ECLI:NL:RBSGR:2012:BY8586, Rechtbank 's-Gravenhage, 30-11-2012, AWB 11/9746
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Verzwegen omzet. Naheffingsaanslag OB terecht opgelegd. Vereiste aangiften niet gedaan. Omkering en verzwaring van de bewijslast. Naheffingsaanslag OB berust op een redelijke schatting. Rechtbank passeert bewijsaanbod. Beroep op het verdedigingsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel afgewezen. Geen recht op een dwangsom nu verweerder tijdig uitspraak op bezwaar heeft gedaan.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht
    
    zaaknummer: AWB 11/9746
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 30 november 2012 in de zaak tussen
    
    
      de fiscale eenheid [X] B.V. en [Y] B.V., gevestigd te [Z], eiseres
      (advocaat: [A]),
    
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.
    
    Procesverloop
    
    Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [nummer]) omzetbelasting (hierna: de naheffingsaanslag) ad € 59.920 opgelegd, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 59.920 (hierna: de boetebeschikking).
    
    Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 16 november 2011 de naheffingsaanslag gehandhaafd en de boetebeschikking vernietigd. 
    
    Eiseres heeft daartegen bij faxbericht van 23 december 2011, bij de rechtbank op dezelfde dag ontvangen, beroep ingesteld. Bij brief van 5 april 2012, door de rechtbank ontvangen op 6 april 2012, heeft de curator in het faillissement van [Y] B.V. met de procedure ingestemd.
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    Partijen hebben vóór de eerste zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
    
    
      Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 april 2012. 
      Namens eiseres zijn verschenen [A], [B], [C] en [D]. 
      Namens verweerder zijn verschenen [E], [F], [G], [H] en [I].
    
    
    De rechtbank heeft het vooronderzoek heropend en de zaak ter verdere behandeling verwezen naar de meervoudige kamer. Een kopie van het proces-verbaal van de zitting is aan partijen gezonden. 
    
    Partijen hebben hierop nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.  
    
    
      Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 augustus 2012. 
      Namens eiseres zijn verschenen [A], [B], [C] en [J]. 
      Namens verweerder zijn verschenen [E], [G], [H] en [I].
    
     
    Overwegingen
    
    
      Feiten
      1. Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.
    
    
    2. [C] heeft 100% van de aandelen in [X B.V]. [X BV] heeft 100% van de aandelen in [Y B.V]. 
    
    
      3. De ondernemingsactiviteiten van [Y BV] bestaan uit het aannemen van werk. 
      [X BV] en [Y BV] vormen een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).
    
    
    4. [Y BV] – die op 11 april 2007 failliet is verklaard – verrichtte in de jaren 2004, 2005 en 2006 regelmatig werkzaamheden voor [K] en diens besloten vennootschap, [L] B.V. (hierna tezamen en afzonderlijk: [M]).
    
    5. De Belastingdienst heeft een boekenonderzoek ingesteld bij [M]. Bij dat onderzoek is – voor zover hier van belang – geconstateerd dat [M] contante bedragen heeft uitbetaald aan [C], welke bedragen niet in de administratie van [Y BV] zijn verantwoord. 
    
    6. Volgens de controleambtenaar is over de jaren 2004, 2005 en 2006 in totaal een bedrag van € 375.774 contant betaald aan [Y BV] Dit bedrag kan volgens de controleambtenaar als volgt over de jaren worden verdeeld 2004: € 248.024, 2005: € 97.000 en 2006: € 30.750. 
    
    7. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres in het onderhavige tijdvak een te lage omzet heeft aangegeven. Te dier zake is aan eiseres de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd. 
    
    
      Geschil
      8. In geschil is of de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Voorts is in geschil of eiseres recht heeft op een dwangsom en op een integrale vergoeding van de kosten van de bezwaarfase. 
    
    
    9. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de naheffingsaanslag dient te worden vernietigd. Zij voert daartoe - samengevat - het volgende aan. Alle contante ontvangsten kwamen bij [C] binnen; ook deed [C] alle contante uitgaven. [Y BV] speelde hierbij geen rol.  [C] heeft het voordeel in eigen zak gestoken. De naheffingsaanslag is onvoldoende onderbouwd. Eiseres is geschaad in haar verdediging. Verder neemt eiseres het standpunt in dat verweerder een dwangsom verbeurt, omdat hij te laat uitspraak op bezwaar heeft gedaan. Ten slotte betoogt eiseres dat zij recht heeft op vergoeding van de werkelijke kosten van de bezwaarfase.
    
    10. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, vernietiging van de naheffingsaanslag, toekenning van een dwangsom en toekenning van een integrale vergoeding van de kosten van het bezwaar.
     
    11. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Hij beroept zich hierbij op de omkering en verzwaring van de bewijslast. Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat de naheffingsaanslag dient te worden verminderd. Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat hij tijdig uitspraak op bezwaar heeft gedaan en dat eiseres geen recht heeft op vergoeding van de kosten van de bezwaarfase.
    
    12. Verweerder concludeert primair tot ongegrondverklaring van het beroep en subsidiair tot gegrondverklaring van het beroep en vermindering van de naheffingsaanslag.
    
    13. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
    
    Beoordeling van het geschil
    
    
      Stukken van het geding
      14. Ingevolge artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is verweerder gehouden de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toe te zenden. Eiseres stelt dat het door verweerder overgelegde dossier incompleet is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres, tegenover de betwisting door verweerder, niet aannemelijk gemaakt dat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat verweerder niet is gehouden om de volledige administratie van [Y BV] over te leggen. Dat die administratie bij de curator ligt, maakt dit niet anders. 
    
    
    15. Eiseres heeft voorts gesteld dat van sommige stukken meer dan één versie bestaat. Zo staat er soms op een kopie een handgeschreven aantekening, terwijl op een andere kopie van hetzelfde stuk geen aantekening staat. Ook zijn op sommige kopieën woorden of data onleesbaar (gemaakt). De rechtbank heeft kennis genomen van de desbetreffende stukken. Nog daargelaten dat niet duidelijk is door wie en waarom op sommige stukken aantekeningen zijn gemaakt, acht de rechtbank de aantekeningen niet relevant voor de beoordeling van het geschil. Voorts volgt uit het enkele feit dat niet alle kopieën even duidelijk zijn, niet dat verweerder hieraan debet is. 
    
    
      Verdedigingsbeginsel
      16. Eiseres doet een beroep op het arrest van het HvJ EG van 18 december 2008 nr. C-349/07, LJN: BG9363 (Sopropé). Uit dit arrest volgt dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht vormt dat van toepassing is wanneer het bestuursorgaan voornemens is een bezwarend besluit ten opzichte van een bepaalde persoon vast te stellen. Dit beginsel vereist dat de adressaat van een besluit dat zijn belangen aanmerkelijk raakt, in staat wordt gesteld naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken over de stellingen waarop het bestuursorgaan haar besluit wil baseren. Daartoe dient een redelijke termijn te worden geboden. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij in haar verdediging is geschaad omdat haar geen adequate gelegenheid is geboden om de stellingen waarop de aanslag en de vergrijpboete zijn gebaseerd vooraf te betwisten. Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende. 
    
    
    17. De naheffingsaanslag en de vergrijpboete zijn zonder aankondiging vooraf uitgereikt aan eiseres. Eiseres is derhalve niet voorafgaand aan het opleggen van deze naheffingsaanslag en de boetebeschikking de gelegenheid geboden haar standpunten kenbaar te maken over de stellingen waarop verweerder die naheffingsaanslag en vergrijpboete heeft gebaseerd. Aldus is het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging geschonden. 
    
    18. Zoals uit het arrest van het HvJ EG van 10 juli 1980, 30/78 (Distillers Company), LJN: BE4738, Jurispr. blz. 2229 en de arresten van de HR van 18 april 2008, nr. 37 790, LJN: AF7495 en 15 mei 2009, nr. 08/00437 LJN: BI3751 kan worden afgeleid, hoeven dergelijke schendingen echter geen gevolgen te hebben voor de naheffingsaanslag indien de belastingplichtige door de gang van zaken niet is benadeeld.
    
    19. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat er in verband met de verjaringstermijn, alsmede het faillissement van [Y BV] geen gelegenheid was om eiseres voorafgaand aan het opleggen van de naheffingsaanslag in de gelegenheid te stellen haar standpunten kenbaar te maken. In de bezwaarfase heeft eiseres daarvoor echter uitgebreid de tijd gehad. Onder deze omstandigheden is eiseres naar het oordeel van de rechtbank niet benadeeld doordat verweerder haar niet vóór het opleggen van de naheffingsaanslag en de vergrijpboete in de gelegenheid heeft gesteld om haar standpunten kenbaar te maken.
      
    
      Vereiste aangifte
      20. Eiseres betwist dat zij de vereiste aangiften niet heeft gedaan. Zij ontkent niet dat [M] bedragen contant heeft uitbetaald. Eiseres stelt echter dat alle contante ontvangsten en contante uitgaven via [C] zijn gegaan en niet via [Y BV]. De omzet kan daarom niet aan haar worden toegerekend. Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende. 
    
    
    21. Uit de stukken van het geding blijkt dat [Y BV] voor de ten behoeve van [M] verrichte werkzaamheden offertes heeft opgemaakt en voorts dat [Y BV] voor een deel van de werkzaamheden facturen aan [M] heeft gestuurd. Gelet hierop is naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk dat de betalingen voor de werkzaamheden aan [Y BV] ten goede zijn gekomen en dat [C] de door [M] aan hem uitbetaalde bedragen als directeur/enig aandeelhouder en derhalve als orgaan van [Y BV] heeft ontvangen. Eiseres heeft geen feiten gesteld en aannemelijk gemaakt die de rechtbank tot een ander oordeel brengen. [Y BV] had de contante omzet dan ook in de administratie moeten vermelden en eiseres had deze omzet in haar aangiften voor de omzetbelasting moeten verantwoorden. Nu dat niet is gebeurd, heeft eiseres een aanzienlijk bedrag aan omzet niet aangegeven. Derhalve zijn de vereiste aangiften naar het oordeel van de rechtbank niet gedaan. 
    
    
      Omkering en verzwaring bewijslast
      22. Aangezien eiseres de vereiste aangiften niet heeft gedaan, wordt ingevolge het bepaalde in artikel 27e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) de bewijslast omgekeerd en verzwaard. Dit brengt mee dat het beroep van eiseres ongegrond moet worden verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. Eiseres dient daarom overtuigend aan te tonen dat de uitspraak op bezwaar niet in stand kan blijven. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres daarin niet geslaagd. Met hetgeen eiseres heeft aangevoerd en overgelegd heeft zij niet overtuigend aangetoond dat haar contante omzet lager is geweest, dan het door verweerder in aanmerking genomen bedrag. Dat, zoals eiseres stelt, er ook contante uitgaven zijn gedaan, doet in dit verband niet ter zake. Dit maakt de omzet immers niet minder. Voor aftrek van de in de (gestelde) uitgaven (mogelijk) begrepen voorbelasting is geen plaats omdat, zo er al van voorbelasting sprake is, uit hetgeen is overgelegd niet blijkt dat deze in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur, dan wel op een andere in de wet genoemde grond voor aftrek in aanmerking komt.
    
    
    
      Redelijke schatting 
      23. Verweerder dient aannemelijk te maken dat de naheffingsaanslag berust op een redelijke schatting. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder hierin geslaagd. In de administratie van [M] is een ordner aangetroffen waarin de door [M] verrichte ‘zwarte’ betalingen worden vermeld. Verweerder heeft de door eiseres ten onrechte niet op aangifte voldane omzetbelasting becijferd op basis van de in ordner vermelde ‘zwarte’ betalingen. Daarmee heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank de niet verantwoorde, contante omzet van eiseres op redelijke wijze geschat. Ook heeft verweerder in redelijkheid kunnen uitgaan van een tarief van 19%. Eiseres heeft weliswaar gesteld dat op een deel van de werkzaamheden het verlaagde tarief van toepassing is, doch heeft deze stelling niet met bewijs gestaafd. Het had op haar weg gelegen de gestelde ouderdomsverklaringen in geding te brengen.
    
    
    
      Bewijsaanbod
      24. Voor het oordeel over het gedane bewijsaanbod verwijst de rechtbank naar hetgeen zij dienaangaande heeft overwogen in haar tegelijk met deze uitspraak gedane uitspraak met de procedurenummers AWB 11/9749, AWB 11/9751 en AWB 11/9752 betreffende de aanslagen vennootschapsbelasting van [X BV] voor de jaren 2004, 2005 en 2006. 
    
    
    
      Zorgvuldigheidsbeginsel
      25. Eiseres stelt dat de naheffingsaanslag zo ondeugdelijk is gemotiveerd dat sprake is van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Eiseres neemt het standpunt in dat dit moet leiden tot vernietiging van de naheffingsaanslag. De rechtbank deelt dit standpunt niet. Naar het oordeel van de rechtbank is de gestelde onzorgvuldigheid, wat daar ook van zij, niet van dien aard dat dit moet leiden tot vernietiging van de naheffingsaanslag. 
    
    
    
      Vertrouwensbeginsel
      26. Ook faalt de stelling van eiseres dat verweerder heeft toegezegd een omzetbelastingtarief te zullen hanteren van 10%. Zo er al een dergelijke toezegging is gedaan, hetgeen verweerder weerspreekt, is deze toezegging zo duidelijk in strijd is met een juiste wetstoepassing dat eiseres op nakoming van die toezegging niet mocht rekenen.  
    
    
    
      Dwangsom
      27. Met betrekking tot de vraag of eiseres recht heeft op een dwangsom wegens het niet tijdig beslissen op haar bezwaar overweegt de rechtbank als volgt. 
    
    
    28. In artikel 4:17, eerste lid, van de Awb is bepaald dat het bestuursorgaan, indien een beschikking op aanvraag niet tijdig wordt gegeven, aan de aanvrager een dwangsom verbeurt voor elke dag dat het in gebreke is, doch voor ten hoogste 42 dagen. 
    
    29. Ingevolge het derde lid van artikel 4:17 van de Awb, is de eerste dag waarover de dwangsom is verschuldigd, de dag waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken en het bestuursorgaan van de aanvrager een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen. 
    
    30. Eiseres stelt dat zij verweerder reeds bij brief van 31 augustus 2011 in gebreke heeft gesteld. Verweerder stelt dat eiseres hem pas bij brief van 1 november 2011, door hem ontvangen op 2 november 2011, in gebreke heeft gesteld. 
    
    31. Naar het oordeel van de rechtbank kan de brief van 31 augustus 2011, welke brief in kopie tot de gedingstukken behoort, niet worden aangemerkt als een ingebrekestelling. Bij dit oordeel neemt de rechtbank in aanmerking dat verweerder de advocaat van eiseres bij brief van 2 september 2012 heeft laten weten de brief van 31 augustus 2011 niet te lezen als een ingebrekestelling, dat de advocaat daarop niet heeft gereageerd doch na deze brief nog wel een aanvullende motivering van het bezwaarschrift heeft ingediend. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiseres verweerder niet eerder dan op 2 november 2011 in gebreke heeft gesteld. De uitspraak op bezwaar is verzonden op 16 november 2011. Dat is binnen twee weken na de ingebrekestelling. Verweerder verbeurt daarom geen dwangsom. De stelling van eiseres dat de motivering van de uitspraak op bezwaar pas later is ontvangen, wat daar ook van zij, doet niet af aan het feit dat verweerder op 16 november 2011 op het bezwaar van eiseres heeft beslist en deze beslissing aan eiseres heeft verzonden.
    
    
      Proceskosten bezwaarfase
      32. Eiseres stelt dat verweerder voor de bezwaarfase ten onrechte geen proceskostenvergoeding heeft toegekend. De rechtbank stelt eiseres op dit punt in het gelijk. Verweerder heeft bij zijn uitspraak het bezwaar gegrond verklaard en de boetebeschikking vernietigd. Nu eiseres in bezwaar heeft verzocht om een proceskostenvergoeding had verweerder deze moeten toekennen. De rechtbank stelt, doende wat verweerder had behoren te doen, deze kosten op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 436 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 218). Voor het toekennen van een hogere proceskostenvergoeding ziet de rechtbank geen aanleiding. Daarbij overweegt de rechtbank dat naar haar oordeel geen sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Bpb op grond waarvan van de forfaitaire vergoeding kan worden afgeweken. 
    
    
    
      Slotsom
      33. Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor onder 32 heeft overwogen, dient het beroep gegrond te worden verklaard.
    
    
    
      Proceskosten
      34. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling in beroep, omdat niet is gesteld dat eiseres in beroep kosten heeft gemaakt die op grond van het Bpb voor vergoeding in aanmerking komen. Ter zitting heeft de advocaat meegedeeld dat hij vanaf 
      1 november 2010 geheel pro deo voor eiseres optreedt. Dit brengt mee dat eiseres in de beroepsfase geen kosten heeft gemaakt voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
     
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -verklaart het beroep gegrond;
      -vernietigt de uitspraak op bezwaar voor zover deze betrekking heeft op de proceskostenvergoeding en laat de uitspraak op bezwaar voor het overige in stand;
      -stelt de vergoeding voor de kosten van het bezwaar vast op een bedrag van € 436;
      -bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van de uitspraak op bezwaar;
      -draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 302 aan eiseres te vergoeden.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P.F. Slijpen, voorzitter, en mr. G.J. van Leijenhorst en 
      mr. J.M. van Kempen, leden, in aanwezigheid van mr. W.M.M.A. van der Vegt, griffier. 
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 november 2012.
    
    
    griffier voorzitter
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.