per vierkante meter exclusief eventueel verschuldigde omzetbelasting.
        
        
          Voor het geval verkoper de mede-eigendom verwerft van de onverdeelde helft van het bij deze akte verkochte als hiervoor onder 2. bedoeld, verleent koper bij deze akte tevens aan verkoper bij deze akte een voorkeursrecht tot koop terzake van de aan koper in eigendom verblijvende onverdeelde helft van het bij deze akte verkochte, eveneens voor de prijs van drie honderd vijf en twintig euro (€ 325,00) per vierkante meter exclusief eventueel verschuldigde omzetbelasting, welk voorkeursrecht tot koop door verkoper moet worden uitgeoefend binnen een periode van drie maanden nadat koper de aan hem verblijvende onverdeelde helft van het bij deze akte verkochte bij aangetekende brief aan verkoper te koop heeft aangeboden.”
        
      
      
    
    
      2.4.
      De Inspecteur heeft het hiervoor onder 2.2 genoemde transactievoordeel bij belanghebbende aangemerkt als een in 2007 belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft in zijn uitspraak van 6 oktober 2011, nr. 10/00559, ECLI:NL:GHSHE:2011:BV0854, beslist dat belanghebbende, voor de helft van het behaalde transactievoordeel, winstneming kon uitstellen en dat ter zake van de andere helft de winst in het jaar 2007 was belast. De Hoge Raad heeft het tegen dit oordeel ingediende cassatieberoep  bij arrest van 26 oktober 2012, nr. 11/05003, ECLI:NL:HR:2012:BY1238, BNB 2013/7 verworpen.
      
    
    
      2.5.
      De gemeente heeft aan [G] geen toestemming verleend voor de realisatie van de beoogde supermarkt. De curator van [G] heeft een beroep gedaan op de terugkoopclausule.
      
    
    
      2.6.
      
        [G] en belanghebbende hebben de geldigheidsduur van de terugkoopclausule meerdere keren verlengd. Hierbij heeft [G] meerde malen aan belanghebbende de mogelijkheid geboden om het perceel te verkopen aan een derde partij. Indien belanghebbende op 31 december 2013 geen verkoop aan een derde partij had gerealiseerd, zou hij het perceel alsnog terugkopen conform de terugkoopclausule.
      
    
    
      2.7.
      Belanghebbende is er niet in geslaagd het perceel aan een derde partij te verkopen.
      
    
    
      2.8.
      Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat de terugkoopverplichting uit de terugkoopclausule nog niet is geëffectueerd.
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende ter zake van het terugkooprecht een voorziening mag vormen.
      
      
        Belanghebbende is van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. 
      
    
    
      3.2.
      Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert in hoger beroep tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur en tot vaststelling van het belastbaar inkomen uit werk en woning op € 942.832 negatief. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      4.1.
      De terugkoopclausule bestaat uit twee onderdelen, te weten de terugkoopverplichting en het terugkooprecht. Het resultaat ter zake van het gedeelte waarop de terugkoopverplichting ziet, is nog niet in de heffing betrokken vanwege uitstel van winstneming. 
      
    
    
      4.2.
      Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat er in 2010 een voorziening gevormd kan worden vanwege het terugkooprecht. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft in zijn uitspraak van 6 oktober 2011, nr. 10/00559, in r.o. 4.32, opgenomen dat bijzondere omstandigheden een ruimer uitstel van winstneming kunnen rechtvaardigen. Belanghebbende stelt dat deze bijzondere omstandigheden zich in 2010 voordoen doordat belanghebbende genoodzaakt is het gehele perceel terug te kopen want alleen dan is hij volledig vrij om contractonderhandelingen met derden te voeren en kan hij de financiële schade beperken.
      
    
    
      4.3.
      De “bijzondere omstandigheden”, zoals door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch opgenomen in rechtsoverweging 4.32 in de uitspraak van 6 oktober 2011, nr. 10/00559, waren slechts relevant voor het vaststellen van de mogelijkheid tot uitstel van winstneming in 2007 ter zake van de helft van de grond waarvoor geen terugkoopverplichting bestond. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft in rechtsoverweging 4.32 overwogen dat bijzondere omstandigheden een ruimer uitstel van winstneming kunnen rechtvaardigen, maar overigens geoordeeld dat die bijzondere omstandigheden er niet waren. De aanwezigheid van “bijzondere omstandigheden” was derhalve van belang voor de vraag of uitstel van winstneming mogelijk was en is niet van belang voor de vraag of in het onderhavige jaar een voorziening kan worden gevormd. 
      
    
    
      4.4.
      Daarnaast stelt belanghebbende zich op het standpunt dat er in 2010 een voorziening gevormd kan worden vanwege het terugkooprecht omdat hij genoodzaakt is het gehele perceel terug te kopen van [G] tegen een prijs die lager is dan de waarde in het economische verkeer van de grond. De grond is minder waard dan de oorspronkelijk door [G] betaalde prijs per vierkante meter. Dit levert een verlies op dat toegerekend moet worden aan het jaar 2010. In het jaar 2010 was het volgens belanghebbende evident dat [G] geen supermarkt op het perceel kon bouwen. [G] heeft belanghebbende in 2010 op de hoogte gebracht van het feit dat zij zich op de terugkoopclausule ging beroepen.
      
    
    
      4.5.
      Om een voorziening te kunnen vormen, moet er in 2010 aan de volgende voorwaarden zijn voldaan. De uitgaven waarop de voorziening betrekking heeft, moeten hun oorsprong vinden in feiten en omstandigheden, die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend, en ter zake daarvan moet een redelijke mate van zekerheid bestaan dat deze uitgaven zich zullen voordoen (Hoge Raad 26 augustus 1998, nr. 33 417, ECLI:NL:HR:1998:AA2555, BNB 1998/409 (Baksteen-arrest)). Feiten en omstandigheden die op een later tijdstip bekend zijn geworden, kunnen een nader licht werpen op de vraag of er aan genoemde voorwaarden is voldaan.
      
    
    
      4.6.
      Bij beoordeling van de vraag of aan voorgenoemde voorwaarden is voldaan, rust de bewijslast op belanghebbende. Het Hof stelt voorop dat op belanghebbende ter zake van de helft van het perceel geen verplichting tot terugkoop rustte. Belanghebbende heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat hij in het onderhavige jaar in een dwangpositie verkeerde als gevolg waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat hij gedwongen was het gehele perceel terug te kopen. Een eventueel negatief resultaat vindt geen oorsprong in feiten en omstandigheden in het onderhavige jaar en is ook overigens niet toe te rekenen aan het jaar 2010. Het Hof is daarom van oordeel dat een eventueel negatief resultaat als gevolg van de terugkoop van het deel waarvoor belanghebbende slechts een terugkooprecht heeft, niet eerder in aanmerking kan worden genomen dan op het moment dat belanghebbende daadwerkelijk tot terugkoop overgaat.
      
    
    
      4.7.
      Het Hof is aldus van oordeel dat er geen mogelijkheid is om een voorziening te vormen. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.8.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd. 
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.9.
      Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt. 
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.10.
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    - verklaart het hoger beroep ongegrond, en
    - bevestigt de uitsprak van de Rechtbank. 
    
    
      Aldus gedaan op 21 mei 2015 door T.A. Gladpootjes, voorzitter, G.J. van Muijen en W.P.J. Schramade, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.