ECLI:NL:GHSHE:2013:2337, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-06-2013, 12-00599
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: De Inspecteur legt een navorderingsaanslag IB op in verband met hoger gebruikelijk loon. Belanghebbende verzoekt namens de BV om ambtshalve vermindering van de aanslag Vpb in verband met correctie gebruikelijk loon en bij beschikking verhoging van de verkrijgingsprijs van de door hem gehouden aandelen in verband met de verhoging van het gebruikelijk loon in de inkomstenbelasting. Belanghebbende verklaart dat het bezwaarschrift tegen de navorderingsaanslag IB nog niet wordt ingetrokken, omdat hij nog geen uitsluitsel heeft over de vermindering van de aanslag Vpb. Na ambtshalve vermindering van de aanslag Vpb trekt belanghebbende het bezwaar tegen de navorderingsaanslag IB niet in.
        Hof: de maatstaven van redelijkheid en billijkheid brengen mee dat belanghebbende zich niet meer met vrucht kan verzetten tegen de opgelegde navorderingsaanslag (vgl. Hoge Raad 2 juni 1993, nr. 28 294, LJN: BH8535, BNB 1993/296*).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Kenmerk: 12/00599
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        de heer [belanghebbende], 
      
      wonende te [woonplaats],
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 3 augustus 2012, nummer AWB 12/856 in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbende,
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de Inspecteur van de Belastingdienst/Limburg, kantoor [A],
      
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
      inzake de hierna te vermelden navorderingsaanslag en beschikking heffingsrente.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      
        Aan belanghebbende is voor het jaar 2004 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 188.997 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 18.085. Tevens is een beschikking heffingsrente vastgesteld tot een bedrag van € 3.293. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
      
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende geen griffierecht geheven. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.3.
      Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 115. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft schriftelijk gerepliceerd en de Inspecteur heeft schriftelijk gedupliceerd.
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft vóór de zitting bij fax van 2 mei 2013 op verzoek van het Hof nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij. 
      
    
    
      1.6.
      De zitting heeft plaatsgehad op 8 mei 2013 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende en zijn gemachtigde, de heer [B], belastingadviseur te [C], alsmede, namens de Inspecteur, mevrouw [D] en de heer [E].
      
    
    
      1.7.
      Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
      
    
    
      1.8.
      Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.9.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
    
    
    
      2.1.
      Belanghebbende was in het onderhavige jaar directeur en enig aandeelhouder van [F] BV (hierna: [F]). Hij verrichtte voor deze vennootschap werkzaamheden ten behoeve van derden.
      
    
    
      2.2.
      
        [F] hield een minderheidsbelang in [G] BV. In 1990 heeft [F] een management-overeenkomst gesloten met [G] BV, waarbij [F] belanghebbende als manager ter beschikking stelde. Op grond van deze management-overeenkomst ontving [F] een vergoeding bestaande uit een vast deel en een variabel deel.
      
    
    
      2.3.
      Naar aanleiding van een boekenonderzoek in de jaren 2000 tot en met 2002 is tussen belanghebbende en de Inspecteur de afspraak gemaakt dat het gebruikelijk loon van belanghebbende gelijk zou zijn aan 70% van het als vaste deel aangemerkte deel van de managementfee, destijds bepaald op f 300.000.
      
    
    
      2.4.
      Bij het opmaken van de jaarrekening van [F] over het jaar 2004, begin 2006, bleek dat voor het tweede jaar op rij een vaste managementfee was ontvangen van € 240.000. In het jaar 2005 werd een managementfee van € 184.458 ontvangen.
      
    
    
      2.5.
      Belanghebbende ontving in de jaren 2003 tot en met 2005 de volgende bedragen aan loon:
      
         - 2003	€ 96.961
         - 2004	€ 95.293
         - 2005	€ 95.293.
      
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 24 maart 2006 berichtte belanghebbende de Inspecteur dat in de jaren 2003, 2004 en 2005 een vaste managementfee van € 240.000 was ontvangen en dat in overeenstemming met de eerder gemaakte afspraken het gebruikelijk loon over die jaren € 168.000 diende te bedragen. Aangezien het werkelijk genoten loon ongeveer € 96.000 per jaar bedroeg, was [F] van plan in het jaar 2006 een tantième uit te keren van € 216.000 teneinde daarmee te voldoen aan voormelde afspraak omtrent de hoogte van het gebruikelijk loon. Tevens verzocht belanghebbende de Inspecteur akkoord te gaan met het storten van deze betaling op een te openen levenslooprekening.
      
    
    
      2.7.
      Op 31 maart 2006 heeft belanghebbende het aangiftebiljet inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 2004 ingediend met vermelding van een loon van € 95.293.
      
    
    
      2.8.
      De Inspecteur heeft bij brief van 28 juni 2006 belanghebbende bericht niet akkoord te gaan met zijn voorstel in de brief van 24 maart 2006, omdat het genietingstijdstip van het gebruikelijk loon reeds was verstreken per ultimo van ieder jaar.
      
    
    
      2.9.
      Op 27 september 2006 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen belanghebbendes gemachtigde en de Inspecteur. Bij brief van 29 september 2006 heeft de Inspecteur zijn afwijzende standpunt herhaald en aangekondigd dat navorderingsaanslagen zullen worden opgelegd. De relevante passage in deze brief luidt als volgt:
      
      
        “Gebleken is dat de heer [belanghebbende] in de jaren 2003,2004 en 2005 een lager loon heeft genoten dan wat in de geest van de afspraak over het jaar 2001, als gebruikelijk moest worden aangemerkt. De afspraak was dat de heer [belanghebbende] een gebruikelijk loon zou genieten van 70% van de als vast aan te merken fee.
        Aangezien er vanaf 2003 een vaste fee wordt uitgekeerd van € 240.000, dient het gebruikelijk loon € 168.000 te bedragen. Voor de jaren 2003,2004 en 2005 betekent dit dat er een nabetaling dient plaats te vinden van:
        jaar 2003	€ 71.039(€ 168.000 -/- € 96.961)
        jaar 2004	€ 72.707(€ 168.000 -/- € 95.293)
        jaar 2005	€ 72.707(€ 168.000 -/- € 95.293)
      
      
      
        Het genietingsmoment van het gebruikelijk loon is uiterlijk het einde van het kalenderjaar. Ik ben dan ook voornemens een navorderingsaanslag inkomstenbelasting op te leggen met bovenstaande bedragen”
      
      
    
    
      2.10.
      De aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het jaar 2004 is opgelegd met als dagtekening 6 oktober 2006.
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 27 oktober 2006 heeft belanghebbende nogmaals (mede vanuit praktische overwegingen) verzocht in te stemmen met een correctie in de vorm van een eenmalige tantième-uitkering.
      
    
    
      2.12.
      In januari 2007 zijn er afspraken gemaakt over het gebruikelijk loon voor de jaren vanaf 2007 en over een te ontvangen afkoopsom in verband met de beëindiging van de werkzaamheden bij [G] BV.
      
    
    
      2.13.
      Op 31 januari 2007 heeft belanghebbende het aangiftebiljet inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 2005 ingediend met vermelding van een loon van € 95.293.
      
    
    
      2.14.
      De aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het jaar 2005 is opgelegd met als dagtekening 6 december 2007.
      
    
    
      2.15.
      Bij brief van 26 november 2010 bericht de Inspecteur dat de reeds in 2006 aangekondigde navorderingsaanslagen, althans voor de jaren 2004 en 2005, alsnog worden opgelegd. Deze navorderingsaanslagen zijn op 31 december 2010 opgelegd.
      
    
    
      2.16.
      Op 29 december 2010 dient gemachtigde een verzoek in om ambtshalve vermindering van de aanslagen vennootschapsbelasting ten name van [F] en tot aanpassing van de verkrijgingsprijs van de aandelen gehouden door belanghebbende:
      
      
        “Namens onze cliënte [F] B.V., verzoeken wij u op grond van artikel 65 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen om de volgende (definitieve) aanslagen vennootschapsbelasting ambtshalve te verminderen naar aanleiding van de door uw kantoor doorgevoerde (en dus bij u bekende zijnde) correcties in het gebruikelijk loon van de heer [belanghebbende] over de jaren 2003, 2004 en 2005:
        (…)”
      
      
    
    
      2.17.
      Naar aanleiding van de ingediende pro forma bezwaarschriften tegen de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over de jaren 2004 en 2005, heeft er telefonisch overleg plaatsgevonden tussen de Inspecteur en gemachtigde. Op 25 maart 2011 stuurt de Inspecteur per mail een reminder aan gemachtigde. Gemachtigde reageert hierop bij mail van 27 maart 2011 en bericht daarbij als volgt:
      
      
        “Naar aanleiding van uw email kan ik u berichten dat ik met de heer [belanghebbende] heb gesproken. Hij heeft kenbaar gemaakt dat hij nog geen uitsluitsel heeft over de verminderingen van de aanslagen vennootschapsbelasting.
        Hij wenst daarom nu geen besluit te nemen over het intrekken van de bezwaarschriften tegen de aanslagen IB 2004 en 2005.
        Mocht u weten wanneer de vermindering van de aanslagen vennootschapsbelasting worden doorgevoerd, dan verneem ik dat graag van u.”
      
      
    
    
      2.18.
      Op 27 april 2011 bericht de Inspecteur per mail dat de aanslagen vennootschapsbelasting ambtshalve zijn verminderd.
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      
        Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen. 
        I. Is de Inspecteur bevoegd de navorderingsaanslag op te leggen?
        II. Is belanghebbende gebonden aan een tussen hem en de Inspecteur gesloten overeenkomst op grond waarvan het niet aangegeven gebruikelijk loon mag worden nagevorderd.
      
      
      
        Belanghebbende is van mening dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
      
      
    
    
      3.3.
      
        Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraken van de Inspecteur en vernietiging van de navorderingsaanslag en vernietiging van de beschikking heffingsrente.
        De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      4.1.
      De Inspecteur heeft de primitieve aanslag opgelegd overeenkomstig de door belanghebbende ingediende aangifte. De Inspecteur was op dat moment op de hoogte van het feit dat – zoals gemachtigde in de brief van 24 maart 2006 had aangegeven – de vaste managementvergoeding € 240.000 bedroeg en dat het gebruikelijk loon volgens de in 2002 gemaakte afspraak op € 168.000 moest worden vastgesteld terwijl in de aangifte slechts een loon van € 95.293 was vermeld. Naar het oordeel van het Hof is hier sprake van een ambtelijk verzuim.
      
    
    
      4.2.
      Nadat de Inspecteur bij brief van 26 november 2010 belanghebbende berichtte dat de reeds in 2006 aangekondigde navorderingsaanslagen over de jaren 2004 en 2005 alsnog zouden worden opgelegd, heeft gemachtigde namens [F] bij brief van 29 december 2010 verzocht om ambtshalve vermindering van de aanslagen vennootschapsbelasting over de jaren 2003 t/m 2005 en namens belanghebbende om bij beschikking de verkrijgingsprijs van de door hem gehouden aandelen [F] te verhogen in verband met de correcties gebruikelijk loon in de inkomstenbelasting. Nadat de Inspecteur navraag heeft gedaan naar de reden van de ingediende bezwaarschriften tegen de navorderingsaanslagen IB/PVV 2004 en 2005, gelet op de verzoeken van 29 december 2010, heeft gemachtigde per mail van 27 maart 2011 de Inspecteur bericht dat belanghebbende nog geen besluit wenste te nemen over het intrekken van de bezwaarschriften omdat hij nog geen uitsluitsel had over de verminderingen van de aanslagen vennootschapsbelasting. De Inspecteur heeft vervolgens de aanslagen vennootschapsbelasting verminderd en gemachtigde hiervan op de hoogte gesteld.
      
    
    
      4.3.
      
        Het Hof is van oordeel dat belanghebbende met de verzoeken van 29 december 2010 en de mail van 27 maart 2011 een expliciet verband heeft gelegd tussen de heffing over het gebruikelijk loon in de inkomstenbelasting en de ambtshalve te verlenen verminderingen van de aanslagen vennootschapsbelasting. Het Hof is van oordeel dat in de mail van 27 maart 2011 zoal niet de toezegging doch op zijn minst de suggestie ligt besloten dat de bezwaren tegen de navorderingsaanslagen zullen worden ingetrokken na vermindering van de aanslagen vennootschapsbelasting.
        Naar het oordeel van het Hof brengen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan mee dat belanghebbende zich niet meer met vrucht kan verzetten tegen de opgelegde navorderingsaanslagen (vgl. Hoge Raad 2 juni 1993, nr. 28 294, LJN: BH8535, BNB 1993/296*).
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.4.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank – met verbetering van de gronden - dient te worden bevestigd.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.5.
      Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.6.
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof
    
    
      
        verklaart het hoger beroep ongegrond, en
      
      
        bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
    
    
      Aldus gedaan op 20 juni 2013 door T.A. Gladpootjes, voorzitter, J.W.J. Huige en J.W. Verstraate, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        de gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.