ECLI:NL:RBARN:2012:BY3602, Rechtbank Arnhem, 20-11-2012, AWB 12/1352
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Verkoop onroerende zaak door vennootschap aan haar dga tegen een te lage waarde. Sprake van een bewuste bevoordeling. Verkapte winstuitdeling. (vergelijk Hoge Raad van 4 september 1996, nummer 31 067, LJN AA1699). Voorwaardelijk opzet.

RECHTBANK ARNHEM
    
    Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer
    
    registratienummer: AWB 12/1352
    
    
      uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
      van 20 november 2012
    
    
    inzake
    
    [Z] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,
    
    tegen
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/Randmeren, kantoor Almere, verweerder.
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2007 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [000].V.77.0112) vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 282.297, alsmede bij beschikking een boete van € 29.378. Tevens is bij beschikking € 8.922 aan heffingsrente in rekening gebracht.
    
    Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 15 februari 2012 de navorderingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. 
    
    Eiseres heeft daartegen bij brief van 27 maart 2012, ontvangen door de rechtbank op 28 maart 2012, beroep ingesteld.  
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 september 2012 te Arnhem. Namens eiseres is daar verschenen [A], bijgestaan door [gemachtigde], werkzaam bij [B] BV. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] en [C]. 
    
    Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar. 
    
    
    2.	Feiten
    
    Enig aandeelhouder en directeur van eiseres is [A] (hierna: de dga). Eiseres vormt als moedermaatschappij een fiscale eenheid met de volgende dochtermaatschappijen: [D] BV (hierna [D] BV), [E] BV en [F] BV.
    
    Op 11 september 2007 heeft [D] BV aan de dga de onroerende zaak aan de [A-straat 1] te [Q] (hierna: het pand) verkocht voor een koopsom van € 1.315.000. [D] BV had deze onroerende zaak in 2005 aangekocht voor € 1.215.000. 
    
    
      Het pand is op 21 december 2007 juridisch aan de dga geleverd. De feitelijke levering heeft plaatsgevonden op 
      1 oktober 2007. 
    
    
    Ten tijde van de verkoop aan de dga werd het pand verhuurd aan een derde voor € 122.056 per jaar exclusief omzetbelasting. De verhuur aan deze huurder eindigde op 30 september 2007.
    
    Op 15 september 2007 heeft de dga een huurcontract gesloten met [G] BV (hierna [G] BV). De huurovereenkomst is ingegaan op 1 oktober 2007 voor een termijn van één jaar en een huurprijs van € 133.940 per jaar exclusief omzetbelasting. 
    
    
      Op 17 december 2007 heeft de dga het pand voor € 1.550.000 verkocht aan [G] BV. De levering heeft plaatsgevonden op 
      2 april 2008. 
    
    
    Het pand is door [G] BV medio 2008 voor ongeveer € 1.000.000 verbouwd.
    
    Eiseres heeft voor het jaar 2007 aangifte Vpb gedaan naar een belastbaar bedrag van € 47.297. De aanslag Vpb 2007 is dienovereenkomstig opgelegd.
    
    Op 30 november 2009 is bij eiseres een boekenonderzoek aangevangen. Daarvan is met dagtekening 29 april 2011 een rapport opgemaakt. Daarin is onder meer het volgende vermeld:
    
    
      “(…) De prijs die door de heer [A] is betaald is volgens de heer [A] gebaseerd geweest op een taxatierapport van [H]. Deze taxatie was gedateerd 13 januari 2004, de peildatum van de taxatie was 31 december 2003, dit is een peildatum die bijna vier jaar voor de leveringsdatum ligt.
      De getaxeerde onderhandse verkoopwaarde is daarin bepaald aan de hand van de brutomarktwaarde van de verhuurbare vloeroppervlakten vermindert met onroerend goedgebonden zakelijke en andere geschatte lasten. Onder andere is rekening gehouden met een post achterstallig onderhoud van € 80.000.
      Dit taxatierapport is opgemaakt omdat de eigenaar van het naastgelegen bedrijf ([I]) in die tijd al belangstelling had voor het pand. Die belangstelling bestond overigens ten tijde van de verhuur nog steeds, de heer [A] heeft gesprekken met zowel [I] als [G] gevoerd.
    
    
    Ten tijde van de aankoop door de heer [A] was de nieuwe huurprijs reeds bekend. Bij de beoordeling of sprake is geweest van een reële koopprijs dient dan ook rekening gehouden te worden met de nieuwe huurprijs. 
    
    
      Ik heb de afdeling waardeonderzoek Regio Haaglanden/kantoor Den Haag verzocht de waarde op de peildatum 
      11 september 2007 te taxeren. De waarde in het economisch verkeer werd getaxeerd op € 1.625.000. 
      Overigens heeft de heer [J], directeur van installatiebedrijf [G] BV, aan de taxateur medegedeeld dat hij het pand direct wilde kopen maar dat de verkoper eerst wilde verhuren. 
      (…) 
      Deze waarde van € 1.625.000 is gelijk aan ongeveer 12 keer de huur die door [G] werd betaald, dit is in de markt geen ongebruikelijke factor. 
    
    
    
      De getaxeerde waarde ligt boven de verkoopprijs die door de heer [A] gerealiseerd is. Dit is voor mij reden om de waarde op de datum lager te stellen dan de getaxeerde waarde van € 1.625.000.
      Ik stel de waarde van de onroerende zaak ten tijde van de verkoop aan de heer [A] vast op € 1.550.000
    
    
    (…)
    
    
      Gezien de hiervoor beschreven bevindingen is er sprake geweest van bewuste bevoordeling van de heer [A] door belastingplichtige.
      Ik merk de bevoordeling dan ook aan als een uitdeling van winst aan de heer [A].
    
    
    Uitdeling van winst 2007 € 235.000
    
    (…)
    
    Vergrijpboete vennootschapsbelasting
    
    
      (…)
      Ten tijde van de verkoop van de onroerende zaak aan de heer [A] moeten zowel de heer [A] als belastingplichtige zich er gezien het afgesloten huurcontract ervan bewust geweest zijn dat de waarde van de onroerende zaak hoger was dan de prijs waarvoor de onroerende zaak verkocht werd aan de heer [A]. Ook had men zich moeten realiseren dat een taxatierapport van enkele jaren oud niet meer kon dienen als basis voor de waardebepaling temeer daar het huurcontract in de tussentijd was aangepast.
      Ik ben van mening dat er ten minste sprake is van grove schuld.
    
    
    
      Aangezien er ook het voornemen bestaat om over de navordering inkomstenbelasting voor hetzelfde feitencomplex een boete op te leggen ben ik voornemens de boete in dit geval te matigen tot 12,5%.
      (…)”
    
    
    Naar aanleiding van het boekenonderzoek zijn met dagtekening 25 juni 2011 de onderhavige navorderingsaanslag, boetebeschikking en beschikking heffingsrente opgelegd.
    
    
    3.	Geschil
    
    In geschil is of de navorderingsaanslag Vpb en de boetebeschikking terecht en tot een juist bedrag aan eiseres zijn opgelegd. In het bijzonder is in geschil of eiseres een uitdeling van winst heeft gedaan aan haar aandeelhouder ter zake van de verkoop van de onroerende zaak aan de [A-straat 1] te [Q]. Meer in het bijzonder is in geschil of de verkoopwaarde van het pand door [D] BV aan de dga de waarde in het economisch verkeer weerspiegelt.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    De navorderingsaanslag
    
    Een verkapte winstuitdeling kan omschreven worden als een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de (middellijk) aandeelhouder als gevolg waarvan aan het vermogen van de vennootschap enig geldbedrag of andere waarde, gedekt door de daarin aanwezige winst, ten gunste van de aandeelhouder wordt onttrokken. Voor het aanwezig zijn van een uitdeling is noodzakelijk dat de vennootschap haar (middellijk) aandeelhouder als zodanig heeft willen bevoordelen en ook dat de aandeelhouder zich daarvan bewust is geweest of redelijkerwijs bewust had kunnen zijn. 
    
    De waarde van de onroerende zaak
    
    Verweerder heeft gesteld dat de waarde van de onroerende zaak op het tijdstip van verkoop aan de dga € 1.550.000 bedroeg en heeft hiertoe verwezen naar de op 17 december 2007 gerealiseerde verkoopprijs bij verkoop van het pand aan [G] BV. 
    
    Eiseres heeft ter onderbouwing van de tussen haar en [D] BV overeengekomen koopprijs verwezen naar een taxatierapport van 13 januari 2004 naar peildatum 31 december 2003 waarin de waarde is vastgesteld op € 1.250.000. Daarop is een opslag toegepast die volgens eiseres is gebaseerd op de gemiddelde prijsontwikkeling in de periode 1 januari 2004 tot en met september 2007. 
    
    De rechtbank is van oordeel dat de waarde in het economisch verkeer van de onroerende zaak ten tijde van de verkoop door [D] BV aan de dga op 11 september 2007 € 1.550.000 bedroeg, gelijk aan de verkoopprijs op 17 december 2007 die tussen de dga en [G] BV tot stand is gekomen. De rechtbank acht namelijk niet aannemelijk dat in de tussenliggende periode, nu deze amper drieëneenhalve maand bedroeg, een waardeverandering heeft plaatsgevonden. Namens eiseres is bovendien verklaard dat de dga toen hij het pand kocht ervan op de hoogte was dat [G] BV het pand wilde kopen. De kennis van de dga kan dienaangaande aan eiseres worden toegerekend. Het aangaan van de huurovereenkomst tussen de dga en [G] BV op 15 september 2007 mist daardoor reële betekenis. Immers, niet valt in te zien waarom eiseres de onroerende zaak zou willen verkopen aan haar dga, terwijl een derde partij bereid is daarvoor een hoger bedrag te betalen. De andersluidende waardebepalingen door partijen doen hieraan niet af. 
    
    Uitdeling van winst
    
    Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 4 september 1996, nummer 31 067, LJN AA1699, en onder meer gepubliceerd in BNB 1997/42, geldt als uitgangspunt dat als verweerder aannemelijk maakt dat de waarde in het economische verkeer aanzienlijk hoger is dan de overeengekomen prijs, hij daarmee tevens, behoudens tegenbewijs, aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een winstuitdeling, dat wil zeggen dat een bedoeling om de aandeelhouder te bevoordelen aanwezig is. Uit het voorgaande volgt dat de waarde van de onroerende zaak ten tijde van de verkoop aanzienlijk hoger was dan de overeengekomen prijs. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder is geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat sprake is van een bewuste bevoordeling. Eiseres heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. De navorderingsaanslag is derhalve terecht aan eiseres opgelegd. 
    
    
      Verweerder heeft zich echter ter zitting op het standpunt gesteld dat de navorderingsaanslag in verband met een aanpassing van de pensioenverplichting moet worden verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van 
      € 188.914. De rechtbank zal dienovereenkomstig beslissen.
    
    
    De boetebeschikking 
    
    Verweerder heeft gesteld dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet aan de zijde van eiseres, omdat ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst tussen eiseres en de dga, beide zich ervan bewust moeten zijn geweest dat de waarde van het pand hoger was dan de prijs waarvoor het pand verkocht werd aan de dga. Volgens verweerder hadden de dga en eiseres zich bovendien moeten realiseren dat een taxatierapport van enkele jaren oud niet meer kon dienen als basis voor de waardebepaling, temeer omdat het huurcontract in de tussentijd was aangepast.
    
    De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 december 2010, nr. 09/04514, LJN: BO5989, geoordeeld dat voor het aannemen van voorwaardelijk opzet niet alleen is vereist dat belanghebbende ten tijde van het doen van de aangifte wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat daardoor te weinig belasting zou worden geheven, maar ook dat hij die kans toen bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen; vgl. Hoge Raad 29 februari 2008, nr. 43 274, LJN: BC5346, BNB 2008/156).
    
    Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat sprake is van voorwaardelijk opzet aan de zijde van eiseres. Eiseres heeft immers erkend dat haar dga voor hij het pand van haar kocht wist dat [G] BV het pand wilde huren dan wel kopen. Door zich vervolgens bij het bepalen van de verkoopprijs van het pand aan haar dga te baseren op een oud taxatierapport heeft eiseres bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven en heeft zij die kans op de koop toegenomen. Van een pleitbaar standpunt is dan ook geen sprake.
    
    Ter zitting heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de boete moet worden verminderd tot € 4.482 in verband met een tijdens de controle en in de uitspraak op bezwaar gedane toezegging. De rechtbank zal dienovereenkomstig beslissen.
    
    De beschikking heffingsrente
    
    Nu eiseres geen afzonderlijke gronden tegen de beschikking heffingsrente heeft aangevoerd, zal de in rekening gebrachte heffingrente dienen te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de navorderingsaanslag.   
    
    Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient het beroep gegrond te worden verklaard.
    
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het bezwaar en het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.092 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 218, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). De rechtbank ziet geen aanleiding voor het hanteren van een hogere wegingsfactor en evenmin voor het toekennen van een integrale proceskostenvergoeding. Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.
    
    6.	Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      -	vermindert de navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 188.914; 
      -	vermindert de boetebeschikking tot € 4.482; 
      -	vermindert de beschikking heffingsrente tot € 5.361;
      -	bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.092;
      -	gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 310 vergoedt.
    
     
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. A.M.F. Geerling, rechter, in tegenwoordigheid van mr. P.J.G. Tiemessen, griffier.
    
    
    De griffier,				De rechter,
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op: 20 november 2012
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.