ECLI:NL:RBROT:2012:BY5048, Rechtbank Rotterdam, 21-11-2012, 261918 / HA ZA 06-1513 en 261919 / HA ZA 06-1514
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wanprestatie belastingadviseur. Onjuiste advisering ten aanzien van positie portiers en beveiligers bij discotheek. Aanvullend deskundigenbericht. Schatting van de schade, omdat (onbekend) deel van met de fiscus gesloten compromis betrekking heeft op premies die ook zonder fout betaald hadden moeten worden.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummers / rolnummers: 261918 / HA ZA 06-1513 en 261919 / HA ZA 06-1514
    
    Vonnis van 21 november 2012
    
    in de zaak 261918 / HA ZA 06-1513
    
    
      de burgerlijke maatschap
      DRV ACCOUNTANTS- EN BELASTINGADVISEURS,
      gevestigd te Zierikzee,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. P.M.E. Bilterijst,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde ],
      gevestigd te Ouddorp,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. R. van Gelder,
    
    
    in de zaak 261919 / HA ZA 06-1514
    
    
      de burgerlijke maatschap
      DRV ACCOUNTANTS- EN BELASTINGADVISEURS,
      gevestigd te Zierikzee,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. P.M.E. Bilterijst,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde ],
      mede handelend onder de naam Swingcafé Discotheek “[A]”,
      gevestigd te Ouddorp,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. R. van Gelder.
    
    
    
    Partijen zullen hierna DRV en [gedaagde 06-1513] en [gedaagde 06-1514] (gezamenlijk [gedaagden]) genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	tussenvonnis van 24 augustus 2011 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;
      -	aanvullend deskundigenbericht van 20 april 2012;
      -	akte na aanvullend deskundigenbericht van [gedaagden];
      -	bevelschrift inzake aanvullende schadeloosstelling deskundige van 31 augustus 2012.
    
    
    1.2.	DRV heeft afgezien van de mogelijkheid een conclusie na het aanvullende deskundigenbericht te nemen.
    
    1.3.	Ten slotte is vonnis bepaald, aanvankelijk op 12 september 2012.
    
    
    
      2.	De verdere beoordeling in conventie en in reconventie
      2.1.	Het gaat in deze zaak in conventie om de incasso van facturen van DRV die [gedaagden] onbetaald hebben gelaten en in reconventie om de, volgens [gedaagden], door DRV te betalen schadevergoeding wegens wanprestatie. Al bij tussenvonnis van 25 februari 2009 heeft de rechtbank beslist dat de vordering in conventie in beginsel toewijsbaar is, zij het dat nog een oordeel gegeven moet worden over het beroep van [gedaagden] op verrekening. Ook over de incassokosten en de rente moet nog een beslissing gegeven worden. Bij tussenvonnis van 24 augustus 2011 heeft de rechtbank voorts geoordeeld dat DRV op twee punten wanprestatie heeft gepleegd, ter zake waarvan zij de door [gedaagden] geleden schade dient te vergoeden. In verband met de begroting van de schade heeft de rechtbank twee aanvullende vragen aan de deskundige gesteld. In het licht van de door de deskundige gegeven antwoorden overweegt de rechtbank als volgt.
    
    
    2.2.	De fouten van DRV hebben betrekking op haar advisering aan [gedaagden] omtrent de fiscale en sociaal-verzekeringsrechtelijke positie van de portiers en beveiligers die bij [gedaagden] werkzaam waren (zie meer concreet 2.4 en 2.10 van het tussenvonnis van 24 augustus 2011). Ten aanzien van onder meer die portiers en beveiligers is een conflict ontstaan tussen [gedaagden] en de belastingdienst en het UWV, welk conflict uiteindelijk is geëindigd in een schikking op grond waarvan [gedaagden] een zeker bedrag aan de belastingdienst en het UWV heeft betaald.
    
    2.3.	De rechtbank heeft uit het (eerste) deskundigenbericht gemeend te moeten afleiden dat, volgens de deskundige, dit gehele compromisbedrag aan het conflict over de portiers en beveiligers moest worden toegerekend. Omdat het deskundigenbericht op dat punt niet helder was, heeft de rechtbank de deskundige om opheldering verzocht. In zijn aanvullend bericht heeft de deskundige bevestigd dat de veronderstelling van de rechtbank juist is. De rechtbank neemt die bevinding over. Dat betekent dat bij de verdere schadebegroting uitgangspunt moet zijn dat het volledige door [gedaagden] betaalde compromisbedrag toe te rekenen is aan de kwestie van de portiers en beveiligers, en dus verband houdt met de fouten van DRV.
    
    2.4.	Zoals de rechtbank al bij tussenvonnis van 24 augustus 2011 heeft overwogen, is daarmee nog niet het schadebedrag gegeven. Voor zover immers van het compromisbedrag premies en heffingen deel uitmaken die hoe dan ook moesten worden betaald, ook als DRV geen fout zou hebben gemaakt, kunnen die bedragen niet tot de schade gerekend worden. Voor wat betreft het deel van het compromisbedrag dat [gedaagden] aan het UWV heeft betaald (€ 8.173,69) heeft de rechtbank uit het deskundigenbericht afgeleid dat dit gehele bedrag bestaat uit premies en dat alle boetes in het kader van het compromis zijn geschrapt. Ook op dit punt was het rapport van de deskundige niet helder. In zijn aanvullend bericht heeft de deskundige echter te kennen gegeven dat ook deze veronderstelling juist is. De rechtbank neemt die bevinding over. Dat betekent dat ten aanzien van dit deel van het compromisbedrag geen sprake is van schade. Het gehele nabetaalde bedrag bestaat immers uit premies die [gedaagden] hoe dan ook verschuldigd zou zijn geweest, ook als DRV geen fout zou hebben gemaakt.
    
    2.5.	Niet ter discussie staat dat het met de fiscus afgesproken bedrag (€ 155.192,80) betrekking heeft op naheffing (geen schade) en boetes (wel schade), maar dat daarbij niet is onderscheiden welk deel van het bedrag op naheffing ziet en welk deel op boetes. Een exacte vaststelling van de schade is daarom niet mogelijk. Geen van partijen komt ter zake met een deugdelijk onderbouwde berekening. Dat geldt ook voor [gedaagden] In haar akte na het aanvullende deskundigenbericht heeft zij primair gesteld dat het volledige bedrag als schade moet worden beschouwd, omdat zij zonder fout het bedrag aan premies zou hebben kunnen verhalen op de portiers en beveiligers. Dat betoog heeft de rechtbank al afgewezen bij tussenvonnis van 24 augustus 2011 (2.19). Geen grond bestaat hierover thans anders te oordelen. Subsidiair heeft [gedaagden] betoogd dat het bedrag aan premies moet worden vastgesteld op een zodanig laag bedrag dat de resterende schade moet worden begroot op (ruim) € 134.000. Dit betoog heeft [gedaagden] naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende onderbouwd. Ook de bij het aanvullend deskundigenbericht gevoegde berekening, afkomstig van [gedaagden], biedt geen onderbouwing. De rechtbank wijst ook dit betoog daarom af.
    
    2.6.	De schade kan dus niet exact worden vastgesteld. De rechtbank zal, zoals al bij tussenvonnis aangekondigd, de door DRV te betalen schadevergoeding daarom schatten op de voet van artikel 6:97 BW. De rechtbank neemt daarbij het door de deskundige geschatte meerbedrag tot uitgangspunt (p. 41 van het eerste deskundigenbericht) en zal de schade bij wijze van schatting begroten op € 22.000.
    
    2.7.	Zowel [gedaagde 06-1513] als [gedaagde 06-1514] stellen dat zij de onderhavige schade hebben geleden, zonder dat zij duidelijk maken welk deel van deze schade door welke vennootschap is geleden. Ook de “specificatie” overgelegd bij de twee conclusies van eis in reconventie (productie 1) biedt dat inzicht niet. Om proceseconomische redenen zal de rechtbank er dan ook van uitgaan dat het bedrag van € 22.000 gelijkelijk verdeeld moet worden over [gedaagde 06-1513] en [gedaagde 06-1514].
    
    2.8.	Bij tussenvonnis van 24 augustus 2011 (onder 2.21) heeft de rechtbank al beslist dat aan [gedaagde 06-1513] voorts een schadevergoeding toekomt van € 2.753 ter zake van advieskosten van [B]. Voor [gedaagde 06-1514] gaat het om een bedrag van € 9.468.
    
    2.9.	Bij datzelfde tussenvonnis (onder 2.22) heeft de rechtbank ook beslist dat [gedaagden] aanspraak hebben op een schadevergoeding van € 2.000 in verband met kosten van DRV. Nu [gedaagden] ter zake geen feiten hebben gesteld, zal de rechtbank de in dat tussenvonnis genoemde verdeelsleutel toepassen. Dat betekent dat aan [gedaagde 06-1513] een bedrag van € 1.760 toekomt en de rest (€ 240) aan [gedaagde 06-1514]. 
    
    
      2.10.	Samenvattend geldt ten aanzien van de aanspraken van [gedaagden] op DRV het volgende. [gedaagde 06-1513] heeft een vordering van in totaal (11.000 + 2.753 + 1.760 =) 
      € 15.513. [gedaagde 06-1514] heeft een vordering van in totaal (11.000 + 9.468 + 240 =) 
      € 20.708.
    
    
    2.11.	[gedaagden] vordert de wettelijke rente met ingang van de datum van de conclusie van eis in reconventie, 30 augustus 2006. Deze vordering is als onbetwist toewijsbaar.
    
    2.12.	In conventie beroept [gedaagden] zich op verrekening van deze vorderingen met die van DRV. Zij heeft dit beroep op verrekening gedaan in de door haar ingediende conclusies van antwoord. Met het oordeel dat aan [gedaagden] een schadevergoeding toekomt, is ook gegeven dat [gedaagden] op zichzelf een bevoegdheid tot verrekening als bedoeld in artikel 6:127 BW heeft. De rechtbank ziet zich echter gesteld voor de volgende complicatie. Een beroep op verrekening werkt terug tot het moment waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan (artikel 6:129 BW). Omtrent dat ontstaansmoment heeft [gedaagden] echter niets gesteld. Dat moment vloeit ook niet zonder meer voort uit de aard van de schadeposten, die immers deels betrekking hebben op het met de fiscus en het UWV gesloten compromis en deels op advieskosten die in de loop der tijd in rekening zijn gebracht. Deze complicatie is van belang, omdat de vordering van DRV betrekking heeft op onbetaald gebleven facturen en de daarover verschuldigde rente. Die rente is op zich niet verschuldigd over het deel van de vordering dat door verrekening teniet gaat, te rekenen vanaf het moment waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan. Dat betekent dat dan wel duidelijk moet zijn welk moment dat is. Nu dit op basis van de stellingen van [gedaagden] niet kan worden vastgesteld en ook overigens niet uit de stukken kan worden afgeleid, is de rechtbank van oordeel dat de gegrondheid van het verrekeningsberoep niet (in volle omvang) is vast te stellen. Nu de vordering in conventie overigens voor toewijzing gereed ligt, zal de rechtbank het beroep op verrekening daarom met toepassing van artikel 6:136 BW passeren.
    
    2.13.	De vorderingen van DRV ter zake de openstaande facturen belopen € 21.331,92 ([gedaagde 06-1513]) respectievelijk € 11.881,88 ([gedaagde 06-1514]). Gelet op de beslissing van de rechtbank in het tussenvonnis van 25 februari 2009 zijn deze vorderingen toewijsbaar.
    
    2.14.	DRV vordert voorts de wettelijke handelsrente over deze bedragen. In haar dagvaardingen heeft zij in dit verband de verschillende facturen overgelegd en gewezen op de data van die facturen, te beginnen bij 16 november 2004 ([gedaagde 06-1513]) respectievelijk 11 januari 2005 ([gedaagde 06-1514]). Zij heeft voorts concrete bedragen genoemd die met die rente (berekend tot 4 respectievelijk 8 mei 2006) gemoeid zijn. Hiertegen heeft [gedaagden] onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft gesteld (zie bijvoorbeeld de beide conclusies van dupliek in conventie, sub 48) dat DRV steeds heeft geweigerd de facturen van specificaties te voorzien, maar zonder nadere toelichting, die [gedaagden] niet heeft gegeven, valt niet in te zien om welke reden die omstandigheid aan verschuldigdheid van de handelsrente in de weg zou staan. [gedaagden] heeft niet gesteld dat de door DRV genoemde data van de facturen niet juist zijn of dat in dit geval niet de handelsrente verschuldigd is. Ook de door DRV genoemde concrete rentebedragen heeft [gedaagden] niet betwist. Voor de goede orde wijst de rechtbank er op dat al in het tussenvonnis van is geoordeeld dat aan [gedaagden] geen opschortingsbevoegdheid toekwam. Noch opschorting noch verrekening (zie zojuist 2.12) staat dus aan de verschuldigdheid van rente in de weg. Gelet op dit alles is de rechtbank van oordeel dat [gedaagden] de handelsrente verschuldigd is, bestaande uit de door DRV genoemde bedragen van € 1.350,95 ([gedaagde 06-1513]) respectievelijk € 686,38 ([gedaagde 06-1514]) en voorts berekend over de hoofdsommen vanaf eerder genoemde data.
    
    
      2.15.	DRV vordert voorts vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. In haar dagvaardingen heeft DRV zich tamelijk globaal over de verrichte werkzaamheden uitgelaten, welke stelling [gedaagden] ook in algemene termen heeft betwist. Vervolgens heeft DRV echter bij conclusies van antwoord in reconventie (die tevens hebben te gelden als conclusies van repliek in conventie, zie 1.3 van het tussenvonnis van 25 februari 2009) gesteld dat zij uitgebreid met [gedaagden] heeft gecommuniceerd en dat zij een vertegenwoordiger van [gedaagden] ook nog van commentaar en toelichting heeft voorzien. Deze stellingen heeft [gedaagden] vervolgens niet betwist. Weliswaar heeft zij gesteld dat DRV pas in deze procedures met specificaties is gekomen, maar dat doet niet af aan de verrichting van de door DRV gestelde werkzaamheden. Gelet hierop zijn de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten tot twee punten van het toepasselijke liquidatietarief toewijsbaar, dat wil zeggen € 1.158 ([gedaagde 06-1513]) respectievelijk 
      € 904 ([gedaagde 06-1514]).
    
    
    2.16.	Als de in conventie in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagden] in beide procedures worden veroordeeld in de proceskosten. De volgende proceshandelingen komen in aanmerking: dagvaarding, antwoord in reconventie te beschouwen als repliek in conventie, comparitie. Voor de procedure tegen [gedaagde 06-1513] is tarief III van toepassing (€ 579 per punt). Voor de procedure tegen [gedaagde 06-1514] geldt tarief II (€ 452).
    
    2.17.	In reconventie wordt [gedaagden] grotendeels in het gelijk gesteld. Weliswaar wordt slechts een beperkt deel van de door haar gestelde schade toegewezen, maar daar staat tegenover dat het debat tussen partijen met name was gericht op de vraag of DRV wanprestatie heeft gepleegd. Op die vraag had het deskundigenbericht ook overwegend betrekking. Ten aanzien van die vraag is [gedaagden] in het gelijk gesteld. Dat rechtvaardigt dat DRV wordt veroordeeld in de proceskosten, met inbegrip van de kosten van de deskundige. In de procedure tegen [gedaagde 06-1513] geldt tarief II (€ 452 per punt), voor [gedaagde 06-1514] tarief III (€ 579 per punt). De volgende proceshandelingen komen in aanmerking: eis in reconventie, comparitie, repliek, conclusie na (eerste) deskundigenbericht. Nu [gedaagde 06-1513] de kosten van de deskundige heeft voorgeschoten, zal DRV in het geding tegen die partij worden veroordeeld in die kosten.
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in de zaak 261918 / HA ZA 06-1513
    
    in conventie
    
    
      3.1.	veroordeelt [gedaagde 06-1513] tot betaling aan DRV van € 23.840,87, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over 
      € 21.331,92 vanaf 4 mei 2006 tot aan de dag der voldoening;
    
    
    3.2.	veroordeelt [gedaagde 06-1513] in de proceskosten van DRV, tot op heden begroot op € 71,32 aan exploitkosten, € 525 aan vast recht en € 1.737 aan advocaatkosten;
    
    3.3.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    3.4.	wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    in reconventie
    
    3.5.	veroordeelt DRV tot betaling aan [gedaagde 06-1513] van € 15.513, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 30 augustus 2006 tot aan de dag der voldoening;
    
    3.6.	veroordeelt DRV in de proceskosten van [gedaagde 06-1513], tot op heden begroot op € 10.125 aan deskundigenkosten en € 1.582 aan advocaatsalaris;
    
    3.7.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    3.8.	wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    in de zaak 261919 / HA ZA 06-1514
    
    in conventie
    
    
      3.9.	veroordeelt [gedaagde 06-1514] tot betaling aan DRV van € 13.472,26, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over 
      € 11.881,88 vanaf 8 mei 2006 tot aan de dag der voldoening;
    
    
    3.10.	veroordeelt [gedaagde 06-1514] in de proceskosten van DRV, tot op heden begroot op € 71,32 aan exploitkosten, € 300 aan vast recht en € 1.356 aan advocaatkosten;
    
    3.11.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    3.12.	wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    in reconventie
    
    3.13.	veroordeelt DRV tot betaling aan [gedaagde 06-1514] van € 20.708, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 30 augustus 2006 tot aan de dag der voldoening;
    
    3.14.	veroordeelt DRV in de proceskosten van [gedaagde 06-1514], tot op heden begroot op € 2.026,50 aan advocaatsalaris;
    
    3.15.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    3.16.	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2012.
      1980/2048