ECLI:NL:GHARL:2013:4475, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-06-2013, 12/00511
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-06-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting.
        Projectontwikkelaar. Vergrijpboete voor niet (tijdig) betalen omzetbelasting ter zake van levering bouwgrond. Geen opzet of grove schuld.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    Afdeling belastingrecht
    Locatie Arnhem
    
    
      nummer:  12/00511
      uitspraakdatum: 25 juni 2013
    
    
    
      
        Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 10 juli 2012, nummer AWB 10/1592, in het geding tussen belanghebbende en
    
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst[te P] (hierna: de Inspecteur)
    
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1
      Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 32.173. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 2.545. Bij beschikking is voorts een vergrijpboete opgelegd van € 16.086. 
    
    
      1.2
      Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd en de boete verminderd tot € 4.800.
    
    
      1.3
      Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep met betrekking tot de naheffingsaanslag bij uitspraak van 10 juli 2012 ongegrond verklaard, het beroep tegen de boetebeschikking gegrond verklaard en de vergrijpboete verminderd tot € 4.560. 
    
    
      1.4
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank met betrekking tot de vergrijpboete hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek en nadere stukken ingediend. De Inspecteur heeft ervan afgezien een conclusie van repliek in te dienen.
    
    
      1.5
      Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.
    
    
      1.6
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 mei 2013 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord [.], directeur van belanghebbende, en namens de Inspecteur [.].
    
    
      1.7
      Belanghebbende heeft een pleitnota overgelegd en voorgedragen en daarbij, zonder bezwaar van de wederpartij, bijlagen gevoegd.
    
    
      1.8
      Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Belanghebbende houdt zich bezig met projectontwikkeling. Hij is voor die activiteiten ondernemer als bedoeld in artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).
    
    
      2.2
      In 2007 heeft belanghebbende grond verkocht met de kavelnummers 10 en 12 (hierna: de kavels) voor respectievelijk € 98.793 en € 118.793 inclusief omzetbelasting. Belanghebbende heeft de over deze leveringen verschuldigde omzetbelasting ten bedrage van € 34.739 niet op aangifte voldaan. 
    
    
      2.3
      Op 30 maart 2009 heeft de Inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld. Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2007. De bevindingen van het boekenonderzoek zijn vastgelegd in een controlerapport van 2 april 2009.
    
    
      2.4
      Naar aanleiding van het boekenonderzoek heeft de Inspecteur het in 2.2 genoemde bedrag aan omzetbelasting, na aftrek van de voorbelasting van € 2.566, derhalve per saldo € 32.173 van belanghebbende nageheven. Voorts heeft de Inspecteur bij beschikking de in geschil zijnde vergrijpboete van 50% opgelegd.
    
    
      2.5
      Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder de vergrijpboete verminderd op grond van de wanverhouding tussen de ernst van het vergrijp en de hoogte van de opgelegde boete.
    
    
      2.6
      De Rechtbank heeft met betrekking tot de vergrijpboete geoordeeld dat belanghebbende opzet kan worden verweten. Uit de gedingstukken, onder meer de nadere motivering van het bezwaar van 9 december 2009, heeft de Rechtbank afgeleid dat de directeur van belanghebbende het volstrekt oneens was met de verrekening van de teruggaaf omzetbelasting over het eerste kwartaal 2006 met de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2000 en dat dit één van de belangrijkste redenen was om de aangiften van latere kwartalen tot een te laag bedrag te doen. De Rechtbank heeft aannemelijk geacht dat de directeur van belanghebbende uit onvrede met de verrekening bewust ervoor heeft gekozen om de verschuldigde omzetbelasting voor het jaar 2007 niet te voldoen. Dat de verschuldigde omzetbelasting in de jaarrekening is vermeld doet hieraan naar het oordeel van de Rechtbank niet af op de grond dat gedragingen van belanghebbende na afloop van de aangifte- en betalingstermijn niet van belang zijn. Vanwege overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM in de bezwaar- en beroepsfase heeft de Rechtbank de vergrijpboete verminderd tot € 4.560.
      
    
  
  
    
      3Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1
      In geschil is of de vergrijpboete, zoals deze luidt na de vermindering door de Rechtbank tot € 4.560, terecht is opgelegd. De naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007 is in hoger beroep niet meer in geschil.
      
    
    
      3.2
      Belanghebbende meent dat de vergrijpboete ten onrechte is opgelegd.
      
    
    
      3.3
      De Inspecteur neemt het tegengestelde standpunt in. 
      
    
    
      3.4
      Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
      
    
    
      3.5
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak op bezwaar voor zover deze uitspraken zien op de boetebeschikking en tot vernietiging van de boetebeschikking.
      
    
    
      3.6
      De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1
      Aan belanghebbende is een boete opgelegd ter zake van het vergrijp dat het aan haar opzet (primair) of grove schuld (subsidiair) is te wijten dat de omzetbelasting die ter zake van de leveringen van de bouwgrond moest worden voldaan, niet (tijdig) is betaald. De bewijslast dienaangaande rust op de Inspecteur. 
    
    
      4.2
      Ter onderbouwing van zijn standpunt dat belanghebbende opzet danwel grove schuld valt te verwijten, voert de Inspecteur het volgende aan. Uit de akten van levering met betrekking tot de kavels blijkt duidelijk dat omzetbelasting verschuldigd is en toch is deze omzetbelasting niet in de aangiften omzetbelasting opgenomen. Dit kan naar zijn mening niet anders dan bewust zijn gedaan, zeker als in ogenschouw wordt genomen dat er wel aangiften zijn ingediend waarop voorbelasting is geclaimd en nul aan omzet is ingevuld. Ook uit de verschillende stukken van belanghebbende zelf blijkt dat bewust ervoor is gekozen om de verschuldigde omzetbelasting niet aan te geven. Subsidiair is sprake van grove schuld. Het niet aangeven van de verschuldigde omzetbelasting, terwijl er over die verschuldigdheid geen discussie kan zijn, is laakbaar slordig en ernstig nalatig, aldus nog steeds de Inspecteur. De Inspecteur is daarbij ervan uitgegaan dat belanghebbende de betreffende aangiften omzetbelasting zelf heeft gedaan. 
    
    
      4.3
      Belanghebbende heeft bij monde van haar directeur ter zitting van de Rechtbank onder meer verklaard dat de aangiften omzetbelasting door adviseur [A], verbonden aan [B], zijn ingediend. Ter zitting van het Hof heeft de directeur deze stelling herhaald. Voorts heeft hij ter zitting het volgende onbestreden aangevoerd. De adviseur deed de aangiften omzetbelasting al dertig jaar voor belanghebbende. De werkwijze was dat de facturen, waaronder de onderhavige leveringsakten, aan de adviseur werden verstrekt en dat de adviseur op de hoogte werd gehouden van alle handelingen die administratieve consequenties zouden kunnen hebben. De adviseur verzorgde de administratieve afhandeling, stelde de aangifte omzetbelasting op en diende deze zelf in. De adviseur legde de aangifte omzetbelasting niet eerst in concept aan belanghebbende voor. Met betrekking tot de onderhavige leveringen van grond heeft hij de adviseur medegedeeld dat belanghebbende de verschuldigde omzetbelasting niet kon betalen. Hij verkeerde daarna in de veronderstelling dat de adviseur de verschuldigde omzetbelasting in de desbetreffende aangiften heeft vermeld. Hij heeft betoogd dat hij voor de betaling van de verschuldigde omzetbelasting de teruggaaf omzetbelasting over het eerste kwartaal 2006 had willen gebruiken, maar dat de Ontvanger die teruggaaf ten onrechte heeft verrekend met de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2000, zodat belanghebbende niet meer de financiële middelen had om de omzetbelasting te voldoen. Belanghebbende meent dat haar niets kan worden verweten. Zij beroept zich in verband daarmee op het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2006, nr. 40.518, LJN AZ3355, V-N 2006/62.4.
    
    
      4.4
      Zoals de Rechtbank heeft overwogen heeft de Hoge Raad in het genoemde arrest geoordeeld dat opzet of grove schuld van een ingeschakelde adviseur niet aan de belastingplichtige kan worden toegerekend. Beoordeeld moet worden of aan de belastingplichtige zelf (voorwaardelijke) opzet of grove schuld kan worden verweten. Voorts is in dit arrest geoordeeld dat dit niet wegneemt dat de omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, aan wie opzet of grove schuld kan worden verweten, kan samengaan met de mogelijkheid dat bij de belastingplichtige zelf (voorwaardelijk) opzet of grove schuld aanwezig is geweest. In dat verband kan van belang zijn of de belastingplichtige de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur. 
    
    
      4.5
      De Inspecteur heeft ter zitting voor het Hof verklaard dat hij aan de hand van de aangiften niet kan beoordelen of de adviseur de aangiften heeft gedaan, omdat de aangiften niet in zijn dossier zitten. Aan de hand van de in het controlerapport neergelegde bevindingen is hij ervan uitgegaan dat belanghebbende zelf aangifte heeft gedaan. 
    
    
      4.6
      Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur, tegenover de verklaring van de directeur van belanghebbende, niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende zelf de aangiften omzetbelasting heeft ingediend over de tijdvakken waarin de omzetbelasting ter zake van de leveringen van de twee kavels had moeten worden aangegeven en voldaan (het tweede en vierde kwartaal 2007). Het Hof gaat te dezen daarom ervan uit dat de adviseur deze aangiften heeft ingediend. 
    
    
      4.7
      De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof desgevraagd gesteld dat belanghebbende zelf opzet danwel grove schuld kan worden verweten, omdat de directeur van belanghebbende tegen zijn adviseur heeft gezegd dat hij de verschuldigde omzetbelasting niet kon betalen en de adviseur vervolgens een nihilaangifte heeft ingediend. Het Hof volgt de Inspecteur daarin niet. Uit hetgeen belanghebbende onbestreden heeft aangevoerd (zie 4.3), leidt het Hof af dat belanghebbende wist dat de verschuldigde omzetbelasting moest worden voldaan, maar ervan is uitgegaan dat haar adviseur een regeling had getroffen op grond waarvan betaling later kon plaatsvinden. Naar het oordeel van het Hof had belanghebbende, gelet op de kennis die zij door haar ondernemersactiviteiten moet hebben gehad van de wijze waarop omzetbelasting wordt geheven, bij haar adviseur moeten navragen of en, zo ja, op welke wijze de adviseur ervoor had zorggedragen dat de verschuldigde omzetbelasting (voorlopig) nog niet behoefde te worden voldaan. In de samenwerking met de adviseur mocht in verband daarmee van belanghebbende een meer actief optreden worden verwacht. Dat belanghebbende niet actief is opgetreden is naar het oordeel van het Hof echter onvoldoende om te oordelen dat sprake is van een dermate grote, aan opzet grenzende, mate van nalatigheid dat haar grove schuld kan worden verweten, laat staan dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet.
    
    
      4.8
      
        De opgelegde boete kan derhalve niet in stand blijven. 
        
          Slotsom
          
          
        
        Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond. 
      
      
      
    
  
  
    
      5Proceskosten
    
    
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    
      Belanghebbende heeft in haar hogerberoepschrift verzocht de Inspecteur te veroordelen in de kosten van de accountant van circa € 1.500. Ter zitting heeft de directeur van belanghebbende verklaard dat dit een deel van de kosten betreft die belanghebbende heeft moeten maken voor het voeren van de procedure met betrekking tot de vennootschapsbelasting 2000. Nu deze kosten geen rechtstreeks verband houden met de onderhavige procedure is geen sprake van kosten die volgens artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht kunnen worden begrepen in een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing 
    
    
      Het Hof:
    
    
      – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, doch uitsluitend voor zover deze de boetebeschikking 2007 betreft,
      – vernietigt de uitspraak van de Inspecteur inzake de boetebeschikking 2007,
      – vernietigt de boetebeschikking 2007,
      – gelast dat de Staat aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 466 in verband met het hoger beroep bij het Hof.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Ettema, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. A.J.H. van Suilen, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.
    
    
    
      De beslissing is op 25 juni 2013 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
    
      
        
          
            
              (S. Darwinkel)
            
            
              (C.M. Ettema)
            
          
        
      
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post [verzonden op 26 juni 2013] 
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      
      
        	Postbus 20303, 
      
      
        	2500 EH  Den Haag. 
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      
        bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      
      
        het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.