ECLI:NL:GHARL:2015:7845, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-10-2015, 13/01248
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting. Adviesbureau. Bouw woning. Omvang zakelijk gebruik.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    Afdeling belastingrecht
    Locatie Arnhem
    
    
      nummer 13/01248
      uitspraakdatum: 13 oktober 2015
    
    
    
      
        Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 22 oktober 2013, nummer AWB 12/2071, in het geding tussen belanghebbende en
    
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Almelo (hierna: de Inspecteur)
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1
      Aan belanghebbende is over het tijdvak vierde kwartaal 2008 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd naar een bedrag van € 5.085. 
    
    
      1.2
      Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslag. De Inspecteur heeft daarop een uitspraak op bezwaar aangekondigd, waarbij de naheffingsaanslag zal worden gehandhaafd.
    
    
      1.3
      Belanghebbende is daartegen in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (thans Rechtbank Gelderland, hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 1 november 2012 niet-ontvankelijk verklaard.
    
    
      1.4
      Belanghebbende heeft verzet aangetekend tegen deze uitspraak. Bij uitspraak van 31 januari 2013 heeft de Rechtbank het verzet gegrond verklaard. Het beroep is vervolgens verder behandeld als een beroep tegen het niet tijdig beslissen op bezwaar door de Inspecteur.
    
    
      1.5
      De Inspecteur heeft daarop alsnog uitspraak op bezwaar gedaan en de naheffingsaanslag gehandhaafd. 
    
    
      1.6
      De Rechtbank heeft daarop medegedeeld dat het beroep wordt beschouwd mede gericht te zijn tegen de uitspraak op bezwaar. De Rechtbank heeft daarop het beroep bij uitspraak van 22 oktober 2013 niet-ontvankelijk verklaard voor zover gericht tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaar en het beroep ongegrond verklaard voor zover gericht tegen de bestreden naheffingsaanslag.
    
    
      1.7
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
      1.8
      Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.
    
    
      1.9
      Belanghebbende is door de griffier bij aangetekende brief, verzonden op 23 juni 2015 aan belanghebbendes gemachtigde [A] op het adres [a-straat] 31 te [Z] , onder vermelding van plaats en tijdstip, uitgenodigd om op de zitting te verschijnen. 
    
    
      1.10
      Belanghebbende heeft verzocht om uitstel van de mondelinge behandeling. Dit verzoek is door het Hof afgewezen, omdat in verband met de langlopende ziekte van belanghebbende reeds meerdere malen uitstel is verleend en gelet op de omstandigheid dat belanghebbende telefonisch aan de griffier heeft meegedeeld dat hij zich ook in hoger beroep ter zitting zal laten vertegenwoordigen.
    
    
      1.11
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 juli 2015 te Arnhem. Namens de Inspecteur zijn verschenen mr. [B] en mr. [C] . Belanghebbende en zijn gemachtigde zijn, hoewel daartoe tijdig en op de bij wet voorgeschreven wijze te zijn uitgenodigd, zonder kennisgeving aan het Hof, niet verschenen. 
    
    
      1.12
      Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Belanghebbende drijft in de vorm van een eenmanszaak een zelfstandig adviesbureau op het gebied van de ontwikkeling, productie en verkoop van compost en teeltaarde voor de champignonteelt.
    
    
      2.2
      Op 1 juni 2006 heeft belanghebbende een bouwkavel aangekocht aan [a-straat] 31 te [Z] . In het tweede kwartaal 2007 is op deze kavel gestart met de bouw van een (bedrijfs)woning (hierna: de woning). Op 1 juli 2008 is de woning in gebruik genomen. 
    
    
      2.3
      Belanghebbende heeft de gehele woning voor de toepassing van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB) als bedrijfsvermogen aangemerkt en alle ter zake van de bouw van de woning in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek gebracht. De totale omzetbelasting die vanaf 2007 in verband met de bouw van de woning in aftrek is gebracht bedraagt € 107.048, welke aftrek ook door de Inspecteur is verleend.
    
    
      2.4
      Het zakelijk gebruik van de woning bestaat volgens belanghebbende uit het medegebruik van de kantoorruimte, de garage en de woonkamer. De oppervlakte van deze ruimten is 175 m². De totale oppervlakte van de woning is 463,7 m².
    
    
      2.5
      Op 21 januari 2008 heeft de Inspecteur een boekenonderzoek ingesteld bij belanghebbende. De bevindingen van het onderzoek zijn neergelegd in een controlerapport, met dagtekening 15 april 2008, dat tot de gedingstukken behoort.
    
    
      2.6
      In het controlerapport heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende geen ondernemer is en dat de door belanghebbende in aftrek gebracht voorbelasting in verband met de bouw van de woning ten onrechte in aftrek is gebracht. Deze voorbelasting heeft de Inspecteur vervolgens door middel van opgelegde naheffingsaanslagen over de jaren 2006 en 2007 nageheven. Belanghebbende heeft tegen deze naheffingsaanslagen bezwaar gemaakt.
    
    
      2.7
      In de aangifte omzetbelasting over het tijdvak vierde kwartaal 2008 heeft belanghebbende een omzet opgegeven van € 143 en een voorbelasting van € 22.766. De aangifte leidde per saldo tot een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting van € 22.623. In de aangifte is geen omzet aangegeven wegens het gebruik van de woning voor privédoeleinden.
    
    
      2.8
      In het kader van de behandeling van de bezwaarschriften van belanghebbende tegen de opgelegde naheffingsaanslagen omzetbelasting over de jaren 2006 en 2007 is vanaf januari 2009 tussen partijen gesproken en gecorrespondeerd over een compromissoire afwikkeling van de omzetbelastingaspecten met betrekking tot de bouw en het gebruik van de woning. Partijen hebben daarover geen overeenstemming bereikt.
    
    
      2.9
      Bij brief van 19 juni 2009 heeft de Inspecteur belanghebbende medegedeeld dat de naheffingsaanslagen omzetbelasting over de jaren 2006 en 2007 worden verminderd tot nihil en dat over het vierde kwartaal 2008 wegens het privégebruik van de woning een correctie wordt aangebracht. Deze correctie heeft de Inspecteur berekend op € 5.085 (½ x 1/10 x 95% x € 107.048). Hierbij is de Inspecteur ervan uitgegaan dat de woning 5% zakelijk wordt gebruikt.
    
    
      2.10
      Dienovereenkomstig heeft de Inspecteur met dagtekening 26 augustus 2009 de onderhavige naheffingsaanslag over het vierde kwartaal 2008 opgelegd.
      
    
  
  
    
      3Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1
      In geschil is of de Inspecteur de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag heeft opgelegd. 
    
    
      3.2
      Belanghebbende beantwoordt beide vragen ontkennend en concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot primair vernietiging van de bestreden naheffingsaanslag en subsidiair vermindering daarvan tot op een bedrag van € 3.329.
    
    
      3.3
      De Inspecteur beantwoordt beide vragen bevestigend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank
    
    
      3.4
      Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan heeft de Inspecteur ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
    
      4.1
      Belanghebbende heeft in hoger beroep primair gesteld dat de bestreden naheffingsaanslag dient te worden vernietigd in verband met – kort gezegd – overschrijding van de beslistermijn. Het Hof volgt belanghebbende niet in zijn primaire stelling. In het fiscale procesrecht, zoals dat is neergelegd – voor zover hier relevant – in de Algemene wet bestuursrecht en de Algemene wet inzake rijksbelastingen, wordt niet voorzien in de mogelijkheid de Inspecteur in geval van overschrijding van de beslistermijn in bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren, noch in de mogelijkheid een belastingaanslag om die reden te vernietigen. De wet verbindt aan een dergelijke termijnoverschrijding wel andere consequenties, maar stelt daaraan nadere voorwaarden waaraan in casu niet is voldaan.
    
    
      4.2
      Subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat de bestreden naheffingsaanslag dient te worden verminderd tot op € 3.329.
    
    
      4.3
      Op grond van artikel 4, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) wordt het gebruiken van een tot het bedrijf behorend goed voor privédoeleinden van de ondernemer gelijkgesteld met een dienst verricht onder bezwarende titel als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de Wet OB. Artikel 13, vierde lid, van de Wet bepaalt dat de omzetbelasting ter zake van de dienst bestaande in het gebruiken van een tot het bedrijf behorend goed voor privédoeleinden van de ondernemer wordt verschuldigd op de laatste dag van het kalenderjaar waarin deze dienst wordt verricht. Tussen partijen is niet in geschil dat in het onderhavige tijdvak van gebruik van de woning voor privédoeleinden (gedurende een half jaar, vanaf 1 juli 2007) sprake is geweest. Ook staat vast dat er terecht aftrek van voorbelasting heeft plaatsgevonden welke aan belanghebbende ter zake van het vervaardigen van de woning op factuur in rekening is gebracht.
    
    
      4.4
      Ten aanzien van de handelingen, bedoeld in artikel 4, tweede lid, wordt de vergoeding, in artikel 8, zevende lid van de Wet OB, gesteld op de door de ondernemer voor het verrichten van de diensten gemaakte uitgaven. Op grond van het bepaalde in artikel 5a van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968, worden als gemaakte uitgaven voor het gebruik van een goed als bedoeld in artikel 4, tweede lid, onderdeel a, van de wet, met inachtneming van het gestelde in het tweede en derde lid, aangemerkt de kosten van de ondernemer, de omzetbelasting daaronder niet begrepen, in verband met: (voor zover hier van belang) de verwerving of de vervaardiging van het goed, wanneer ter zake van de desbetreffende kosten recht op volledige of gedeeltelijke aftrek van belasting is ontstaan en voor zover het goed wordt gebruikt in de zin van genoemde bepaling. Het bedrag van de voor een kalenderjaar in aanmerking te nemen kosten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, wordt gedeeld door 10 ingeval van een onroerende zaak.
    
    
      4.5
      De Inspecteur heeft gesteld dat de woning voor 95% voor privédoeleinden wordt gebruikt en de – in de bestreden naheffingsaanslag vervatte – correctie aldus berekend: de gemaakte kosten in verband met de vervaardiging van het pand ad (€ 107.048/19% =) € 563.411 x 1/10 = € 56.341 per kalenderjaar x 0,5 wegens gebruik in 2007 gedurende een half jaar (vgl. HR 17 mei 2013, nr. 11/02666, ECLI:NL:HR:2013:BX7168) = € 28.171 x 95 % privé gebruik = € 26.762 x 19 % omzetbelasting = € 5.085.
    
    
      4.6
      Volgens belanghebbende wordt de woning voor 37,8 percent (=(175 m2/463,7 m2) x 100 percent) zakelijk, en derhalve voor 62,2 percent voor privé doeleinden, gebruikt. Dit leidt tot een fictieve vergoeding ter zake van privégebruik van € 3.329.
    
    
      4.7
      Ter zitting van het Hof heeft de Inspecteur aangegeven zich niet langer op het standpunt te stellen dat belanghebbende de vereiste aangifte niet heeft gedaan. Het Hof heeft ook ambtshalve geen reden de artikel 27e in verbinding met artikel 27j, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) toe te passen, mede gelet op de omstandigheid dat uit de stukken van het geding niet blijkt dat belanghebbende bij het doen van de aangifte omzetbelasting over het vierde kwartaal van 2008 zich bewust was van de invoering van artikel 4, tweede lid, aanhef en letter a, van de Wet OB. Het Hof zal daarom bij de bewijslastverdeling uitgaan van de normale bewijsregels.
    
    
      4.8
      In beginsel rust de last om aannemelijk te maken dat de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd op de Inspecteur. Het Hof ziet in de omstandigheden van het onderhavige geval, anders dan de Rechtbank, geen reden om daarvan in casu af te wijken, omdat – naar de Inspecteur heeft gesteld – belanghebbende de meest gerede partij zou zijn om het zakelijke gebruik van de woning aannemelijk te maken. De Inspecteur moet derhalve bewijzen dat de bestreden naheffingsaanslag, ex artikel 8, zevende lid van de Wet OB juncto artikel 5a van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968, naar de juiste maatstaf is berekend. 
    
    
      4.9
      
        Bij de onderbouwing van de naheffingsaanslag heeft de Inspecteur als vertrekpunt gekozen de door belanghebbende overgelegde oppervlaktematen. Daarmee is tussen partijen niet in geschil dat slechts 175 m²  van de totale oppervlakte van de woning, ad 463,7 m², mede zakelijk wordt gebruikt, derhalve 37,8 percent. Nu ook belanghebbende heeft aangegeven dat in de bedoelde ruimtes van de woning (175 m²: woonkamer, garage en kantoor) slechts mede zakelijk worden gebruikt, heeft de Inspecteur terecht een schatting gemaakt in hoeverre deze ruimtes pro rata temporis in de periode van 1 juli tot en met 31 december 2008 privé respectievelijk zakelijk werden gebruikt. Gelet op de beperkte economische activiteiten van belanghebbende in die periode, acht het Hof het door de Inspecteur becijferde zakelijke gebruik van de bedoelde ruimtes in de woning, gezamenlijk beschouwd, op 13 percent van de beschikbare tijd, aannemelijk. Daaruit volgt een zakelijk gebruik van 13 percent van 37,8 percent is 5 percent van de totale woning en derhalve een privégebruik van 95 percent. Het gelijk is derhalve aan de zijde van de Inspecteur.
        
          Slotsom
          Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. 
      
      
    
  
  
    
      5Proceskosten
    
    
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
    
    
  
  
    
      6Beslissing 
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. P. van der Wal, voorzitter, mr. M.G.J.M. van Kempen en mr. B. van Walderveen, in tegenwoordigheid van mr. J.L.M. Egberts als griffier.
    
    
    
      De beslissing is op 13 oktober 2015 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              (J.L.M. Egberts)
            
            
              (P. van der Wal)
            
          
        
      
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 15 oktober 2015
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      
      
        	Postbus 20303, 
      
      
        	2500 EH  Den Haag. 
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.