ECLI:NL:GHSGR:2012:BX2855, Gerechtshof 's-Gravenhage, 29-06-2012, BK-11/00183
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting. De door belanghebbende in de persoon van A voor B verrichte werkzaamheden zijn, evenals de werkzaamheden door B, voor de toepassing van de omzetbelasting te rangschikken onder de in geding zijnde vrijstellingen voor verzekeringsbemiddeling.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
    
    
      Sector belasting
      nummer BK-11/00183
    
    
    
    Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer van 29 juni 2012
    
    in het geding tussen:
    
    
      Fiscale eenheid [X] Holding B.V. en [Y] B.V. te [Z], belanghebbende,
      en
      de directeur van de Belastingdienst Zuidwest (kantoor [P]), de Inspecteur,
    
    
    op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 23 februari 2011, nummer AWB 10/4084 OB, LJN BP8221, betreffende de hierna genoemde naheffingsaanslag en beschikking.
    
    
    Naheffingsaanslag, beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2008 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van € 13.484. Tegelijk is bij beschikking € 781 aan heffingsrente in rekening gebracht.
    
    1.2. De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslag verminderd tot op € 9.897 en de heffingsrente tot op € 636.
    
    1.3. Tegen de uitspraken van de Inspecteur heeft belanghebbende beroep bij de rechtbank ingesteld. Een griffierecht van € 298 is geheven.
    
    1.4. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
    
    
    Geding in hoger beroep
    
    2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 454 is geheven.
    
    2.2. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 25 mei 2012, gehouden te ’s-Gravenhage. Partijen zijn verschenen.
    
    
    Vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is in hoger beroep, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
    
    3.1. Belanghebbende is een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet) die bestaat uit de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid [X] Holding B.V. ([X] Holding) en [Y] B.V., beide gevestigd te [Q]. Directeur en enig aandeelhouder van [X] Holding is [A]. Directeur en enig aandeelhouder van [Y] is [X] Holding. [X] Holding is vanaf juli 2006 voor 50 percent aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] B.V. te [R] ([B]). De overige aandelen van [B] zijn in handen van twee holdingvennootschappen, de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid [C] Holding B.V. en [D] Holding B.V. Elk van beide houdt 25 percent van de aandelen in [B] en is verbonden aan [E-makelaardij] B.V. te [R] ([E-makelaardij]).
    
    3.2. [B] is een samenwerking van [E-makelaardij] en belanghebbende met het doel omzet ”die partijen met elkaar behalen door de kruisbestuiving tussen het klantenpakket van de [E-makelaardij] en kennis en vaardigheden van de heer [A]”. [B] is gehuisvest in het pand van [E-makelaardij].
    
    3.3. [X] Holding verricht vermogensbeheer en beheersactiviteiten ten behoeve van [Y] en [B]. Behalve [A] heeft [X] Holding geen personeel. [Y] en [B] treden op als assurantietussenpersoon, geven pensioenadviezen en bemiddelen en adviseren bij het aanvragen van verzekeringen, kredieten en hypotheken. [Y] noch [B] heeft personeel.
    
    3.4. [A] beschikt als enige over de vergunningen en diploma’s op te treden als assurantietussenpersoon en financieel dienstverlener. [Y] en [B] maken gebruik van de vergunningen en diploma’s van [A] om te kunnen optreden als assurantietussenpersoon en financiële dienstverlener. [A] verricht als enige de feitelijke werkzaamheden binnen [Y] en [B].
    
    3.5. [B] heeft op 24 augustus 2005 een schriftelijk vastgelegde samenwerkingsovereenkomst (de samenwerkingsovereenkomst) gesloten met [Y], op basis waarvan [Y] ”het adviestraject overneemt van de door [[B]] aangeleverde klanten” en de bedrijfsvoering door belanghebbende wordt verricht.
    
    3.6. [Y] en [B] verrichten als assurantietussenpersoon en financieel dienstverlener van omzetbelasting vrijgestelde bemiddelingsdiensten. De verzekeringsovereenkomsten worden afgesloten op naam en voor rekening van [Y] of [B]. Zij ontvangen de provisie van de verzekeringsmaatschappijen en kredietinstellingen.
    
    3.7. [B] heeft ter zake van de werkzaamheden die voortvloeien uit de samenwerkingsovereenkomst vergoedingen: € 7.000 (2006), € 30.000 (2007) en € 25.000 (2008), aan belanghebbende betaald.
    
    3.8. De Inspecteur heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld waarbij de belastingplicht voor de omzetbelasting is onderzocht. De bevindingen zijn vastgelegd in een controlerapport van 14 september 2009, dat in kopie tot de gedingstukken behoort. Geconstateerd is dat belanghebbende ter zake van de door haar van [B] ontvangen vergoedingen geen omzetbelasting heeft voldaan. Naar aanleiding daarvan is aan belanghebbende de naheffingsaanslag opgelegd.
    
    
    Oordeel rechtbank
    
    4. De rechtbank heeft met betrekking tot het beroep van belanghebbende overwogen:
    
    
      ”(…)
      2.16. Ingevolge artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel j, van de Wet zijn van omzetbelasting vrijgesteld de volgende diensten:
      - het verlenen van en de bemiddeling inzake krediet;
      - de handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, betreffende giro- en rekening-courantverkeer, deposito's, betalingen, overmakingen, schuldvorderingen, cheques en andere handelspapieren, met uitzondering van de invordering van schuldvorderingen;
      - het aangaan van en het bemiddelen bij borgtochten en andere zekerheids- en garantieverbintenissen.
      (…)
      2.17. Ingevolge artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel k, van de Wet zijn van omzetbelasting vrijgesteld handelingen ter zake van verzekering en herverzekering met inbegrip van daarmee samenhangende diensten, verricht door assurantiemakelaars en verzekeringstussenpersonen (hierna: de vrijstelling).
      (…)
      2.18. Het is aan [belanghebbende], die immers een beroep doet op voorvermelde vrijstellingen (hierna: de vrijstellingen), om aannemelijk te maken dat de Holding jegens [B] BV vrijgestelde handelingen heeft verricht als omschreven onder 2.16 en 2.17. Naar het oordeel van de rechtbank is [belanghebbende] daarin niet geslaagd.
      2.19. Tussen partijen is niet in geschil dat [B] BV optreedt als assurantietussenpersoon en financieel dienstverlener en als zodanig vrijgestelde bemiddelingsdiensten verricht. [B] BV ontvangt terzake van die bemiddelingsdiensten de provisie van de betrokken verzekeringsmaatschappijen en kredietinstellingen. Evenmin is tussen partijen in geschil dat [[A]], - die in dienstbetrekking staat tot de Holding - als enige de feitelijke werkzaamheden verricht binnen [B] BV.
      2.20. De rechtbank begrijpt het standpunt van [belanghebbende] als volgt. Dat het hier prestaties betreft van de fiscale eenheid, en deze prestaties daarom als geheel dienen te worden beoordeeld hetgeen in dit geval meebrengt dat, nu een onderdeel van de fiscale eenheid (te weten [Y] BV) vrijgestelde prestaties verricht, ook de overige prestaties van de fiscale eenheid als vrijgestelde prestaties dienen te worden aangemerkt. Dat standpunt is in zijn algemeenheid onjuist. Voor de vraag of een vrijstelling van toepassing is, dient primair te worden beoordeeld welke prestaties kunnen worden onderkend in een specifieke contractuele relatie. In het voorliggende geval betekent dit dat beoordeeld dient te worden of op de prestaties die door Holding worden verricht jegens [B] BV de vrijstellingen van toepassing zijn. Dat de Holding tevens deel uitmaakt van een fiscale eenheid waarbinnen ook vrijgestelde prestaties worden verricht, doet derhalve in dit verband niet ter zake.
      2.21. [Belanghebbende] stelt dat sprake is van onderaanneming door de fiscale eenheid. Aangezien niet de fiscale eenheid - gelijk in 2.20 is geoordeeld - maar Holding de ondernemer is die aan [B] BV prestaties verricht, leest de rechtbank de stelling van [belanghebbende] als dat sprake is van onderaanneming door de Holding. Gesteld noch gebleken is dat de Holding zelfstandig optreedt als assurantietussenpersoon of financieel dienstverlener. [Belanghebbende] heeft niets aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat de Holding in onderaanneming werkzaam is voor [B] BV. Het enkele feit dat [B] BV haar vrijgestelde prestaties slechts kan verrichten dankzij de vergunningen van [[A]], is daartoe onvoldoende. De samenwerkingsovereenkomst tussen [B] BV en [Y] BV BV (hierna: de samenwerkingsovereenkomst), ziet naar het oordeel van de rechtbank slechts op de prestaties tussen die twee rechtspersonen. Nog daargelaten dat in dit geval slechts de prestaties tussen de Holding en [B] BV dienen te worden beoordeeld, heeft [belanghebbende] haar - door [de Inspecteur] weersproken - stelling dat de afspraken tussen de Holding en [B] BV vergelijkbaar zijn met die in de samenwerkingsovereenkomst, niet aannemelijk gemaakt. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat in de samenwerkingsovereenkomst de vergoeding die [Y] BV ontvangt expliciet afhankelijk is gesteld van de ontvangen provisies terwijl uit de stukken van het geding volgt dat [B] BV aan de Holding een vaste vergoeding per maand betaalt. Reeds daaruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de prestaties die de Holding verricht jegens [B] BV kennelijk een andere inhoud hebben dan die waarop de samenwerkingsovereenkomst betrekking heeft. Evenmin is aannemelijk geworden dat de Holding enig risico loopt ter zake van de prestaties van [B] BV. [Belanghebbende] heeft haar stelling dat de vergoedingen die de Holding ter zake ontvangt afhankelijk zijn van het succes van de werkzaamheden van [[A]], tegenover de gemotiveerde weerspreking door [de Inspecteur], niet met feiten onderbouwd. Integendeel, zoals hiervoor reeds is vermeld volgt uit de stukken van het geding dat er een vaste vergoeding per maand wordt betaald, ongeacht het aantal overeenkomsten dat daadwerkelijk door de werkzaamheden van [[A]] tot stand wordt gebracht. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, is [belanghebbende] niet geslaagd in het bewijs dat de Holding in onderaanneming vrijgestelde prestaties heeft verricht.
      2.22. Met betrekking tot de subsidiaire stelling van [belanghebbende] dat sprake is van samenhangende diensten in de zin van artikel 135, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de BTW-richtlijn, overweegt de rechtbank als volgt. Vooropgesteld moet worden dat de vrijstellingen genoemd in artikel 11 van de Wet richtlijnconform moeten worden uitgelegd. Artikel 135, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de BTW-richtlijn voorziet in een vrijstelling van omzetbelasting voor handelingen ter zake van verzekering en herverzekering, alsmede voor daarmee samenhangende diensten. Daarbij is vereist dat de diensten worden verricht door assurantiemakelaars en verzekeringstussenpersonen. Nu de Holding als zodanig, zoals de rechtbank hiervoor onder 2.21 heeft overwogen, niet optreedt als assurantiemakelaar of verzekeringstussenpersoon, is aan dat vereiste niet voldaan. Het beroep dat [belanghebbende] in dit verband heeft gedaan op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) van 14 juni 2007, nr. C-434/07, BNB 2008/100 (hierna: Horizon-arrest), wat daar overigens van zij, kan haar niet baten nu het HvJ EG in het arrest van 20 november 2003, nr. C-8/01, VN 2003/63.11 (hierna: Taksatorringen-arrest) reeds expliciet heeft geoordeeld dat van ”samenhangende diensten” als bedoeld in artikel 13, B, sub a, van de Zesde Richtlijn (thans: artikel 135 van de BTW-richtlijn) slechts sprake kan zijn indien die diensten worden verricht door degene die zelf als assurantiemakelaar of verzekeringsagent diensten verricht. De invulling die het HvJ EG in het Horizon-arrest heeft gegeven aan het begrip ”nauw samenhangende diensten” in artikel 132 van de BTW-richtlijn, brengt naar het oordeel geen wijziging in hetgeen door het HvJ EG in het Taksatorringen-arrest is vastgesteld.
      2.23. Zoals reeds onder 2.18 is overwogen, is het aan [belanghebbende] om aannemelijk te maken dat zij vrijgestelde prestaties verricht. De mate waarin [de Inspecteur] zijn standpunt over de belastbaarheid van die prestaties heeft onderbouwd, is daarom niet van belang. Het meer subsidiaire standpunt van [belanghebbende] dat [de Inspecteur] zijn standpunten onvoldoende heeft onderbouwd, wat daar overigens van zij, en dat daarom de naheffingsaanslag moet worden vernietigd, treft derhalve geen doel.
      2.24. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
      (…)”
    
    
    
    Geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    5.1. Partijen houdt het antwoord op de vraag verdeeld of de handelingen door belanghebbende jegens [B], door belanghebbende geduid als het beheer van de portefeuille van [B], zijn te rangschikken onder de vrijstellingen van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdelen j en k, van de Wet, welke vraag belanghebbende bevestigend en de Inspecteur ontkennend beantwoordt.
    
    5.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden verwijst het Hof naar de gedingstukken.
    
    
    Beoordeling hoger beroep
    
    6.1. Het Hof stelt vast dat de samenwerking tussen [E-makelaardij] en belanghebbende in [B] het voor gemeenschappelijke rekening bemiddelen in (hypothecaire) kredieten, verzekeringen en pensioenen betreft. Naar belanghebbende onweersproken heeft gesteld, onderhoudt uitsluitend [A] op naam en voor rekening van [B] rechtstreeks de contacten met (potentiële) cliënten, verzekeraars en banken. Het staat voorts vast dat [B] optreedt als assurantietussenpersoon en financieel dienstverlener en als zodanig voor de heffing van omzetbelasting vrijgestelde prestaties verricht. Daartoe maakt [B] gebruik van de benodigde, op naam van [A] gestelde vergunningen en diploma’s, terwijl [A], omdat [B] zelf geen personeel heeft, als enige alle werkzaamheden van [B] verricht. [A] is juist ook vanwege diens hoedanigheid van verzekeringsagent en financieel dienstverlener gekwalificeerd die werkzaamheden te verrichten. Uit dit alles volgt naar ’s Hofs oordeel dat de door [A] uitgevoerde handelingen het zelfde karakter hebben als de werkzaamheden van [B] en zodoende voor de heffing van omzetbelasting daarmee op één lijn zijn te stellen, dat wil zeggen dat die handelingen naar hun aard evenzeer als diensten door een assurantietussenpersoon of financieel dienstverlener hebben te gelden.
    
    6.2. Dat voert het Hof tot de conclusie dat de door belanghebbende in de persoon van [A] voor [B] verrichte werkzaamheden, evenals de werkzaamheden door [B], zijn te rangschikken onder de in geding zijnde vrijstellingen. Voor dat geval staat vast dat de naheffingsaanslag moet worden vernietigd. Het gelijk is aan de zijde van belanghebbende. Bijgevolg moet worden beslist als hierna is vermeld.
    
    
    Proceskosten en griffierecht
    
    7.1. Nu het gelijk aan de zijde van belanghebbende is, zal het Hof de Inspecteur veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage stelt het Hof de kosten vast op € 2.622 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand in beroep en in hoger beroep: 4 punten à € 437 x 1,5 (gewicht van de zaak). Voor een hogere of andere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig.
    
    7.2. De voor de behandeling van de zaak in beroep en in hoger beroep betaalde griffierechten, groot in totaal € 752, moeten aan belanghebbende worden vergoed.
    
    
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
      - vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
      - vernietigt de uitspraken van de Inspecteur;
      - vernietigt de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente;
      - veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2.622; en
      - gelast de Inspecteur de griffierechten van € 752 aan belanghebbende te vergoeden.
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, J.T. Sanders en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier mr. R.W. Otto. De beslissing is op 29 juni 2012 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      - de naam en het adres van de indiener;
      - de dagtekening;
      - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20.303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.