ECLI:NL:GHAMS:2016:423, Gerechtshof Amsterdam, 09-02-2016, 14/00690
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Wet Omzetbelasting. Belanghebbende voldoet niet aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 26 van de Wet (toepassing kasstelsel).

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Kenmerk 14/000690
    
    
      9 februari 2016
    
    
    
      
        uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden -  van 
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      de inspecteur.
    
    
    
    
      tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 11/2076 OB van de rechtbank te ’s-Gravenhage  (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] , gevestigd te [vestigingsplaats] , belanghebbende,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      de inspecteur.
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Belanghebbende heeft de inspecteur met dagtekening 20 december 2010 verzocht haar ingevolge artikel 26 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet) juncto artikel 26 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (de Uitvoeringsbeschikking) aan te wijzen als ondernemer die de omzetbelasting ter zake van leveringen en diensten wordt verschuldigd op het tijdstip dat de vergoeding wordt voldaan (kasstelsel).
      
    
    
      1.2.
      De inspecteur heeft bij beschikking met dagtekening 31 januari 2011 het verzoek afgewezen. Met toepassing van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht is door belanghebbende beroep tegen deze beschikking ingesteld. 
      
    
    
      1.3.
      
        Bij uitspraak van 17 augustus 2011 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de inspecteur als verweerder:
        “De rechtbank:
        - verklaart het beroep gegrond;
        - wijzigt de beschikking aldus dat eiseres wordt aangewezen als ondernemer als bedoeld in artikel 26 van de Wet;
        - veroordeelt verweerder de proceskosten tot een bedrag van € 874 aan eiseres te voldoen;
        - gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 302 aan haar vergoedt.”
      
      
    
    
      1.4.
      Het tegen de uitspraak van de rechtbank door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Gerechtshof Den Haag ingekomen op 26 september 2011, en aangevuld bij brief van 24 november 2011. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5.
      Het Gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 21 juni 2013 de uitspraak van de rechtbank vernietigd behoudens de beslissingen over de proceskosten en het griffierecht en de beschikking waarvan beroep bevestigd.
      
    
    
      1.6.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Bij arrest van 12 september 2014, nr. 13/03635, heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest. 
      
    
    
      1.7.
      Partijen zijn door de griffier van het Hof bij brief van 24 september 2014 in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie op het arrest in te dienen. Belanghebbende heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 16 oktober 2014 en de inspecteur bij brief van 5 december 2014. Belanghebbende heeft bij brief met dagtekening 20 november 2015 een nader stuk ingediend. Afschriften van deze brieven zijn aan de wederpartij gezonden.
      
    
    
      1.8.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 december 2015. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. De zaak is ter zitting gezamenlijk behandeld met de zaak waaraan nummer 14/00687 is toegekend. 
      
      
    
  
  
    
      2Geding na cassatie
    
    
      De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 september 2014, nr. 13/03635, voor zover voor het geding na verwijzing van belang, het volgende overwogen:
    
    
    
      3.2.
      Het Hof heeft geoordeeld dat de gegevens met betrekking tot de dienstverlening door belanghebbende aan haar afnemers volledig wijzen in de richting dat de prestaties telkens worden verricht aan ondernemers voor de omzetbelasting. Dat belanghebbende prestaties jegens ondernemers pleegt te verrichten, heeft het Hof gegrond op het oordeel dat (1) de clubs zonder meer als ondernemer zijn aan te merken, (2) de prostituees wanneer zij zelfstandig opereren ondernemer zijn, en in het geval - hetgeen niet is gebleken - de prostituees in dienstbetrekking werken, zij niet de afnemer van de prestaties van belanghebbende zijn, en (3) de door de prostituees verrichte diensten waarmee belanghebbende geen bemoeienis van enige betekenis heeft, niet aan belanghebbende zijn toe te rekenen. 
      
    
    
      3.3.
      Het middel richt zich met rechtsklachten en een motiveringsklacht tegen het in de hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordelen van het Hof besloten liggende oordeel dat de diensten van de prostituees niet kunnen worden aangemerkt als door belanghebbende aan niet-ondernemers verrichte prestaties, waarbij volgens het middel van belang is dat de prostituees in deze optreden als werknemers van belanghebbende. 
      
      
        3.4.1.
        Als ondernemers bedoeld in artikel 26 van de Wet zijn aangewezen de in artikel 26, lid 1, letter a, van de Uitvoeringsbeschikking aangeduide ondernemers, alsmede de onder letter a niet vermelde ondernemers die hun prestaties uitsluitend of nagenoeg uitsluitend verrichten in of vanuit een inrichting die bestemd is voor de verkoop van goederen of het verlenen van diensten aan anderen dan ondernemers (artikel 26, lid 1, letter b, van de Uitvoeringsbeschikking). In deze gevallen behoeven de ondernemers voor de toepassing van het hier bedoelde kasstelsel geen aanwijzing door de inspecteur en kunnen zij schriftelijk afzien van de toepassing van het kasstelsel (artikel 26, lid 2, van de Uitvoeringsbeschikking). Andere ondernemers kunnen het in artikel 26 van de Wet bedoelde kasstelsel toepassen, indien zij hun prestaties niet jegens ondernemers plegen te verrichten en door de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking daartoe zijn aangewezen (artikel 26, lid 1, letter c, van de Uitvoeringsbeschikking). 
        
      
      
        3.4.2
        Het middel slaagt. Gelet op de hiervoor onder 3.1.1 tot en met 3.1.3 vermelde feiten, waaronder de inhoud van de hiervoor in 3.1.1 vermelde regeling, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat belanghebbende geen bemoeienis van enige betekenis - in die zin dat deze aan belanghebbende moeten worden toegerekend - heeft met de door de prostituees verrichte diensten. In dit verband is van belang – in aanmerking genomen het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 18 oktober 2007, J.A. van der Steen, C-355/06, ECLI:EU:C:2007:615, BNB 2008/52 - vast te stellen of de prostituees hun diensten verrichten in de hoedanigheid van werknemer van belanghebbende. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat niet gebleken is dat de prostituees in dienstbetrekking werken. De Hoge Raad verwijst naar het heden tussen dezelfde partijen gewezen in de zaak met nummer 13/03636 betreffende de beschikking ingevolge artikel 59, lid 3, van de Wet financiering sociale verzekeringen. Op grond van dit een en ander slaagt het middel. ’s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. 
        
        
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      3.1.
      Het Hof gaat uit van de volgende, door het Gerechtshof Den Haag vastgestelde feiten:
      
      
        
          Vaststaande feiten
        
        In hoger beroep is op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
      
    
    
      3.1.
      Belanghebbende is op 5 augustus 2008 opgericht door de Stichting [naam 1] en Stichting [naam 2] , van welke stichtingen [naam 3] enig bestuurder was. Als voorzitter is [naam 4] benoemd.
    
    
      3.2.
      Belanghebbende sluit met haar leden overeenkomsten die ”arbeidsovereenkomst” worden genoemd. Belanghebbende fungeert als "werkgever" en een lid als "werknemer". De leden zijn prostitué(e)s met wie een lidmaatschapsverhouding tot stand is gebracht ingevolge een regeling lidmaatschap. Belanghebbende wordt respectievelijk "de vereniging" of "de werkgever" genoemd en de leden "het lid" of "de werknemer". Voor zover hier van belang luidt deze regeling:
      
      
        ”Artikel 1
        Twee soorten regels
        1. Deze vaststelling bestaat uit twee onderdelen te weten een algemeen gedeelte dat betrekking heeft op rechten en verplichtingen die voortvloeien uit het lidmaatschap van de vereniging en een bijzonder gedeelte dat betrekking heeft op de arbeidsvoorwaarden aangeduid als: arbeidsovereenkomst [afzonderlijk document].
        2. De arbeidsovereenkomst is afhankelijk van het bestaan van een lidmaatschapsverhouding tussen de werknemer en de werkgever.
        (…)
        Artikel 4
        Realiseren van omzet
        1. Leden van de vereniging verplichten zich tot realiseren omzet ten behoeve van de vereniging. De omzet komt met name uit seksuele dienstverlening. De afnemers van diensten zijn klanten van de vereniging. De vereniging verzorgt [mede] de klantenwerving. De vereniging kan aanwijzingen geven voor de wijze waarop met klanten wordt omgegaan alsook over omzetdoelstellingen.
        2. Het lid is verplicht de gehele omzet, waarin omzetbelasting is begrepen, af te dragen aan de vereniging via storting op een aangewezen bankrekeningnummer van de vereniging.
        (…)
        Artikel 6
        Loonvaststelling
        1. De vereniging stelt vast op welk loon het lid recht heeft.
        (…)”
      
    
    
      3.3.
      De leden dragen maandelijks de (bruto) omzetten af aan belanghebbende. Belanghebbende vermindert de omzetten met de verschuldigde omzetbelasting en een bedrag van € 70 ter dekking van door haar gemaakte kosten. Over de na deze verminderingen overblijvende bedragen draagt belanghebbende loonheffing af. De na afdracht van loonheffing resterende bedragen betaalt belanghebbende aan de leden. De leden ontvangen elke maand een loonstrook van belanghebbende.
      
    
    
      3.4.
      Belanghebbende controleert en beoordeelt de locaties waar de leden werken. De locaties zijn vaak kamerverhuurbedrijven en seksclubs. Het komt ook voor dat leden thuis werken. De beoordeling van de locaties betreft met name de hygiëne, de oppervlakte van de werkruimten en wachtruimten, de veiligheidsvoorzieningen en het aanwezig zijn van een vergunning. Als de exploitant van de locatie voldoet aan de eisen die belanghebbende heeft vastgelegd in een "erkenningsregeling", verstrekt belanghebbende de exploitant tegen betaling van € 750 een certificaat dat een jaar geldig is. De leden mogen op deze locaties werken, maar mogen ook, na melding aan [naam 4] , werken op niet-erkende locaties waar het voorwaardenpakket van de Belastingdienst van toepassing is. In de erkenningsregeling is onder meer bepaald dat de leden zelf de prijzen van hun diensten bepalen en dat zij rechtstreeks met de klant afrekenen.
      
      
    
    
      3.5.
      
        Belanghebbende heeft een eigen website waarop men zich kan aanmelden voor het lidmaatschap dan wel als bedrijf dat wil samenwerken. Uitsluitend prostitué(e)s kunnen lid worden. Voorts voert belanghebbende de website [naam 5] , op welke welkomstpagina onder meer is vermeld:
        ”De dames op deze website zijn lid van een Coöperatie. Zij verrichten hun werkzaamheden vrijwillig en zijn werknemer van deze Coöperatie. De kamerverhuurbedrijven op deze site bieden facilitaire diensten aan bezoekers.
        (…)
        Het facilitaire bedrijf heeft geen bemoeienis met werktijden en tarieven.
        (…)
        De leden zijn niet verbonden aan de exploitanten. Bij klachten moet U niet bij hen zijn maar stuurt U ons een email.”
      
      
    
    
      3.2.
      In aanvulling hierop stelt het Hof de volgende feiten vast: 
      
      
        Belanghebbende is ondernemer in de zin van de Wet. 
      
      
      
    
  
  
    
      4Geschil en standpunten van partijen in hoger beroep na verwijzing
    
    
      4.1.
      In hoger beroep na verwijzing is nog in geschil of belanghebbende voldoet aan de voorwaarden voor toepassing van het bepaalde in artikel 26 van de Wet. 
      
    
    
      4.2.
      Voor de standpunten van partijen en het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar de gedingstukken en het proces-verbaal.
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      Belanghebbende, ondernemer in de zin van de Wet, is een coöperatieve vereniging waarvan uitsluitend prostituees lid zijn (hierna: de leden). Met de leden sluit belanghebbende een overeenkomst die door haar wordt aangeduid als "arbeidsovereenkomst". De leden werken, op een enkele uitzondering na, via een club of kamerverhuurbedrijf. Belanghebbende controleert die locaties. Indien een club of kamerverhuurbedrijf voldoet aan de eisen die belanghebbende stelt, ontvangt men tegen betaling van € 750 een certificaat dat een jaar geldig is. De leden bepalen zelf de prijzen van hun diensten en rekenen rechtstreeks af met hun afnemers (hierna: de klanten). De leden dragen maandelijks de (bruto) omzetten af aan belanghebbende die daarop, na vermindering van de omzetten met de verschuldigde omzetbelasting en bepaalde kosten, loonheffing inhoudt en afdraagt. De na afdracht van loonheffing resterende bedragen betaalt belanghebbende terug aan de prostituees. In geschil is of belanghebbende voldoet aan de voorwaarden voor toepassing van het kasstelstel. 
      
    
    
      5.2.
      Partijen gaan ervan uit dat in dit geval voor toepassing van het kasstelsel een aanwijzing van de inspecteur als bedoeld in artikel 26, eerste lid, onderdeel c, van de Uitvoeringsbeschikking is vereist. Niet gebleken is dat dit uitgangspunt onjuist is. Het Hof zal partijen hierin volgen.
      
    
    
      5.3.
      Op grond van artikel 26, eerste lid, onderdeel c, van de Uitvoeringsbeschikking kunnen voor toepassing van het kasstelsel worden aangewezen ondernemers die niet aan ondernemers plegen te presteren. 
      
    
    
      5.4.
      De inspecteur stelt in hoger beroep dat belanghebbende niet voor aanwijzing als bedoeld in 5.2. in aanmerking komt omdat zij aan ondernemers haar diensten pleegt te verlenen, zijnde de clubs en/of de raamexploitanten die zij tegen vergoeding certificeert en die werkruimte aan de leden van belanghebbende ter beschikking stellen. 
      
    
    
      5.5.
      
        Belanghebbende heeft in dat kader aangevoerd dat op grond van de met haar leden gesloten overeenkomst, die is aangeduid als "arbeidsovereenkomst", de seksuele diensten verleend door de leden, voor toepassing van de Wet aan belanghebbende 
        moeten worden toegerekend. Deze seksuele diensten worden verleend aan particuliere klanten zodat belanghebbende aan de eis voor toepassing van het kasstelsel voldoet.
      
      
    
    
      5.6.
      Bij zijn oordeel zal het Hof, mede gezien de verwijzingsopdracht, allereerst beoordelen of de leden hun diensten hebben verricht in de hoedanigheid van werknemer van belanghebbende. Het Hof is van oordeel, onder verwijzing naar de heden tussen dezelfde partijen gewezen uitspraak in de zaak met nummer 14/00687, dat geen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen belanghebbende en haar leden. Voor de toerekening als bepleit door belanghebbende op grond van de door haar met haar leden gesloten  zogenoemde arbeidsovereenkomst (zie 5.5), is derhalve geen grond. 
      
    
    
      5.7.
      Ook overigens heeft belanghebbende tegenover de betwisting door de inspecteur gesteld noch aannemelijk gemaakt dat tussen haar en de klanten van haar leden een rechtsbetrekking bestaat op grond waarvan belanghebbende jegens de klanten diensten verricht. 
      
    
    
      5.8.
      Veeleer acht het Hof op grond van de gedingstukken aannemelijk dat de diensten aan de klanten worden verricht door de leden zelf dan wel de club of het raamverhuurbedrijf waarin de leden hun werkzaamheden uitvoeren.
      
    
    
      5.9.
      Uit het vorenoverwogene volgt dat belanghebbende geen diensten verricht aan de klanten van de prostituees. Alsdan is tussen partijen niet in geschil dat belanghebbende niet in aanmerking komt voor een aanwijzing als bedoeld in 5.2. Het Hof zal dienovereenkomstig oordelen. 
      
    
    
      5.10.
      Dit leidt tot het oordeel dat het hoger beroep van de inspecteur gegrond is. 
      
      
    
  
  
    
      6Proceskosten
    
    
      Voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht vindt het Hof geen termen aanwezig.
    
    
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    - vernietigt de uitspraak van de rechtbank; en
    - verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
      De uitspraak is gedaan door mrs. C.J. Hummel, voorzitter, E. Polak en D.B. Bijl, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. S.K. Grando als griffier. De beslissing is op 9 februari 2016 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
    2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    a. de naam en het adres van de indiener;
    b. een dagtekening;
    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.