ECLI:NL:GHARL:2013:7131, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-09-2013, BK 12/00375
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In geschil is of het ingekochte aandeel een fictieve onroerende zaak als bedoeld in artikel 4, lid 1, aanhef en onderdeel a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet) is.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    Afdeling belastingrecht
    Locatie Leeuwarden
    
    
      Nummer 12/00375
      uitspraakdatum: 25 september 2013 
    
    
    
      
        Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor Utrecht (hierna: de Inspecteur)
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden (hierna: de Rechtbank) van 15 november 2012, nummer AWB 11/2845, in het geding tussen de Inspecteur en
    
    
    
      
        
          [X] b.v. gevestigd te [Z] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1
      Belanghebbende heeft op 14 februari 2011 op aangifte € 1.693 aan overdrachtsbelasting voldaan. 
    
    
      1.2
      Bij uitspraak van 10 oktober 2011 heeft de Inspecteur het bezwaar van belanghebbende tegen de voldoening op aangifte ongegrond verklaard.
    
    
      1.3
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 15 november 2012 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de belasting die op aangifte behoort te worden voldaan verminderd tot nihil, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 874 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht vergoedt.
    
    
      1.4
      De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
      1.5
      Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.
    
    
      1.6
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 juni 2013 te Leeuwarden. Daarbij zijn verschenen en gehoord namens de Inspecteur [A] en [B]alsmede namens belanghebbende mr. [C], gemachtigde, tot bijstand vergezeld door drs. [D]. 
    
    
      1.7
      De gemachtigde van belanghebbende heeft een pleitnota overgelegd.
    
    
      1.8
      Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      
        Belanghebbende is opgericht op 21 februari 2000. Het doel van belanghebbende is in de statuten, zoals deze luiden na wijziging bij akte van 8 januari 2007, als volgt omschreven:
        
          “1. De vennootschap heeft ten doel het in eigendom verkrijgen, verhuren, beheren, ontwikkelen en exploiteren van onroerende zaken in het algemeen en van datacenters (“telehouses”) in het bijzonder, alsmede het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daarvoor in de ruimste zin bevorderlijk kan zijn.
        
        
          2. Onder het doel der vennootschap is mede-begrepen het oprichten en verwerven van, het deelnemen in, het samenwerken met en het voeren van de directie over andere ondernemingen, alsmede het (doen) financieren, ook door middel van het stellen van zekerheden, van andere ondernemingen, met name van die waarmee de vennootschap in een groep is verbonden.”. 
        
      
      
    
    
      2.2
      De aandelen in belanghebbende worden gehouden door [E] b.v. (hierna: [E1]) en [F] (Stichting). [E1] houdt circa 72% van de aandelen, de Stichting circa 28%. 
      
    
    
      2.3
      
        Belanghebbende houdt alle aandelen van [G] b.v. (hierna: [G1]). Het statutaire doel van [G1] is: 
        
          “de exploitatie van onroerende zaken in het algemeen en van datacenters (“telehouses”) in het bijzonder, het management over technische ondersteuning in datacenters, alsmede het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daarvoor in de ruimste zin bevorderlijk kan zijn”. 
      
      
    
    
      2.4
      
        Belanghebbende is eigenaar van twee datacenters: een datacenter in [L], [a-straat] 2 (hierna: DC [L]), en een datacenter in [Z], [b-straat] 16 (hierna: DC [Z]). Op de (geconsolideerde) balans 2010 van belanghebbende zijn de beide datacenters onder de post A.II.02, [H], opgenomen voor een bedrag van € 113.343.606. Het totaal van de activa op de balans bedraagt € 109.639.680. 
        Belanghebbende heeft de beide datacenters op basis van een gebruiksovereenkomst ter beschikking gesteld aan [G1].
      
      
    
    
      2.5
      DC [L] is gehuisvest in twee gebouwen. In het ene gebouw bevindt zich de ‘datavloer’ met een vloeroppervlakte van 10.500 m2; in het andere gebouw is de technische ruimte met een vloeroppervlakte van 9.400 m2ondergebracht. DC [Z] beschikt over één gebouw, dat bestaat uit twee afzonderlijke gedeelten. In het ene gedeelte bevindt zich de ‘datavloer’ met een vloeroppervlakte van 5.000 m2; in het andere gedeelte is de technische ruimte met een vloeroppervlakte van 5.480 m2 ondergebracht. 
      
    
    
      2.6
      Belanghebbende exploiteert met tussenkomst van [G1] de datacenters. [G1] heeft hiertoe met haar klanten zogeheten License & Services Agreements gesloten, waarbij [G1] de datacenters onder de noemer datahotel ter beschikking stelt. De klanten van [G1] gebruiken de datavloeren om daarop aan hen toebehorende ICT-apparatuur te plaatsen, waarbij de daarvoor benodigde stroom wordt geleverd door belanghebbende en/of [G1], onder de voor de desbetreffende apparatuur meest geschikte omstandigheden. De datavloer van DC [L] is geheel in gebruik bij een grote internationale internet-onderneming. Belanghebbende heeft deze onderneming sinds 1 november 2009 niet langer via [G1], doch rechtstreeks gecontracteerd. De datavloer van DC [Z] is bij verschillende klanten in gebruik. De technische ruimten in beide datacenters worden door [G1] gebruikt; de klanten hebben geen toegang tot de technische ruimten. 
      
    
    
      2.7
      In de technische ruimten heeft belanghebbende apparatuur opgesteld die [G1] gebruikt om haar klanten te voorzien van bewerkte energie in een gekoelde ruimte. De door een energiemaatschappij aan [G1] geleverde ‘ruwe’ stroom moet een bewerking ondergaan voordat hij geschikt is voor de door de klanten geplaatste ICT-apparatuur. Voor deze bewerking gebruikt [G1] onder meer dynamische UPS-systemen (‘UPS’ staat voor Uninterruptible Power Supply). Door de bewerking worden verschil in spanning en frequentie, alsmede vervorming van de stroom weggenomen. Door de bewerking kan [G1] haar klanten een betrouwbaarheid van de aan hen geleverde stroom van 99,9% garanderen. [G1] beschikt over dieselgeneratoren om bij uitval van levering van stroom door het energiebedrijf stroom aan haar klanten te kunnen blijven leveren. 
      
    
    
      2.8
      Voorts levert [G1] aan haar klanten een constante (gekoelde) temperatuur en luchtvochtigheid op de datavloer met een beperkte, maximale afwijking. De temperatuur is van wezenlijk belang, omdat temperatuurschommelingen tot oververhitting of versnelde veroudering van de ICT-apparatuur van klanten kan leiden, met in het ergste geval het uitvallen van de verbinding met het internet tot gevolg. Belanghebbende of [G1] heeft zich contractueel verplicht tot betaling van een boete indien [G1] op deze onderwerpen onder presteert.
      
    
    
      2.9
      Om communicatie met andere datacenters en internet mogelijk te maken heeft belanghebbende naast externe partijen die verbindingen leveren ook een eigen glasvezelverbinding tussen DC [L] en DC [Z] en datacenters in [M], [N] en het [O] in [P]. Het belichten van deze glasvezel (dat wil zeggen het zenden van informatie door de glasvezels) gebeurt met apparatuur van belanghebbende. 
      
    
    
      2.10
      Uit de tot de stukken behorende overeenkomsten tussen [G1] en haar klanten volgt dat de klanten voor het gebruik van de datacenters een ‘License and Services Fee’ zijn verschuldigd. Deze vergoeding is vastgelegd in tot de overeenkomst behorende Annex C: Collocation & Services Rate Schedule. Blijkens deze bijlage bij de overeenkomst is de verschuldigde vergoeding gerelateerd aan de hoeveelheid stroom die een de klant wenst af te nemen, vermenigvuldigd met een zogeheten multiplier van 1,5 ter vergoeding van de overheadkosten. De door de klant feitelijk gebruikte vloeroppervlakte speelt bij de bepaling van de vergoeding geen rol. 
      
    
    
      2.11
      In het bij de Rechtbank ingediende beroepschrift geeft belanghebbende de volgende specificatie van de vergoeding voor de in DC [L] geleverde diensten: 
      
        
          
          
          
            
              
                
                  License and Services Fee 
                
              
              
                
                  circa € *mio 
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
                  * 
                
              
              
                
                  Verbindingen 
                
              
              
                
              
              
                
                  1 
                
              
            
            
              
                
                  * 
                
              
              
                
                  Bewerking energie 
                
              
              
                
              
              
                
                  4 
                
              
            
            
              
                
                  * 
                
              
              
                
                  Koeling 
                
              
              
                
              
              
                
                  4 
                
              
            
            
              
                
                  * 
                
              
              
                
                  Wind en waterdicht 
                
              
              
                
              
              
                
                  1 
                
              
            
            
              
                
                  * 
                
              
              
                
                  Vast (voor o.a. de 24 uurs technische ondersteuning en 24 uurs 
                
                
                  beveiliging die ieder dag van het jaar, dus 24/7 over 365 dagen, wordt geleverd en daarnaast het dagelijks onderhoud) 
                
              
              
                
              
              
                
                  2,7 
                
              
            
            
              
                
                  * 
                
              
              
                
                  Onderhoud, schoonmaak, afvalophaal 
                
              
              
                
              
              
                
                  0,5 
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  Totaal 
                
              
              
                
              
              
                
                  13,2 
                
              
            
            
              
                
                  Energie Variable 
                
              
              
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  * 
                
              
              
                
                  Gebruik van energie vermeerderd met de opslagen die [G1] 
                
                
                  hanteert vanwege het bewerken van de energie 
                
              
              
                
                
                  Variabel 
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                
                  Kosten Variable 
                
              
              
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  * 
                
              
              
                
                  Additioneel onderhoud, schoonmaak afvalophaal, belastingen, diesel etc. 
                
              
              
                
                
                  Variabel 
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.12
      De inkomsten uit de datacenters worden in de resultatenrekening van belanghebbende voor 2010 aangeduid als huurinkomsten (“Gross rental income”).
      
    
    
      2.13
      Ongeveer 25% van belanghebbendes investering in de datacenters betreft de investering in gebouwen en grond. De resterende 75% ziet op investeringen in de techniek. Van de investering in de techniek betreft 45% de UPS-systemen.
      
    
    
      2.14
      Bij akte van 31 december 2010 heeft belanghebbende één gewoon aandeel in zichzelf, met een nominale waarde van € 4,54 gekocht van [E1] b.v. voor een koopprijs van € 9.750. Belanghebbende heeft dit aandeel (hierna: het ingekochte aandeel) niet ingetrokken.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1
      In geschil is of het ingekochte aandeel een fictieve onroerende zaak als bedoeld in artikel 4, lid 1, aanhef en onderdeel a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet) is.
    
    
      3.2
      De Inspecteur beantwoordt deze vraag bevestigend, belanghebbende daarentegen ontkennend. 
    
    
      3.3
      Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
    
    
      3.4
      De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar.
    
    
      3.5
      Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1
      
        Artikel 2, lid 1, van de Wet luidt: 
        “Onder de naam ‘overdrachtsbelasting’ wordt een belasting geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen.”
      
      
    
    
      4.2
      
        Artikel 4, lid 1, aanhef en onderdeel a, tekst 2010, van de Wet luidt:
        “1. Als zaken als bedoeld in artikel 2 worden mede aangemerkt (fictieve onroerende zaken):
        
          a. aandelen in lichamen met een in aandelen verdeeld kapitaal, waarvan de bezittingen op het tijdstip van de verkrijging of op enig tijdstip in het daaraan voorafgaande jaar hoofdzakelijk bestaan of hebben bestaan uit in Nederland gelegen onroerende zaken, mits deze onroerende zaken, als geheel genomen, op dat tijdstip geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn of waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken;”.
      
      
    
    
      4.3
      Tussen partijen is niet in geschil dat de bezittingen van belanghebbende op het tijdstip van de verkrijging (31 december 2010) hoofdzakelijk bestonden uit in Nederland gelegen onroerende zaken. Gelet op hetgeen is komen vast te staan over de aard en de samenstelling van de bezittingen van belanghebbende, sluit het Hof zich bij dit gezamenlijke standpunt van partijen aan. 
    
    
      4.4
      Het geschil spitst zich toe op de vraag of de tot de bezittingen van belanghebbende behorende onroerende zaken als geheel genomen op het tijdstip van de verkrijging of op enig tijdstip in het daaraan voorafgaande jaar geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn of waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken (hierna: de doel-eis).
    
    
      4.5
      
        Bij de vervanging in 1970 van de Registratiewet 1917 door de Wet op belastingen van rechtsverkeer en de Registratiewet 1970 is tijdens de parlementaire behandeling het volgende opgemerkt (Kamerstukken II, vergaderjaar 1969-1970, 10 560, nr. 3 (MvT), pp. 18-19):
        “Volgens de huidige wet wordt de overdracht van aandelen in een zgn. onroerend-goedmaatschappij als de overdracht van een onroerende zaak beschouwd. (…). De regeling ziet dus door het juridische gordijn van de vennootschappen heen door de machtsoverdracht ten aanzien van het vennootschappelijke onroerend goed voor de heffing van overdrachtsrecht als een eigendomsoverdracht van dat goed te beschouwen. (…). Het is duidelijk dat (…) ook vennootschappen onder de werking van de regeling vallen, van welke niet kan worden gezegd, dat zij wellicht mede zijn opgericht ter besparing van overdrachtsrecht. Bij de aanschrijving van 23 mei 1936, nr. 17 (Boekwerk Registratie R. 21) is aan deze regeling dan ook een nadere interpretatie gegeven. Op grond van deze aanschrijving blijft heffing van overdrachtsrecht achterwege, indien het betreft overeenkomsten tot overdracht van aandelen in vennootschappen waarvan in redelijkheid mag worden aangenomen, dat zij niet behoren tot die vennootschappen welke in het leven zijn geroepen om een heffing van overdrachtsrecht te ontgaan. Zulks kan in het algemeen worden aangenomen, indien het aandelenkapitaal van de vennootschap is verspreid of indien het een vennootschap betreft welke een bedrijf uitoefent dat niet bestaat in de handel in of exploitatie van onroerend goed en waarbij het bezit van onroerende zaken een noodzakelijkheid is voor de uitoefening van dat bedrijf (bijv. een hotelbedrijf).
        
          Naar mening van de ondergetekenden zijn sinds de invoering van de vennootschapsbelasting de redenen welke in 1933 aanleiding gaven tot het opnemen van de artikelen 45a e.v., grotendeels vervallen. Het betrekken van de inkomsten uit en de winsten op het onroerend goed in deze belasting vormt reeds een rem tegen het oprichten van onroerend-goedvennootschappen uitsluitend om de overdrachtsbelasting te ontgaan. (….).”
      
      
    
    
      4.6
      Naar het oordeel van het Hof oefende [G1] op het tijdstip van de verkrijging van het ingekochte aandeel of op enig tijdstip in het daaraan voorafgaande jaar een bedrijf uit dat niet wezenlijk verschilt van de exploitatie van een hotelbedrijf, dat naar de bedoeling van de wetgever (zie hiervoor in 4.5) niet onder de regeling valt (vgl. HR 19 december 2008, nr. 07/10541, ECLI:NL:HR:2008:BD6385).  Bij dit oordeel neemt het Hof het volgende in aanmerking. 
      
    
    
      4.7
      
        [G1] stelt haar klanten niet alleen ruimte op de datavloer ter beschikking. Zij verleent haar klanten andere diensten waarvan het belang en de waarde die van het ter beschikking stellen van ruimte verre overtreffen. Deze andere diensten bestaan uit de levering van bewerkte stroom, van koeling en beveiliging van de door de klanten op de datavloer opgestelde ICT-apparatuur, daarmee de beveiliging van de data van de klanten, alsmede van verbindingen met andere datacenters en het internet. Centraal in de dienstverlening van [G1] staat de garantie van continuïteit van stroomvoorziening, koeling en (daarmee samenhangende) databeveiliging, zoals onder meer blijkt uit de boeteclausules in de contracten met haar klanten, welke clausules in werking treden bij het niet kunnen leveren van de overeengekomen continuïteit en de op continuïteit gebaseerde rating van datacenters, die mede bepalend is voor de hoogte van de in de markt te bedingen vergoeding. In overeenstemming hiermee is de vergoeding die de klant voor de geleverde diensten betaalt, hoofdzakelijk afhankelijk van de hoeveelheid afgenomen vermogen en niet gerelateerd aan de oppervlakte van de cliënt ter beschikking gestelde ruimte op de datavloer. Ook de onder 2.11 opgenomen specificatie van de in rekening gebrachte License and Services Fee en de verhouding tussen enerzijds de investeringen in grond en gebouwen en anderzijds in de ‘techniek’ die nodig is om continu geschikte stroom, koeling, beveiliging en verbindingen te kunnen leveren, ondersteunen het onder 4.6 gegeven oordeel.
      
    
    
      4.8
      Aan het onder 4.6 gegeven oordeel doet niet af dat de inkomsten uit de datacenters in de resultatenrekening van belanghebbende voor 2010 worden aangeduid als huurinkomsten (zie onder 2.12). Niet de in de financiële verslaglegging van belanghebbende aan een vergoeding gegeven benaming, maar de inhoud van de door [G1] aan haar klanten geleverde prestatie(s) waarvoor de vergoeding in rekening wordt gebracht, dient in aanmerking te worden genomen bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de doel-eis. 
      
    
    
      4.9
      In hoger beroep heeft de Inspecteur ter adstructie van zijn standpunt nog gesteld dat de met de klanten gesloten overeenkomsten huurovereenkomsten in de zin van artikel 7:201 van het Burgerlijk Wetboek zijn, dat deze overeenkomsten de klanten het exclusieve recht geven op het gebruik van een bepaald gedeelte van de datavloer en dat de bewerkte stroom, de koeling en de beveiliging van de door de klanten op de datavloer opgestelde ICT-apparatuur alsmede de verbindingen met andere datacenters, prestaties zijn die op grond van de verhuurovereenkomst door [G1] worden geleverd. Gelet op de tekst van artikel 4 van de Wet  en de jurisprudentie van de Hoge Raad waarin dit artikel nader wordt uitgelegd, brengen deze stellingen – wat daar overigens van zij – geen wijziging in het oordeel van het Hof. 
      
    
    
      4.10
      Ook hetgeen de Inspecteur overigens in hoger beroep heeft aangevoerd, brengt geen wijziging in het onder 4.6 gegeven oordeel.
      
      
        
          Slotsom
          
          Gelet op het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.
      
      
      
    
  
  
    
      5Proceskosten
    
    
      Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 944 (1 punt voor het verweerschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, een bedrag per punt van € 472 en een wegingsfactor voor het belang van de zaak van 1).
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing 
    
    
      Het Hof: 
    
    
      
        bevestigt de uitspraak van de Rechtbank; 
      
      
        veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 944, 
      
      
        bepaalt dat van de Inspecteur op het moment dat deze uitspraak onherroepelijk is komen vast te staan een griffierecht zal worden geheven van € 466. 
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. G.J. van Leijenhorst, voorzitter, mr. C.M. Ettema en mr. E. Polak, in tegenwoordigheid van mr. H. de Jong als griffier.
    
    
    
      De beslissing is op 25 september 2013 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              (H. de Jong)
            
            
              (G.J. van Leijenhorst)
            
          
        
      
    
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 26 september 2013
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      
      
        	Postbus 20303, 
      
      
        	2500 EH Den Haag. 
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.