ECLI:NL:RBZWB:2016:7951, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 15-12-2016, AWB - 15 _ 7804
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2016-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Kansspelbelasting. Internetpoker. 
        Belanghebbende heeft een overeenkomst gesloten met de op Malta gevestigde Rational Gaming Europe Limited (RGEL) voor online pokerspelen via Pokerstars. De rechtbank acht aannemelijk dat de dienst, te weten het gelegenheid geven om internetpoker te spelen, wordt verricht op Malta. Gelet op het arrest van 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:471, is er dan sprake van strijd van artikel 56 VWEU en moet het volledige bedrag van de op aangifte voldane kansspelbelasting aan belanghebbende worden teruggegeven. Beroep gegrond.”

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Belastingrecht, meervoudige kamer
    
    
      Locatie: Breda
    
    
    
      Zaaknummers BRE 15/7804 en 16/2
    
    
    
      Uitspraak van 15 december 2016
    
    
    
      
        Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
        
      
      
        
          [belanghebbende]
        , wonende te [woonplaats] ,
      belanghebbende,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      de inspecteur.
    
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      
        Belanghebbende heeft over de tijdvakken 1 mei 2013 tot en met 31 mei 2013 en 
        1 april 2015 tot en met 30 april 2015 aangiften kansspelbelasting gedaan. De voldoeningen op aangiften hebben op respectievelijk 28 juni 2013 en 14 mei 2015 plaatsgevonden. 
      
      
    
    
      1.2.
      De hiertegen gerichte bezwaarschriften zijn bij de uitspraken op bezwaar van 23 november 2015 ongegrond verklaard en het verzoek om proceskostenvergoeding is afgewezen.  
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft daartegen tijdig beroepen ingesteld. Ter zake van deze beroepen heeft de griffier van belanghebbende eenmaal griffierecht geheven van € 45. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.4.
      Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
      
    
    
      1.5.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 november 2016 te Breda. Voor het verhandelde ter zitting en een overzicht van de aldaar verschenen personen verwijst de rechtbank naar het proces-verbaal van de zitting dat gelijktijdig met het afschrift van deze uitspraak aan partijen wordt toegestuurd. 
      
    
    
      1.6.
      De rechtbank heeft het onderzoek gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd. Tegelijk met deze zaken is ook behandeld de zaak met rolnummer 16/10 maar die zaak is aangehouden voor een schriftelijke nabehandeling.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is inwoner van Nederland. Belanghebbende heeft in de onderhavige perioden deelgenomen aan via de website PokerStars.eu aangeboden buitenlandse kansspelen.
      
    
    
      2.2.
      De website PokerStars.eu wordt geëxploiteerd binnen de Rational Group. De Rational Group bestaat uit meerdere (dochter)vennootschappen op meerdere vestigingsplaatsen, zoals Rational Social Projects Limited (hierna ook: RSPL), gevestigd op Isle of Man, Rational Gaming Europe Limited (hierna ook: RGEL), gevestigd op Malta en Rational Networks Limited (hierna ook: RNL), eveneens gevestigd op Malta. Het hoofdkantoor van de Rational Group bevindt zich op Isle of Man. 
      
    
    
      2.3.
      Bij deelname aan de onder 2.1 genoemde buitenlandse kansspelen heeft belanghebbende prijzen gewonnen. Op 28 juni 2013 heeft belanghebbende over het tijdvak 1 mei 2013 tot en met 31 mei 2013 € 1.818 aan kansspelbelasting op aangifte voldaan. Op 14 mei 2015 heeft belanghebbende over het tijdvak 1 april 2015 tot en met 30 april 2015 € 763 aan kansspelbelasting op aangifte voldaan. Hij heeft daartegen tijdig bezwaar gemaakt.
      
    
    
      2.4.
      Op 26 oktober 2015 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden. 
      
    
    
      2.5.
      Bij het beroepschrift heeft belanghebbende onder meer de volgende stukken gevoegd: 
      - een uitdraai van de ‘end user license agreement’ waarin, voor zover hier van belang, het volgende is opgenomen:
      
        “This end user license agreement (the “
        Agreement
        ”) should be read by you (the “
        User
        ” or “
        you
        ”) in its entirety prior to your use of PokerStars’ service of products. Please note that the Agreement constitutes a legally binding agreement between you, Rational Gaming Europe Limited (“
        Rational Gaming
        ”) and Rational Social Projects Limited (“
        Rational Social
        ”) (Rational Gaming and Rational Social together being referred to herein as “
        PokerStars
        ”, “
        us
        ” or “
        we
        ”. 
      
      
      
        
          Rational Gaming is a company registered in Malta (…) and licensed by the Malta Gaming Authority (CL3/795/2011) pursuant to which it operates the real money games, (“
          RM Games
          ”) offered to you on the Internet site found at www.pokerstars.eu (“the 
          Site
          ”). The terms and conditions governing your play on RM Games follow below. Rational Social operates the “play money”/”play for free” games (“
          PM Games
          ”) offered to you on the Site. (…).”
        
      
      
      - een print afkomstig van www.mga.org.mt waarop valt af te lezen dat RGEL een ‘class 3 on 4’-vergunning heeft die draait op het netwerk van RNL, die een ‘class 4’-vergunning heeft. 
      
    
    
      2.6.
      Vast staat dat de door belanghebbende gewonnen prijzen zijn behaald met de hiervoor onder 2.5 genoemde “real money games”. 
      
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
    
      3.1.
      
        In geschil is wie de aanbieder (dienstverrichter) van de via de website Pokerstars.eu aangeboden buitenlandse kansspelen is: de op Malta gevestigde RGEL (standpunt belanghebbende) of de op Isle of Man gevestigde Rational Group (standpunt inspecteur). 
        Indien de rechtbank tot het oordeel komt dat de op Malta gevestigde RGEL de aanbieder van de buitenlandse kansspelen is dan is tussen partijen niet in geschil dat de heffing van kansspelbelasting in strijd is met het vrije verkeer van diensten van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: artikel 56 WVEU) en dat het volledige bedrag van de op aangifte voldane kansspelbelasting aan belanghebbende moet worden teruggegeven (vgl. HR 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:471).
        Indien de rechtbank tot het oordeel komt dat de op Isle of Man gevestigde Rational Group de aanbieder is, dan is voorts in geschil of er sprake is van een excessive burden in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol (EP) van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en of artikel 52 van het Besluit ter voorkoming van dubbele belasting (Bvdb) van toepassing is.
        Tussen partijen is niet in geschil dat de voldoening van de kansspelbelasting juist is op grond van de nationale wettelijke regeling. 
      
      
    
    
      3.2.
      Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en het verhandelde ter zitting.
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en tot een teruggave van de over de onderhavige tijdvakken betaalde kansspelbelasting.
      
    
    
      3.4.
      De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.
      
        
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      
        In het arrest van de Hoge Raad van 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:471 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
        
          “2.5.2. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU is een activiteit die de mogelijkheid biedt tegen een vergoeding aan een kansspel deel te nemen een dienst in de zin van artikel 56 VWEU. Zowel de dienstontvanger als de dienstverrichter kunnen zich beroepen op de vrijheid van dienstenverkeer (vgl. HvJ 22 oktober 2014, Cristiano Blanco en Pier Paolo Fabretti, C-344/13 en C-367/13, ECLI:EU:C:2014:2311, punt 27).
        
        (…) 
      
      
        2.6.2.
        
          Bij de beoordeling van het middel stelt de Hoge Raad voorop dat de plaats van vestiging van een dienstverlener, die moet worden vastgesteld overeenkomstig de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU, impliceert de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging in een lidstaat (vgl. HvJ 12 september 2006, Cadbury Schweppes, C-196/04, ECLI:EU:C:2006:544, punt 54; HvJ 15 september 2011, Dickinger en Ömer, C-347/09, ECLI:EU:C:2011:582, punt 35). De omstandigheid dat de autoriteiten vergunningen voor de betreffende specifieke diensten verstrekken kan een aanwijzing zijn voor de plaats van vestiging, evenals de plaats waar de feitelijke leiding van de vennootschap die de diensten aanbiedt zich bevindt.
        
        
      
      
        2.6.3.	(…) ’
        
          s Hofs oordeel dat een beroep op de vrijheid van dienstenverkeer toekomt aan de (rechts)persoon die de vergunning houdt voor het aanbieden van gokdiensten, dan wel de (rechts)persoon op wie de contractuele verplichtingen jegens de afnemers van de gokdiensten rusten, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is niet onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de aanbieders van Full Tilt Poker en Pokerstars een voor deze procedure relevant aanknopingspunt hadden met het grondgebied van de Europese Unie.”
        
        
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank stelt voorop dat op belanghebbende de bewijslast rust om aannemelijk te maken dat hij een geslaagd beroep op artikel 56 VWEU doet. Gelet op de rechtsoverwegingen 2.6.2. en 2.6.3. van voormeld arrest van de Hoge Raad komt dit er op neer dat belanghebbende voor de onderhavige tijdvakken aannemelijk dient te maken dat de diensten (in dit geval: de mogelijkheid om deel te nemen aan buitenlandse kansspelen die via het internet gespeeld worden) zijn verricht op Malta omdat daar de daadwerkelijke uitoefening van de economische activiteiten hebben plaatsgevonden voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging. 
      
    
    
      4.3.
      Belanghebbende heeft gesteld dat hij de diensten heeft afgenomen van de op Malta gevestigde RGEL. Belanghebbende heeft hiertoe, onder andere, de onder 2.5. vermelde ‘end user license agreement’ (hierna: de agreement) overgelegd. Volgens de agreement worden de “real money games” aangeboden door RGEL. De rechtbank heeft geen reden aan de juistheid daarvan te twijfelen, nu hetgeen daarin is vermeld past bij het gegeven dat RGEL beschikt over een vergunning voor het aanbieden van pokerspelen via het internet. 
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank is op basis van het voorgaande van oordeel dat belanghebbende terecht stelt dat RGEL zijn contractspartner was. Nu belanghebbende een overeenkomst heeft gesloten met RGEL, die – naar tussen partijen niet in geschil is - op Malta is gevestigd - wat impliceert dat de daadwerkelijke uitoefening van haar economische activiteiten in Malta hebben plaatsgevonden voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging - heeft belanghebbende naar het oordeel van de rechtbank voldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de dienst, te weten het gelegenheid geven om internetpoker te spelen, wordt verricht op Malta. Van een overeenkomst tussen meerdere contractspartijen is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake, nu vast staat dat belanghebbende enkel “real money games” speelde, waarbij volgens de agreement enkel RGEL contractspartij is. 
      
    
    
      4.5.
      Nu de inspecteur zich, in weerwil van de contractuele overeenkomst tussen belanghebbende en RGEL, op het standpunt stelt dat de dienst wordt verricht op Isle of Man, brengt naar het oordeel van de rechtbank een redelijke verdeling van de bewijslast mee dat het aan de inspecteur is om dat standpunt aannemelijk te maken. Hierbij heeft de rechtbank mede in aanmerking genomen dat het een keuze van de Nederlandse wetgever is geweest om de kansspelbelasting te heffen bij de spelers van het kansspel en niet bij de aanbieder. Verder heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de inspecteur beter in staat moet worden geacht om het daartoe benodigde bewijs te verzamelen dan een individuele belastingplichtige. 
      
    
    
      4.6.
      
        De inspecteur heeft gesteld dat de op Isle of Man gevestigde Rational Group de feitelijke aanbieder is en dat de activiteiten op Malta enkel van ondersteunende aard zijn en opgaan in de hoofddienst, te weten het spelen in de digitale pokerroom. Zo is belanghebbende enkel via de servers op Malta naar de server van Rational Services Ltd. op Isle of Man (door)geleid waar het spel feitelijk wordt gespeeld. Het valt anders niet te verklaren, aldus de inspecteur, dat een Nederlandse internetpokerspeler die via www.pokerstars.eu heeft ingelogd aan dezelfde digitale pokertafel kan spelen als een Braziliaan die via een andere website van PokerStars heeft ingelogd. 
        Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur met hetgeen hij daartoe heeft aangevoerd zijn standpunt niet aannemelijk gemaakt. De verwijzing naar de website van Rational Group leidt de rechtbank niet tot de conclusie dat de dienst niet op Malta is verricht. De door de inspecteur gestelde “doorgeleiding “ wordt door belanghebbende gemotiveerd betwist; indien sprake is van doorgeleiding betekent dat bovendien niet zonder meer dat geen sprake is vaneen door RGEL verrichte dienst, nu immers RGEL belanghebbende contractueel in staat stelt om aan het pokerspel deel te nemen. Een ander oordeel is niet goed te verenigen met de op Malta aanwezige netwerkfaciliteiten en de daar verleende vergunningen; de rechtbank acht aannemelijk dat wel degelijk sprake is van “substance” van RGEL in Malta. Dat beslissingen over spelregels en het bepalen van de hoogte van de ‘rake’ mogelijk op het hoofdkantoor worden genomen, leiden eveneens niet tot een andere conclusie. 
      
      
    
    
      4.7.
      De inspecteur heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat indien RGEL degene zou zijn die de aanbieder van de dienst is, zij dit enkel is omdat de Rational Group de daarvoor benodigde infrastructuur (personeel en technische middelen) aan haar ter beschikking heeft gesteld. Er is dan sprake van dienstverlening tussen een buiten de Europese Unie gevestigde vaste inrichting van RGEL en de binnen de Europese Unie gevestigde belanghebbende. In een dergelijk geval is de vrijheid van dienstenverkeer niet van toepassing, aldus de inspecteur. De rechtbank is van oordeel dat er geen of in elk geval onvoldoende aanknopingspunten zijn voor het oordeel dat RGEL beschikt over een vaste inrichting buiten de EU. Zoals hiervoor is overwogen is aannemelijk dat RGEL zelf de diensten aanbiedt, is RGEL gevestigd in Malta en is zij geen vaste inrichting, maar een in het buitenland gevestigde vennootschap.
      
    
    
      4.8.
      Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot het oordeel dat belanghebbende de diensten heeft afgenomen van een aanbieder die is gevestigd binnen de EU. Al het overige door de inspecteur gestelde kan niet tot een ander oordeel leiden. 
      
    
    
      4.9.
      Gelet op het vorenstaande dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.
      
      
    
  
  
    
      5Proceskosten
    
    
      De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank beschouwt de onderhavige zaken als samenhangende zaken en zal voor al deze zaken eenmaal een proceskostenvergoeding toekennen. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.484 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1).  
    
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart de beroepen gegrond;
      
      
        vernietigt de uitspraken op bezwaar;
      
      
        verleent een teruggaaf van kansspelbelasting van € 1.818 voor de maand mei 2013 en € 763 voor de maand april 2015;
      
    
    - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van 
    € 1.484;
    - gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 45 aan deze vergoedt.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan op 15 december 2016 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr.drs. M.H. van Schaik en mr. C.A.F.M. Stassen, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. drs. W.A. de Paepe, griffier.
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
      Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    
    
    
      Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, derde lid en artikel 28, zevende lid AWR). 
    
    
    
      
        Rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      	d. de gronden van het hoger beroep.
    
    
    
      Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.