ECLI:NL:GHDHA:2015:2873, Gerechtshof Den Haag, 09-10-2015, BK-14-00401 en BK-14-00402
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-10-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In hoger beroep, net als voor de rechtbank, houdt partijen het antwoord op de vraag verdeeld of belanghebbende voor de activiteit van het kopen en verkopen van zilver en goud ondernemer voor de omzetbelasting is.

GERECHTSHOF DEN HAAG
  
  
    Team Belastingrecht
    meervoudige kamer
    nummers BK-14/00401 en BK-14/00402
  
  
    Uitspraak van 9 oktober 2015
    
    
      in het geding tussen:
    
    
  
  
    
      [X] te [Z], belanghebbende,
    
      en
      
        de inspecteur van de Belastingdienst/kantoor Haarlem, de Inspecteur,
    
    
    
      op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 26 maart 2014, nrs. SGR 13/3143 en SGR 13/3146.
    
    
    
  
  
    Bezwaar en beroep
    
    
      1.1.
      Belanghebbende heeft bij de aangiften over de eerste twee kwartalen van het jaar 2012 omzetbelasting teruggevraagd. De Inspecteur heeft de teruggaafverzoeken afgewezen. Belanghebbende heeft tegen de afwijzingen bezwaar gemaakt.
      
    
    
      1.2.
      Bij uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de afwijzingen gehandhaafd.
      
    
    
      1.3.
      Tegen de uitspraken van de Inspecteur heeft belanghebbende beroep bij de rechtbank ingesteld. Een griffierecht van € 160 is geheven.
      
    
    
      1.4.
      De rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard.
      
      
    
  
  
    Hoger beroep
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 246 is geheven.
      
    
    
      2.2.
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 24 oktober 2014 in Den Haag. Partijen zijn verschenen.
      
    
    
      2.4.
      Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting is het onderzoek ter zitting geschorst, heeft een briefwisseling plaatsgehad en is ook, met instemming van partijen, gewacht op rechtspraak van de Hoge Raad (zie 3.5).
      
    
    
      2.5.
      
        De mondelinge behandeling is voortgezet ter zitting van het Hof van 25 september 2015 in Den Haag. Partijen zijn verschenen.
        
          Feiten
        
      
      
    
    
      3.1.
      Belanghebbende houdt zich bezig met het kopen en verkopen van zilver en goud.
      
    
    
      3.2.
      Op 17 januari 2012 heeft belanghebbende aan de Inspecteur een formulier "Opgaaf Startende onderneming" gezonden. Blijkens het formulier is belanghebbende op 1 december 2011 een onderneming gestart, die is omschreven als "Handelaar Edelmetaal, Artikel 7 lid 2 letter a".
      
    
    
      3.3.
      
        In de bij het formulier gevoegde brief licht belanghebbende toe:
        "(…) Belastingplichtige is een handelaar (BW+beroep Art 7 Wet op de OB) als gevolg van zijn activiteiten als belegger in grondstoffen, te weten hij handelt in diverse edelmetalen, en accepteert daarbij naar verwachting ook met gewoonte de BTW vrijstelling uit de regeling voor beleggingsgoud, en dus aansprakelijkheid BTW (artikel 12 lid 5 Wet OB en 24ba lid 1 letter b Uitv.Besl. Wet OB). Belastingplichtige houdt grondstoffen edelmetaal als belegging, er behoeft geen inschrijving in het Handelsregister plaats te vinden. Vandaar deze aanmelding op deze wijze aan u aangeboden en niet via de registratieservice als verzorgd bij de Kamer van Koophandel. De activiteiten in het beleggen in grondstoffen edelmetaal van belastingplichtige gaan de normen van normaal actief vermogensbeheer niet te boven, belastingplichtige verricht geen overige werkzaamheid, er is geen sprake van een onderneming voor de Inkomstenbelasting, zie Artikelen 3.4, 3.5 en 3.90 Wet IB, en opbrengsten zijn belast conform Artikel 5.2 Wet IB, ergo de belegging behoort tot de grondslag Box 3. Belastingplichtige is slechts belastingplichtige voor de Wet op de Omzetbelasting, de niet-consument die handelt in grondstoffen. Belastingplichtige heeft kennisgemaakt met de BTW vereisten.
        Verzoek
        Ik verzoek u namens belastingplichtige deze een omzetbelastingnummer toe te kennen, en per 1 december 2011 op te nemen als belastingplichtige uitsluitend voor de Wet Omzetbelasting. (…)"
      
      
    
    
      3.4.
      
        Bij brief van 10 oktober 2014 is van de zijde van belanghebbende toegelicht:
        "(…) U dient te weten dat [belanghebbende] geen spaartegoeden bij banken aanhoudt, maar stelselmatig al zijn inkomen waarmee hij niet terstond levensbehoeften heeft te bevredigen uitgeeft aan de aankoop van edelmetalen. Zodra de wasmachine kapot gaat, zal verkoop van een deel van de voorraad edelmetalen noodzakelijk zijn teneinde die behoefte te kunnen bevredigen en het is met het oog op die behoeftebevrediging (en anders dan de reguliere 'belegger') dat [belanghebbende] voortdurend aankoopt en verkoopt. [Belanghebbende] ziet zich daarmee niet wezenlijk verschillend van een uienhandelaar of zelfstandige timmerman. Het motief van door natuurlijke personen uitgeoefende economische activiteiten zit hem immers vrijwel altijd (primair) in behoeftebevrediging. (…)"
      
      
    
    
      3.5.
      In een drietal procedures met een vergelijkbaar feitencomplex heeft het Gerechtshof Amsterdam beslist, in navolging van de rechtbank Noord-Holland (Haarlem), dat de belanghebbenden in kwestie geen ondernemer voor de omzetbelasting zijn. Bij arresten van 23 januari 2015, nrs. 13/05912, 13/05914 en 13/05915, heeft de Hoge Raad de cassatieberoepen op de voet van artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie zonder nadere motivering afgewezen.
      
      
    
  
  
    De rechtbank
    
    4. De rechtbank overweegt:
    "(…)
    7. In geschil is of [belanghebbende] ondernemer is voor de omzetbelasting.
    
    8. [ Belanghebbende] stelt onder verwijzing naar artikel 9 van de BTW-richtlijn 2006/112 (hierna: de Richtlijn) dat uit de aard van de door hem ingekochte goederen voortvloeit dat hij deze goederen niet voor zichzelf houdt, maar voor de handel en dat hij dus handelaar is en als zodanig economische activiteiten verricht. Het motief voor de aanschaf van de goederen is daarom niet van belang. Subsidiair stelt [belanghebbende] dat ook de bijzondere regeling inzake beleggingsgoud, als opgenomen in hoofdstuk 5 van de Richtlijn en afdeling 6 van de Wet (de regeling beleggingsgoud), met zich brengt dat hij belastingplichtig is voor de omzetbelasting. Meer subsidiair is [belanghebbende] van mening dat het niet aanmerken als ondernemer voor de omzetbelasting in strijd is met artikel 1 van de Richtlijn en het neutraliteitsbeginsel, omdat in zijn geval geen sprake is van eindverbruik. Het neutraliteitsbeginsel brengt met zich dat daar waar geen verbruik plaatsvindt effectief ook geen heffing plaatsvindt, zodat ter neutralisering teruggaaf dient te worden verleend. [Belanghebbende] concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en tot teruggaaf van omzetbelasting over het eerste en tweede kwartaal van 2012.
    
    9. [ De Inspecteur] stelt zich op het standpunt dat geen objectieve gegevens zijn overgelegd die de verklaring van [belanghebbende] dat hij ondernemer is voor de omzetbelasting ondersteunen. Volgens [de Inspecteur] is niet gebleken dat [belanghebbende] naar buiten optreedt. De enkele inkoop van zilver maakt niet dat sprake is van het verrichten van economische activiteiten. Het ondernemerschap moet worden getoetst aan artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet) in samenhang met artikel 9 van de Richtlijn, de regeling beleggingsgoud kent niet een eigen ondernemersbegrip respectievelijk een eigen invulling van het begrip economische activiteiten. Volgens [de Inspecteur] is sprake van louter vermogensbeheer. [De Inspecteur] concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.
    
    
      (…)
    
    
    11. De rechtbank stelt voorop dat zij de vraag of [belanghebbende] ondernemer is voor de omzetbelasting toetst naar het moment waarop het verzoek om teruggaaf van omzetbelasting is ingediend.
    
    12. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wet is ondernemer ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent. Het tweede lid van artikel 7 bepaalt dat waar in deze wet wordt gesproken over bedrijf daaronder mede wordt verstaan a) beroep en b) exploitatie van een vermogensbestanddeel om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.
    
    13. Artikel 9, eerste lid, van de Richtlijn bepaalt dat als 'belastingplichtige' wordt beschouwd eenieder die, op ongeacht welke plaats, zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit. Als 'economische activiteit' worden beschouwd, alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, met inbegrip van de winning van delfstoffen, de landbouw en de uitoefening van vrije of daarmee gelijkgestelde beroepen. Als economische activiteit wordt in het bijzonder beschouwd de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.
    14. Niet is in geschil dat [belanghebbende] niet als handelaar naar buiten optreedt en zich niet als zodanig profileert. Evenmin is in geschil dat [belanghebbende] in onderhavige tijdvakken geen goederen heeft verkocht of diensten tegen vergoeding heeft verricht.
    
    15. Nu [belanghebbende] vooraftrek claimt, rust op hem de last te bewijzen dat hij ondernemer is. Meer in het bijzonder dient hij te bewijzen dat hij, zoals hij stelt, handelaar is en als zodanig economische activiteiten verricht. [Belanghebbende] is daarin met de enkele verwijzing naar de aard van het goed en de door hem bij zijn aangifte over het eerste kwartaal van 2012 overgelegde facturen, niet geslaagd. Zoals volgt uit het arrest van het Hof van Justitie van de EU (HvJ) van 4 december 1990, C-186/89, Eurlex 61989CJ0186 (Van Tiem), is pas sprake van economische activiteiten wanneer het gaat om werkzaamheden die er op zijn gericht duurzaam opbrengsten te verkrijgen. Nu in het voorliggende geval, naast de inkoop van de goederen, geen sprake is van enige werkzaamheid heeft [belanghebbende] niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van economische activiteiten. De rechtbank volgt [belanghebbende] niet in zijn stelling dat de aard van de goederen op zichzelf reeds meebrengt dat de inkoop daarvan moet worden aangemerkt als een werkzaamheid van een handelaar en daarmee als een economische activiteit in de zin van artikel 9 van de Richtlijn. Het is immers niet ongebruikelijk dat personen zilver (of andere edelmetalen) ter belegging aankopen en onder zich houden. Ook komt het voor dat personen er de voorkeur aan geven hun vermogen in edelmetalen om te zetten om aldus dat vermogen buiten het zicht van fiscus te houden of, zoals de gemachtigde zelf ter zitting verklaarde, lastige vragen van de bank te vermijden.
    
    16. De rechtbank is voorts van oordeel dat [de Inspecteur] zich terecht op het standpunt stelt dat uit het arrest van het HvJ van 14 februari 1985, nr. 268/83, Eurlex 61983CJ0268 (Rompelman) volgt dat [belanghebbendes] wilsverklaring, zoals die blijkt uit het formulier en de in de aangiften over onderhavige tijdvakken vervatte verzoeken om teruggaaf van voorbelasting, door objectieve gegevens moet worden ondersteund. Van zodanige gegevens is de rechtbank niet gebleken. De door [belanghebbende] bij zijn aangifte over het eerste kwartaal van 2012 gevoegde facturen kunnen niet als zodanig worden aangemerkt. Aan de in beroep overgelegde facturen waaruit blijkt dat [belanghebbende] in december 2013 en januari 2014 daadwerkelijk een deel van zijn zilver heeft verkocht, kent de rechtbank niet de betekenis toe, welke [belanghebbende] kennelijk daaraan verbonden wil zien, reeds gezien het tijdsverloop tussen onderhavig toetsmoment en die verkopen. Deze verkopen betreffen verder naar het oordeel van de rechtbank slechts de uitoefening van het eigendomsrecht wat ingevolge de arresten van het HvJ van 20 juni 1996, C-155/94, Eurlex 61994CJ0155 (Welcome Trust Ltd) en van 29 april 2004, C-77/01, Eurlex 62001CJ0077 (EDM) niet als economische activiteit kan worden beschouwd. De stelling van [belanghebbende] dat Welcome Trust Ltd in onderhavig geval niet van toepassing is omdat in die zaak sprake was van aandelenbezit, terwijl het in onderhavige zaak om eigendom van een fysiek goed gaat, volgt de rechtbank niet. Hetgeen in het Welcome Trust Ltd is vastgesteld, geldt naar het oordeel van de rechtbank voor een eigendomsrecht in het algemeen, ongeacht het voorwerp waarop dat eigendom ziet. De rechtbank wijst in dit verband ook op het arrest van het HvJ van 15 september 2011, C‑180/10, Eurlex 62010CJ0180 (Slaby en Kuc) waarin het ging om de uitoefening van eigendomsrechten ten aanzien van een onroerende zaak.
    
    17. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, heeft [belanghebbende] niet aannemelijk gemaakt dat hij in onderhavige tijdvakken op grond van artikel 7 van de Wet moet worden aangemerkt als ondernemer voor de omzetbelasting.
    
    18. De rechtbank volgt [belanghebbende] evenmin in zijn subsidiaire standpunt dat uit de regeling beleggingsgoud volgt dat hij als ondernemer moet worden aangemerkt. De rechtbank stelt daarbij voorop dat in onderhavige tijdvakken uitsluitend sprake is geweest van de inkoop van zilver waarop de regeling beleggingsgoud niet van toepassing is. Met het enkel overleggen van een pakbon betreffende de aankoop van beleggingsgoud in juli 2010 heeft [belanghebbende] niet aannemelijk gemaakt dat daarbij reeds sprake was van ondernemerschap en/of een beroep kon worden gedaan op de regeling beleggingsgoud en dat dit vervolgens doorwerkt in onderhavige tijdvakken. De rechtbank ziet overigens in de regeling beleggingsgoud geen aanwijzing dat de enkele aankoop van beleggingsgoud op zichzelf, in afwijking van dan wel in aanvulling op artikel 7 van de Wet respectievelijk artikel 9 van de Verordening, leidt tot ondernemerschap. Anders dan [belanghebbende] meent, kan niet iedere koper van beleggingsgoud reeds daardoor als belastingplichtige voor de omzetbelasting worden aangemerkt.
    
    19. [ Belanghebbendes] stelling dat geen sprake is van verbruik en dat hij daarom heeft gehandeld als ondernemer voor de omzetbelasting, volgt de rechtbank niet. Bij het onder zich houden van zilver onderscheidt [belanghebbende] zich naar het oordeel van de rechtbank niet van de particulier die in het kader van normaal vermogensbeheer (andere) waardevolle (onroerende) goederen onder zich houdt.
    
    20. Ter zitting heeft [belanghebbende] nog gesteld dat hij op grond van het feit dat de aangiften zijn uitgereikt er op mocht vertrouwen dat [de Inspecteur] hem als ondernemer had aangemerkt. Met het indienen van het formulier en de daarbij behorende brief heeft [belanghebbende] naar het oordeel van de rechtbank tevens verzocht om uitreiking van aangiftebiljetten. Aangezien een belanghebbende alleen door het doen van aangifte een rechtsingang kan verkrijgen voor de beoordeling van de vraag of hij ondernemer is, dient de inspecteur een dergelijk verzoek te honoreren (zie ook Hoge Raad van 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA2799). Het op verzoek uitreiken van aangiftebiljetten betekent op zichzelf dan ook niet dat de inspecteur van oordeel is dat de betrokkene ondernemer is voor de omzetbelasting. [Belanghebbende] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan hij kon en mocht menen dat [de Inspecteur] hem op enig moment als zodanig aanmerkte. Uit de stukken van het geding blijkt juist, in tegendeel, dat [de Inspecteur] in de correspondentie die aan het uitreiken van de aangiftebiljetten vooraf ging, steeds heeft verklaard dat hij [belanghebbende] op basis van de op dat moment beschikbare gegevens niet als btw-ondernemer aanmerkte en dat hij de in te dienen aangiften zal beoordelen. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt derhalve.
    
    21. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.
    
    
      Proceskosten
    
    22. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    (…)"
    
    
  
  
    Geschil en standpunten
    
    
      5.1.
      In hoger beroep, net als voor de rechtbank, houdt partijen het antwoord op de vraag verdeeld of belanghebbende voor de activiteit van het kopen en verkopen van zilver en goud ondernemer voor de omzetbelasting is, welke vraag belanghebbende bevestigend en de Inspecteur ontkennend beantwoordt.
      
    
    
      5.2.
      Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
    
    
      5.3.
      Belanghebbende heeft uitdrukkelijk te kennen gegeven dat hij geen beroep doet op het vertrouwensbeginsel en ook dat de rechtbank hem wat dat aangaat verkeerd heeft begrepen.
      
      
    
  
  
    Beoordeling
    
    
      6.1.
      Met partijen gaat het Hof ervan uit dat het hoger beroep, zoals ook uit de stukken van het geding is af te leiden, is gericht tegen de beide onderdelen van de beslissing van de rechtbank, dus zowel waar het gaat om het beroep inzake het eerste kwartaal van het jaar 2012 als waar het gaat om het beroep inzake het tweede kwartaal van het jaar 2012.
      
    
    
      6.2.
      Het Hof stelt vast dat de rechtbank  in navolging van de Inspecteur  aan de hand van een analyse van de gegevens over de te beoordelen activiteit inzichtelijk heeft gemaakt wat de precieze aard van de activiteit is en is van oordeel dat de rechtbank op basis van die analyse met juistheid heeft beslist dat de gegevens geen grond zijn belanghebbende voor die activiteit te kwalificeren als ondernemer voor de omzetbelasting.
      
    
    
      6.3.
      Het Hof neemt in aanmerking dat uit het geheel van over de in geding zijnde activiteit voorhanden zijnde specifieke gegevens geen andere conclusie is te trekken, ook in het licht van rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie en rechtspraak van de Hoge Raad, dan dat de activiteit van het kopen en verkopen van zilver en goud naar de aard niet meer is dan een privéaangelegenheid, met dien verstande dat de activiteit niet in het economische verkeer en zodoende buiten het toepassingsgebied van de omzetbelasting plaatsheeft.
      
    
    
      6.4.
      In de uitkomst van de in 3.5 vermelde procedures ziet het Hof enerzijds een bevestiging van het oordeel dat geen sprake is van ondernemerschap voor de omzetbelasting en anderzijds een reden geen prejudiciële vragen te stellen.
      
    
    
      6.5.
      Belanghebbende heeft in beroep en in hoger beroep niets aangevoerd of aan stukken ingebracht, afgezet tegen de uiteenzettingen in de verweerschriften, op grond waarvan anders moet worden geoordeeld. Zo al het gegeven dat belanghebbende  ook in de onderhavige kwartalen  niet alleen zilver en goud koopt maar ook verkoopt, afwijkt van het feitencomplex waarvan de rechtbank is uitgegaan en van dat in de drie vergelijkbare procedures, leidt dat evenmin tot een ander oordeel, omdat een en ander geenszins aantoont dat daardoor geen sprake (meer) is van louter vermogensbeheer. Ook wat belanghebbende daar zelf over te berde brengt (zie 3.4) geeft aanleiding te veronderstellen dat het voorhanden hebben van zilver en goud voor belanghebbende geen wezenlijk andere betekenis heeft dan bijvoorbeeld het hebben van spaargeld voor een andere particuliere consument.
      
    
    
      6.6.
      Het hoger beroep is ongegrond.
      
      
    
  
  
    Proceskosten
    
    
      Het Hof ziet geen reden een partij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
      De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, J.T. Sanders en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier mr. R.A. Brits. De beslissing is op 9 oktober 2015 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
      
        Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan 
        binnen zes weken
         na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
    2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
    -     - de naam en het adres van de indiener;
    -     - de dagtekening;
    -     - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    -     - de gronden van het beroep in cassatie.
    Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
      
        De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.