ECLI:NL:RBARN:2012:BY5041, Rechtbank Arnhem, 06-12-2012, AWB 12/1704
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Onzakelijke lening. De bewijslast dat in het zakelijke verkeer voor vergelijkbare leningen geen - niet in wezen winstdelend - rentepercentage bepaalbaar is, rust op verweerder. De enkele stelling dat een bank dit niet zou willen financieren en er hierdoor geen rentepercentage aan de lening is te koppelen, is hiervoor onvoldoende.

RECHTBANK ARNHEM
    
    Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer
    
    registratienummer: AWB 12/1704
    
    
      uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
      van 6 december 2012
    
    
    inzake
    
    [X], wonende te [Z], eiser,
    
    tegen
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor Utrecht, verweerder.
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2008 een aanslag (aanslagnummer [000].H.86) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 88.425 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 414.
    
    Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 6 maart 2012 de aanslag gehandhaafd. 
    
    Eiser heeft daartegen bij brief van 5 juni 2012, ontvangen door de rechtbank op 6 juni 2012, beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 oktober 2012 te Arnhem. 
    
    Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde [gemachtigde]. Namens verweerder is verschenen [gemachtigde]. 
    
    Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar. Partijen hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij deze pleitnota’s behorende bijlagen.
    
    
    2.	Feiten
    
    2.1	Eiser was tot en met het jaar 2004 in dienst bij [A] BV. De aandelen van deze vennootschap waren in handen van [B] BV. De aandelen van deze laatste vennootschap waren in handen van de heer [C] uit Duitsland. [A] BV hield zich bezig met de import en verkoop in Nederland van de door de [D] gefabriceerde caravans en campers. 
    
    2.2	In 2004/2005 is eiser in de gelegenheid gesteld 12,5% van de aandelen in [B] BV te verwerven. Hiertoe heeft eiser op 12 oktober 2004 de vennootschap [E] BV (hierna: [E] BV) opgericht. B.V.). Deze vennootschap heeft in februari 2005 voor € 600.000 een belang van 12,5% in [F] BV verkregen. Voor de financiering van deze aankoop is door eiser een lening van € 300.000 verstrekt aan [E] BV. De overige € 300.000 heeft [E] BV geleend van [F] BV. 
    
    2.3	Voor de financiering van de aan [E] BV uitgeleende gelden heeft eiser zelf € 300.000 geleend van de ABN-AMRO bank. Hiervoor heeft eiser als zekerheid een tweede hypotheek op zijn woning gevestigd. Deze lening bestaat uit een aflossingsvrij deel van € 230.000 en een deel met aflossing van € 70.000.
    
    
      2.4	Van de lening van eiser aan [E] BV is een overeenkomst van geldlening opgesteld tussen eiser en deze vennootschap, waarbij eiser een lening verstrekt aan de vennootschap van € 300.000. Er zijn geen zekerheden gesteld. De lening is verstrekt onder de volgende voorwaarden:
      	- De lening bestaat uit een gedeelte van € 70.000 met gedurende 30 jaar maandelijkse aflossingen en een 		variabele rente en een gedeelte van € 230.000 gedurende 30 jaar aflossingsvrij en een vaste rente voor een 	periode van vijf jaar.
      	- Maandelijks zal er rente en aflossing betaald worden volgens een jaarlijks te verstrekken overzicht.
      	- Het is te allen tijde mogelijk om extra aflossingen te doen tot een maximum van 10% van het 			leningsbedrag.
      	- Over aflossingen is nog het volgende vastgelegd. [F] BV heeft een vordering van € 3.600.000 op [G] 		wegens in het verleden aan die vennootschap overgedragen aandelen. Dit bedrag moet volgens afspraak in 	2015 worden afgelost. De aandeelhouders van [F] BV zijn overeengekomen dat het alsdan verkregen 		bedrag in dat jaar als dividenduitkering aan de aandeelhouders ter beschikking zal worden gesteld. [E] BV 		is verplicht om het dan als dividend verkregen bedrag aan te wenden voor aflossing van de lening (tot het 		jaarlijks toegestane maximum).
      	- De door [E] BV verschuldigde rente is gelijk aan de door eiser aan de bank verschuldigde rente verhoogd 		met een opslag van 0,5 procentpunt ter dekking van de kosten.
    
    
    2.5	[H] GmbH heeft op 9 oktober 2008 surseance van betaling aangevraagd en is op 31 december 2008 failliet verklaard. In navolging hiervan is ook de moedermaatschappij [G] failliet verklaard. Als gevolg hiervan zijn de activiteiten van [A] B.V. per 1 januari 2009 gestaakt en is aflossing van de schuld van [G] aan [A] BV illusoir geworden.
    
    2.6	Eiser heeft in maart 2009 zijn aangifte IB/PVV over 2008 ingediend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 88.425 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 414.
    
    2.7	Op 26 augustus 2009 is door eiser een aanvulling gedaan op de door hem ingediende aangifte. Hierin is het belastbaar inkomen uit werk en woning over 2008 vastgesteld op € 162.398 negatief. Eiser heeft hierbij zijn resultaat uit overige werkzaamheden verhoogd met € 1.500 (het saldo van de door hem ontvangen en betaalde rente van 0,5% van de hoofdsom) en verminderd met € 252.323 (afwaardering van de vordering op [E] BV tot het negatieve eigen vermogen van die vennootschap ultimo 2008). 
    
    2.8	Bij het vaststellen van de definitieve aanslag IB/PVV 2008 is deze aanvulling niet meegenomen door verweerder. De definitieve aanslag IB/PVV 2008 is op 20 augustus 2010 vastgesteld op basis van de eerst ingediende aangifte naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 88.425 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 414.
    
    
      2.9	De aanvulling op de aangifte is door verweerder bij brief van 7 maart 2011 in behandeling genomen en aangemerkt als bezwaar tegen de definitieve aanslag IB/PVV 2008.
      Op 6 maart 2012 is het bezwaar door verweerder ongegrond verklaard. Hierop heeft eiser tegen deze beslissing beroep ingesteld.
    
    
    
    3.	Geschil
    
    In geschil is of de afwaardering van de vordering van eiser op [E] BV terecht niet in aftrek is toegelaten
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    Zakelijkheid lening
    
    4.1	Tussen partijen is niet in geschil dat er sprake is van een overeenkomst van geldlening en dat het ter beschikking gestelde bedrag geen informeel kapitaal betreft. Daarnaast is tussen partijen is niet in geschil dat de door eiser aan de vennootschap verstrekte geldlening onder de reikwijdte valt van artikel 3.91 van de Wet IB 2001. 
    
    4.2	Verweerder stelt zich op het standpunt dat de lening aan [E] BV dient te worden beschouwd als een onzakelijke lening als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011 (nr.08/05323, LJN: BN3442). 
    
    4.3	Volgens het hierboven genoemde arrest is sprake van een onzakelijke lening indien ter zake van een lening aan een gelieerde vennootschap geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de debiteur, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Alsdan moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat de betrokken aandeelhouder dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in haar hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Dit brengt dan mee dat een eventueel verlies op deze geldlening in zoverre niet in mindering op het terbeschikkingstellings resultaat van de aandeelhouder kan worden gebracht.
    
    4.4	Bij het beoordelen van de vraag of sprake is van een lening waarbij eiser een onzakelijk debiteurenrisico op zich heeft genomen moet – anders dan waarvan verweerder uitgaat in zijn betoog – worden geabstraheerd van de overeengekomen rente. Immers, in geval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het "at arm's length" beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rentepercentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Daarbij mag de rente niet zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen, worden aangetast (zie voornoemd arrest van 25 november 2011).
    
    4.5	Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden. Of sprake is van een onzakelijke lening moet beoordeeld worden voor de geldverstrekking als geheel, een lening kan niet gesplitst worden in een onzakelijk en een zakelijk deel (vgl. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442).
    
    4.6	Naar het oordeel van de rechtbank moet er in het onderhavige geval gesproken worden van één geldlening met een looptijd van 30 jaar en een overeengekomen gedeeltelijke eerdere aflossing. 
    
    4.7	Bij de beoordeling of sprake is van een onzakelijke lening acht de rechtbank de volgende aspecten van belang. 
    
    4.8	Eiser heeft de lening verstrekt voor de financiering van de aankoop van 12,5% van de aandelen in [F] B.V. Tussen partijen is niet in geschil dat de prijs van € 600.000 die voor de aandelen is betaald overeenkomt met de waarde in het economische verkeer van die aandelen en daarom een zakelijke prijs is. De waarde van de aandelen is met verweerder afgestemd ten tijde van de aankoop. Tevens is niet in geschil dat geen sprake was van een risicovolle startende ondermening, maar van een goed lopende onderneming. Daarnaast is door eiser bij de aankoop bedongen dat [F] BV tien jaar het importeurscontract voor [C] en alle aanverwante merken zou krijgen voor de Nederlandse markt.
    
    
      4.9	Eiser heeft een kleine renteopslag bedongen, zijnde een vergoeding voor de kosten, bij het doorlenen van de – door hem bij de bank geleende – gelden aan de vennootschap. Echter de bank heeft voor het bedongen rentepercentage zekerheden gesteld. Deze zekerheden zijn door [E] BV niet gesteld. Eiser heeft gesteld dat de lening die is verstrekt aan [G] en welke in 2015 tot uitkering zou zijn gekomen als zekerheid dient te gelden, tevens bestonden er langdurig contracten met de fabrikanten [G] en [H] GmbH. De rechtbank acht deze zekerheden dusdanig onvoldoende bepaalbaar en specifiek om te kunnen spreken van reële zekerheden. Dat een onafhankelijke derde wel zekerheden pleegt te bedingen, blijkt uit de omstandigheid dat de ABN-AMRO voor aan eiser zelf verstrekte kredieten (ter grootte van totaal 
      € 300.000) zekerheid heeft bedongen door middel van hypotheek op de woning van eiser.
    
    
    4.10	Eiser heeft in dit verband daarnaast verwezen naar de positieve vooruitzichten voor de jaren na het afsluiten van de lening, maar de rechtbank acht daarmee niet aannemelijk gemaakt dat de vennootschap in deze periode dusdanig winstgevend zou zijn dat de lening in die periode nagenoeg zeker geheel zou kunnen worden afgelost en er om die reden van het bedingen van zekerheden kon worden afgezien. 
     
    4.11	Een onafhankelijke derde zou gelet op de aan de geldverstrekking verbonden risico’s met een rentepercentage zoals door partijen is overeengekomen geen genoegen hebben genomen. De aflossing van de lening was door het ontbreken van andere zekerheden in feite afhankelijk van de door de aangekochte vennootschap te behalen resultaten. De bedongen rente is, gelet op het ontbreken van zekerheden en het ontbreken van enige opslag voor risico (de wel bedongen opslag van 0,5 procentpunt ziet slechts op te maken kosten), naar het oordeel van de rechtbank daarom niet in overeenstemming met het “at arm’s lenght” beginsel. De rechtbank acht aannemelijk dat de lage rente slechts door eiser is geaccepteerd in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van [E] BV.
    
    4.12. Dit betekent echter nog niet dat de lening daarom moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening als bedoeld in het genoemde arrest van de Hoge Raad. Voor de fiscale winstberekening en dus ook voor de bepaling van het resultaat uit overige werkzaamheden zal in beginsel moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan het arm’s length criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rentepercentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast. 
    
    
      4.13	De bewijslast dat in het zakelijke verkeer voor vergelijkbare leningen geen - niet in wezen winstdelend - rentepercentage bepaalbaar is, rust op verweerder. De stelling van verweerder dat een bank dit niet zou willen financieren en er hierdoor geen rentepercentage aan de lening is te koppelen, is hiervoor onvoldoende. Naar het oordeel van de rechtbank hoeft niet alleen naar de mogelijkheid van een bank als geldverstrekker gekeken te worden. Ook private equity partijen hebben de mogelijkheid om als geldverstrekker op te treden voor dergelijke financieringsconstructie. De rechtbank acht het van algemene bekendheid dat deze partijen tegen hoge rentepercentages risicovolle leningen verstrekken. Mede gelet op de omstandigheid dat tussen partijen niet in geschil is dat ten tijde van de geldverstrekking [F] BV een goed lopende vennootschap was, acht de rechtbank het daarom aannemelijk dat een vergelijkbare overeenkomst van geldlening tussen onafhankelijke partijen tegen een hoger rentepercentage zou kunnen worden afgesloten, zonder dat de geldlening daardoor in wezen winstdelend zou zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is dan geen sprake van een onzakelijke lening zoals door de Hoge Raad bedoeld en komt een verlies daarop voor afwaardering in aanmerking. Partijen zijn ter zitting overeengekomen dat – in verband met ontwikkelingen in latere jaren – een bedrag van € 75.000 in het jaar 2008 nog niet als oninbaar moet worden aangemerkt. Dat betekent dat eiser in het jaar 2008 een verlies op de geldlening van € 177.323 
      (€ 252.323 - € 75.000) in aanmerking kan nemen.
    
    
    4.14	Met betrekking tot de te hanteren zakelijke rente merkt de rechtbank het volgende op. Gelet op het aan de geldverstrekking verbonden risico en het ontbreken van zekerheden, stelt de rechtbank een zakelijke risico opslag in goede justitie op 5 procentpunt. Dat betekent dat eiser aan [E] BV in 2008 een voordeel van 5% van € 300.000, ofwel € 15.000, als informele kapitaalstorting heeft doen toekomen. Het resultaat uit overige werkzaamheden over het jaar 2008 moet daarom met € 15.000 worden verhoogd. Dit bedrag is geen vordering van eiser op zijn de vennootschap, maar verhoogt de verkrijgingsprijs van de aandelen in [E] BV.
     
    
      4.15	Het inkomen uit werk en woning moet als volgt worden vastgesteld (in €).
      Inkomen uit werk en woning volgens eerste aangifte	88.425
      Bij: Rentemarge volgens aanvulling aangifte		   1.500
      Bij: Informele kapitaalstorting wegens te lage rente op lening	 15.000
      Af: Verlies wegens oninbaarheid lening	                           -177.323
      Inkomen uit werk en woning (verlies)		-72.398
    
    
    Heffingsrente
    
    4.16	Nu eiser geen afzonderlijke gronden tegen de beschikking heffingsrente heeft aangevoerd, zal de in rekening gebrachte heffingrente dienen te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de aanslag. 
    
    4.17	Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.
    
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiser in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.
    
     
    6.	Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      -	vermindert de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil 	en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 414;
      -	vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;
      -	stelt het verlies voor het jaar 2008 vast op € 72.398;
      -	bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 874;
      -	gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 42 vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Amsterdam, rechter, in tegenwoordigheid van G.J. Jonker, griffier.
    
    
    De griffier, 				De rechter,
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op: 6 december 2012
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.