ECLI:NL:HR:2013:BY5322, Hoge Raad, 19-02-2013, 11/03713
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2013-02-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie. Vormverzuim. Afgegeven machtiging tot binnentreden door een niet gecertificeerde hulpOvJ. De HR zet onder verwijzing naar en in aanvulling op eerdere rechtspraak dienaangaande het toetsingskader bij vormverzuimen a.b.i. art. 359a Sv en de daaraan eventueel te verbinden gevolgen uiteen. ‘s Hofs oordeel dat het verzuim leidt tot bewijsuitsluiting is ontoereikend gemotiveerd, nu het Hof aan het concrete nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt niet kenbaar aandacht heeft besteed. Voorts volgt uit de uitspraak van het Hof niet dat sprake is van een situatie waarin art. 6 EVRM zonder meer tot bewijsuitsluiting noopt en heeft het Hof de situatie zonder dat nader te motiveren gelijkgesteld met de situatie waarin in het geheel geen machtiging is afgegeven. Ten slotte heeft het Hof ten onrechte achterwege gelaten nadere feitelijke vaststellingen te doen naar de stelling van het OM dat een andere, wel bevoegde autoriteit eveneens een machtiging wel zou hebben verleend, nu voor de waardering van de ernst van het verzuim dat van belang kan zijn.

19 februari 2013
      Strafkamer
      nr. S 11/03713
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 12 juli 2011, nummer 20/003066-09, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
    2. Beoordeling van het middel
    
    2.1. Het middel komt op tegen de vrijspraken door het Hof van het onder 1 en 2 tenlastegelegde en klaagt dat het oordeel van het Hof dat aan het door het Hof geconstateerde vormverzuim het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting dient te worden verbonden, ontoereikend is gemotiveerd.
    
    
      2.2.1. Aan de verdachte is, voor zover in cassatie van belang, tenlastegelegd dat:
      "1. hij in of omstreeks de periode van 7 februari 2009 tot en met 11 maart 2009 te Blerick, in elk geval in de gemeente Venlo, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan [a-straat 1]) een hoeveelheid van ongeveer 471 gram, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep en/althans een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep, waaraan geen andere substanties waren toegevoegd, zijnde hennep (telkens) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
      2. hij in of omstreeks de periode van 7 februari 2009 tot en met 11 maart 2009 te Blerick, in elk geval in de gemeente Venlo, tezamen en in vereniging met anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid electrische energie (stroom), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Enexis B.V., in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s)."
    
    
    
      2.2.2. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het aan hem onder 1 en 2 tenlastegelegde en heeft deze vrijspraak als volgt gemotiveerd:
      "1. De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging omdat de strafvorderlijke belangen van de verdachte op grove wijze zouden zijn geschonden. Daartoe is ondermeer aangevoerd dat tijdens het vooronderzoek de door de verdachte bewoonde woning zonder diens toestemming en zonder toestemming van een andere bewoner is betreden door opsporingsambtenaren, die slechts voorzien waren van een machtiging (als bedoeld in artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden) afgegeven door een onbevoegde hulpofficier van justitie. Bij verwerping van dit verweer dient - aldus de verdediging - alle bewijs tegen de verdachte te worden uitgesloten, omdat het onmiddellijk of middellijk is verkregen door onrechtmatig, namelijk slechts voorzien van een door een niet gecertificeerde hulpofficier afgegeven machtiging, diens woning binnen te treden. 
      2. Het openbaar ministerie heeft daar tegenover gesteld dat de woning van de verdachte weliswaar is betreden met machtiging van een ongecertificeerde hulpofficier, maar dat:
      a. de machtiging tot binnentreden door een wel gecertificeerde hulpofficier ook zou zijn verleend;
      b. de (door hem op vorengenoemde grond betwiste) onrechtmatigheid van het binnentreden, ook indien zij zou worden aangenomen, niet de conclusie kan dragen dat de daarop gevolgde doorzoeking eveneens onrechtmatig is geweest.
      Daarom bestaat geen aanleiding tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging noch tot bewijsuitsluiting en kan met de enkele vaststelling dat een vormfout is begaan worden volstaan.
      3. Het Hof heeft in verband hiermee, voor zover in hoger beroep nog van belang, het volgende vastgesteld.
      Na meerdere bij de politie binnengekomen meldingen is op 11 maart 2009 zonder toestemming van de verdachte of een andere bewoner de woning van de verdachte betreden.
      Daartoe was vooraf door hoofdinspecteur van politie [verbalisant 1] machtiging verleend als bedoeld in artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden. In de woning heeft men een weedkwekerij aangetroffen.
      Naderhand is gebleken dat hoofdinspecteur [verbalisant 1] op genoemde datum niet meer beschikte over het certificaat van hulpofficier als bedoeld in de Regeling hulpofficieren van justitie 2008. Voor verlenging van het aan hem verleende certificaat heeft hij in december 2008 een examen afgelegd; voor dit examen is [verbalisant 1] niet geslaagd, hetgeen aan hem schriftelijk is kenbaar gemaakt. Daardoor was [verbalisant 1] in de periode van 24 januari 2009 tot 22 juli 2010 niet in bezit van het certificaat hulpofficier van justitie. Voorzover kon worden vastgesteld werd hem geen ontheffing verleend. Ingevolge artikel 1 van de Regeling hulpofficieren van justitie 2008 was hij dientengevolge, toen hij op 10 maart 2009 machtiging verleende tot het betreden van verdachtes woning, geen hulpofficier van justitie.
      4. Het in het Wetboek van Strafvordering geconstrueerde systeem van waarborgen tegen ongerechtvaardigde inbreuken op de grondrechten berust onder meer hierop, dat bepaalde dwangmiddelen (zoals het betreden van woningen) door opsporingsambtenaren slechts mogen worden uitgeoefend met machtiging van een hogere autoriteit, in dit geval een hulpofficier van justitie. Die autoriteit moet aan kwaliteitseisen voldoen; hij dient een bepaalde rang te hebben, hij moet een bepaald kennisniveau hebben bereikt en een bepaalde ervaring hebben in een executieve functie binnen de politie-organisatie. In het onderhavige geval werd een machtiging gegeven door iemand die wel de vereiste rang en ervaring bezat, maar blijk had gegeven niet over de vereiste kennis te beschikken. Hij was immers voor het betreffende examen gezakt. Dit betekent dat de door hem gegeven machtiging niet de waarborg bood, die de wetgever noodzakelijk achtte.
      5. Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van het hof sprake van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. 
      De vraag is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan dit vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient het hof rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
      6. Hierboven is al overwogen dat voor wat betreft het gevoerde verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging het hof van oordeel is dat niet doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort is gedaan, zodat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie niet aan de orde is.
      7. Vast staat dat de woning van de verdachte is betreden zonder dat was voldaan aan de wettelijke vereisten. De omstandigheid dat de betrokken hoofdinspecteur niet beschikte over een geldig certificaat 'hulpofficier van justitie' was geenszins het gevolg van een eenvoudig administratief verzuim; expliciet was vastgesteld dat hij niet over de vereiste kennis beschikte om als hulpofficier behoorlijk te kunnen functioneren. Naar het oordeel van het hof kan aan een door een dergelijke functionaris verstrekte machtiging tot binnentreden geen gewicht worden toegekend. Een andere zienswijze zou betekenen dat niet alleen het vereiste van certificering haar zin zou verliezen, maar ook het voorschrift van artikel 3 van de Algemene wet op het binnentreden, dat alleen autoriteiten die aan de daar gestelde kwalificaties voldoen bevoegd zijn om een machtiging in de zin van die wet af te geven, zou worden ondergraven. Er dient daarom te worden geoordeeld als ware er in het geheel geen machtiging afgegeven.
      8. Dat woningen door opsporingsambtenaren niet mogen worden betreden anders dan met toestemming van een bewoner of met machtiging van een bevoegde autoriteit moet als een belangrijk strafvorderlijk voorschrift worden beschouwd. Het dient immers rechtstreeks ter bescherming van het grondwettelijk gewaarborgde huisrecht. Dit voorschrift strekt daarmee ook ter bescherming van de rechten van de verdachte. Door zonder toestemming van een bewoner en zonder machtiging van een bevoegde autoriteit zijn woning te betreden, is derhalve zowel -en naar het oordeel van het hof ook: in aanzienlijke mate- inbreuk gemaakt op een belangrijk strafvorderlijk voorschrift, als op de door dat voorschrift gewaarborgde belangen van de verdachte. Deze inbreuk is ook verwijtbaar.
      Door het gewraakte betreden van verdachtes woning is bewijsmateriaal gevonden. Het hof is, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat dit bewijsmateriaal onder zodanige omstandigheden is verkregen dat het niet mag worden aangewend om een strafrechtelijke veroordeling van de verdachte te verkrijgen. Het hof sluit het gevonden materiaal daarom uit van het bewijs.
      9. Of - zoals hiervoor onder 2a betoogd door de advocaat-generaal - de vereiste machtiging, indien een bevoegde autoriteit daarom zou zijn verzocht, zou zijn verleend kan naar het oordeel van het hof buiten beschouwing blijven. Het wettelijke criterium is immers niet of een machtiging zou zijn verleend, maar of een machtiging is verleend. Indien de zienswijze van het openbaar ministerie wordt gevolgd, is er geen reden waarom machtigingen niet achteraf zouden kunnen worden verleend. Dat is iets wat de wetgever uitdrukkelijk niet heeft gewild.
      Ten aanzien van het standpunt van de advocaat-generaal zoals hiervoor verwoord onder 2b overweegt het hof dat dit onbesproken kan blijven gezien de beperkte omvang van het hoger beroep en gezien het feit dat de ontdekking van de weedplantage en de daarmee samenhangende diefstal van elektriciteit een rechtstreeks gevolg was van het onrechtmatige binnentreden en niet van een daarop gevolgde doorzoeking. De vraag of na onrechtmatig binnentreden ooit een rechtmatige doorzoeking kan volgen kan hier dus onbeantwoord blijven.
      10. Onbetwist is voorts dat inbreuk is gemaakt op verdachtes recht om, na zijn aanhouding en voor zijn verhoor, een raadsman te raadplegen. Dit betekent dat ook de door hem toen afgelegde verklaring dient te worden uitgesloten van het bewijs. Na deze verdere bewijsuitsluiting is het enige bewijs dat ten laste van de verdachte overblijft de door zijn mededader afgelegde verklaring. Dat ook die verklaring is afgelegd zonder dat betrokkene, na aanhouding, in de gelegenheid was gesteld om een raadsman te raadplegen, heeft geenszins tot gevolg dat die verklaring niet tegen de verdachte mag worden gebruikt. Op een enkele verklaring van een ander kan een verdachte echter niet worden veroordeeld. Het hof zal verdachte daarom bij gebrek aan voldoende wettig bewijs vrijspreken van het hem ten laste gelegde."
    
    
    
      2.3. Bij de beoordeling van het middel is in het bijzonder de volgende regelgeving van belang.
      Art. 12, eerste lid, Grondwet, luidende:
      "Het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner is alleen geoorloofd in de gevallen bij of krachtens de wet bepaald, door hen die daartoe bij of krachtens de wet zijn aangewezen."
    
    
    
      Art. 2, eerste lid, Algemene wet op het binnentreden, luidende:
      "Voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner is een schriftelijke machtiging vereist, tenzij en voor zover bij wet aan rechters, rechterlijke colleges, leden van het openbaar ministerie, burgemeesters, gerechtsdeurwaarders en belastingdeurwaarders de bevoegdheid is toegekend tot het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner. De machtiging wordt zo mogelijk getoond."
    
    
    
      Art. 3, eerste lid aanhef en onder c, Algemene wet op het binnentreden, luidende:
      "Bevoegd tot het geven van een machtiging tot binnentreden zijn:
      (...)
      c. de hulpofficier van justitie."
    
    
    
      Art. 154, aanhef en onder a, Sv, zoals deze bepaling gold tot 1 januari 2013, luidende:
      "Ter plaatse waar en binnen de grenzen welke zij bevoegd zijn tot opsporing, zijn hulpofficier van justitie:
      a. de door Onze Minister van Justitie aangewezen ambtenaren van politie, aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, en de bijzondere ambtenaren van politie;"
    
    
    
      Met ingang van 1 januari 2013 is art. 154 Sv komen te vervallen en vervangen door het vrijwel gelijkluidende art. 146a Sv. Art. 146a, aanhef en onder a, Sv luidt:
      "Ter plaatse waar en binnen de grenzen welke zij bevoegd zijn tot opsporing, zijn hulpofficier van justitie:
      a. de door Onze Minister van Veiligheid en Justitie aangewezen ambtenaren van politie, aangesteld voor de uitvoering van de politietaak;"
    
    
    
      Art. 1 van de Regeling van 9 juli 2008 van de Minister van Justitie, nr. 5552130/08, inhoudende de aanwijzing van hulpofficieren van Justitie (Regeling hulpofficieren van justitie 2008), Stcrt. 2008, 141, zoals nadien gewijzigd, luidende:
      "De ambtenaar van politie is hulpofficier van justitie indien hij:
      a. benoemd is in schaal 9 of hoger,
      b. in het bezit is van een geldig certificaat 'hulpofficier van justitie' en
      c. beschikt over ten minste drie jaar aaneengesloten ervaring in een executieve functie binnen de politieorganisatie."
    
    
    
      Art. 1, eerste lid aanhef en onder c, van het Besluit van 25 oktober 1994, houdende vaststelling van regels ten aanzien van de rangen van de politie (Besluit rangen politie, Stb. 1994, 792), hierna: het Besluit, zoals dat gold tot 1 januari 2013, luidende:
      "Voor de ambtenaren, bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, en onder b indien zij zijn belast met de opsporing van alle strafbare feiten, en tweede lid van de Politiewet 1993, gelden de volgende rangen:
      (...)
      c. hoofdinspecteur."
    
    
    
      Met ingang van 1 januari 2013 geldt art. 1, eerste lid aanhef en onder d, van het Besluit, luidende:
      "Voor de ambtenaren, bedoeld in artikel 2 onderdeel a en b, indien zij zijn belast met de opsporing van alle strafbare feiten, en onderdeel d, van de Politiewet 2012, gelden de volgende rangen:
      (...)
      d. hoofdinspecteur."
    
    
    
      Art. 2, eerste lid aanhef en onder g, van het Besluit, luidende:
      "De volgende rangen zijn verbonden aan de volgende functies:
      (...)
      g. hoofdinspecteur voor functies die zijn gewaardeerd op schaal 11 en 12."
    
    
    
      2.4.1. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.
      Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.
      De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Daarbij verdient opmerking dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv (vgl. HR 4 januari 2011, LJN BM6673, NJ 2012/145, rov. 3.2.2). Opmerking verdient tevens dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.
      Voorts is van belang dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen. 
      Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte.
      Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd.
    
    
    2.4.2. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het dus om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval. Bewijsuitsluiting kan als op grond van art. 359a, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376). Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces (vgl. HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399) en dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd (vgl. HR 5 oktober 2010, LJN BL5629, NJ 2011/169, rov. 4.4.1).
    
    2.4.3. Met betrekking tot de mogelijke uitoefening van de bevoegdheid tot bewijsuitsluiting, verdient in aansluiting op dit in de wet neergelegde en in de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde beoordelingskader nog aantekening dat de rechter om verschillende redenen gebruik kan maken van de bevoegdheid tot toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv.
    
    2.4.4. Toepassing van bewijsuitsluiting kan noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, zoals daaraan mede door het EHRM uitleg is gegeven. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op de rechtspraak over schending van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349) of op de rechtspraak over door de verdachte afgelegde verklaringen tegenover een undercoveragent die zich heeft voorgedaan als medegedetineerde van de verdachte (vgl. HR 28 maart 2006, LJN AU5471, NJ 2007/38). In dergelijke gevallen is - zodra vaststaat dat zich een zodanig vormverzuim heeft voorgedaan - de ruimte om na afweging van de in 2.4.1 genoemde factoren af te zien van de toepassing van bewijsuitsluiting (zeer) beperkt, zoals ook tot uitdrukking komt in de rechtspraak van de Hoge Raad over schending van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor die is gevolgd op voormeld arrest van 30 juni 2009.
    
    
      2.4.5. Voorts kan in gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden kan in beeld komen als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, zoals het geval was in HR 29 mei 2007, LJN AZ8795, NJ 2008/14. In die zaak ging het om een in het kader van een lijfsvisitatie als bedoeld in art. 17 Douanewet zonder toereikende wettelijke grondslag uitgevoerde schouwing van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam. Ook kan gedacht worden aan gevallen waarin het gebruik voor het bewijs wezenlijk afbreuk doet aan het fundamentele belang dat met bescherming van het professionele verschoningsrecht is gediend. In HR 12 januari 1999, LJN ZD1402, NJ 1999/290 bracht dit mee dat de inhoud van telefoongesprekken tussen de medeverdachte en een door hem geraadpleegde advocaat niet tot het bewijs mochten worden gebezigd. In HR 2 oktober 2007, LJN BA5632, NJ 2008/374 gold datzelfde voor een proces-verbaal, voor zover daarin was gerelateerd dat de verdachte tijdens zijn verhoor door de politie is geconfronteerd met de weergave van een telefoongesprek tussen hemzelf en de door hem geraadpleegde dokterstelefoon alsmede hoe hij op die confrontatie heeft gereageerd.
      Of een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte met het oog op het voorkomen van soortgelijke inbreuken tot toepassing van bewijsuitsluiting noopt, zal de rechter moeten beoordelen aan de hand van de hiervoor onder 2.4.1 genoemde wettelijke beoordelingsfactoren en met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal de rechter ook kunnen betrekken of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een - mogelijk zeer ernstig - strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing. 
    
    
    
      2.4.6. Toepassing van bewijsuitsluiting is voorts niet onder alle omstandigheden uitgesloten als sprake is van de - zeer uitzonderlijke - situatie (waarin het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM de rechter niet noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting en evenmin sprake is van een op zichzelf reeds zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, maar) waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen. De enkele stelling dat zich zodanig structureel verzuim voordoet is daartoe niet toereikend en behoeft de rechter in de desbetreffende procedure geen aanleiding te geven daarnaar een onderzoek in te stellen. Het ligt daarbij op de weg van de verdediging aan de hand van buiten de voorliggende zaak reeds bekende gegevens te onderbouwen dat zich zodanig structureel verzuim voordoet. Vervolgens ligt het op de weg van het openbaar ministerie daartegenover concrete gegevens te verstrekken aan de hand waarvan kan worden bepaald of de verantwoordelijke autoriteiten adequate maatregelen hebben getroffen om structurele overtreding van het desbetreffende voorschrift zoveel als redelijkerwijs mogelijk uit te sluiten.
      In het hier bedoelde geval komt toepassing van bewijsuitsluiting slechts in aanmerking indien aannemelijk is geworden dat die toepassing in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk de beoogde normerende werking op de praktijk van opsporing en vervolging zal hebben, waarbij van belang kan zijn wat de oorzaak van het vormverzuim is en wat (reeds) door de verantwoordelijke autoriteiten ter voorkoming van overtreding van het bewuste voorschrift is ondernomen. In het geval zodanig preventief effect op zichzelf is te verwachten, moet worden onderzocht of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een - mogelijk zeer ernstig - strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.
      In het bijzonder de zojuist besproken, zeer uitzonderlijke, situatie vergt dat de rechter in zijn uitspraak nadere rekenschap aflegt van toepassing van bewijsuitsluiting.
    
    
    2.5.1. Het Hof heeft niet onbegrijpelijk en zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting geoordeeld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv. Dat vormverzuim bestaat erin, blijkens de in zoverre onbestreden feitelijke vaststellingen van het Hof, dat na verscheidene bij de politie binnengekomen meldingen dat zich in de desbetreffende woning een hennepkwekerij zou bevinden door opsporingsambtenaren, voorzien van een hun door de hoofdinspecteur van politie [verbalisant 1] verstrekte machtiging tot binnentreden, zonder toestemming is binnengetreden in de woning van de verdachte (waarbij een hennepkwekerij is aangetroffen), terwijl naderhand is gebleken dat deze hoofdinspecteur op de datum waarop hij de machtiging ondertekende niet beschikte over het certificaat 'hulpofficier van justitie' als bedoeld in de Regeling hulpofficieren van justitie 2008, omdat hij niet was geslaagd voor het examen ter verlenging van dit certificaat. 
    
    
      2.5.2. Het Hof heeft terecht overwogen dat het bij het antwoord op de vraag of, en zo ja, welk rechtsgevolg aan dit vormverzuim moet worden verbonden rekening dient te houden met de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren. 
      Aan die toetsing heeft het Hof inhoud gegeven door met betrekking tot het belang van het geschonden voorschrift onder meer te oordelen dat het toekennen van de bevoegdheid tot het verlenen van een machtiging tot binnentreden aan een hulpofficier van justitie en de in dat verband aan die functionaris te stellen eisen, waaronder de eis dat hij, naast de vereiste rang en ervaring, ook beschikt over de vereiste kennis, deel uitmaken van de waarborgen die ertoe strekken ongerechtvaardigde inbreuken op het grondwettelijk beschermde huisrecht te voorkomen. Met betrekking tot de ernst van het verzuim heeft het Hof geoordeeld dat de door de betreffende hoofdinspecteur van politie verleende machtiging niet de noodzakelijke waarborg bood, omdat hij niet over de vereiste kennis beschikte om als hulpofficier van justitie behoorlijk te kunnen functioneren. 
      Vervolgens heeft het Hof overwogen dat aan een door een dergelijke functionaris afgegeven machtiging tot binnentreden geen gewicht kan worden toegekend, zodat moet worden geoordeeld als ware in het geheel geen machtiging afgegeven.
      Van een en ander uitgaande heeft het Hof het door het gewraakte binnentreden gevonden bewijsmateriaal uitgesloten van het bewijs omdat "zowel - en naar het oordeel van het Hof ook: in aanzienlijke mate - inbreuk is gemaakt op een belangrijk strafvorderlijk voorschrift, als op de door dat voorschrift gewaarborgde belangen van de verdachte". Daarbij heeft het Hof geoordeeld dat "buiten beschouwing [kan] blijven" het antwoord op de vraag of - zoals door de Advocaat-Generaal in hoger beroep is aangevoerd - "de vereiste machtiging, indien een bevoegde autoriteit daarom zou zijn verzocht, ook zou zijn verleend". 
    
    
    2.6. Het middel klaagt dat het Hof het onderhavige vormverzuim ten onrechte heeft gelijkgesteld met een vormverzuim waarvan sprake zou zijn indien een machtiging geheel zou hebben ontbroken en dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of, zoals de Advocaat-Generaal bij het Hof ter terechtzitting heeft gesteld, aannemelijk is dat de machtiging door een wel gecertificeerde hulpofficier van justitie ook zou zijn verleend. Op grond hiervan wordt in het middel betoogd dat het tot bewijsuitsluiting strekkende oordeel van het Hof ontoereikend is gemotiveerd, in het bijzonder met betrekking tot de afwegingen omtrent de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt.
    
    2.7.1. Het oordeel van het Hof dat het onderhavige vormverzuim tot bewijsuitsluiting leidt, is ontoereikend gemotiveerd. Dat berust op het volgende.
    
    2.7.2. Het Hof heeft - anders dan met de algemene bewoordingen dat op de door het voorschrift gewaarborgde belangen van de verdachte inbreuk is gemaakt - niet kenbaar aandacht besteed aan het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt. In het bijzonder blijkt uit zijn overwegingen niet dat het in zijn afwegingen heeft betrokken of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep blijkt niet dat de verdediging enigerlei concreet nadeel heeft genoemd.
    
    
      2.7.3. Voorts volgt uit de door het Hof vastgestelde feiten niet dat sprake is van een situatie waarin art. 6 EVRM, zoals daaraan uitleg is gegeven in onder meer de rechtspraak van het EHRM, zonder meer tot bewijsuitsluiting noopt. In cassatie moet daarom ervan worden uitgegaan dat het Hof zijn bevoegdheid tot toepassing van bewijsuitsluiting hier niet heeft aangewend ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, maar kennelijk omdat naar zijn oordeel sprake is van een vormverzuim dat heeft geresulteerd in een aanzienlijke inbreuk op het huisrecht van de verdachte.
      In aanmerking genomen de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden, doet zich evenmin het geval voor dat het onderhavige vormverzuim een zodanig ingrijpende inbreuk op het huisrecht van de verdachte tot gevolg heeft gehad dat dit tot toepassing van bewijsuitsluiting noopt als hiervoor in 2.4.5 bedoeld.
    
    
    2.7.4. Het Hof heeft bij zijn beoordeling van de ernst van het onderhavige vormverzuim dit verzuim zonder meer gelijkgesteld aan een vormverzuim waarvan sprake zou zijn geweest indien door opsporingsambtenaren aan wie in het geheel geen machtiging tot binnentreden is afgegeven zonder toestemming is binnengetreden in een woning. Dit oordeel is zonder nadere motivering niet begrijpelijk, nu laatstbedoeld verzuim ernstiger is in verband met het in een rechtsstaat wezenlijke aspect dat vertegenwoordigers van de uitvoerende macht zich in verband met te maken inbreuken op grondrechten van burgers in voorkomende gevallen onderwerpen aan de wettelijk bepaalde voorafgaande controle door een hogere autoriteit. Bij het bepalen van de ernst van het verzuim kan ook van belang zijn of de desbetreffende opsporingsambtenaren te goeder trouw erop mochten afgaan dat de hun verstrekte machtiging door een bevoegde hulpofficier van justitie was afgegeven.
    
    2.7.5. De in het onderhavige geval geschonden norm strekt ertoe te voorkomen dat als gevolg van een gebrek aan (parate en actuele) kennis bij de functionaris die de machtiging tot binnentreden verleent, die machtiging wordt verstrekt voor een situatie waarin dat niet gerechtvaardigd is. Voor de waardering van de ernst van het verzuim kan daarom in dit geval van belang zijn of, zoals de Advocaat-Generaal bij het Hof heeft gesteld, een andere, wel bevoegde, autoriteit eveneens een machtiging zou hebben verleend. Voor de vaststelling of zodanige machtiging zou zijn verleend, is vereist dat aan de hand van, in beginsel door het Openbaar Ministerie te verschaffen, concrete gegevens aannemelijk is dat in de gegeven omstandigheden zodanige machtiging hoogst waarschijnlijk zou zijn verleend. Het Hof, dat heeft vastgesteld dat aan het verlenen van de machtiging "meerdere bij de politie binnengekomen meldingen" zijn voorafgegaan, heeft nadere feitelijke vaststellingen dienaangaande op grond van zijn - onjuiste - oordeel dat een onderzoek naar de bedoelde stelling buiten beschouwing kan blijven, ten onrechte achterwege gelaten.
    
    2.7.6. Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van een situatie zoals hiervoor onder 2.4.6 bedoeld, ontbreekt in zijn overwegingen de daar vermelde, voor een begrijpelijke toepassing van bewijsuitsluiting vereiste, motivering. 
    
    2.7.7. Het middel slaagt.
    
    3. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, W.F. Groos, Y. Buruma en N. Jörg, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 19 februari 2013.