ECLI:NL:RBARN:2012:BY3594, Rechtbank Arnhem, 20-11-2012, AWB 11/4796
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting. Winst uit onderneming of resultaat uit overige werkzaamheden? Gastouderopvang. In de omstandigheden van dit geval is sprake van winst uit onderneming. Meegewogen omstandigheden: omvang van de werkzaamheden (vier dagen per week), omvang resultaat (€ 18.000 per jaar), ondernemersrisico (debiteurenrisico, ziekterisico, continuïteitsrisico, aansprakelijkheidsrisico), mogelijkheid om zelf tarieven te bepalen, deels zelf factureren, zelf reclame maken, meerdere opdrachtgevers, rol gastouderbureau feitelijk beperkt, duurzaamheid/continuïteit van de werkzaamheden. 
        Beperkte omvang van de investeringen maakt oordeel niet anders.

RECHTBANK ARNHEM 
    
    
    
    Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    registratienummer: AWB 11/4796
    
    
      uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
      van 20 november 2012
    
    
    inzake
    
    [X], wonende te [Z], eiseres,
    
    tegen
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/Randmeren, kantoor Zwolle, verweerder.
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2009 een aanslag (aanslagnummer [000].H.96) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 17.773. 
    
    Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 28 september 2011 de aanslag gehandhaafd. 
    
    Eiseres heeft daartegen bij brief van 9 november 2011, ontvangen door de rechtbank op 10 november 2011, beroep ingesteld. 
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 september 2012 te Arnhem. 
      Het onderzoek heeft met instemming van partijen tegelijkertijd plaatsgevonden met het beroep van mevrouw [A] met registratienummers AWB 11/4596, 11/4597, 11/4598 en 11/4599.
    
    
    Namens eiseres is ter zitting verschenen haar gemachtigde [gemachtigde] RA. Namens mevrouw [A] is verschenen [B] FB, bijgestaan door [C]. Namens verweerder is verschenen drs. [gemachtigde], bijgestaan door [D] en [E]. 
    
    Verweerder (in beide zaken) en gemachtigde van eiseres hebben vóór de zitting een pleitnota toegezonden aan de rechtbank en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota's met instemming van partijen worden geacht ter zitting te zijn voorgedragen. 
    
    De gemachtigde van eiseres heeft ter zitting een reactie op de pleitnota van verweerder, bestaande uit twee aparte stukken, voorgedragen en overgelegd. Ook heeft hij een afschrift overgelegd van de uitspraak van het Hof Leeuwarden van 15 mei 2012, nr. BK 11/00202, LJN BW6128, V-N 2012/44.11.
    
    
    2.	Feiten
    
    Eiseres is vanaf 2005 werkzaam als gastouder. Zij richt zich op de opvang van kinderen in de leeftijd van 0 tot 12 jaren oud. Hiertoe heeft eiseres zich aangemeld bij gastouderbureau [F]. Eiseres maakt gebruik van de bemiddelingsdiensten van het gastouderbureau (hierna: GOB). De gastouders betalen doorgaans de kosten die hiermee gemoeid zijn aan het GOB. Het GOB houdt toezicht op de opleiding en de bijscholing van eiseres en de veiligheid en de uitrusting van de woning waar de kinderen tijdens de opvang verblijven. Tevens wordt de hulp van het GOB ingeroepen in geval van meningsverschillen tussen eiseres en de ouders.
    
    Eiseres contracteert met de gastouders op grond van een dienstverleningsovereenkomst. Daarbij komt zij onder meer de tijdstippen van voeding, verschoning en slaapschema’s met de ouders overeen. De ouders sluiten ook een plaatsingsovereenkomst met het GOB. 
    
    Het GOB factureert de door eiseres gemelde (en door de ouders afgetekende) werkuren aan de ouders, verhoogd met de bemiddelingskosten. Nadat de ouders de factuur aan het GOB hebben betaald, ontvangt eiseres de vergoeding voor de gewerkte uren van het GOB. Indien de ouders de factuur van het GOB niet betalen, wordt eiseres niet uitbetaald. Het GOB lijdt dan alleen het verlies van de bemiddelingskosten. Eiseres draagt het overige verlies. 
    
    De omzet van eiseres is afhankelijk van het aantal uren dat zij werkt en het aantal kinderen dat zij opvangt. Bij ziekte of vakantie maakt eiseres geen omzet.
    
    Eiseres factureert de kosten van inkopen voor het eten en drinken van de kinderen rechtstreeks aan de ouders en de ouders voldoen die kosten aan eiseres.
    
    De opvang van de kinderen vindt plaats in de eigen woning van eiseres. Het aantal kinderen dat wordt opgevangen bedraagt 5 á 6 per dag. De opvang vindt plaats gedurende vier dagen per week, van maandag tot en met donderdag, begint dagelijks om 07.00 en eindigt om 19.00 uur. De meerderheid van de uren is gelegen tussen 7.30 en 17.30 uur. 
    
    Eiseres heeft in 2009 meerdere dienstverleningscontracten gesloten met verschillende ouders. Zij werkt voor ongeveer 15 opdrachtgevers tegelijkertijd. Eiseres houdt per kind per maand een urenregistratie bij. Op grond van die registratie heeft zij in 2009 1.872 uren gewerkt.
    
    Eiseres heeft in 2005 haar keuken uitgebouwd, naar eigen zeggen ten behoeve van de kinderopvang aan huis. Ook heeft zij geïnvesteerd in speelgoed, een computer, een DVD en een TV.
    
    Eiseres heeft in 2009 met haar werkzaamheden een netto omzet behaald van € 18.183. Na aftrek van kosten resteert een resultaat van € 17.116.
    
    Eiseres heeft in de aangifte IB/PVV 2009 het inkomen dat zij met haar werkzaamheden als gastouder heeft verkregen, vermeld bij het onderdeel Resultaat uit overige werkzaamheden. In bezwaar heeft zij verzocht om de inkomsten aan te merken als winst uit onderneming, waarbij zij tevens heeft verzocht om toepassing van de ondernemersaftrek en de MKB-winstvrijstelling. Verweerder heeft dat bezwaar en verzoek afgewezen.
    
     
    3.	Geschil
    
    In geschil is of het inkomen van eiseres moet worden aangemerkt als winst uit onderneming, hetgeen eiseres betoogt, dan wel als resultaat uit overige werkzaamheden, hetgeen verweerder voorstaat. 
    
    Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    
      De rechtbank is op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting van oordeel dat in het geval van eiseres in 2009 sprake is van winst uit onderneming. Dit oordeel is gebaseerd op de volgende omstandigheden (vgl. HR 21 april 1993, 
      nr. 28189, LJN ZC 5328, BNB 1993/185):
      a) de omvang van de werkzaamheden is vier volle dagen per week, waarbij eiseres ruimschoots voldoet aan het urencriterium;
      b) de omvang van het resultaat is ruim € 18.000 per jaar;
      c) eiseres loopt ondernemersrisico (vgl. par. 4.11 van de conclusie van A-G Van Ballegooijen bij HR 12 september 2008, nr. 42915, LJN BA 6413, BNB 2008/276), bestaande uit:
      	- debiteurenrisico (als de gastouders de achteraf uitgereikte factuur niet betalen, krijgt eiseres haar geld niet 	terwijl zij het werk wel al heeft gedaan, en als het gastouderbureau failliet gaat, krijgt eiseres het nog niet 		doorbetaalde geld ook niet), 
      	- ziekterisico (bij ziekte van zichzelf verdient eiseres niets, bij ziekte van het kind verdient zij de helft van het 		normale uurtarief);
      	- continuïteitsrisico: risico op omzetverlies door verlies van opdrachtgevers (als 	ouders de overeenkomst 		voor een kind opzeggen, heeft eiseres minder omzet en moet zij zelf ervoor zorgen dat zij weer een ander 		kind vindt om op te vangen); en 
      	- aansprakelijkheidsrisico (als het kind dat zij opvangt iets overkomt, is eiseres aansprakelijk voor de 		schade);
      d) eiseres kan zelf haar tarieven bepalen en doet dit ook;
      e) eiseres sluit zelf overeenkomsten met de ouders en factureert zelf de door haar gemaakte onkosten aan de ouders;
      f) eiseres maakt zelf reclame voor haar werk en zorgt zelf ervoor dat zij voldoende opvangkinderen heeft;
      g) eiseres heeft meerdere opdrachtgevers;
      h) de rol van het GOB is veel beperkter dan door verweerder is geschetst; eiseres zorgt grotendeels zelf ervoor dat er kinderen zijn die zij gaat opvangen, het GOB wordt alleen ingeschakeld voor de facturering en voor het toezicht omdat dit wettelijk is vereist;
      i) de werkzaamheden van eiseres zijn duurzaam; zij doet het werk al vanaf 2005 doet het ook thans nog; er is sprake van continuïteit. 
    
    
    Voor zover verweerder heeft aangevoerd dat de feiten anders zijn, acht de rechtbank dit niet aannemelijk in het licht van de door eiseres overgelegde stukken en aangevoerde omstandigheden. Eiseres heeft het door haar gestelde feitencomplex aannemelijk gemaakt. Het enkele feit dat de wetgever wellicht een andere uitvoering van de wet voor ogen heeft gestaan, is niet relevant, omdat het gaat om de werkelijke gang van zaken. Daarover heeft verweerder vrijwel geen informatie kunnen geven, terwijl eiseres die informatie wel heeft gegeven. Die informatie heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd betwist. Dat het GOB de spil in de opvang zou zijn, zoals verweerder heeft gesteld, is niet aannemelijk geworden. 
    
    De stelling van verweerder dat eiseres door het GOB aangeboden opvangkinderen niet zou kunnen weigeren na het plaatsingsgesprek, is ook niet aannemelijk, omdat het plaatsingsgesprek juist plaatsvindt zodat eiseres kan bekijken of zij het kind wil accepteren. Bovendien blijkt uit de overgelegde dienstverleningscontracten dat eiseres op elk moment de overeenkomst met de gastouder kan opzeggen. Eiseres kan dus altijd een einde maken aan de opvang van een bepaald kind. 
    
    De stelling dat eiseres is gebonden aan een maximumtarief voor de opvang is evenmin juist. Voor de hoogte van de kinderopvangtoeslag geldt wel een maximum voor het via de toeslag te vergoeden uurtarief, maar dat laat onverlet dat eiseres aan de ouders een hogere vergoeding kan vragen. Tussen gastouder en ouders bestaan geen dwingende tarieven, maar alleen richtlijnen, die zijn opgenomen in een vergoedingstabel in de informatiefolder voor ouders. Bovendien zijn er meer ondernemers voor wie maximumtarieven gelden en dat maakt nog niet dat zij geen ondernemer zijn. Bij de beoordeling zijn immers mede de hiervoor genoemde overige omstandigheden van belang.
    
    De omstandigheid dat eiseres relatief weinig investeringen heeft hoeven doen om haar werkzaamheden uit te kunnen oefenen, doet ook niet af aan bovenstaand oordeel, omdat ruimschoots voldoende andere factoren voor ondernemerschap aanwezig zijn. In het midden kan daarom blijven of de uitbouw van keuken in 2005 kwalificeert als een investering in de onderneming.
    
    Het feit dat eiseres niet meer dan 6 kinderen tegelijkertijd mag opvangen en geen personeel in dienst mag nemen, zodat er een plafond zit aan haar omzet, doet eveneens niets af aan haar ondernemerschap. 
    
    Het zelfde geldt voor het feit dat eiseres de kinderen opvangt in haar eigen woning. De sfeer van de opvang mag dan huiselijk zijn, de werkzaamheden van eiseres vinden plaats in het economische verkeer. Er is overigens ook geen sprake van opvang in gezinsverband, aangezien eiseres zelf geen kleine kinderen meer heeft. 
    
    De stelling van verweerder dat volgens het spraakgebruik oppassen iets is wat je erbij doet, geeft blijk van een onjuist beeld van de situatie die zich bij eiseres voordoet. Eiseres is een gastouder die aan vrij zware opleidingseisen moet voldoen en die een grote verantwoordelijkheid heeft. Niet volgehouden kan worden dat het opvangen van 5 of 6 vreemde kleine kinderen tegelijk tegen een vergoeding, gedurende vier dagen per week, iets is wat je "erbij doet". Daarvoor is het tijdsbeslag, de te verrichten inspanning en de verantwoordelijkheid veel te groot. 
    
    Gelet op bovenstaand oordeel is het beroep gegrond en behoeft het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel geen behandeling meer.
    
    
      Ter zitting zijn partijen het erover eens geworden dat ingeval de rechtbank van oordeel is dat er sprake is van winst uit onderneming, het belastbaar bedrag na ondernemersaftrek en MKB-vrijstelling voor 2009 moet worden vastgesteld op 
      € 6.348. De rechtbank zal dienovereenkomstig beslissen. 
    
    
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het bezwaar en beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.310 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, met een waarde per punt van € 218, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.
    
    
    6.	Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      -	vermindert de belastingaanslag IB/PVV over 2009 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van 
      	€ 6.348;
      -	vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;
      -	bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.310;
      -	gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 41 vergoedt.
    
     
    Deze uitspraak is gedaan door mr. F.M. Smit, voorzitter, mr. drs. L.B.M. Klein Tank en mr. dr. N. Djebali, rechters, in tegenwoordigheid van mr. drs. J.A. Vriezen, griffier.
    
    
    De griffier,				De voorzitter,
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op: 20 november 2012
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.