ECLI:NL:GHAMS:2015:2103, Gerechtshof Amsterdam, 16-04-2015, 14/00748
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: De inspecteur heeft aannemelijk gemaakt dat in de omstandigheden van het geval geen zakelijk handelende derde bereid zou zijn geweest om zich op een gelijke wijze als belanghebbende hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor een lening.

Uitspraak
    GERECHTSHOF AMSTERDAM
    kenmerk 14/00748
    
    
      16 april 2015
    
    
    
      
        uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer 
      
    
    
    
      inzake het hoger beroep - na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden - van
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Leeuwarden, de inspecteur,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      een uitspraak in de zaak met kenmerk AWB LEE 09/885 van de rechtbank Leeuwarden (hierna: de rechtbank) van 1 augustus 2011 
    
    
    
      in het geding tussen
    
    
    
      de inspecteur
    
    
    
      en
    
    
    
      
        [X]
         te [Z], belanghebbende, 
      gemachtigde: J.W. Kemper (belastingadviseur te Culemborg),
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft met dagtekening 3 september 2008 aan belanghebbende voor het jaar 2005 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/Pvv) opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen van € 10.434 (hierna: de aanslag).
      
    
    
      1.2.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak van 5 maart 2009 de aanslag gehandhaafd. 
      
    
    
      1.3.
      Op het door belanghebbende ingestelde beroep heeft de rechtbank Leeuwarden bij uitspraak van 1 augustus 2011, naar het Hof verstaat, het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot nihil en het verlies uit werk en woning vastgesteld op € 96.596. 
      
    
    
      1.4.
      Op het hoger beroep van de inspecteur heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij uitspraak van 26 maart 2013 de uitspraak van de rechtbank vernietigd, het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot nihil en het verlies uit werk en woning vastgesteld op € 41.952. 
      
    
    
      1.5.
      De staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Belanghebbende heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. 
      
    
    
      1.6.
      Bij arrest van 26 september 2014, nr. 13/02261, ECLI:NL:HR:2014:2781, BNB 2015/12, heeft de Hoge Raad beide beroepen in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof Amsterdam (het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.
      
    
    
      1.7.
      Partijen zijn door de griffier van het Hof in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie op het arrest in te dienen. De inspecteur heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij een op 13 oktober 2014 ingekomen brief. Van belanghebbende is geen reactie ontvangen.
      
    
    
      1.8.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 maart 2015. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.1.
      De Hoge Raad heeft in zijn arrest op basis van hetgeen in de feitelijke instanties was vastgesteld, het volgende tot uitgangspunt genomen:
      
      
        “2.1. Belanghebbende is gehuwd op huwelijkse voorwaarden met een jaarlijks verrekenbeding.
      
      
    
    
      2.2.
      In verband met een door belanghebbende en haar echtgenoot (hierna: de echtgenoot) afgesloten geldlening heeft belanghebbende bij akte van 1 april 1999 ten behoeve van Rabohypotheekbank N.V. en de Coöperatieve Rabobank De Lauwers U.A. het recht van hypotheek gevestigd op een tot haar vermogen behorende onroerende zaak (hierna: de woning).
      
    
    
      2.3.
      In 2001 is de echtgenoot een onderneming begonnen.
      
    
    
      2.4.
      Op 30 juli 2003 hebben belanghebbende en de echtgenoot bij de Rabobank een lening van € 119.000 afgesloten (hierna: de lening). Belanghebbende en de echtgenoot hebben zich beiden als (hoofdelijk) schuldenaar voor de lening verbonden en de hiervoor in 2.2. genoemde hypotheek strekte tot zekerheid voor deze lening.
      
    
    
      2.5.
      De echtgenoot heeft zijn onderneming per 1 april 2004 verkocht aan een derde. Bij vonnis van 27 mei 2004 heeft de rechtbank te Leeuwarden ten aanzien van de echtgenoot de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken. Bij vonnis van 15 maart 2006 heeft die rechtbank de schuldsaneringsregeling beëindigd en verstaan dat de echtgenoot, zodra dat vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, van rechtswege in staat van faillissement verkeert.
      
    
    
      2.6.
      In 2005 is de woning op last van de bank verkocht. Van de verkoopopbrengst is een deel groot € 109.287 aangewend voor de aflossing van de lening. In haar aangifte voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor dat jaar heeft belanghebbende dit bedrag aangemerkt als een negatief voordeel uit een werkzaamheid.”
      
      
        2.1.2.
        Voorts heeft de Hoge Raad, blijkens onderdeel 4 van het arrest, tot uitgangspunt genomen dat de echtgenoot het volledige bedrag van € 109.287 heeft aangewend ten behoeve van het behalen van winst uit zijn onderneming.
        
      
      
        2.1.3.
        In de feitelijke instanties is voorts komen vast te staan dat belanghebbende geen vergoeding heeft bedongen (en evenmin ontvangen) voor de door haar gestelde hoofdelijke aansprakelijkheid (hierna ook: aansprakelijkstelling).
        
      
    
    
      2.2.
      Na verwijzing hebben partijen hun feitelijke stellingen niet aangevuld. Het Hof zal derhalve voor zijn beslissing uitgaan van de onder 2.1 vastgestelde feiten.
      
    
  
  
    
      3Geding na verwijzing
    
    
      3.1.
      Na vernietiging van de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dient het Hof te beoordelen of het hoger beroep van de inspecteur tegen de uitspraak van de rechtbank gegrond is. 
      
    
    
      3.2.
      Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden had geoordeeld dat belanghebbende op grond van het bepaalde in artikel 6:10, lid 2, BW een regresvordering op de echtgenoot heeft verkregen ter grootte van de helft van € 109.287, en voorts dat de regresvordering deel uitmaakt van een werkzaamheid van belanghebbende in de zin van artikel 3.91 van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 (de Wet) en dat deze vordering in het onderhavige jaar ten laste van het resultaat uit die werkzaamheid kan worden afgewaardeerd tot nihil.
      
    
    
      3.3.
      Op de tegen dat oordeel gerichte (wederzijdse) cassatiemiddelen heeft de Hoge Raad overwogen, samengevat weergegeven, dat met dat oordeel is voorbijgegaan aan de stelling van de inspecteur dat het door belanghebbende aanvaarden van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de lening zijn oorzaak vindt in onzakelijke motieven, en dat belanghebbende voor het gehele bedrag van € 109.287 een regresvordering heeft verkregen.
      
    
    
      3.4.
      In onderdeel 5 van het arrest heeft de Hoge Raad overwogen:
      
      
        “Gelet op het hiervoor (…) overwogene kan (de) uitspraak (van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden) niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor behandeling van de hiervoor (…) vermelde stelling van de Inspecteur. Daarbij verdient opmerking dat het verwijzingshof (…) de beoordeling of sprake is van onzakelijke motieven als hiervoor (…) bedoeld, dient te betrekken op het volledige bedrag van € 109.287.”
      
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil na verwijzing
    
    
      In het geding na verwijzing is – gelet op het overwogene onder 3 – nog in geschil of het door belanghebbende aanvaarden van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de lening zijn oorzaak vindt in onzakelijke motieven.
    
    
    
  
  
    
      5Beoordeling van het geschil 
    
    
      5.1.
      Het Hof verstaat het verwijzingsarrest aldus dat dient te worden beoordeeld of belanghebbende zakelijk handelde toen zij zich op 30 juli 2003 jegens de bank hoofdelijk voor de lening aansprakelijk stelde. Het Hof kan belanghebbende niet volgen voor zover zij betoogt dat deze aansprakelijkstelling voortvloeide uit het aangaan van een overeenkomst van borgtocht, onder verlening van hypothecaire zekerheid, op 1 april 1999 en zij daaraan de conclusie verbindt dat de zakelijkheid van haar handelen dient te worden beoordeeld naar dat eerdere tijdstip. Het cassatiemiddel van belanghebbende, waarin zij heeft gesteld dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ten onrechte heeft geoordeeld dat zij niet als borg is aangesproken maar rechtstreeks als (hoofdelijk aansprakelijke) contractspartij bij de overeenkomst van geldlening van 30 juli 2003, is namelijk door de Hoge Raad (in zoverre) met toepassing van artikel 81 lid 1 Wet RO verworpen.
      
      
        5.2.1.
        De inspecteur heeft gesteld dat de aansprakelijkstelling onder zodanige voorwaarden en omstandigheden is aangegaan, dat daarbij door belanghebbende een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Het motief voor de aansprakelijkstelling kan slechts zijn gelegen in de persoonlijke/affectieve relatie van belanghebbende tot haar echtgenoot. 
      
      
        5.2.2.
        Ter onderbouwing van deze stellingen heeft de inspecteur in zijn verweerschrift in eerste aanleg en in zijn hogerberoepschrift, samengevat weergegeven, op de volgende omstandigheden gewezen. De onderneming van de echtgenoot had tot 30 juli 2003 nimmer positieve resultaten behaald; de omzet vertoonde ten opzichte van 2002 een dalende lijn; het eigen vermogen van de onderneming bestond vrijwel geheel uit privé-stortingen; in [Q] was een filiaal geopend in een huurpand dat niet voor detailhandel gebruikt bleek te mogen worden; de huurachterstand was opgelopen tot € 49.360; de financiële en administratieve organisatie van de onderneming was onordelijk; vanaf 2003 werden aanzienlijke bedragen aan omzetbelasting niet voldaan; de echtgenoot had tal van schulden, deels met een onduidelijke achtergrond; de lening is niet gebruikt voor het betalen van de achterstallige huur maar er is wel een schuld – met een onduidelijk achtergrond – aan ene [A] mee betaald; de echtgenoot was reeds eerder bijna failliet geweest; reeds eerder heeft belanghebbende zich jegens haar echtgenoot borg gesteld en dat geld is zij ook kwijtgeraakt; mede gelet op het financiële verleden van de echtgenoot heeft belanghebbende buiten diens medeweten geld in een bankkluis bewaard; belanghebbende was goed bekend met de zakelijke risico’s die haar echtgenoot nam.
      
      
        5.2.3.
        Naar de inspecteur ter zitting van het Hof onder verwijzing naar een passage uit het beroepschrift in cassatie van de staatssecretaris van Financiën heeft verduidelijkt, ligt in zijn in 5.2.1 vermelde stelling besloten dat in de omstandigheden van het geval ook geen verzakelijking van de hoofdelijke aansprakelijkheid denkbaar is door het bepalen van een niet van de winst afhankelijke vergoeding waartegen een onafhankelijke derde wél bereid zou zijn geweest zich hoofdelijk voor de lening te verbinden.
        
      
    
    
      5.3.
      Belanghebbende heeft de in 5.2.2 vermelde, door de inspecteur gestelde feiten als zodanig niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Naar haar mening is met die feiten evenwel niet aannemelijk gemaakt dat zij niet zakelijk heeft gehandeld. In dat verband heeft zij aangevoerd dat de bank kennelijk (ook) nog toekomstperspectief zag in de onderneming.
      
    
    
      5.4.
      
        De rechtbank heeft in onderdeel 3.10 van haar uitspraak als volgt overwogen (belanghebbende is daarin aangeduid als eiseres, de inspecteur als verweerder):
        “Verweerder heeft voorts gesteld dat de borgstelling van eiseres reeds vanaf het moment van de borgstelling een voorzienbaar nadelige transactie was, op grond waarvan verweerder zich (…) op het standpunt stelt dat het een onzakelijke handeling betrof, welke niet kwalificeert als werkzaamheid. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder deze stelling, tegenover de gemotiveerde betwisting door eiseres, onvoldoende aannemelijk gemaakt. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de bank gezien de in de jaren 2001 tot en met 2003 verstrekte leningen kennelijk ook voldoende toekomstperspectief zag in de onderneming van de echtgenoot van eiseres (…)”
      
      
      
        5.5.1.
        Naar ’s Hofs oordeel heeft de inspecteur met hetgeen hij heeft aangevoerd, tegenover de onvoldoende gemotiveerde betwisting door belanghebbende, aannemelijk gemaakt dat in de omstandigheden van het geval geen zakelijk handelende derde bereid zou zijn geweest om zich op gelijke wijze als belanghebbende hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de lening, en dat zich in de omstandigheden van het geval niet een vergoeding (anders dan een winstafhankelijke) laat denken waartegen die derde daartoe wél bereid zou zijn geweest.
        
      
      
        5.5.2.
        Anders dan de rechtbank, acht het Hof het verweer van belanghebbende niet overtuigend omdat, naar de inspecteur terecht heeft aangevoerd, de bank tot de leningen is overgegaan in de wetenschap dat zij zich voor de lening kon verhalen op het – toereikende – privévermogen van belanghebbende.
        
        
        
          
            Slotsom
          
        
        
      
    
    
      5.6.
      Het gelijk is daarmee aan de inspecteur. Diens hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank is gegrond. Het Hof zal die uitspraak vernietigen en, doende wat de rechtbank had behoren te doen, het beroep van belanghebbende ongegrond verklaren.
      
      
    
  
  
    
      6Kosten
    
    
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor de veroordeling van een partij in de proceskosten.
    
    
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
      
        vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
      
      
        verklaart het beroep ongegrond. 
      
    
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, J. den Boer en E.F. Faase, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. B.J.E. Lodder als griffier. De beslissing is op 16 april 2015 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
    2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    a. de naam en het adres van de indiener;
    b. een dagtekening;
    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.