ECLI:NL:GHARL:2015:5105, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-07-2015, 14/00639
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Invorderingswet. Bestuurdersaansprakelijkheid. Onbehoorlijk bestuur. Verstrekken van risicovolle lening.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    Afdeling belastingrecht
    Locatie Arnhem
    nummer 14/00639
    
    
      
        uitspraakdatum: 7 juli 2015
      
      nummer / 
      
        Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
      
      op het hoger beroep van
      
        
          [X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
      en het incidentele hoger beroep van
      
        de ontvanger van de Belastingdienst/Kantoor Emmen (hierna: de Ontvanger)
      tegen de uitspraak van rechtbank Gelderland van 26 juni 2014, nummer AWB 13/2721,
      in het geding tussen belanghebbende en de Ontvanger.
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
      1.1.
      De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking voor een bedrag van € 332.807 aansprakelijk gesteld voor aan [A] BV (hierna: [A] ) opgelegde naheffingsaanslagen in de loonheffingen over de maanden augustus 2010 tot en met april 2011, juli 2011 en december 2011.
    
    
      1.2.
      Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de beschikking. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Ontvanger de beschikking gehandhaafd.
    
    
      1.3.
      Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Ontvanger in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en de aansprakelijkstelling verminderd tot een bedrag van € 104.015.
    
    
      1.4.
      Het beroepschrift tegen de uitspraak van de Rechtbank is op 16 juli 2014 ter griffie ingekomen.
    
    
      1.5.
      De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.
    
    
      1.6.
      Belanghebbende heeft geen gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid het incidentele hoger beroep te beantwoorden.
    
    
      1.7.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 maart 2015 te Arnhem. Belanghebbende is verschenen, bijgestaan door mr. [B] . Namens de Ontvanger is verschenen [C] . Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. 
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten 
    
      2.1.
      Belanghebbende was van 9 februari 2010 tot 1 februari 2012 bestuurder van [A] . Naast belanghebbende was [D] bestuurder.
    
    
      2.2.
      Belanghebbende was eveneens bestuurder van [E] B.V. te [F] (hierna: [E] ). 
    
    
      2.3.
      
        [A] exploiteerde een crisisopvang en jeugdzorg en maatschappelijke opvang voor volwassenen met verblijfsaccommodatie.
    
    
      2.4.
      
        [A] deed maandelijks aangifte van de door haar in de desbetreffende maand ingehouden loonheffingen. De in de maanden augustus 2010 tot en met april 2011, juli 2011 en december 2011 ingehouden loonheffingen heeft zij wel aangegeven, maar niet afgedragen. 
    
    
      2.5.
      In 2011 heeft [A] in totaal € 120.000 uitgeleend aan [E] . De geldlening is vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst van 5 december 2011, waarin onder meer is bepaald dat de rente 6 percent per jaar bedraagt en dat het geleende bedrag uiterlijk 31 december 2012 zou zijn terugbetaald. [E] heeft nimmer aflossingen gedaan. Over deze geldlening heeft belanghebbende tijdens een hoorgesprek op 19 juni 2012 verklaard: “ [E] is bezig met de ontwikkeling van een product dat zeer winstgevend kan zijn, maar had destijds niet voldoende financiële middelen om de benodigde investeringen te doen. De bank wilde onverwachts niet voldoende krediet verlenen. Op dat moment leek het geen probleem om gelden vanuit [A] ter beschikking te stellen.”
    
    
      2.6.
      
        [A] is met ingang van 9 april 2013 in staat van faillissement verklaard.
    
  
  
    
      3Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
      3.1.
      Tussen partijen is in geschil of belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld. In het incidentele hoger beroep is in geschil of de Rechtbank de aansprakelijkstelling terecht heeft verminderd.
    
    
      3.2.
      Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Hetgeen daaraan ter zitting is toegevoegd, is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de aansprakelijkstelling. De Ontvanger concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en ongegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingestelde beroep. 
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
      4.1.
      De Ontvanger heeft ter zitting verklaard dat van de naheffingsaanslagen waarop de onderhavige aansprakelijkstelling betrekking heeft de naheffingsaanslagen over de tijdvakken maart 2011, april 2011 en juli 2011 nog niet volledig zijn voldaan.
    
    
      4.2.
      
        De Rechtbank heeft aannemelijk geacht dat [A] medio 2011 aan de Ontvanger haar betalingsonmacht heeft gemeld. Ter zitting van het Hof hebben partijen verklaard dat niet in geschil is dat [A] haar betalingsonmacht op 30 juni 2011 aan de Ontvanger heeft gemeld. De melding is tijdig indien zij is gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen (artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990). Loonheffingen moeten worden afgedragen binnen een maand na het einde van het tijdvak (artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen in verbinding met artikel 58, tweede lid, en artikel 59, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen). Daaruit volgt dat de melding tijdig was met betrekking tot de naheffingsaanslag over het tijdvak mei 2011 en latere tijdvakken. De melding was niet tijdig voor het tijdvak april 2011 en eerdere tijdvakken.
        
          Naheffingsaanslagen over augustus 2010 tot en met april 2011
        
      
    
    
      4.3.
      
        
          [A] heeft niet tijdig haar betalingsonmacht gemeld. Niet gesteld of gebleken is dat het niet aan belanghebbende is te wijten dat [A] haar betalingsonmacht niet tijdig heeft gemeld. Daaruit volgt dat ervan wordt uitgegaan dat de niet-betaling van de belasting aan belanghebbende is te wijten (artikel 36, vierde lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: Invw)). Belanghebbende is terecht aansprakelijk gesteld voor de hier aan de orde zijnde naheffingsaanslagen.
        
          Naheffingsaanslagen over juli 2011 en december 2011
        
      
    
    
      4.4.
      
        [A] heeft tijdig haar betalingsonmacht gemeld. Daaruit volgt dat belanghebbende aansprakelijk is voor de hier aan de orde zijnde naheffingsaanslagen indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belasting het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling (artikel 36, derde lid, van de Invw).
    
    
      4.5.
      De Rechtbank heeft aannemelijk geacht dat belanghebbende kennelijk onbehoorlijk bestuur is te verwijten. Daartoe heeft de Rechtbank overwogen dat belanghebbende niet heeft onderbouwd dat contante opnames ten bedrage van € 150.000 zijn besteed voor [A] en de jongeren in de opvang. Voorts heeft de Rechtbank geoordeeld dat het verstrekken van een lening aan [E] onder de bedongen voorwaarden en de destijds bestaande omstandigheden kennelijk onbehoorlijk bestuur vormt.
    
    
      4.6.
      Belanghebbende betwist dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Hij voert daartoe aan dat weliswaar met grote regelmaat contante bedragen zijn opgenomen van de bankrekening van [A] , maar dat deze bedragen steeds zijn aangewend ten behoeve van [A] . Er is wel degelijk een kasadministratie gevoerd, de onderliggende bescheiden zijn steeds aan de boekhouder overhandigd en deze heeft – voor zover belanghebbende heeft kunnen nagaan – de kasadministratie en de bescheiden in de boekhouding van [A] verwerkt. Omdat belanghebbende door zijn medebestuurder [D] aan de kant is gezet en hij thans geen bestuurder meer is, heeft hij geen toegang tot de boekhouding, zodat hij zijn stellingen niet nader kan onderbouwen.
    
    
      4.7.
      Voorts voert belanghebbende aan dat hij meende dat de liquiditeitsstromen van het Rijk het zouden toelaten om een lening te verstrekken aan [E] en dat de verwachting was dat [E] de lening na korte tijd zou aflossen. Belanghebbende stelt dat hij verwachtte en in redelijkheid ook mocht verwachten dat de lening niet in de weg zou staan aan de voldoening van de (belasting)schulden van [A] .
    
    
      4.8.
      Het Hof zal de onduidelijkheden omtrent de contante opnamen en de besteding en registratie daarvan laten voor wat zij zijn. Naar het oordeel van het Hof vormt reeds het verstrekken van een omvangrijke lening aan [E] kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het verstrekken van deze lening paste niet in de normale bedrijfsuitoefening van [A] . Ten tijde van de terbeschikkingstelling van de gelden aan [E] (in de loop van 2011) had [A] al omvangrijke belastingschulden: de ingehouden en aangegeven loonheffing over vele tijdvakken was niet afgedragen en voor enkele tijdvakken waren reeds naheffingsaanslagen vastgesteld. De lening was kennelijk risicovol en belanghebbende had dat moeten begrijpen: de bank wilde [E] immers geen lening verstrekken. Belanghebbende heeft voorts geen zekerheid gevraagd voor het bedrag van de lening. Dit alles brengt het Hof tot het oordeel dat een redelijk denkend bestuurder een dergelijke lening niet zou hebben verstrekt. Het verstrekken van de lening is naar het oordeel van het Hof kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het Hof ziet niet in waarom dat anders zou zijn doordat de Ontvanger later aan [A] een betalingsregeling heeft toegestaan, zoals belanghebbende aanvoert.
    
    
      4.9.
      Het Hof acht aannemelijk dat het niet betalen van de belasting waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, is veroorzaakt door het verstrekken van een lening aan [E] . Indien deze lening niet zou zijn verstrekt, zou het uitgeleende geld immers kunnen worden besteed aan het betalen van deze belasting.
    
    
      4.10.
      
        Gelet op het vorenoverwogene heeft de Ontvanger belanghebbende terecht aansprakelijk gesteld. 
        
          Incidenteel hoger beroep
        
      
    
    
      4.11.
      De Rechtbank heeft vastgesteld dat ten tijde van haar onderzoek ter zitting nog een bedrag van € 104.015 onbetaald was op de naheffingsaanslagen waarop de aansprakelijkstelling betrekking heeft. Op grond daarvan heeft zij de aansprakelijkstelling tot dit bedrag beperkt. In het incidentele hoger beroep heeft de Ontvanger deze beslissing terecht bestreden. Aan de juistheid van de beschikking staat niet in de weg dat nadien op de desbetreffende naheffingsaanslagen betalingen zijn verricht. Die latere betalingen dient de Ontvanger wel in aanmerking te nemen indien hij bij de aansprakelijk gestelde tot invordering van de naheffingsaanslagen wil overgaan, aangezien het van een aansprakelijk gestelde in te vorderen bedrag nooit hoger kan zijn dan de door de belastingschuldige ten tijde van die invordering nog verschuldigde belasting waarop de aansprakelijkstellingsbeschikking ziet (Hoge Raad 17 februari 2012, nr. 10/02179, ECLI:NL:HR:2012:BV3927, r.o. 3.3.2). Het Hof zal daarom de uitspraak van de Rechtbank vernietigen en het beroep bij de Rechtbank ongegrond verklaren.
    
  
  
    
      5Kosten
    Het Hof ziet geen aanleiding een partij te veroordelen in de kosten die de wederpartij in verband met de behandeling van het hoger beroep voor het Hof heeft moeten maken.
  
  
    
      6Beslissing 
    Het Hof:
    
      
        vernietigt de uitspraak van de Rechtbank; en
      
      
        verklaart het beroep bij de Rechtbank ongegrond.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mrs. J. van de Merwe, voorzitter, R.A.V. Boxem en J. Lamens, in tegenwoordigheid van mr. E.D. Postema als griffier.
      De beslissing is op 7 juli 2015 in het openbaar uitgesproken.
    
    
      
        
        
        
          
            
              De griffier,
            
            
              De voorzitter,
            
          
          
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              (E.D. Postema)
            
            
              (J. van de Merwe)
            
          
        
      
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 9 juli 2015
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      
      
        	Postbus 20303, 
      
      
        	2500 EHDen Haag. 
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.