ECLI:NL:CBB:2014:382, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 22-09-2014, AWB 12/1028 t/m AWB 12/1030
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2014-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: administratietoets, aannemelijkheidstoets, boete

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      Zaaknummers: 12/1028, 12/1029, 12/1030 
      27000
    
    
    
    Uitspraak van de meervoudige kamer van 22 september 2014 in de zaken tussen
    
      [naam 1] B.V.,  te [plaats 1], appellante sub 1, 
    
    
      [naam 2] B.V., te [plaats 2], appellante sub 2, 
    
    
      [naam 3] B.V., te [plaats 2], appellante sub 3, 
    
    
      Hierna tezamen, appellanten, 
    
    
    
      en
    
    
    
      de minister van Economische Zaken, verweerder 
      (gemachtigde: mr. C. Cromheecke).
    
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluiten van 29 mei 2012 (primaire besluiten) heeft verweerder aan appellanten boetes opgelegd en een correctie-S&O-verklaring als bedoeld in de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (Wva) afgegeven voor het kalenderjaar 2010, waarbij het aantal S&O-uren tot nihil is gecorrigeerd, wegens overtreding van artikel 24, eerste lid, Wva. 
    
    
    
      Bij besluiten van 28 september 2012 heeft verweerder de bezwaren van appellanten tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard (de bestreden besluiten).
    
    
    
      Appellanten hebben bij afzonderlijke beroepschriften, alle ingekomen bij het College op 29 oktober 2012, tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld, welke beroepen zijn geregistreerd onder de nummers 12/1028, 12/1029 en 12/1030. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 juni 2014.
      Appellanten hebben zich laten vertegenwoordigen door hun algemeen directeur, verweerder door zijn gemachtigde. 
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1.
      Appellanten zijn ieder actief op het gebied van duurzame energie. Verweerder heeft aan alle appellanten voor 2010 S&O-verklaringen afgegeven voor de projecten Ontwikkeling locale opslag duurzame energie (WBSO/2009/2) en Ontwikkeling intelligente kilowattuurmeter voor minigrid systemen (WBSO/2009/3). Verweerder heeft aan hen tevens een S&O-verklaring afgegeven voor de periode juli tot en met december van het jaar 2010 voor het nieuwe project “Ontwikkeling koelinstallatie op zonne-energie” (WBSO/2010/3). Aan appellante sub 1 heeft verweerder een S&O-verklaring afgegeven voor de periode juli tot en met december van het jaar 2010 voor het nieuwe project, ‘Ontwikkelen dakpannen met geïntegreerde folie van zonnepanelen’ (WBSO/2010/2). 
      
    
    
      2.
      In artikel 24, eerste lid, Wva is bepaald dat de S&O-inhoudingsplichtige aan wie een S&O-verklaring is afgegeven, over de periode vermeld in de verklaring een overeenkomstig bij ministeriële regeling van Onze Minister van Economische Zaken vast te stellen regels ingerichte administratie bijhoudt omtrent de aard, de inhoud, de omvang en de voortgang van het werk dat in de verklaring is aangemerkt als speur- en ontwikkelingswerk. 
      
      
        In artikel 25, derde lid, Wva is bepaald dat de Minister van Economische Zaken, indien blijkt dat de in artikel 24, eerste lid, bedoelde administratie niet voldoet aan het bij of krachtens dat artikel bepaalde, aan de S&O-inhoudingsplichtige een correctie-S&O-verklaring kan afgeven tot een omvang waarvan onvoldoende aannemelijk is dat speur- en ontwikkelingswerk zoals opgenomen in de S&O-verklaring, is verricht. 
      
      
      
        In artikel 26, eerste lid, Wva is bepaald dat bij overtreding van het bij of krachtens artikel 24, eerste lid, bepaalde de Minister van Economische Zaken aan de S&O-inhoudingsplichtige een bestuurlijke boete kan opleggen ter hoogte van maximaal € 100.000, of wanneer dat meer is, 20% van het in de S&O-verklaring als afdrachtvermindering vastgestelde bedrag. 
      
      
      
        In artikel 2, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling S&O-afdrachtvermindering 2006 (Uitvoeringsregeling) is bepaald dat de S&O-inhoudingsplichtige gedurende de periode waarop de S&O-verklaring betrekking heeft een zodanige administratie voert dat daaruit op eenvoudige en duidelijke wijze zijn af te leiden de aard en inhoud van het verrichte speur- en ontwikkelingswerk, de dagen waarop door een werknemer van de S&O-inhoudingsplichtige speur- en ontwikkelingswerk is verricht, het aantal uur per dag, alsmede de voortgang van het verrichte speur- en ontwikkelingswerk. 
      
      
      
        Op grond van artikel 2, tweede lid, Uitvoeringsregeling dient de administratie zodanig te worden bijgehouden dat deze binnen twee maanden na afloop van het kalenderkwartaal waarin het speur- en ontwikkelingswerk is verricht, beschikbaar is voor controle. 
      
      
      
        In artikel 3 van de Beleidsregels bestuurlijke boeten S&O-afdrachtvermindering van verweerder van 5 oktober 2007 (Beleidsregels) is bepaald dat bij het vaststellen van een bestuurlijke boete op grond van artikel 26, eerste of tweede lid, van de Wva, wordt betrokken in hoeverre de overtreding licht verwijtbaar, verwijtbaar of ernstig verwijtbaar is. 
      
      
      
        In artikel 4 van de Beleidsregels is bepaald dat bestuurlijke boetes worden afgerond op hele bedragen van € 100.
      
      
      
        In artikel 5 van de Beleidsregels is bepaald dat de bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 24, eerste lid, van de Wva, op € 0 wordt vastgesteld indien er sprake is van lichte verwijtbaarheid, en de minister de S&O-inhoudingsplichtige in de periode vijf jaar voorafgaande aan de vaststelling van de bestuurlijke boete niet eerder een bestuurlijke boete heeft opgelegd. 
      
      
      
        3.1
        Appellanten stellen zich op het standpunt dat verweerder ten onrechte heeft geoordeeld dat hun administratie niet voldoet aan artikel 24, eerste lid, Wva en dat de correcties en boetes ten onrechte zijn opgelegd. Zij hebben gezamenlijk een administratie gevoerd waarbij de urenstaten per medewerker aangeven wanneer aan welk project hoeveel uren zijn besteed. Deze urenstaten worden onderbouwd door de overige aangeleverde administratie. Appellanten wijzen erop dat onduidelijk is hoe een S&O-projectadministratie er uit moet zien nu de wet, de regeling en de informatie van verweerder daarover geen duidelijkheid bieden Dit leidt tot een subjectieve invulling van de norm. Tot slot doen appellanten een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Vergelijkbare projecten van derden met zelfs nog minder administratie voorhanden, zijn tijdens een controle wel goedgekeurd. Hierbij zou slechts het advies zijn gegeven dat de administratie in het vervolg beter moet worden bijgehouden.
        
      
      
        3.2
        
          Verweerder stelt zich op het standpunt dat aan de verplichting op grond van artikel 24, eerste lid, Wva in samenhang met artikel 2, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling kan worden voldaan door middel van een gezamenlijke projectadministratie wanneer uit deze administratie op eenvoudige en duidelijke wijze, per aanvrager en per project, de aard, inhoud en voortgang van verrichte S&O-werkzaamheden, waarvoor een S&O-verklaring is afgegeven, afgeleid kunnen worden. In dit geval wordt hieraan niet voldaan omdat de meeste stukken in de administratie niet gedateerd zijn en niet voorzien zijn van een naam. Sommige stukken zijn weliswaar handmatig van een datum en van twee of drie namen voorzien, evenals de rapporten, doch dit is te summier om op een eenvoudige en duidelijke wijze een koppeling met de urenadministratie te kunnen maken en te zien welke S&O-werkzaamheden door welke appellante zijn verricht. Ook kunnen uit een groot deel van de stukken de S&O-werkzaamheden van appellanten in 2010 niet worden afgeleid omdat het stukken uit andere jaren betreffen of informatie van derden, zoals brochures en productspecificaties. Voorts kan maar hoeft bepaalde informatie uit de administratie niet te wijzen op S&O-werkzaamheden. Andere informatie wijst niet op S&O-werkzaamheden. Daarnaast heeft verweerder per project zijn conclusie gemotiveerd. Ten aanzien van het beroep op het gelijkheidsbeginsel merkt verweerder op dat iedere controle op zichzelf staat en de conclusie afhankelijk is van de concrete omstandigheden van het geval. Voorts merkt verweerder op dat appellanten niet verwijzen naar een concreet vergelijkbaar geval, zodat verweerder verder niet inhoudelijk kan reageren op de stelling van appellanten. Aan appellante sub 1 heeft verweerder een boete van € 500 voor de periode januari tot en met juni 2010 en een boete van € 600 voor de periode juli tot en met december 2010 opgelegd. Aan appellanten sub 2 en sub 3 heeft hij ieder afzonderlijk een boete van € 300 opgelegd voor de periode januari tot en met juni 2010 en een boete van € 300 opgelegd voor de periode juli tot en met december 2010. Daarbij heeft verweerder onder meer het volgende overwogen:
          “Bij het vaststellen van de mate van ernst van de overtreding wordt op grond van artikel 3 van de beleidsregels betrokken in hoeverre de overtreding verwijtbaar of ernstig verwijtbaar is. In de door u bestreden beslissing heb ik overwogen dat u bent gewezen op de verplichting van het bijhouden van de S&O-administratie en dat ik het verwijtbaar acht dat ik in uw geval geen stukken in de administratie heb aangetroffen waaruit eenduidig de aard, inhoud en voortgang van het S&O kan worden afgeleid. Ik zie geen reden om hier nu anders over te denken. (…) Er is meermalen nadrukkelijk gewezen op het voeren van een administratie die aan de eisen van de WVA voldoet. (…)”
          Verweerder heeft voorts ten aanzien van appellanten sub 2 en sub 3 overwogen dat hij er rekening mee heeft gehouden dat het in hun geval de eerste maal betreft dat hij deze overtreding heeft geconstateerd en heeft, met verwijzing naar zijn vaste beleid voor die gevallen, een boete van 5 % van het correctiebedrag opgelegd. Bij appellante sub 1 heeft verweerder overwogen dat al eerder, tijdens een controle over 2005, is geconstateerd dat de administratie van appellante niet voldoet en dat afspraken zijn gemaakt om tot verbetering daarvan te komen. Verweerder acht daarom de overtreding ernstig verwijtbaar en heeft een boete van 10% van het correctiebedrag aan appellante sub 1 opgelegd. 
        
        
      
      
        3.3
        In deze zaak ziet het College zich in de eerste plaats voor de vraag gesteld of verweerder terecht heeft vastgesteld dat de administratie van appellanten niet aan het bij of krachtens artikel 24, eerste lid, Wva bepaalde voldoet.
        
      
      
        3.4
        Met betrekking tot hetgeen appellanten in beroep hebben aangevoerd ter onderbouwing van hun standpunt dat de getoonde administratie wel aan de wettelijke eisen voldoet, overweegt het College als volgt. Zoals eerder door het College in zijn jurisprudentie is geoordeeld (zie onder meer de uitspraak van het College van 27 januari 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BP5140) ligt het op de weg van appellanten om met (een verwijzing naar) concrete stukken te komen waaruit de onjuistheid van het gemotiveerde standpunt van verweerder zou volgen. Als appellanten, anders dan verweerder, van mening zijn dat de door appellanten beschikbaar gestelde gegevens voldoende zijn om vast te stellen dat sprake is van S&O-werk, is het aan hen om in beroep concreet aan te geven uit welke gegevens dat dan blijkt. Het College constateert dat appellanten dit hebben nagelaten en zich net als in de primaire fase en in bezwaar hebben beperkt tot algemene zienswijzen over de beoordelingsmaatstaf en de wijze van controle, zonder specifiek in te gaan op de door hen ieder afzonderlijk verrichte S&O-werkzaamheden en uit welke stukken uit de overgelegde projectadministratie dit blijkt. Appellanten hebben desgevraagd ter zitting onvoldoende uitleg kunnen geven over de concrete werkzaamheden die zij in 2010 hebben verricht in het kader van de aangevraagde projecten, noch hebben zij kunnen aangeven hoe uit de wel in de administratie aanwezige algemene stukken zou kunnen worden afgeleid wat de aard, inhoud en voortgang van de werkzaamheden zijn geweest. Evenmin hebben appellanten ter zitting voldoende kunnen specificeren welke inhoudingsplichtige welke werkzaamheden in het kader van de aangevraagde projecten heeft verricht. 
        
      
      
        3.5
        Met verweerder is het College van oordeel dat uit de gezamenlijke administratie en de overgelegde urenadministraties van appellanten niet op eenvoudige en duidelijke wijze de aard, de inhoud, de omvang en de voortgang van de door appellante verrichte S&O-werkzaamheden zijn af te leiden. Verweerder heeft voorts op grond hiervan aan appellanten, die tegen de oplegging van deze boetes geen afzonderlijke gronden hebben aangevoerd, boetes kunnen opleggen. 
        
      
      
        3.6
        Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt reeds omdat appellante heeft nagelaten de andere gevallen te benoemen waarin door verweerder een vergelijkbare projectadministratie wel zou zijn goedgekeurd.,.  
        
      
      
        3.7
        Hetgeen appellanten primair hebben betoogd, slaagt niet. 
        
      
      
        4.1
        Gelet op het voorgaande was verweerder derhalve bevoegd om op grond van artikel 25, derde lid, Wva een correctieverklaring af te geven. Daarmee is de vraag aan de orde of verweerder in redelijkheid tot zijn oordeel heeft kunnen komen inzake de aannemelijkheid van de omvang van het speur- en ontwikkelingswerk zoals opgenomen in de S&O-verklaring (aannemelijkheidstoets). 
        
      
      
        4.2
        Verweerder stelt zich op het standpunt dat appellanten niet aannemelijk hebben  gemaakt dat er S&O-uren zijn verricht. Er is immers geen projectadministratie overgelegd waaruit blijkt dat er S&O-uren zijn noch zijn er andere objectiveerbare gegevens overgelegd waaruit blijkt dat er S&O-uren zijn verricht.
        
      
      
        4.3
        Het in artikel 25, derde lid, Wva neergelegde criterium voor de bepaling van de omvang van de correctie geeft aan dat het gaat om de "omvang waarvan onvoldoende aannemelijk is dat speur- en ontwikkelingswerk, zoals opgenomen in de S&O-verklaring, is verricht". Het College stelt voorop dat, gelet op de aard en de bewoordingen van dit wettelijk criterium, aan verweerder bij de toepassing van deze bepaling een grote beoordelingsruimte toekomt. Blijkens vaste jurisprudentie van het College (zie onder meer de uitspraak van 21 februari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:73) overschrijdt verweerder de grenzen van die ruimte in beginsel niet door, mede in verband met het zeer grote aantal aanvragen dat jaarlijks beoordeeld moet worden en de daarbij gegeven noodzaak van een hanteerbaar controlesysteem, aan het begrip "onvoldoende aannemelijk" een ruime uitleg te geven en door dus bij deze toets zeer terughoudend te zijn in het aannemen dat S&O-werk daadwerkelijk is verricht. Het ligt voorts op de weg van de aanvrager om, indien hij meent dat verweerders beoordeling op dit punt geen stand kan houden, dit aan de hand van andere feiten en omstandigheden en eventueel verdere administratie, aannemelijk te maken. 
        
      
      
        4.4
        Hoezeer ook mogelijk is dat appellanten daadwerkelijk S&O-werk hebben verricht en dat zij ook het door hen gestelde aantal uren daaraan hebben besteed, het had op de weg van appellanten gelegen om deze stelling omtrent de omvang van de door ieder van appellanten verrichte S&O-werkzaamheden overtuigend te onderbouwen. Appellanten hebben echter, ook ter zitting, volstaan met het verwijzen naar de (uren)administratie en naar het door hen op de markt gezette product. Het College ziet, mede in het licht van hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen, geen plaats voor het oordeel dat verweerder de grenzen van zijn beoordelingsruimte heeft overschreden door vast te stellen dat hieruit niet is af te leiden dat ieder van appellanten in 2010 S&O-werk heeft verricht en vervolgens op die grond het aantal S&O-uren tot nihil te corrigeren.
        
      
      
        4.5
        
          Met betrekking tot de hoogte van de door verweerder opgelegde boetes overweegt het College het volgende. Verweerder heeft de overtredingen van appellante sub 1 als ernstig verwijtbaar gekwalificeerd en die van appellanten sub 2 en 3 als verwijtbaar. In het licht van hetgeen door appellanten is aangevoerd ter zitting ter toelichting op hetgeen in de  - op zichzelf overigens niet summiere maar voor de toepassing van het hier toepasselijke normatieve kader onvoldoende relevante – projectadministratie aan gegevens over aard, inhoud en voortgang van de diverse projecten is opgenomen, kan het College verweerder niet in deze kwalificaties volgen. Het is duidelijk, enerzijds, dat appellanten bij indringender bestudering van hetgeen verweerder heeft verstrekt aan voorlichtingsmateriaal over de wijze van administratie voeren en bij een zorgvuldiger bezinning op de vraag of hun administratie van de aard, inhoud en voortgang van het verrichte S&O werk aan de daar vermelde eisen voldeed, tot de conclusie hadden behoren te komen dat uitvoeriger, meer gestructureerde en van duidelijke datering voorziene administratie noodzakelijk zou zijn om daaruit op eenvoudige en duidelijke wijze de aard, inhoud en voortgang van het verrichte speur- en ontwikkelingswerk af te kunnen leiden. Anderzijds kan niet eraan worden voorbijgegaan dat de Uitvoeringsregeling niet eenduidig en gedetailleerd bepaalt aan welke criteria de administratie moet voldoen. De toelichting vermeldt hierover uitdrukkelijk dat er geen bijzondere vormvoorschriften worden gesteld aan de wijze waarop de administratie wordt bijgehouden, omdat de wijze waarop wordt geadministreerd immers sterk zal afhangen van de aard van de desbetreffende onderneming en voorts dat gedateerde en van naam voorziene stukken maken dat uit de administratie eenvoudiger en duidelijker de aard, inhoud en omvang en voortgang zijn af te leiden. Tegen de achtergrond van het voorgaande bieden de aard en de ernst van de door verweerder geconstateerde tekortkomingen in de administratie in het geval van appellanten naar het oordeel van het College, mede gelet op de beoordeling van de tekortkomingen in de administratie en de door verweerder daaraan verbonden kwalificatie van de verwijtbaarheid in andere, soortgelijke, zaken die aan het College tot op heden zijn voorgelegd, onvoldoende grond om de verwijtbaarheid van de overtreding ten aanzien van appellanten sub 2 en sub 3 als ernstiger te kwalificeren dan als licht verwijtbaar en die van appellante 1 als verwijtbaar. Nu in artikel 5 van de onder rubriek 2 aangehaalde Beleidsregels is bepaald dat de bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 24, eerste lid, van de Wva op € 0 wordt vastgesteld indien er sprake is van lichte verwijtbaarheid, de minister aan appellanten sub 2 en sub 3 in de periode voorafgaande aan de vaststelling van de bestuurlijke boete niet eerder een bestuurlijke boete ter zake heeft opgelegd of hen heeft gewaarschuwd hun administratie te verbeteren en, ten slotte, gesteld noch gebleken is dat er sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan van deze in artikel 5 geformuleerde beleidsregel dient te worden afgeweken, is door verweerder ten aanzien van deze appellanten ten onrechte een hogere boete dan € 0 opgelegd.
          Ten aanzien van appellante sub 1 heeft te gelden dat zij –  hetgeen niet is weersproken – door verweerder eerder is gewaarschuwd haar administratie te verbeteren. Dat heeft zij niet, althans onvoldoende, gedaan. Niet is gebleken van feiten of omstandigheden die meebrengen dat haar dit niet zou kunnen worden verweten. De stand van de administratie in aanmerking genomen levert een en ander onvoldoende grond op om de verwijtbaarheid van de overtreding ten aanzien van appellante sub 1 ernstiger te kwalificeren dan als verwijtbaar. De beroepen van appellanten dienen derhalve in zoverre gegrond te worden verklaard.
        
        
        
          Gelet op al het voren overwogene acht het College een matiging van de opgelegde boetes geboden. Het College acht – gezien alle omstandigheden van het geval, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid - een boete van 5% van het in de S&O-verklaring als afdrachtvermindering vastgestelde bedrag voor appellante sub 1, en boetes van € 0 voor appellanten 2 en 3, passend en geboden. Dat betekent dat de boete voor appellante sub 1 met inachtneming van artikel 4 van de Beleidsregels bestuurlijke boeten S&O afdrachtvermindering op € 200 voor de periode januari tot en met juni 2010 respectievelijk € 300 voor de periode juli tot en met december 2010 zal worden vastgesteld. De boetes voor appellanten sub 2 en 3 zullen op € 0 worden vastgesteld.   
        
        
      
    
    
      5.
      De beroepen zijn gegrond en het College vernietigt de bestreden besluiten voor zover ze betrekking hebben op de hoogte van de opgelegde boetes. Het College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het de boetes zal vaststellen op € 500 voor appellante sub 1 en €0 voor appellanten sub 2 en 3. 
      
    
    
      6.
      Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
    
      Het College
    
    - verklaart de beroepen gegrond voor zover deze betrekking hebben op de hoogte van de opgelegde boetes;
    - vernietigt de bestreden besluiten in zoverre;
    - stelt de hoogte van de boete voor [naam 1] B.V. vast op € 500;
    - stelt de hoogte van de boete voor [naam 2] B.V. vast op € 0;
    - stelt de hoogte van de boete voor [naam 3] B.V. vast op € 0;
    - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de bestreden besluiten voor zover deze zijn vernietigd;
    - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van €930 aan appellanten te vergoeden
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. B. Verwayen en mr. H.L. van der Beek, in aanwezigheid van mr. G.J.P. Leuverink, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 september 2014.
    
    
    
    
      w.g. R.R. Winter 						w.g. G.J.P. Leuverink