ECLI:NL:GHARL:2013:5304, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-07-2013, 12/00544, 12/00545, 12/00546, 12/00547 en 12/00548
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting. 
        Exploitant Chinees-Indisch restaurant. Kassasysteem voldoet aan wettelijke administratieplicht. Geen omkering bewijslast.  Inspecteur maakt omzetcorrecties niet aannemelijk.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    Afdeling belastingrecht
    Locatie Arnhem
    
    
      nummer 12/00544 t/m 12/00548
      uitspraakdatum: 16 juli 2013
    
    
    
      
        Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/[P] (hierna: de Inspecteur)
    
    
    
      en het incidentele hoger beroep van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 2 augustus 2012, nummer AWB 10/1873, 10/1874, 10/1875, 10/1877 en 10/1878 in het geschil tussen de Inspecteur en belanghebbende.
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1
      Aan belanghebbende zijn de volgende navorderingsaanslagen, naheffingsaanslagen en beschikkingen opgelegd.
      
      
        
          Voor het jaar 2004 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV), berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 53.969, alsmede bij afzonderlijke beschikkingen een bedrag van € 1.257 aan heffingsrente en een boete van € 3.660.
        
        
          Voor het jaar 2005 een navorderingsaanslag IB/PVV, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 45.587, alsmede bij afzonderlijke beschikkingen een bedrag van € 563 aan heffingsrente en een boete van € 2.074.
        
        
          Voor het jaar 2006 een navorderingsaanslag IB/PVV, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 62.073, alsmede bij afzonderlijke beschikkingen een bedrag van € 847 aan heffingsrente en een boete van € 3.462.
        
        
          Over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 een naheffingsaanslag omzetbelasting (hierna: OB) van € 2.358, alsmede bij afzonderlijke beschikkingen een bedrag van € 531 aan heffingsrente en een boete van € 1.179.
        
        
          Over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006 een naheffingsaanslag OB van € 9.664, alsmede bij afzonderlijke beschikkingen een bedrag van € 1.572 aan heffingsrente en een boete van € 4.832.
        
      
      
    
    
      1.2
      Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag OB over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 verminderd tot € 1.655, en de op deze naheffingsaanslag betrekking hebbende beschikking heffingsrente en boetebeschikking verminderd tot  € 372 respectievelijk € 827. Verder heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag OB over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006 verminderd tot € 7.195, en de op deze naheffingsaanslag betrekking hebbende beschikking heffingsrente en boetebeschikking verminderd tot € 1.185 respectievelijk € 3.597. De navorderingsaanslagen en overige beschikkingen heffingsrente en boetebeschikkingen zijn door de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd.
      
    
    
      1.3
      Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen bij uitspraak van 2 augustus 2012 gegrond verklaard, de navorderingsaanslag IB/PVV 2004 verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 44.799, de op deze aanslag betrekking hebbende beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd en de boetebeschikking verminderd tot € 1.905, de naheffingsaanslag OB over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006 verminderd tot een bedrag van € 269, de op deze naheffingsaanslag betrekking hebbende beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd. De overige navorderingsaanslagen, de naheffingsaanslag omzetbelasting 2003 beschikkingen heffingsrente en boetebeschikkingen zijn door de rechtbank vernietigd.
      
    
    
      1.4
      De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft naar aanleiding van het incidenteel hoger beroep een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5
      Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, de van de Rechtbank ontvangen dossiers die op deze zaken betrekking hebben, alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.
      
    
    
      1.6
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 april 2013 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord namens belanghebbende zijn echtgenote [Y] en [A], alsmede zijn gemachtigde [B] en namens de Inspecteur [C], [D], [E], [F] en [G]. Tijdens het onderzoek is, met instemming van partijen, de zaak met rolnummer 12/00549 gelijktijdig behandeld.
      
    
    
      1.7
      Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld.
      
      
        “Eiser is exploitant van het Chinees-Indisch restaurant [Q] te [Z] (hierna: het restaurant). Tot en met 31 december dreef eiser de onderneming in de vorm van een eenmanszaak. Vanaf het jaar 2008 wordt de onderneming gedreven in de vorm van een vennootschap onder firma. De vennoten zijn eiser en zijn echtgenote [Y]. Beiden hebben recht op een winstaandeel van 50%. Eiser is de kok in het restaurant. De echtgenote van eiser verzorgt de administratie, beheert de financiën en verzorgt de betalingen. Daarnaast werkt zij mee in de bediening. Het restaurant heeft 40 zitplaatsen en een bijzaal met 26 plaatsen. Er is een apart afhaalgedeelte.
      
      
      
        De openingstijden van het restaurant zijn:
        - maandag tot en met vrijdag van 15.00 uur tot 22.00 uur;
        - zon- en feestdagen van 12.00 uur tot 22.00 uur.
      
      
      
        Verweerder heeft op 31 januari 2008 van de Fiod/ECD te Eindhoven een tip ontvangen dat het restaurant vermoedelijk “zwart” vlees inkoopt van [R] BV. Dit vermoeden is ontstaan omdat in de verkoopadministratie van [R] BV over de periode januari 2004 tot en met april 2004 verschillen zijn geconstateerd tussen de werkelijke verkopen en de feitelijk geboekte verkopen. Voor het restaurant zou het gaan om een bedrag van € 1.525,28. De Officier van Justitie heeft toestemming gegeven de gegevens uit het onderzoek te gebruiken voor (fiscale) heffing en inning.
      
      
      
        In 2007 heeft de Arbeidsinspectie te [S] drie controles uitgevoerd in het restaurant. De Arbeidsinspectie heeft bij de eerste controle geconstateerd dat er een onbekende persoon en een illegaal in Nederland verblijvende persoon in de keuken werkzaam waren. Bij de tweede controle was er een onbekende persoon en bij de derde controle was er weer een illegaal in Nederland verblijvende persoon in de keuken werkzaam. Deze personen zijn niet opgenomen in de salarisadministratie.
      
      
      
        In september 2008 heeft verweerder een boekenonderzoek ingesteld bij eiser, waarbij onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV over de jaren 2003 tot en met 2007 is onderzocht. Van de bevindingen van de controle is een ongedateerd rapport opgemaakt. Dit rapport behoort tot de gedingstukken.
      
      
      
        Uit de jaarstukken voor de jaren 2003 tot en met 2006 volgen de volgende brutowinstpercentages:
      
      
      
        
          2004 2005 2006
        
        Omzet			€ 184.191 		€ 192.750 		€ 198.178
        Inkopen 		€   59.733 €   60.765 €   62.855
        Brutowinst 		€ 124.458 		€ 131.985 		€ 135.323
        Percentage 		208% 			217% 			215%
      
      
      
        
          2003
        
        Omzet 			€ 177.484
        Inkopen 		€   51.022
        Brutowinst 		€ 126.462
        Percentage		248%
      
      
      
        	De percentages zijn als volgt voor de tarieven laag en algemeen tarief:
      
      
      
        
          2004 2005 2006
        
        Omzet hoog 		€ 4.729 		€ 4.054 		€ 3.356
        Inkopen hoog 		€ 3.047 € 1.711 € 1.614
        Brutowinst		€ 1.682 		€ 2.343 		€ 1.742
        Percentage 		55% 			137% 			108%
        
          2004 2005 2006
        
        Omzet laag 		€ 179.462 		€ 188.696 		€ 194.822
        Inkopen laag 		€   56.686 €   59.054 €   61.241
        Brutowinst 		€ 122.776 		€ 129.642 		€ 133.581
        Percentage 		217%			220% 			218%
      
      
      
        
          2003
        
        Omzet hoog 		€ 4.188
        Inkopen hoog 		€ 2.771
        Brutowinst 		€ 1.417
        Percentage 		51%
      
      
      
        Omzet laag 		€ 173.296
        Inkoop laag		€   48.251
        Brutowinst 		€ 125.045
        Percentage 		259%
      
      
      
        Naar aanleiding van het boekenonderzoek heeft verweerder geconstateerd dat de brutowinstpercentages niet juist kunnen zijn en heeft de aangegeven omzet gecorrigeerd. Verweerder is bij de berekening van de omzetcorrecties uitgegaan van een brutowinstpercentage van 268% en voor inkopen hoog van 200%. Dit op grond van branchegegevens afkomstig van het Kenniscentrum Horeca (Horeca Analyse Systeem). Daarnaast heeft verweerder rekening gehouden met een stelpost van € 7.500 aan niet geboekte inkopen op basis van het Fiod-renseignement. De gecorrigeerde omzetcijfers bedragen:
      
      
      
        
          2004 2005 2006
        
        Omzet 			€ 247.417 		€ 251.215 		€ 258.906
        Inkopen 		€   67.233 €   68.265 €   70.355
        Brutowinst 		€ 180.184 		€ 182.950		€ 188.551
        Percentage 		268% 			268% 			268%
      
      
      
        De percentages zijn als volgt voor de tarieven laag en algemeen tarief:
      
      
      
        
          2004 2005 2006
        
        Omzet hoog 		€ 9.141 		€ 5.133 		€ 4.842
        Inkopen hoog 		€ 3.047 € 1.711 € 1.614
        Brutowinst 		€ 6.094 		€ 3.422 		€ 3.228
        Percentage 		200% 			200% 			200%
      
      
      
      
        
          2004 2005 2006
        
        Berekende omzet 	€ 247.417 		€ 251.215 		€ 258.906
        Aangegeven omzet 	€ 184.191 € 192.750 € 198.178
        Correctie 		€   63.266 		€   58.465 		€   60.728
        Inkoopcorrectie 	€     7.500 €     7.500 €     7.500
        Correctie 		€   55.726 		€   50.965 		€   53.228
      
      
      
        Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder zich nader op het standpunt gesteld dat moet worden uitgegaan van een brutowinstpercentage van 248% (zijnde het feitelijke
        brutowinstpercentage over het jaar 2003).
      
      
      
        Naar aanleiding van het boekenonderzoek heeft verweerder het standpunt ingenomen dat in de jaren 2004 tot en met 2006 geen juiste winstverantwoording heeft plaatsgevonden in de aangiften IB/PVV. Verweerder heeft over deze jaren aan eiser navorderingsaanslagen IB/PVV opgelegd met boetes van 50%. Daarnaast heeft verweerder over de verzwegen omzet naheffingsaanslagen omzetbelasting over de tijdvakken 2003 tot en met 2006 opgelegd, eveneens met boetes van 50%.
      
      
      
        Eiser heeft daartegen bezwaar gemaakt.
      
      
      
        Bij de uitspraken op bezwaar heeft verweerder de omzet- en winstcorrecties verminderd. Deze verminderingen hebben echter niet geleid tot een vermindering van de navorderingsaanslagen, omdat verweerder zich heeft beroepen op interne compensatie.”
      
      
    
    
      2.2
      Het Hof stelt verder het volgende vast. Belanghebbende maakte voor de administratie gebruik van het kassa-systeem EWS-restaurant, ontwikkeld door Euroware Systems. In een bijlage bij een brief van 7 januari 2012 verklaart [H] van Euroware Systems op (naar het Hof begrijpt, vet afgedrukte) vragen van de gemachtigde van belanghebbende onder andere het volgende (naar het Hof begrijpt, cursief afgedrukt).
      
      
        “2. De stelling van de belastingdienst dat opslag wel mogelijk is omdat in de beschrijving van EWS in bijlage 8 het volgende staat vermeld:
        
          “Nadat een dergelijk overzicht is gemaakt, vraagt het systeem of de mutaties moeten worden opgeschoond. Bij ja verdwijnen de detailgegevens uit het systeem. Zolang er niet wordt opgeschoond blijven de gegevens aanwezig.
        
        
          Klopt. Mutaties in deze tijdelijke bestanden moeten echter wel worden opgeschoond omdat de maximale capaciteit -destijds- ca. 2000 orders bedroeg. E.e.a. is wel afhankelijk van de pakket instellingen; het is ook mogelijk de opschoon functie automatisch met het afdrukken van de omzetlijsten te laten uitvoeren.
        
      
      
    
  
  
    
      3Konden deze gegevens extern door de klant worden opgeslagen?
    Nee, er is geen aparte gebruikersfunctie welke deze verkoop-data kan exporteren.
    
  
  
    
      4Bestanden kasregister; zeer summier aanwezig. Waarom?
    
      (…) Het enigste wat destijds kon worden bewaard zijn de (dag)totalen met de daarbij behorende uitdraai.”
    
    
      2.3
      In een bijlage bij een brief van 21 februari 2012 verklaart [H] verder nog het volgende.
      
      
        	“2. bewaren van gegevens
        	Een boekingsperiode dient door de gebruiker te worden afgesloten, meestal zal dit per 	dag gebeuren. Er kunnen maximaal ca. 2000 bestellingen worden bewaard alvorens 	afgesloten moet worden!
      
      
      
        	Voor alle afhaalbestellingen (dus van 1998 tot en met heden) wordt door uw cliënt 	(meestal dagelijks) een dagomzetlijst afgedrukt. Gegevens worden hierop enigszins 	verdicht weergegeven. Deze dagomzetlijsten worden ook nog eens digitaal bewaard. 	Hiernaast worden de totalen hiervan (per afsluitmoment) nog op een andere wijze 	digitaal door de software bewaard. De gebruiker kan deze informatie eenvoudig 	opvragen en afdrukken, het is echter niet mogelijk om deze te wijzigen!
        	(…)
      
      
    
  
  
    
      3conclusie
    	Vanaf het moment van aanschaf tot en met heden heeft uw cliënt gebruik gemaakt van 	de maximale mogelijkheden die de 2 gebruikte versie’s boden om gegevens te 	bewaren.”
    
    
      2.4
      Het renseignement van de FIOD-ECD is een “renseignement betreffende vermoedelijk “zwart” inkopen van vlees” door (het restaurant van) belanghebbende van [R] B.V. In de toelichting bij het renseignement is het volgende vermeld.
      
      
        “Bij de doorzoeking op het adres van de [R] BV is een ordner gevonden, die verborgen was in het plafond. In deze ordner bevinden zich handgeschreven schrijfblok-bladen. Op deze bladen staan namen van Chinese restaurants met daarbij bedragen in Euro’s. Op een aantal van deze bladen is een datum vermeld.
        (…)
        Mede gelet op het feit dat de ordner was verborgen in het plafond en de wetenschap dat Chinese restaurants wel vaker hun inkopen maar gedeeltelijk boeken, is het vermoeden ontstaan dat op de schrijfblok-bladen de bedragen van de werkelijke inkopen voorkomen, terwijl de lagere bedragen van de contante verkoopfacturen worden geboekt bij de leverancier en de afnemers.”
      
      
      
        Bij het renseignement zit verder een overzicht opgesteld door de FIOD-ECD over de periode 5 januari 2004 tot en met 19 april 2004 waarbij het verschil tussen de bedragen op de schrijfblokbladen en de contante verkoopfacturen wordt bepaald op € 1.525,28. Op het schrijfblokblad gedateerd 12 januari 2004 zou een bedrag van € 118,00 staan en op die gedateerd 19 januari 2004 een bedrag van € 366,00. Deze twee handgeschreven en niet overal goed leesbare schrijfblokbladen bevatten respectievelijk de volgende informatie.
      
      
      
        	“12.01.04
      
      
      
        150 nek
      
      30. kopkaas
      31. ham
      32. bot(?)sate
      33. rund
      1(?)5 ossenhaas groot
      2 kiprolade
      
      
        
          [Q]	118-82-118
        				38-124?
        				<217.33-371”
      
      
      
        “19.01.04
      
      
      
        
          [Q]			366.65-366
        						02-157
        						85.59+229.58-515
        						ossenhaas te goed
      
      20. kopkaas
      21. ham
      22. botsate
      23. rund
      24. DS ossenhaas groot
      25. DS sperips”
      
      
        De overige schrijfblokbladen hebben een gelijksoortige, handgeschreven opmaak en bevatten vergelijkbare informatie.
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1
      In geschil is of de navorderings- en naheffingsaanslagen, alsmede de boetebeschikkingen en beschikkingen heffingsrente terecht en tot een juist bedrag zijn opgelegd.
      
    
    
      3.2
      De Inspecteur beantwoordt bovenstaande vraag bevestigend, belanghebbende ontkennend.
      
    
    
      3.3
      Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      
        Het bestaan van de mogelijkheid transacties te wijzigen
      
    
    
      4.1
      De Inspecteur bepleit omkering en verzwaring van de bewijslast, aangezien belanghebbende niet voldaan heeft aan de eisen in artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Hij heeft hiertoe onder meer aangevoerd dat de administratie dient te worden verworpen omdat het door belanghebbende gehanteerde kassasysteem -naar het Hof begrijpt- te lang de mogelijkheid biedt wijzigingen door te voeren die niet worden opgeslagen. De Rechtbank heeft hieromtrent geoordeeld dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat bestellingen, nadat deze waren betaald, niet meer gewijzigd konden worden anders dan door een nieuwe -en dus in de Z-afslag zichtbare- bestelling in te voeren. De Inspecteur heeft dit oordeel in hoger beroep bestreden en daarbij verwezen naar bijlage 8 (dan wel bijlage f) bij zijn verweerschrift in beroep. Deze bijlage bestaat uit een verslag van bevindingen van een IT-onderzoek naar het afrekensysteem van EWS opgesteld door [G] en [I]. In dit verslag staat onder meer het volgende.
      
      
        “EWS Restaurant (…)
        Bij binnenkomst van een klant wordt er in het systeem een tafel geopend, al dan niet gepaard gaand van een obercode. Per tafel wordt vervolgens de bestelling ingebracht in het systeem. Tafels kunnen worden samengevoegd of gecombineerd, maar niet worden gesplitst. Na het inbrengen van de bestelling worden er één of meerdere bonnen geprint (voor de keuken en de bar). Bij vervolgbestellingen worden er nieuwe bonnen geprint met alleen de vervolgbestelling. Wijzigingen in de bestellingen na het printen van de bon kunnen worden aangebracht door een bepaald produkt negatief in te boeken en het vervangende produkt als bestelling te boeken. Nadat de klanten hebben aangegeven te willen betalen, biedt het systeem twee opties: het printen van een nota en het “boeken” van de betaling. Zolang er geen “boeking” heeft plaatsgevonden heeft plaats gevonden blijft de tafel in het systeem open staan. Aan de hand van de kleurcodes is te zien in welke “fase” een tafel zich bevindt (bijv.: na het afdrukken van een nota wordt het tafelnummer in het scherm blauw). Het aanmaken van een nota kan vaker dan één maal gedaan worden. Op die wijze kan de nota nog worden aangepast bij onenigheid over de rekening. Na het boeken is geen wijziging meer mogelijk.
        (…)
        Tot op dit moment zitten alle detailgegevens nog in het systeem. Op elk willekeurig moment kan de restauranthouder een overzicht draaien in totalen, gesorteerd op diverse produktgroepen of per bestelling. Nadat een dergelijk overzicht is gemaakt, vraagt het systeem of de mutaties moeten worden opgeschoond. Bij ja verdwijnen de detailgegevens uit het systeem. Zolang er niet wordt opgeschoond blijven de gegevens aanwezig.
      
      
      
        
          EWS-afhaal (…)
        De systematiek voor wat betreft de gegevensverwerking in het systeem is vergelijkbaar met die welke staat beschreven onder EWS-restaurant. Bij afhaal wordt echter doorgaans direct afgerekend, dus het systeem genereerd (sic) tegelijkertijd een keukenbon en een klantenbon. (…) Ook een essentiëel verschil met restaurant is dat reeds betaalde bestellingen alsnog gewijzigd kunnen worden. Middels F7 kan worden teruggebladerd door de bestellingen. Alleen de totalen van de laatste gegevens van een bestelling worden bewaard.”
      
      
      
        Deze bevindingen uit bovenstaand rapport komen voor wat betreft EWS-Restaurant overeen met de onder 2.3 aangehaalde verklaringen van [H] (waarbij het “boeken” blijkbaar als een “afsluitmoment” moet worden beschouwd). Zij stroken ook met de verklaringen van belanghebbende ter zitting bij de Rechtbank, indien bij het printen van de nota in de praktijk standaard ook voor de optie “boeken” wordt gekozen.
      
      
    
    
      4.2
      Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur -op wie te deze de bewijslast rust- niet aannemelijk gemaakt dat de “tafels” niet “geboekt” of “afgesloten” werden nadat, zoals belanghebbende heeft verklaard, de rekening was betaald, dan wel dat het kassasysteem niet de mogelijkheid biedt om na te gaan of zulks geschiedde, bijvoorbeeld omdat datum en tijdstip van “openen” en “boeken/afsluiten” van een tafel niet werden bewaard. Het Hof zal het er derhalve voor houden dat, zoals belanghebbende heeft verklaard, “tafels” nadat was afgerekend niet meer konden worden gewijzigd zonder dat dit zichtbaar zou zijn in de Z-afslag. Met betrekking tot hetgeen in het hierboven aangehaalde rapport beschreven staat onder EWS-afhaal, acht het Hof het niet aannemelijk dat -mede gelet op de verklaringen van [H] op dit punt- voor afhaalbestellingen niet een soortgelijk “afsluitmoment” bestond waarna wijzigingen niet meer mogelijk waren. Voor dat geval is niet in geschil dat het kassasysteem op dit punt voldoet aan de vereisten van artikel 52 van de AWR. 
      
      
        
          Bewaren detailgegevens
        
      
    
    
      4.3
      De bevindingen in het hierboven aangehaalde rapport wekken de suggestie dat belanghebbende de vrije keuze had om de detailgegevens te bewaren. Deze suggestie behoeft echter in belangrijke mate nuancering. Uit de verklaringen van [H] volgt namelijk dat in de van belang zijnde periode na 2.000 bestellingen een boekingsperiode moet worden afgesloten, omdat het systeem vanwege de beperkte opslagcapaciteit anders vastloopt en dat daarbij onherroepelijk en zonder dat belanghebbende daarbij een keuze heeft, detailgegevens verloren gaan en “verdicht” worden opgeslagen. Er bestond in die periode, aldus nog immer [H], verder geen mogelijkheid deze gegevens te exporteren voordat zij aldus verloren gaan. De Inspecteur heeft deze bevindingen niet gemotiveerd bestreden. In onderdeel 5.2 van het hogerberoepschrift wordt nog wel de mogelijkheid beschreven waarop gegevens in beginsel vanuit een computer kunnen worden geëxporteerd, maar de Inspecteur besluit dit onderdeel met de opmerking ”Het kan echter zijn dat de software die mogelijkheid niet bood.” Gelet op de ondubbelzinnige verklaringen van [H] op dit punt, houdt het Hof het ervoor dat de software in die periode deze mogelijkheid van exporteren van (detail)gegevens inderdaad niet bood.
      
    
    
      4.4
      Op grond van het bovenstaande is het Hof van oordeel dat belanghebbende de detailgegevens niet kon bewaren. Gesteld noch aannemelijk geworden is dat de uitbreidingsmodule waarbij de opslagcapaciteit werd vergroot en de detailgegevens wel bewaard konden worden, door belanghebbende eerder dan in 2008 aangeschaft kon worden. Voor zover de Inspecteur heeft bedoeld te stellen dat belanghebbende een andere (werkbare) manier had de detailgegevens te bewaren (bijvoorbeeld door een ander kassasysteem te hanteren), heeft de Inspecteur voor deze stelling, gelet op de gemotiveerde betwisting door belanghebbende op dit punt, onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt om deze conclusie te rechtvaardigen. Op grond van het bovenstaande is het Hof van oordeel dat aan belanghebbende niet kan worden tegengeworpen dat de detailgegevens niet zijn bewaard.
      
      
        
          Renseignement
        
      
    
    
      4.5
      Naar het oordeel van het Hof vormt het renseignement van de FIOD-ECD zeker voldoende aanleiding om te bezien of de inkoopadminstratie van belanghebbende juist is. Het renseignement en de onderliggende stukken daarbij bieden naar ’s Hofs oordeel echter onvoldoende houvast (het renseignement zelf spreekt van  “een vermoeden”) om enkel op grond daarvan reeds de conclusie te trekken dat deze (inkoop)administratie niet juist zou zijn, of om op grond daarvan omzetcorrecties te rechtvaardigen.
      
      
        
          Loonadministratie
        
      
    
    
      4.6
      De waarnemingen ter plaatse door de arbeidsinspectie zien op het jaar 2007. Het Hof ziet geen aanleiding deze waarnemingen te extrapoleren naar periodes vóór 1 januari 2007. Deze waarnemingen kunnen derhalve niet afdoen aan deugdelijkheid of betrouwbaarheid van de administratie zoals deze tot die datum werd gevoerd.
      
      
        
          Negatieve kassen
        
      
    
    
      4.7
      Gelet op de gemotiveerde betwisting door belanghebbende acht het Hof de Inspecteur niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat in 2005 sprake was van negatieve kassen in de kasadministratie van belanghebbende.
      
    
    
      4.8
      Gelet op het bovenstaande is niet aannemelijk geworden dat belanghebbende in de jaren 2003 tot en met 2006 niet zou hebben voldaan aan de verplichtingen genoemd in artikel 52 van de AWR en bestaat geen aanleiding om artikel 27e, aanhef en onder b, van de AWR toe te passen. Zulks brengt mee dat de Inspecteur de door hem doorgevoerde omzetcorrecties aannemelijk dient te maken.
      
    
    
      4.9
      De Rechtbank heeft geoordeeld dat de door de Inspecteur aangevoerde theoretische omzetberekening op basis van een brutowinstpercentage deze correcties niet aannemelijk maken. Het Hof neemt dit oordeel en de door de Rechtbank daartoe gebezigde gronden over en maakt die tot de zijne. Zoals hiervoor reeds vermeld, is het Hof van oordeel dat ook (de onderliggende stukken of de toelichting bij) het FIOD-ECD renseignement de door de Inspecteur bepleite omzetcorrecties niet (deels) aannemelijk maken.
      
      
        
          slotsom
        
        Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond en het incidentele hoger beroep van belanghebbende gegrond. Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd behoeft geen verdere behandeling. Het Hof zal de uitspraak van de Rechtbank vernietigen. 
      
      
      
    
  
  
    
      5Proceskosten
    
    
      Het Hof acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de AWR. Anders dan belanghebbende in het incidentele hoger beroep heeft bepleit, is het Hof van oordeel dat geen sprake is van een bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Naar ’s Hofs oordeel heeft de Inspecteur geen aanslagen opgelegd of verdedigd waarvan hij wist of behoorde te weten dat deze in rechte geen stand konden houden. Ook heeft de Inspecteur niet onvoldoende zorgvuldig gehandeld. Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het (incidentele) hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit vast op € 1.888 (1 punt voor het verweerschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting à € 472 (wegingsfactor 2).
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
    
    
      
        vernietigt de uitspraak van de Rechtbank behoudens de beslissingen inzake de proceskostenveroordeling en het griffierecht;
      
      
        verklaart de beroepen gegrond;
      
      
        vernietigt de uitspraken op bezwaar;
      
      
        vernietigt de onder 1.1 genoemde navorderings- en naheffingsaanslagen, alsmede de daar genoemde boetebeschikkingen en beschikkingen heffingsrente;
      
      
        veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten die belanghebbende in hoger beroep heeft gemaakt tot een bedrag van € 1.888 en
      
      
        verstaat dat van de Inspecteur een griffierecht van € 466 wordt geheven zodra deze uitspraak onherroepelijk zal zijn geworden.
      
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A.V. Boxem, voorzitter, mr. J. van de Merwe en mr. J.B.H. Röben, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.
    
    
    
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2013
    
    
    
      De griffier, 			De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
      (A. Vellema)			(R.A.V. Boxem)
    
    
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 16 juli 2013
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      
      
        	Postbus 20303, 
      
      
        	2500 EH  Den Haag. 
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      
        bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.