ECLI:NL:GHARL:2015:7651, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-10-2015, 14/00983 en 14/00984
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vennootschapsbelasting. Afwaardering vordering. Onzakelijke lening?

GERECHTSHOF ARNHEM	LEEUWARDEN
    Afdeling belastingrecht
    Locatie Arnhem
    nummers 14/00983 en 14/00984
    
    
      
        uitspraakdatum: 13 oktober 2015
      
      nummer / 
      
        Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
      
      op het hoger beroep van
      
         [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)
      tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 31 juli 2014, nummers AWB 13/4321 en AWB 13/4322, in het geding tussen belanghebbende en
      
        de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Amersfoort (hierna: de Inspecteur)
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd over het jaar 2009, berekend naar een belastbaar bedrag van € 686.508. Tevens is bij beschikking € 12.627 aan heffingsrente in rekening gebracht.
    
    
      1.2.
      Aan belanghebbende is een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd over het jaar 2010, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.786.354. Tevens is bij beschikking € 7.588 aan heffingsrente in rekening gebracht.
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen deze aanslagen en beschikkingen heffingsrente. De Inspecteur heeft de bezwaren afgewezen.
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende is tegen voormelde uitspraken van de Inspecteur in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft bij uitspraak van 31 juli 2014 de beroepen ongegrond verklaard.
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      1.6.
      Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.
    
    
      1.7.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 juni 2015 te Arnhem. Belanghebbende is daar vertegenwoordigd door [A] (directeur) en [B] (accountant), bijgestaan door de gemachtigden mr. [C] en mr. [D] . Namens de Inspecteur zijn verschenen mr. [E] en [F] .  
    
    
      1.8.
      Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt, welke aan deze uitspraak is gehecht.
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1
      Per 30 juli 2009 is [G] B.V. (hierna: [G] ) de enige aandeelhoudster van belanghebbende. Op 7 juli 2009 heeft belanghebbende alle aandelen in [H] B.V. (hierna: [H] ) verkregen van [I] B.V. (hierna: [I] ). [I] had de aandelen [H] op 3 januari 2008 overgenomen van [J] B.V. Met ingang van 1 oktober 2009 vormen belanghebbende en [H] een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.
    
    
      2.2
      
        [G] is tevens voor 46% aandeelhoudster in [I] . [I] heeft 100% van de aandelen in [K] B.V. (hierna: [K] ), welke vennootschap op haar beurt enig aandeelhoudster is van [L] B.V., [M] B.V. (hierna: [M] ) en [N] B.V. (hierna: [N] ).
    
    
      2.3
      De genoemde vennootschappen, met uitzondering van [L] B.V., houden zich direct of indirect bezig met arbeidsbemiddeling, re-integratie, personeelsbeheer en aanverwante activiteiten op het gebied van arbeid en gezondheid.
      
    
    
      2.4
      Op 4 maart 2008 heeft [H] een lening van € 1.500.000 verstrekt aan [K] en [M] . Deze lening is door tussenkomst van [I] verstrekt, in die zin dat [H] het bedrag aan [I] heeft betaald en dat [I] het bedrag aan [K] en [M] heeft betaald. Op 2 juni 2008 is een schriftelijke kredietovereenkomst van geldlening opgesteld ter zake van deze geldverstrekking (hierna: de lening). De rente op de lening bedroeg 7%. Er zijn geen zekerheden gevraagd of gesteld en er is geen aflossingsschema opgesteld.
      
    
    
      2.5
      Op het moment van verstrekking van de lening was zowel het eigen vermogen van [K] als het eigen vermogen van [M] negatief. Hun beider resultaten waren ook negatief. [a-bank] heeft per 4 maart 2008 een gewijzigde kredietovereenkomst met [K] en [M] gesloten. Daarbij is de omvang van de tot dat moment bestaande kredietfaciliteit verminderd van € 1.900.000 naar € 1.700.000. Voorts zijn door de bank, naast een achterstelling van de vordering van [H] , als aanvullende zekerheden bedongen: borgstelling van € 200.000 door [I] en een pandrecht op vorderingen op de Staat inzake de schadeclaim uit hoofde van de inburgeringstrajecten.
      
    
    
      2.6
      
        [K] en [M] zijn op 2 december 2008 failliet verklaard; [I] op 2 maart 2010. [N] B.V. heeft haar activiteiten op 2 december 2008 gestaakt en is [in] 2010 failliet verklaard.
      
    
    
      2.7
      Op de lening van [H] aan [K] en [M] is een bedrag van € 345.754 afgelost. Belanghebbende heeft voor 2009 en 2010 aangifte Vpb gedaan. Zij heeft in elk van beide jaren 50% van € 1.154.246 (de hoofdsom van de lening van [H] aan [K] en [M] (€ 1.500.000) minus de aflossing à € 345.754), oftewel € 577.123 per jaar, als afwaardering van die vordering ten laste gebracht van haar fiscale resultaat.
      
    
    
      2.8
      In het Gecombineerd Faillissementsverslag van 3 maart 2009 met betrekking tot [K] en [M] is vermeld dat het geconsolideerde resultaat van beide vennootschappen in 2007 € 2.702.558 negatief was. Verder heeft de curator – voor zover hier van belang – in dit verslag het volgende geschreven:
      
      
        	“1.7 Oorzaak faillissement:
        Het onderzoek naar de precieze oorzaken van het faillissement is nog gaande. Afgaande op van de directie verkregen informatie, heeft de curator vooralsnog de indruk dat door de problemen in de inburgerings- en reïntegratie markt (welke ten dele lange voorfinancieringstrajecten voor [M] met zich brachten) de kostenstructuur (met name gelet op het aantal personeelsleden en het grote aantal vestigingen) van [M] niet (meer) paste bij de door [M] gerealiseerde omzetten.
        Op basis van de thans aan de curator bekende gegevens verkeerde de [M] Groep eind 2007 al in de problemen. (...)
      
      
    
    
      5.1
      
        
          Vordering van bank(en)
        
        Huisbankier van [M] en [K] was [a-bank] N.V. Door [a-bank] is aan [M] en [K] onder hoofdelijke aansprakelijkheid een krediet in rekening-courant verstrekt van maximaal € 1.500.000. Het krediet was per datum faillissement opgezegd en uit dien hoofde had de bank een opeisbare vordering van circa € 801.997,77. (...)
      
      
    
    
      5.3
      
        
          Beschrijving zekerheden
        
        Tot zekerheid voor de betalingsverplichtingen uit hoofde van het krediet zijn (door [K] en [M] ) de volgende zekerheden aan [a-bank] verstrekt:
      
      - hoofdelijke aansprakelijkheid;
      - Verpanding voorraden, inventaris en vorderingen op derden;
      - Saldo- en rentecompensatie met betrekking tot de door [M] en [K] bij de bank
      	gehouden rekeningen;
      - Bankborgtocht van [I] (...)”
    
  
  
    
      3Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
      3.1.
      Tussen partijen is in geschil of belanghebbende de afwaardering van de vordering in 2009 en 2010 ten laste van haar winst kan brengen.
    
    
      3.2.
      Belanghebbende stelt zich, kort en zakelijk weergegeven, op het standpunt dat de lening onder zodanige (zakelijke) voorwaarden is verstrekt dat terecht en tot een juist bedrag is afgewaardeerd ten laste van de winst.
    
    
      3.3.
      De Inspecteur is de tegengestelde mening toegedaan.
    
    
      3.4.
      Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Hetgeen daaraan op de zitting is toegevoegd, is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.
    
    
      3.5.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraken op bezwaar, en tot het opleggen van aanslagen conform de door hem ingediende aangiften. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
      4.1
      Tussen partijen is terecht niet in geschil dat de lening geen schijnlening, bodemloze-putlening of deelnemerschapslening is. De Rechtbank heeft bij de beoordeling van de vraag of de lening onzakelijk is (of belanghebbende bij het verstrekken van de lening een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een zakelijk handelende derde niet zou hebben aanvaard) terecht als uitgangspunt genomen de arresten van de Hoge Raad van 9 mei 2008 (nr. 43.849, ECLI:NL:HR:2008:BD1108), 25 november 2011 (nr. 08/05323, ECLI:NL:HR2011:BN3442), 13 januari 2012 (nr. 10/03654, ECLI:NL:HR:2012:BP8608), 1 maart 2013 (nr. 12/03088, ECLI:NL:HR:2013:BZ2735) en 15 maart 2013 (nr. 11/02248, ECLI:NL:HR:2013:BW6552). Daarbij heeft de Rechtbank terecht vooropgesteld dat op de Inspecteur de bewijslast rust aannemelijk te maken dat de lening onder zodanige voorwaarden en omstandigheden is verstrekt dat daarbij door belanghebbende een debiteurenrisico is gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.
    
    
      4.2
      De Inspecteur heeft in dit verband gewezen op de volgende feiten, welke door belanghebbende niet zijn bestreden. [K] en [M] hebben in 2007 – het jaar voor de verstrekking van de geldlening op 4 maart 2008 – een fors verlies geleden. (Mede) door dit verlies was het eigen vermogen van zowel [K] als [M] op het moment van aangaan van de lening negatief. Door belanghebbende zijn geen zekerheden gevraagd of verkregen; alle zekerheden die gegeven konden worden waren al opgeëist door en gegeven aan de huisbankiers van [I] ( [a-bank] ) en [M] ( [b-bank] ). De lening was achtergesteld bij de kredieten verstrekt door deze banken, hetgeen een eis was van deze banken. Er is tussen debiteur en crediteur wel overeengekomen dat een aflossingsschema diende te worden opgesteld, doch een aflossingsschema is nimmer (schriftelijk) tussen partijen vastgelegd. Gelet op deze feiten en omstandigheden is het aannemelijk dat een zakelijk handelende derde de geldlening niet onder deze voorwaarden zou zijn aangegaan, ook niet wanneer een hogere rente zou zijn bedongen. Immers, door het bedingen van een hogere rente zouden resultaat en eigen vermogen van de debiteuren nog meer dan reeds het geval was onder druk komen te staan, hetgeen op zijn beurt weer zou resulteren in een groter debiteurenrisico. Het Hof acht het aannemelijk dat een zakelijk handelende derde partij wellicht akkoord zou kunnen zijn gegaan met deze geldlening, doch alleen indien een rente zou zijn overeengekomen die feitelijk winstdelend is.
    
    
      4.3
      Belanghebbende heeft gesteld dat de verwachtingen van [K] en [M] goed waren en dat deze positieve verwachtingen werden gedeeld door een externe accountant. Naar het oordeel van het Hof is het niet aannemelijk dat een zakelijk handelende derde een zodanige waarde zou hechten aan deze onzekere positieve verwachtingen – vooral gelet op de concrete forse verliezen in het voorafgaande jaar en het negatieve eigen vermogen – dat deze onder dezelfde voorwaarden de geldlening zou hebben verstrekt. Hetgeen belanghebbende heeft gesteld over de positieve cash flow (het resultaat van de positieve verwachtingen), die de debiteuren in staat stelden de leningen aan de huisbankiers en belanghebbende deels af te lossen, brengt het Hof niet tot een ander oordeel. Deze cash flow laat onverlet dat de debiteuren relatief snel na het aangaan van de geldlening in staat van faillissement zijn komen te verkeren – waarbij geen van de bedoelde geldleningen geheel is afgelost – en dat het debiteurenrisico, gelet op hetgeen onder 4.2 is overwogen, reëel was op het moment dat de geldlening werd aangegaan. Het feit dat de [O] Groep na het faillissement van de debiteuren uiteindelijk wel bepaalde activiteiten van hen met betrekking tot inburgering op winstgevende wijze heeft voortgezet, brengt het Hof niet tot een ander oordeel. [K] en [M] zijn er immers niet in geslaagd deze inburgeringsactiviteiten op winstgevende wijze vorm te geven, hetgeen een direct gevolg is van de moeilijke financiële positie waarin deze vennootschappen verkeerden; een positie die belanghebbende kenbaar was op het moment dat zij de lening met hen aanging.
    
    
      4.4
      Ook hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd over “zakelijke aandeelhoudersmotieven” en “niet-zakelijke aandeelhoudersmotieven”, brengt het Hof niet tot een ander oordeel. Het Hof wil aannemen dat het verstrekken van de geldlening op concernniveau een deugdelijke ondernemersbeslissing was. Deze constatering laat echter onverlet dat een zakelijk handelende derde – op het niveau van belanghebbende – de geldlening niet (onder dezelfde voorwaarden) zou hebben verstrekt en dat derhalve belanghebbende een afwaardering van de geldlening niet ten laste van het resultaat kan brengen.
    
    
      4.5
      
        Ten slotte heeft belanghebbende erop gewezen dat [b-bank] begin 2008 € 1.500.000 heeft geleend aan [I] , teneinde [H] over te kunnen nemen, zonder zekerheden te vragen. Ook dit brengt het Hof niet tot een ander oordeel. Ten eerste is deze leenovereenkomst aangegaan met [I] en niet, zoals de onderhavige geldlening, met [K] en [M] . Ten tweede staat in de leenovereenkomst met [b-bank] dat geen nieuwe zekerheden worden geëist. [b-bank] was huisbankier van [I] , zodat niet uitgesloten kan worden dat aan [b-bank] in deze hoedanigheid al zekerheden waren gegeven.
        
          Heffingsrente
        
        Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu de aanslagen niet worden verminderd, bestaat er ook geen aanleiding voor een vermindering van de in rekening gebrachte heffingsrente.
        
          Conclusie
        
        Het hoger beroep van belanghebbende is ongegrond. De afwaarderingen van de vordering zijn door de Inspecteur terecht gecorrigeerd.
      
    
  
  
    
      5Kosten
    Het Hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing 
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mrs. R.A.V. Boxem, voorzitter, R.F.C. Spek en A.J. Kromhout, in tegenwoordigheid van mr. E.D. Postema als griffier.
    
    
    
      De beslissing is op 13 oktober 2015 in het openbaar uitgesproken.
    
    
      
        
        
        
          
            
              
              
              De griffier,
            
            
              
              
              De voorzitter,
            
          
          
            
              
              
              
              
              
              
              
              (E.D. Postema)
            
            
              
              
              
              
              
              
              
              (R.A.V. Boxem)
            
          
        
      
    
    
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 13 oktober 2015
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      
      
        	Postbus 20303, 
      
      
        	2500 EHDen Haag. 
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.