ECLI:NL:RBNNE:2015:764, Rechtbank Noord-Nederland, 19-02-2015, AWB - 13 _ 1437
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2015-02-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Naheffingsaanslag omzetbelasting had op grond van de laatste volzin van artikel 20, tweede lid, van de AWR moeten worden opgelegd aan de DGA in privé en niet aan eiseres.

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    
    
      Zittingsplaats Groningen
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: AWB LEE 13/1437
    
    
    
      
        uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 19 februari 2015 in de zaak tussen
      
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        , te [vestigingsplaats], eiseres
      (gemachtigde: [gemachtigde]),
    
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst /kantoor Groningen, verweerder
    (gemachtigde: [gemachtigde]).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Verweerder heeft voor het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007 aan eiseres met dagtekening 26 juli 2011 een naheffingsaanslag opgelegd in de omzetbelasting ten bedrage van € 78.076. Tegelijk met dit besluit heeft verweerder bij beschikking een bedrag van € 9.777 aan heffingsrente in rekening gebracht en een vergrijpboete opgelegd van € 19.519.
    
    
    
      Bij uitspraak op bezwaar van 29 maart 2013 heeft verweerder het bezwaar van eiseres gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij de naheffingsaanslag alsmede de heffingsrente gehandhaafd. De boete heeft verweerder verminderd tot nihil.
    
    
    
      Eiseres heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Verweerder heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 april 2014. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [naam]. Tijdens deze zitting is  gelijktijdig, met instemming van partijen, behandeld de zaak die bij de rechtbank is geregistreerd onder de zaaknummer AWB LEE 13/1436.
    
    
    
      Eiseres heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan verweerder. Het onderzoek ter zitting is geschorst vanwege een ontruiming van de rechtbank. Het onderzoek ter zitting is hervat op 19 mei 2014. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [naam]. 
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Feiten
      
    
    
    
      1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.  
    
    
    
      1.1
      De heer [DGA] (de DGA) is tot en met het voorjaar van 2013 op huwelijkse voorwaarden gehuwd met mevrouw [Y] ). Vanaf november 2008 wonen de ex-echtelieden gescheiden. De echtscheiding is uitgesproken in 2013.
      
    
    
      1.2
      Op 10 november 2006 heeft de DGA tezamen met [Y], ieder voor de helft, een bouwkavel aangekocht. Op de kavel is een woning gebouwd. Door de DGA is aan verweerder een formulier Opgaaf startende onderneming toegestuurd, waarna verweerder aan de DGA een omzetbelastingnummer heeft toegekend. Per 21 februari 2008 zijn de DGA en [Y] woonachtig in de nieuw gebouwde woning aan de [a-straat #] te [B]. 
      
    
    
      1.3
      
        Op 29 maart 2007 heeft de gemachtigde van de DGA een verzoek ingediend om de DGA op nemen in de fiscale eenheid “[eiseres]”(eiseres). Bij beschikking van 31 juli 2007 heeft verweerder het verzoek ingewilligd. De fiscale eenheid voor de heffing van omzetbelasting bestaat uit:
        De DGA, omzetbelastingnummer [NL111111111B01]
        
          [F] [D] B.V., omzetbelastingnummer [NL333333333B01]
        
          [F] Beheer B.V., omzetbelastingnummer [NL444444444B01]
        
          [F] [C] B.V., omzetbelastingnummer [NL555555555B01]
        
          [F] [G] B.V., omzetbelastingnummer [NL666666666B01]
        De datum van ingang van de fiscale eenheid is 1 januari 2007. De naam van de fiscale eenheid luidt: “[eiseres]”. Het omzetbelastingnummer van de fiscale eenheid is [NL222222222].B01.
      
      
    
    
      1.4
      
        Tot de gedingstukken behoort een rapport van een boekenonderzoek van 31 mei 2011 gehouden bij de DGA. De reikwijdte van het onderzoek luidt: ”Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2006 t/m 31 december 2009”. Onder het hoofd: ”Beperkingen boekenonderzoek is vermeld: ”Het onderzoek is beperkt tot de beoordeling van de verschuldigdheid omzetbelasting inzake privé-gebruik eigen woning na eerste ingebruikname van de onroerende zaak d.d. 1 december 2007”. Onder het “hoofd: ”Uitbreiding onderzoek” is onder meer vermeld: “In afwijking van mijn aankondiging heb ik het onderzoek uitgebreid met de volgende elementen:
        
          -belastingplicht voor de omzetbelasting;
        
      
      
        - vermogensetikettering eigen woning inclusief ondergrond;
      
      
        - deelname fiscale eenheid omzetbelasting.”
      
    
    
      1.5
      Tot de gedingstukken behoort een rapport van een boekenonderzoek van 31 mei 2011 gehouden bij eiseres. De reikwijdte van het onderzoek luidt: ”Het doel van het onderzoek is de aanvaardbaarheid vast te stellen van de volgende elementen van de omzetbelasting over de periode 1 januari 2007 t/m 31 december 2010:
      
        - verschuldigdheid omzetbelasting bouw eigen woning [DGA];
      
      
        - aftrek voorbelasting bouw eigen woning [DGA];
      
      
        - verschuldigdheid omzetbelasting privégebruik eigen woning [DGA];
      
      
        - deelname [DGA] in de fiscale eenheid.”
      
    
    
      1.6
      
        Ter vervaardiging van de onder 1.2 bedoelde woning hebben de DGA en [Y] een aannemingsovereenkomst gesloten met [R S] Bautechniker GmbH & Co KG gevestigd te [M], Duitsland (de aannemer). Tot de gedingstukken behoort een factuur met dagtekening 1 augustus 2007 afkomstig van de aannemer, waarop onder meer staat vermeld:
        
          “Summe Lt. Bauvertrag		netto 319.237,73 €
        
        
          Ihre BTW-Nr. [111111111].B04
        
        
          Unsere BTW-Nr. [777777777].B01
        
        
          Die Steuerschuldnerschaft (BTW in Höhe von 60.672,27€) wurde auf den Leistingsempfänger verlegt.
        
        
          Verlegungs-Regelung § 12.4”.
        
      
      
    
    
      1.7
      In de aangiften omzetbelasting van zowel eiseres als de DGA is geen omzetbelasting ter zake de bouw van de woning (zie 1.2 en 1.6) tot uitdrukking gebracht.
      
    
    
      1.8
      
        Verweerder heeft ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR) een naheffingsaanslag met boete opgelegd. De bijlage bij het rapport van boekenonderzoek bedoeld onder 1.5 geeft een overzicht van de omzetbelasting betreffende de facturen van de onder 1.6 bedoelde aannemer:
        “
      
      
        
          
          
          
          
          
          
            
              
                
                  Factuurnrs.
                
              
              
                
                  datum
                
              
              
                
                  bedrag
                
              
              
                
                  verschuldigd
                
              
              
                
                  Voorbelasting
                
              
            
            
              
                
                  2689907274
                
              
              
                
                  1-8-2007
                
              
              
                
                  319.327
                
              
              
                
                  60.672
                
              
              
                
                  60.672
                
              
            
            
              
                
                  2689907275
                
              
              
                
                  1-8-2007
                
              
              
                
                  29.412
                
              
              
                
                  5.588
                
              
              
                
                  5.588
                
              
            
            
              
                
                  2689907276
                
              
              
                
                  1-8-2007
                
              
              
                
                  18.580
                
              
              
                
                  3.530
                
              
              
                
                  3.530
                
              
            
            
              
                
                  2689907277
                
              
              
                
                  1-8-2007
                
              
              
                
                  2885
                
              
              
                
                  548
                
              
              
                
                  548
                
              
            
            
              
                
                  2689907278
                
              
              
                
                  1-8-2007
                
              
              
                
                  1.161
                
              
              
                
                  221
                
              
              
                
                  221
                
              
            
            
              
                
                  2689907501
                
              
              
                
                  11-12-2007
                
              
              
                
                  5.564
                
              
              
                
                  1.061
                
              
              
                
                  1.061
                
              
            
            
              
                
                  2689907336
                
              
              
                
                  11-8-2007
                
              
              
                
                  33.980
                
              
              
                
                  6.456
                
              
              
                
                  6.456
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
                  410.929
                
              
              
                
                  78.076
                
              
              
                
                  78.076
                
              
            
          
        
      
      “
    
    
      1.9
      Er heeft feitelijk geen verhuur van een gedeelte van de woning (zie 1.2) aan eiseres plaatsgevonden. 
      
    
    
      1.10
      Voor de overige vaststaande feiten verwijst de rechtbank naar de aangehechte uitspraak van heden met procedurenummer AWB LEE 13/1436 inzake [DGA], onderdelen 1.3 t/m 1.7 en 1.9 t/m 1.12.
      
      
      
        
          Geschil en beoordeling
        
      
      
      2. In geschil is het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslag terecht aan eiseres is opgelegd. Indien het antwoord op die vraag bevestigend luidt, is eveneens de hoogte van de naheffingsaanslag in geschil. Eiseres beantwoordt de eerst vermelde vraag ontkennend en verweerder bevestigend.
      
      3. Eiseres heeft primair aangevoerd dat verweerder niet op naam van eiseres kan naheffen aangezien de aannemer geen prestatie - waarover bij wijze van verleggingsregeling de omzetbelasting afgedragen dient te worden door de afnemer van de prestatie, de DGA - heeft verricht aan eiseres maar aan de DGA (en [Y]). Subsidiair heeft eiseres aangevoerd dat gelet op het Van der Steen-arrest, Hof van Justitie (HvJ), 18 oktober 2007, nr. C-355/06, de DGA geen onderdeel kan zijn van de fiscale eenheid (eiseres). De naheffingsaanslag kan om die reden niet aan eiseres worden opgelegd. 
      
      4. Verweerder heeft aangevoerd dat op grond van de verleggingsregeling de DGA de omzetbelasting op aangifte had moeten afdragen. Nu de DGA met ingang van 1 januari 2007 is opgenomen in de [eiseres], eiseres, is de naheffingsaanslag terecht aan eiseres opgelegd, aldus verweerder.  
      
      5. De rechtbank is van oordeel dat de DGA niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij (pseudo) ondernemer is of is geweest in de zin van de Wet OB 1968. In dit oordeel ligt besloten het oordeel dat de DGA, niettegenstaande de aanmelding door de DGA als startende ondernemer en het door de Belastingdienst op grond daarvan registreren van de DGA als ondernemer voor de omzetbelasting, niet aannemelijk is geworden dat hij werkelijk het voornemen had om economische activiteiten, bestaande uit het exploiteren van een investeringsgoed, te gaan verrichten.Gelet op het voorgaande komt de DGA het recht op aftrek van de hem in rekening gebrachte omzetbelasting niet toe. Voor de motivering van dit oordeel verwijst de rechtbank naar de overwegingen in de onder 1.10 vermelde uitspraak, onderdelen 5. en 6.. Dit leidt de rechtbank tot het oordeel dat dus eveneens niet aannemelijk is geworden dat (een deel van) de woning zou worden gebruikt binnen eiseres en dus niet is, of zou worden, gebezigd in het kader van de gezamenlijke onderneming van eiseres. Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat de woning deel uitmaakt van het privé vermogen van de DGA en nimmer tot het ondernemingsvermogen voor de omzetbelasting van eiseres heeft behoort. 
      
      6. Verder overweegt de rechtbank dat gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen en geoordeeld, de DGA en de aannemer de verleggingsregeling (hierna: de verleggingsregeling) ingevolge artikel 12, derde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet OB 1968) ten onrechte hebben toegepast. In beginsel dient daarom in gevolge artikel 20, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) de naheffingsaanslag te worden opgelegd aan de aannemer. Nu echter de DGA de bepalingen van de verleggingsregeling in de Wet OB 1968 niet heeft nageleefd, door aan de aannemer te melden dat hij ondernemer is in de zin van de Wet OB 1968, terwijl daarvan geen sprake is, dient de naheffingsaanslag op grond van de laatste volzin van artikel 20, tweede lid, van de AWR opgelegd te worden aan de DGA. Het slot van dit artikel bepaalt immers dat in gevallen waarin ten gevolge van het niet naleven van bepalingen van de belastingwet door een ander dan de belastingplichtige, onderscheidenlijk de inhoudingsplichtige, te weinig belasting is geheven, de naheffingsaanslag aan die ander, in dit geval dus de DGA, wordt opgelegd.
      
      7. Nu overigens niet in geschil is dat eiseres in dit verband niet op haar naam om teruggaaf van voorbelasting heeft verzocht en door verweerder in dit verband ook niet op naam van eiseres teruggaven zijn verleend, is de rechtbank van oordeel dat de naheffingsaanslag had moeten worden opgelegd aan de DGA in privé en niet aan eiseres. Het gelijk is daarom aan eiseres.
      
      8. Nu de rechtbank, gelet op het voorgaande van oordeel is dat de naheffingsaanslag opgelegd aan eiseres moet worden vernietigd, komt zij niet meer toe aan de overige geschilpunten.
      
      9. Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Nu de met de beschikking heffingsrente samenhangende naheffingsaanslag zal worden vernietigd, vernietigt de rechtbank eveneens de beschikking heffingsrente.
      
      10. De beroepen zijn gegrond en de rechtbank vernietigt de uitspraak op bezwaar. De rechtbank zal de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente vernietigen. 
      
      11. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
      
      12. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.460 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 243, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487 en een wegingsfactor 1). 
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank: 
    
    - verklaart de beroepen gegrond; 
    - vernietigt de uitspraak op bezwaar;
    - vernietigt de naheffingsaanslag;
    - vernietigt de beschikking heffingsrente;
    - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
    - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 318 aan eiseres te vergoeden;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.460.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Tanghe, voorzitter, en mr. G.B.A. Brummer en mr. A.L. Goederee, leden, in aanwezigheid van mr. M.J. Tijnagel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2015.
    
    
    
    
    
      w.g. griffier
      w.g.											voorzitter
    
    
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.
    
    
      
        fn 35