ECLI:NL:GHAMS:2010:BN7884, Gerechtshof Amsterdam, 16-09-2010, 07/00782a en 07/00783a
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-09-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Uitspraak n.a.v. arrest van 15 april 2010 HvJ EU, C-33/09
        De inspecteur komt na het arrest van het HvJ EU terug op zijn standpunt dat de correctie inzake loon in natura dient te vervallen. Belanghebbende volgt de inspecteur hierin. Met betrekking tot dit geschilpunt oordeelt het Hof dat deze categorie van uitgaven, gelet op de huidige stand van de nationale jurisprudentie (zie HR 14 november 2008, nr. 43 185) onvoldoende bepaald en te ruim is, zodat geen uitsluiting van de aftrek plaats kan vinden.
        De stelling van belanghebbende dat de wijziging van een vrijstelling voor het verstrekken van spijzen en dranken in een uitsluiting van de aftrek met ingang van 1 januari 1979 meebrengt dat de uitsluiting van de aftrek onverbindend is, wordt verworpen. De wijze waarop is geregeld dat geheel of gedeeltelijk geen recht op aftrek bestaat, is niet relevant. Ter zake zijn in artikel 17, zesde lid, van de Zesde richtlijn immers geen voorwaarden gesteld.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
      Kenmerk P07/00782a en 07/00783a
      16 september 2010
    
    
    uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z, belanghebbende,
      gemachtigde mr. P.J.B.G. Schrijver (Deloitte Belastingadviseurs B.V. te Amsterdam),
    
    
    en op het hoger beroep van 
     
    
      de inspecteur van de Belastingdienst Utrecht-Gooi/ kantoor Utrecht,
      de inspecteur,
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 06/963 van de rechtbank Haarlem (verder: de rechtbank) van 28 augustus 2007 in het geding tussen
    
    belanghebbende
    
    en 
    
    de inspecteur.	
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Voor een overzicht van het geding, ingeleid door een beroepschrift ingekomen op 10 oktober 2007, van de inspecteur (geregistreerd onder kenmerk 07/00782) en door een beroepschrift ingekomen op 10 oktober 2007, ingediend door mr. H. Hop (Deloitte Belastingadviseurs B.V. te Rotterdam) namens belanghebbende (geregistreerd onder kenmerk 07/00783), beide gericht tegen de uitspraak van 28 augustus 2007 van de rechtbank,  tot aan de door het Hof vastgestelde uitspraak van 19 januari 2009 wordt verwezen naar die uitspraak.
    
    
      1.2. Bij evenbedoelde uitspraak van 19 januari 2009 heeft het Hof het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG inmiddels HvJ EU) (hierna: het HvJ) verzocht uitspraak te doen over de navolgende prejudiciële vragen:
      “1. Moeten artikel 11, vierde lid, van de Tweede richtlijn en artikel 17, zesde lid, van de Zesde richtlijn zo worden uitgelegd, dat een lidstaat, die gebruik heeft willen maken van de in die artikelen geboden mogelijkheid tot (handhaving van de) uitsluiting van aftrek met betrekking tot categorieën uitgaven die worden omschreven als:
      - ‘het verstrekken van spijzen en dranken aan het personeel van de ondernemer’;
      - ‘het geven van relatiegeschenken of het doen van andere giften aan degenen bij wie, indien aan hen ter zake omzetbelasting in rekening is of zou zijn gebracht, deze in het geheel niet of hoofdzakelijk niet voor aftrek in aanmerking komt of zou komen’;
      - ‘het aan het personeel van de ondernemer verlenen van huisvesting’;
      - ‘het aan het personeel van de ondernemer geven van gelegenheid tot ontspanning’ 
      voldaan heeft aan de voorwaarde een categorie van voldoende bepaalde goederen en diensten aan te wijzen?
    
    
    2. Indien het antwoord op de eerste vraag bevestigend luidt voor één der genoemde categorieën, bieden artikel 6, tweede lid, en artikel 17, tweede en zesde lid, van de Zesde richtlijn ruimte voor een nationale wettelijke regeling als in het geding aan de orde is, die vóór de inwerkingtreding van die richtlijn is vastgesteld en op grond waarvan een belastingplichtige de omzetbelasting betaald bij de aanschaf van bepaalde goederen en diensten, omdat ter zake daarvan een vergoeding in rekening is gebracht met omzetbelasting, niet volledig in aftrek kan brengen, te weten slechts tot het bedrag van de ter zake van die prestatie verschuldigde belasting? 
    
    3. Zo met betrekking tot ‘het verstrekken van spijzen en dranken’ is voldaan aan de voorwaarde een categorie voldoende bepaalde goederen en diensten aan te wijzen, verzet artikel 17, zesde lid, van de Zesde richtlijn zich dan tegen een wijziging in een bestaande uitsluiting van de aftrek van welke wijziging aannemelijk is dat in beginsel de draagwijdte van die uitsluiting wordt beperkt, doch waarbij niet kan worden uitgesloten dat in een individueel geval in enig jaar, met name door het forfaitaire karakter van de gewijzigde regeling, de werkingssfeer van de beperking van de aftrek wordt uitgebreid?”
    
    
      1.3.  Het HvJ heeft de zaak ingeschreven onder nummer C-33/09 en heeft op 15 april 2010 arrest gewezen (verder ook: het arrest) en voor recht verklaard:
      “1. Artikel 11, lid 4, van de Tweede richtlijn (67/228/EEG) van de Raad van 11 april 1967 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting — Structuur en wijze van toepassing van het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, en artikel 17, lid 6, van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting — Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, moeten aldus worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een belastingregeling van een lidstaat waarbij de aftrek van de belasting over de toegevoegde waarde op de categorieën van uitgaven voor, enerzijds, het verstrekken van "privévervoer", "spijzen", "dranken", "huisvesting" alsmede "het geven van gelegenheid tot ontspanning" aan de personeelsleden van de belastingplichtige en, anderzijds, het verstrekken van "relatiegeschenken" of "andere giften", is uitgesloten.
      2. Artikel 17, lid 6, van de Zesde richtlijn (77/388) moet aldus worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan een nationale regeling, die vóór de inwerkingtreding van die richtlijn is vastgesteld en op grond waarvan een belastingplichtige de belasting over de toegevoegde waarde die is betaald bij de aanschaf van bepaalde goederen en diensten die gedeeltelijk voor privédoeleinden en gedeeltelijk voor bedrijfsdoeleinden worden gebruikt, niet volledig doch slechts naar verhouding van het gebruik voor bedrijfsdoeleinden in aftrek kan brengen.
      3. Artikel 17, lid 6, van de Zesde richtlijn (77/388) moet aldus worden uitgelegd dat het er niet aan in de weg staat dat een lidstaat, na de inwerkingtreding van die richtlijn, in een uitsluiting van het recht op aftrek een wijziging aanbrengt die, in beginsel, is bedoeld om de draagwijdte ervan te beperken, maar waarvan niet kan worden uitgesloten dat zij, in een individueel geval en voor een bepaald belastingjaar, de werkingssfeer van die uitsluiting uitbreidt vanwege het forfaitaire karakter van die gewijzigde regeling.”
    
    
    1.4. Partijen zijn bij brief van 22 april 2010 in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk over het arrest uit te laten. Partijen hebben van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.
    
    1.5. De inspecteur heeft bij brief van 21 juli 2010 een nader stuk ingediend. Een afschrift  is aan belanghebbende gezonden.
    
    1.6. Het nader onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 augustus 2010. Van het verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    2. De nadere standpunten van partijen
    
    2.1. Belanghebbende stelt dat de voorbelasting die betrekking heeft op de verstrekking van spijzen en dranken ad € 3.977 voor aftrek in aanmerking komt, de inspecteur betwist dit.
    
    2.2. De inspecteur verzoekt het Hof in tegenstelling tot hetgeen hij ter zitting van 15 december 2008 heeft verklaard, een oordeel te geven over de aftrekbaarheid van omzetbelasting die betrekking heeft op het uitkeren van loon in natura. Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat zij daartegen geen bezwaar heeft. Partijen zijn  overeengekomen dat aan belanghebbende een teruggaaf van € 6.357 wordt verleend ingeval het gelijk aan de inspecteur is in die zin dat ter zake van het uitkeren van loon in natura geen aftrek van omzetbelasting mogelijk is, en van € 6.358 ingeval het gelijk aan belanghebbende is in die zin dat wel aftrek van omzetbelasting mogelijk is. 
    
    
    3. Beoordeling van het geschil
    
    3.1. Het Hof stelt voorop dat niet in geschil is, dat het bepaalde in artikel 4, eerste lid, van het Besluit uitsluiting aftrek 1968 (hierna: BUA) geen toepassing vindt. 
    
    
      Uitkeren van loon in natura
      3.2. Met betrekking tot de categorie uitgaven inzake goederen en diensten die worden gebezigd voor loon in natura en dergelijke geldt dat de inspecteur deze correctie ter zitting van 15 december 2008 heeft laten vallen, onder verwijzing naar HR 14 november 2008, nr. 43 185. De inspecteur heeft dit in zijn brief van 21 juli 2010 bevestigd en medegedeeld terug te willen komen op dit standpunt, gelet op het arrest van het HvJ van 15 april 2010. Hij acht het gelet op dit arrest verdedigbaar dat ook deze categorie van uitgaven voldoende bepaald is voor de toepassing van de uitsluiting van de aftrek. De inspecteur verwijst naar HvJ 23 april 2009, C-74/08 (PARAT Automotive Cabrio), waaruit blijkt dat ook het doel van de verstrekkingen een rol mag spelen voor de uitsluiting van de aftrek. Gelet op de omstandigheid dat de onderhavige procedure een proefprocedure betreft en dat vele (aangehouden) bezwaarschriften op dit punt betrekking hebben, verzoekt hij het Hof een oordeel te geven over deze categorie van uitgaven. Desgevraagd geeft belanghebbende aan dat zij het verzoek steunt. Daargelaten de vraag of de inspecteur in dit geval rechtens kan terugkomen op een tijdens een eerdere zitting ingenomen standpunt omtrent de reikwijdte van het geschil, zal het Hof partijen hierin volgen. 
    
    
    3.3. Het Hof is met betrekking tot deze categorie van uitgaven van oordeel dat, gelet op de huidige stand van de nationale jurisprudentie, zoals met zoveel woorden weergegeven in HR 14 november 2008, nr. 43 185, deze categorie onvoldoende bepaald en te ruim is, zodat geen uitsluiting van de aftrek plaats kan vinden. In zoverre is het gelijk aan belanghebbende. 
    
    
      Verstrekken van spijzen en dranken aan het personeel van de ondernemer 
      3.4. Belanghebbende stelt dat de wijziging van een vrijstelling voor het verstrekken van spijzen en dranken in een uitsluiting van de aftrek met ingang van 1 januari 1979 meebrengt dat de uitsluiting van de aftrek onverbindend is. Er was immers geen sprake van een bestaande uitsluiting van de aftrek, maar van een wijziging van regime van vrijgestelde in belaste prestaties waarvoor de aftrek is uitgesloten. 
    
    
    3.5. Naar ’s Hofs oordeel brengt de wijziging van de desbetreffende regeling voor het verstrekken van spijzen en dranken met ingang van 1 januari 1979 niet mee dat niet wordt voldaan aan de voorwaarde van artikel 17, zesde lid, van de Zesde richtlijn. Vanaf 1 januari 1969 bestaat met betrekking tot deze verstrekkingen geen recht op aftrek van voorbelasting en deze regeling is slechts verruimd ten gunste van de belanghebbenden. De wijze waarop is geregeld dat geheel of gedeeltelijk geen recht op aftrek bestaat, is naar ’s Hofs oordeel, gelet op de tekst van artikel 17, zesde lid, van de Zesde richtlijn, niet relevant. Ter zake zijn in artikel 17, zesde lid, immers geen voorwaarden gesteld. 
    
    3.6. In dit verband merkt het Hof op dat het de situatie vóór en na 1 januari 1979 in de Nederlandse wetgeving uitvoerig heeft beschreven in zijn uitspraak van 19 januari 2009 waarbij prejudiciële vragen zijn gesteld aan het HvJ. Het HvJ heeft kennelijk geen aanleiding gevonden daaraan de door belanghebbende bepleite conclusie te verbinden, hetgeen het Hof van betekenis acht, nu de mogelijkheid de in geding zijnde uitsluiting van de aftrek toe te passen staat of valt met het bestaan van die uitsluiting op 1 januari 1979. Het Hof ziet geen aanleiding het HvJ dienaangaande nadere vragen te stellen.  
    
    3.7. De stelling van belanghebbende dat de wijziging van het regime van vrijgestelde prestaties in belaste prestaties meebrengt dat de uitsluiting van de aftrek onverbindend is, faalt derhalve. 
    
    3.8. De stelling van belanghebbende dat de invoering van een forfait, zoals opgenomen in artikel 3 van het BUA, slechts mogelijk is nadat een machtiging als bedoeld in artikel 27 van de Zesde richtlijn is verleend, vindt geen steun in het recht en evenmin in het arrest van het HvJ van 15 april 2010.   
    
    Slotsom
    
    3.9. De slotsom is dat de uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd en dat aan belanghebbende een teruggaaf van € 6.358 wordt verleend. 
    
    
    4. Proceskosten
    
    Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op 6,5 (beroepschrift + verschijnen ter zitting + nadere zitting bij het Hof en schriftelijke opmerkingen + verschijnen mondelinge behandeling bij het HvJ) x 1 (wegingsfactor) x 322 = € 2.093.  
    
    
    5. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      -	vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens voor zover deze de proceskosten en het griffierecht betreft;
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      -	verleent  teruggaaf van omzetbelasting aan belanghebbende tot een bedrag van  € 6.358;
      -	veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.093 en 
      -	gelast dat de inspecteur aan belanghebbende vergoedt het voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht van € 428.  
    
    
    
    Aldus gedaan door mrs. E.M. Vrouwenvelder, D.B. Bijl en J.T. Sanders, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. V.M. Maat, griffier. De beslissing is op 16 september 2010 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.