ECLI:NL:GHARL:2015:6853, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-09-2015, 14/00212
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-09-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting. Winst uit aanmerkelijk belang. Uitdeling van winst? Overdracht obligatielening tegen schuldigerkenning. Waarde obligatielening.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    Afdeling belastingrecht
    Locatie Arnhem
    
    
      Nummer 14/00212
      uitspraakdatum:  8 september 2015 
    
    
    
      
        Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] te [Z] Zwitserland (hierna: belanghebbende)
    
    
    
      en het incidentele hoger beroep van 
    
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Utrecht (hierna: de Inspecteur)
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 4 februari 2014, nummer AWB 12/1756, in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1
      Aan belanghebbende is over het jaar 2003 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 403.244, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 2.030.097 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 494.677. Daarbij is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht. Tevens is bij beschikking een boete opgelegd van € 259.878.
    
    
      1.2
      Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraken op bezwaar de navorderingsaanslag verminderd tot een navorderingsaanslag, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 403.244, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 1.605.641 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 494.677, de heffingsrente dienovereenkomstig verminderd en de boete nader vastgesteld op € 200.705.
    
    
      1.3
      Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 4 februari 2014 gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, de navorderingsaanslag verminderd tot een navorderingsaanslag, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 403.244, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 1.122.177 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 494.677, de heffingsrente dienovereenkomstig verminderd, de boetebeschikking vernietigd en beslissingen gegeven omtrent de proceskosten en de vergoeding van het griffierecht.
    
    
      1.4
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. De Inspecteur heeft in zijn verweerschrift incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft het incidentele hoger beroep van de Inspecteur beantwoord.
    
    
      1.5
      Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd, waaronder de ter zitting van het Hof door partijen voorgedragen pleitnotities.
    
    
      1.6
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 april 2015 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord prof. dr. [A] als de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door mr. drs. [B] , mr. [C] en drs. ir. [D] . Namens de Inspecteur is verschenen drs. [E] , bijgestaan door mr. [F] en [G] .
    
    
      1.7
      Het onderhavige beroepschrift is, met instemming van partijen, ter zitting gelijktijdig behandeld met de door belanghebbende ingediende beroepschriften die bij het Hof bekend zijn onder de nummers 14/00210, 14/00211 en 14/00213 tot en met 14/00217. De inhoud van de gewisselde stukken en hetgeen ter zitting is opgemerkt wordt geacht op alle zaken betrekking te hebben tenzij uit de inhoud van die stukken of het zinsverband het tegendeel blijkt. 
    
    
      1.8
      Partijen hebben een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is één proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Belanghebbende was tot eind oktober 2002 president-directeur (CEO) van het Nederlandse, beursgenoteerde, vastgoedfonds [H] NV (hierna: [H] ). Belanghebbende bezat ook in privé aandelen in [H] .
    
    
      2.2
      In september 2002 is een openbaar bod uitgebracht op de aandelen in [H] waarna belanghebbende zijn aandelen op 21 oktober 2002 heeft overgedragen en zijn functie als CEO bij [H] heeft neergelegd. Belanghebbende is met de kopers van [H] overeengekomen zich gedurende drie jaren na het ontslag niet op de Nederlandse vastgoedmarkt te begeven.
    
    
      2.3
      Belanghebbende en [I] (hierna: [I] ) hielden sedert 7 november 2002, ieder voor 50 percent, de aandelen in [J] BV. De naam van deze BV is op 20 juni 2003 gewijzigd in [K] BV en per 28 juni 2007 in [L] BV (hierna: [L] ). [L] is actief in de aan- en verkoop alsmede het beheer van vastgoed. [I] was enig directeur van deze vennootschap, behoudens in de periode van 8 november 2002 tot en met 2 december 2003. In die periode was [M] BV bestuurder. Aan [I] is per 6 januari 2003 een volmacht verstrekt om namens [M] BV als bestuurder op te treden. Op 30 december 2003 heeft belanghebbende zijn aandelen in [L] voor € 1 verkocht aan [N] BV, waarvan hij middellijk aandeelhouder is.
    
    
      2.4
      
        [O] (hierna: [O] ) was een Engels beursgenoteerd vastgoedbedrijf dat aanzienlijke investeringen had gedaan in – onder meer – het vastgoedproject [P] in de omgeving van [Q] (Spanje). [H] , dat ook aandeelhouder is geweest van [O] , trad sinds december 2001 op als belangrijke financier van [O] . Ter voortzetting van de financiering van het project [P] heeft [O] in 2001 – onder meer – een converteerbare obligatielening van € 11.850.000 uitgegeven met een rente van 8 percent. Oprichter en directeur van [O] is [R] (hierna: [R] ).
    
    
      2.5
      
        Tot de gedingstukken behoort een stuk (bijlage 35 bij het beroepschrift) op naam van [O] , getiteld “EURO-DENOMINATED CONVERTIBLE LOAN NOTE DUE 2010”, gedateerd 17 december 2001. In het stuk komen [O] en [S] N.V. (hierna: [S] ), voor zover van belang, overeen dat [O] op 31 december 2010 aan de noteholder (op dat moment [S] ) een bedrag van € 6.040.000 zal betalen. Deze Convertible Loan Note is een onderdeel van de in 2.4 bedoelde converteerbare obligatielening. Tot 31 december 2010 zal [O] ieder kwartaal over de hoofdsom een rente betalen van 8 percent op jaarbasis. In artikel 8 van de voorwaarden bij deze Convertible Loan Note (hierna: de obligatielening) is het volgende opgenomen:
        “8.1.	The Noteholder will be entitled to sell, transfer or otherwise dispose of the Note in whole (but not in part) at any time before a Conversion Note is given pursuant to Condition 4.1 by an instrument in writing in the usual common form as approved by the Company, provided that the transferee executes a deed (in a form reasonably acceptable to the Company) whereby such transferee agrees to adhere to the obligations of the Noteholder hereunder.
      
    
    
      8.2.
      Every instrument of transfer shall be signed by the transferor and the transferor shall be deemed to remain the owner of the Note until the name of the transferee is entered in the Register in respect of the Note.
    
    
      8.3.
      Every instrument of transfer must be left, duly stamped, at the registered office of the Company from time to time for registration accompanied by the Note and such other evidence as the Directors may require to provide the title of the transferor or his right to transfer the Note. No fee will be charged by the Company for registration of any transfer.”
    
    
      2.6
      Voorts behoort tot de gedingstukken een stuk van gelijke inhoud als het in 2.5 genoemde stuk (bijlage 42 bij het beroepschrift), gedateerd 20 januari 2003, waarin [J] BV (thans [L] ) als noteholder is vermeld en waarin dezelfde hoofdsom, einddatum en renteafspraken zijn opgenomen.
    
    
      2.7
      Tot de stukken van het geding behoort een “GELDLENING MET SCHULDBEKENTENIS” van 20 januari 2003 (bijlage 44 bij het beroepschrift) waarin [J] B.V. erkent van [S] een lening te hebben ontvangen van € 2.100.000. Aflossing dient te geschieden binnen een termijn van vijf jaar. Over de hoofdsom is 6,5 percent rente verschuldigd.
    
    
      2.8
      In een Stock Transfer Form gedateerd 20 december 2002 (bijlage 41 bij het beroepschrift), draagt [S] als registered holder de in 2.5 genoemde obligatielening van € 6.040.000 over aan [J] B.V. als purchasing company.
    
    
      2.9
      
        [S] is een vennootschap naar Antilliaans recht. Belanghebbende heeft zeggenschap over deze vennootschap. Uiteindelijk zijn de gerechtigden tot het vermogen van [S] twee trusts, [U] en [V] . Beide trusts zijn door belanghebbende ingesteld op 28 maart 1997 en aangegaan naar het recht van Jersey. Het betreffen beide zogeheten ‘irrevocable discretionary trusts’. Belanghebbende heeft als wens geuit dat als beneficiaries van [U] zullen worden beschouwd zijn ex‑echtgenote en hun twee kinderen, en van [V] zijn huidige echtgenote en – uiteindelijk – hun twee kinderen. [I] is opgetreden als getuige bij de instelling van beide trusts. Hij is vanaf 23 september 2003 tevens ‘protector’ van [V] .
    
    
      2.10
      
        [L] heeft de obligatielening en de schuld aan [S] , beide voor een bedrag van € 6.040.000, in de conceptjaarrekening voor 2003 opgenomen. In het kader van de controle van deze conceptjaarrekening heeft de externe accountant van [L] , drs. [W] RA die als partner werkzaam bij [Y] (hierna: [W] ), de waarde van de obligatielening ter discussie gesteld. Uiteindelijk heeft [W] , na een ingesteld onderzoek naar de waarde, geconcludeerd tot een waarde van de obligatielening per 1 januari 2003 van € 2.100.000.
    
    
      2.11
      Het staat niet ter discussie dat de in 2.7 genoemde schuldbekentenis ten onrechte is gedagtekend op 20 januari 2003. In werkelijkheid is de schuldbekentenis opgemaakt na afloop van het in 2.10 bedoelde onderzoek naar de waarde van de obligatielening.
    
    
      2.12
      
        
          [I] heeft op 20 augustus 2013 een verklaring op papier gesteld welke verklaring als bijlage 3 bij de conclusie van repliek in eerste aanleg, tot de stukken van het geding behoort. [I] verklaart daarin onder meer:
        “In december 2002 heeft de vennootschap [L] BV – waar ik toen aandeelhouder in was – de [O] loan overgenomen van [S] NV. Deze overname vond aanvankelijk plaats voor EUR 6.040.000. De accountant, de heer [W] , stelde hier echter naderhand vragen over. Na enig onderzoek over de gang van zaken bij [O] concludeerden wij dat [L] toch wel tekort gedaan was door de hoge transactieprijs en daarom hebben wij in goed overleg met [S] NV uiteindelijk een betere prijs kunnen afspreken (EUR 2.100.000).”
      
    
    
      2.13
      In een brief van 12 januari 2004 verklaart [AA] te [BB] bereid te zijn, in het kader van een overname van [O] , [R] – kort gezegd en naar het Hof begrijpt – te ontslaan van zijn verplichtingen jegens [O] tegen het verlenen van een koopoptie op al zijn aandelen in [O] voor 1 pence per aandeel en een koopoptie op zijn Euro dominated convertible loan note van € 5.810.000 (onderdeel van de in 2.4 genoemde converteerbare obligatielening van € 11.850.000) voor 25 percent van de nominale waarde.
    
    
      2.14
      In een e-mail van 21 juli 2004 van [R] aan [I] verklaart eerstgenoemde dat hij voor de aandelen in [O] en de obligatielening van € 6.040.000, gelet op de onzekerheden en het uitermate speculatieve karakter, (naar het Hof begrijpt) geen hoger bedrag kan bieden dan € 1.000.000 en dat hij, als dit voor [I] niet acceptabel is, geen nieuw voorstel zal doen.
    
    
      2.15
      
        [L] heeft het aan [S] schuldig verklaarde bedrag (zie 2.7) niet voldaan. De jaarlijks verschuldigde rente is eveneens schuldig gebleven en aan de bestaande schuld toegevoegd.
    
    
      2.16
      
        [L] heeft de gehele koopsom van de obligatielening ten laste van haar resultaat afgeschreven. In 2003 is € 600.000 afgeschreven en in 2006 € 1.500.000.
    
    
      2.17
      
        Bij brief van 18 oktober 2006 heeft de Inspecteur aan de toenmalige gemachtigde van belanghebbende vragen gesteld over de door hem voor het jaar 2003 ingediende aangifte IB/PVV van belanghebbende, en met name over het aangegeven (negatieve) belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang. In dezelfde brief is ook een vraag gesteld over een last van € 600.000 in de aangifte vennootschapsbelasting 2003 van [L] in verband met de waardevermindering van vorderingen. Bij brief van 1 december 2006 heeft de toenmalige gemachtigde deze vragen beantwoord. In die brief is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
        “(…) De last van EURO 600.000 heeft betrekking op een op 20 januari 2003 voor EURO 2.100.000 verworven converteerbare obligatielening van nominaal EURO 6.040.000 op de destijds in Londen beursgenoteerde vennootschap [O] . Op basis van de tot dan toe gepubliceerde jaarcijfers van [O] . leek de aankoop van deze obligaties een goede investering. Per ultimo 2002 (…) was bijvoorbeeld het eigen vermogen van [O] . nog EURO 31.606.000 positief. Uit de cijfers per ultimo 2003 bleek echter een substantiële daling van het eigen vermogen van [O] . tot maar liefst EURO 22.263.000 negatief (…). Dit gegeven is uiteindelijk voor [L] B.V. de aanleiding geweest de kostprijs van de voornoemde lening met EURO 600.000 af te boeken tot EURO 1.500.000. (…)
        Reëel gesproken zou de aanmerkelijke daling van het eigen vermogen (…) van [O] . inderdaad in 2003 aanleiding hebben moeten geven tot een afwaardering tot nihil. Andere schuldeisers hadden en hebben namelijk een betere positie waaronder hypothecaire zekerheid. (…)”
      
    
    
      2.18
      De Inspecteur heeft de aanslag IB/PVV 2003 conform de aangifte opgelegd.
    
    
      2.19
      
        De Inspecteur heeft een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV van belanghebbende voor de jaren 2002 tot en met 2005. De bevindingen tijdens dit onderzoek zijn vastgelegd in een conceptrapport van 30 november 2010 met bijlagen waarvan een afschrift tot de stukken van het geding behoort. Naar aanleiding van het boekenonderzoek, dat in 2007 is gestart, heeft de Inspecteur aan belanghebbende over het jaar 2003 de onderhavige navorderingsaanslag IB/PVV opgelegd. Daarbij is een correctie op het belastbare inkomen uit werk en woning in verband met privégebruik van een auto aangebracht. Voorts heeft de Inspecteur daarbij, voor zover na bezwaar nog gehandhaafd, de volgende correcties aangebracht op het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang:
        a. overdracht converteerbare obligatielening 	€ 1.050.000
        b. rente lening [S] N.V. 	€      72.177
        c. stock option agreements	€    483.464
        Belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang	€ 1.605.641
        De correctie van € 1.050.000 betreft de helft van het door [L] aan [S] schuldig gebleven bedrag van € 2.100.000. De gecorrigeerde rente betreft de helft van de rente over het schuldig gebleven bedrag. Het in de aangifte voor het onderhavige jaar opgenomen negatieve belastbare bedrag uit aanmerkelijk belang is door de Inspecteur bij het vaststellen van de navorderingsaanslag niet in aanmerking genomen.
      
    
    
      2.20
      In verband met genoemde correcties op het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang is tevens een vergrijpboete opgelegd van 50 percent van het hiermee samenhangende bedrag van de aanslag (25 percent van € 1.605.641), ofwel € 200.705.
    
    
      2.21
      De Inspecteur heeft in zijn verweerschrift in eerste aanleg nader het standpunt ingenomen dat de in 2.19, onder c. opgenomen correctie ten onrechte is aangebracht. Op grond daarvan heeft de Rechtbank in haar uitspraak het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang verminderd tot € 1.122.177. De Rechtbank heeft de opgelegde boete geheel vernietigd. Voor het overige heeft zij het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.
      
    
  
  
    
      3Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1
      In hoger beroep is tussen partijen nog slechts in geschil of de Inspecteur bij het vaststellen van het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang terecht het in 2.19 onder a. genoemde bedrag in aanmerking heeft genomen. Voorts is in geschil of terecht met betrekking tot die correctie een boete is opgelegd.
    
    
      3.2
      Belanghebbende is van mening – kort en zakelijk weergegeven – dat [L] tegenover de schuldigerkenning van € 2.100.000 een obligatielening heeft verworven waarvan de waarde op hetzelfde bedrag moet worden gesteld. Van een uitdeling kan derhalve geen sprake zijn. Van een bevoordeling door [L] konden hij en die BV zich derhalve ook niet bewust zijn. Hij oefende in [L] geen functie uit en was, tezamen met [I] , slechts voor de helft aandeelhouder in [L] .
    
    
      3.3
      De Inspecteur stelt zich – eveneens kort en zakelijk weergegeven – op het standpunt dat aan de obligatielening op het moment van verwerving daarvan door [L] geen waarde kan worden toegekend. Deze waardeloze obligatielening was in het bezit van belanghebbende, althans van een door hem direct of indirect beheerst lichaam. Doordat tegenover de schuldigerkenning geen waarde stond is belanghebbende verrijkt ten koste van het vermogen van [L] . Belanghebbende wist daarvan gelet op zijn zeggenschap in, of bemoeienis met, alle betrokken partijen. Derhalve heeft belanghebbende opzettelijk onjuiste aangifte gedaan zodat de boete terecht is opgelegd. De Inspecteur heeft ter zitting nader het standpunt ingenomen dat de correctie, genoemd in 2.19 onder b, moet vervallen.
    
    
      3.4
      Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
    
    
      3.5
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, naar het Hof begrijpt behoudens de beslissing omtrent de boete, en die van de Inspecteur, en tot vermindering van het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang tot nihil.
    
    
      3.6
      De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en (naar het Hof begrijpt nader) tot vermindering van de navorderingsaanslag. Het incidentele hoger beroep van de Inspecteur strekt tot handhaving van de door de Rechtbank vernietigde vergrijpboete. 
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1
      Op de inspecteur die stelt dat meer inkomen is genoten dan in de aangifte is opgenomen, rust de last feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken die een dergelijke conclusie rechtvaardigen.
    
    
      4.2
      De Inspecteur heeft gesteld dat de overdracht van de obligatielening aan [L] tegen schuldigerkenning van een bedrag van, uiteindelijk, € 2.100.000 leidt tot een uitdeling van winst door [L] aan belanghebbende. De obligatielening was in het bezit van belanghebbende, althans van een door hem beheerst lichaam. Die obligatielening had echter ultimo 2002, toen de overdracht aan [L] is gerealiseerd, geen enkele waarde meer. Door belanghebbende wordt weliswaar verwezen naar de balans van [O] maar die gaf volgens de Inspecteur ultimo 2002 een volstrekt vertekend beeld. Het vastgoedproject [P] stond op die balans nog als onderhanden werk vermeld voor een bedrag van ongeveer € 60 miljoen maar reeds uit de toelichting op de balans kan worden afgeleid dat die waarde, gelet op alle risico’s van het project, aanzienlijk lager was. In het halfjaarbericht van [O] over 2003 wordt vermeld dat het project met € 50 miljoen moet worden afgewaardeerd. Belanghebbende was, aldus de Inspecteur, CEO van [H] dat een belangrijke kredietverstrekker was van [O] en had de obligatielening in zijn bezit. Hij moet ervan op de hoogte zijn geweest dat de obligatielening op het moment van overdracht waardeloos was. Belanghebbende heeft zijn verlies op de obligatielening nog enigszins willen goedmaken door de obligatielening voor de nominale waarde van € 6.040.000 in de Nederlandse belastingsfeer te brengen zodat het verlies ten laste van in Nederland belaste winst kon worden gebracht. Uit de gehele gang van zaken rondom de overdracht, waarbij de aanvankelijke overdracht tegen schuldigerkenning door [L] van een bedrag van € 6.040.000 nadien werd gewijzigd in een overdracht tegen een – naar vaststaat geantedateerde – schuldigerkenning tot een bedrag van € 2.100.000, blijkt dat aan het geheel een realiteitsgehalte moet worden ontzegd. Nu [L] tegenover de schuldigerkenning niet een obligatielening met enige waarde heeft verkregen, is zij verarmd tot een bedrag van € 2.100.000. Gelet op de positie van belanghebbende moeten hij en [L] zich daarvan bewust zijn geweest, aldus nog steeds de Inspecteur.
    
    
      4.3
      Bij de beantwoording van de vraag of belanghebbende in  dit geval een uitdeling heeft genoten doordat [L] een hoger bedrag schuldig heeft erkend dan zij aan tegenprestatie heeft ontvangen, stelt het Hof voorop dat het daarbij gaat om de vraag of vermogen van de vennootschap direct dan wel indirect is overgegaan naar de aandeelhouder. Feiten of omstandigheden die aan de uitdeling zijn voorafgegaan kunnen daarop mogelijk licht werpen, maar of in dit geval een winstuitdeling heeft plaatsgevonden en, zo ja, tot welke omvang blijkt slechts uit de – op haar materiële juistheid te beoordelen –  (uiteindelijke) opstelling van het vermogen van de vennootschap. Derhalve zal het Hof in het onderhavige geval voor de beslechting van het geschil geen doorslaggevende betekenis toekennen aan de aanvankelijke schuldigerkenning aan [S] door [L] van een bedrag van € 6.040.000. Het staat vast dat de obligatielening ten laste van [O] , met een nominale waarde van € 6.040.000, voor het eerst op de balans van [L] is opgenomen in 2003 en wel voor een aanvangswaarde van € 2.100.000, dat [L] de obligatielening in 2003 heeft afgewaardeerd met een bedrag van € 600.000 en dat zij op haar balans daartegenover een schuld aan [S] heeft vermeld van, nominaal, € 2.100.000.
    
    
      4.4
      Voor de beantwoording van de vraag of [L] door de overname van de obligatielening tegen schuldigerkenning van een bedrag van € 2.100.000, haar aandeelhouder(s) heeft bevoordeeld is van belang of aan die obligatielening objectief een waarde van € 2.100.000 kan worden toegekend.
    
    
      4.5
      Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur, met hetgeen hij heeft aangevoerd, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat aan de obligatielening objectief geen, dan wel een lagere waarde dan € 2.100.000, kan worden toegekend. Door [W] , de externe accountant van [L] is onderzoek gedaan naar de waarde van de obligatielening. Kennelijk heeft hij, op grond van zijn deskundigheid en met inachtneming van zijn gedrags- en beroepsregels, uiteindelijk geconcludeerd dat aan de obligatielening een waarde van € 2.100.000 kon worden toegekend. Anders dan de Inspecteur stelt hoeven de toelichting op haar balans door [O] en de afwaardering van het vastgoedproject [P] in 2003 naar het oordeel van het Hof niet zonder meer te leiden tot de conclusie dat [O] op geen enkele wijze aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en dat aan de obligatielening geen enkele waarde was toe te kennen. Het ging, naar nader is toegelicht, om de verwachtingswaarde van een zeer aanzienlijk vastgoedproject. Ook al waren de noodzakelijke vergunningen (nog) niet verstrekt, niet valt uit te sluiten dat aan het project een (aanzienlijke) waarde kon worden toegekend. Ook derden kenden kennelijk, ook na 2003, nog een waarde toe aan de door [O] uitgegeven Convertible Loan. Het Hof verwijst naar onder 2.13 en 2.14 opgenomen feiten en merkt daarbij op dat die stammen van na de halfjaarsmededeling van [O] en vóór het onderzoek naar de waarde door [W] . Aan de suggestie van de Inspecteur dat [W] zich, met voorbijgaan aan zijn gedrags- en beroepsregels, bij zijn onderzoek naar de waarde van de obligatielening heeft laten leiden door de belangen van belanghebbende als aandeelhouder in [L] gaat het Hof, bij gebrek aan iedere onderbouwing daarvan, voorbij.
    
    
      4.6
      Naar het oordeel van het Hof maakt de Inspecteur niet aannemelijk dat belanghebbende in 2003 een uitdeling van winst heeft genoten van € 1.050.000. De vraag of sprake is geweest van een nieuw feit kan onbeantwoord blijven.
    
    
      4.7
      Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Het beroep is slechts gegrond voor zover het de vorenbedoelde vermindering van het nader vastgestelde belastbare inkomen betreft.
    
    
      4.8
      
        Nu de boete, na de uitspraak op het bezwaar, slechts betrekking heeft op de nagevorderde belasting met betrekking tot de als belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang aangemerkte uitdeling en van een zodanige uitdeling geen sprake is, is het incidentele hoger beroep van de Inspecteur ongegrond.
        
          Slotsom
          
        
        Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep van belanghebbende gegrond en het incidentele hoger beroep van de Inspecteur ongegrond. Het Hof zal op praktische gronden de uitspraak van de Rechtbank in haar geheel vernietigen en opnieuw recht doen.
      
      
      
    
  
  
    
      5Proceskosten
    
    
      De proceskosten van belanghebbende zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op 2 punten voor de bezwaarfase x wegingsfactor 1,5 x € 244, ofwel € 732 en voor de beroeps- en hogerberoepsfase op 6 punten (3 punten eerste aanleg en 3 punten hoger beroep)  wegingsfactor 1,5  € 490, ofwel € 4.410 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. In totaal derhalve € 5.142. Voor de behandeling van de in 1.7 genoemde beroepschriften heeft het Hof slechts één maal griffierecht geheven. Tot teruggaaf daarvan heeft het Hof reeds gelast in de uitspraak van het Hof met het nummer 14/00210. 
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
      – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,
      – verklaart het tegen de uitspraken van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond,
      – vernietigt de uitspraken van de Inspecteur,
      – vernietigt de boetebeschikking,
      – vermindert de navorderingsaanslag tot een navorderingsaanslag, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 403.244, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 494.677,
      – vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig,
      – veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 5.142, 
      – gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het bij de Rechtbank betaalde griffierecht van € 42 vergoedt.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P.M. Kooijmans, voorzitter, mr. J. van de Merwe en mr. R.F.C. Spek, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Riethorst als griffier.
    
    
    
      De beslissing is op 8 september 2015 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              (J.H. Riethorst)
            
            
              (J.P.M. Kooijmans)
            
          
        
      
    
    
    
    
    
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 9 september 2015
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      
      
        	Postbus 20303, 
      
      
        	2500 EH  Den Haag. 
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.