ECLI:NL:GHAMS:2012:BX7434, Gerechtshof Amsterdam, 06-09-2012, 11-00688
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-09-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In zakelijke verhoudingen wordt in de regel geen verhoging van de huur met terugwerkende kracht overeengekomen. Geen bewijs dat de omstandigheden van het onderhavige geval een uitzondering op die regel rechtvaardigen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      kenmerk 11/00688
      6 september 2012
    
    
    uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      Exploitatie Maatschappij “[X]” B.V. te [Z], belanghebbende,
      gemachtigden: mr. M. Jansze en mr. P.G.M. Jansen (PricewaterhouseCoopers Belastingadviseurs), de gemachtigde,
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 10/1198 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank),
    
    in het geding tussen belanghebbende en 
    
    de inspecteur van de Belastingdienst Holland-Midden/kantoor Hoofddorp, de inspecteur, 
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 12 maart 2005 aan belanghebbende een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd voor (de eerste vijf maanden van) het jaar 2002, berekend naar een belastbaar bedrag van € 28.624. 
    
    1.2. De inspecteur heeft het bezwaar tegen de aanslag gedeeltelijk gegrond verklaard bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 30 januari 2010. Daarbij is de aanslag verminderd tot nihil en het verlies vastgesteld op € 53.376.
    
    1.3. Voorts heeft de inspecteur met dagtekening 30 januari 2010 de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2000 verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 221.800 onder verrekening van het verlies uit 2002. 
    
    1.4. Het door belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar ingestelde beroep is door de rechtbank ongegrond verklaard. De rechtbank heeft het beroep inzake de onder 1.3 genoemde verliesverrekening niet-ontvankelijk verklaard.
    
    1.5. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 26 augustus 2011, aangevuld bij brief van 14 september 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.6. Op 23 juli 2012 is van de gemachtigde een pleitnota met bijlagen ontvangen. De inspecteur heeft desgevraagd telefonisch bevestigd dat hij hiervan een afschrift heeft ontvangen. 
    
    1.6. De zaak is behandeld ter zitting van 25 juli 2012. Van het verhandelde ter zitting  is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift met deze uitspraak wordt meegezonden.
     
    2. Feiten
    
    2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’
    
    “2.1. Bouw- en Exploitatiemaatschappij [A] B.V.  houdt 100% van de aandelen in eiseres. De aandelen in [A] worden sinds 13 mei 2002 gehouden door [B] Holding B.V. . Met ingang van 1 juni 2002 vormen deze drie vennootschappen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met [B] als moedermaatschappij.
    
    2.2. [A] verhuurt onroerend goed aan eiseres dat is gelegen in [P] aan de a-straat 1. De huurprijs bedroeg in de jaren voordat [A] door [B] werd overgenomen € 6.100 per maand. 
    
    2.3. [A] heeft met ingang van 1 juni 2002 de huurprijs verhoogd naar € 12.000 per maand. 
    
    2.4. [A] en eiseres zijn in het jaar 2002, doch na 13 mei 2002, overeengekomen de huurprijs voor de onroerende zaak over de periode januari 2000 tot en met mei 2002 te verhogen tot € 12.000 per maand. Eiseres heeft na 13 mei 2002 een bedrag wegens achterstallige huur over de periode januari 2000 tot en met mei 2002 aan [A] voldaan. Deze betaling wordt hierna genoemd: nabetaling van de huurverhoging.
    
    2.5. Verweerder is bij het vaststellen van de aanslag vennootschapsbelasting van eiseres over de voorvoegingsperiode 2002 afgeweken van de aangifte en heeft onder andere een correctie toegepast van € 142.397 omdat verweerder de kosten wegens betaling van de huurverhoging over de periode januari 2000 tot en met mei 2002 niet heeft geaccepteerd. Dit bedrag is als volgt samengesteld: een correctie van twee maal € 70.800 heeft betrekking op de nabetaalde huurpenningen over het jaar 2000 respectievelijk 2001 en een correctie van € 797 over het jaar 2002. “
    
    2.2. Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit. 
    
    2.3. In aanvulling hierop stelt het Hof de volgende feiten vast.
    
    
      Bij de aanvulling van het beroepschrift bij de rechtbank is een brief gevoegd van de inspecteur van 17 februari 2005, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
      “(...) Ik heb u in mijn brief van 27 december 2004 (...) een aantal vragen inzake de aangifte ter beantwoording voorgelegd. Hoewel ik bij telefonisch contact in december (...) en vervolgens in januari en in februari (...) uitdrukkelijk aangegeven heb dat ik rekening moest houden met een uiterste datum van afdoening en dat een tijdige en volledige beantwoording van de brief dus cruciaal was heb ik tot op heden ondanks herhaalde toezeggingen geen inhoudelijke reactie mogen ontvangen.
      Ook de directeur van de BV (...) heeft niet inhoudelijk gereageerd tot nu toe.
      Ik moet zodoende constateren dat niet is voldaan aan de verplichting op grond van Art. 47 Algemene wet inzake rijksbelastingen om desgevraagd inlichtingen te verschaffen. Ik meen dat ik voldoende gelegenheid gegeven heb om de gestelde vragen te beantwoorden. 
      (...) Ik ben zodoende genoodzaakt nu een aanslag (...) op te leggen met correcties van de ter discussie staande punten. Voor de eventuele bezwaarfase is de consequentie deze dat de Belastingdienst omkering van de bewijslast op grond van artikel 25 lid 6 Algemene wet inzake rijksbelastingen zal stellen.”
    
    
    3. Geschil
    
    3.1. Evenals bij de rechtbank is in hoger beroep in geschil of belanghebbende de met [A] overeengekomen ‘nabetaling huurverhoging’ ten laste van de winst over 2002 mag brengen. 
    
    
      3.2. Ter zitting in hoger beroep heeft de gemachtigde verklaard dat hij: 
      - het beroep op het zorgvuldigheidsbeginsel intrekt; 
      - het beroep op de foutenleer intrekt;
      - het beroep op het vertrouwensbeginsel intrekt en 
      - zich neerlegt bij de beslissing van de rechtbank over de carry-backbeschikking;
      zodat deze punten in hoger beroep niet langer in geschil zijn.
    
    
    Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen in de gedingstukken en ter zitting zijn aangevoerd.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Zo de inspecteur al kan worden gevolgd in zijn stelling (zoals geformuleerd in de onder 2.3. genoemde brief van 17 februari 2005) dat belanghebbende de gevraagde inlichtingen niet heeft verstrekt en dit verzuim voldoende zwaarwegend is om tot omkering van de bewijslast te komen, faalt dit beroep op de sanctie van artikel 27e, onderdeel b AWR nu het door belanghebbende te leveren bewijs betreft ter onderbouwing van een aftrekpost (HR 3 februari 2006, LJN: AV0826, BNB 2006/205).
    
    
      4.2. Belanghebbende stelt dat zij in mei 2002 op zakelijke gronden de verplichting heeft aanvaard om met terugwerkende kracht over de periode januari 2000 tot en met mei 2002 een hogere huur te betalen dan eerder overeengekomen en dat het daarmee gemoeide bedrag in 2002 ten laste van haar winst kan worden gebracht. De rechtbank heeft deze stelling verworpen en daarbij het volgende overwogen:
      “De stelling van eiseres dat zij een juridisch afdwingbare verplichting had tot deze nabetaling, heeft zij niet aannemelijk gemaakt. Er was noch ultimo 2000 noch ultimo 2001 een verplichting voor eiseres een hogere huur te betalen dan contractueel bepaald. Dat aangenomen moet worden dat eiseres en [A] in 2002 een afspraak hebben gemaakt, inhoudende dat eiseres een bedrag aan [A] zou gaan betalen onder de titel ‘nabetaling huurverhoging’ betekent geenszins dat er een juridisch afdwingbare verplichting in de jaren daarvoor is geweest. Evenmin is aannemelijk dat eiseres tot het maken van een dergelijke afspraak gehouden was. Integendeel, niet onwaarschijnlijk is dat die afspraak slechts tot stand heeft kunnen komen doordat er tussen eiseres en [A] de bijzondere relatie is van vennootschap en aandeelhoudster. Aan deze constatering doet het feit dat het geld daadwerkelijk is overgemaakt, niet af.” 
    
     
    4.3. Het Hof acht dit oordeel juist en overweegt daarbij dat belanghebbende in dat verband aannemelijk dient te maken dat onder de gegeven omstandigheden (ook) een onafhankelijke derde een dergelijke last zou hebben aanvaard.
    
    
      4.4. Indien, in zakelijke verhoudingen, huurder en verhuurder op enig moment gezamenlijk tot de conclusie komen dat een eerder afgesproken huurprijs te laag is, is het zeer wel denkbaar dat zij besluiten tot aanpassing van de huurprijs. Dat zij daarbij ook voor het verleden zouden terugkomen van de destijds overeengekomen huurprijs ligt echter niet voor de hand. Veeleer moet worden aangenomen dat een onafhankelijke derde alleen voor de toekomst bereid zou zijn geweest een hogere huur te betalen, zonder terug te komen op de in het verleden geldende afspraken.
      Belanghebbende heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die ertoe nopen van dit uitgangspunt af te wijken. Hiertoe overweegt het Hof nader als volgt.
    
    
    
      4.5.1. De (blote) stelling zoals ingenomen ter zitting, dat  “ook bij een derdenverhouding (...) de huurder eieren voor zijn geld zou hebben moeten kiezen en op dit punt tegemoet zijn gekomen aan de eis van de verhuurder tot nabetaling van een hogere huur; dit alles om te voorkomen dat de huurovereenkomst zou worden opgezegd” acht het Hof in dit verband onvoldoende. Ook als moet worden aangenomen, zoals belanghebbende heeft gesteld, dat de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang kon worden opgezegd, zijn huurder en verhuurder bij het beëindigen van de overeenkomst nog altijd gebonden aan de daarbij in acht te nemen redelijkheid en billijkheid. 
      4.5.2. Ook de omstandigheid dat [A] (waarvan de activiteiten zich beperken tot de verhuur van onroerende zaken) bedrijfseconomisch een minder goed resultaat behaalde dan belanghebbende (die de gehuurde onroerende zaken deels onderverhuurde en deels exploiteerde) vormt onvoldoende grondslag voor een huurverhoging met terugwerkende kracht. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat verhuuractiviteiten in de regel een lager rendement (met navenant lager risico) genereren dan exploitatie van onroerende zaken (een hoger bedrijfsrisico waartegenover een hoger rendement staat).
      4.5.3. Bij zijn oordeel weegt het Hof, tenslotte, mee dat belanghebbende, hoewel daarop gewezen door de inspecteur, op geen enkele wijze heeft onderbouwd waarom de nabetaling zich heeft beperkt tot de periode vanaf 1 januari 2000 terwijl ook in de daaraan voorafgaande jaren - in de visie van belanghebbende - een onzakelijk lage huur werd betaald. 
    
    
    4.6. Nu belanghebbende niet is geslaagd in het van haar gevergde bewijs, is geen plaats voor aftrek van een hogere huur dan € 6100 per maand. De door de inspecteur aangebrachte correctie, die voor zover het (de eerste vijf maanden van) het jaar 2002 betreft, beperkt is gebleven tot € 797, is eerder te laag dan te hoog.
    
    Slotsom
    
    4.7. Het vorenoverwogene voert tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
    
    
    5. Kosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Aan hetgeen partijen over de hoogte van de kostenveroordeling over en weer hebben aangevoerd kan mitsdien voorbij worden gegaan.
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, A.M.J.G. van Amsterdam en A.O. Lubbers, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. E.G. van der Laan als griffier. De beslissing is op 6 september 2012 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.