ECLI:NL:RBZWB:2016:6512, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 18-10-2016, AWB - 14 _ 6940
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2016-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting - art. 3.90 Wet IB 2001- borgstelling
        De inspecteur heeft aannemelijk gemaakt dat geen vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstelling onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden te aanvaarden. Dit betekent dat belanghebbende de borgstelling heeft aanvaard in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, zodat het uit die borgstelling voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Belastingrecht, meervoudige kamer
    
    
      Locatie: Breda
    
    
    
      Zaaknummer BRE 14/6940
      uitspraak van 18 oktober 2016
    
    
    
      
        Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
        
      
      
        
          [belanghebbende]
        , wonende te [woonplaats] ,
      belanghebbende,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      de inspecteur.
    
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft aan belanghebbende een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 2011 met dagtekening 28 maart 2014 (hierna: de aanslag) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil. Gelijktijdig met de aanslag is een verlies uit werk en woning vastgesteld van € 10.557 (hierna: de verliesbeschikking). 
      
    
    
      1.2.
      
        Belanghebbende heeft bij brief van 3 april 2014, ontvangen door de inspecteur op 
        7 april 2014, bezwaar gemaakt tegen de verliesbeschikking. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 9 oktober 2014 de verliesbeschikking gehandhaafd. 
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 18 november 2014, ontvangen bij de rechtbank op 20 november 2014, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 45.
      
    
    
      1.4.
      De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur.
      
    
    
      1.6.
      
        Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 september 2016 te Breda. 
        Aldaar zijn verschenen en gehoord, de gemachtigde van belanghebbende, 
        
          [gemachtigde] , verbonden aan [kantoor gemachtigde] , tot bijstand vergezeld [gemachtigde 2] , en namens de inspecteur, [inspecteur] . Voor een overzicht van het verhandelde ter zitting verwijst de rechtbank naar het proces-verbaal dat in afschrift is gevoegd bij deze uitspraak. 
        
          2.	Feiten
        
      
      
      
        Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
      
      
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is enig aandeelhouder van [A BV] (hierna [A BV] ). [A BV] hield tot 28 mei 2009 een aantal deelnemingen waaronder [B Ltd] (50%) en [C BV] (100%, hierna: [C BV] ) en [D BV] (hierna: [D BV] ). [D BV] hield alle aandelen in [E BV] en [F BV] en vormde daarmee tot en met 2009 een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.
      
    
    
      2.2.
      
        Op 28 mei 2009 heeft [A BV] met enkele anderen, waaronder 
        
          [X] als directeur/aandeelhouder van [G BV] en [Y] als directeur/aandeelhouder van [H BV] , de vennootschap [I BV] (hierna: [I BV] ) opgericht. Bij de oprichting van [I BV] heeft [A BV] haar belangen in [B Ltd] , [C BV] en [D BV] ingebracht in [I BV] . [A BV] hield 51% van de geplaatste gewone aandelen en 100% van de cumulatief preferente aandelen in [I BV] . De waarde van [C BV] ten tijde van de inbreng is door [kantoor Z] gewaardeerd tussen de € 21 en € 24 miljoen. 
      
      
    
    
      2.3.
      
        [B Ltd] was gevestigd in [land] en bouwde daar een fabriek in de belastingvrije zone. Omdat voor bouwwerken in de belastingvrije zone in [land] geen hypotheek verkregen kon worden, is de bouw gefinancierd door [I BV] . [Kantoor W] heeft de jaarrekening 2009 van [I BV] gecontroleerd en op 29 april 2010 een oordeel met beperking gegeven in verband met onzekerheid over de verantwoorde inbrengbalans van [B Ltd] . 
      
    
    
      2.4.
      Belanghebbende verhuurde een pand aan [C BV] . Hij was in dienstbetrekking bij [A BV] . [A BV] ontving jaarlijks managementvergoedingen van [I BV] voor de door belanghebbende verrichte werkzaamheden. In 2011 heeft belanghebbende zijn managementwerkzaamheden om gezondheidsredenen moeten staken. De betalingen van de managementvergoedingen hebben tot en met oktober 2011 plaatsgevonden. De huur is betaald tot 15 januari 2011. 
      
    
    
      2.5.
      Op 23 juli 2009 heeft de Rabobank Uden-Veghel (hierna: de bank) aan [I BV] en haar 100%-dochtermaatschappijen [D BV] en [C BV] een geldlening verstrekt van € 8.000.000.
      
    
    
      2.6.
      
        [E BV] heeft op 29 september 2009 bij de belastingdienst uitstel van betaling gevraagd voor de betaling van loonheffingen voor de maand augustus 2009 ten bedrage van € 1.512.989. De reden van het verzoek om uitstel was de liquiditeitskrapte en de terughoudendheid van financiële instellingen bij het verstrekken van krediet. 
      
    
    
      2.7.
      
        Vanwege liquiditeitsproblemen heeft [C BV] de belastingdienst op 
        14 december 2009 verzocht om uitstel van betaling voor een deel van een naheffingsaanslag omzetbelasting. 
      
      
    
    
      2.8.
      Het nettoresultaat van de geconsolideerde jaarrekening voor het jaar 2009 van [I BV] was € 523.702 negatief. [I BV] heeft nimmer aangiften vennootschapsbelasting ingediend. 
      
    
    
      2.9.
      
        [D BV] heeft over het jaar 2009 aangifte vennootschapsbelasting gedaan voor de fiscale eenheid naar een belastbaar bedrag van € 2.715.794 negatief. Vanaf 1 januari 2010 is [D BV] met haar dochtermaatschappijen gevoegd in een fiscale eenheid met [I BV] .
      
    
    
      2.10.
      
        [J BV] , een kleindochter van [E BV] , heeft in 2009 aangifte vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbaar bedrag van € 7.165 negatief.
      
    
    
      2.11.
      Op 28 april 2010 hebben [I BV] , [C BV] , [D BV] , [E BV] en [F BV] een factoringovereenkomst met een limiet van € 5 miljoen gesloten met de Lage Landen. Alle vorderingen op debiteuren zijn aan de Lage Landen verpand. Deze overeenkomst maakt onderdeel uit van de financieringsovereenkomst met de bank van 23 juli 2009 en de aanvulling daarop van 29 april 2010 (zie hierna).
      
    
    
      2.12.
      Omdat [I BV] niet had voldaan aan de voorwaarden die de bank had gesteld in de op 23 juli 2009 gesloten overeenkomst van geldlening (zie 2.5), is op 29 april 2010 tussen de bank en [I BV] een aanvulling overeengekomen op die overeenkomst van geldlening. Onderdeel van deze aanvulling was dat belanghebbende, [X] en [Y] zich tezamen voor in totaal € 1.000.000 borg zouden stellen voor de geldlening van € 8.000.000.
      
    
    
      2.13.
      Het bedrag van de borgstelling waarvoor belanghebbende kon worden aangesproken is € 600.000. Tussen belanghebbende en [I BV] is geen overeenkomst gesloten ter zake van deze borgstelling. Voor de borgstelling is geen vergoeding overeengekomen. 
      
    
    
      2.14.
      Op 9 januari 2012 heeft de bank het krediet opgezegd. Op 10 januari 2012 heeft de bank belanghebbende aangesproken tot betaling van een bedrag van € 600.000 ter zake van de borgstelling. [I BV] en haar Nederlandse dochtermaatschappijen zijn op 17 januari 2012 failliet verklaard.
      
    
    
      2.15.
      
        In zijn aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 2011 (hierna: de aangifte) heeft belanghebbende binnen het resultaat uit overige werkzaamheden het uit hoofde van de borgstelling aan de bank betaalde bedrag van 
        € 600.000 in aanmerking genomen als voorziening. De aangifte resulteert in een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil en een verlies uit werk en woning van € 538.557.
      
      
    
    
      2.16.
      
        De inspecteur heeft bij de vaststelling van de aanslag de vorming van een voorziening ter zake van de borgstelling niet toegestaan. Dienovereenkomstig is een correctie toegepast van € 600.000 verminderd met de terbeschikkingsvrijstelling van 
        € 72.000 (12 % van € 600.000) is € 528.000. Na deze correctie bedraagt het vastgestelde verlies uit werk en woning € 10.557.
      
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
    
      3.1.
      In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende in 2011 in verband met zijn borgstelling aan de bank een bedrag van € 528.000 (€ 600.000 min de terbeschikkingstellingsvrijstelling van € 72.000) als negatief resultaat uit overige werkzaamheden ten laste van het belastbare inkomen uit werk en woning kan brengen. Meer in het bijzonder is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbebende zich in zijn hoedanigheid van aandeelhouder borg heeft gesteld. Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag bevestigend en de tweede vraag ontkennend. De inspecteur is de tegenovergestelde mening toegedaan.  
      
    
    
      3.2.
      Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en het ter zitting verhandelde.
      
    
    
      3.3.
      
        Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot vaststelling van een verlies uit werk en woning van 
        € 538.557. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. 
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Indien een belanghebbende zich borg heeft gesteld voor een geldverstrekking aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, en de borgstelling slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, zal het eventueel uit die borgstelling voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kunnen worden gebracht. Voor de beantwoording van de vraag of de borgstelling moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, is beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstelling te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (vgl. HR 17 oktober 2014, nr. 14/00955, ECLI:NL:HR:2014:2984, BNB 2015/13).
      
    
    
      4.2.
      
        De rechtbank stelt voorop dat de inspecteur de stelplicht en de bewijslast heeft ter zake van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de borgstelling door belanghebbende moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat geen vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstelling onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden te aanvaarden. De rechtbank heeft bij dit oordeel het volgende in aanmerking genomen:  
        Uit de geconsolideerde jaarstukken van [I BV] over 2009 blijkt dat ultimo 2009 tegenover het eigen vermogen van ruim € 27 miljoen nog geen € 35.000 aan liquide middelen stond. Het eigen vermogen werd vrijwel volledig gevormd door immateriële activa, die werden gewaardeerd op de verkrijgingsprijs verminderd met afschrijvingen. In zijn pleitnota heeft belanghebbende aangegeven dat de liquiditeitsproblemen bij de onderneming mede werden veroorzaakt door een bij de overname in 2009 slecht opgezette financieringsstructuur. Belanghebbende heeft ter zitting bevestigd dat de financiering van de onderneming vanaf het begin al te krap was. Zowel [I BV] als [D BV] heeft over 2009 forse verliezen geleden (zie 2.8 en 2.9). In elk geval twee vennootschappen van het [I BV] -concern, namelijk [E BV] en [C BV] , verkeerden (in ieder geval) kort voor de borgstelling in liquiditeitsproblemen (zie 2.6 en 2.7). Daar komt dan nog bij dat er onzekerheid was over de situatie van [B Ltd] , naar volgt uit het voorbehoud van de accountant bij de jaarstukken (zie 2.3). Kortom, er was in het [I BV] -concern sprake van een zeer krappe liquiditeitspositie, negatief bedrijfsresultaat en van onzekerheid. Deze feiten en omstandigheden zouden naar het oordeel van de rechtbank voor een onafhankelijke derde meer dan voldoende reden vormen om de borgstelling zoals belanghebbende deze heeft verstrekt, niet te aanvaarden, ook niet tegen een (niet-winstafhankelijke) vergoeding. Deze conclusie geldt temeer nu [I BV] en de aan haar gelieerde vennootschappen geen reële zekerheden konden verstrekken aangezien hun vermogen (nagenoeg) uitsluitend bestond uit immateriële activa en alle mogelijke zekerheden reeds aan anderen (de bank en de Lage Landen) waren verstrekt (zie 2.11) .
      
      
    
    
      4.3.
      Belanghebbendes stelling dat uit de waardeanalyse van [kantoor Z] volgt dat het risico van de borgstelling beperkt was nu het zichtbare vermogen ultimo 2009 volgens die analyse € 27.888.062 bedroeg, maakt die conclusie niet anders. Uit de stukken blijkt immers dat die waardering is gebaseerd op de discounted cashflow methode, en dat de waarde vooral is bepaald door immateriële activa. Dat staat los van de liquiditeitsproblemen waar het concern (ook medio 2010) mee bleek te worstelen. Belanghebbende heeft ook anderszins onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die aanleiding geven tot een ander oordeel. De rechtbank tekent hierbij aan dat het feit dat belanghebbende huurinkomsten en managementvergoedingen van [I BV] Beheer ontving niet tot de conclusie leidt dat belanghebbende niet in zijn hoedanigheid van aandeelhouder de borgstelling is aangegaan. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat een derde, niet zijnde een aandeelhouder, die vergelijkbare huurinkomsten en vergoedingen uit de vennootschap zou ontvangen, zich om die inkomsten veilig te stellen onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden borg zou hebben gesteld voor een bedrag van € 600.000. In dit verband is dus niet relevant dat die inkomstensstroom mogelijk eerder zou zijn opgedroogd als belanghebbende zich niet borg had gesteld, doordat de bank dan het krediet eerder zou hebben opgezegd. 
      
    
    
      4.4
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat belanghebbende de borgstelling heeft aanvaard in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, zodat het uit die borgstelling voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht. 
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank merkt overigens op dat hetgeen hiervoor is overwogen niet inhoudt dat de borgstelling door belanghebbende geen zakelijke ondernemingshandeling was. Dat is ter beoordeling aan de ondernemer/aandeelhouder en daarin treedt de rechtbank (in beginsel) niet. Wel ter beoordeling ligt – in het kader van het geschil over de aftrekbaarheid van het verlies – in welke hoedanigheid de aanvaarding van de aansprakelijkheid is geschied (als aandeelhouder of niet). Voor die beoordeling is maatgevend of een derde (niet zijnde een aandeelhouder) onder dezelfde voorwaarden de borgstelling had aanvaard (tegen een niet-winstafhankelijke vergoeding). Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval.
      
    
    
      4.6.
      Gelet op het vorenstaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
      
    
  
  
    
      5Proceskosten
    
    
      De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan op 18 oktober 2016 door mr.dr. M.L.M. van Kempen, voorzitter, mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, en mr.drs. M.H. van Schaik, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M.C.W. Hermus, griffier.
      Wegens verhindering van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door 
      mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, rechter. 
    
    
    
      De griffier,	De rechter,
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    
    
    
    
      
        Rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      	d. de gronden van het hoger beroep.
    
    
    
      Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.