ECLI:NL:HR:2013:BX4020, Hoge Raad, 14-06-2013, 11/02954
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2013-06-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting; art. 20, lid 2, AWR; naheffing van omzetbelasting op naam van fiscale eenheid, die materieel niet heeft kunnen bestaan.

14 juni 2013
            Nr. 11/02954
          
          
          Arrest
          
          gewezen op het beroep in cassatie van de fiscale eenheid X1 B.V. en X2 te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 17 juni 2011, nr. 10/00094, betreffende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting.
          
          1. Het geding in feitelijke instanties
          
          
            Aan belanghebbende is over de periode 1 januari 2003 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd.
            De Rechtbank te Breda (nr. AWB 08/3211) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de naheffingsaanslag verder verminderd.
            De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
            Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
          
          
          2. Geding in cassatie
          
          
            Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
            De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
            Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. Nu deze conclusie bij de Hoge Raad na afloop van de daartoe gestelde termijn is ingediend, slaat de Hoge Raad op dit stuk geen acht.
            De Advocaat-Generaal M.E. van Hilten heeft op 26 juni 2012 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.
            Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
          
          
          3. Beoordeling van de middelen
          
          3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
          
          3.1.1. X1 B.V. (hierna: de BV) bezit sinds 1996 een pand dat bestaat uit drie verdiepingen. De benedenverdieping wordt verhuurd aan derden en is in gebruik als kapsalon. De eerste en tweede verdieping zijn tot 30 juni 2002 respectievelijk 31 december 2002 ook verhuurd geweest. Ter zake van de verhuur is omzetbelasting in rekening gebracht.
          
          3.1.2. Vanaf 1 januari 2003 zijn de BV en haar directeur/enig aandeelhouder (hierna: de directeur) door de Inspecteur bij beschikking als fiscale eenheid (zijnde belanghebbende) aangemerkt. De directeur ontving in 2003 en 2004 een salaris van de BV en verrichtte naast haar werkzaamheden voor de BV geen ondernemersactiviteiten.
          
          3.1.3. In 2003 en 2004 zijn de hiervoor in 3.1.1 vermelde bovenverdiepingen verbouwd tot één woning (hierna: de woning). Belanghebbende heeft ter zake van deze verbouwing aan de BV in rekening gebrachte bedragen aan omzetbelasting in aftrek gebracht en voor zover deze bedragen de door haar per tijdvak verschuldigde omzetbelasting overtrof bij haar aangiften een verzoek om teruggaaf gedaan. Op deze verzoeken heeft de Inspecteur een teruggaaf verleend.
          
          3.1.4. Op of omstreeks 15 mei 2004 is de directeur de woning duurzaam gaan bewonen. Voor het gebruik van de woning betaalt de directeur geen vergoeding.
          
          
            3.1.5. De Inspecteur heeft aan belanghebbende over de onderhavige tijdvakken een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd. Bij deze aanslag heeft de Inspecteur onder meer het door belanghebbende hiervoor in 3.1.3 vermelde, in aftrek gebrachte bedrag aan omzetbelasting nageheven, omdat de woning uitsluitend voor privédoeleinden wordt gebruikt. 
            Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak de naheffingsaanslag verminderd, ervan uitgaande dat een zakelijke gebruik van de woning bestond van 11 percent van het geheel.
          
          
          3.2. Het Hof heeft in aansluiting op het aanvankelijk bij de uitspraak op bezwaar verlaten maar in beroep wederom ingenomen standpunt van de Inspecteur dat de woning uitsluitend voor privédoeleinden werd gebruikt, geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat op het tijdstip waarop de omzetbelasting ter zake van de verbouwing in rekening werd gebracht dan wel op het tijdstip waarop de woning in gebruik is genomen, de woning deels voor bedrijfsdoeleinden bestemd zou zijn of gebruikt zou gaan worden. Aangezien op het tijdstip waarop de belasting in rekening is gebracht dan wel het tijdstip waarop de woning in gebruik is genomen sprake was van een bestemming dan wel gebruik voor privédoeleinden, is naar het oordeel van het Hof, gelet op artikel 15, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), aftrek van omzetbelasting uitgesloten.
          
          3.3.1. Middel I betoogt onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 23 augustus 1996, nr. 31277, LJN AA2012, BNB 1996/390, dat de naheffingsaanslag in strijd met artikel 20, lid 2, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) in samenhang gelezen met artikel 7, lid 4, van de Wet op naam van belanghebbende is gesteld, aangezien uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 18 oktober 2007, J.A. van der Steen, C-355/06, BNB 2008/52 (hierna: het arrest Van der Steen), moet worden afgeleid dat de BV en de directeur nimmer materieel hebben voldaan aan de voorwaarden voor het hen kunnen aanmerken als een fiscale eenheid voor de omzetbelasting en dat belanghebbende derhalve niet kan worden aangemerkt als belastingplichtige in de zin van de AWR.
          
          
            3.3.2. Ingevolge artikel 20, lid 2, van de AWR geschiedt naheffing bij wege van naheffingsaanslag. Deze aanslag wordt opgelegd aan degene, die de belasting had behoren te betalen, dan wel aan degene aan wie ten onrechte, of tot een te hoog bedrag, vrijstelling of vermindering van inhouding dan wel teruggaaf is verleend. Zoals het middel terecht betoogt kan gelet op het arrest Van der Steen de directeur niet volgens de bepalingen van de Zesde richtlijn worden aangemerkt als belastingplichtige voor de heffing van omzetbelasting (zie HR 14 december 2012, nr. 10/02318, LJN BU7242, BNB 2013/74, en 14 december 2012, nr. 10/04489, LJN BU7264, BNB 2013/75), zodat de BV en de directeur niet op de voet van artikel 7, lid 4, van de Wet kunnen worden aangemerkt als één ondernemer voor de heffing van omzetbelasting. Dit brengt mee dat belanghebbende voor zover zij zich in dit verband op de Zesde richtlijn en het arrest Van der Steen heeft beroepen, evenmin voor de toepassing van artikel 20, lid 2, van de AWR als "belastingplichtige" kan worden aangemerkt, aangezien hiermee uitsluitend is bedoeld de persoon die de belasting materieel is verschuldigd en die uit dien hoofde op de voorgeschreven wijze de belasting op aangifte had behoren te voldoen. Voor zover belanghebbende door het uitoefenen van het recht op aftrek de door haar in de aangifte als verschuldigd aangegeven bedragen aan omzetbelasting niet heeft betaald, kunnen deze bedragen dan ook niet worden nageheven. 
            Middel I kan echter niet tot cassatie leiden. Wanneer een op de voet van artikel 7, lid 4, van de Wet bij beschikking aangewezen fiscale eenheid op haar naam verzoekt om teruggaaf van omzetbelasting en de Inspecteur op die naam bedragen aan omzetbelasting teruggeeft, blijft voor de toepassing van artikel 20, lid 2, van de AWR die fiscale eenheid aangemerkt als degene aan wie teruggaaf is verleend en kan de Inspecteur op die naam naheffen. Aangezien de stukken van het geding geen andere conclusie toelaten dan dat het bedrag van de naheffingsaanslag, zoals deze is verminderd bij uitspraak op bezwaar, niet hoger is dan het totaal van de bedragen aan omzetbelasting die belanghebbende heeft teruggekregen, kan het middel niet tot cassatie leiden.
          
          
          3.4. Middel III, dat is gericht tegen het hiervoor in 3.2 vermelde oordeel van het Hof dat de woning was bestemd en in gebruik is genomen voor enkel privédoeleinden, kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
          
          3.5. Aan middel II ligt ten grondslag de veronderstelling dat de woning en daarmee de verbouwing bestemd waren voor een gedeelte in het kader van de onderneming van belanghebbende te worden gebruikt. Aangezien middel III, waarin is betoogd dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat niet sprake is van een dergelijk gemengd gebruik, niet tot cassatie kan leiden, faalt middel II.
          
          4. Proceskosten
          
          De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
          
          5. Beslissing
          
          De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond. 
          
          Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, P. Lourens, E.N. Punt en C.H.W.M. Sterk, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski en in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2013.