ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ6360, Gerechtshof Den Haag, 11-01-2013, BK-12/00056 en BK-12/00057
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Wet op het BTW-compensatiefonds. In geschil is of de bedragen uit het fonds terecht zijn teruggevorderd.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    
    
      Team Belastingrecht
      meervoudige kamer
      nummers BK-12/00056 en BK-12/00057
    
    
    Uitspraak van 11 januari 2013
    
    in het geding tussen:
    
    
      Gemeente Maassluis, belanghebbende,
      en
      de directeur van de Belastingdienst Rijnmond (kantoor [P]), de Inspecteur,
    
    
    op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 9 december 2011, nummers AWB 11/1392 en AWB 11/1393, LJN BV2856, betreffende de hierna vermelde beschikkingen.
    
    
    Beschikkingen BTW-compensatiefonds, beschikkingen heffingsrente, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    1.1. Aan belanghebbende zijn op grond van opgaven voor de jaren 2003 en 2004 bijdragen uit het BTW-compensatiefonds betaald van onderscheidenlijk € 2.218.323 en € 2.544.695.
    
    1.2. Bij beschikkingen heeft de Inspecteur de bijdragen uit het fonds op de voet van artikel 9 van de Wet BCF (Wet op het BTW-compensatiefonds) voor het jaar 2003 vastgesteld op € 2.061.573 en voor het jaar 2004 op € 2.373.695 en is onderscheidenlijk € 156.750 en € 171.000 teruggevorderd, waarbij bij beschikkingen heffingsrente van respectievelijk € 29.038 en € 24.410 is berekend.
    
    1.3. Bij uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur met betrekking tot het jaar 2003 het terug te vorderen bedrag verminderd met € 14.250, met een dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrente met € 3.564, en de overige beschikkingen gehandhaafd.
    
    1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken van de Inspecteur beroep bij de rechtbank ingesteld. Aan griffierechten is € 302 geheven.
    
    1.5. De rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard.
    
    
    Geding in hoger beroep
    
    2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Aan griffierechten is € 454 geheven.
    
    2.2. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 16 november 2012, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen.
    
    
    Vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding is, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, in hoger beroep het volgende komen vast te staan:
    
    
      3.1. Bij brief van 6 november 2002 deelt belanghebbende aan de Inspecteur mee:
      ”(...) Voor het overgrote gedeelte van de gemeentelijke begroting is aangegeven in hoeverre het BCF van toepassing is of niet. Voor de afdelingskosten is deze splitsing niet aan te geven omdat deze worden toegerekend aan producten die volledig compensabel zijn en aan producten waarvoor dit niet geldt. Voor deze zogenaamde gemengde kosten is een percentage bepaald om de btw toch te kunnen verrekenen (zie bijlage). Graag willen wij met u de volgende gegevens vastleggen:
      • de hoogte van het percentage
      • de periode waarvoor dit percentage geldt
      • binnen welke marges (bandbreedte) de Belastingdienst niet zal overgaan tot nacalculatie.
      (…)”
    
    
    3.2. Bij deze brief zijn berekeningen gevoegd waaruit volgt dat 82,99 percent van de gemengde kosten compensabel zijn op grond van de Wet BCF en dat 3,24 percent van de kosten aftrekbaar is in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968. Bij brief van 5 december 2002 heeft belanghebbende een inventarisatie van de door haar gebruikte kostenplaatsen verstrekt.
    
    
      3.3. In reactie heeft de Inspecteur bij brief van 9 januari 2003 meegedeeld:
      ”(…) Ik kan voor wat betreft het jaar 2003 akkoord gaan met deze percentages waarbij ik deze wel wil afronden op hele procenten hetgeen resulteert in 83 c.q. 3%. Voor wat betreft het jaar 2003 zal op genoemde percentages, met uitzondering van ingrijpende wijzigingen in de bedrijfsvoering, niet meer worden teruggekomen. De melding moet in zo’n geval van de Gemeente komen waarna via vooroverleg een standpunt kan worden ingenomen. Voor wat betreft het jaar 2004 zal t.z.t., eventueel na onderzoek, worden bezien of genoemde percentages nog aktueel zijn. (…)”
    
    
    
      3.4. Bij brief van 11 december 2003 deelt belanghebbende mee dat de percentages op basis van onderzoek voor het jaar 2004 moeten worden aangepast. De brief vermeldt wat dat aangaat:
      ”Voor 2004 willen wij de volgende percentages afspreken:
      						2004			2003
      		compensabel			81 %		was	83 %
      		aangifte				  3 %		was	  3 %
      		niet compensabel		 9 %		was	  8 %
      		niet aangifte			 7 %		was	  6 %”
    
    
    
      3.5. In reactie verklaart de Inspecteur bij brief van 19 december 2003:
      ” (…) Ik kan met de bepaalde percentages voor 2004 akkoord gaan. De overige afspraken, die m.b.t. 2003 tussen de gemeente en de belastingdienst gemaakt zijn, blijven ook van kracht in 2004. (…)”
    
    
    
      3.6. In 2008 is door de Belastingdienst een boekenonderzoek ingesteld bij belanghebbende, waarbij voor de jaren 2003 en 2004 de aanvaardbaarheid van de op aangiften afgetrokken omzetbelasting en die van de opgaven is onderzocht. De controle van de opgaven heeft plaatsgevonden met behulp van twee statistische steekproeven. Daarbij zijn fouten geconstateerd en op grond daarvan zijn de uitkeringen uit het fonds gecorrigeerd. Een afschrift van het rapport dat naar aanleiding van het onderzoek is opgesteld, behoort tot de gedingstukken. Het controlerapport vermeldt:
      ”(...)
      • boekstuk [nummer 1]
      Dit boekstuk betreft een factuur van (...) ter zake van het leveren van 5 kachels. Op basis van dit boekstuk is een bedrag van € 75,90 gecompenseerd. De kachels worden gebruikt in een pand (...). Dit onroerend goed wordt door de gemeente (vrijgesteld van omzetbelasting) verhuurd aan (...).
      (...)
      • boekstukken [nummer 2]/[nummer 3]/[nummer 4]
      Boekstuk [nummer 2] betreft een nota van (...) voor de verkoop van kantoorunits. Op basis van deze factuur is een bedrag van € 25.735,85 gecompenseerd.
      Boekstuk [nummer 3] betreft een factuur van (...) voor het maken van een corridor aan een noodschool/dependance. Er is een bedrag van € 1.684,09 aan omzetbelasting gecompenseerd.
      Boekstuk [nummer 4] betreft een factuur van (...) voor werkzaamheden in een schoolgebouw. Ter zake van deze nota is een bedrag van € 827,93 gecompenseerd.
      Voor dit drietal genoemde boekstukken geldt dat zij betrekking hebben op de huisvesting van de (...)school.
      (...)
      • boekstukken (...) [nummer 5]/[nummer 6]
      Deze boekstukken betreffen facturen van (…) voor het vervoer van leerlingen. De volgende bedragen zijn gecompenseerd:
      (…)
      [nummer 5]	€ 2.067,36
      [nummer 6]	€    575,99
      (…)
      7 Recapitulatie
      7.1 Uitkering BTW-compensatiefonds
      Nu is gebleken dat de bijdragen over de jaren 2003 en 2004 tot een hoger bedrag zijn verstrekt dan waarop de gemeente op grond van de Wet BCF recht heeft, wordt de hoogte van de bijdrage op grond van artikel 9, lid 4, van de Wet BCF, opnieuw bij beschikking vastgesteld. Dit brengt mee dat het verschil met de reeds eerder verstrekte bijdrage wordt teruggevorderd. Ingevolge lid 5 van genoemd artikel wordt het terug te vorderen bedrag verhoogd met heffingsrente.
      (…)”
    
    
    
      3.7. Bij brieven van 7 juli 2008 heeft de Inspecteur meegedeeld dat hij de jaarbeschikkingen voor de jaren 2003 en 2004 opnieuw heeft vastgesteld. In de brief voor het jaar 2003 is vermeld:
      ”(…)
      De bevindingen van het boekenonderzoek zijn weergegeven in het aan de gemeente toegezonden controlerapport d.d. 4 juli 2008. Het onderzoek heeft o.a. tot gevolg dat de hoogte van de bijdrage over het jaar 2003 op grond van artikel 9, lid 4, van de Wet op het BTW-compensatiefonds opnieuw bij beschikking wordt vastgesteld. Rekening houdend met de vereveningsfactor bedraagt de correctie over het jaar 2003 0,95 x € 165.000 = € 156.750. Door deze correctie heeft de gemeente over het jaar 2003 recht op een bijdrage van € 2.061.573 in plaats van € 2.218.323. Voor de onderbouwing van de correctie verwijs ik naar het controlerapport.
      (...)
      Dit is een voor bezwaar vatbare beschikking.
      (...)”
      De brief voor het jaar 2004 is, afgezien van de cijfermatige gegevens, inhoudelijk gelijk aan die inzake de jaarbeschikking voor het jaar 2003. De cijfermatige gegevens voor het jaar 2004 zijn:
      ”Rekening houdend met de vereveningsfactor bedraagt de correctie over het jaar 2004 0,95 x € 180.000 = € 171.000. Door deze correctie heeft de gemeente over het jaar 2004 recht op een bijdrage van € 2.373.695 in plaats van € 2.544.695.”
    
    
    
      3.8. Bij brieven van 22 juli 2008 heeft de inspecteur van Belastingdienst [Q] de te veel ontvangen compensabele btw voor de jaren 2003 en 2004 teruggevorderd. In de brief voor het jaar 2003 is vermeld:
      ”(…)
      U heeft over het tijdvak 1 januari 2003 t/m 31 december 2003 te veel compensabele BTW ontvangen. Het gaat om een bedrag van € 156.750. Daarnaast bent u over dit bedrag heffingsrente verschuldigd. De heffingsrente bedraagt € 29.038. Ik verzoek u de teveel ontvangen compensabele BTW inclusief heffingsrente, bedragende in totaal € 185.788, vóór 6 augustus 2008 over te maken (...).
      (…)”
      De brief voor het jaar 2004 heeft dezelfde strekking, met dien verstande dat over dat jaar een bedrag van € 195.410 wordt teruggevorderd, bestaande uit een bedrag van € 171.000 aan te veel ontvangen compensabele BTW en een bedrag van € 24.410 aan heffingsrente.
    
    
    
    Oordeel van de rechtbank
    
    
      4. De rechtbank heeft overwogen:
      ”(…)
      20. Nu de rechtbank van oordeel is dat er geen sprake is van schending van het vertrouwensbeginsel, stelt [belanghebbende] dat niet meer behoeft te worden uitgegaan van de percentages zoals zij die heeft voorgelegd aan [de Inspecteur] en die door [de Inspecteur] in zijn brieven van 9 januari 2003 en 19 december 2003 zijn goedgekeurd. Die percentages zijn als gevolg van de door [de Inspecteur] toegepaste correcties volgens [belanghebbende] niet langer juist.
      21. [De Inspecteur] stelt zich op het standpunt dat gezien het gestelde in zijn brieven van 9 januari 2003 en 19 december 2003 alleen op de door [belanghebbende] voorgelegde percentages kan worden teruggekomen indien zich ingrijpende wijzigingen voordoen in de bedrijfsvoering en dat van dergelijke wijzigingen geen sprake is. [Belanghebbende] heeft ter zitting bevestigd dat geen sprake is van dergelijke wijzigingen. Het enkele feit dat [belanghebbende] indertijd niet heeft geprotesteerd tegen de voorwaarde waaronder op de percentages kan worden teruggekomen, maakt echter niet dat ook [belanghebbende] daaraan zonder meer is gebonden en dat zij, wanneer achteraf blijkt dat de berekeningen die ten grondslag hebben gelegen aan de goedgekeurde percentages onjuist zijn, aan die onjuiste berekeningen is gehouden.
      22. Nu [de Inspecteur] niet is afgeweken van de oorspronkelijk afgesproken mengpercentages en hij ter zitting expliciet heeft weersproken dat tussen partijen niet in geschil zou zijn dat de correcties tot gevolg hebben dat van een te laag percentage is uitgegaan, ligt het op de weg van [belanghebbende] om aannemelijk te maken dat de percentages onjuist zijn. [Belanghebbende] is daarin met hetgeen zij heeft aangevoerd en overgelegd niet geslaagd. De enkele, niet nader met rekenvoorbeelden geconcretiseerde, stelling dat relatief grote bedragen aan algemene kosten, ten onrechte zouden zijn doorberekend aan diverse niet-compensabele onderwijsproducten als gevolg waarvan de hoogte van het mengpercentage in voor [belanghebbende] ongunstige zin zou zijn beïnvloed, is daartoe onvoldoende. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding van andere percentages uit te gaan dan die welke aanvankelijk door [belanghebbende] zijn voorgelegd.
      Heffingsrente
      23. Ingevolge artikel 9, vijfde lid, van de Wet BCF wordt in de gevallen van artikel 9, vierde lid, van de Wet BCF rente berekend. Hoofdstuk VA van de Awr is van overeenkomstige toepassing als ware de bijdrage omzetbelasting. De heffingsrente wordt berekend met ingang van de eerste dag van de zevende kalendermaand volgend op het kalenderjaar waarop het recht op bijdrage betrekking heeft. Ingevolge artikel 30j van de Awr wordt de heffingsrente bij voor bezwaar vatbare beschikking vastgesteld. Het bedrag van de heffingsrente moet blijken uit de beschikking. Noch in de Wet BCF noch in de Awr zijn nadere voorwaarden gesteld waaraan een dergelijke beschikking dient te voldoen.
      24. Artikel 1:3, tweede lid, van de Awb definieert de beschikking als een besluit dat niet van algemene strekking is. Het eerste lid van dit artikel definieert een besluit als een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.
      25. Artikel 1, eerste lid, letter j, van de Wet BCF bepaalt, voor zover hier van belang, dat de inspecteur bedoeld in de Wet BCF de inspecteur van de rijksbelastingdienst is die bevoegd is voor de heffing van de omzetbelasting ten aanzien van een publiekrechtelijk lichaam waarop deze wet van toepassing is. Ingevolge artikel 2, derde lid, letter b, van de Awr, wordt onder inspecteur verstaan de functionaris die als zodanig bij ministeriële regeling is aangewezen. Artikel 5, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003 (hierna: Uitvoeringsregeling) wijst de voorzitters van de managementteams van, voor zover hier van belang, de Belastingdienst/Rijnmond en de Belastingdienst/[Q] aan als de inspecteur in de zin van artikel 2, derde lid, letter b, van de Awr. Nu artikel 3, eerste lid, van de Awr bepaalt dat de bevoegdheid van de inspecteur niet is bepaald naar een geografische indeling van Nederland, is derhalve zowel Belastingdienst/Rijnmond als Belastingdienst/[Q] bevoegd voor de heffing van omzetbelasting ten aanzien van [belanghebbende]. Dat in de Uitvoeringsregeling ook voorschriften zijn opgenomen om te bepalen onder welke specifieke inspecteur een gemeente ressorteert, maakt niet dat daarmee de bevoegdheid in de zin van artikel 2 van de Awr is beperkt. [De Inspecteur] heeft in dit verband ter zitting verklaard dat [belanghebbende] onder zijn kantoor ressorteert maar dat de administratieve werkzaamheden op het gebied van het BTW-compensatiefonds uit doelmatigheidsoverwegingen zijn ondergebracht bij kantoor [Q].
      26. De heffingsrente is vermeld in de brieven van 22 juli 2008 welke zijn ondertekend namens de inspecteur van de Belastingdienst/[Q]. Daarmee is sprake van een beslissing van een bevoegd bestuursorgaan. Nu deze beslissing inhoudt dat [belanghebbende] heffingsrente moet betalen, is sprake van een besluit gericht op rechtsgevolg zodat de beslissing een rechtshandeling inhoudt. Het bestuursorgaan ontleent zijn bevoegdheid tot het in rekening brengen van rente aan artikel 1, eerste lid, letter j in samenhang met artikel 9, vijfde lid, van de Wet BCF,  zodat daarmee tevens sprake is van een publiekrechtelijke rechtshandeling. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank sprake van beschikkingen in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Nu uit de brieven tevens blijkt wat het bedrag aan verschuldigde heffingsrente is, is ook voldaan aan het bepaalde in artikel 30j, van de Awr. Dat in de brieven niet met zoveel woorden is vermeld dat het (voor bezwaar vatbare) beschikkingen zijn en dat daarin een beroepsclausule ontbreekt, maakt niet dat de brieven niet kunnen worden aangemerkt als beschikkingen. Nu [belanghebbende] tijdig bezwaar heeft kunnen maken en ook daadwerkelijk heeft gemaakt, is zij niet in haar processuele belangen geschaad door het ontbreken van die nadere aanduidingen in de beschikking. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om aan het ontbreken daarvan de door [belanghebbende] gewenste gevolgtrekkingen te verbinden.
      (…)”
    
    
    
    Geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    5.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de bedragen uit het fonds terecht zijn teruggevorderd. Belanghebbende beantwoordt de vraag ontkennend, zonder nog een beroep te doen op het vertrouwensbeginsel, de Inspecteur bevestigend.
    
    5.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop de standpunten steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    6.1. Belanghebbende heeft terecht gesteld dat het op de weg ligt van de Inspecteur te bewijzen dat de terugvorderingen terecht en tot de juiste bedragen zijn gedaan.
    
    6.2. De Inspecteur heeft gesteld - belanghebbende erkent dit ook - dat bij het onderzoek bij belanghebbende is gebleken dat in de door belanghebbende ingediende opgaven bedragen zijn begrepen die ten onrechte voor compensatie uit het fonds zijn opgevoerd. Ter bepaling van de omvang van de over de jaren 2003 en 2004 onterecht ontvangen bedragen heeft de Inspecteur gebruik gemaakt van een statische steekproef. Buiten het feit dat belanghebbende niet heeft gesteld, laat staan aannemelijk heeft gemaakt, dat de resultaten van de steekproef niet betrouwbaar zijn, heeft het Hof geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de uitkomsten van de steekproef. Het Hof zal de uitkomsten dus niet negeren als bewijs omtrent de omvang van de in de in geding zijnde jaren te veel uit het fonds ontvangen bedragen. In dat licht komt het Hof tot de conclusie dat het de Inspecteur geslaagd acht in het van hem te verlangen bewijs.
    
    6.3. Met betrekking tot hetgeen belanghebbende heeft gesteld omtrent de toepasselijkheid van de mengpercentages acht het Hof de Inspecteur geslaagd in het bewijs dat op dat punt sprake is van een vaststellingsovereenkomst. Het Hof ziet geen reden in te stemmen dat partijen zich niet houden aan hetgeen aldus is overeengekomen. Met overname van de overwegingen van de rechtbank komt het Hof tot een zelfde conclusie als de rechtbank en acht het beroep van belanghebbende ook op dit punt ongegrond.
    
    6.4. Met betrekking tot de door belanghebbende opgeworpen stellingen omtrent de bedragen aan heffingsrente en het berekenen ervan stelt het Hof zich evenzeer achter hetgeen de rechtbank heeft overwogen en beslist.
    
    6.5. Ook voor het overige heeft belanghebbende niets aangevoerd op grond waarvan anders, formeel of inhoudelijk, over het hoger beroep moet worden geoordeeld.
    
    6.6. Het vorenstaande voert het Hof tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is. Beslist moet worden als volgt.
    
    
    Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig een partij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    Beslissing
    
    Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, J.T. Sanders en W.M.G. Visser in tegenwoordigheid van de griffier E. Kalac. De beslissing is op 11 januari 2013 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.