ECLI:NL:GHAMS:2012:BY3210, Gerechtshof Amsterdam, 13-09-2012, 11/00351
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-09-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Onzakelijke leningen vanwege dunne kapitalisatie, verpanding van de activa en achterstelling.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      kenmerk 11/00351
      13 september 2012
    
    
    uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    [Y] B.V. te [Z], belanghebbende,
    
    tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 10/4424 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Amersfoort,
      de inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      De inspecteur heeft met dagtekening 31 maart 2010 aan belanghebbende voor het jaar 2006 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 611.598 waarin, naar het Hof verstaat, de voor bezwaar vatbare beschikking ligt besloten waarin het verlies op nihil is vastgesteld. Voorts is bij gelijktijdig genomen beschikking een bedrag van € 29.446 aan heffingsrente in rekening gebracht.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 15 juli 2010, de aanslag gehandhaafd. 
      Bij uitspraak van 14 maart 2011 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
      Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 21 april 2011, aangevuld bij brief van 20 mei 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 mei 2012, gezamenlijk met het hoger beroep van [X] B.V. (geregistreerd bij het Hof onder nummer 11/00357). Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    2. Feiten
    
    Het Hof vindt aanleiding de feiten als volgt vast te stellen:
    
    2.1. [A] (hierna: [A]) houdt alle aandelen in belanghebbende en in [X] B.V. (hierna: [X]). 
     
    [A] besloot in 2003 tezamen met een drietal andere personen (middellijk) alle aandelen in [Q] B.V. (hierna: [Q]) te verwerven. [Q] hield zich bezig met it-activiteiten. Deze verwerving heeft plaatsgevonden door tussenkomst van de gezamenlijke acquisitievennootschap [Q] Holding B.V. (hierna: [Q] Holding). [X] hield 30% van de aandelen in laatstgenoemde vennootschap. De overige aandelen in [Q] Holding werden gehouden door [E B.V.] (hierna: [E BV]), [F BV] B.V. (hierna: [F]) en [F B.V.] (hierna: [F B.V.]), die een belang in [Q] Holding verwierven van respectievelijk 30%, 30% en 10%.
    
    2.2. De verwerving van de aandelen in [Q] door [Q] Holding heeft eind 2003 plaatsgevonden. De koopsom voor de aandelen bedroeg € 1.200.000 en is geheel gefinancierd met achtergestelde leningen van de aandeelhouders (totaal € 500.000) en een preferente lening van [Q] (€ 700.000). De achtergestelde lening van [X] aan [Q] Holding in verband met de aankoop van de aandelen [Q] bedroeg € 275.000; die van [E BV], [F BV]en [F BV]respectievelijk € 50.000, € 150.000 en € 25.000. De voorwaarden van de achtergestelde aandeelhoudersleningen zijn opgenomen in een overeenkomst met dagtekening 4 maart 2004.
    
    2.3. Eind 2003 hield [A] voorts, via belanghebbende, 50,74% van de aandelen in [D] Beheer B.V. (hierna: [D] Beheer). De resterende aandelen werden, in gelijke belangen van 16,42%, gehouden door [H] B.V. (hierna: [H]), [I]B.V. (hierna: [I]) en [J]B.V. (hierna: [J]). [D] Beheer dreef, via haar dochtervennootschap [D] B.V. (hierna: [D]), een onderneming op het gebied van de informatie- en communicatietechnologie.
    
    
      2.4.1. In 2004 hebben de aandeelhouders van [D] Beheer en [Q] Holding succesvol onderhandeld over samenvoeging van de door beide lichamen (indirect) gedreven ondernemingen. Daartoe heeft een, naar het Hof begrijpt, bestaande en hernoemde vennootschap, [D] Holding B.V. (hierna: [D] Holding), op 31 december 2004 alle aandelen in [Q] Holding en [D] Beheer verworven. De aandelen in [D] Holding werden verkregen door - slechts - een deel van de voormalige aandeelhouders van [D] Beheer en [Q] Holding, en wel in de volgende verhoudingen:
      [Belanghebbende] 47,54% 
      [H] 12,50%
      [E BV] 20%
      [F BV]4,99%
      [F BV]4,99%
      Werknemer A 4,99%
      Werknemer B 4,99%.
    
    
    2.4.2. [X] verkreeg derhalve (als enige voormalige aandeelhouder van [Q] Holding) geen aandelen in [D] Holding. Twee van de voormalige aandeelhouders in [D] Beheer, [J] en [I], zijn evenmin aandeelhouder in [D] Holding geworden.
    
    
      2.5.1. De aandelen in [Q] Holding zijn van de vier hiervoor in 2.1 genoemde aandeelhouders door [D] Holding gekocht voor een bedrag van in totaal € 3.000.000, dat door [D] Holding schuldig is gebleven in de vorm van achtergestelde leningen. De achtergestelde lening van [X] aan [D] Holding uit hoofde van deze overdracht bedroeg € 900.000. 
      2.5.2. De aandelen in [D] Beheer zijn aan [D] Holding overgedragen voor een bedrag van € 14.224.630. Van dit bedrag heeft € 7.611.945 betrekking op het belang van belanghebbende. Van laatstgenoemd bedrag is een deel van € 4.166.000 door [D] Holding aan belanghebbende schuldig gebleven.
    
    
    2.6. Omdat overeengekomen was dat de overdragende aandeelhouders van [D] Beheer, waaronder belanghebbende, hun koopsom geheel of gedeeltelijk in contanten zouden ontvangen en [D] Holding een eigen vermogen van slechts ongeveer € 18.000 had, was aanvullende financiering nodig voor de overname. Daarvoor is [D] Holding op 30 december 2004 een overeenkomst van geldlening aangegaan met Coöperatieve Rabobank Amsterdam en omstreken U.A. (hierna: Rabobank).
    
    2.7. Uit het in dat verband opgestelde financieringsmemorandum, dat aan diverse banken is gezonden, is vermeld dat de totale overnamesom voor 94% uit goodwill bestond en dat de achtergestelde aandeelhoudersleningen tot het zogeheten garantievermogen van [D] Holding werden gerekend.
    
    2.8. Na de verkrijging door [D] Holding van de aandelen in [D] Beheer en [Q] Holding zijn – voor zover van belang – de twee laatstgenoemde vennootschappen op 31 december 2004 juridisch gefuseerd ‘in’ eerstgenoemde vennootschap. Als gevolg van deze fusie werden de onder 2.2 bedoelde vorderingen voortaan vorderingen op [D] Holding. Op 4 januari 2005 is (onder meer) [Q] juridisch gefuseerd ‘in’ [D], de werkmaatschappij waarin na de fusie alle ondernemingsactiviteiten zijn ondergebracht.
    
    2.9.1. Kernbepalingen van de overeenkomst ter zake van de onder 2.6 bedoelde geldlening van Rabobank zijn de volgende:
    
    
      -	kredietlimiet is € 9.000.000;
      -	looptijd is vijf jaar;
      -	aflossing per kwartaal bedraagt € 450.000;
      -	rentepercentage is gelijk aan de driemaands Euribor + 2,15% (1,65% opslag plus 0,5% bereidstellingsprovisie);
      -	rente moet aan het einde van ieder kwartaal worden voldaan; en
      -	een zogenoemde vertragingsrente is van toepassing ingeval van te late betaling.
    
    
    2.9.2. Door Rabobank zijn de volgende zekerheden bedongen:
    
    
      -	de lening is onder bepaalde omstandigheden terstond opeisbaar, bijvoorbeeld ingeval [D] Holding niet voldoet aan bepaalde balansratio’s;
      -	ten gunste van Rabobank is een pandrecht gevestigd op de aandelen in [D];
      -	de vorderingen van de (voormalige) aandeelhouders/verkopers die zijn ontstaan bij de verkoop van [D] Beheer en [Q] Holding op [D] Holding zijn achtergesteld;
      -	[D] Holding mag bepaalde handelingen die de verhaalspositie van Rabobank in gevaar kunnen brengen, niet verrichten; en
      -	[D] Holding mag geen dividend uitkeren zo lang de lening van Rabobank niet is afgelost.
    
    
    2.9.3. Het krediet bij Rabobank is meteen in zijn geheel opgenomen.
    
    2.10. Op 17 maart 2005 is tussen [X], de aandeelhouders in [D] Holding en [D] Holding een overeenkomst van geldlening gesloten waarin de voorwaarden zijn neergelegd van de (in 2.7 bedoelde) door de (voormalige) aandeelhouders aan [D] Holding verstrekte leningen in verband met de overdracht van de aandelen [Q] Holding en [D] Beheer. In deze overeenkomst van geldlening is onder meer het volgende opgenomen:
    
    “Artikel 1. Lening
    
    1.1.	Geldgevers hebben aan Geldnemer ter leen verstrekt, gelijk Geldnemer van Geldgevers ter leen heeft ontvangen een bedrag van in totaal EUR 8.774.630,- (…) (“de Lening”).
    
    1.2.	Het bedrag van de Lening is met ingang van 31 december 2004 aan Geldnemer ter beschikking gesteld volgens de volgende verdeling:
    
    
      1.	[Belanghebbende] : EUR 4.166.000,- (…)
      2.	[X]: EUR 900.000,- (…)
      3.	[[E BV]]: EUR: 900.000,- (…)
      4.	[[H]]: EUR 1.408.630,- (…)
      5.	[F]: EUR 900.000,- (…)
      6.	[G]: EUR 300.000,- (…)
      7.	Werknemer A: EUR 100.000,- (…)
      8.	Werknemer B: EUR 100.000,- (…)
    
    
    Artikel 2. Rente, aflossing en achterstelling
    
    2.1 Met ingang van de datum van de ter beschikkingstelling (31 december 2004) van de Lening zal de Geldnemer over de Lening of [het] niet afgeloste gedeelte daarvan rente verschuldigd zijn van: (i) over een bedrag van EUR 1.125.000 (…) ter zake van de Lening [belanghebbende] en over een bedrag van EURO 375.000 (…) ter zake van de Lening [[H]] : 3-maands EURIBOR + 165 bp per jaar; en (ii) over de andere in het kader van deze vereenkomst van geldlening ter beschikking gestelde bedragen: 3-maands EURIBOR + 100 bp per jaar.
    
    2.2. De rente over het uitstaande bedrag van de Lening zal op de laatste werkdag van ieder kalenderjaar aan de betreffende Geldgevers worden betaald, zulks voor het eerst op vrijdag 30 december 2005, mits vooraf daartoe toestemming is verkregen van Rabobank Amsterdam als externe kredietverschaffer (…).
    
    
      2.3. Aflossing van de Lening vermeerderd met rente zal niet eerder plaatsvinden dan op vrijdag 30 december 2005 en dan slechts mits aan de volgende voorwaarden is voldaan:
      - het krediet verschaft door de Rabobank Amsterdam is volledig afgelost.
    
    
    
      2.4. Indien een voor zover aan de in het vorige lid gestelde voorwaarden is voldaan, geschiedt aflossing van de Lening volgens het volgende schema:
      - eerst, aflossing aan [belanghebbende] van een bedrag van EUR 1.125.000 (…) ter zake van de Lening [belanghebbende] met de over dat bedrag tot aan de datum van aflossing vervallen en nog openstaande rente en aflossing aan [[H]] van een bedrag van € 375.000 (…) ter zake van de Lening [[H]] met de over dat bedrag tot aan de datum van aflossing vervallen en nog openstaande rente;
      - vervolgens, aflossing van alle nog openstaande leningen met de over die bedragen tot aan de datum van aflossing vervallen en nog openstaande rente uit hoofde van de overeenkomst van geldlening van 4 maart 2004 tussen [X] B.V., [[E BV]], [[F]], [[G]] en [[Q]] (thans, na naamswijziging en juridische fusie, [D] B.V.) als geldgevers en [Q] Holding B.V. (thans, na juridische fusie, [D] Holding B.V. (de Geldnemer)) als geldnemer (partijen genoegzaam bekend);
      - vervolgens, de resterende bedragen verschuldigd uit hoofde van deze overeenkomst van geldlening (…)”.
    
    
    2.11. Begin 2005 beliep het totaalbedrag van de schulden van [D] Holding aan de verschillende aandeelhouders en [X] € 9.074.630 (exclusief bijgeschreven rente).
    
    2.12. In 2005 en 2006 heeft [D] Holding geen rente en aflossingen betaald op de achtergestelde aandeelhoudersleningen omdat het bankconvenant van de door Rabobank ter beschikking gestelde overnamefinanciering daartoe geen ruimte bood. De financiële ratio’s van [D] Holding waren niet toereikend om aan de eisen van het bankconvenant te voldoen. Op de lening van Rabobank is door [D] Holding tweemaal € 450.000 afgelost.
    
    2.13. In 2005 zijn tussen de aandeelhouders in [D] Holding verschillen van inzicht ontstaan over de toekomst van [D] Holding. Dit heeft ertoe geleid dat belanghebbende haar gehele belang van 47,52% in [D] Holding heeft overgedragen aan [K] B.V., naar het Hof begrijpt de Nederlandse dochtervennootschap van het Belgische [K] N.V.(hierna beide: [K]). Uiteindelijk - naar hierna in 2.14 t/m 2.16 wordt uiteengezet - heeft [K] 75,01% van de aandelen in, en alle achtergestelde aandeelhoudersvorderingen op, [D] Holding verworven voor een bedrag van in totaal € 7.250.001. De koopprijs voor de aandelen bedroeg € 1; de koopprijs voor de vorderingen € 7.250.000.
    
    2.14. [K] stelde als eis dat voorafgaand aan de aandelenoverdracht de vorderingen van de zittende aandeelhouders en van [X] op [D] Holding werden omgezet in eigen vermogen. Om praktische redenen is er toen voor gekozen om belanghebbende namens alle verkopers als enige partij jegens [K] te laten optreden. Op 26 september 2006 hebben daarom de volgende transacties plaatsgevonden.
    
    
      2.15. Eerst heeft belanghebbende aandelen in [D] Holding verworven tot een totaal belang van 75,01%. Alleen [E BV] en [F BV]zijn aandeelhouder in [D] Holding gebleven, [E BV] voor 15% en [F BV]voor 9,99%. 
      Belanghebbende heeft voorts alle achtergestelde (aandeelhouders)vorderingen op [D] Holding - in hoofdsom en rente zoals hieronder opgenomen - verworven, voor de koopprijzen zoals hieronder opgenomen.
    
    
    
     
    Naast deze overgenomen vorderingen had belanghebbende zelf ook een vordering op [D] Holding, van € 4.166.000 (zie onderdeel 2.6) vermeerderd met te vorderen rente ten bedrage van € 240.589. 
    
    2.16. Vervolgens heeft [K] van belanghebbende het gehele belang van 75,01% aan aandelen in [D] Holding overgenomen, alsmede het totaal van de vorderingen van belanghebbende op [D] Holding ter grootte van € 9.074.630 in hoofdsom en € 524.062 aan rente, ofwel € 9.598.692 in totaal. In de desbetreffende overeenkomst is (zie ook 2.13) opgenomen dat de koopprijs van de aandelen € 1 bedraagt en de koopprijs van de vorderingen € 7.250.000. Bij notariële akte van 14 november 2006 heeft belanghebbende de aandelen [D] Holding aan [K] geleverd. 
    
    2.17. Eveneens op 14 november 2006 ten slotte heeft [K] de vorderingen op [D] Holding - door storting als agio op alle uitstaande aandelen - omgezet in eigen vermogen.
    
    2.18. Belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2006 in verband met de overdracht van de (al haar) vorderingen op [D] Holding aan [K] een verlies van € 1.082.749 in aftrek gebracht. Dit verlies is als volgt berekend:
    
    
      Opbrengst leningen						€ 7.250.000
      Boekwaarde lening in verband met verkoop [D] Beheer		€ 4.166.000 -/-
      Aanschafwaarde vorderingen			€ 4.172.983
      Deel toerekenbaar aan deelneming 		€     246.823-/-
      								€ 3.926.160 -/-
      Boekwaarde te vorderen rente					€    240.589 -/-
      Resultaat							€ 1.082.749 negatief
    
    
    2.19. De inspecteur heeft het door belanghebbende in aanmerking genomen verlies gecorrigeerd en de aanslag over het jaar 2006 opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 611.598.
    
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    Evenals in eerste aanleg is in hoger beroep in geschil of het door belanghebbende geboekte verlies op haar vorderingen op [D] Holding ten bedrage van € 1.082.749 in 2006 ten laste van haar fiscale winst mag worden gebracht. 
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil als volgt overwogen. Belanghebbende wordt hierin aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’.
    
    “4.1. Verweerder betoogt dat het verlies dat eiseres heeft geleden met de overdracht van haar vordering op [D] Holding moet worden aangemerkt als een negatief voordeel uit hoofde van haar deelneming in die vennootschap en mitsdien op grond van artikel 13, eerste lid, van de Wet, niet ten laste van de winst kan worden gebracht.
    
    4.2. De rechtbank volgt verweerder in dit betoog. [K], zijnde een onafhankelijke derde, heeft voor 75,01 percent van de aandelen in en aandeelhoudersvorderingen op [D] Holding een bedrag van € 7.250.001 betaald. Bij de bepaling van deze overnameprijs zijn de bij de transactie betrokken partijen er – in overeenstemming met de door [K] gestelde eis – vanuit gegaan dat de aandeelhouders hun vorderingen zouden omzetten in kapitaal. Uiteindelijk heeft deze omzetting om praktische redenen plaatsgevonden na de transactie. Dit een en ander leidt ertoe dat er – naar verweerder onweersproken heeft gesteld – vanuit moet worden gegaan dat na de inbreng van die vorderingen de waarde van alle aandelen in [D] Holding € 7.250.001 gedeeld door 0,7501, derhalve € 9.665.379 bedroeg. Het totaalbedrag van de vorderingen van de verscheidene aandeelhouders op [D] Holding bedroeg ten tijde van de transactie evenwel € 9.074.630 (hoofdsom) vermeerderd met een bedrag van € 524.064 (bijgeschreven rente), derhalve € 9.598.694. Nu de waarde van de aandelen in beginsel moet worden geacht de waarde in het economisch verkeer [van] het eigen vermogen van de vennootschap te weerspiegelen, is de conclusie dat de bezittingen van [D] Holding ten tijde van de overdracht van de aandeelhoudersvorderingen toereikend waren om alle aandeelhouders, daaronder begrepen eiseres, in hun hoedanigheid van schuldeiser te voldoen. Door niettemin genoegen te nemen met een lagere overnameprijs voor haar vordering op [D] Holding, moet, nu de overdracht van die vordering heeft plaatsgevonden in directe samenhang met de vervreemding van de aandelen, ervan worden uitgegaan dat eiseres met een lagere overnameprijs voor haar vordering slechts genoegen heeft genomen in haar hoedanigheid van aandeelhoudster in [D] Holding. Het onderhavige nadeel vloeit derhalve rechtstreeks voort uit het bezit van de aandelen in die maatschappij en moet dan ook worden aangemerkt als een onder artikel 13, eerste lid, van de Wet vallend niet-aftrekbaar (negatief) voordeel uit hoofde van die deelneming.
    
    4.3. Op het voorgaande stuiten de door eiseres bijgebrachte beroepsgronden in hun geheel af. De vraag of en, zo ja, in hoeverre de door eiseres aan [D] Holding verstrekte lening onzakelijk is in de zin van het onder 3.2 genoemde arrest, behoeft dan ook geen behandeling.”
    
    
      4.2. Het Hof volgt de rechtbank niet in haar redenering. Immers, zo al moet worden aangenomen dat belanghebbende het verlies bij overdracht van de vorderingen in haar hoedanigheid van aandeelhouder in [D] Holding heeft geaccepteerd, leidt die omstandigheid op zichzelf nog niet ertoe dat dit verlies niet door belanghebbende ten laste van de fiscale winst kan worden gebracht. Het begrip ‘voordelen uit hoofde van een deelneming’ (in de zin van artikel 13, eerste lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969; tekst geldend voor 2006, hierna: Wet Vpb) omvat als zodanig nu eenmaal niet (positieve of negatieve) voordelen uit aan de deelneming verstrekte leningen, ook niet voor zover die voordelen of leningen rechtstreeks zouden samenhangen met het bezit van de deelneming. Daarvan zou alleen sprake (kunnen) zijn indien die leningen bij de deelneming ‘feitelijk functioneren als eigen vermogen’ in de zin van artikel 13, derde lid, aanhef en sub b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, dan wel anderszins voor fiscale doeleinden niet als leningen zouden zijn te kwalificeren (zie HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37) maar bijvoorbeeld als zogeheten bodemloze putleningen of deelnemerschapsleningen, derhalve als informele kapitaalstortingen. Dat van het een of het ander in dit geval sprake is, is door geen der partijen gesteld en het Hof ziet ook overigens geen aanleiding voor een van die kwalificaties. Mitsdien gaat het - ook - in fiscale zin om aan [D] Holding verstrekte leningen.
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen en anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, dient het primaire standpunt van de inspecteur te worden verworpen.
    
    
    4.3.1. De inspecteur heeft zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep subsidiair op het standpunt gesteld dat het in geschil zijnde verlies voortvloeit uit onzakelijke leningen in de zin van de arresten van de Hoge Raad van 9 mei 2008, nr. 43.849, BNB 2008/191, en van 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, zodat dit verlies niet ten laste van het fiscale resultaat mag worden gebracht. 
    
    4.3.2. Belanghebbende stelt dat het leerstuk van de onzakelijke lening niet van toepassing is op de onderhavige casus nu de vorderingen op het moment van overdracht volwaardig waren en het verlies geleden bij uiteindelijke verkoop aan een derde niet onder de reikwijdte van voornoemde arresten kan worden gebracht.
    
    
      4.4. Het Hof stelt voorop dat van een (hoofdsom)onzakelijke lening sprake is indien een lening aan een gelieerde vennootschap wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat geen rente kan worden bepaald - althans niet zonder dat die rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening daardoor in wezen winstdelend zou worden - waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, aan de debiteur te verstrekken. Alsdan moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat bij de geldverstrekking de crediteur/vennootschap een debiteurenrisico heeft aanvaard dat de hiervoor bedoelde derde niet zou hebben genomen, en zulks met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in haar hoedanigheid van (in casu) aandeelhouder te dienen. Dit brengt mee dat een verlies op een dergelijke (hoofdsom)onzakelijke lening niet ten laste van de winst van de crediteur/vennootschap kan worden gebracht. 
      Of sprake is van een (hoofdsom)onzakelijke lening moet voor elke lening als geheel worden beoordeeld, in beginsel naar het moment van aangaan van de lening. 
    
    
    4.5. Niet in geschil is dat de (overgenomen) vorderingen van belanghebbende op [D] Holding volwaardig waren op het moment van hun ontstaan en op het moment van verkrijging ervan door belanghebbende, respectievelijk verkoop ervan aan [K]. De volwaardigheid van die vorderingen staat echter, anders dan belanghebbende stelt, op zichzelf niet in de weg aan de (fiscale) kwalificatie als onzakelijke lening zoals hiervoor omschreven. Ingevolge de door de Hoge Raad in zijn voornoemde arresten gegeven criteria, gaat het bij die kwalificatie (uitsluitend) om het op onzakelijke gronden aanvaarde hoge debiteurenrisico. Dat er in algemene zin een correlatie bestaat tussen een hoog debiteurenrisico op een vordering, en onvolwaardigheid van die vordering, sluit niet uit dat ook bij een op zichzelf volwaardige vordering sprake kan zijn van een (op onzakelijke gronden aanvaard) hoog debiteurenrisico.
    
    4.6. Ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van onzakelijke leningen heeft de inspecteur erop gewezen dat het gaat om leningen aan een ‘lege’ overnameholding ([D] Holding) met als doel de financiering van het uitkopen van aandeelhouders, waarbij de aankoopprijs van de aandelen volledig is gefinancierd met vreemd vermogen zonder enkele vorm van zekerheid. [D] Holding had geen andere activa dan de overgenomen aandelen [D] Beheer en [Q] Holding, waarvan de koopsom voor 94% werd vertegenwoordigd door goodwill, als gevolg waarvan de rentebetalingen en aflossingen alleen zouden kunnen worden gerealiseerd uit een dividendstroom, aldus de inspecteur. Voorts waren de leningen achtergesteld bij de lening van Rabobank, terwijl bovendien zowel de activa van de schuldenaar, als de aandeelhoudersvorderingen uit hoofde van de leningen en de rente verschuldigd op de leningen waren verpand aan Rabobank, aldus – nog steeds – de inspecteur.
    
    
      4.7.1. Het Hof overweegt dat uit voornoemd arrest van 25 november 2011 volgt dat de vraag of sprake is van een onzakelijke lening moet worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de geldlening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog onzakelijk kan worden. 
      In dit kader stelt het Hof vast dat de door belanghebbende bij de overeenkomst van 26 september 2006 aan [K] overgedragen vordering ter grootte van, in totaal, € 9.598.694 (inclusief rente) formeel uit diverse vorderingen (uit hoofde van onderscheiden leningen) bestond die op verschillende momenten onder verschillende voorwaarden zijn gesloten. In beginsel dient elk van die onderscheiden leningen afzonderlijk te worden beoordeeld op haar (on)zakelijke karakter. 
    
    
    4.7.2. De volgende (groepen van) leningen dienen ten aanzien van deze beoordeling te worden onderscheiden:
    
    
      - Hoofdsom 	€ 4.166.000 	(‘eigen’ lening van belanghebbende, hierna: lening A)
      - Hoofdsom 	€ 1.408.630  	(hierna: lening B, zie kolom B overzicht 2.15)
      - Hoofdsom 	€    500.000 	(hierna: lening I, zie kolom I overzicht 2.15)
      - Hoofdsom 	€ 3.000.000 	(hierna: lening II, zie kolom II overzicht 2.15)
    
    
    4.8.1. Vaststaat (i) dat [D] Holding in extreme mate met vreemd vermogen werd gefinancierd (haar eigen vermogen bedroeg circa € 18.000 tegenover de lening van Rabobank ad € 9.000.000 en de aandeelhoudersleningen van eveneens (ruim) € 9.000.000), (ii) dat alle (waardevolle) activa van [D] Holding, alsmede de aandeelhouders-vorderingen zelve, aan Rabobank waren verpand, en (iii) dat de aandeelhoudersleningen zijn achtergesteld bij de lening van Rabobank en ook overigens met door Rabobank gestelde voorwaarden zijn ‘beklemd’. Naar ’s Hofs oordeel kan reeds uit deze omstandigheden worden afgeleid dat de in geschil zijnde geldleningen zijn verstrekt op voorwaarden die door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet zouden zijn aanvaard en dat het aanvaarden van die voorwaarden slechts is te verklaren uit aandeelhoudersmotieven. 
    
    
      4.8.2. Ten aanzien van de lening met een hoofdsom van € 4.166.000 (lening A), overweegt het Hof, meer in het bijzonder, als volgt. Belanghebbende heeft haar aandelen in [D] Beheer op 31 december 2004 in het kader van een reorganisatie aan [D] Holding verkocht. De koopprijs van € 7.611.945 is door [D] Holding voor een bedrag van € 4.166.000 schuldig gebleven. Het eigen vermogen van [D] Holding was beperkt tot het aandelenkapitaal, dat ongeveer € 18.000 bedroeg. In de leningovereenkomst met dagtekening 17 maart 2005 (onderdeel 2.10) zijn de financieringsvoorwaarden van lening A vastgelegd. Van belang bij deze voorwaarden is tevens de overeenkomst met Rabobank van 30 december 2004 (onderdeel 2.9). Uit deze overeenkomsten, in onderling verband gelezen, blijkt samengevat onder meer dat lening A is achtergesteld bij het krediet van Rabobank, dat Rabobank een pandrecht heeft gevestigd op de aandelen [D] (de vennootschap waarin alle ondernemingsactiviteiten zijn ondergebracht), dat de lening na achterstelling bij Rabobank vervolgens voor een bedrag van € 3.041.000 is achtergesteld bij een lening van [H] van € 575.000 (onderdeel 2.4. van leningovereenkomst van 17 maart 2005), dat de rente op lening A voor het eerst in december 2005 kan worden uitbetaald en dat hiervoor toestemming van Rabobank noodzakelijk is. Voorts dient (de vordering uit) lening A zelf als onderpand voor de lening van Rabobank. 
      Uit het voorgaande volgt dat lening A voor grote bedragen bij verschillende andere leningen is achtergesteld en dat [D] Holding geen enkel zekerheidsrecht heeft geboden en ook niet kon bieden, gelet op de financieringscondities van Rabobank. Het gebrek aan (de mogelijkheden tot) zekerheidstelling en aan beperking van het debiteurenrisico is naar het oordeel van het Hof inherent aan de bij de herstructurering gekozen dunne kapitalisatie van € 18.000. 
      Het Hof acht het aannemelijk dat bij het verstrekken van een lening onder de voorwaarden als hiervoor beschreven aan een dusdanig dun gekapitaliseerde vennootschap geen (andere dan winstdelende) rente kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest een dergelijke lening, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, te verstrekken. Hieruit volgt naar het oordeel van het Hof dat belanghebbende een onzakelijk debiteurenrisico heeft aanvaard in het kader van haar aandeelhoudersrelatie met [D] Holding en dat lening A een onzakelijke lening is. 
    
    
    4.8.3. De van [H] overgenomen lening met een hoofdsom ten bedrage van € 1.408.630, lening B (zie kolom B van het overzicht in 2.15) is evenals lening A gesloten in verband met de overdracht van [D] Beheer aan [D] Holding. De voorwaarden van deze lening zijn gelijk aan de voorwaarden van de hierboven als onzakelijk beoordeelde lening A met een hoofdsom van € 4.166.000, met uitzondering van de extra achterstelling. De van [H] overgenomen vordering is krachtens de leningovereenkomst van 17 maart 2005 in haar geheel achtergesteld bij de vordering van belanghebbende voor een bedrag van € 1.125.000. Nu behoudens de voornoemde extra achterstelling de voorwaarden voor deze lening gelijk zijn aan de voorwaarden van lening A concludeert het Hof onder verwijzing naar onderdeel 4.8.2. van deze uitspraak dat ook deze lening een onzakelijke lening is. 
    
    4.8.4. De overgenomen leningen met een totale hoofdsom van € 500.000 (zie kolom I van het overzicht in 2.15) zijn leningen die zijn ontstaan bij de aankoop van het belang in [Q] in 2003. Ten aanzien van de lening die [X] in dit kader heeft verstrekt heeft het Hof in zijn uitspraak op het desbetreffende hoger beroep van heden (kenmerknummer 11/00357) geoordeeld dat deze lening een onzakelijke lening is. Nu de overige in het overzicht weergegeven leningen (door [E BV], [F], [G]) onder dezelfde voorwaarden zijn verstrekt als de lening door [X], concludeert het Hof onder verwijzing naar onderdeel 4.8.3. van voornoemde uitspraak dat deze leningen evenals de door [X] verstrekte lening, onzakelijke leningen zijn.
    
    4.8.5. De overgenomen leningen met een totale hoofdsom van € 3.000.000 (zie kolom II van het overzicht in 2.15) zijn leningen die zijn ontstaan bij de verkoop van het belang van [Q] Holding aan [D] Holding. Ten aanzien van de lening die [X] in dit kader heeft verstrekt heeft het Hof in zijn uitspraak op het desbetreffende hoger beroep van heden (kenmerknummer 11/00357) geoordeeld dat deze lening een onzakelijke lening is. Nu de door belanghebbende overgenomen overige in het overzicht weergegeven leningen (door [E BV], [F], [G]) onder dezelfde voorwaarden zijn verstrekt als de lening door [X], concludeert het Hof onder verwijzing naar onderdeel 4.8.2. van voornoemde uitspraak dat deze leningen evenals de door [X] verstrekte lening, onzakelijke leningen zijn. 
    
    4.9. In hoger beroep heeft belanghebbende gesteld dat het risicoprofiel van de leningen door gedeeltelijke aflossing van de lening van Rabobank is verbeterd. Voor zover belanghebbende hiermee heeft bedoeld te stellen dat, indien het Hof van oordeel is dat er ten tijde van de desbetreffende geldverstrekkingen sprake was van onzakelijke leningen, deze leningen in de loop der tijd door aflossingen op de lening van Rabobank haar onzakelijke karakter hebben verloren, oordeelt het Hof als volgt. Op de lening van Rabobank is tweemaal € 450.000 afgelost. Gelet op het hoge resterende bedrag na die aflossing (€ 8.100.000) en gelet op de overige voorwaarden en omstandigheden als hiervoor beschreven heeft belanghebbende, op wie de bewijslast in deze rust, niet aannemelijk gemaakt dat als gevolg van de gedeeltelijke aflossing aan Rabobank niet langer sprake is van onzakelijke leningen.
    
    4.10. Belanghebbende heeft voorts aangevoerd dat een aandeelhouderslening “niet per definitie kan en mag worden vergeleken met een banklening voor de beoordeling of sprake is van een onzakelijke lening”. Dit zou volgens belanghebbende tot gevolg hebben dat iedere aandeelhouderslening als onzakelijk zou worden aangemerkt. Belanghebbende beroept zich in dit kader op de brief van de Staatssecretaris van Financiën aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 22 februari 2010, nr. DGB/2010/86U, V-N 2010/12.18. Het Hof kan deze redenering van belanghebbende niet volgen. De Staatssecretaris heeft in de genoemde brief slechts te kennen gegeven dat indien in gelieerde verhoudingen de financieringsvoorwaarden niet (exact) overeenstemmen met de voorwaarden die banken stellen, dit niet “zonder meer (betekent) dat de geldlening per definitie onzakelijk is”. Dit impliceert naar het oordeel van het Hof geenszins dat, zoals belanghebbende lijkt te veronderstellen, voor de beoordeling of sprake is van een onzakelijke lening de financieringsvoorwaarden niet zouden mogen/kunnen worden vergeleken met die van derden, waaronder banken.
    
    4.11. Tot slot stelt belanghebbende dat in een geval als het onderhavige, waarbij er sprake is van meerdere van elkaar onafhankelijke aandeelhouders, belanghebbende geen debiteurenrisico kan hebben aanvaard in de zin van een onzakelijke lening. Immers, in dat geval zouden de andere aandeelhouders, hier voornamelijk onafhankelijke derden, indirect worden bevoordeeld door het verhoogde debiteurenrisico dat belanghebbende zou hebben gelopen. Belanghebbende heeft (dan ook) een hogere rentevergoeding bedongen dan, en is in de aflossing preferent ten opzichte van, de overige aandeelhouders, aldus belanghebbende. Het Hof overweegt te dezen dat een eventuele bevoordeling van andere aandeelhouders niet als zodanig aan kwalificatie van een lening als een onzakelijke lening in de weg staat. Bovendien miskent belanghebbende in haar redenering dat de andere aandeelhouders in casu onder (nagenoeg) gelijkluidende voorwaarden gelden aan [D] Holding hebben verstrekt en dat hierover afspraken zijn gemaakt tussen de aandeelhouders/geldverstrekkers onderling (die onder meer zijn vastgelegd in de leningovereenkomst van 17 maart 2005). 
    
    4.12. Uit het voorgaande volgt dat alle leningen, zowel de aanvankelijk door belanghebbende zelf verstrekte, als de door haar overgenomen leningen, onzakelijke leningen zijn, zodat het verlies uit hoofde van deze leningen niet ten laste van de fiscale winst van belanghebbende mag worden gebracht. Anders dan volgt uit het standpunt van belanghebbende maakt het hierbij geen verschil of dit verlies zich manifesteert door middel van een afwaardering van de vorderingen uit hoofde van deze leningen, dan wel – zoals in casu – bij de de verkoop van zodanige vorderingen aan (uiteindelijk) een derde. Evenmin maakt het verschil of de onzakelijke lening door belanghebbende zelf is aangegaan dan wel of deze van een medeaandeelhouder is overgenomen. Het bij het aangaan van de leningen te toetsen aandeelhoudersmotief verliest niet zijn kwalificatie door overdracht van (de vorderingen uit) die leningen aan een andere aandeelhouder.
    
    Slotsom
    
    Nu het Hof de inspecteur volgt in diens subsidiaire standpunt is de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd, met verbetering van gronden, zoals hiervoor aangegeven. 
    
    
    
    5. Kosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.F. Faase en J.C.M. van Sonderen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel, als griffier. De beslissing is op 13 september 2012 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.