ECLI:NL:GHSHE:2015:3240, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-08-2015, 14-00389
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-08-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Verwijzingszaak. Na cassatie resteert de vraag of de boete, na de reeds door de Rechtbank toegepaste vermindering, in het kader van een passende straftoemeting nog verder moet worden gematigd. Het Hof is van oordeel dat de boete die door de Inspecteur is opgelegd past bij het beboetbare feit dat is begaan en dat ten tijde van het opleggen van de boete geen aanleiding bestond om de boete te matigen. Belanghebbende heeft haar stelling dat de huidige financiële omstandigheden aanleiding geven om de boete alsnog verder te matigen niet aannemelijk gemaakt. Het hoger beroep is ongegrond.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Kenmerk: 14/00389
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] B.V., 
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van Rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) van 7 februari 2012, nummer AWB 11/246, in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbende
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van Belastingdienst/Rivierenland, kantoor Gorinchem,
      
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
      betreffende na te noemen boetebeschikking.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is in het kader van de heffing van loonbelasting/premie volksverzekeringen onder aanslagnummer [aanslagnummer] over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2005 bij beschikking met dagtekening 28 december 2007 een vergrijpboete opgelegd van € 145.624. De boetebeschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak op bezwaar van de Inspecteur verminderd tot € 116.499.
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 298. De Rechtbank heeft bij bovengenoemde uitspraak het beroep, voor zover gericht tegen de boetebeschikking, ongegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de boete vastgesteld op € 109.218, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.196 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 298 aan haar vergoedt.
      
    
    
      1.3.
      Tegen voornoemde uitspraak van de Rechtbank heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem (hierna: Hof Arnhem). Ter zake van het hoger beroep, nummer AWB 12/00149, heeft de griffier van Hof Arnhem van belanghebbende een griffierecht geheven van € 466. Hof Arnhem heeft bij uitspraak van 4 december 2012 het hoger beroep ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.4.
      Tegen voornoemde uitspraak van Hof Arnhem heeft belanghebbende beroep in cassatie ingesteld. Ter zake van het beroep in cassatie, nummer 13/00279, heeft de griffier van de Hoge Raad van belanghebbende een griffierecht geheven van € 466. De Hoge Raad heeft bij arrest van 28 maart 2014 (hierna: het arrest van de Hoge Raad) het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van Hof Arnhem vernietigd, het geding verwezen naar dit Hof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest, gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 466 en de Staatssecretaris van Financiën veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.948, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
      
    
    
      1.5.
      Partijen hebben, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad schriftelijke conclusies ingediend bij het Hof.  
      
    
    
      1.6.
      De Inspecteur heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend, bij het Hof binnengekomen op 8 december 2014. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
      
    
    
      1.7.
      De zitting heeft plaatsgehad op 15 december 2014 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, de gemachtigde van belanghebbende, de heer [A] , advocaat te [B] , alsmede, namens de Inspecteur, de heer [C] en mevrouw [D] .
      
    
    
      1.8.
      Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.9.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
    
    
    
      2.1.
      Naar aanleiding van de bevindingen van een strafrechtelijk onderzoek is aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 een naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd. Belanghebbende is strafrechtelijk vervolgd en veroordeeld tot het betalen van een geldboete van € 50.000 (hierna: de strafrechtelijke boete) wegens het opzettelijk onjuist of onvolledig doen van aangiften voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen voor de tijdvakken gelegen in de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006. 
      
    
    
      2.2.
      Naar aanleiding van de bevindingen van een boekenonderzoek heeft de Inspecteur over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd aan belanghebbende, alsmede een boete ten bedrage van € 145.624, zijnde 50% van de aanvankelijk te weinig geheven loonbelasting/premie volksverzekeringen.
      
    
    
      2.3.
      Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn met 20% gematigd tot een bedrag van € 116.499.
      
    
    
      2.4.
      De Rechtbank heeft de boete in verband met overschrijding van de redelijke termijn verder gematigd met 5% tot een bedrag van € 109.218. 
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Na cassatie is nog in geschil het antwoord op de vraag of de onderhavige boete, zoals verminderd door de Rechtbank tot € 109.218, in het kader van een passende straftoemeting nog verder moet worden gematigd. Belanghebbende is van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
      
    
    
      3.2.
      Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot gegrondverklaring van het beroep voor zover gericht tegen de boetebeschikking en tot vernietiging van de boetebeschikking. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Vooraf
      
    
    
    
      4.1.
      Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof het standpunt ingenomen dat zij in haar procesbelangen is geschaad, omdat zij, door de korte termijn waarbinnen de Inspecteur nadere stukken heeft ingediend, niet in staat was om een inhoudelijke reactie te formuleren ten aanzien van deze stukken. Het Hof oordeelt dienaangaande als volgt. De nadere stukken van de Inspecteur, gedateerd 3 december 2014, zijn bij het Hof binnengekomen op 8 december 2014. Een afschrift van die stukken is op dezelfde dag aan belanghebbende toegezonden. De zitting van het Hof vond plaats op 15 december 2014. De Inspecteur heeft derhalve de termijn van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) niet in acht genomen. Het Hof overweegt dat de Inspecteur in de betreffende stukken geen nieuw standpunt heeft ingenomen. De daarin opgenomen schriftelijke opmerkingen zien op de aangiften vennootschapsbelasting 2006 tot en met 2008 van belanghebbende; de daarbij gevoegde bewijsmiddelen betreffen afschriften van de door belanghebbende ingediende aangiften vennootschapsbelasting 2006 en 2008. Over het jaar 2007 is (nog) geen aangifte vennootschapsbelasting ingediend. Deze informatie wordt bij belanghebbende bekend verondersteld, mede omdat deze van haar zelf afkomstig is. Van een schending van procesbelangen is in het onderhavige geval daarom geen sprake (zie Hoge Raad 10 april 2009, nr. 42 681, LJN BI0562, BNB 2009/167). Belanghebbendes standpunt wordt verworpen. De in de nadere stukken gegeven schriftelijke toelichting van de Inspecteur en de daarbij behorende bijlagen worden tot de processtukken gerekend.
      
      
        
          Ten aanzien van het geschil
        
      
      
    
    
      4.2.
      In het arrest van de Hoge Raad werd overwogen: 
      
      
         “3.4.1. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat zowel ter beoordeling van de mate van verwijtbaarheid als ter beoordeling van de mate waarin een boete de betrokkene treft, de financiële omstandigheden van belang kunnen zijn (vgl. HR 8 december 1982, nr. 21363, BNB 1983/50). In overeenstemming hiermee is in de memorie van toelichting bij artikel 5:46 van de Awb vermeld dat het bestuursorgaan zich zeker bij hogere boeten ervan zal moeten vergewissen dat de boete, mede gelet op de draagkracht van de overtreder, geen onevenredige gevolgen heeft (Kamerstukken II, 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 142).
      
      
        3.4.2.
        Indien een bestuursorgaan een bestuurlijke boete oplegt en daarbij, gelet op het voorgaande, rekening houdt met de draagkracht van de overtreder, moet het daarbij acht slaan op diens financiële positie ten tijde van het besluit tot het opleggen van de boete. 
      
      
        3.4.3.
        
          Wordt de beslissing van een bestuursorgaan over de hoogte van een boete aan het oordeel van de rechter onderworpen, dan dient deze zijn oordeel dienaangaande te vormen met inachtneming van de te zijnen overstaan aannemelijk geworden omstandigheden waarin de belanghebbende op dat moment verkeert, waaronder diens draagkracht. 
          Hierbij verdient aantekening dat de rechter alleen naar aanleiding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van het ontbreken van draagkracht gehouden is om zijn uitspraak op dat punt van een nadere motivering te voorzien. 
        
      
      
        3.4.4.
        Het Hof heeft zijn oordeel dat in het kader van de straftoemeting geen rekening dient te worden gehouden met de negatieve vermogenspositie van belanghebbende enkel doen steunen op de omstandigheid dat die negatieve positie volledig werd veroorzaakt door de verplichting tot betaling van (…) naheffingsaanslagen. Die omstandigheid vormt evenwel onvoldoende grond om de slechte financiële positie van belanghebbende bij de bepaling van de hoogte van de boete buiten beschouwing te laten. Voorts is het Hof blijkens zijn overwegingen uitgegaan van de vermogenspositie van belanghebbende aan het einde van het jaar 2006. In zoverre heeft het Hof miskend hetgeen in 3.4.3 hiervoor is overwogen. 
      
      
        3.4.5.
        Gelet op het voorgaande is het middel gegrond. De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven en verwijzing moet volgen. 
      
    
    
      3.5.
      Met het oog op de verdere behandeling na verwijzing merkt de Hoge Raad nog het volgende op. Eerder in dit geding heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat het zakelijke karakter van loonbelastingschulden er als regel aan in de weg staat om een boete wegens het niet (tijdig) afdragen van deze belasting te matigen op grond van de financiële positie van de inhoudingsplichtige. Dit standpunt moet worden verworpen. De financiële positie van een inhoudingsplichtige wordt mede bepaald door diens verplichting loonbelastingschulden te betalen. Het karakter van deze schulden vormt geen goede grond om dit element van zijn draagkracht buiten beschouwing te laten bij de bepaling van de proportionaliteit van een boete.”
      
    
    
      4.3.
      Belanghebbende heeft zich in haar conclusie na cassatie op het standpunt gesteld dat bij de beoordeling van de hoogte van de boete de actuele draagkracht van belanghebbende in ogenschouw moet worden genomen, en voorts dat de uit hoofde van overige belastingaanslagen ontstane betalingsverplichtingen daarbij relevant zijn, alsmede de aan belanghebbende opgelegde strafrechtelijke boete ad € 50.000. Op grond van deze omstandigheden moet de boetebeschikking geheel worden vernietigd, aldus belanghebbende.
      
    
    
      4.4.
      De Inspecteur heeft zich in zijn conclusie na cassatie op het standpunt gesteld dat het betoog van belanghebbende verworpen moet worden en dat dat geen motivering behoeft, omdat het betoog niet kwalificeert als een nadrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in het verwijzingsarrest. Subsidiair heeft de Inspecteur, onder verwijzing naar het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst, aangevoerd dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vastgestelde boete, na de reeds toegepaste vermindering, disproportioneel is. Tot slot betoogt de Inspecteur dat de draagkracht van belanghebbende moet worden beoordeeld naar de omstandigheden ten tijde van het nemen van het besluit tot het opleggen van de boete, in casu 28 december 2007.
      
    
    
      4.5.
      Het Hof overweegt als volgt. De bewijslast met betrekking tot de juistheid van de boetebeschikking rust op de Inspecteur. De Inspecteur dient aannemelijk te maken dat hij op juiste wijze rekening heeft gehouden met de financiële omstandigheden van belanghebbende. Daarbij merkt het Hof op dat de Inspecteur slechts gehouden is met dergelijke omstandigheden rekening te houden indien en voor zover deze aan de Inspecteur bekend zijn. Voldoet de Inspecteur aan deze opdracht en komt belanghebbende hiertegen in verweer met een beroep op het evenredigheidsbeginsel, zoals een draagkrachtverweer, dan is het aan belanghebbende om een dergelijk betoog met feiten en omstandigheden te onderbouwen.
      
    
    
      4.6.
      Anders dan de Inspecteur betoogt, neemt het Hof bij de beoordeling van de hoogte van de boete, onder verwijzing naar overweging 3.4.3 van het arrest van de Hoge Raad, eerste volzin, de aannemelijk geworden omstandigheden waarin de belanghebbende ten tijde van deze beoordeling verkeert, waaronder de draagkracht, in ogenschouw. Het betoog van de Inspecteur, inhoudende dat uitsluitend de situatie ten tijde van het nemen van het besluit wordt beoordeeld, wordt verworpen.
      
    
    
      4.7.
      De Inspecteur heeft op 6 november 2007 een brief met de titel ‘Kennisgeving boete o.g.v. art. 67-k Algemene wet inzake rijksbelastingen’ aan belanghebbende toegezonden. In deze brief heeft de Inspecteur uiteengezet hoe de met de boetebeschikking samenhangende naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen is opgebouwd. De boete bedroeg oorspronkelijk 50% van het nageheven bedrag. In de brief heeft de Inspecteur nader toegelicht hoe hij tot dit percentage is gekomen:
      
      
         “Er is sprake van opzet omdat inhoudingsplichtige willens en wetens onjuiste aangiftes heeft gedaan in de veronderstelling dat door primaire gegevens na aanpassing van de gewerkte uren en manlijsten te vernietigen en gegevens met betrekking tot de overuren achter te houden de Belastingdienst de onjuistheid niet zou zien. Verder is er sprake van (voorwaardelijke) opzet omdat inhoudingsplichtige willens en wetens de reële kans heeft aanvaard dat te weinig belasting werd geheven.”
      
      
      
        Naar het oordeel van het Hof past bij het beboetbare feit, zoals dat door belanghebbende is begaan, op zichzelf beschouwd een boete zoals door de Inspecteur is opgelegd. Ten aanzien van de vraag of er ten tijde van het vaststellen van de boete aanleiding bestond om de boete te matigen, oordeelt het Hof als volgt.
      
      
    
    
      4.8.
      De omvang van de strafrechtelijke boete stond nog niet vast op het moment van het vaststellen van de fiscale boete, evenals de overige uit het boekenonderzoek voortvloeiende fiscale verplichtingen. De Inspecteur heeft voorts onweersproken gesteld dat op het moment van het vaststellen van de boete de aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2006 nog niet was ingediend. De mogelijke effecten van de onderhavige boete in samenhang met de overige naheffingen en boetes waren derhalve op dat moment niet dermate concreet, dat de Inspecteur daarmee redelijkerwijs rekening kon houden. Uit de door de Inspecteur overgelegde, uit de aangiften vennootschapsbelasting afgeleide gegevens over de jaren 2002 tot en met 2006 leidt het Hof af dat op het moment van het vaststellen van de boete het resultaat en het vermogen van belanghebbende geen blijk gaven van substantiële financiële problemen. Belanghebbende heeft ook pas in het bij de Rechtbank ingediende beroepschrift voor het eerst expliciet melding gemaakt van het ontbreken van financiële middelen. In zoverre bestond er ten tijde van het vaststellen van de boete geen aanleiding om de boete wegens beperkte draagkracht te matigen.
      
    
    
      4.9.
      Niet gesteld of gebleken is dat de Inspecteur bij het geven van de boetebeschikking ten onrechte geen rekening heeft gehouden met overige omstandigheden die hem bekend waren of bekend hadden kunnen zijn. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat de boete, beoordeeld naar het moment waarop deze werd vastgesteld, terecht was.
      
    
    
      4.10.
      Ten aanzien van de vraag of naar aanleiding van de actuele omstandigheden er reden bestaat om de boete te matigen, oordeelt het Hof als volgt. Belanghebbende heeft in haar schriftelijke reactie na cassatie het eerder door haar gevoerde draagkrachtverweer herhaald en heeft daarbij wederom gewezen op haar slechte financiële situatie en de tot op heden onbetaald gebleven strafrechtelijke boete. Belanghebbende heeft van deze stelling geen nadere bewijsstukken overgelegd. 
      
    
    
      4.11.
      De verplichting tot betaling van de strafrechtelijke boete wordt door de Inspecteur niet betwist, de slechte financiële situatie wel. Tegenover de betwisting door de Inspecteur ligt het op de weg van belanghebbende om van de gestelde slechte financiële situatie nader bewijs over te leggen. Belanghebbende heeft dat niet gedaan. De stukken van het geding kunnen evenmin inzicht geven in de actuele financiële positie van belanghebbende, omdat deze stukken niet meer informatie bevatten dan een door de Inspecteur in de hoger-beroepsprocedure bij Hof Arnhem overgelegd overzicht van de uit de aangiften vennootschapsbelasting blijkende fiscale resultaten en vermogensposities over de jaren 2002 tot en met 2006. Het Hof ziet dan ook geen aanleiding om een verdere vermindering van de boete toe te passen naar aanleiding van de huidige financiële situatie van belanghebbende. 
      
    
    
      4.12.
      Ook overigens zijn geen actuele feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die tot matiging van de boete zouden moeten leiden.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.13.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank, met verbetering van gronden als hiervoor vermeld, dient te worden bevestigd.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.14.
      Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.15.
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
      Aldus gedaan op 13 augustus 2015 door T.A. Gladpootjes, voorzitter, J. Swinkels en V.M. van Daalen-Mannaerts, in tegenwoordigheid van M.M. Dondorp-Loopstra, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.