ECLI:NL:GHDHA:2016:2753, Gerechtshof Den Haag, 21-09-2016, BK-16/00049
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In hoger beroep is in geschil of de Inspecteur het belastbaar inkomen uit werk en woning terecht heeft verhoogd met (na vermindering in bezwaar) het onder 3.5 genoemde bedrag van € 40.693 alsmede of terecht een vergrijpboete is opgelegd.

GERECHTSHOF DEN HAAG
  
  
    Team Belastingrecht
    meervoudige kamer
    nummer BK-16/00049
  
  
    Uitspraak d.d. 21 september 2016
    
    
      in het geding tussen:
    
    
  
  
    
      [X] te [Z] , belanghebbende,
    
      en
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Den Haag, de Inspecteur,
    
    
    
      op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag (hierna: de Rechtbank) van 24 december 2015, nummer SGR 15/4343, betreffende de hierna onder 1.1 vermelde navorderingsaanslag en beschikkingen.
    
    
    
  
  
    Navorderingsaanslag, beschikkingen, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    
      1.1.
      Met dagtekening 11 maart 2011 heeft de Inspecteur aan belanghebbende voor het jaar 2009 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil. Gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag is bij beschikking het verlies uit werk en woning voor het jaar 2009 vastgesteld op € 11.146, waarvan € 8.182 ondernemingsverlies (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking). 
      
    
    
      1.2.
      Met dagtekening 30 april 2014 heeft de Inspecteur aan belanghebbende een navorderingsaanslag IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 51.490. Gelijktijdig met het vaststellen van de navorderingsaanslag zijn drie beschikkingen gegeven, te weten een beschikking waarbij verliezen uit eerdere jaren tot een bedrag van € 18.892 met de navorderingsaanslag zijn verrekend (hierna: de verliesverrekeningsbeschikking), een beschikking waarbij een vergrijpboete van € 4.610 is opgelegd (hierna: de boetebeschikking) en een beschikking waarbij heffingsrente ten bedrage van € 2.432 in rekening is gebracht (hierna: de beschikking heffingsrente). 
      
    
    
      1.3.
      Bij beschikking van 9 maart 2015 heeft de Inspecteur de verliesvaststellingsbeschikking herzien. Daarbij is het verlies uit werk en woning voor het jaar 2009 nader vastgesteld op nihil.
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen de navorderingsaanslag en de gelijktijdig gegeven beschikkingen bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft bij in één geschift vervatte uitspraken op bezwaar de navorderingsaanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 10.655 alsmede de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking gewijzigd waarbij de heffingsrente is verminderd tot € 2.365 en de vergrijpboete is verminderd tot € 29. De verliesverrekeningsbeschikking is bij de uitspraak op bezwaar niet gewijzigd. 
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. Ter zake daarvan is een griffierecht geheven van € 45.
      
    
    
      1.6.
      De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
      
      
    
  
  
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 124. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.2.
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 15 juni 2016, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
      
      
    
  
  
    Vaststaande feiten
    
    
      3.1.
      Belanghebbende exploiteerde in 2009 een onderneming in een bedrijfsruimte aan de [Y] te [Z] . Belanghebbende woonde in 2009 in de aangrenzende woning op het adres [A] . Belanghebbende was in 2009 eigenaar van zowel de bedrijfsruimte als de woning. 
      
    
    
      3.2.
      De politie heeft op 9 december 2009 in de bedrijfsruimte een hennepkwekerij aangetroffen met 643 hennepplanten. 
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende is bij vonnis van het gerechtshof Den Haag van 8 november 2013 strafrechtelijk veroordeeld voor het opzettelijk aanwezig hebben en telen van hennep in de periode van 1 juni 2009 tot 8 december 2009. Er is een ontnemingsprocedure tegen belanghebbende gestart. De rechtbank heeft de Officier van Justitie niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering. Tegen deze uitspraak van de rechtbank is door het Openbaar Ministerie geen hoger beroep ingesteld. 
      
    
    
      3.4.
      Bij het doen van aangifte IB/PVV voor het jaar 2009 heeft belanghebbende geen inkomsten uit hennepteelt aangegeven. Evenmin zijn bij de regeling van de in de onder 1.1 genoemde aanslag inkomsten uit hennepteelt tot het inkomen uit werk en woning gerekend.  
      
    
    
      3.5.
      De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de navorderingsaanslag een bedrag van € 81.528 aan inkomsten uit hennepteelt in aanmerking genomen. Hij is daarbij uitgegaan van twee oogsten. De Inspecteur heeft voorts op grond van artikel 67d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) een vergrijpboete van € 4.610 opgelegd. Na door belanghebbende gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur de in de navorderingsaanslag begrepen inkomsten uit hennepteelt verlaagd tot € 40.693. Hij is daarbij uitgegaan van één oogst. De vergrijpboete is bij de uitspraak op bezwaar verlaagd tot € 29.
      
    
    
      3.6.
      Bij beschikkingen van 9 maart 2015 heeft de Inspecteur het verlies voor de jaren 2009, 2010 en 2011 vastgesteld op € 18.892 (2009), € 0 (2010) en € 0 (2011). 
      
    
  
  
    Geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    
      4.1.
      In hoger beroep is in geschil of de Inspecteur het belastbaar inkomen uit werk en woning terecht heeft verhoogd met (na vermindering in bezwaar) het onder 3.5 genoemde bedrag van € 40.693 alsmede of terecht een vergrijpboete is opgelegd.
      
    
    
      4.2.
      Belanghebbende neemt het standpunt in dat door de door de Inspecteur aangebrachte correctie van het belastbaar inkomen uit werk en woning dient te vervallen, althans dient te worden verminderd en dat de boetebeschikking dient te worden vernietigd. De Inspecteur heeft zich ter zitting van het Hof nader op het standpunt gesteld dat het bedrag van de correctie van het belastbaar inkomen uit werk en woning dient te worden gesteld op € 29.494 (zijnde € 40.693 -/- € 11.199 aan kosten).
      
    
    
      4.3.
      Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof verder naar de gedingstukken.
      
      
    
  
  
    Conclusies van partijen
    
    
      5.1.
      Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, van de uitspraak op bezwaar, van de navorderingsaanslag, van de boetebeschikking en van de beschikking heffingsrente.
      
    
    
      5.2.
      De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en van de uitspraak op bezwaar, vermindering van de navorderingsaanslag tot een berekend naar  een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 0 (na verliesverrekening), vernietiging van de heffingsrentebeschikking en, naar het Hof begrijpt, handhaving van de boetebeschikking.
      
      
    
  
  
    Oordeel van de rechtbank
    
    6. De rechtbank heeft het volgende overwogen waarbij belanghebbende is aangeduid als ‘eiser’ en de Inspecteur als ‘verweerder’:
    
    
      "10. 	Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met het overleggen van het door de politie opgestelde proces-verbaal van bevindingen aannemelijk gemaakt dat eiser in ieder geval uit één hennepoogst inkomsten heeft genoten. Uit dit proces-verbaal blijkt dat er op de dag van binnentreden in diverse ruimten naast 649 hennepplanten, vervuilde scharen, vervuilde waterpompen en vervuilde assimilatielampen aanwezig waren. Daarnaast zijn er diverse koolstoffilters aangetroffen waarvan de filterdekens vervuild waren. Ten slotte zijn er zakken met hennepafval aangetroffen bestaande uit afgeknipte stelen van (geoogste) hennepplanten en lagen er op de vloeren oude hennepresten. Eiser heeft gesteld dat de vervuiling van de gebruikte apparatuur het gevolg is van het feit dat hij de apparatuur tweedehands heeft aangeschaft. Hij heeft die stelling echter niet met bescheiden onderbouwd. Met die stelling is verder geen verklaring gegeven voor het hennepafval en de hennepresten. Dat dit uitsluitend om afgevallen bladeren en mislukte hennepplanten bestond, acht de rechtbank evenmin aannemelijk gemaakt.
    
    
    
      11. 	Op grond van het bovenstaande heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat eiser aldus een aanzienlijk bedrag aan inkomsten heeft genoten dat hij niet in zijn aangifte heeft vermeld, dat het belastingbedrag dat daardoor niet zou worden geheven relatief en absoluut omvangrijk is en dat eiser dit wist of zich daarvan bewust moet zijn geweest. Aldus heeft eiser niet de vereiste aangifte gedaan zodat ingevolge het bepaalde in artikel 27e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijkbelastingen (Awr) de bewijslast op eiser komt te rusten en hij moet bewijzen dat de navorderingsaanslag onjuist is. Naar het oordeel van de rechtbank is eiser daarin niet geslaagd. 
    
    
    
      12. 	Het voorstaande neemt niet weg dat de correctie moet zijn gebaseerd op een redelijke schatting. Verweerder is uitgegaan van één voltooide oogst en heeft de totale opbrengst daarvan, uitgaande van 649 planten, aan de hand van de zogenoemde BOOM-normen - tien weken per oogst, een opbrengst van 26,7 gram hennep per plant en een prijs van € 2,37 per gram hennep - berekend op € 40.693. De rechtbank acht deze uitgangpunten, met name ook gelet op het proces-verbaal van bevindingen, redelijk. Ook acht de rechtbank juist dat verweerder de opbrengst heeft berekend aan de hand van de BOOM-normen.
    
    
    
      13. 	Verweerder heeft aan eiser op grond van artikel 67e van de Awr een vergrijpboete opgelegd en stelt zich op het standpunt dat het aan opzet van eiser is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld en dat te weinig belasting is geheven. De bewijslast dat sprake is van opzet rust op verweerder. De rechtbank is van oordeel dat verweerder daarin is geslaagd. Eiser heeft de inkomsten uit de kwekerij verzwegen en daarmee willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting werd geheven. De uiteindelijk opgelegde vergrijpboete van € 29 acht de rechtbank passend en geboden. 
    
    
    
      14. 	Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard."
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        Belastbaar inkomen uit werk en woning
      
    
    
      7.1.
      Het is aan de Inspecteur om bewijs te leveren voor zijn stelling dat belanghebbende in 2009 belastbare inkomsten heeft genoten uit een niet in zijn aangifte vermelde bron. Dat bewijs kan eventueel zijn gebaseerd op vermoedens.
      
    
    
      7.2.
      Ter onderbouwing van zijn stelling heeft de Inspecteur zowel in eerste aanleg als in hoger beroep het volgende aangevoerd. In de bedrijfsruimte van het pand van belanghebbende is een hennepkwekerij aangetroffen met 643 hennepplanten. De Inspecteur heeft een rapport ‘Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van [belanghebbende] (hennepkwekerij)’ (hierna: het rapport) overgelegd, dat een overzicht bevat van aanwijzingen die ten tijde van het ontmantelen van de hennepkwekerij zijn gevonden en die er op kunnen duiden dat er een eerdere oogst is geweest. Gebleken is onder meer dat er een dikke laag stof op de kappen van de armaturen van de assimilatielampen en op de aanwezige elektra lag en dat er gedroogde henneptopresten en potten met afgeknipte stelen van hennepplanten zijn aangetroffen. De Inspecteur heeft het proces-verbaal van de heer [B] , expert verdovende middelen bij de Korpsrecherche Regio Hollands Midden, overgelegd. Dit proces-verbaal bevat de conclusie dat – gelet op zeer vuile pompen, lege jerrycans, zeer vuile aansluiting van bassin op pomp, lege fles slaolie, vuile schaartjes, kalkaanslag op potten, zeer vuile armatuur, zeer vuile filterdekens, productiedatum pijp 11-08-2006, oude (bruine) resten en oude stekblokjes – meerdere oogsten zijn geweest. De Inspecteur heeft er tenslotte op gewezen dat belanghebbende heeft verklaard dat hij de hennepkwekerij zelfstandig heeft opgezet.
      
    
    
      7.3.
      Ter adstructie van zijn standpunten heeft belanghebbende het volgende aangevoerd. Er is één mislukte oogst geweest. Er was onvoldoende tijd – van juni 2009 tot en met december 2009 – om een hennepkwekerij op te zetten. Daarbij is van belang dat het opzetten in het geheim moest gebeuren waardoor hij er alleen 's nachts en in het weekend tijd aan kon besteden. De apparatuur was tweedehands en zag er daardoor uit alsof hij intensief was gebruikt.  Bewijs, bijvoorbeeld foto’s, van de aangetroffen gedroogde henneptopresten en potten met afgeknipte stelen van hennepplanten, ontbreekt.
      
    
    
      7.4.
      Met de in rechtsoverweging 7.2 vermelde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, heeft de Inspecteur naar het oordeel van het Hof aannemelijk gemaakt dat belanghebbende vóór beëindiging van de hennepkwekerij één volledige oogst met een opbrengst, voor aftrek van kosten, van € 40.693 heeft gehad. Aan dit oordeel kan hetgeen belanghebbende ter adstructie van zijn standpunten heeft aangevoerd niet afdoen. Het door de Inspecteur weersproken, niet met bewijs gestaafde betoog van belanghebbende dat de oogst is mislukt en dat de tijd – van juni 2009 tot en met december 2009 – te kort was om een hennepkwekerij op te zetten omdat dit in het geheim moest gebeuren zodat hij er alleen 's nachts en in het weekend tijd aan kon besteden, overtuigt het Hof niet. Het staat haaks op de naar het oordeel van het Hof wel overtuigende, op bevindingen in eerdere onderzoeken gebaseerde, conclusies in het rapport dat een kweekperiode tien weken vergt en dat het inrichten van een hennepkwekerij ongeveer twee weken in beslag neemt. De tijd van juni 2009 tot en met december 2009 is ongeveer zes maanden, oftewel 25 weken. In die periode hadden derhalve twee oogsten kunnen plaatsen. Hieruit leidt het Hof af dat, na een mislukte oogst, een tweede kweekperiode en oogst hebben plaatsgevonden. De stellingen van belanghebbende dat de apparatuur tweedehands was en eruit zag of hij intensief was gebruikt, alsmede dat er geen bewijs van het bestaan van de hennepkwekerij is overgelegd, brengen het Hof –indien al van de juistheid van deze stellingen moet worden uitgegaan – niet tot een andere conclusie.  
      
    
    
      7.5.
      Ook het door belanghebbende ingenomen standpunt dat de bevindingen in het politierapport niet kunnen dienen ter onderbouwing van de stelling van de Inspecteur dat hij inkomen uit de hennepkwekerij heeft genoten omdat de ontnemingsvordering ex artikel 36e Wetboek van Strafrecht niet-ontvankelijk is verklaard door de rechtbank en tegen deze uitspraak geen hoger beroep is ingesteld door het Openbaar Ministerie, baat belanghebbende niet. Hierbij neemt het Hof het volgende in aanmerking. Het is aan de rechter die oordeelt in belastingzaken om zich aan de hand van de in de belastingprocedure ingebrachte bewijsmiddelen zelfstandig een oordeel te vormen over de voor de belastingheffing van belang zijnde feiten en omstandigheden. Anders dan in strafrechtelijke procedures, waarin het ten laste gelegde wettig en overtuigend moet worden bewezen, is het in fiscale procedures voldoende als het te bewijzen feit aannemelijk wordt geacht. Uit de omstandigheid dat de Officier van Justitie heeft afgezien van het instellen van hoger beroep tegen de niet-ontvankelijk verklaring van de ontnemingsvordering, kan daarom niet worden afgeleid dat belanghebbende geen inkomsten uit hennepkwekerij heeft genoten. 
      
    
    
      7.6.
      Op grond van het voorgaande is het Hof van oordeel dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende € 40.693 aan inkomsten uit de hennepteelt heeft genoten, welke hij niet in zijn aangifte heeft opgenomen. 
      
    
    
      7.7.
      Ter zitting van het Hof heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de door hem aangebrachte correctie van het belastbaar inkomen uit werk en woning dient te worden verminderd met de – niet in geschil zijnde – kosten, dat wil zeggen tot (€ 40.693 -/- € 11.199 =) € 29.494. Na vermindering van de correctie tot het zo-even genoemde bedrag, bedraagt het inkomen uit werk en woning (vóór verrekening van verliezen uit werk en woning uit eerdere jaren) € 18.348 (negatief € 11.146 + € 29.494). Na verrekening van verliezen uit werk en woning uit eerdere jaren (€ 18.892) bedraagt het belastbaar inkomen uit werk en woning € 0. 
      
      
        
          Boete
        
      
    
    
      7.8.
      Op grond van artikel 67e, vierde lid, van de AWR kan de Inspecteur, indien verliezen in aanmerking zijn of worden genomen en als gevolg daarvan geen navorderingsaanslag kan worden vastgesteld, niettemin de boete, bedoeld in artikel 67e, eerste lid, van de AWR, opleggen. Het Hof acht, evenals de rechtbank, aannemelijk dat belanghebbende inkomsten uit hennepteelt heeft genoten, en dat hij, door deze inkomsten niet in zijn aangifte over het jaar 2009 op te nemen, willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat van hem in het jaar 2009 te weinig belasting zou worden geheven. Feiten en omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de boete en het beboetbare feit, zijn het Hof niet gebleken. Het Hof acht de boete passend en geboden.
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      7.9.
      Gelet op het bovenstaande is het hoger beroep gegrond en zal het Hof beslissen zoals hierna is vermeld. 
      
      
    
  
  
    Proceskosten 
    
    
      8.1.
      Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 1.984 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor de rechtbank en voor het Hof (1 punt voor het indienen van een beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de rechtbank, 1 punt voor het indienen van een hogerberoepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het Hof à € 496 per punt x 1 (gewicht van de zaak)). Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig.
      
    
    
      8.2.
      Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling voor de rechtbank gestorte griffierecht van € 45, alsmede het voor de behandeling in hoger beroep gestorte griffierecht van € 124 te worden vergoed.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
    
    
      
        vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens voor zover deze de boetebeschikking betreft;
      
      
        vernietigt de uitspraak op bezwaar, behoudens voor zover deze de boetebeschikking betreft;
      
      
        vernietigt de navorderingsaanslag; 
      
      
        vernietigt de beschikking heffingsrente;
      
      
        wijzigt de verliesverrekeningsbeschikking aldus dat het met het belastbaar inkomen uit werk en woning te verrekenen verlies nader wordt vastgesteld op € 18.348;
      
    
    
      
        veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.984;
      
      
        gelast de Inspecteur aan belanghebbende een bedrag van € 169 aan griffierecht te vergoeden.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is vastgesteld door mr. G.J. van Leijenhorst, mr. H.A.J. Kroon en mr. S.E. Postema, in tegenwoordigheid van de griffier mr. R.A. Brits. De beslissing is op 21 september 2016 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
      
        Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan 
        binnen zes weken
         na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
    2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
    -     - de naam en het adres van de indiener;
    -     - de dagtekening;
    -     - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    -     - de gronden van het beroep in cassatie.
    Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
      
        De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.