ECLI:NL:GHDHA:2016:1993, Gerechtshof Den Haag, 22-01-2016, BK-14/01193
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Tussen partijen is in geschil of belanghebbende terecht de aftrek van voorbelasting is onthouden welke haar in rekening is gebracht door Autobedrijf [G]. Het geschil spitst zich toe op het antwoord op de vraag of belanghebbende wist of behoorde te weten dat de leveringen ter zake waarvan deze omzetbelasting is berekend deel uitmaken van een zogenaamde fraudeketen.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    
    
      Team Belastingrecht
      meervoudige kamer
      nummer BK-14/01193
    
    
    
    Uitspraak d.d. 22 januari 2016
    
    
      in het geding tussen:
    
    
    
      
        
          [X] BV, [A] BV, [B] BV te [Z] , belanghebbende,
      en
      
        de inspecteur van de Belastingdienst/kantoor Rotterdam, de Inspecteur,
    
    
    
      op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 9 juli 2014, nummer SGR 13/8656, betreffende de hierna genoemde naheffingsaanslag en beschikking.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is over het tijdvak van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2008 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 6.207.370. Bij gelijktijdig gegeven beschikking heeft de Inspecteur aan belanghebbende heffingsrente berekend van € 905.331.
      
    
    
      1.2.
      Bij uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de bezwaren van belanghebbende tegen de naheffingsaanslag en de beschikking afgewezen.
      
    
    
      1.3.
      Het tegen deze uitspraken op bezwaar ingestelde beroep is door de rechtbank gegrond verklaard. De rechtbank heeft de uitspraken op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot € 4.654.373 met dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrente. De Inspecteur is veroordeeld in betaling van de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.190, alsmede is hij gelast het griffierecht ad € 318 te vergoeden.
      
      
    
  
  
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 493. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.2.
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 4 december 2015, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal gemaakt.
      
      
    
  
  
    Vaststaande feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door één van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, in hoger beroep komen vast te staan:
    
    
    
      3.1.
      Belanghebbende is een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB 1968), die in het tijdvak van de naheffingsaanslag bestaat uit de besloten vennootschappen [X] BV, [A] BV en [C] BV, welke naam later is gewijzigd in [B] BV.
      
    
    
      3.2.
      
        [X] BV is enig aandeelhoudster van [A] BV en [C] BV. Via (houdster)vennootschappen zijn [D] , [E] en [F] elk voor een derde gedeelte middellijk aandeelhouder in [X] BV. De zojuist genoemde natuurlijke personen zijn allen directeur van [X] BV en zijn als zodanig alleen en zelfstandig handelingsbevoegd.
      
    
    
      3.3.
      
        [A] BV en [C] BV drijven een handel in personenauto’s. Gedurende de jaren 2006 tot en met 2008 zijn aan [A] (zonder de letters “BV”) 672 auto’s gefactureerd door [G] , handelend onder de naam Autobedrijf [G] . In totaal is door dat bedrijf een bedrag van € 4.654.373 aan omzetbelasting in rekening gebracht aan [A] . Belanghebbende heeft dit bedrag op haar aangiften als voorbelasting in aftrek gebracht.
      
    
    
      3.4.
      In het naheffingstijdvak zijn op facturen met de bedrijfsnaam ” [H] BV” 213 auto’s met berekening van omzetbelasting gefactureerd aan [C] BV. Per factuur is een kostenopslag van € 210,09 excl. btw opgenomen in verband met handelingskosten. In totaal is op deze facturen een bedrag van € 1.552.997 aan omzetbelasting vermeld. Belanghebbende heeft deze omzetbelasting op haar aangiften aangegeven als verschuldigde belasting en op diezelfde aangiften als voorbelasting in aftrek gebracht.
      
    
    
      3.5.
      
        Tot de stukken van het geding behoort een afschrift van een op 25 september 2012 door de Belastingdienst/Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (FIOD) opgemaakt ”Overzichtsproces-verbaal Onderzoek [A] B.V.”, dossiernummer […] , codenummer 
        
          […] ) waarin onder meer is vermeld:
        ”Inleiding
      
      
      
        Medio 2010 is door de FIOD, onder leiding van [de] officier van justitie (…), een onderzoek aangevangen tegen onder andere [G] h/o Autobedrijf [G] .
        
          [G] wordt ervan verdacht zich, binnen een criminele organisatie, in de periode van 2006 tot en met 2010, schuldig te hebben gemaakt aan BTW-fraude (en/of valsheid in geschrifte en/of witwassen) bij de inkoop van personenauto’s in Duitsland. Bij deze fraude werden personenauto’s gekocht bij de Duitse leveranciers. In opdracht van één of meer verdachten werden de auto’s door de Duitse leveranciers gefactureerd aan in Nederland gevestigde ploffers. Bij enkele transacties vond deze facturatie plaats via een in België gevestigde onderneming. Vervolgens werden de auto’s op naam van de ploffers doorgefactureerd aan onder andere Autobedrijf [G] . De prijzen voor de auto’s die op de facturen van de ploffers werden vermeld waren daarbij in vrijwel alle gevallen (aanzienlijk) lager dan de prijzen die door de Duitse leveranciers werden berekend. Deze prijsval was mogelijk omdat de ploffers geen BTW afdroegen.
        De auto’s werden vervolgens door Autobedrijf [G] doorgefactureerd aan in Nederland gevestigde ondernemingen.
        Betreffende deze feiten is onder nummer […] door de FIOD proces-verbaal opgemaakt tegen onder andere de verdachte [G] .
        (…)
        In het onderzoek contra [G] is naar voren gekomen dat ook diverse van de uiteindelijke afnemers van de auto’s vermoedelijk wisten dat de auto’s die zij inkochten afkomstig waren uit Duitsland en middels BTW-fraude in Nederland werden verkocht.
        (…)
        Eén van de Nederlandse ondernemingen die, in de periode van 2006 tot en met 2008, betrokken is bij de facturatie aan de afnemers en waarvan het vermoeden bestaat dat zij wist dat de betreffende auto’s betrokken waren in een BTW-fraude is [A] B.V.
        (…)
      
      
      
        6.1.3.5.		Onderzoek Meldcode […]
      
      
      
        Het is opvallend dat met betrekking tot het jaar 2006, het eerste jaar waarin de onderzochte fraude vermoedelijk is begonnen, tijdens de doorzoeking in het bedrijfspand van [A] B.V. (object EE) bescheiden zijn aangetroffen, betreffende de facturatie in de gehele keten. Alleen de factuur van plofbedrijf Handelsonderneming [I] gericht aan Autobedrijf [G] ontbreekt. De betreffende facturen zaten bij elkaar in de administratie.
      
      
      
        Hierdoor was [A] B.V. op de hoogte van de werkelijke inkoopprijs in België bij [J] NV voor € 45.000 excl. BTW en dus ook van de gerealiseerde prijsval bij Handelsonderneming [I] en/of Autobedrijf [G] . Gelet op de vermelding “CH: [G] op […] kon men bij [A] B.V. ook zien dat [G] betrokken was bij die inkoop in België, weliswaar op naam van [I] . Des te meer valt op dat Autobedrijf [G] vervolgens dezelfde auto heeft gefactureerd aan [A] B.V. voor € 39.915,- excl. BTW. 
        (…)
        Gelet op de hierboven vermelde bevindingen bestaat het vermoeden dat [G] en [A] B.V. wisten of konden weten van het niet afdragen van de BTW door plofbedrijf [I] .
      
      
      
        (…)
      
      
      
        6.1.9.
        Verkoopfacturen van [H] B.V.
        
        
          In de administratie van [A] B.V. zijn 659 facturen ter zake van diverse auto’s aangetroffen op naam van [A] B.V. 
          (…) 
          In totaal zijn er 213 facturen aangetroffen met de naam R [H] B.V. gericht aan [C] B.V. en 446 gericht aan diverse afnemers. (…)”
        
        
      
    
    
      3.6.
      Van de in het voorstaande citaat genoemde meldcode […] is een afzonderlijk proces-verbaal gemaakt dat tot de stukken behoort ( […] ). Tot de stukken behoren verder onder meer een proces-verbaal inzake [G] met dossiernummer […] en codenummer […] , een proces-verbaal inzake het onderzoek naar een criminele organisatie met dossiernummer […] en codenummer […] , processen-verbaal van getuigenverklaringen van [D] en [E] ( […] en […] ) en een proces-verbaal inzake het getuigenverhoor van de accountant van belanghebbende met dossiernummer […] en codenummer […] ).
      
    
    
      3.7.
      Op grond van de bevindingen in […] heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag opgelegd.
      
      
    
  
  
    Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    
      4.1.
      Tussen partijen is in geschil of belanghebbende terecht de aftrek van voorbelasting is onthouden welke haar in rekening is gebracht door Autobedrijf [G] . Het geschil spitst zich toe op het antwoord op de vraag of belanghebbende wist of behoorde te weten dat de leveringen ter zake waarvan deze omzetbelasting is berekend deel uitmaken van een zogenaamde fraudeketen. Belanghebbende beantwoordt die vraag ontkennend en de Inspecteur bevestigend.
      
    
    
      4.2.
      Voor de standpunten van partijen en de gronden verwijst het Hof naar de gedingstukken.
      
      
    
  
  
    Oordeel van de rechtbank
    
    5. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 4.654.373, de 
    
      heffingsrente dienovereenkomstig verminderd en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt 
      van de vernietigde uitspraak op bezwaar, de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende veroordeeld tot een bedrag van € 2.190 en de Inspecteur opgedragen het betaalde griffierecht van € 318 aan belanghebbende te vergoeden. De rechtbank heeft - voor zover op dit moment van belang - overwogen, onder aanduiding van belanghebbende als eiseres en [X] BV, de Inspecteur als verweerder en [A] BV als [A] BV, [C] BV als [C] BV, [D] als [D] , [E] als [E] , [F] als [F] en Autobedrijf [G] al [G] :
    
    
    
      ”Beoordeling van het geschil
      P-auto’s
      12.	De rechtbank volgt verweerder niet in zijn primaire standpunt dat niet [A] BV maar [C] BV de macht heeft verkregen om als eigenaar over de [G] -auto’s te beschikken en dat eiseres daarom geen recht heeft op aftrek van de voorbelasting. Het feit dat [A] BV en [C] BV beiden deel uitmaken van de fiscale eenheid betekent dat, ongeacht wie van hen de auto’s feitelijk heeft afgenomen, de fiscale eenheid de afnemer is en in beginsel recht heeft op aftrek van de voorbelasting.
    
    
    
      13.	In zijn arrest van 6 december 2012, nr. C-285/11, ECLI:EU:C:2012:9810 (Bonik) heeft het Hof van Justitie van de EU (HvJ) onder meer het volgende overwogen:
      “36. In deze context heeft het Hof geoordeeld dat de justitiabelen in geval van bedrog of misbruik geen beroep op het Unierecht doen kunnen (…);
      37. Derhalve staat het aan de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties om het recht op aftrek te weigeren wanneer op basis van objectieve gegevens vaststaat dat aanspraak op die aftrek wordt gemaakt in geval van fraude of misbruik (…);
      38. Dat is het geval wanneer de belastingplichtige zelf zich schuldig maakt aan belastingfraude. In dat geval is immers niet voldaan aan de objectieve criteria waar op de begrippen goederenlevering en dienstverrichting door een als zodanig handelend belastingplichtige en economische activiteit zijn gebaseerd (…);
      39. Eveneens moet een belastingplichtige die wist of had moeten weten dat hij door zijn aankoop deelnam aan een handeling die onderdeel was van btw-fraude, voor de toepassing van richtlijn 2006/112 worden beschouwd als deelnemer aan deze fraude, (…);
      (…)
      43. (…) staat het bijgevolg aan de bevoegde belastingdienst om aan de hand van objectieve gegevens rechtens genoegzaam te bewijzen dat de belastingplichtige wist of had moeten weten dat de handeling waarvoor aanspraak op het recht op aftrek wordt gemaakt, deel uitmaakte van fraude door de leverancier of een andere ondernemer die in een eerder of later stadium van de toeleveringsketen actief was (…);”
    
    
    
      14.	Uit Bonik volgt dat een ondernemer die is betrokken bij een btw-fraude geen aanspraak kan maken op aftrek van voorbelasting en dat dit evenzeer geldt voor een ondernemer die weliswaar niet zelf rechtstreeks frauduleus heeft gehandeld, maar die wist dan wel behoorde te weten dat de door hem verhandelde goederen deel uitmaken van een fraudeketen.
    
    
    
      15.	Uit het arrest van 13 februari 2014, nr. C-18/13, ECLI:EU:C:2014:69 (Maks Pen) volgt dat de uitoefening van het recht op aftrek van voorbelasting een beroep op het Unierecht inhoudt en dat de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties overeenkomstig het Unierecht het recht op aftrek moeten weigeren wanneer op basis van objectieve gegevens vaststaat dat aanspraak op dit recht wordt gemaakt in geval van fraude of misbruik.
    
    
    
      16.	Uit de stukken van het geding kan genoegzaam worden geconcludeerd dat 
      
        [G] fraudeerde dan wel betrokken was bij btw-fraude met de door hem aan eiseres geleverde auto’s. Beoordeeld dient daarom te worden in hoeverre eiseres wist of behoorde te weten dat de door haar van [G] ingekochte auto’s deel uitmaakten van een fraudeketen. Van behoren te weten is ook sprake wanneer eiseres niet alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen haar mogelijkheden lag om te zorgen dat zij door haar handelingen niet betrokken raakte bij belastingfraude (vergelijk het arrest van het HvJ van 27 september 2007, nr. C 409/04, ECLI:EU:C:2007:548 (Teleos), overweging 65). Het HvJ heeft voorts in zijn arrest van 
      21 juni 2012, nr. C-80/11 en C-142/11, ECLI:EU:C:2012:4491 (Mahagében) het volgende overwogen:
      “kan een bedachtzame marktdeelnemer, wanneer er aanwijzingen van onregelmatigheden of fraude zijn, naargelang van de omstandigheden van het geval ertoe verplicht zijn om inlichtingen in te winnen over een andere marktdeelnemer van wie hij voornemens is goederen of diensten te kopen om zich te vergewissen van diens betrouwbaarheid.” 
    
    
    
      17.	Uit hetgeen is vermeld in […] en […] volgt dat [F] in 2006 betrokken was bij dan wel op de hoogte was van de door [G] bij die transactie verrichte frauduleuze handelingen. Dat had voor [F] aanleiding moeten zijn om, bij volgende transacties met [G] , nader onderzoek te doen naar diens betrouwbaarheid en maatregelen te treffen om te zorgen dat hij niet (nogmaals) betrokken zou raken bij belastingfraude. Dat geldt te meer nu sprake is van handel in goederen die in artikel 42c van de Invorderingswet 1990 juncto artikel 40a van de Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990 zijn aangewezen, het om auto’s in het duurdere segment ging en de handel zeer snel verliep en plaatsvond zonder dat de auto’s daaraan voorafgaand daadwerkelijk door [F] waren gezien. 
      Niet gebleken is dat [F] en/of eiseres daartoe enige actie heeft ondernomen. Uit 
      
        […] kan zelfs worden afgeleid dat feitelijk geen enkele controle heeft plaatsgevonden. De stelling van eiseres dat nader onderzoek niet nodig was omdat [G] een vaste leverancier was, volgt de rechtbank niet. Uit de verklaringen van [E] en [D] ( […] en […] ) volgt dat zij nooit met [G] hadden gehandeld en de eerdere ervaringen van [F] met [G] noopten juist tot nader onderzoek.
    
    
    
      18.	Eiseres heeft aangevoerd dat de handel met [G] geheel en uitsluitend werd geregeld door [F] , dat de andere directeuren daar niet bij waren betrokken en dat eventuele wetenschap van [F] daarom niet aan de fiscale eenheid kan worden toegerekend. De voorbelasting dient dan ook niet van haar te worden nageven maar van [F] dan wel [G] BV. De rechtbank volgt eiseres niet in dit betoog. Wanneer één van de directeuren van een fiscale eenheid wetenschap heeft van fraude, moeten ook de andere onderdelen van die fiscale eenheid geacht worden daarvan wetenschap te hebben. Zo betrokkenen er al voor gekozen zouden hebben binnen de fiscale eenheid niet alle beschikbare relevante informatie met elkaar te delen, brengt dat dan ook niet mee dat aan het bestaan van de fiscale eenheid voorbij moet worden gegaan. Een en ander betekent dat eiseres niet alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen haar mogelijkheden lag om te zorgen dat zij door haar handelingen niet betrokken raakte bij belastingfraude.
    
    
    
      19.	Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, dient het beroep voor zover dit ziet op de [G] -auto’s ongegrond te worden verklaard.
    
    
    
       (…)”.
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      6.1.
      Het Hof, in aanmerking nemende de in dezen vaststaande feiten en omstandigheden - belanghebbende betwist deze in hoger beroep onvoldoende, temeer nu in wezen enkel de conclusie van de rechtbank omtrent de hierna genoemde aftrekcorrectie wordt bestreden -, onderschrijft de (kern van de) aangevochten beslissing van de rechtbank, inhoudende dat belanghebbende als betrokken bij, dan wel deelnemer aan omzetbelastingfraude geen recht kan doen gelden op de litigieuze aftrek van voorbelasting, aangezien in rechte is komen vast te staan dat zij heeft geweten dat de transacties ter zake waarvan door de Inspecteur de thans nog in geding zijnde omzetbelasting is nageheven onderdeel zijn van een door [F] als haar directeur en [G] als haar leverancier frauduleus opgezette keten met als doel verschuldigde omzetbelasting die opzettelijk niet op aangifte is of zal worden voldaan in weerwil daarvan in aftrek te brengen en aldus met gebruikmaking van de heffingssystematiek een met (Unierechtelijke) omzetbelastingregels strijdig voordeel te behalen. Het Hof acht de onderbouwing van deze beslissing door de rechtbank voldoende. 
      
    
    
      6.2.
      Wellicht ten overvloede overweegt het Hof dat, naar uit de stukken - met name de bij het verhoor vergaarde geloofwaardig geachte verklaringen van autoverkoper en medewerker van belanghebbende [K] - naar voren komt, aannemelijk is geworden dat belanghebbende op het moment van de onderhavige transacties met [G] de hier aan de orde zijnde wetenschap heeft gehad omtrent de fraude met betrekking tot de transacties ter zake waarvan de omzetbelasting als voorbelasting door belanghebbende in aftrek is gebracht en dat de werkwijze is geweest dat voor reeds door belanghebbende verkochte of bij belanghebbende bestelde auto’s door [F] als directeur van belanghebbende met de leverancier [G] - ook de tijdens een controle bij belanghebbende in de administratie aangetroffen documentatie bevestigt een en ander - een leverantieketen wordt gecreëerd, waarvan een ingevoegde schakel omzetbelasting in rekening brengt die bewust niet op aangifte wordt of zal worden voldaan, terwijl deze wel door de volgende schakel in aftrek is of zal worden gebracht en aldus een met het Unierecht strijdig omzetbelastingvoordeel wordt geschapen. 
      
    
    
      6.3.
      Met betrekking tot hetgeen belanghebbende in hoger beroep betoogt, overweegt het Hof dat geen stellingen dan wel gezichtspunten naar voren worden gebracht en, voor zover naar voren gebracht tegenover de betwisting door de Inspecteur onvoldoende zijn onderbouwd, die het Hof nopen een andere beslissing te nemen. Het hoger beroep is ongegrond. Beslist dient te worden zoals hierna is vermeld.
      
      
    
  
  
    Proceskosten
    
    
      7.	Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. J.T. Sanders, E.M. Vrouwenvelder en H.A.J. Kroon, in tegenwoordigheid van de griffier mr. L. van den Bogerd. De beslissing is op 22 januari 2016 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan 
        binnen zes weken
         na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
    2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
    -     - de naam en het adres van de indiener;
    -     - de dagtekening;
    -     - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    -     - de gronden van het beroep in cassatie.
    Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
      
        De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.