ECLI:NL:GHDHA:2016:648, Gerechtshof Den Haag, 01-03-2016, BK-14/00001
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In hoger beroep is in geschil het antwoord op de volgende vragen:  a) is de navorderingsaanslag binnen de wettelijke termijn opgelegd; b) beschikt de inspecteur over een nieuw feit om na te kunnen vorderen; c) indien een nieuw feit ontbreekt: is belanghebbende ter zake van het feit of de feiten waarop de navorderingsaanslag is gebaseerd te kwader trouw; d) is de navorderingsaanslag terecht met omkering van de bewijslast vastgesteld; e) in hoeverre zijn de hennepinkomsten genoten door belanghebbende; f) zijn de inkomsten uit hennepteelt genoten in 2006; g) zijn inkomsten uit hennepteelt genoten tot het door de inspecteur berekende bedrag; h) is terecht en tot het juiste bedrag een vergrijpboete opgelegd

GERECHTSHOF DEN HAAG
  
  
    Team Belastingrecht
    meervoudige kamer
    nummer BK-14/00001
  
  
    Uitspraak van 1 maart 2016
    
    
      in het geding tussen:
    
    
  
  
    
      [X] te [Z] , belanghebbende, 
    
      en 
      de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Den Haag, de Inspecteur,
    
    
    
      op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag (hierna: de Rechtbank) van 19 november 2013, nummer SGR 13/3354, betreffende de hierna vermelde aanslag en beschikkingen.
    
    
    
  
  
    Aanslag, beschikkingen, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2006 een primitieve aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 90.
      
    
    
      1.2.
      Nadien is aan belanghebbende voor het jaar 2006 een navorderingsaanslag IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 307.739 (hierna: de aanslag). Tevens heeft de Inspecteur aan belanghebbende bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht (hierna: de beschikking heffingsrente), alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 59.328 opgelegd (hierna: de beschikking vergrijpboete).
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen de navorderingsaanslag en de beschikkingen bezwaar gemaakt. Bij uitspraak van 18 maart 2013 heeft de Inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. Van belanghebbende is een griffierecht van € 44 geheven.
      
    
    
      1.5.
      De Rechtbank heeft het beroep tegen de navorderingsaanslag IB/PVV en de daarbij gegeven beschikking heffingsrente ongegrond en het beroep tegen de boetebeschikking gegrond verklaard; de uitspraak op bezwaar vernietigd voor zover deze betrekking heeft op de boete; de boete verminderd tot een bedrag van € 56.817 alsmede de Inspecteur veroordeeld tot vergoeding aan belanghebbende van € 944 aan proceskosten en € 44 griffierecht. 
      
      
    
  
  
    Geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Van belanghebbende is een griffierecht van € 118 geheven.
      
    
    
      2.2.
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3.
      
        Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 september 2014 te Den Haag. Daar zijn partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
        Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting heeft het Hof het onderzoek ter zitting geschorst en heeft vervolgens tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden. 
      
      
    
    
      2.4.
      
        Een nadere mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 31 maart 2015, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.
        Het Hof heeft naar aanleiding van het verhandelde tijdens de nadere mondelinge behandeling het onderzoek ter zitting geschorst. Vervolgens heeft tussen het Hof en partijen een nadere briefwisseling plaatsvonden. Met toestemming van partijen is een nadere mondelinge behandeling achterwege gebleven.
      
      
      
    
  
  
    Vaststaande feiten
    
    
      In hoger beroep is, op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door één van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan.
    
    
    
      3.1.
      Belanghebbende is woonachtig aan de [Y] te [Z] alwaar ook een bedrijfsruimte (hierna: de bedrijfsruimte) en een kantoor zijn gevestigd. Uit een tot de gedingstukken behorende huurovereenkomst blijkt dat de onroerende zaak met ingang van 1 maart 2004 voor de duur van vijf jaar is verhuurd door [A] B.V. en gezamenlijk wordt gehuurd door belanghebbende, [B] B.V. en [C] B.V.
      
    
    
      3.2.
      Belanghebbende is enig aandeelhouder en directeur van [D] B.V. (hierna: de BV).
      
    
    
      3.3.
      Blijkens een op 18 oktober 2006 opgemaakt rapport van de Politie Haaglanden / Financiële Recherche Unit (hierna: het FRU-rapport) dat in kopie tot de gedingstukken behoort, is op 6 juni 2006 in de bedrijfsruimte een hennepkwekerij aangetroffen en ontmanteld. Daarbij zijn verdachten, waaronder belanghebbende, aangehouden en ongeveer 5.000 hennepplanten in beslag genomen.
      
    
    
      3.4.
      In het FRU-rapport is vermeld dat belanghebbende onder meer de volgende verklaringen heeft afgelegd:
      
      
        -“Alles in de hennepkweekruimte is van mij.”
        -“In mei 2005 zijn de werkzaamheden begonnen.”
        -“Ik heb van september 2005 tot en met 6 juni een hennepkwekerij gehad in mijn bedrijf in [Z] . Ik heb hulp gehad van mijn dochter en mijn zoon. Ik heb de ontnemingsschikking van mijn vrouw betaald.”
      
      
      
        3.5.1.
        Belanghebbende is bij vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector strafrecht, van 4 december 2006 wegens overtreding van de Opiumwet veroordeeld tot 196 dagen gevangenisstraf, waarvan 180 dagen voorwaardelijk en een taakstraf voor de duur van 240 uren. De rechtbank overwoog:
        
        
          “Verdachte heeft op eigen initiatief een hennepkwekerij opgezet en deze geruime tijd geëxploiteerd. Het betrof een professionele kwekerij van een aanzienlijke omvang. Door zijn handelwijze heeft verdachte bijgedragen aan de instandhouding van het illegale drugscircuit. Het is een feit van algemene bekendheid dat het op de markt brengen van drugs, ook van softdrugs, schadelijk is voor de volksgezondheid en dat daarmee de verslavingsproblematiek met alle daarmee gepaard gaande vormen van criminaliteit in stand wordt gehouden. Verdachte heeft hierbij louter uit financieel gewin gehandeld en bij zijn strafbare handelingen niet geschroomd om hierin familieleden te betrekken. De door de verdachte gestelde omstandigheid dat hij de hennepkwekerij heeft opgezet om snel geld te verdienen om zijn belastingschuld mee af te betalen, doet aan de strafwaardigheid van zijn handelen niet af.”
        
        
      
      
        3.5.2.
        De bewezenverklaring steunde op de navolgende passage in de dagvaarding, waarin belanghebbende werd verweten dat:
        
        
          “…) hij in de periode van 01 september 2005 tot en met 06 juni 2006 te [Z] , gemeente [E] , tezamen en in vereniging met een ander (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of gewerkt en/of verwerkt (telkens een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep ene middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.”
        
        
      
    
    
      3.6.
      Blijkens een Proces-Verbaal van de Regiopolitie Haaglanden met nummer […] , van 10 juli 2007 betreffende “Onderzoek Belastingdienst”, hebben [F] en [G] , beiden inspecteur van politie bij het Regiokorps Haaglanden, verklaard:
      
      
        “In verband met het strafrechtelijk financieel onderzoek werd door ons op grond van artikel 126A Wetboek van Strafvordering navraag gedaan bij de belastingdienst omtrent inkomen, rentegegevens, belastingopgaven en aflossing van schulden van [X] aan de belastingdienst, de aan hem gelieerde bedrijven en [H] , de (ex)echtgenote van [X] .
        Op 6 juli 2007 ontvingen wij middels de fax bericht van de belastingdienst / FIODECD.
        Het betrof de volgende informatie: 
        (…)”
        Een uitdraai van aangifte inkomstenbelasting 2005 van [X] , bijlage 13. In de aangifte is te zien dat in 2005 een bedrag van € 355.348,- aan kapitaal is gestort in het vermogen van [X] Group. (…).”
      
      
    
    
      3.7.
      In een door [F] en [G] namens de Politie Haaglanden opgesteld rapport “Onderzoek contante bedragen”, gedagtekend 8 oktober 2007, dat in kopie tot de gedingstukken behoort, staat vermeld:
      
      
        “In het kasboek van [B] / [C] is verder op 8 december 2005 een opvallend bedrag opgenomen aan de inkomende zijde. Daar staat vermeld: […] € 65.000,-. (…) Wij vermoeden dat het bedrag van € 65.000 ten onrechte in het kasboek van [B] . is verantwoord als een zogenaamde contante ontvangst van een debiteur. (…) Wij vermoeden dat het bedrag, zijnde € 65.000,- van misdrijf afkomstig is. (…) Gezien het voorstaande bestaat het vermoeden dat dit een contant bedrag betreft van € 65.000 dat in bezit is geweest van [X] .”
      
      
    
    
      3.8.
      In een door [I] , [F] en [G] namens de Politie Haaglanden opgesteld rapport “Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel”, gedagtekend 10 oktober 2007, dat in kopie tot de gedingstukken behoort, staat vermeld dat belanghebbende heeft verklaard verantwoordelijk te zijn voor de exploitatie van de hennepkwekerij. Op basis van de gegevens in dit rapport is de na te melden ontnemingsvordering gebaseerd. 
      
    
    
      3.9.
      De door belanghebbende ingediende aangifte IB/PVV 2006 is op 30 oktober 2007 door de Inspecteur ontvangen. In de aangifte zijn geen inkomsten uit het kweken van hennep verantwoord.
      
    
    
      3.10.
      Bij beslissing van 3 december 2009 heeft voornoemde rechtbank het bedrag waarop het door belanghebbende wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 262.397 (de ontnemingsvordering). Tegen de uitspraak is hoger beroep ingesteld (zie hierna onder 3.16). De rechtbank overwoog:
      
    
  
  
    “Verweren.
    
      De raadsman van veroordeelde heeft - samengevat weergegeven - aangevoerd dat veroordeelde zelf geen voordeel heeft genoten omdat de hennepkwekerij werd uitgebaat voor rekening en risico en ten gunste van [D] BV en niet door veroordeelde als natuurlijke persoon. Omdat het feit is begaan door een rechtspersoon kon gelet op artikel 126, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering., gelezen in samenhang met artikel 12 van de Opiumwet ook geen strafrechtelijk financieel onderzoek worden ingesteld, zodat de resultaten van dit onderzoek moeten worden uitgesloten van het bewijs en de vordering niet feitelijk kan worden onderbouwd.
      (…)
      Voorop staat dat de rechtbank is gebonden aan het oordeel van de rechtbank in de hoofdzaak. Het vonnis van de rechtbank van 4 december 2006 vormt derhalve het uitgangspunt in deze procedure, waarin uitsluitend aan de orde is of veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, en zo ja, wat de omvang daarvan is. Verweren in de ontnemingsprocedure dienen rechtstreeks betrekking te hebben op de ontnemingsvordering.
    
    
    
      De rechtbank heeft veroordeelde en niet [D] BV veroordeeld voor het opzetten en exploiteren van een hennepkwekerij. Veroordeelde is enig aandeelhouder en directeur van voornoemde BV. Niet is aangevoerd dat inkomsten uit de hennepkweek in de BV zijn gevloeid en daardoor niet ten gunste zijn gekomen van veroordeelde als natuurlijke persoon. Uit het enkele feit dat (energie)rekeningen middels de BV werden betaald, volgt niet dat de BV ook inkomsten heeft genoten uit de teelt. Gelet op de verklaringen die veroordeelde ter terechtzitting heeft afgelegd over het exploiteren van zijn hennepkwekerij, bestaat er voor de rechtbank geen reden te twijfelen dat door de kweek verkregen financieel voordeel aan veroordeelde persoonlijk is toegekomen. Dit betekent voorts dat de grondslag voor het verweer dat de officier van justitie niet bevoegd was tot het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek, wat daar overigens ook van zij, is komen te vervallen.
      (…)
      
        Motivering van de op te leggen maatregel
      
      Op grond van het onderzoek ter zitting is de rechtbank van oordeel dat veroordeelde door middel van de hiervoor genoemde strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
      De rechtbank neemt als grondslag van de vordering in aanmerking de in de strafzaak onder parketnummer 09/757663-06 tegen de veroordeelde bewezen verklaarde feiten en gaat uit van de bij vonnis van 4 december 2006 bewezen verklaarde periode van 1 september 2005 tot en met 6 juni 2006.
      Op 6 juni 2006 is de kwekerij ontruimd en zijn de hennepplanten in beslag genomen. De kweekperiode voor de in beslag genomen planten wordt niet in de berekening betrokken, zodat wordt uitgegaan van een einddatum van 31 maart 2006. Sinds 1 september 2005 is de kweek periode dan 211 dagen geweest. Uitgaande van een kweekperiode van 10 weken per oogst, zouden er 3 oogsten moeten zijn geweest. Gelet op hetgeen veroordeelde heeft verklaard over het mislukken van een oogst en de aangetroffen Nederhash en vermaler, geeft de rechtbank veroordeelde het voordeel van de twijfel en zal zij uitgaan van 2 oogsten. Veroordeelde heeft ter terechtzitting bevestigd dat er gemiddeld 2822 hennepplanten in de kwekerij hebben gestaan.
      De rechtbank zal bij berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaan van de (standaard)gegevens zoals opgenomen in het rapport van 10 oktober 2007, die tevens landelijk worden gehanteerd.
    
    
    
      De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is dan als volgt:
    
    
    
      Berekening bruto opbrengst:
    
    2 oogsten x 2822 planten x 23 gram = 129,81 kilogram opbrengst
    129,81 kilogram x € 2.370 per kilo = € 307.649,70 bruto opbrengst
    
    
      Berekening kosten:
    
    
      
        directe kosten per plant: 5644 planten x € 4,40 =	€ 24.833,60
      
      
        energiekosten: voor een periode van 26 maanden heeft [E] Energie  € 91.615 in rekening gebracht, voor 2 oogsten (5 maanden) zijn de energiekosten dan	€ 17.618,30
      
      
        investeringskosten: € 1400,- per oogst x 2 oogsten =	€ 2.800,-
      
      
        loonkosten: [J] zou geen loon hebben ontvangen, de loonkosten worden dan ook op nihil gesteld.	
      
    
    Totaal kosten:	€ 45.251,90
    
    
      Netto wederrechtelijk verkregen voordeel:
      Bruto opbrengst:	€ 307.649,70
      Kosten:	€ 45.251,90
      	    € 262.397,80”
    
    
    
      3.11.
      De primitieve aanslag, gedagtekend 22 maart 2008, is conform de door belanghebbende ingediende aangifte vastgesteld naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 90.
      
    
    
      3.12.
      Op grond van de bevindingen uit het strafrechtelijke onderzoek heeft de Inspecteur met dagtekening 28 december 2011 de navorderingsaanslag opgelegd. Hierbij heeft de Inspecteur, kennelijk op basis van de hierboven onder 3.10 vermelde berekening, een resultaat uit overige werkzaamheden van € 307.649,70 in aanmerking genomen vanwege inkomsten genoten uit de handel in hennepstekken, hetgeen heeft geleid tot een berekening van een belastbaar inkomen uit werk en woning van (€ 90 + € 307.649 =) € 307.739. Tevens is ingevolge artikel 67e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) een vergrijpboete van € 59.328 (50% van de nagevorderde belasting) opgelegd. De navorderingsaanslag is geadresseerd aan de [Y] te [Z] .
      
    
    
      3.13.
      De Inspecteur heeft ambtsedige verklaringen overgelegd gedagtekend 12 juni 2013 en 1 april 2015, afgelegd door [K] , behandelfunctionaris van de Belastingdienst/CA Rechtshandhaving, betreffende de terpostbezorging van de onderhavige navorderingsaanslag. 
      
    
    
      3.14
      Bij de rapporten zijn schermprints gevoegd ter onderbouwing van hetgeen in de rapporten is vermeld. Voorts is daarbij een afschrift van de navorderingsaanslag gevoegd ten name van belanghebbende en gericht aan het in 3.12 vermelde woonadres van belanghebbende. De aanslag draagt als dagtekening 28 december 2011. Deze aanslag is een print uit het Digitaal Archief Systeem.
      
    
    
      3.15.
      Bij uitspraak op bezwaar van 18 maart 2013 heeft de Inspecteur de boete opnieuw berekend rekening houdend met een lagere boetegrondslag wegens van aftrek uitgesloten kosten en wegens het feit dat de navorderingsaanslag is vastgesteld met omkering en verzwaring van de bewijslast. Een en ander heeft echter niet geleid tot vermindering van de boete.
      
    
    
      3.16.
      Bij arrest van de strafkamer van dit hof van 13 december 2013 is naar aanleiding van het hoger beroep het onder 3.10 vermelde vonnis van de rechtbank vernietigd en is het bedrag waarop het door belanghebbende wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op € 250.402.
      
      
        Het hof is daarbij uitgegaan van een bruto-opbrengst van 	€ 307.654
        en van een totaal aan kosten van 	€ 57.252
        berekend voordeel	€ 250.402
      
      
      
    
  
  
    Oordeel van de rechtbank
    
    4. De Rechtbank heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
    
    
      
        “Op de zaak betrekking hebbende stukken
      
    
    13. Ingevolge artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is [de Inspecteur] gehouden de op de zaak betrekking hebbende stukken in geding te brengen. [Belanghebbende] stelt dat het door [de Inspecteur] overgelegde dossier incompleet is. Hij heeft daartoe onder andere aangevoerd dat de voorbladen van een faxbericht dat op 6 juli 2007 door de FIOD-ECD (FIOD) is verzonden aan het Openbaar Ministerie (OM), niet zijn overgelegd. Voorts heeft [belanghebbende] verzocht om alle correspondentie tussen de belastingdienst/FIOD en het OM. [De Inspecteur] heeft verklaard dat hij alle stukken waarover hij beschikt heeft ingebracht, niet beschikt over de faxvoorbladen en geen andere stukken voorhanden zijn.
    
    14. De rechtbank acht artikel 8.42 van de Awb niet geschonden. Gelet op hetgeen [de Inspecteur] daaromtrent heeft verklaard, acht de rechtbank niet aannemelijk dat [de Inspecteur] over stukken beschikt die hij niet heeft overgelegd.
    
    
      
        Getuigen
      
    
    15.	[ Belanghebbende] heeft de rechtbank verzocht getuigen op te roepen en te horen. De rechtbank acht dit getuigenaanbod, dat [belanghebbende] eerst ter zitting heeft gedaan, tardief. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat [belanghebbende] ruimschoots de gelegenheid heeft gehad om de personen voor de zitting als getuigen op te roepen.
    
    
      
        Navorderingstermijn
      
    
    16. Ingevolge artikel 16, derde lid, van de Awr, vervalt de bevoegdheid tot het vaststellen van een navorderingsaanslag door verloop van vijf jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan. De dagtekening van de navorderingsaanslag is 28 december 2011. Ingevolge artikel 5 van de Awr geldt de dagtekening van het aanslagbiljet als dagtekening van de vaststelling van de belastingaanslag. Deze regel lijdt uitzondering indien aannemelijk is dat het aanslagbiljet pas na de dagtekening ter post is bezorgd. In dat geval treedt de dag van terpostbezorging in de plaats van die van dagtekening.
    
    17.	[ Belanghebbende] verklaart dat hij het aanslagbiljet eerst op 4 januari 2012 heeft ontvangen, hetgeen volgens hem het vermoeden rechtvaardigt dat het aanslagbiljet pas na 31 december 2011, en derhalve te laat, ter post is bezorgd.
    
    18.	[ De Inspecteur] heeft een rapportage overgelegd van de datum ter postaanbieding die is opgesteld door een medewerker van de Belastingdienst Centrale Administratie. Hieruit blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat de navorderingsaanslag op 23 december 2011 ter post is bezorgd. De rechtbank komt daarom tot het oordeel dat de navorderingsaanslag, tijdig is opgelegd; het primaire standpunt van [belanghebbende] faalt.
    
    
      
        Nieuw feit / ambtelijk verzuim
      
    
    19. Ingevolge artikel 16 van de Awr kan de inspecteur een navorderingsaanslag opleggen indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. Daarbij kan een feit, dat de inspecteur bekend was, of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.
    
    20.	[ Belanghebbende] heeft gesteld dat de FIOD op 6 juli 2007 op de hoogte moet zijn geweest van de inkomsten van [belanghebbende] uit de hennepteelt, omdat de FIOD op die dag op verzoek een faxbericht met gegevens over de inkomens- en vermogenspositie van [belanghebbende] heeft verzonden aan Politie Haaglanden. [De Inspecteur] heeft in reactie hierop verklaard dat justitie de belastingdienst bij een strafrechtelijke onderzoek om gegevens kan verzoeken, maar dat dit een eenzijdige informatiestroom is. Van verdere uitwisseling van informatie van de zijde van justitie was op dat moment nog geen sprake, aldus [de Inspecteur].
    
    21. Gelet op onder meer de e-mailcorrespondentie die [de Inspecteur] heeft overgelegd, is naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk dat informatie-uitwisseling tussen het OM en de belastingdienst op zijn vroegst heeft plaatsgevonden in september 2011 en dat deze informatie de aanleiding is geweest om de navorderingsaanslag op te leggen. De rechtbank acht niet aannemelijk dat [de Inspecteur] bij het opleggen van de definitieve aanslag al bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met de laatst bedoelde informatie. Het enkele opvragen van de inkomens- en vermogenspositie van [belanghebbende] door de politie bij de FIOD, is daartoe onvoldoende. Ook de stelling van [belanghebbende] dat het OM in het kader van de ontnemingsprocedure contact moet hebben gehad met de belastingdienst en dat [de Inspecteur] naar aanleiding daarvan had moeten wachten met het opleggen van de primitieve aanslag, acht de rechtbank, bij gebrek aan concrete onderbouwing, niet aannemelijk. [De Inspecteur] had geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de ingediende aangifte. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [de Inspecteur] dan ook geen ambtelijk verzuim begaan dat aan het opleggen van een navorderingsaanslag in de weg staat.
    
    22. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder 21. is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een navordering rechtvaardigend nieuw feit, bestaande uit de informatie uit het strafrechtelijk onderzoek ontvangen door [de Inspecteur] in september 2011. Niet is gebleken dat [de Inspecteur] bij het opleggen van de primitieve aanslag reeds van de inkomsten uit de hennepkwekerij op de hoogte was of had kunnen zijn.
    
    
      
        Omkering bewijslast
      
    
    23. Gelet op de vonnissen van deze rechtbank van 3 december 2009 en hetgeen [belanghebbende] tijdens de verhoren in het strafrechtelijk onderzoek heeft verklaard, heeft [de Inspecteur] naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat [belanghebbende] een aanzienlijk bedrag aan inkomsten uit 2006 heeft verzwegen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het van algemene bekendheid is dat de kweek en handel in henneptoppen zeer lucratief is en er grote bedragen mee worden verdiend. Ingevolge artikel 27e, eerste lid, van de Awr brengt dit mee dat het beroep van [belanghebbende] ongegrond moeten worden verklaard, tenzij is gebleken dat de navorderingsaanslag te hoog is vastgesteld. Het ligt dan op de weg van [belanghebbende] om te doen blijken – dat wil zeggen overtuigend aantonen – dat en in hoeverre de navorderingsaanslag te hoog is vastgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank is [belanghebbende] met al hetgeen hij heeft aangevoerd niet geslaagd in deze bewijslast. [Belanghebbende] heeft gesteld dat de hennepinkomsten niet door hem zijn genoten maar door de BV. Dit standpunt wordt door de rechtbank verworpen nu [belanghebbende] en niet de BV is veroordeeld voor het opzetten en exploiteren van een hennepkwekerij en uit hetgeen [belanghebbende] heeft aangevoerd niet is gebleken dat inkomsten uit de hennepkwekerij in de BV zijn gevloeid. Ook overigens heeft [belanghebbende] niet doen blijken dat de opbrengsten uit de hennepteelt niet aan [belanghebbende] zijn toe te rekenen, noch dat die opbrengst door [de Inspecteur] op een te hoog bedrag is vastgesteld.
    
    
      
        Redelijke schatting
      
    
    24. Vervolgens is aan de orde of de door [de Inspecteur] opgelegde navorderingsaanslag berust op een redelijke schatting (vergelijk onder meer Hoge Raad 28 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF6486). [De Inspecteur] heeft de inkomsten uit de hennepkwekerij gebaseerd op de volgende uitgangspunten:
    - de bruto opbrengst ter berekening van het netto wederrechtelijk verkregen voordeel, zoals door deze rechtbank is vastgesteld bij vonnis van 3 december 2009;
    - de verklaring van [belanghebbende] dat er gemiddeld 2.822 planten in de kwekerij hebben gestaan;
    - de veronderstelling dat [belanghebbende] in 2006 tweemaal heeft geoogst, gebaseerd op het uitgangspunt dat de kwekerij tot en met 6 juni 2006 in werking was en uitgaande van een groeicyclus van 10 weken. De kweekperiode voor de in beslag genomen planten niet is meegenomen;
    - de standaardopbrengst van 23 gram per plant en € 2.370 per kilogram, uitgaande van 25 planten per m², zoals is berekend in het rapport ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’ van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (het Rapport);
    - de eventuele kosten en lasten die met de kwekerij samenhangen zijn op grond van artikel 3.14, eerste lid, letter d, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) niet aftrekbaar;
    - de opbrengst van de oogst is volledig aan [belanghebbende] ten goede gekomen.
    
    25. Voormelde bruto opbrengst bedraagt € 307.649,70 en volgt uit de som 2 oogsten x 2.822 planten x 23 gram is 129,81 kilogram opbrengst x € 2.370. De uitgangspunten waarop deze berekening is gebaseerd, deels neergelegd in het onder 24. genoemde Rapport, acht de rechtbank redelijk. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [de Inspecteur] daarom deze berekening in redelijkheid tot uitgangspunt kunnen nemen.
    
    
      
        Voorziening
      
    
    26. Een betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk voordeel komt in beginsel wel voor aftrek in aanmerking. Gelet echter op de tekst van artikel 3.14, vierde lid, aanhef en onderdeel a, Wet IB 2001 komt deze betaling pas in aftrek op het moment van voldoening aan de Staat (zie ook Hoge Raad 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2299). Vast staat dat een dergelijke betaling niet in 2006 is gedaan zodat voor dat jaar geen bedrag ten laste van het inkomen kan worden gebracht.
    
    27.	[ Belanghebbende] neemt het standpunt in dat het niet redelijk is om de opbrengsten volledig aan hem toe te rekenen nu hij is veroordeeld als medepleger. Dit standpunt wordt door de rechtbank verworpen nu [belanghebbende] heeft verklaard verantwoordelijk te zijn geweest voor de exploitatie van de kwekerij en niet is gebleken dat hij de opbrengsten met een ander heeft gedeeld. Uit het enkele feit dat zijn dochter ook is veroordeeld vanwege een overtreding van de Opiumwet volgt niet dat zij medeverantwoordelijk is geweest voor de exploitatie en een deel van de opbrengst aan haar toegerekend moet worden.
    
    28. Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat het bedrag van de in aanmerking genomen inkomsten uit de hennepkwekerij op een redelijke schatting van [de Inspecteur] berust.
    
    
      
        Winst uit onderneming of resultaat uit overige werkzaamheden
      
    
    29.	[ Belanghebbende] stelt dat het resultaat dat is behaald met de hennepkwekerij moeten worden aangemerkt als winst uit onderneming en derhalve recht bestaat op toepassing van de ondernemersfaciliteiten. De rechtbank vat dit op als een beroep op toepassing van de zelfstandigenaftrek van artikel 3.76 van de Wet IB. Aangezien niet gesteld of gebleken is dat [belanghebbende] voldoet aan het in artikel 3.6 van de Wet IB opgenomen urencriterium, bestaat geen recht op toepassing van deze aftrek en is de navorderingsaanslag niet tot een te hoog bedrag vastgesteld. Derhalve kan in het midden blijven of [de Inspecteur] de inkomsten al dan niet terecht als resultaat uit overige werkzaamheden heeft geduid.
    
    30. Gelet op het bovenstaande wordt het beroep gericht tegen de navorderingsaanslag IB/PVV en de daarbij gegeven beschikking heffingsrente ongegrond verklaard.
    
    
      
        Vergrijpboete
      
    
    31.	[ De Inspecteur] heeft aan [belanghebbende] een vergrijpboete opgelegd ingevolge artikel 67e van de Awr omdat het aan opzet is te wijten dat [belanghebbende] een onjuiste of onvolledige aangifte heeft gedaan. [De Inspecteur] heeft bij het opleggen van de boete de kosten die verband houden met de kwekerij (€ 45.251,90) uitgezonderd van de boetegrondslag. Voorts is een matiging van 10% toegepast omdat de aanslag met toepassing van omkering en de verzwaring van de bewijslast is vastgesteld. De rechtbank is van oordeel dat [belanghebbende] met het verzwijgen van de inkomsten uit de hennepkwekerij willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de aanslag IB/PVV tot een te laag bedrag zou worden vastgesteld of anderszins te weinig inkomstenbelasting zou worden geheven. De door [de Inspecteur] gehanteerde boetepercentage van 50% acht de rechtbank in overeenstemming met de ernst van het vergrijp en uit een oogpunt van normhandhaving passend en geboden. Voor een verlaging van de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn acht de rechtbank geen aanleiding nu, gegeven de datum van deze uitspraak, die termijn, gerekend vanaf de aankondiging van de boete, met 4 dagen is overschreden.
    
    32. De rechtbank heeft geconstateerd, en door [de Inspecteur] is ter zitting erkend, dat de vergrijpboete onjuist is berekend. De vergrijpboete wordt door de rechtbank nader vastgesteld op € 56.817 en is als volgt berekend:
    
    
      Nagevorderde IB/PVV:	€ 149.792
      Af: 52% over € 45.252 in verband met kosten:	€ 23.531
      Boete grondslag: € 126.261 x 90% =	€ 113.635
    
    
    
      Nieuw vastgestelde vergrijpboete: € 113.635 x 50% = 	€ 56.817
    
    
    33. Gelet op het bovenstaande onder 32. wordt het beroep gericht tegen de boetebeschikking gegrond verklaard.
    
    
      
        Proceskosten
      
    
    34. Nu het beroep gegrond is, vindt de rechtbank aanleiding [de Inspecteur] te veroordelen in de kosten die [belanghebbende] in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De te vergoeden kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 944 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472 en een wegingsfactor 1).”
    
    
  
  
    Geschil in hoger beroep en standpunten
    
    
      5.1.
      In hoger beroep is in geschil het antwoord op de volgende vragen:
      a. a) is de navorderingsaanslag binnen de wettelijke termijn opgelegd;
      b) beschikt de inspecteur over een nieuw feit om na te kunnen vorderen;
      c) indien een nieuw feit ontbreekt: is belanghebbende ter zake van het feit of de feiten waarop de navorderingsaanslag is gebaseerd te kwader trouw;
      d) is de navorderingsaanslag terecht met omkering van de bewijslast vastgesteld;
      e) in hoeverre zijn de hennepinkomsten genoten door belanghebbende;
      f) zijn de inkomsten uit hennepteelt genoten in 2006;
      g) zijn inkomsten uit hennepteelt genoten tot het door de inspecteur berekende bedrag;
      h) is terecht en tot het juiste bedrag een vergrijpboete opgelegd.
      
    
    
      5.2.
      De Inspecteur beantwoordt voormelde vragen bevestigend. Belanghebbende beantwoordt die vragen ontkennend.
      
    
    
      5.3.
      Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in de processen-verbaal van de zittingen.
      
      
    
  
  
    Conclusies van partijen
    
    
      6.1.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur en van de navorderingaanslag.
      
    
    
      6.2.
      De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        Tijdigheid aanslag
      
    
    
    
      7.1.1.
      In zijn arrest van 18 april 2014, nr. 13/04796, ECLI:NL:HR:2014:930, BNB 2014/182, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
      
      
        “3.3.2.	Ingevolge artikel 11, lid 3, AWR vervalt de bevoegdheid tot het vaststellen van een aanslag  behoudens in het hier niet aan de orde zijnde geval dat uitstel is verleend voor het doen van aangifte - door verloop van drie jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan.
        Artikel 5 AWR bepaalt dat de dagtekening van het aanslagbiljet geldt als dagtekening van de vaststelling van de aanslag. Indien voor de toepassing van de in artikel 11, lid 3, AWR voorziene termijn onverkort zou worden vastgehouden aan de dagtekening van het aanslagbiljet, ook in gevallen waarin de aanslag op die datum nog niet is bekendgemaakt, zou tekort worden gedaan aan de strekking van deze aanslagtermijn. Die termijn strekt er namelijk toe om aan belastingplichtigen een waarborg te bieden dat zij binnen een redelijke termijn hun belastingafrekening ontvangen (zie Kamerstukken II 1954/55, 4080, nr. 3, blz. 15). De wetsgeschiedenis van artikel 5 AWR sluit hierbij in zoverre aan dat daaruit blijkt dat de wetgever bij de totstandkoming van die bepaling is uitgegaan van de veronderstelling dat aanslagbiljetten geen eerdere dagtekening dragen dan die van het tijdstip van uitreiking (zie Kamerstukken II 1955/56, 4080, nr. 5, blz. 5, Artikel 5). Daarbij zal niet alleen zijn gedacht aan uitreiking door de Belastingdienst zelf, maar in het bijzonder ook aan uitreiking door tussenkomst van de posterijen (zie met betrekking tot de uitreiking van aangiftebiljetten Kamerstukken II 1955/56, 4080, nr. 5, blz. 5, Artikel 6, lid 1).
        In het licht hiervan dient te worden aangenomen dat de regel dat de dagtekening van het aanslagbiljet beslissend is, niet onverkort kan gelden bij de toepassing van artikel 11, lid 3, AWR.
        In zijn arresten van 6 december 1989, nrs. 25888 en 25909, BNB 1990/176 en BNB 1990/177, heeft de Hoge Raad een uitzondering op deze regel aanvaard voor het geval de terpostbezorging van het aanslagbiljet plaatsvindt na de dagtekening ervan. In overeenstemming met de hiervoor beschreven strekking van de aanslagtermijn dient – meer in het algemeen – te worden aangenomen dat de eerder bedoelde regel uitzondering lijdt indien de aanslag pas na de dagtekening van het aanslagbiljet op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Voor de toepassing van artikel 5 in verbinding met artikel 11, lid 3, AWR komt de datum van bekendmaking dan in de plaats van de dagtekening van het aanslagbiljet.
        Het gevolg van dit een en ander is dat de aanslag niet is vastgesteld binnen de daarvoor geldende termijn, zoals bedoeld in van artikel 11, lid 3, AWR, indien het aanslagbiljet weliswaar voor het verstrijken van die termijn is gedagtekend, maar de aanslag niet binnen die termijn op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt.
        De bewijslast met betrekking tot (het tijdstip van) de bekendmaking van de aanslag rust bij de inspecteur.
      
      
    
    
      3.3.3.
      Bekendmaking van een aanslag zal doorgaans in overeenstemming met de hoofdregel van artikel 3:41, lid 1, Awb plaatsvinden door toezending of uitreiking van het aanslagbiljet.
      
    
    
      3.3.4.
      Indien de bekendmaking geschiedt door toezending van het aanslagbiljet, kan in de regel ervan worden uitgegaan dat met de terpostbezorging van dat biljet de bekendmaking heeft plaatsgevonden. Die regel lijdt echter uitzondering indien de zending de belastingschuldige niet heeft bereikt als gevolg van een fout van de Belastingdienst, bijvoorbeeld een verkeerde adressering die aan deze dienst is te wijten. In een zodanig geval kan niet worden gezegd dat bekendmaking van de aanslag op de voorgeschreven wijze heeft plaatsgevonden (vgl. HR 5 maart 2004, nr. 39245, ECLI:NL:HR:2004:AO5064, BNB 2004/200, met betrekking tot de bezwaartermijn, en HR 6 december 1989, nr. 25909, BNB 1990/177, met betrekking tot de toepassing van artikel 5 AWR in het kader van de aanslagtermijn).”
      
    
    
      7.1.2.
      De bekendmaking van een aanslag geschiedt ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 door de ontvanger, en wel, zulks in overeenstemming met artikel 3:41, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), door toezending of uitreiking van het door de inspecteur voor de belastingschuldige opgemaakte aanslagbiljet.
      
    
    
      7.1.3.
      Belanghebbende stelt dat de navorderingsaanslag niet is vastgesteld binnen de daarvoor geldende termijn van vijf jaar. Hij voert daartoe, naar het hof begrijpt, aan dat hij het aanslagbiljet houdende de navordering heeft ontvangen op (woensdag) 4 januari 2012, dat aldus ervan moet worden uitgegaan dat de terpostbezorging en derhalve de bekendmaking van de navorderingsaanslag heeft plaatsgevonden kort voor de ontvangst daarvan door belanghebbende, zodat de datum van terpostbezorging in de plaats treedt van de dagtekening van het aanslagbiljet.
      
    
    
      7.1.4.
      Op de Inspecteur rust de last aannemelijk te maken dat de terpostbezorging van het aanslagbiljet heeft plaatsgevonden voor het einde van de termijn van aanslagoplegging. De Inspecteur bestrijdt dat belanghebbende het aanslagbiljet op 4 januari 2012 niet heeft ontvangen. Hij stelt zich op het standpunt dat de navorderingsaanslag tijdig is vastgesteld. Hij voert daartoe aan dat de dagtekening van het aanslagbiljet 28 december 2011 is en dat de aanslag op 23 december 2011 ter post is bezorgd. Hij legt daartoe de in onderdeel 3.13 vermelde rapporten van Tuasela over. Daarin zijn de bevindingen van een onderzoek naar de datum van de terpostbezorging van de onderhavige navorderingsaanslag beschreven.
      
    
    
      7.1.5.
      Uit de in 7.1.4 vermelde rapporten in onderlinge samenhang bezien volgt dat de navorderingsaanslag op 23 december 2011 ter postbezorging is aangeboden aan TNT Post. Belanghebbende heeft tegen de rapporten geen inhoudelijke grieven ingebracht en het is ook overigens niet aannemelijk geworden dat de rapporten geen juiste weergave geven van het proces van verzending van de navorderingsaanslag. De rapporten zijn op ambtseed opgemaakt. Het Hof is daarom van oordeel dat de Inspecteur met de rapporten aannemelijk heeft gemaakt dat de navorderingsaanslag op 23 december 2011 ter post is bezorgd. Aangezien niet in geschil is dat het aanslagbiljet juist is geadresseerd, moet worden geoordeeld dat zowel de dagtekening van het aanslagbiljet als de terpostbezorging voor het einde van de aanslagtermijn zijn gelegen, zodat de navorderingsaanslag tijdig is opgelegd. 
      
      
        
          Nieuw feit c.q. kwade trouw
        
      
      
    
    
      7.2.1.
      Ingevolge artikel 16, eerste lid, tweede volzin, van de AWR is navordering ondanks het ontbreken van een nieuw feit mogelijk ter zake van een feit ten aanzien waarvan de belastingplichtige te kwader trouw is, dit wil zeggen dat de belastingplichtige ten aanzien van dat feit de inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden of opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt (vlg. HR 11 juni 1997, nr. 32 236, BNB 1997/383).
      
    
    
      7.2.2.
      
        In het onderhavige geval is het feitencomplex naar aanleiding waarvan de Inspecteur de navorderingsaanslag heeft opgelegd, – kort gezegd – het door belanghebbende in het onderhavige jaar genieten van inkomsten uit de door hem geëxploiteerde hennepkwekerij.
        De Inspecteur heeft dienaangaande gesteld dat belanghebbende te kwader trouw is ten aanzien van de feiten die ten grondslag liggen aan de onderhavige navorderingsaanslag. 
      
      
    
    
      7.2.3.
      Van kwade trouw is sprake indien belanghebbende ten aanzien van die feiten de Inspecteur opzettelijk (hetgeen mede omvat: voorwaardelijk opzettelijk) de juiste inlichtingen heeft onthouden of (voorwaardelijk) opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt. Zulks betekent dat belanghebbende te kwader trouw is indien aannemelijk is dat hij ten tijde van het doen van de aangifte IB/PVV 2006 op grond van als gevolg van onvolledige informatieverstrekking in de aangifte, de daarvoor vereiste bewustheid (te weten: ten minste voorwaardelijk opzet) had dat, indien deze aangifte zou worden gevolgd, de aanslag tot een te laag bedrag zou worden vastgesteld, althans dat belanghebbende zich ervan bewust was of moet zijn geweest dat hij de Inspecteur het zicht op een juiste (wijze van) verantwoording van de door hem genoten inkomsten heeft onthouden. Bij deze beoordeling is niet noodzakelijk dat de exacte omvang van die belastingschuld kan worden vastgesteld (vgl. HR 13 augustus 2010, nr. 08/03431, ECLI:NL:HR:2010:BN3830, BNB 2010/296, r.o. 4.2.1).
      
    
    
      7.2.4.
      Uit de bewezenverklaring in het strafvonnis van 4 december 2006 blijkt dat – voor zover hier van belang - belanghebbende op eigen initiatief een hennepkwekerij heeft opgezet en deze in de periode van 1 september 2005 tot en met 6 juni 2006 heeft geëxploiteerd. Het betrof een professionele kwekerij van een aanzienlijke omvang. Uit het arrest van de strafkamer van dit hof blijkt, dat belanghebbende uit die exploitatie aanzienlijke inkomsten heeft genoten. Gelet op de onder 3.2, 3.4, 3.6 en 3.7 vermelde feiten en omstandigheden heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat belanghebbende in het onderhavige jaar een aanzienlijk bedrag aan inkomsten uit hennepteelt heeft genoten. Belanghebbende heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die leiden tot het oordeel dat die inkomsten geheel of gedeeltelijk aan [D] BV, dan wel aan andere natuurlijke personen, zijn toegevloeid. 
      
    
    
      7.2.5.
      Door ten tijde van het doen van de aangifte IB/PVV 2006, op 30 oktober 2007, in het geheel geen opgave te doen van de door hem in het onderhavige jaar genoten inkomsten uit de hennepkwekerij, heeft belanghebbende de Inspecteur de juiste inlichtingen onthouden en zulks rechtvaardigt het vermoeden dat hij wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat daardoor te weinig belasting zou worden geheven, althans dat de Inspecteur daardoor bij het opleggen van de primitieve aanslag geen dan wel onvoldoende zicht zou hebben op de (wijze van) verantwoording van de desbetreffende inkomsten, en voorts dat hij die kans toen bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Ten tijde van het indienen van de aangifte IB/PVV 2006 was de hennepkwekerij inmiddels (op 6 juni 2006) ontdekt, had belanghebbende tegenover de Politie Haaglanden/Financiële Recherche Unit verklaard dat hij de hennepkwekerij van september 2005 tot en met 6 juni 2006 heeft gehad en was belanghebbende strafrechtelijk veroordeeld wegens overtreding van de Opiumwet. Daarbij komt dat de aangifte IB/PVV 2006 is gedaan nadat de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel door de politie Haaglanden had plaatsgevonden. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende ten tijde van het doen van de aangifte niet op de hoogte was van de berekening van dat voordeel, en het voornemen van de officier van justitie om dienaangaande een ontnemingsvordering in te stellen.
      
    
    
      7.2.6.
      Niet kan worden geoordeeld dat het, bij het wél in de aangifte vermelden van de uit de hennepkwekerij genoten inkomsten, verdedigbaar zou zijn geweest om op grond van het Baksteenarrest daar tegenover een voorziening te vormen, zodat hij per saldo geen bedrag hoefde aan te geven. Derhalve kan niet worden geoordeeld dat belanghebbende, door in zijn aangifte IB/PVV 2006 in het geheel geen opgaaf te doen van de door hem genoten inkomsten, op die wijze een standpunt heeft ingenomen dat zodanig verdedigbaar is, dat ten tijde van het indienen van deze aangifte geen sprake is van voorwaardelijk opzet in de hiervoor vermelde zin. Door het geheel niet vermelden in de aangifte van de inkomsten uit hennepteelt heeft belanghebbende de Inspecteur de juiste inlichtingen onthouden. Daardoor is de Inspecteur de mogelijkheid ontnomen te toetsen of – en zo ja in hoeverre – in verband met de genoten inkomsten de door belanghebbende verdedigde voorziening voor het volledige bedrag van de genoten inkomsten mag worden gevormd. Deze handelwijze kan niet op één lijn worden gesteld met het wél in de aangifte vermelden van de genoten inkomsten en het voor het bedrag van die inkomsten vormen van een voorziening.
      
    
    
      7.2.7.
      Gelet op het hiervoor overwogene behoeft de vraag of de Inspecteur ten tijde van het opleggen van de primitieve aanslag IB/PVV 2006 bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met het feit dat belanghebbende inkomsten heeft genoten uit de hennepkwekerij doordat de FIOD-ECD (FIOD) bij faxbericht van 6 juli 2007 informatie over belanghebbende naar aanleiding van de ontmanteling van de hennepkwekerij had verzonden naar het Openbaar Ministerie (OM), geen behandeling. Dit geldt eveneens voor de vraag of aanleiding bestaat om gevolgen te verbinden aan het feit dat de bij dit faxbericht behorende voorbladen niet zijn overgelegd door de Inspecteur, omdat deze niet meer beschikbaar zijn en evenmin andere stukken voorhanden zijn. Ook het getuigenaanbod van belanghebbende om als getuigen te horen “personen die contacten hebben onderhouden tussen de FIOD/Belastingdienst/Politie en OM”, in het bijzonder “de om de documenten-email genoemde personen” wordt daarom gepasseerd.
      
      
        
          Samenloop belastingheffing – ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel
        
      
      
    
    
      7.3.1.
      De onderhavige navorderingsaanslag is opgelegd nadat in eerste aanleg het vonnis ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel was gewezen. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel en belastingheffing over dat voordeel niet naast elkaar kunnen plaatsvinden, hetgeen in dit geval wel is gebeurd, zodat de navorderingsaanslag moet worden vernietigd.
      
    
    
      7.3.2.
      Bij de beoordeling van die stelling dient voorop te worden gesteld dat belanghebbende bij vonnis van 4 december 2006 onherroepelijk is veroordeeld voor een misdrijf. Ingevolge artikel 3.14, lid 1, aanhef en onderdeel d, van de Wet IB 2001, kunnen de met een misdrijf verband houdende kosten en lasten niet in aftrek worden gebracht op de belastbare winst van de belastingplichtige. Ingevolge het vierde lid aanhef en onderdeel a, van artikel 3.14 Wet IB 2001 behoort tot deze kosten en lasten niet de voldoening aan de Staat van een geldbedrag of overdracht van in beslag genomen voorwerpen, ter gehele of gedeeltelijke ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen. Niet in geschil is dat belanghebbende ter zake van de ontnemingsvordering in het onderhavige jaar niet enig bedrag heeft voldaan.
      
    
    
      7.3.3.
      Voor zover belanghebbende zich voor zijn betoog met betrekking tot ongeoorloofde samenloop beroept op artikel 6 EVRM, faalt het betoog reeds omdat belastingheffing niet onder de reikwijdte van genoemde bepaling valt. Voor zover belanghebbende bedoelt te betogen dat oplegging van de onderhavige navorderingsaanslag in strijd is met het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 31 oktober 2001, nr. DGB2001/602 (hierna: het besluit), is het volgende van belang. Voormeld het besluit, luidt voor zover in dit verband van belang, als volgt: 
      
      
      
      
        ”2.2. Wederzijdse beïnvloeding ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel en belastingheffing
        In het maatschappelijk verkeer genoten voordelen leiden in beginsel tot belastingheffing. Dat is niet anders als de voordelen wederrechtelijk zijn verkregen. Anderzijds kan ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen – voorzover deze zich niet in de vermogenssfeer afspeelt – leiden tot negatieve inkomsten. In de wetsgeschiedenis van de Plukze-wetgeving (Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 504, nr. 3, blz. 79-82, nr. 5, blz. 39/40 en nr. 8, blz. 25/26) is het voorgaande bevestigd.
        Met betrekking tot de fiscale gevolgen van de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel stelt de inspecteur zich voorshands op het standpunt dat ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen zich niet in de vermogenssfeer afspeelt. Dit betekent dat hij de ontnomen voordelen niet zal belasten en, zo al aanslagen zijn opgelegd waarin wederrechtelijk verkregen voordelen zijn begrepen, hij aftrek van de ontnomen voordelen zal toestaan in het jaar waarin de verdachte/veroordeelde zijn verplichtingen in verband met de ontneming nakomt. Mijn uitgangspunt hierbij is dat uitsluitend indien de wederrechtelijk verkregen voordelen eerder daadwerkelijk in de belastingheffing zijn betrokken, ontneming daarvan kan leiden tot een aftrekpost.
        Nadat meer ervaring is opgedaan met de wederzijdse beïnvloeding van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen en belastingheffing over die voordelen, zal ik mij nader beraden hoe alsdan met betrekking tot dat punt dient te worden gehandeld.
        Wellicht ten overvloede merk ik op dat dit Besluit niet ziet op betalingen op grond van artikel 36f Sr.
      
      
    
    
      2.3
      Afstemming tussen OM en Belastingdienst
      
      
        Voorkomen moet worden dat de belastingheffing ter zake van wederrechtelijk verkregen voordelen en de ontneming van die voordelen op een ongewenste wijze op elkaar inwerken. Daarom is met het OM afgesproken dat de Belastingdienst de strafrechtelijke sanctionering en ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen zo min mogelijk belemmert. Vergelijk par. 8.2 van het besluit van 25 april 1996, nr. AFZ96/1608M-1, Boekwerk Belastingen Algemeen, 15.70.00.
      
      
      
        Om in ontnemingszaken tot goede afstemming te komen tussen OM en Belastingdienst treedt de OvJ in een zo vroeg mogelijk stadium van een onderzoek in contact met de Belastingdienst. In zaken met beduidende maatschappelijke impact neemt de OvJ contact op met het Directoraat-Generaal Belastingdienst, team Handhavingsbeleid (DGBel) van het Ministerie van Financiën. DGBel zal in die gevallen in overleg met de inspecteur, de doelgroepdirectie en de FIOD bezien of een consultatiegroep in de desbetreffende zaak de inspecteur zal ondersteunen. In andere gevallen wendt de OvJ zich tot de fraudecoördinator van de desbetreffende eenheid.
        In het overleg tussen OM en Belastingdienst wordt gezamenlijk bezien of het fiscale traject, het strafrechtelijke traject dan wel een combinatie van beide wordt gekozen voor de afroming van de criminele voordelen.
        Bij de beoordeling of wordt gekozen voor het ontnemingsinstrumentarium dan wel voor het fiscale instrumentarium wordt mede bezien welk traject onder de gegeven omstandigheden het meest efficiënt is. Hierbij zijn onder meer van belang de bewijsrechtelijke eisen die binnen de onderscheidene gebieden gelden; uit een oogpunt van bewijsvoering of verhaal op vermogensbestanddelen is belastingheffing in veel gevallen de meest efficiënte weg om de verdachte/veroordeelde te treffen. Verder is van belang de beschikbare capaciteit van de respectievelijke organisaties. Ten slotte spelen een rol aspecten als buitenlandse verhaalsmogelijkheden, afdracht van eigen middelen aan de EU en de aan- of afwezigheid van andere schuldeisers.
      
      
      
        (…)
      
      
    
    
      2.7
      Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel nadat een aanslag is opgelegd
      
      
        Het is mogelijk dat de inspecteur al een aanslag heeft opgelegd vóórdat de OvJ besluit in die casus ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen na te streven. Ook in die situatie dient de strafrechtelijke sanctionering en ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen zo min mogelijk door de Belastingdienst te worden belemmerd. Als in een dergelijk geval de OvJ te kennen geeft te streven naar een schikking/transactie kan de inspecteur in overleg met de fraudecoördinator zich bereid verklaren de betaling van bedragen in verband met de nakoming van een schikking/transactie die de verdachte/veroordeelde aangaat met de OvJ in het jaar van betaling te accepteren als negatieve post bij de vaststelling van de winst c.q. het inkomen. Ik wijs nogmaals op mijn uitgangspunt dat uitsluitend indien de wederrechtelijk verkregen voordelen eerder daadwerkelijk in de belastingheffing zijn betrokken, ontneming daarvan kan leiden tot een aftrekpost.
      
      
    
    
      2.8
      Verstrijken van de termijn binnen welke een (navorderings)aanslag moet worden opgelegd
      
      
        Het is mogelijk dat lopende een procedure inzake een ontnemingszaak of lopende besprekingen van de OvJ inzake een voorgenomen schikking/transactie de termijn dreigt te verlopen binnen welke een (navorderings)aanslag dient te worden opgelegd. Is dat het geval dan legt de inspecteur in overleg met de fraudecoördinator tijdig voor het verstrijken van de termijn een (navorderings)aanslag op.
      
      
      
        Indien er sprake is van een lopende gerechtelijke procedure geeft hij daarbij aan dat hij met inachtneming van het gestelde onder punt 4.3 aftrek zal toestaan van de ontnomen voordelen in het jaar waarin de verdachte/veroordeelde zijn verplichtingen in verband met de ontneming nakomt. Is er sprake van een voorgenomen schikking/transactie dan kan de inspecteur zich onder de voorwaarden opgenomen in punt 4.6, voor gemachtigd houden de (navorderings)aanslag te verminderen door het ontnomen voordeel alsnog in aftrek toe te laten.
        In alle gevallen stelt de fraudecoördinator de OvJ op de hoogte van de genomen stappen.”
      
      
      
        7.3.4
        Uit het besluit volgt dat reeds ontnomen voordelen niet zullen worden belast en dat, zo al aanslagen zijn opgelegd waarin wederrechtelijk verkregen voordelen zijn begrepen, de inspecteur aftrek zal toestaan in het jaar waarin de verdachte/veroordeelde zijn verplichtingen in verband met de ontneming nakomt. Deze uitleg vindt ook steun in het hierboven weergegeven vierde lid van artikel 3.14, waaruit kan worden opgemaakt dat enig bedrag dient te zijn voldaan, wil de ontneming bij het bepalen van de winst in aanmerking worden genomen. Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat de onderhavige voordelen reeds zijn ontnomen of dat belanghebbende zijn verplichtingen in verband met de ingestelde ontnemingsvordering is nagekomen.
        
      
      
        7.3.5.
        Het besluit biedt geen steun voor de opvatting dat geen belastingaanslagen kunnen worden opgelegd ter zake van wederrechtelijk verkregen voordelen nadat (onherroepelijke) veroordeling tot betaling van die voordelen aan de Staat heeft plaatsgevonden. Het in het besluit geformuleerde uitgangspunt dat moet worden voorkomen dat de belastingheffing ter zake van wederrechtelijk verkregen voordelen en ontneming van die voordelen op ongewenste wijze op elkaar inwerken en in een zo vroeg mogelijk stadium tot onderlinge afstemming tussen OM en Belastingdienst dient te worden gekomen, leidt niet tot een ander oordeel, ook niet indien ervan uit wordt gegaan dat geen afstemming als bedoeld in het besluit heeft plaatsgevonden.
        
      
      
        7.3.6.
        Het opleggen van de onderhavige navorderingsaanslag is evenmin strijdig met enige andere rechtsregel dan wel enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Zolang het wederrechtelijk verkregen voordeel niet is ontnomen, staat het de Inspecteur vrij een (navorderings)aanslag tot behoud van rechten op te leggen, mits is voldaan aan de daarvoor geldende wettelijke vereisten. Voor zover belanghebbende betoogt dat hierdoor het risico ontstaat van dubbele ontneming van hetzelfde voordeel kan die stelling niet als juist worden aanvaard aangezien, zoals volgt uit de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen (zie de artikelen 3.8, 3.14 en 3.25 Wet IB 2001) en ook uit het besluit, het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering kan worden gebracht op het belastbaar resultaat zodra het is ontnomen of voldaan. Indien het belastbaar inkomen in het betreffende jaar onvoldoende grondslag biedt voor verrekening, biedt verliesverrekening over de jaargrens heen voldoende mogelijkheden om ingeval van samenloop de belastingheffing terug te nemen.
        
      
      
        7.3.7.
        De uitdrukking ‘ontnomen voordelen’ in paragraaf 2.2 van het besluit moet worden geïnterpreteerd als: voordelen die in het kader van een ontnemingsmaatregel feitelijk zijn ontnomen, dat wil zeggen: voor zover ter zake inmiddels daadwerkelijk bedragen zijn betaald of voldaan. Alleen derhalve indien de betaling c.q. uitwinning van de voordelen reeds heeft plaatsgevonden op het moment dat de belastingaanslag over het desbetreffende jaar nog moet worden vastgesteld, dient de inspecteur ter zake van deze voordelen op grond van het besluit (in zoverre) geen aanslag meer op te leggen. De tegemoetkoming van het besluit ten opzichte van het wettelijke voorschrift bestaat er in zo’n geval dan in dat – in afwijking van art. 3.14, vierde lid, van de Wet IB 2001 – de aftrek van het vanwege de ontnemingsmaatregel betaalde bedrag en de belastingheffing over het desbetreffende voordeel wél in hetzelfde jaar in aanmerking mogen worden genomen. Bij dat oordeel wordt in aanmerking genomen dat in de eerste alinea van paragraaf 2.2 uitdrukkelijk wordt verwezen naar de wetsgeschiedenis van de PlukZe-wetgeving, waarin juist wordt benadrukt dat (eerst) de voldoening in het kader een ontnemingsmaatregel leidt tot een mogelijk terug te wentelen verlies.
        
      
      
        7.3.8.
        Voorts is hierbij van belang dat het blijkens paragraaf 2.3 van het besluit aan het initiatief van de Officier van Justitie is gelaten om in een zo vroeg mogelijk stadium van een onderzoek in contact te treden met de Belastingdienst ter bepaling van het te volgen traject. Daaruit kan geen verplichting worden afgeleid tot het maken van een onherroepelijke keuze tussen belastingheffing en ontneming. Bovendien is paragraaf 2.3 van het Besluit niet uitsluitend gericht tot de inspecteur, maar tot ‘de Belastingdienst’ als geheel (en daarmee bijvoorbeeld ook tot de ontvanger), en dat de bewoordingen ervan veeleer wijzen op noodzakelijk geachte afstemming tussen OM en Belastingdienst om wederrechtelijk genoten voordelen zo efficiënt mogelijk ‘af te romen’ en aan de hand van dat uitgangspunt te beoordelen welk instrumentarium wordt gekozen, waarbij ook de mogelijkheid van een combinatie van belastingheffing en ontneming wordt vermeld. Hieraan kan belanghebbende derhalve niet het recht ontlenen dat een keuze zou moeten worden gemaakt, in welk stadium dan ook, tussen belastingheffing en ontneming.
        
      
      
        7.3.9.
        Uit het besluit kan voorts geen beleidsregel worden afgeleid op grond waarvan de Inspecteur verplicht zou zijn zo lang mogelijk met het opleggen van (navorderings)aanslagen te wachten en/of met de belastingplichtige een afspraak te maken tot termijnverlenging ter zake van de aanslagoplegging, teneinde de kans zo groot mogelijk te maken dat voorafgaand aan het vaststellen van de belastingaanslagen de wederrechtelijk genoten voordelen reeds daadwerkelijk zijn ontnomen, zodat daarmee bij de aanslagoplegging rekening kan worden gehouden. Het opleggen van de onderhavige navorderingsaanslag is evenmin strijdig met enige andere rechtsregel dan wel de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Daaraan doet niet af dat niet is uitgesloten dat de mogelijkheid tot verliesverrekening niet (geheel) kan worden benut wegens ontoereikende inkomens in de jaren waarmee deze verliezen zouden kunnen worden verrekend. Dit mogelijke gevolg in latere jaren maakt het opleggen van de navorderingsaanslag niet strijdig met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.
        
        
          
            Winst uit onderneming dan wel resultaat uit overige werkzaamheden. Ondernemersfaciliteiten
          
        
        
      
      
        7.4.1.
        Ten aanzien van de vragen of de door belanghebbende uit de hennepkwekerij genoten inkomsten moeten worden aangemerkt als winst uit onderneming dan wel resultaat uit overige werkzaamheden en of – indien sprake is van winst uit onderneming – belanghebbende aanspraak kan maken op ondernemersfaciliteiten dient in de eerste plaats te worden beoordeeld of inkomsten uit genoemde activiteiten dienen te worden aangemerkt als winst uit onderneming. Indien sprake is van winst uit onderneming heeft belanghebbende recht op zelfstandigen- en startersaftrek als bedoeld in artikel 3.76 Wet IB 2001. In fiscale zin wordt een onderneming aanwezig geacht indien sprake is van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die erop gericht is om door deelname aan het economische verkeer winst te behalen.
        
      
      
        7.4.2.
        Hiervoor is in onderdeel 7.2.4 geoordeeld dat belanghebbende aanzienlijke inkomsten uit de hennepteelt heeft genoten. Fiscaalrechtelijk dient te worden beoordeeld of genoemde activiteiten dienen te worden aangemerkt als een onderneming. Indien de omvang en duur van de genoemde activiteiten, de opbrengsten daaruit en de blijkens de gedingstukken met de teelt gemoeide investeringen aanmerking worden genomen, moet worden geoordeeld dat voldaan is aan genoemde criteria. De teelt en verkoop betreffen een groot aantal hennepplanten en blijkens de bewezenverklaring heeft belanghebbende de activiteiten in ieder geval gedurende een periode van bijna een jaar verricht. Met verkoop van hennepplanten heeft belanghebbende voorts deelgenomen aan het economische verkeer. De omstandigheid dat belanghebbende zich hierbij in het illegale circuit heeft begeven, kan hieraan geen afbreuk doen nu het beginsel van fiscale neutraliteit met zich brengt dat opbrengsten uit illegale activiteiten in beginsel op reguliere wijze in de inkomstenbelasting worden betrokken. Aannemelijk is dat belanghebbende zich als ondernemer heeft gepresenteerd binnen het circuit waarin hij zich heeft begeven.
        
      
      
        7.4.3.
        Belanghebbende heeft een beroep gedaan op de ondernemersfaciliteiten. Ingevolge het eerste lid van artikel 3.76 Wet IB 2001 geldt de zelfstandigenaftrek voor de ondernemer die aan het zogenoemde urencriterium voldoet en bij het begin van het kalenderjaar de leeftijd van 65 jaar nog niet heeft bereikt. Belanghebbende heeft dienaangaande gesteld dat uit het feit dat met de kweek en verkoop van 2.822 planten uit 2 oogsten zijn behaald volgt dat aan het urencriterum wordt voldaan. Die stelling gaat eraan voorbij dat de activiteiten ter zake van de hennepteelt zijn beëindigd op 6 juni 2006. Belanghebbende heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat aannemelijk is geworden dat belanghebbende in de periode van 1 januari tot 6 juni 2006 ten minste 1.225 uren aan werkzaamheden voor de hennepkwekerij of een andere onderneming heeft verricht. Derhalve komt belanghebbende niet in aanmerking voor de zelfstandigenaftrek en evenmin voor de zogenoemde startersaftrek. Evenmin is gesteld of gebleken dat belanghebbende bij een eventuele toekenning van de startersaftrek bij arbeidsongeschiktheid op grond van artikel 3.78a, derde lid, Wet IB 2001 voldoet aan het verlaagd urencriterium van 800 uren.
        
        
          
            Redelijke schatting
          
        
        
      
      
        7.5.1.
        Gelijk hiervoor is geoordeeld wist belanghebbende ten tijde van het doen van de aangifte of had hij zich ervan bewust moeten zijn geweest dat door het niet aangeven van de omzet uit de handel in en verkoop van hennep zowel absoluut als relatief aanzienlijke bedragen aan verschuldigde belasting niet zouden worden geheven. Belanghebbende heeft dan ook niet de vereiste aangifte gedaan. Dat brengt mee dat het hoger beroep ongegrond wordt verklaard, tenzij gebleken is dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is (artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen). De zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast ontslaat de Inspecteur evenwel niet van zijn verplichting om door hem aangebrachte correcties niet naar willekeur vast te stellen. De navorderingsaanslag dient te berusten op een redelijke schatting. 
        
      
      
        7.5.2.
        Bij de berekening van de ontnemingsvordering is de rechtbank ervan uitgegaan dat vanaf 1 september 2005 hennepplanten zijn gekweekt. Daarbij is de kweekperiode voor de in beslag genomen planten niet in de berekening betrokken, zodat bij de berekening is uitgegaan van een einddatum van 31 maart 2006. Sinds 1 september 2005 is de kweekperiode dan 211 dagen geweest. Uitgaande van een kweekperiode van 10 weken per oogst, zouden er drie oogsten moeten zijn geweest. Gelet op hetgeen belanghebbende heeft verklaard over het mislukken van een oogst en de aangetroffen Nederhash en vermaler, heeft de rechtbank belanghebbende het voordeel van de twijfel gegeven en is zij uitgaan van twee oogsten. Belanghebbende heeft ter zitting, waarin de ontnemingsvordering werd behandeld, bevestigd dat er gemiddeld 2.822 hennepplanten in de kwekerij hebben gestaan. De rechtbank is bij berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaan van de (standaard)gegevens zoals opgenomen in het rapport van 10 oktober 2007. In de behandeling in hoger beroep van de ontnemingsvordering is het hof van diezelfde uitgangspunten uitgegaan. 
        
      
      
        7.5.3.
        Gesteld noch gebleken is dat de opbrengst van beide oogsten in het jaar 2006 tot inkomsten hebben geleid. Het is immers heel goed mogelijk dat één oogst heeft plaatsgevonden in 2005 en een tweede in 2006. Op grond van hetgeen is vermeld onder 3.6 en 3.7 is het vermoeden gerechtvaardigd dat reeds in 2005 inkomsten zijn genoten uit de handel in hennep. De Inspecteur heeft onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan redelijkerwijs de juistheid van het op grond van het vermoeden aangenomen feit - dat belanghebbende ook in 2005 inkomsten uit de hennepplantage heeft genoten - moet worden betwijfeld. Derhalve heeft de Inspecteur niet voldaan aan de op hem rustende verplichting het in 2006 genoten inkomen naar redelijkheid te schatten. In navolging van de onder 3.16 vermelde berekende inkomsten ad € 307.654 zal de helft van dit bedrag, derhalve € 153.827, in aanmerking worden genomen. 
        
      
      
        7.5.4.
        De stelling van belanghebbende dat de inkomsten uit de hennepteelt moeten worden toegerekend aan [D] B.V. wordt gelet op het in 7.2.4 overwogene verworpen. Belanghebbende heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die maken dat belanghebbende ter zake van de in aanmerking te nemen inkomsten een voorziening mag vormen.
        
        
          
            Vergrijpboete
          
        
        
      
      
        7.6.1.
        De Inspecteur heeft met toepassing van artikel 67e van de AWR een vergrijpboete van 50 percent opgelegd en zich daarbij op het standpunt gesteld dat het aan (voorwaardelijk) opzet van belanghebbende is te wijten dat te weinig belasting is geheven. Op de Inspecteur rust de stelplicht en de bewijslast van de feiten en omstandigheden waaruit ten minste volgt dat belanghebbende willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het niet aangeven van de opbrengst uit de hennepteelt tot gevolg heeft dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven (voorwaardelijk opzet). 
        
      
      
        7.6.2.
        
          Onder opzet dient in dit verband te worden verstaan het willens en wetens onjuist doen van aangifte. De daartoe vereiste bewustheid kan bestaan uit het oogmerk tot het doen van een onjuiste aangifte, maar ook uit bijvoorbeeld bewustheid dat de aangifte in geen geval juist kan zijn. Vaststaat dat belanghebbende inkomsten heeft genoten uit de door hem geëxploiteerde hennepkwekerij die hij niet in zijn aangifte voor de inkomstenbelasting heeft verwerkt. Belanghebbende moet zich ervan bewust zijn geweest dat de aangifte IB/PVV voor het jaar 2006 in geen geval juist kon zijn. Het niet in zijn aangifte verantwoorden van deze inkomsten moet naar zijn aard (voorwaardelijk) opzettelijk zijn geschied. Gelet op de ernst van dit vergrijp is de door de Inspecteur berekende hoogte van de vergrijpboete op basis van 50 percent van de over de niet aangegeven inkomsten geheven belasting passend en geboden. Wel dient bij de berekening van de boetegrondslag te worden uitgegaan van de onder 7.5.3 respectievelijk 3.16 vermelde bedragen aan inkomsten en kosten. Het Hof gaat er daarbij van uit dat de helft van de kosten aan het jaar 2006 zijn toe te rekenen. Voorts dient een matiging van vijftien percent te worden toegepast omdat de aanslag met toepassing van omkering en verzwaring van de bewijslast is vastgesteld en omdat de behandeling in hoger beroep langer heeft geduurd dan twee jaar. 
          Het Hof bepaalt het belastbaar inkomen uit werk en woning op € 90 (aangifte) en € 153.827 correctie is € 153.917. 
          De vergrijpboete wordt door het Hof als volgt nader vastgesteld:
          Nagevorderde IB/PVV: 					€ 73.347 
          Af: 52% over € 28.625 in verband met kosten: 	€ 14.885
          Boetegrondslag:						€ 58.461
          Nieuw vastgestelde vergrijpboete: € 58.461  x 85%  x 50 % = € 24.845.
        
        
      
    
    
      7.7.
      Voor zover belanghebbende nog een beroep heeft gedaan op het “una via-beginsel” heeft te gelden dat aan deze boete een ander ten grondslag ligt (het niet doen van aangifte) dan dat waarop de strafrechtelijke vervolging was gebaseerd. Van dubbele bestraffing ter zake van hetzelfde feitencomplex is derhalve geen sprake.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      7.8.
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hoger beroep gegrond.
      
      
    
  
  
    Proceskosten en griffierecht
    
    
      8.1.
      Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 4.464 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor de rechtbank (2 punten x € 496 x 1,5) en voor het Hof (4 punten à € 496 x 1,5 (gewicht van de zaak)) alsmede € 369 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de bezwaarfase (1 punt à € 246 x 1,5 (gewicht van de zaak)), in totaal derhalve op € 4.833. 
      
    
    
      8.2.
      Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling voor de rechtbank gestorte griffierecht van € 44, alsmede het voor de behandeling in hoger beroep gestorte griffierecht van € 118 te worden vergoed.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
    
    
      
        vernietigt de uitspraak van de rechtbank, 
      
      
        vernietigt de uitspraak op bezwaar,
      
      
        vermindert de navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 153.917,
      
      
        wijzigt de boetebeschikking aldus dat de vergrijpboete wordt verminderd tot € 24.845,
      
      
        veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 4.833, en
      
      
        gelast de Inspecteur aan belanghebbende een bedrag van € 162 aan griffierecht te vergoeden.
      
    
    
    
    
    
      De uitspraak is vastgesteld door mrs. P.J.J. Vonk, H.A.J. Kroon en Chr.Th.P.M. Zandhuis, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 1 maart 2016 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
    2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
    
      - de naam en het adres van de indiener;
    
    
      - de dagtekening;
    
    
      - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    
    
      - de gronden van het beroep in cassatie.
    
    Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20.303, 2500 EH Den Haag.
    
    
      
        De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.