ECLI:NL:GHARL:2016:5229, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-06-2016, 15/01200 en 15/01201
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting. Schoonmaakbedrijf. Omzetcorrecties. Vergrijpboeten. Wijziging juridische kwalificatie. Bewijs grove schuld?

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    Afdeling belastingrecht
    Locatie Arnhem
    
    
      nummers 15/01200 en 15/01201
      uitspraakdatum: 28 juni 2016
    
    
    
      
        Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] VOF te [Z] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 14 juli 2015, nummers AWB 14/8410 en 14/8912, in het geding tussen belanghebbende en
    
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/kantoor Almelo (hierna: de Inspecteur)
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1
      Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd naar een bedrag van € 5.991. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 286. Bij beschikking is een vergrijpboete opgelegd van € 1.497.
    
    
      1.2
      Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd naar een bedrag van € 5.360. Aan belastingrente is daarbij een bedrag berekend van € 111. Bij beschikking is een vergrijpboete opgelegd van € 1.340.
    
    
      1.3
      Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de onder 1.1 bedoelde naheffingsaanslag verminderd tot € 4.328 en de daarbij berekende heffingsrente dienovereenkomstig verminderd tot € 212. Daarnaast heeft hij de onder 1.1 bedoelde vergrijpboete verminderd tot € 1.082.
    
    
      1.4
      Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de onder 1.2 bedoelde naheffingsaanslag verminderd tot € 3.006 en de daarbij berekende belastingrente dienovereenkomstig verminderd tot € 62. Daarnaast heeft hij de onder 1.2 bedoelde vergrijpboete verminderd tot € 751.
    
    
      1.5
      Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen bij uitspraak van 14 juli 2015 ongegrond verklaard.
    
    
      1.6
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      1.7
      Tot de stukken van het geding behoort, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft.
    
    
      1.8
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 juni 2016 te Arnhem. Daarbij is verschenen en gehoord [A] , vennoot van belanghebbende, alsmede mr. [B] namens de Inspecteur.
    
    
      1.9
      Belanghebbende heeft een pleitnota overgelegd.
    
    
      1.10
      Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Belanghebbende exploiteert een schoonmaak- en klusbedrijf en een tuintechnisch adviesbureau. De vennoten zijn [A] (hierna: [A] ) en [C] .
    
    
      2.2
      
        Op 15 februari 2013 is een boekenonderzoek aangevangen naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2012. Van dit onderzoek is met dagtekening 17 juli 2013 een rapport opgemaakt. In dit rapport is, voor zover hier van belang, onder meer het volgende opgenomen:
        “Aangifte
        De vennoten maken zelf de aangiften omzetbelasting op. De ingezonden aangiften omzetbelasting sluiten niet aan met de aangetroffen bescheiden. Op de aangiften is de verschuldigde omzetbelasting en de voorbelasting nagenoeg gelijk, zodat maandelijks een klein bedrag wordt teruggevraagd.
        De vennoot de heer [A] heeft verklaard dat hij de nodige privé problemen heeft die tot het gevolg hebben dat zijn omzet drastisch is teruggelopen. Omdat hij geld nodig had om van te leven daarom heeft hij de aangiften omzetbelasting zo ingevuld dat hij geen omzetbelasting hoefde af te dragen maar slechts een gering bedrag terugkreeg.
        Uit het onderzoek is gebleken dat op de ingediende aangiften omzetbelasting gefingeerde bedragen aan verschuldigde omzetbelasting en voorbelasting zijn vermeld.
        Naar aanleiding van mijn aankondiging voor een boekenonderzoek heb ik op 15 februari 2013 een brief van de heer [D] (…) ontvangen. In deze brief geeft hij aan dat hij in opdracht van de Gemeente Olst-Wijhe de heer [A] coacht om een doorstart te maken met het bedrijf.
        (…)
        
          Vergrijpboete omzetbelasting
        
        Over de correcties genoemd onder de punten 4.1 leg ik naast de naheffingsaanslagen een vergrijpboete ingevolge artikel 67f Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en 28 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 op.
        Gebleken is dat de belastingplichtige bewust foutieve aangiften omzetbelasting doet waardoor er te weinig omzetbelasting wordt afgedragen. Tijdens het vorige onderzoek is de belastingplichtige hierop aangesproken, echter zonder resultaat. De belastingplichtige heeft willens en wetens wederom de aangifte omzetbelasting bewust foutief ingevuld, waardoor er een te lage afdracht is gedaan. Er is sprake van grove schuld. De vergrijpboete bedraagt 25%.
        De grondslag van de boete is het bedrag van de belasting dat niet is betaald.”
      
    
    
      2.3
      
        In de brief van 14 februari 2013 van [D] is onder meer het volgende opgenomen:
        “Door een combinatie van factoren is de heer [A] de afgelopen jaren niet in staat gebleken om binnen de gestelde termijnen zijn belastingaangifte volledig te doen. Die factoren hebben alles te maken met de moeizame relatie die de heer [A] heeft met de gemeente en met enkele van de bewoners in zijn straat.
        Mondeling heeft de gemeente ambtelijk inmiddels toegegeven dat de gemeente de afgelopen vijf jaar enkele keren ten onrechte – of op zijn minst op zeer ongelukkige wijze – heeft gehandhaafd naar de heer [A] . Dit gebeurde in combinatie met enkele bewoners in de straat die elke (vermeende) activiteit van de heer [A] aangrepen om te klagen bij de gemeente. Zodoende ging geleidelijk alle energie van de heer [A] zitten in het zich verweren tegen de gemeente en tegen de buurt.
        Betreffende deze situatie heeft de Overijsselse ombudsman zich in 2010 negatief uitgelaten over de handelswijze van de gemeente inzake de heer [A] . (…)
        Waar tot vijf jaar terug de heer [A] kon terugkijken op een redelijke jaaromzet met zijn bedrijf, zakte de bedrijvigheid snel in elkaar. Alleen met de grootste moeite lukte het hem nog om energie te vinden voor zijn bedrijf. Een goede administratie bijhouden lukte al helemaal niet meer. Omdat het overzicht ontbrak en de inkomsten vrijwel stil vielen heeft de heer [A] de maandelijkse BTW aangifte op nihil gezet. Later – bij het opstellen van de jaarstukken – zou de af te dragen BTW en de te ontvangen BTW alsnog inzichtelijk gemaakt en verrekend worden, zo was zijn bedoeling.
        Vandaar de grote vertraging in de aangiftes en de definitieve BTW afdrachten over 2010 en nu ook 2011.”
      
      
    
    
      2.4
      Aan belanghebbende zijn naar aanleiding van het boekenonderzoek naheffingsaanslagen opgelegd waarbij tevens vergrijpboeten van 25% van de verschuldigde omzetbelasting zijn opgelegd. Bij de uitspraken op bezwaar zijn de naheffingsaanslagen verminderd. De vergrijpboeten zijn verminderd overeenkomstig de vermindering van de naheffingsaanslagen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1
      In geschil is of de vergrijpboeten terecht en tot de juiste bedragen aan belanghebbende zijn opgelegd. Voorts is in geschil of aan belanghebbende terecht en tot de juiste bedragen heffingsrente c.q. belastingrente in rekening is gebracht en of de Rechtbank terecht in beide zaken griffierecht heeft geheven.
    
    
      3.2
      Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.
    
    
      3.3
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar die betrekking hebben op de vergrijpboeten en de beschikkingen inzake de heffingsrente c.q. de belastingrente alsmede tot vernietiging c.q. vermindering van de boetebeschikkingen en de beschikkingen heffingsrente c.q. belastingrente.
    
    
      3.4
      De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1
      De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat in het controlerapport en de motivering bij de uitspraak op bezwaar weliswaar de schuldgradatie “grove schuld” is gebruikt, maar dat uit de omschrijving van de beboetbare gedraging is af te leiden dat hij belanghebbende in wezen opzet verwijt (“willens en wetens”). De vergrijpboeten hadden volgens de Inspecteur op 50% van de nageheven belasting moeten worden vastgesteld, zodat met vergrijpboeten van 25% van de nageheven belasting voldoende rekening is gehouden met verzachtende omstandigheden, zoals de financiële positie van belanghebbende. De Inspecteur wijst er voorts op dat belanghebbende voor de tijdvakken gelegen in 2008 en 2009 ook op haar handelwijze is aangesproken. Dit heeft tot gevolg dat voor het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 sprake is van recidive, een strafverzwarende omstandigheid. De omstandigheid dat belanghebbende voor de jaren 2011 en 2012 geen administratie heeft gevoerd, werkt eveneens strafverzwarend.
    
    
      4.2
      In het arrest van 4 april 2001, nr. 35 917, ECLI:NL:HR:2001:AB0851, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat er geen grond is aan te nemen dat de juridische kwalificatie van de aan de boete ten grondslag gelegde feitelijke gedraging niet in de loop van de bezwaar- of beroepsprocedure kan worden gewijzigd, mits daardoor de toegang tot de rechter op geen enkele wijze wordt belemmerd, en gewaarborgd is dat de betrokken belastingplichtige in de voorbereiding van zijn verdediging niet zodanig wordt geschaad dat in dat opzicht niet meer kan worden gesproken van een eerlijke behandeling van de zaak. Gelet op de ruime formulering van deze rechtsregel is een wijziging van de juridische kwalificatie zoals de Inspecteur die voorstaat, in beginsel mogelijk. In het onderhavige geval kan de wijziging van de kwalificatie, anders dan de Inspecteur bepleit, geen verhoging van de boete meebrengen. Dit wordt niet anders, indien hij de verhoogde boete vervolgens wil matigen wegens strafverminderende omstandigheden. 
    
    
      4.3
      Het Hof leidt uit het controlerapport, waarin aan belanghebbende is medegedeeld wat de Inspecteur haar verwijt, af dat de Inspecteur belanghebbende in ieder geval grove schuld verwijt en haar voor wat betreft de verwijtbaarheid een boete van 25% wil opleggen. Het Hof zal eerst de opgelegde vergrijpboeten met inachtneming van het verwijt in het controlerapport beoordelen. Daarna zal het Hof beoordelen of eventuele strafverzwarende en -verminderende omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen. 
    
    
      4.4
      Op de Inspecteur rust de bewijslast aannemelijk te maken dat het aan grove schuld van belanghebbende te wijten is, dat voor de onderhavige tijdvakken te weinig omzetbelasting op aangifte is voldaan. Naar het oordeel van het Hof is de Inspecteur in deze bewijslast geslaagd. [A] heeft tegenover de controlerend ambtenaar verklaard dat hij privéproblemen had, dat hij geld nodig had en dat hij daarom de aangiften omzetbelasting zo heeft ingevuld, dat hij geen omzetbelasting hoefde te voldoen. Uit de verklaring van [A] ter zitting bij het Hof volgt dat hij gefingeerde cijfers heeft gebruikt teneinde enige financiële rust voor belanghebbende te scheppen. Deze handelwijze is ten minste aan te merken als grove schuld, wat wordt gedefinieerd als laakbaar slordig of ernstig nalatig handelen. Dat belanghebbende vanwege financiële omstandigheden geen boekhouder heeft ingeschakeld, kan hieraan niet afdoen. Zelfs zonder fiscale en administratieve kennis moet het [A] duidelijk zijn geweest dat zijn handelwijze ertoe zou leiden dat belanghebbende te weinig omzetbelasting zou betalen. Anders dan [A] ter zitting bij het Hof heeft verklaard, is voor alle jaren niet hoofdzakelijk het privégebruik auto bijgeteld maar is voor het jaar 2010 ook, ten opzichte van de aangiften, een relatief en absoluut aanzienlijk aansluitingsverschil met de administratie nageheven. Voor de jaren 2011 en 2012 ontbreekt een administratie en heeft de Inspecteur de verschuldigde omzetbelasting aan de hand van de in- en verkoopfacturen moeten vaststellen. Dat [A] ontoerekeningsvatbaar was vanwege alle persoonlijke en financiële problemen van hem en zijn gezin, is niet geloofwaardig gelet op de bewustheid waarmee [A] heeft gehandeld en het gegeven dat belanghebbende, in de persoon van [A] , in de onderhavige tijdvakken omzet heeft behaald. Het handelen van [A] dient aan belanghebbende te worden toegerekend, hetgeen betekent dat belanghebbende grove schuld kan worden verweten. De opgelegde vergrijpboeten van 25% van de verschuldigde belasting heeft de Inspecteur onder deze omstandigheden en met in achtneming van de recidive voor het jaar 2012 terecht opgelegd.
    
    
      4.5
      Vervolgens dient te worden beoordeeld of er strafverzwarende en -verminderende omstandigheden zijn. Uit het controlerapport en de motivering van de uitspraak op bezwaar kan niet worden afgeleid dat rekening is gehouden met verzachtende omstandigheden. Ook in het verweerschrift in eerste aanleg heeft de Inspecteur geen verzachtende omstandigheden genoemd of meegewogen in zijn standpunt. De Inspecteur heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat de vergrijpboeten tot 15% van de nageheven belasting mogen worden verminderd indien het Hof zijn standpunt niet volgt dat het ten nadele van belanghebbende wijzigen van de mate van verwijtbaarheid tijdens de procedure tot gevolg heeft dat in de eerste fase van het boeteopleggingsproces de boeten alsnog kunnen worden verhoogd. Het Hof is van oordeel dat een vergrijpboete van 15% van de nageheven belasting, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de ernst van de vergrijpen en hetgeen ter zitting is besproken over de moeilijke financiële positie van belanghebbende, passend en geboden is. Dit betekent dat de vergrijpboete voor het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 dient te worden verminderd tot € 649 en die voor het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 tot € 450.
    
    
      4.6
      Belanghebbende stelt zich voorts op het standpunt dat de heffingsrente en belastingrente ten onrechte in rekening zijn gebracht. In het eerste deel van de motivering van het beroep in eerste aanleg heeft de toenmalige gemachtigde van belanghebbende een grief ingebracht tegen de passage in de uitspraken op bezwaar inzake de rente. Het Hof leidt uit het proces-verbaal van de zitting bij de Rechtbank af dat de toenmalige gemachtigde desgevraagd heeft verklaard dat het beroep geen betrekking heeft op de rente. Dit betekent dat het eerder ingenomen standpunt over de heffings- c.q. belastingrente ondubbelzinnig is prijsgegeven, zodat belanghebbende dit in hoger beroep niet wederom kan innemen (vgl. HR 4 december 2009, nr. 08/02258, ECLI:NL:HR:2009:BG7213, en HR 10 december 2010, nr. 09/05017, ECLI:NL:HR:2010:BO6786). Dat niet (een der vennoten van) belanghebbende zelf dit standpunt heeft prijsgegeven, doet hieraan niet af. Het handelen van de toenmalige gemachtigde, een professionele rechtsbijstandverlener, dient aan belanghebbende te worden toegerekend. Van een dergelijke procesvertegenwoordiger mag worden verwacht dat hij de gevolgen van zijn antwoord kon overzien.
      
      
        
          Slotsom
          Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond. Gelet op deze uitkomst zal het Hof de vraag of de Rechtbank terecht twee keer griffierecht heeft geheven, niet beantwoorden.
      
      
      
    
  
  
    
      5Proceskosten
    
    
      In (hoger) beroep is niet gebleken van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De proceskosten van belanghebbende zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op reiskosten, begroot op € 45.
    
    
  
  
    
      6Beslissing 
    
    
      Het Hof:
    
    
      – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,
      – verklaart het tegen de uitspraken van de Inspecteur op de bezwaren tegen de vergrijpboeten ingestelde beroep gegrond,
      – vernietigt de uitspraken van de Inspecteur die betrekking hebben op de vergrijpboeten,
      – vermindert de vergrijpboete voor het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 tot € 649,
      – vermindert de vergrijpboete voor het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 tot € 450,
      – verklaart het beroep voor het overige ongegrond,
      – veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 45,
      – gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende de betaalde griffierechten vergoedt, te weten € 656 (2 x € 328) in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 497 in verband met het hoger beroep bij het Hof.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Dongen, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. A.J.H. van Suilen, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.
    
    
    
      De beslissing is op 28 juni 2016 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              (S. Darwinkel)
            
            
              (A. van Dongen)
            
          
        
      
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 28 juni 2016
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      
      
        	Postbus 20303, 
      
      
        	2500 EH  Den Haag. 
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.