ECLI:NL:GHDHA:2013:4096, Gerechtshof Den Haag, 11-01-2013, BK-11/00389
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting. Belanghebbende exploiteert de onroerende zaak door kamers ter beschikking te stellen voor (raam)prostitutie. De rechtbank heeft met juistheid beslist dat de exploitatie van de onroerende zaak meer omvat dan normaal vermogensbeheer, dat de voordelen uit de exploitatie van de onroerende zaak winst uit onderneming vormen en dat met het volgen van de aangiften door de Inspecteur bij belanghebbende niet een in rechte te honoreren vertrouwen is ontstaan.

GERECHTSHOF DEN HAAG
  
  
    Team Belastingrecht
    nummer BK-11/00389
    meervoudige kamer
  
  
    Uitspraak van 11 januari 2013
    
    
      in het geding tussen:
    
    
  
  
    
      [X] te [Z], belanghebbende,
    
      en
      
        de directeur van de Belastingdienst Haaglanden (kantoor [P]), de Inspecteur,
    
    
    
      op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 19 april 2011, nummer AWB 10/7914 IB/PVV, betreffende de hierna vermelde aanslag.
    
    
    
  
  
    Aanslag, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    
      1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2007 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd.
    
    
    
      1.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag gehandhaafd.
    
    
    
      1.3. Tegen de uitspraak van de Inspecteur heeft belanghebbende beroep bij de rechtbank ingesteld. Een griffierecht van € 41 is geheven.
    
    
    
      1.4. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
    
    
    
  
  
    Geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 112 is geheven.
    
    
    
      2.2. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 30 november 2012, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen.
    
    
    
  
  
    Vaststaande feiten
    
    
      In hoger beroep is op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
    
    
    
      3.1. Belanghebbende is eigenaar van de onroerende zaak [a-straat 1] te [Q]. Zij exploiteert de onroerende zaak door kamers ter beschikking te stellen voor (raam)prostitutie.
    
    
    
      3.2. Belanghebbende heeft met [A] en vanaf 1 november 2006 met het beheerkantoor [B] in de persoon van [C] een overeenkomst gesloten voor het technisch en administratief beheer van de onroerende zaak.
    
    
    
      3.3. De gemeente [Q] heeft belanghebbende voor de onroerende zaak een exploitatievergunning voor een seksinrichting verleend. De inrichting van de onroerende zaak kent vereisten op het gebied van hygiëne, veiligheid, gezondheid en volksgezondheid en moet beschikken over een minimum aantal douches en toiletten en een dagverblijf. De vergunning verplicht tot de aanwezigheid van een beheerder in de inrichting en tot verantwoordelijkheid voor de naleving van de voorschriften.
    
    
    
      3.4. Belanghebbende heeft de voordelen uit de exploitatie van de onroerende zaak in haar aangifte voor de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen aangegeven als inkomen uit sparen en beleggen.
    
    
    
  
  
    Oordeel van de rechtbank
    
    
      4.
      De rechtbank heeft met betrekking tot het beroep van belanghebbende overwogen:
      
      
        ”(…)
      
      
        3.11
        Of in het onderhavige geval de omkering en verzwaring van de bewijslast dient te worden toegepast, is mede afhankelijk van het antwoord op de vraag of [belanghebbende] in 2007 een onderneming heeft gedreven. Een ondernemer heeft immers veel verdergaande administratie- bewaar en informatieverplichtingen jegens de fiscus dan een niet-ondernemer. Derhalve zal de rechtbank eerst beoordelen of [de Inspecteur] uitgaande van een normale verdeling van de bewijslast aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een onderneming. 
      
      
        3.12
        De inkomsten uit de exploitatie van het pand zijn inkomsten uit belegging in onroerende zaken indien sprake is van normaal vermogensbeheer. Volgens vaste jurisprudentie is van normaal vermogensbeheer geen sprake indien het beheer gepaard gaat met werkzaamheden die naar hun aard en omvang onmiskenbaar zijn gericht op het behalen van - redelijkerwijs te verwachten - voordelen die het bij normaal vermogensbeheer te verwachten rendement te boven gaan (zie HR 24 december 2010, nr. 09/02964, LJN: BM9252). Ingeval de exploitatie het normale vermogensbeheer te boven gaat, dient de exploitatie naar het oordeel van de rechtbank te worden aangemerkt als het drijven van een onderneming dan wel werkzaamheden in de zin van artikel 3.90, lid 1, Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet). Nu geen van beide partijen het standpunt heeft ingenomen dat in dit geval van werkzaamheden in de zo-even bedoelde zin sprake is, en deze gezamenlijke opvatting van partijen niet op juridisch onjuiste uitgangspunten berust, zal de rechtbank de laatste mogelijkheid verder buiten beschouwing laten. 
      
      
        3.13  [
        De Inspecteur] stelt dat in het kader van de exploitatie van het pand door of namens [belanghebbende] de volgende werkzaamheden zijn verricht: 
        - het houden van toezicht; 
        - het schoonmaken van de panden; 
        - het zorgen voor dagelijks en periodiek groot onderhoud; 
        - het zorgen voor schoon beddengoed en handdoeken; 
        - het werven van prostituees; 
        - het controleren van identiteitspapieren van nieuwe prostituees; 
        - het controleren en aansturen van de beheerders; 
        - het innen en het periodiek afstorten van het geld. 
        Voorts voert [de Inspecteur] aan dat de [belanghebbende] door de gemeente [Q] als exploitant van de seksinrichting wordt gezien en de beheerster als beheerder daarvan en dat zij in die hoedanigheid op grond van regelgeving van de regelgeving van de gemeente [Q] en de (…) voorwaarden van de exploitatievergunning in hoge mate verantwoordelijk zijn voor hetgeen in deze seksinrichting plaatsvindt. 
      
      
        3.14
        Naar het oordeel van de rechtbank laten de vaststaande feiten, in het bijzonder de overeenkomst met de beheerster (…) en van de exploitatievergunning (…) geen andere conclusie toe dan dat het pand wordt gebruikt in het kader van een seksinrichting. De exploitatie van de seksinrichting en de naleving van de voorwaarden van de exploitatievergunning omvatte werkzaamheden die veel meer omvatten dan gebruikelijk is bij de enkele verhuur van een aantal gedeelten van een onroerende zaak. Derhalve is de rechtbank van oordeel dat de werkzaamheden in het kader van de seksinrichting normaal vermogensbeheer te buiten gingen. Bij de exploitatie van de seksinrichting wordt deelgenomen aan het economische verkeer en wordt zowel kapitaal als arbeid ingezet. De exploitatie is ontegenzeggelijk gericht op het maken van winst. Derhalve is de exploitatie van de seksinrichting aan te merken als het drijven van een onderneming. 
      
      
        3.15
        De rechtbank kan [belanghebbende] niet volgen in haar standpunt dat, zo er sprake is van een onderneming, deze niet voor haar rekening en risico wordt gedreven, zodat zij niet als ondernemer kan worden aangemerkt. Bij dit oordeel neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. 
      
      
        3.16
        Ingevolge artikel 3.4 van de Wet is ondernemer de belastingplichtige voor rekening van wie de onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden door verbintenissen betreffende die onderneming. 
      
      
        3.17 [
        Belanghebbende] stelt dat niet zij de ondernemer was. Dat was de beheerster. Echter, volgens de met de beheerster gesloten overeenkomst ontving de beheerster voor haar werkzaamheden een vaste vergoeding van € 600 per maand. De beheerster was derhalve niet gerechtigd tot het resultaat van de seksinrichting. Ook volgt uit de genoemde overeenkomst niet dat de beheerster rechtstreeks werd verbonden door verbintenissen betreffende de seksinrichting. Uit de vaststaande feiten volgt niet dat de overeenkomst afweek van de werkelijkheid. 
      
      
        3.18
        Ook de omstandigheid dat [belanghebbende] in de exploitatievergunning als de feitelijke exploitant wordt aangemerkt ondersteunt de conclusie dat de onderneming voor haar rekening en risico werd gedreven. Dat de werkzaamheden die [belanghebbende] zelf met betrekking tot de seksinrichting heeft verricht, beperkt van omvang waren, doet hier niet aan af. 
      
      
        3.19
        Over de omvang van de met de door [belanghebbende] gedreven onderneming behaalde winst, bestaat nu [de Inspecteur] deze heeft bepaald op grond van de onder 3.6 vermelde specificatie en [belanghebbende] van deze specificatie geen afstand heeft genomen, naar de rechtbank begrijpt tussen partijen geen geschil. [De Inspecteur] heeft de door [belanghebbende] behaalde winst derhalve niet op een te hoog bedrag vastgesteld. 
      
      
        3.20
        
          Gelet op het vorenoverwogene behoeft de vraag of de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard geen beantwoording meer. 
          Vertrouwensbeginsel 
        
      
      
        3.21 [
        Belanghebbende] stelt dat [de Inspecteur] vóór 2004 steeds haar aangiften heeft gevolgd waarin de inkomsten uit de seksinrichting als inkomsten uit belegging in onroerende zaken werden aangegeven en dat [de Inspecteur] bij haar de indruk heeft gewekt dat deze gedragslijn berustte op een bewuste standpuntbepaling. [De Inspecteur] heeft ter zitting erkend dat hij in het verleden een dergelijke gedragslijn heeft gevolgd; zijns inziens was deze gedragslijn echter evident onjuist. 
      
      
        3.22
        
          Volgens vaste rechtspraak kan van in rechte te honoreren vertrouwen geen sprake zijn indien deze gedragslijn zo duidelijk in strijd is met een juiste wetstoepassing dat de betrokken belastingplichtige redelijkerwijs de onjuistheid ervan had kunnen en moeten beseffen (zie HR 26 september 1979, nr. 19.250, BNB 1979/311). Naar het oordeel van de rechtbank is dit het geval. Gelet op de omvang van de werkzaamheden die met de exploitatie van de seksinrichting waren gemoeid, kon [belanghebbende] redelijkerwijs niet menen dat haar activiteiten als een belegging in onroerende zaken dienden te worden aangemerkt. Hierbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat [belanghebbende] zich heeft laten bijstaan door een deskundige gemachtigde.
          (…)”
        
        
        
      
    
  
  
    Geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    
      5.1. In geschil is of de inkomsten uit de verhuuractiviteiten van belanghebbende vallen in box 1 als winst uit onderneming of in box 3 als vermogensbeheer. Belanghebbende bepleit indeling in box 3, de Inspecteur in box 1.
    
    
    
      5.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop de standpunten steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      6.1. De rechtbank heeft met juistheid beslist dat de exploitatie van de onroerende zaak meer omvat dan normaal vermogensbeheer, dat de voordelen uit de exploitatie van de onroerende zaak winst uit onderneming vormen en dat met het volgen van de aangiften door de Inspecteur bij belanghebbende niet een in rechte te honoreren vertrouwen is ontstaan. Het Hof maakt de beslissing en de overwegingen waarop de beslissing rust tot de zijne. Daaraan voegt het Hof toe dat de aard van de dienstverlening van belanghebbende jegens de prostituees, zoals de inrichting van de werkkamers, het toezicht op een ordentelijk verloop van de dienstverlening door de huurders en de bij de vergunning verplicht gestelde activiteiten, geen andere conclusie toelaat dan dat sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. De dienstverlening van belanghebbende is niet in hoofdzaak beperkt tot het enkel verlenen van het recht een kamer te gebruiken  aan welk recht enkel handelingen zijn verbonden die een verhuurder normaliter verricht, zoals het onderhoud van het verhuurde, het onderhoud en de schoonmaak van centrale voorzieningen, de aansluiting van elektriciteit, water en gas , maar als specifieke dienstverlening die in hoofdzaak is gericht op het voor de prostituees scheppen van accommodaties die het mogelijk maken het vak van prostituee uit te oefenen.
    
    
    
      6.2. Belanghebbende doet subsidiair een beroep op de foutenleer en op goed koopmansgebruik om tot een lagere vaststelling van de winst uit onderneming te komen en stelt voorts dat, wanneer de voordelen uit de dienstverlening van belanghebbende moeten worden aangemerkt als winst uit onderneming, eerst met ingang van 1 januari 2007 sprake is van een onderneming. Zij heeft echter nagelaten haar subsidiaire stellingen met voldoende feiten en omstandigheden te onderbouwen. De stellingen van belanghebbende falen dan ook.
    
    
    
      6.3. Het vorenstaande voert het Hof tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is. Bijgevolg moet worden beslist zoals hierna is vermeld.
    
    
    
  
  
    Proceskosten
    
    
      Het Hof acht geen termen aanwezig een partij in de proceskosten te veroordelen.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
    
      De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, J.T. Sanders en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier mr. H.S. Sterkenburg. De beslissing is op 11 januari 2013 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
      
        Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    
      1.
      
        Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      
    
    
      2.
      
        Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      
      
        - de naam en het adres van de indiener;
      
      
        - de dagtekening;
      
      
        - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        - de gronden van het beroep in cassatie.
      
      
        Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20.303, 2500 EH Den Haag.
      
      
      
        
          De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.