ECLI:NL:GHSHE:2014:378, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-02-2014, 13-00317
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2006. Belanghebbende exploiteerde in de vorm van een vennootschap onder firma drie tankstations. Hij heeft in december 2005 op een veiling van de Staat voor € 180.000 een concessierecht gekocht. Dit concessierecht heeft hij aan een daarna door hem opgerichte holdingvennootschap verkocht. De holdingvennootschap heeft het concessierecht overgedragen aan een door haar opgerichte dochtervennootschap. De aandelen van de dochter zijn in februari 2006 aan een derde verkocht voor € 1.980.000, waarna de holding aan belanghebbende een bedrag van € 1.800.000 heeft betaald. Volgens belanghebbende heeft hij op de veiling in privé gehandeld, zodat dit voordeel onbelast dient te blijven. 
        Tardiefverklaring van twee eerst tijdens het onderzoek ter zitting van het Hof door de Inspecteur aangevoerde stellingen.
        Met de Rechtbank is het Hof van oordeel dat belanghebbende heeft gehandeld in het kader van zijn onderneming, zodat het concessierecht na aankoop behoorde tot het vermogen van zijn onderneming. Het behaalde voordeel dient te worden aangemerkt als winst uit onderneming. De uitspraak van de Rechtbank wordt bevestigd.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    
    
      Kenmerk: 13/00317
    
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        de heer [belanghebbende], 
      
      wonende te [woonplaats],
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van - naar het Hof leest - de Rechtbank Zeeland-West Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 23 januari 2013, nummer AWB 11/5629, in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbende,
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst/Limburg,
      
    
    
    
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
      betreffende na te noemen navorderingsaanslag en beschikking heffingsrente.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is onder aanslagnummer [aanslagnummer] over het jaar 2006 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 1.846.392 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 2.578, alsmede is hem bij beschikking heffingsrente van € 180.348 in rekening gebracht. De navorderingsaanslag en de beschikking zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 41. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.3.
      
        Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. 
        Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 118. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
      
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft schriftelijk gerepliceerd en de Inspecteur heeft schriftelijk gedupliceerd.
      
    
    
      1.5.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 5 december 2013 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer [gemachtigde 1] en de heer [gemachtigde 2], als gemachtigden van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heer [inspecteur 1] en mevrouw [inspecteur 2]. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. 
      
    
    
      1.6.
      Aan het einde van de zitting heeft het Hof het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.7.
      Van de zitting is geen proces-verbaal opgemaakt.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:
    
    
    
      2.1.
      Belanghebbende exploiteerde in het onderhavige jaar met zijn echtgenote, [de vrouw], in de vorm van een vennootschap onder firma (hierna: vof) drie tankstations. De winst van de vof werd voor 60% toegerekend aan belanghebbende en voor 40% aan zijn echtgenote.
      
    
    
      2.2.
      Op 15 december 2005 is belanghebbende met zijn schoonvader naar een veiling geweest van de Dienst Domeinen in Den Haag. Op deze veiling bood de Staat der Nederlanden huurrechten (hierna: concessierechten) aan voor benzinestations langs rijkswegen. Er werden dertien locaties geveild, waaronder de locatie [A]’ aan de A67 in de gemeente [woonplaats].
      
    
    
      2.3.
      Voorafgaand aan deze veiling heeft belanghebbende een aanvraagformulier voor deelname aan de veiling ingestuurd. Bij het aanvraagformulier heeft hij een kopie van zijn identiteitsbewijs gevoegd. Tevens heeft hij een bedrag van € 100 betaald voor toezending van het op de locatie ‘[A]’ betrekking hebbende biedboek. Belanghebbende heeft eveneens een biedkaart ontvangen. Hij heeft een bedrag van € 1.500 betaald voor entree tot de veiling.
      
    
    
      2.4.
      Op de veiling heeft belanghebbende een bod uitgebracht van € 180.000 op de locatie ‘[A]’. Belanghebbende bleek daarmee het hoogste bod te hebben gedaan. De Dienst Domeinen heeft dit per brief van 16 december 2005 aan belanghebbende bevestigd.
      
    
    
      2.5.
      In de brief van de Dienst Domeinen is belanghebbende onder andere gewezen op het volgende:
      
        
          Volgens artikel 23 van de Regeling veiling benzinestations langs rijkswegen diende belanghebbende binnen drie werkdagen na de dag van de veiling een waarborgsom van 15% van het bod van € 180.000 te hebben gestort, te weten een bedrag van € 27.000.
        
        
          Het totale bedrag van € 180.000 moest binnen veertien dagen na de veiling zijn betaald. Na ontvangst van dit bedrag zou aan belanghebbende een huurovereenkomst worden toegezonden.
        
        
          Belanghebbende diende overeenkomstig artikel 8 van de Wet tot veiling van bepaalde verkooppunten van motorbrandstoffen (hierna: de Veilingwet) de restwaarde van gebouwen, werken en beplantingen van € 460.300 aan de bestaande wederpartij van de Staat, te weten [B] B.V., te vergoeden.
        
        
          Op grond van artikel 11 van de Veilingwet moest belanghebbende aan de bestaande exploitant een nieuwe exploitatieovereenkomst aanbieden.
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        Belanghebbende is op 17 december 2005 in overleg getreden met de bestaande exploitant. Daarnaast heeft belanghebbende op 19 december 2005 de waarborgsom van € 27.000 voldaan. Het restant van € 153.000 heeft hij op 27 december 2005 betaald. 
      
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 10 januari 2006 heeft belanghebbende een schriftelijk bod ontvangen van [C] B.V. voor de overname van de concessierechten van het tankstation [A]. Het bod bedroeg € 1.800.000. 
      
    
    
      2.8.
      Ook op 10 januari 2006 heeft belanghebbende de holdingvennootschap [D] B.V. opgericht en heeft [D] B.V. de vennootschap [E] B.V. opgericht. Het ter zake van de oprichting te storten kapitaal is in contanten voldaan. Belanghebbende heeft vervolgens de concessierechten verkocht en geleverd aan [D] B.V. voor een waarde van nihil, waarna [D] B.V. de concessierechten heeft overgedragen aan [E] B.V.. 
      
    
    
      2.9.
      Belanghebbende heeft op 25 januari 2006, schriftelijk, het bod van [C] B.V. geaccepteerd, onder de voorwaarde dat ook de door belanghebbende gedane betaling van € 180.000 zou worden vergoed.
      
    
    
      2.10.
      Op 31 januari 2006 heeft belanghebbende een exploitatieovereenkomst aan de bestaande exploitant gezonden. In de toelichting op het voorstel is vermeld dat belanghebbende bereid is om de bestaande exploitant een afkoopsom aan te bieden. Deze  voorstellen zijn door de bestaande exploitant niet geaccepteerd.
      
    
    
      2.11.
      Op 2 februari 2006 zijn de aandelen van [E] B.V. bij notariële akte overgedragen aan [G] B.V. voor een bedrag van € 1.800.000. [G] B.V. heeft zich volgens de notariële akte tevens verplicht per die datum zorg te dragen voor aflossing van de lening van € 180.000 die [E] B.V. aan belanghebbende had verstrekt. Na de overdracht van de aandelen [E] B.V. heeft [D] B.V. in 2006 aan belanghebbende een bedrag van € 1.800.000 betaald. Dit bedrag is in rekening-courant schuldig gebleven door [D] B.V..
      
    
    
      2.12.
      Bij belanghebbende is op 19 november 2009 een boekenonderzoek gestart. Hieruit is onder andere bovenstaande handelwijze naar voren gekomen. De inspecteur heeft daarop het belastbaar inkomen uit werk en woning gecorrigeerd met een bedrag van € 1.800.000 en de onder 1.1 genoemde navorderingsaanslag opgelegd.
      
      
        In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast:
      
      
    
    
      2.13.
      In het rapport van het onder 2.12 bedoelde boekenonderzoek wordt onder meer vermeld:
      
      
        	‘Met betrekking tot de afwikkeling in de sfeer van de Vennootschapsbelasting geldt 	volgens dhr. [gemachtigde 2] het volgende:	Het concessierecht is ingebracht in [E] BV tegen de waarde in het 	economisch verkeer. Deze waarde is gesteld op € 0,--, zijnde de aankoopprijs van 	€  180.000,-- minus de voorziening met betrekking tot diverse verplichtingen 	voortvloeiende uit het concessierecht.’
      
      
    
    
      2.14.
      Bij het doen van uitspraak op bezwaar - in samenhang bezien met zijn aan belanghebbendes gemachtigde gerichte brief van 20 juli 2011 - is de Inspecteur uitgegaan van de in 2.13 geciteerde passage als feit. Voorts heeft hij deze passage in zijn verweerschrift in eerste aanleg vermeld onder het kopje ‘Feiten’.
      
    
    
      2.15.
      In het verweerschrift in eerste aanleg heeft de Inspecteur eveneens onder het kopje ‘Feiten’ - voor zover hier van belang - opgenomen:
      
      
        ‘In een overeenkomst tussen de heer [belanghebbende] en [D] B.V. is via een glijclausule bepaald dat een opbrengst van de verkoop van het concessierecht boven € 180.000 door de holding aan de heer [belanghebbende] moet worden vergoed. Een kopie van deze overeenkomst is niet meer in het bezit van belanghebbende of zijn adviseur.’. 
      
      
    
    
      2.16.
      Over de in 2.1 genoemde winstverdeling tussen beide vennoten hebben de vennoten en de Inspecteur afspraken met elkaar gemaakt, waarvan deel uitmaakt dat over het onderhavige  jaar de navorderingsaanslag alleen aan belanghebbende wordt opgelegd.
      
    
    
      2.17.
      De bedragen op de aanslag als zodanig zijn niet in geschil.
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Belanghebbende heeft desgevraagd ter zitting van het Hof verklaard dat hij met zijn meer subsidiaire standpunt, te weten dat de uitspraak van de Rechtbank onvoldoende is gemotiveerd, niet beoogt dat de zaak wordt teruggewezen naar de Rechtbank voor een hernieuwde behandeling van de Rechtbank. Het is geen zelfstandige grief.
      
    
    
      3.2.
      
        Het geschil betreft, gelet op hetgeen hierna onder 3.4 en 4.1 tot en met 4.4 is overwogen, nog uitsluitend het antwoord op de volgende vraag:
        Is het met de aan- en doorverkoop van de concessierechten behaalde resultaat in het onderhavige jaar te belasten als inkomen uit werk en woning?
      
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende is van oordeel dat deze vraag ontkennend dient te worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
      
    
    
      3.4.
      
        Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en hetgeen daaraan ter zitting is toegevoegd. 
        Tijdens het onderzoek ter zitting heeft de Inspecteur aangevoerd dat belanghebbende op het moment van het verlaten van de veiling wist dat het concessierecht veel meer waard was dan het door hem betaalde bedrag van € 180.000, dat belanghebbende bij de overdracht van het concessierecht aan [D] B.V. voor € 180.000 derhalve aanzienlijke winst heeft behaald, welke winst uitsluitend hem toekwam als gevolg van de met [D] B.V. overeengekomen glijclausule, en dat sprake is van een informele kapitaalstorting. Voorts heeft hij aangevoerd dat de overeenkomst waarbij het concessierecht door belanghebbende aan de B.V. is overgedragen genegeerd dient te worden, omdat sprake is van een schijnhandeling. Belanghebbende heeft het Hof verzocht deze stellingen tardief te verklaren.
        Voor het overige hebben partijen geen nieuwe argumenten aangedragen. 
      
      
    
    
      3.5.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot vernietiging van de navorderingsaanslag en van de beschikking heffingsrente. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Vooraf
      
    
    
    
      4.1.
      De Inspecteur heeft eerst tijdens het onderzoek ter zitting van het Hof de stellingen aangevoerd als vermeld onder 3.4, tweede en derde volzin.  
      
    
    
      4.2.
      Het Hof heeft de Inspecteur voorgehouden dat beide stellingen buitengewoon laat zijn ingebracht. Desgevraagd heeft de Inspecteur tijdens het onderzoek ter zitting verklaard dat hij de gelegenheid heeft gehad om tot tien dagen vóór de zitting de stellingen in te brengen en dat hij het hoogstens zichzelf kwalijk kan nemen dat hij dat niet heeft gedaan. Belanghebbende heeft het Hof verzocht geen acht te slaan op beide stellingen, omdat zij tardief zijn. Daarop heeft het Hof tijdens het onderzoek ter zitting als zijn voorlopig oordeel uitgesproken dat de stellingen tardief zijn. 
      
    
    
      4.3.
      De Inspecteur heeft de mogelijkheid om tot tien dagen vóór de zitting op de voet van artikel 8:58,  lid 1, van de Algemene wet bestuursrecht nadere stukken in te dienen ongebruikt gelaten, zulks terwijl de Inspecteur uitdrukkelijk op deze mogelijkheid is gewezen in de uitnodiging voor het onderzoek ter zitting van 31 oktober 2013. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur beide stellingen te laat in het geding heeft gebracht en laat ze als tardief buiten beschouwing. 
      
    
    
      4.4.
      Bij een afweging van het belang van de Inspecteur bij behandeling van zijn stellingen tegenover het belang van een doelmatige en doelgerichte voortgang van de procedure, is behandeling van die stellingen niet in overeenstemming met een goede procesorde. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat sprake is van het opwerpen van nieuwe stellingen, zonder dat de rechtsstrijd zoals deze zich heeft ontwikkeld tot aan het moment waarop die stellingen werden opgeworpen, daartoe aanleiding heeft gegeven, dat het geen stellingen betreffen die het Hof ambtshalve zou hebben kunnen opwerpen, dat deze stellingen tot een nader onderzoek van feitelijke aard dwingen, dat van belanghebbende redelijkerwijs niet kon worden verwacht dat hij zonder nadere voorbereiding op die stellingen zou reageren, en ten slotte dat niet valt in te zien waarom de Inspecteur – zoals hij ook ter zitting heeft erkend - de stellingen niet in een eerder stadium van de procedure dan op de zitting naar voren heeft kunnen brengen (vergelijk Hoge Raad 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3937). 
      
      
        
          Ten aanzien van het geschil
        
      
      
    
    
      4.5.
      Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat het door hem behaalde voordeel onbelast is. Hij heeft zich hiervoor in het bijzonder beroepen op het zogeheten notarisarrest (Hoge Raad 15 juni 1955, nr. 12 372, ECLI:NL:HR:1955:AY4121, ook gepubliceerd in BNB 1955/338) en heeft aangevoerd dat de Rechtbank ten onrechte dit arrest niet in zijn oordeelsvorming heeft betrokken. 
      
    
    
      4.6.
      Met de Rechtbank is het Hof van oordeel dat de door belanghebbende verworven concessierechten tot het ondernemingsvermogen van belanghebbende behoren. Hierbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat belanghebbende met zijn echtgenote drie tankstations exploiteerde, dat hij zich schriftelijk met kopie van zijn paspoort voor de veiling heeft aangemeld, daarvoor een toegangsfee van € 1.500 heeft betaald, voor ieder te veilen concessierecht een biedkaart heeft ontvangen en dat hij voor € 100 een biedboek voor de locatie [A] heeft aangevraagd en ontvangen. Hieruit leidt het Hof af dat belanghebbende als ondernemer in het kader van zijn onderneming naar de veiling is gegaan en daar het bod heeft uitgebracht. Belanghebbendes stelling dat hij weliswaar als ondernemer naar de veiling is gegaan maar het bod op [A] ‘voor de gein’ en dus als privépersoon heeft uitgebracht is naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk en wordt door het Hof dan ook niet gevolgd. Belanghebbendes stelling dat hij een verkeerde voorstelling van zaken had en meende dat op de veiling exploitatierechten voor tankstations werden geveild en geen concessierechten voor de levering van brandstof, acht het Hof ongeloofwaardig. Ook die stelling brengt geen verandering in het oordeel van het Hof dat belanghebbende als ondernemer het bod op [A] uitbracht. Gelet op het voorgaande komt het Hof tot het oordeel dat belanghebbende als ondernemer op de veiling heeft geboden en dat het concessierecht [A] dan ook tot belanghebbendes ondernemingsvermogen moet worden gerekend. Reeds hierom gaat de vergelijking met de casus uit het onder 4.5 genoemde notarisarrest niet op. 
      
    
    
      4.7.
      Gelet op de onder 2.13 en 2.14 vermelde feiten en op hetgeen het Hof onder 4.1 tot en met 4.4 heeft overwogen, staat vast dat de concessierechten door belanghebbende aan [D] B.V. zijn verkocht tegen een zakelijke waarde, zijnde nihil.
      
    
    
      4.8.
      De Rechtbank heeft in 4.2 van zijn uitspraak het volgende overwogen:
      
      
        ‘4.2. Belanghebbende heeft de concessierechten voor een bedrag van € 180.000 verworven. Belanghebbende heeft van [G] B.V. een bedrag van € 180.000 ontvangen ter aflossing van de schuld die [E] B.V. in verband hiermee aan belanghebbende had. Tevens heeft [D] B.V. een bedrag van € 1.800.000 in rekening-courant betaald aan belanghebbende. In totaal heeft belanghebbende derhalve een bedrag van € 1.980.000 ontvangen, zodat de verkoopwinst van het concessierecht € 1.800.000 (€ 1.980.000 -/- € 180.000) bedroeg. Dit bedrag dient naar het oordeel van de rechtbank te worden aangemerkt als winst uit onderneming.’
      
      
      
        Gelet op de in 2.15 bedoelde glijclausule verenigt het Hof zich met deze overwegingen van de Rechtbank en maakt die tot de zijne. Tussen partijen is ten slotte niet in geschil dat het resultaat volledig aan belanghebbende moet worden toegerekend.
      
      
    
    
      4.9.
      Gelet op het voorgaande moet de vraag onder 3.2 bevestigend worden beantwoord.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.10.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbankdient te worden bevestigd.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.11.
      Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.12.
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
      Aldus gedaan op: 13 februari 2014 door P.A.G.M. Cools, voorzitter, P. Fortuin en V.M. van Daalen-Mannaerts, in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.