ECLI:NL:GHDHA:2013:5355, Gerechtshof Den Haag, 02-10-2013, BK-12/00807
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting. Omdat belanghebbende niet voldoet aan het urencriterium geldt voor haar de zelfstandigenaftrek niet. De inspecteur heeft de zelfstandigenaftrek terecht gecorrigeerd.

GERECHTSHOF DEN HAAG
  
  
    Team Belastingrecht
    meervoudige kamer
    nummer BK-12/00807
    
  
  
    Uitspraak d.d. 2 oktober 2013
    
    
      in het geding tussen:
    
    
  
  
    
      [X] te [Z], belanghebbende,
    
      en
      
        de directeur van de Belastingdienst/Haaglanden, de Inspecteur,
    
    
    
      op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage (thans: de rechtbank Den Haag) van 17 september 2012, nummer AWB 12/2314, betreffende na te vermelden aanslag en beschikking.
    
    
    
  
  
    Aanslag, beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    
      1.1.
      
        Aan belanghebbende is voor het jaar 2008 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 35.265. Bij gelijktijdig gegeven beschikking is € 482 aan heffingsrente in rekening gebracht.
      
      
    
    
      1.2.
      Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaren tegen de aanslag en de beschikking afgewezen.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 
      
      
    
  
  
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 115. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en heeft daarbij tevens voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend en het incidenteel ingestelde hoger beroep beantwoord. De Inspecteur heeft vervolgens een conclusie van dupliek ingediend en in het incidenteel ingestelde hoger beroep een conclusie van repliek, waarop belanghebbende heeft gereageerd met een conclusie van dupliek.
      
    
    
      2.2.
      
        De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 10 juli 2013, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
      
      
      
    
  
  
    Vaststaande feiten
    
    
      3.1.
      Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde gaat het Hof in hoger beroep uit van de door de rechtbank in haar uitspraak vermelde feiten, waarbij de rechtbank belanghebbende als eiseres en de Inspecteur als verweerder heeft aangeduid.
      
      
        ”1. Eiseres is omstreeks maart/april 2008 gestart met voorbereidingsactiviteiten als onafhankelijk distributeur van [A]-producten. Sinds 17 september 2008 staat eiseres ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Sinds het vierde kwartaal van 2008 doet zij aangifte OB.
      
      
      2. Eiseres heeft over het jaar 2008 aangifte gedaan voor de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 27.159. In haar aangifte heeft eiseres ter zake van haar activiteiten een belastbare winst aangegeven van negatief € 10.704. Dit bedrag is opgebouwd uit een winst van € 1.400, een zelfstandigenaftrek van € 11.131 (€ 9.096 verhoogd met € 2.035 in verband met starten) en een MKB-winstvrijstelling van negatief € 973.
      
      3. Bij het opleggen van de aanslag heeft verweerder de zelfstandigenaftrek en de MKB-winstvrijstelling geheel gecorrigeerd.”
      
    
    
      3.2.
      Voorts zijn in hoger beroep nog de volgende feiten als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, komen vast te staan:
      
    
    
      3.3.
      De Inspecteur heeft bij brief van 25 september 2012 aan belanghebbende meegedeeld dat hij heeft besloten niet zelf hoger beroep in te stellen.
      
    
    
      3.4.
      Het incidenteel ingestelde hoger beroep is vervat in het verweerschrift.
      
      
    
  
  
    Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    
      4.1.
      Tussen partijen is in geschil:
      - of het incidenteel ingestelde hoger beroep ontvankelijk is,
      - of de rechtbank terecht heeft beslist dat belanghebbendes werkzaamheden voor haar organisatie- en adviesbureau moeten worden aangemerkt als een onderneming, 
      - en zo ja, of belanghebbende recht heeft op de zelfstandigenaftrek, verhoogd met de startersaftrek.
      
    
    
      4.2.
      Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.
      
      
    
  
  
    Conclusies van partijen
    
    
      5.1.
      Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van - naar het Hof begrijpt - € 24.134.
      
    
    
      5.2.
      De Inspecteur heeft geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar.
      
      
    
  
  
    Oordeel van de rechtbank
    
    6. De rechtbank heeft het volgende overwogen.
    
    
      ”4. In geschil is of eiseres recht heeft op zelfstandigenaftrek. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat de activiteiten geen onderneming vormen en subsidiair dat niet is voldaan aan het urencriterium. Tussen partijen is niet in geschil dat de activiteiten een bron van inkomen vormen.
    
    5. Eiseres stelt zich op het standpunt dat haar activiteiten een onderneming vormen en dat zij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij aan het urencriterium heeft voldaan.  
    6. Verweerder stelt dat de inkomsten uit de activiteiten van eiseres niet zijn aan te merken als winst uit onderneming doch als resultaat uit overige werkzaamheden en dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt 1.225 uur aan haar activiteiten te hebben besteed. 	
    7. In de jurisprudentie is voor de uitleg van het begrip onderneming aansluiting gezocht bij de in de bedrijfseconomie gebruikelijke omschrijving volgens welke een onderneming een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid is, waarmee wordt beoogd door deelneming aan het maatschappelijke productieproces, winst te behalen. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een onderneming moet onder meer worden gelet op de duurzaamheid en de omvang van de verrichte werkzaamheden, de beschikbare tijd, de winstverwachting, het debiteuren/ondernemersrisico, de omvang van de bruto-inkomsten, de omvang van de investeringen, het aantal opdrachtgevers en de bekendheid naar buiten. Op grond van artikel 3.5 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) wordt onder onderneming ook verstaan het zelfstandig uitgeoefend beroep. Daarvan is sprake als eiseres de werkzaamheden zelfstandig en voor eigen rekening verricht en daarbij ondernemersrisico loopt. 
    8. Omdat eiseres een beroep op het ondernemerschap doet, rust op haar de last om de feiten te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken, op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de activiteiten een onderneming vormen. Eiseres heeft onder meer gesteld dat haar activiteiten bestaan uit het zelfstandig promoten en verkopen van voedingsproducten van [A] en het adviseren en begeleiden van klanten bij het verliezen van gewicht. Zij heeft ter zitting gesteld in het onderhavige jaar telefonisch, via flyers en via mond-op-mond reclame zelfstandig klanten te hebben geworven, van [A] gekochte artikelen in voorraad te hebben gehad en haar omzet van diverse klanten te hebben verkregen. Volgens het door eiseres overgelegde overzicht van werkzaamheden heeft zij gemiddeld 30 uur per week aan haar activiteiten besteed. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat er ook in latere jaren een positief resultaat is behaald en dat er sprake was van een klein debiteurenrisico. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres gelet op het voorgaande voldoende feiten en omstandigheden gesteld en, als niet dan wel onvoldoende weersproken door verweerder, aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van winst uit onderneming. Dat eiseres enkel het merk [A] voert, doet, anders dan verweerder stelt, aan het voorgaande niet af aangezien dat niet maakt dat aan haar activiteiten de vereiste zelfstandigheid ontbreekt.
    9. Ingevolge artikel 3.76, eerste lid en derde lid, van de Wet IB 2001 geldt de zelfstandigenaftrek voor de ondernemer die aan het urencriterium voldoet. Ingevolge artikel 3.6, eerste lid aanhef en onder a, van de Wet IB 2001 wordt onder het urencriterium verstaan het gedurende het kalenderjaar besteden van ten minste 1.225 uren aan werkzaamheden voor een of meer ondernemingen waaruit de belastingplichtige als ondernemer winst geniet, indien de tijd die in totaal wordt besteed aan die ondernemingen en het verrichten van werkzaamheden in de zin van de afdelingen 3.3 en 3.4 van de Wet IB 2001, grotendeels wordt besteed aan die ondernemingen.
    10. Eiseres, op wie te dezen de bewijslast rust, heeft met hetgeen zij heeft aangevoerd niet aannemelijk gemaakt dat zij in het onderhavige jaar aan het urencriterium heeft voldaan. Volgens haar globale overzicht van dagelijkse werkzaamheden met wekelijkse werkindeling heeft eiseres gemiddeld ongeveer 30 uur per week aan haar activiteiten besteed. Om aan het urencriterium te voldoen, zou zij alle door haar opgesomde werkzaamheden al vanaf half maart 2008 moeten hebben verricht. Dit heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt. Daarbij komt dat het urenoverzicht te globaal van aard is en eiseres geen nadere bewijsstukken, zoals bijvoorbeeld een zakelijke agenda, overgelegd heeft waaruit de daadwerkelijke besteding van de door haar gestelde uren kan worden afgeleid. Verweerder heeft derhalve terecht de zelfstandigenaftrek buiten toepassing gelaten. 
    11. Gelet op het vorenoverwogene is het beroep ongegrond verklaard.”
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      7.1.
      Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de beslissing van de rechtbank dat sprake is van winst uit onderneming overweegt het Hof als volgt. 
      
    
    
      7.2.
      Belanghebbende, op wie in dezen de bewijslast rust, heeft zich op het standpunt gesteld dat zij in 2008 meer dan 1225 uren aan werkzaamheden heeft besteed voor haar onderneming. Zij heeft daartoe bij de rechtbank een urenoverzicht overgelegd dat ziet op het gemiddelde aantal (30) per week aan de onderneming bestede uren. Belanghebbende heeft bij het Hof een ander urenoverzicht overgelegd. Dit overzicht heeft betrekking op de eerste week van de maand maart van 2008. In het laatstvermelde overzicht is vermeld dat in die week 40 uren zijn besteed aan werkzaamheden voor de onderneming van belanghebbende en dat de rest van het jaar iedere week hetzelfde aantal uren op dezelfde wijze is besteed aan werkzaamheden voor de onderneming. De Inspecteur heeft de juistheid van het door belanghebbende gestelde gemotiveerd bestreden.
      
    
    
      7.3.
      Het Hof is van oordeel dat belanghebbende met hetgeen door haar is aangevoerd omtrent het aantal uren dat zij in haar onderneming heeft gewerkt haar stelling meer dan 1225 uren aan werkzaamheden aan de onderneming te hebben besteed, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de Inspecteur, niet aannemelijk heeft gemaakt. Het Hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank omtrent het urencriterium en maakt dit oordeel tot het zijne. Voorts acht het Hof ook het overgelegde overzicht van de aan werkzaamheden voor de onderneming bestede uren te globaal en op zichzelf niet aannemelijk. Daarbij heeft het Hof mede acht geslagen op de omstandigheden dat in het onderhavige jaar, hoewel sprake is van een onderneming in opbouw, met de gestelde uren een geringe omzet is behaald en dat niets bekend is over door ziekte verloren gegane uren en uren die zijn besteed aan vakantie. 
      
    
    
      7.4.
      Omdat belanghebbende niet voldoet aan het urencriterium geldt voor haar de zelfstandigenaftrek niet. De Inspecteur heeft de zelfstandigenaftrek terecht gecorrigeerd.
      
    
    
      7.5.
      Het Hof ziet geen reden om aan te nemen dat de heffingsrente, waartegen geen afzonderlijke grief is ingebracht, tot een onjuist bedrag is berekend.
      
    
    
      7.6.
      Op grond van het vorenoverwogene is het principaal hoger beroep ongegrond.
      
    
    
      7.7.
      Op grond van artikel 27m, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen kan de andere partij dan de partij die hoger beroep heeft ingesteld bij haar verweerschrift incidenteel hoger beroep instellen. Het stond de Inspecteur dus vrij geen principaal hoger beroep maar voorwaardelijk incidenteel hoger beroep in te stellen. Het voorwaardelijk incidenteel ingestelde hoger beroep is vervat in het verweerschrift en is derhalve niet niet-ontvankelijk op de door belanghebbende aangevoerde grond. Aan dit oordeel doet niet af dat de Inspecteur bij brief van 25 september 2012 aan de gemachtigde van belanghebbende heeft meegedeeld dat hij niet zelf hoger beroep zal instellen.
      
    
    
      7.8.
      Aangezien de voorwaarde voor het voorwaardelijk incidenteel ingestelde hoger beroep niet is vervuld, behoeft dat geen behandeling.
      
      
    
  
  
    Proceskosten
    
    
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
      Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. B. van Walderveen, J.W. baron van Knobelsdorff en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier mr. L. van den Bogerd. De beslissing is op 2 oktober 2013 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
      
        Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan 
        binnen zes weken
         na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
    2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
    -     - de naam en het adres van de indiener;
    -     - de dagtekening;
    -     - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    -     - de gronden van het beroep in cassatie.
    Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
      
        De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.