ECLI:NL:HR:2014:1624, Hoge Raad, 11-07-2014, 12/05519
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2014-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Art. 3 Wet op de kansspelbelasting; art. 56 VWEU. Poker in toernooivorm gespeeld is kansspel en casinospel. Heffing van kansspelbelasting over prijzen gewonnen bij pokertoernooien gehouden in andere lidstaten van de EU is in strijd met de vrijheid van dienstenverkeer.

11 juli 2014
    nr. 12/05519
    
    Arrest
    
    
      gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 18 oktober 2012, nr. 10/00259, op het hoger beroep van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen een uitspraak van de Rechtbank te Leeuwarden (nr. AWB 09/512) betreffende de aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 december 2002 opgelegde naheffingsaanslag in de kansspelbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
      De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. 
      	Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingediend. 
      Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      De Staatssecretaris heeft het incidentele beroep beantwoord.
      Belanghebbende heeft in het incidentele beroep een conclusie van repliek ingediend.
      	De Advocaat-Generaal M.E. van Hilten heeft op 26 maart 2014 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep van de Staatssecretaris en ongegrondverklaring van het incidenteel beroep van belanghebbende. 
      Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
    
  
  
    
      2Uitgangspunten in cassatie
    
      2.1.1.
      Belanghebbende heeft in 2002 in Frankrijk, Oostenrijk en de Verenigde Staten deelgenomen aan een aantal pokertoernooien. Op deze toernooien werden de varianten Texas Hold’em Limit en Texas Hold’em No Limit gespeeld. 
    
    
      2.1.2.
      Met deze toernooien heeft belanghebbende in totaal € 44.669 gewonnen, waarvan: 
      - op 5 februari 2002 in Parijs, Frankrijk, € 250, 
      - op 10 april 2002 in Parijs, Frankrijk, € 3370, 
      - op 9 juni 2002 in Wenen, Oostenrijk, € 25.220, 
      - op 25 juni 2002 in Parijs, Frankrijk, € 7650, 
      - op 1 oktober 2002 in Wenen, Oostenrijk, € 6870, en 
      - op 16 december 2002 in Atlantic City, de Verenigde Staten, € 1309.
    
    
      2.1.3.
      Belanghebbende heeft ter zake van de hiervoor in 2.1.2. genoemde prijzen geen kansspelbelasting op aangifte voldaan. 
    
    
      2.1.4.
      De Inspecteur heeft over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 december 2002 een naheffingsaanslag in de kansspelbelasting aan belanghebbende opgelegd ten bedrage van € 11.104.
    
    
      2.2.
      Voor het Hof was onder meer in geschil of poker in de variant Texas Hold’em een kansspel is in de zin van artikel 1, aanhef en letter c, van de Wet op de kansspelbelasting (tekst voor het jaar 2002; hierna: Wet KSB) en of de heffing van kansspelbelasting over prijzen behaald bij pokertoernooien binnen de EU in strijd is met  het recht op vrij verkeer van diensten als bedoeld in artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU).
      
        2.3.1.
        Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat deelnemers aan het pokerspel op het resultaat daarvan een zodanige invloed kunnen uitoefenen, dat de als gevolg van de aanwezigheid van de toevalsgenerator gegeven kansbepaling in belangrijke mate door kansberekening of anderszins tenietgedaan wordt. Wel acht het Hof aannemelijk dat naarmate een speler meer behendigheid in het spel bezit, de kans op winst kan toenemen, maar ook bij deze spelers is de als gevolg van de aanwezigheid van de toevalsgenerator gegeven kansbepaling in belangrijke mate aanwezig.
      
      
        2.3.2.
        Verder heeft het Hof geoordeeld dat de door belanghebbende gespeelde pokertoernooien - waren zij in Nederland gespeeld - beschouwd dienen te worden als een casinospel. Het Hof heeft dit oordeel gebaseerd op de Beschikking casinospelen 1996 (hierna: de Beschikking Casinospelen) en het Spelreglement 2000 van Holland Casino (hierna: het Spelreglement). Voor de beoordeling of poker een casinospel is, is volgens het Hof niet relevant hoe het pokerspel wordt georganiseerd en of Holland Casino bij de organisatie van het pokerspel als bankhouder, speler of organisator optreedt. 
      
      
        2.3.3.
        Voor het geval poker een casinospel is, is tussen partijen niet in geschil dat prijzen behaald bij buitenlandse pokertoernooien voor de kansspelbelasting ongunstiger worden behandeld dan de prijzen behaald bij binnenlandse pokertoernooien. In de door de Inspecteur aangevoerde omstandigheid dat er tussen Nederland en de overige lidstaten van de EU geen regeling is getroffen ten behoeve van wederzijdse bijstand ter inning of heffing van kansspelbelasting, heeft het Hof kennelijk geen toereikende grond gevonden om een belemmering van het vrije dienstenverkeer te rechtvaardigen. Aangezien het Hof niet beschikt over de gegevens om de maatstaf van heffing overeenkomstig artikel 3, lid 1, letter a, Wet KSB vast te stellen en het Hof partijen evenmin in staat acht om die gegevens voor het onderhavige belastingjaar nog te verkrijgen, laat het Hof het aan de wetgever om in de geconstateerde lacune te voorzien. Dit betekent volgens het Hof dat door belanghebbende in 2002 enkel kansspelbelasting verschuldigd is over de in de Verenigde Staten gewonnen prijs van € 1309, rekening houdend met een vrijstelling van € 250. 
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van de middelen
    
      3.1.1.
      Het incidentele beroep van belanghebbende richt zich tegen het hiervoor in onderdeel 2.3.1 weergegeven oordeel van het Hof met het betoog dat poker in toernooivorm geen kansspel is in de zin van artikel 2, lid 1, letter a, Wet KSB. 
    
    
      3.1.2.
      De in het incidentele beroep aangevoerde klachten falen, aangezien het oordeel van het Hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 3 maart 1998, nr. 106628 E, ECLI:NL:HR:1998:ZD0952, NJ 1999/59). Dat oordeel is verder naar behoren gemotiveerd. 
    
    
      3.2.1.
      Het in het principale beroep voorgestelde eerste middel betoogt dat pokertoernooien geen casinospel zijn in de zin van artikel 1, aanhef en letter a, Wet KSB. Volgens het middel volgt uit de parlementaire geschiedenis van het in 1981 ingevoerde heffingsregime voor casinospelen, die ook is weergegeven in onderdeel 4.9 van de bijlage bij de conclusie van de Advocaat-Generaal, dat een kansspel kan worden aangemerkt als casinospel als sprake is van een snelle opeenvolging van achtereenvolgende spellen en het heen en weer gaan van inzetten en uitkeringen tussen de deelnemer en de bank of organisator. Aangezien bij pokertoernooien deze kenmerken ontbreken, is niet sprake van een casinospel, aldus het middel.
    
    
      3.2.2.
      Op grond van artikel 1, lid 1, letter a, Wet KSB wordt kansspelbelasting geheven van degene die gelegenheid geeft tot deelname aan binnenlandse casinospelen. De belasting wordt in dat geval ingevolge artikel 3, lid 1, letter a, Wet KSB geheven naar het verschil tussen de in een tijdvak ontvangen inzetten en ter beschikking gestelde prijzen, dan wel, zo een ander dan de belastingplichtige de prijzen ter beschikking stelt, naar hetgeen in een tijdvak ontvangen wordt voor het geven van gelegenheid tot deelneming aan casinospelen. 
    
    
      3.2.3.
      
        De Wet KSB biedt geen uitsluitsel met betrekking tot de vraag wat in dit verband moet worden verstaan onder ‘casinospel’. De Wet op de kansspelen (hierna: de WOK), waarvan titel IVb is genaamd ‘casinospelen’ en waarin het reguleringskader voor casinospelen is opgenomen, bevat evenmin een definitie van het begrip ‘casinospel’. Wel bepaalt artikel 27i, lid 1, van de WOK dat de raad van bestuur van de kansspelautoriteit voorschriften verbindt aan de vergunning tot het organiseren van speelcasino’s. Ingevolge artikel 27i, lid 2, letter b, van de WOK hebben die voorschriften onder meer betrekking op het aantal en de soort van de te organiseren spelen en de wijze waarop deze worden beoefend, alsmede de overige toe te laten activiteiten.
        Ter uitvoering van artikel 27i, lid 2, letter b, van de WOK is de Beschikking Casinospelen vastgesteld. Blijkens artikel 4, lid 1, letter j, van de Beschikking Casinospelen wordt poker zonder voorbehoud aangemerkt als casinospel. Uit het op de Beschikking Casinospelen gebaseerde Spelreglement van de enige houder van een vergunning voor het organiseren van een speelcasino (Holland Casino) kan vervolgens worden opgemaakt dat Holland Casino onder meer poker in de variant Texas Hold’em in toernooivorm aanbiedt. 
      
    
    
      3.2.4.
      Uit artikel 27i van de WOK en de hiervoor in 3.2.3 genoemde regelingen die op deze bepaling zijn gebaseerd volgt dat poker in de variant Texas Hold’em (ook gespeeld in toernooivorm) valt onder het in titel IVb van de WOK opgenomen reguleringskader voor casinospelen. Bij gebreke van enig ander aanknopingspunt ligt het voor de hand om voor de uitleg van het begrip ‘casinospel’ in de regeling voor binnenlandse casinospelen in artikel 1, lid 1, letter a, Wet KSB, aansluiting te zoeken bij de kwalificatie van kansspelen ingevolge de WOK. Anders dan waarvan het middel uitgaat, is de wijze waarop dit spel wordt gespeeld en waarop de prijsbepaling plaatsvindt niet van belang voor die kwalificatie.
    
    
      3.2.5.
      Uit hetgeen hiervoor in 3.2.2 tot en met 3.2.4 is overwogen volgt dat poker in de variant Texas Hold’em, ook wanneer gespeeld in toernooivorm, een casinospel is in de zin van artikel 1, lid 1, letter a, Wet KSB. 
    
    
      3.3.
      Voor dat geval is tussen partijen terecht niet in geschil dat buitenlandse pokertoernooien onder de Wet KSB ongunstiger worden behandeld dan door de Nederlandse vergunninghouder (Holland Casino) georganiseerde pokertoernooien. Bij door Holland Casino georganiseerde pokertoernooien wordt de kansspelbelasting immers geheven van het casino over hetgeen door deze organisatie in een tijdvak wordt ontvangen voor het geven van gelegenheid tot deelneming, terwijl bij buitenlandse pokertoernooien de gerechtigde tot de prijzen kansspelbelasting verschuldigd is over de prijzen. Het Hof is kennelijk, en in cassatie onbestreden, ervan uitgegaan dat Holland Casino voor het geven van gelegenheid tot deelname aan een pokertoernooi een bedrag ontvangt dat geringer is dan het prijzengeld. Daarom kan in cassatie ervan worden uitgegaan dat de verschuldigde kansspelbelasting bij buitenlandse pokertoernooien in alle gevallen hoger is dan de – van het casino geheven - kansspelbelasting die is toe te rekenen aan prijzen gewonnen bij vergelijkbare binnenlandse toernooien.
      
        3.4.1.
        Het Hof heeft verder geoordeeld dat geen rechtvaardigingsgrond bestaat voor de hiervoor in 3.3 genoemde ongelijke behandeling van buitenlandse en binnenlandse pokertoernooien. Dit oordeel is in cassatie terecht niet bestreden. Het heffen van kansspelbelasting over de prijzen die zijn gewonnen bij in andere lidstaten van de EU gehouden pokertoernooien levert derhalve een schending op van artikel 56 VWEU. 
      
      
        3.4.2.
        Het Hof heeft aan zijn oordeel dat artikel 56 VWEU is geschonden de gevolgtrekking verbonden dat de heffingsgrondslag van de naheffingsaanslag dient te worden verminderd met de in Oostenrijk en Frankrijk gewonnen prijzen voor het totaalbedrag van € 43.360. Dientengevolge is belanghebbende enkel kansspelbelasting verschuldigd over de in de Verenigde Staten gewonnen prijs van € 1309. Voor zover het in het principale beroep aangevoerde eerste middel betoogt dat het Hof met dit oordeel ten onrechte zelf heeft voorzien in het rechtstekort, faalt het aangezien de rechtstreekse werking en voorrang van artikel 56 VWEU meebrengen dat de hiermee strijdige bepalingen van nationaal recht in zoverre buiten toepassing moeten worden gelaten. In het onderhavige geval brengt dit mee dat heffing van kansspelbelasting over binnen de EU gewonnen prijzen achterwege moet blijven. In het gebrek dat aan de wettelijke regeling kleeft als gevolg van de hiervoor in 3.4.1 vastgestelde schending van artikel 56 VWEU kan door de rechter namelijk niet op andere wijze worden voorzien omdat uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen noch uit de wetsgeschiedenis, voldoende duidelijk kan worden afgeleid hoe dit zou dienen te geschieden (vgl. HR 14 november 2008, nr. 40597bis, ECLI:NL:HR:2008:BG4211, BNB 2009/3).
      
    
    
      3.5.
      Het tweede middel van het principale beroep klaagt erover dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat bij de heffing over de prijs van € 1309, gewonnen bij het pokertoernooi in de Verenigde Staten, rekening moet worden gehouden met een vrijstelling van € 250. Het middel slaagt. In het onderhavige jaar 2002 bedroeg de verschuldigde kansspelbelasting 25 percent, waarbij voor zover hier van belang alleen voor prijzen die het bedrag van € 454 niet overstijgen een vrijstelling gold. De verschuldigde kansspelbelasting over de uit de Verenigde Staten afkomstige prijs bedraagt derhalve € 327 (25 percent van € 1309). 
    
    
      3.6.
      Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.5 is overwogen kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.
    
  
  
    
      4Proceskosten
    De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
  
  
    
      5Beslissing
    
      De Hoge Raad: 
      verklaart het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond,
      verklaart het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën gegrond,
      vernietigt de uitspraak van het Hof voor zover betrekking hebbend op de vermindering van de naheffingsaanslag, en
      vermindert de naheffingsaanslag tot € 327.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de raadsheer C. Schaap als voorzitter, en de raadsheren P.M.F. van Loon, M.A. Fierstra, Th. Groeneveld en J. Wortel, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2014.