ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ9796, Gerechtshof Den Haag, 23-04-2013, BK-12/00380 t/m BK-12/00383
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Navordering inkomstenbelasting. Naheffing omzetbelasting. Telefoonverkoop met cashbacks. Gebrekkige boekhouding. Omkering bewijslast. Geen redelijke schatting door de inspecteur. Belanghebbendes beroep op in rechte te honoreren vertrouwen faalt. De, naar 25 percent verminderde, vergrijpboeten zijn passend en geboden.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    
    
      Team Belastingrecht
      nummers BK-12/00380 t/m BK-12/00383
      meervoudige kamer
    
    
    Uitspraak van 23 april 2013
    
    in het geding tussen:
    
    
      [X], h.o.d.n. [Y], gevestigd te [Z], belanghebbende,
      en
      de directeur van de Belastingdienst Haaglanden, de Inspecteur,
    
    
    op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage (thans rechtbank Den Haag) van 6 maart 2012, nummers: AWB 11/7839, AWB 11/7840, AWB 11/7842 en AWB 11/7844, betreffende de hierna vermelde aanslagen en beschikkingen.
    
    
    Navorderingsaanslagen, naheffingsaanslag, boetebeschikkingen, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    
      1.1.	Aan belanghebbende zijn de navolgende aanslagen opgelegd en beschikkingen uitgereikt:
      - voor het jaar 2005 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekering (IB/PVV) naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 246.865 en bij beschikking een vergrijpboete van 50 percent van de nagevorderde belasting alsmede een beschikking heffingsrente;
      - voor het jaar 2006 een navorderingsaanslag IB/PVV naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 81.524, een beschikking waarbij een vergrijpboete is opgelegd van 50 percent van de nagevorderde belasting alsmede een verliesvaststellingsbeschikking en een beschikking heffingsrente;
      - voor het jaar 2007 een navorderingsaanslag IB/PVV naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 95.181 en een beschikking heffingsrente;
      - over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2007 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting van € 76.533, een beschikking waarbij een vergrijpboete is opgelegd van 40 percent van de nageheven belasting en een beschikking heffingsrente.
    
    
    1.2.	Bij uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de navorderingsaanslagen IB/PVV voor de jaren 2005 en 2006 verminderd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 165.488 (2005) en € 58.374 (2006), de boetebeschikking voor het jaar 2005 verminderd tot € 38.202 en de boetebeschikking voor het jaar 2006 gehandhaafd op € 16.203, alsmede de naheffingsaanslag in de omzetbelasting met € 230 verminderd tot € 76.303 en de vergrijpboete verminderd tot € 30.521.
    
    1.3.	Tegen de uitspraken op bezwaar heeft belanghebbende beroep bij de rechtbank ingesteld. Hiervoor is een griffierecht van € 152 geheven.
    
    
      1.4.	De rechtbank heeft:
      -	het beroep inzake de navorderingsaanslag 2005 en de beschikkingen 2005 ongegrond verklaard, 
      -	het beroep inzake de boetebeschikking 2006 gegrond verklaard en het beroep inzake de overige beschikkingen 2006 en de navorderingsaanslag 2006 ongegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar voor zover deze betrekking heeft op de boetebeschikking 2006 vernietigd en de boete tot € 10.845 verminderd, 
      -	het beroep inzake de navorderingsaanslag 2007 en de beschikking heffingsrente 2007 ongegrond verklaard, alsmede 
      -	het beroep inzake de boetebeschikking OB 2005-2007 gegrond verklaard en dat inzake de beschikking heffingsrente 2005-2007 en de naheffingsaanslag OB 2005-2007 ongegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar voor zover deze betrekking heeft op de boetebeschikking vernietigd, de boete tot € 29.033 verminderd, 
      -	de Inspecteur veroordeeld de proceskosten tot een bedrag van € 874 aan belanghebbende te voldoen en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 152 aan belanghebbende vergoedt.
    
    
    
    Geding in hoger beroep
    
    2.1.	Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier in totaal € 347 (= € 115 + € 232) aan griffierecht geheven.
    
    2.2.	De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    2.3.	De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 12 maart 2013, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. 
    
    
    Vaststaande feiten
    
    In hoger beroep is op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
    
    3.1.	Belanghebbende drijft een onderneming in de vorm van een eenmanszaak en houdt zich in dat verband bezig met de verkoop van mobiele telefoons, daaraan gerelateerde artikelen en met het bemiddelen bij het afsluiten van telefoonabonnementen.
    
    3.2.	Belanghebbende heeft geen personeel in dienst. De onderneming van belanghebbende is gevestigd op het adres [a-straat 1] (in 2007 [a-straat 2]) te [Q]. Het bedrijfspand op dit adres biedt belanghebbende 25 vierkante meter bedrijfsruimte.
    
    3.3.	De Inspecteur heeft in 2010 bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomsten- en omzetbelasting over de jaren 2005 tot en met 2007. Belanghebbende heeft over die jaren aangiften IB/PVV gedaan naar belastbare inkomens uit werk en woning van respectievelijk € 14.772 (2005), € 4.272 negatief (2006) en € 7.080 (2007). De aanslagen IB/PVV zijn conform de ingediende aangiften vastgesteld.
    
    3.4.	Het boekenonderzoek heeft geleid tot een controlerapport (hierna: het rapport), naar aanleiding waarvan de onderhavige navorderingsaanslagen IB/PVV en de naheffingsaanslag OB zijn opgelegd en de daaraan gelieerde beschikkingen zijn genomen.
    
    3.5.	Voor het jaar 2005 is met betrekking tot de IB/PVV het belastbaar inkomen uit werk en woning ter zake van betalingen aan derden in de vorm van zogenoemde cashbacks (hierna: cashbacks) en privégebruik auto met respectievelijk € 206.680 en € 8.698 gecorrigeerd.
    
    3.6.	Voor het jaar 2006 is met betrekking tot de IB/PVV het belastbare inkomen uit werk en woning ter zake van cashbacks en privégebruik auto met respectievelijk € 57.875 en € 7.951 gecorrigeerd. De verliesvaststellingsbeschikking is vastgesteld op nihil.
    
    3.7.	Voor het jaar 2007 is met betrekking tot de IB/PVV het belastbare inkomen uit werk en woning ter zake van hogere omzet en privégebruik auto met respectievelijk € 87.287 en € 7.894 gecorrigeerd.
    
    3.8.	Voor de jaren 2005 tot en met 2007 hebben met betrekking tot de omzetbelasting ter zake van cashbacks (2005 en 2006), hogere omzet (2007), privégebruik auto (2005, 2006 en 2007) en de verkoop van een auto (2007) correcties plaatsgevonden.
    
    
    Geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    4.1.	Partijen houdt verdeeld het antwoord op de vraag of de door de Inspecteur aangebrachte correcties, in het bijzonder die ter zake van de cashbacks, terecht en tot het juiste bedrag in aanmerking zijn genomen en in het verlengde daarvan of de vergrijpboeten terecht en tot het juiste bedrag zijn opgelegd, welke vragen belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt. Belanghebbende bestrijdt de stelling van de Inspecteur en het oordeel van de rechtbank dat hij niet voldaan heeft aan zijn administratieplicht ten gevolge waarvan de bewijslast moet worden omgekeerd. Voorts bestrijdt hij dat de Inspecteur de navorderingsaanslagen en naheffingsaanslag heeft vastgesteld op grond van een redelijke schatting van het inkomen, alsmede dat sprake is geweest van voorwaardelijk opzet aan zijn zijde.
    
    4.2.	Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop de standpunten steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
    
    
    Conclusies van partijen
    
    5.1.	Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, van de uitspraken van de Inspecteur, van de navorderingsaanslagen en de naheffingsaanslag, van de beschikkingen heffingsrente en van de boetebeschikkingen.
    
    5.2.	De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    Oordeel van de rechtbank
    
    6.	De rechtbank heeft overwogen:
    
    ”(…)
    
    
      Zaken AWB 11/7839, AWB 11/7840 (IB/PVV 2005/2006)
      6.	Nu de in geschil zijnde correcties over 2005 en 2006 zien op kosten die [belanghebbende] ten laste van het resultaat heeft gebracht, te weten de cashbacks, ligt het — bij betwisting door [de Inspecteur] — op [belanghebbendes] weg om aannemelijk te maken dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank is [belanghebbende] niet geslaagd in deze op hem rustende bewijslast. De rechtbank neemt hierbij het volgende in overweging. [De Inspecteur] heeft met een uitgebreide motivering de administratie van [belanghebbende] over alle onderzochte jaren verworpen. Met al hetgeen [belanghebbende] heeft gesteld heeft [belanghebbende] niet aannemelijk gemaakt dat die verwerping onterecht is. Terzake van 2005 heeft [belanghebbende] weliswaar gesteld dat de administratie over dat jaar niet compleet is wegens diefstal van die administratie uit zijn auto, echter nu [belanghebbende] deze stelling niet heeft onderbouwd, is hiermee niet aannemelijk geworden dat voor dat jaar sprake zou zijn van overmacht. Bovendien geeft een diefstal in de loop van het jaar zoals [de Inspecteur] ook opmerkt, nog geen verklaring voor het ontbreken van — delen — van die administratie van de periode daarna. Ook met de door [belanghebbende] bij brief van 6 februari 2012 overgelegde voorraadlijsten, biedt [belanghebbende] onvoldoende inzicht in de daadwerkelijk per ultimo van de boekjaren aanwezige voorraad. De rechtbank is met [de Inspecteur] van oordeel dat met deze voorraadlijsten niet aannemelijk is geworden dat in de door [belanghebbende] gestelde mate kosten zijn gemaakt nu zij geen inzicht geven in de voorraad van de diverse typen producten die aan het eind van het jaar in de onderneming aanwezig zouden moeten zijn. De rechtbank wijst er in dit verband op dat de voorraadlijsten voor de jaren 2005 en 2006 geen aantallen van de verschillende producten vermelden.
      Ook met het overleggen van kopieën van reclamefolders, eveneens bij voormelde brief, maakt [belanghebbende] niet aannemelijk in welke mate er sprake was van cashbacks. Bovendien heeft [belanghebbende] geen verklaring gegeven voor het feit dat volgens zijn opstelling in sommige maanden meer betalingen aan derden werden verricht dan dat er omzet werd gehaald. Ook hetgeen overigens door [belanghebbende] is aangevoerd, maakt het oordeel van de rechtbank niet anders. De correcties die zien op de betalingen aan derden, zijn dan ook terecht door [de Inspecteur] aangebracht. De rechtbank overweegt hierbij dat [de Inspecteur] 40% van de aangegeven cashbacks alsnog heeft geaccepteerd in de bezwaarfase.
    
    
    
      Zaak AWB 11/7842 (IB/PVV 2007)
      7.	In artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) is bepaald dat indien niet de vereiste aangifte is gedaan of sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking, de rechtbank het beroep ongegrond dient te verklaren tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast). Volgens vaste rechtspraak heeft een belastingplichtige niet de vereiste aangifte gedaan indien hij het belastbaar inkomen uit werk en woning te laag heeft aangegeven en indien het bedrag dat hij niet heeft aangegeven zowel absoluut als relatief aanzienlijk is (zie Hoge Raad 14 november 1990, nr. 26.727, LJN: ZC4441). Nu geen sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking is het aan [de Inspecteur] om aannemelijk te maken dat [belanghebbende] niet de vereiste aangiftes heeft gedaan. [De Inspecteur] heeft met een uitgebreide motivering en onder verwijzing naar het controlerapport de administratie van [belanghebbende] verworpen. [De Inspecteur] heeft ook gemotiveerd aangegeven waarom met de wel aanwezige delen van de boekhouding [belanghebbendes] omzet niet valt te bepalen. De rechtbank is van oordeel dat met al hetgeen [belanghebbende] daartegen heeft aangevoerd zoals de alsnog overlegde voorraadlijst voor 2007, het tegendeel niet aannemelijk is gemaakt. Hoewel de voorraadlijst 2007 in tegenstelling tot die voor de jaren 2005 en 2006 wel aantallen producten vermeldt, waarbij het overigens vrijwel steeds gaat om op tienden afgeronde aantallen producten, is de rechtbank van oordeel dat ook gezien de overige geconstateerde gebreken in de administratie, [de Inspecteur] die administratie terecht heeft verworpen (artikel 52 Awr).
    
    
    8.	Nu de verworpen administratie ten grondslag ligt aan de ingediende aangifte voor het jaar 2007, en het door [belanghebbende] berekende resultaat uit zijn onderneming, behoudens de eigen woning, zijn enige bron van inkomen vormt, heeft [de Inspecteur] daarmee aannemelijk gemaakt dat door [belanghebbende] niet de vereiste aangifte is gedaan. Dit houdt in dat de rechtbank ingevolge artikel 27e Awr het beroep ongegrond dient te verklaren tenzij [belanghebbende] overtuigend aantoont dat en in hoeverre [de Inspecteur] het belastbare resultaat op een te hoog bedrag heeft vastgesteld. Met al hetgeen [belanghebbende] heeft aangevoerd, heeft hij niet aannemelijk gemaakt, laat staan overtuigend aangetoond, dat [de Inspecteur] de navorderingsaanslag op een te hoog bedrag heeft vastgesteld. [Belanghebbende] stelt bij herhaling dat [de Inspecteur] niet heeft aangetoond waar het geld is gebleven — bedoeld zal zijn de winst behaald met de onderneming — , echter [belanghebbende] miskent hiermee dat de bewijslast niet op [de Inspecteur] maar op [belanghebbende] rust.
    
    
      9.	De omkering en verzwaring van de bewijslast geeft [de Inspecteur] niet de bevoegdheid de navorderingsaanslag naar willekeur vast te stellen. De navorderingsaanslag dient te berusten op een redelijke schatting. [De Inspecteur] heeft de inkomsten uit de onderneming voor 2007, nu deze niet zijn te controleren en vast te stellen aan de hand van de gebrekkige administratie, middels een theoretische omzetberekening bepaald en heeft daarbij een brutowinstpercentage gehanteerd van 20%. Aan deze berekening heeft [de Inspecteur] het volgende ten grondslag gelegd:
      - een brancheonderzoek van ruim 200 gelijksoortige bedrijven waarbij het gemiddelde brutowinstpercentage is gesteld op 35%;
      - de veronderstelling dat [belanghebbende] in 2007 met name heeft verkocht aan groothandels en geen betalingen aan derden heeft verricht;
      - negatieve omstandigheden als de opengebroken weg en de ligging van de onderneming.
      [De Inspecteur] heeft met inachtneming van dat brutowinstpercentage de omzetcorrectie berekend op € 87.287, maar bij het opleggen van de aanslag daarvan kennelijk slechts € 82.158 in aanmerking genomen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [de Inspecteur] hiermee de navorderingsaanslag gebaseerd op een redelijke schatting. Door de brutowinstmarge van [belanghebbende] op 20% te stellen acht de rechtbank in voldoende mate rekening gehouden met de aard van de winkel en de omstandigheden waarin de onderneming zich bevond. [Belanghebbendes] stelling dat vergelijkbare ondernemingen een veel lagere brutowinstmarge hebben heeft hij niet, althans onvoldoende onderbouwd. Ook zijn stelling dat de winkel een zeer klein oppervlak heeft en dit van invloed is op de omzet van de onderneming treft geen doel, nu het verband tussen de oppervlakte van het bedrijfspand en de te behalen omzet in geval van de door [belanghebbende] verrichte activiteiten, het verkopen van in omvang kleine producten en het afsluiten van abonnementen, ontbreekt.
      Ter zitting heeft [belanghebbende] nog gesteld dat hij niet alleen zaken deed met telefoonproviders maar tevens met tussenpersonen en dat daardoor zijn brutowinstmarge lager zou moeten zijn. Met die enkele stelling maakt [belanghebbende] echter niet aannemelijk dat en zo ja in welke mate sprake was van handel met tussenpersonen. De correctie die ziet op de verhoging van de brutowinstmarge is dan ook terecht door [de Inspecteur] aangebracht.
    
    
    
      Zaak AWB 11/7844
      Omzetbelasting 2005 en 2006
      10.	Ingevolge artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting (Wet OB) kan, voor zover hier van belang, de omzetbelasting die door een andere ondernemer in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur van de verschuldigde belasting worden afgetrokken (voorbelasting). [Belanghebbende] heeft de cashbacks als inkopen aangemerkt, daarvoor zelf de facturen opgemaakt en hierop omzetbelasting vermeld. Die omzetbelasting heeft hij vervolgens als voorbelasting op zijn aangiften in aftrek gebracht. Ingeval de afnemer van een prestatie de factuur opmaakt geldt ingevolge artikel 35, zevende lid, van de Wet OB als voorwaarde, dat deze wijze van facturering vooraf moet zijn overeengekomen in een akkoord tussen afnemer en de ondernemer die de prestaties verricht, en maakt iedere factuur deel uit van een procedure van aanvaarding door deze ondernemer. [De Inspecteur] heeft onweersproken gesteld dat de facturen die betrekking hebben op de cashbacks niet voldoen aan de bepalingen van artikel 35 van de Wet OB en dat derhalve geen sprake is van op de voorgeschreven wijze opgemaakt facturen. Nu geen sprake is van op de voorgeschreven wijze opgemaakte facturen ligt het op de weg van [belanghebbende] om aannemelijk te maken dat hij desalniettemin aanspraak kan maken op aftrek van voorbelasting. [Belanghebbende] is tegenover de stelling van [de Inspecteur] dat niet is gebleken van aan [belanghebbende] door andere ondernemers verrichte prestaties, niet in dat bewijs geslaagd. [De Inspecteur] heeft de voorbelasting dan ook terecht gecorrigeerd.
    
    
    
      Omzetbelasting 2007
      11.	Gezien hetgeen daarover is vernield in het controlerapport en hetgeen is overwogen onder 7 en 8, voldoet de administratie van [belanghebbende] niet aan de eisen die daaraan in artikel 34 van de Wet OB en artikel 52 van de Awr werden gesteld en is deze niet geschikt om de omzet op juiste wijze vast te stellen. Nu de verworpen administratie ten grondslag ligt aan de aangiften omzetbelasting, heeft [de Inspecteur] daarmee aannemelijk gemaakt dat niet de vereiste aangiften omzetbelasting zijn gedaan, immers [belanghebbende] heeft daardoor niet de juiste omzetgegevens en de daarover verschuldigde omzetbelasting op die aangiften kunnen vermelden. Dit houdt in dat de rechtbank ingevolge artikel 27e Awr het beroep ongegrond dient te verklaren tenzij [belanghebbende] overtuigend aantoont dat en in hoeverre [de Inspecteur] de naheffingsaanslag op een te hoog bedrag heeft vastgesteld. Met al hetgeen [belanghebbende] heeft aangevoerd, heeft hij niet aannemelijk gemaakt, laat staan overtuigend aangetoond, dat [de Inspecteur] de naheffingsaanslag op een te hoog bedrag heeft vastgesteld. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen onder 9, berust de omzetcorrectie naar het oordeel van de rechtbank op een redelijke schatting en leidt hetgeen [belanghebbende] daaromtrent verder nog heeft aangevoerd niet tot een ander oordeel. Derhalve heeft [de Inspecteur] daarom ook voor dat deel de naheffingsaanslag terecht opgelegd.
    
    
    
      Vergrijpboetes
      12.	Ingevolge artikel 67c, eerste lid, Awr, kan aan de belastingplichtige een vergrijpboete worden opgelegd indien het aan diens opzet of grove schuld is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven. [De Inspecteur] heeft vergrijpboetes opgelegd omdat naar zijn mening sprake is van het opzettelijk te weinig aangeven en betalen van belastingen.
    
    
    13.	Ingevolge artikel 67f, eerste lid, Awr kan aan de belastingplichtige een vergrijpboete worden opgelegd indien het aan diens opzet of grove schuld is te wijten dat omzetbelasting niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald. [De Inspecteur] heeft een vergrijpboete opgelegd omdat naar zijn mening sprake is van het opzettelijk te weinig betalen van belasting. De bewijslast voor de aanwezigheid van (voorwaardelijke) opzet rust op [de Inspecteur].
    
    14.	Met betrekking tot de boetes opgelegd bij de navorderingsaanslagen IB/PVV 2005 en 2006 heeft [de Inspecteur] dienaangaande gesteld dat [belanghebbende] door het voeren van de gebrekkige administratie, wist of had moeten weten dat hij onjuiste aangiftes deed, waardoor te weinig belasting zou worden geheven. Bovendien stelt [de Inspecteur], en de rechtbank acht dit ook aannemelijk, dat in 2001 een bedrijfsbezoek bij [belanghebbende] heeft plaatsgevonden en dat [belanghebbende] er toen op is gewezen dat hij een bewaarplicht had ten aanzien van onder andere de telstroken van de kassa. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [belanghebbende], door zijn aangiften te baseren op een ondeugdelijke administratie willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat daarmee onjuist aangifte werd gedaan en te weinig belasting werd geheven. Daarmee is sprake van (voorwaardelijke) opzet en heeft [de Inspecteur] terecht vergrijpboetes van vijftig procent kunnen opleggen. Nu echter de boetebeschikking 2006 niet is verminderd overeenkomstig de verminderingsbeschikking IB/PVV 2006, zal de rechtbank deze, alsnog verminderen tot 50% over de volgens die beschikking vastgestelde IB/PVV.
    
    15.	Met betrekking tot de vergrijpboete opgelegd bij de naheffingsaanslag omzetbelasting heeft [de Inspecteur] onweersproken gesteld dat [belanghebbende] in 2005 en 2006 zelf facturen opstelde waarover hij de omzetbelasting in aftrek bracht, terwijl hij wist of behoorde te weten dat zijn klanten hem geen omzetbelasting in rekening konden brengen omdat geen sprake was van ondernemers die jegens [belanghebbende] diensten verrichtten. Voor 2007 is van belang dat [belanghebbendes] administratie dusdanig gebrekkig was dat op basis daarvan geen juiste omzet kon worden vastgesteld en deze niet kon dienen voor het doen van de vereiste aangiften omzetbelasting. Mede heeft [belanghebbende] hierdoor willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig omzet zou worden aangegeven en te weinig omzetbelasting zou worden betaald en is daarmee sprake van (voorwaardelijke) opzet. De rechtbank acht het door [de Inspecteur] toegepaste boetepercentage van 40 in beginsel in overeenstemming met de ernst van het vergrijp. Nu een belangrijk deel van de correctie is gebaseerd op een schatting door [de Inspecteur], vindt de rechtbank daarin aanleiding de op dat gedeelte betrekking hebbende boete voor het jaar 2007 te verminderen met 20%. De boete dient derhalve verminderd te worden tot € 29.033 (€ 30.521 - € 1.488 [=20% van € 7.442]). De rechtbank acht de aldus verminderde boete passend en geboden.
    
    
      16.	Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zijn de beroepen met betrekking tot de vergrijpboete opgelegd bij de navorderingsaanslag 2006 en de vergrijpboete opgelegd bij de naheffingsaanslag gegrond verklaard; de beroepen zijn voor het overige ongegrond.
      (…)”
    
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    7.1.	Met betrekking tot de boekhouding van belanghebbende is het Hof van oordeel dat de rechtbank deze op goede gronden, die het hierbij tot de zijne maakt, heeft verworpen en op grond van het bepaalde in artikel 27e van de Awr de bewijslast heeft omgekeerd. Vervolgens is te beoordelen (vgl. HR 27 januari 2006, nr. 39.872, LJN: AV0401), of sprake is van een redelijke schatting van omzet en inkomen door de Inspecteur.
    
    7.2.	Ter gelegenheid van het onderzoek ter zitting heeft belanghebbende - onvoldoende weersproken - verklaard, dat hij de contant opgenomen bedragen van € 421.450 (2005), € 96.300 (2006) en € 91.000 (2007) uitsluitend zakelijk heeft aangewend om leveranciers te betalen en kortingen aan afnemers te verlenen, dat zijn marge bij een abonnement van € 450 ongeveer € 10 bedraagt, dat - gegeven de beperkte ruimte binnen zijn winkelpand en de commercieel onvoordelige locatie van zijn winkelpand - het door de Inspecteur toegepaste brutowinstmarge van 20 percent veel te hoog is, en dat hij, toen de loop uit de winkelstraat was, mede vanwege omvangrijke en langdurige herstructeringswerkzaamheden in die straat, zijn ondernemersactiviteiten vanaf 2006 heeft omgevormd tot een groothandel in mobiele telefoons. Aan deze elementen is de Inspecteur goeddeels voorbij gegaan. Daarbij is voorts van belang dat moet worden vastgesteld dat met betrekking tot voormelde reeks van contant opgenomen bedragen gesteld noch gebleken is van zodanige privé-uitgaven door belanghebbende, die aannemelijk maken dat bestanddelen van de opgenomen bedragen daaraan zijn besteed. Voorts is het door de Inspecteur tot uitgangspunt genomen brutowinstmarge van 35 percent door hem op geen enkele wijze onderbouwd. Dit alles maakt dat naar het oordeel van het Hof geen sprake is van een redelijke schatting.
    
    7.3. Tot de gedingstukken behoort, gedateerd 22 februari 2011, 2:39 uur, een compromisvoorstel van de Inspecteur aan belanghebbende, waarvan het Hof ten behoeve van de schatting in goede justitie zal uitgaan, omdat de inhoud van dat voorstel meer in verhouding staat tot de aard, de omvang en de locatie van de onderneming van belanghebbende en meer recht doet aan hetgeen hiervoor is overwogen. Daarvan uitgaande stelt het Hof de correctie verlies- en winstrekening vast op € 40.000 (2005), € 15.000 (2006), respectievelijk € 0 (2007), waardoor het gecorrigeerde inkomen uit werk en woning moet worden vastgesteld als volgt: 
    
    
      IB/PVV			2005	2006	2007
      			€	€	€
      Aangegeven inkomen uit werk en woning	14.722	-4.272	7.555
      Correctie verlies- en winstrekening	40.000	15.000	0
      Correctie zelfstandigenaftrek		1.797	0	0
      Correctie privégebruik auto		8.698	7.951	7.894
      Correctie hypotheekrente		0	3.286	3.406
      Gecorrigeerd inkomen uit werk en woning	65.217	21.965	18.855
    
    
    7.4.	Eveneens uitgaande van de in vorenvermeld compromisvoorstel genoemde correcties in de winst- en verliesrekening stelt het Hof de verschuldigde omzetbelasting vast als volgt:
    
    
      OB				2005	2006	2007 
      				€	€	€
      Verschuldigde omzetbelasting naar aanleiding van correctie verlies- en winstrekening
      				4.800	1.800	0
      Omzetbelasting begrepen in verkoop Mercedes (onderdeel 6.4 rapport)
      				--	--	1.756 
      Privégebruik auto (OB) (onderdelen 4.8 en 6.6 rapport)	1.044	954	266 
      Correctie omzetbelasting 			5.844	2.754	2.022
    
    
    7.5.	Het toegepaste omzetbelastingtarief bedraagt 12 percent omdat rekening moet worden gehouden met de aftrek van voorbelasting. De naheffingsaanslag in de omzetbelasting moet worden vastgesteld op € 10.620.
    
    
      7.6.	De bij de navorderingsaanslagen opgelegde boeten van 50 percent van de nagevorderde belasting en de bij de naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegde boete van 40 percent behoeven integraal matiging naar 25 percent, omdat :
      (1) voor het jaar 2005 weliswaar sprake is van een in absolute zin forse omzetcorrectie, maar die in relatieve zin slechts vijf percent van de aangegeven omzet bedraagt, 
      (2) voor het jaar 2006 de correctie eveneens slechts circa vijf percent bedraagt, 
      (3) voor het jaar 2007 in het geheel geen sprake is van een omzetcorrectie, en 
      (4) de overige correcties niets van doen hebben met een gebrekkige boekhouding, doch voortkomen uit een correctie privégebruik auto en correcties hypotheekrente en de Inspecteur ten aanzien van deze laatste niet aan zijn stelplicht heeft voldaan waar het betreft de verwijtbaarheid van belanghebbendes handelen.
    
    
    7.7.	Het Hof verwerpt belanghebbendes beroep op in rechte te honoreren vertrouwen nu het standpunt van belanghebbende inzake de betalingen aan derden (”cashbacks”) zo duidelijk in strijd is met een juiste wetstoepassing dat belanghebbende redelijkerwijs de onjuistheid ervan hadden kunnen en moeten beseffen. Hetgeen belanghebbende in zijn hogerberoepschrift aan nieuwe gronden heeft aangevoerd leidt niet tot een andere conclusie.
    
    7.8.	Uit de door belanghebbende aangevoerde feiten en omstandigheden zijn geen aanwijzingen te putten die zouden moeten leiden tot een verdere vermindering van de aanslagen, dan zoals die op grond van het vorenoverwogene dienen te worden verminderd, Het gegeven dat de bewijslast is omgekeerd is geen belemmering het bedrag van de nagevorderde en nageheven belasting als grondslag voor de boeten te nemen. De bij de navorderingsaanslagen en de naheffingsaanslag opgelegde, naar 25 percent verminderde, boeten, acht het Hof in dit geval passend, gelet op de aard van het vergrijp (de gebrekkige boekhouding), en geboden, uit een oogpunt van normhandhaving.
    
    7.9.	De heffingsrente, waartegen geen afzonderlijke grief is ingebracht, dient eveneens overeenkomstig de gecorrigeerde inkomens uit werk en woning en de gecorrigeerde omzetbelasting te worden herberekend.
    
    7.10.	Het vorenstaande voert het Hof tot de slotsom dat het hoger beroep gegrond is. Bijgevolg moet worden beslist zoals hierna is vermeld.
    
    
    Proceskosten en griffierecht
    
    8.1.	Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt de kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 2.185 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand in beroep (2,5 punten à € 437 x 2 (gewicht van de zaak). Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig. 
    
    8.2.	Voorts dient het in hoger beroep betaalde griffierechten aan belanghebbende te worden vergoed.
    
    
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
      -	vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens de beslissingen over de proceskosten en het griffierecht;
      -	vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      -	vermindert de navorderingsaanslag in de IB/PVV 2005 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 65.217, vermindert dienovereenkomstig de met deze aanslag samenhangende beschikking inzake de heffingsrente en wijzigt de met deze aanslag samenhangende boetebeschikking zodanig dat de boete wordt vastgesteld op 25 percent van de aldus nagevorderde belasting;
      -	vermindert de navorderingsaanslag in de IB/PVV 2006 tot een berekend naar een inkomen uit werk en woning van € 21.965, vermindert dienovereenkomstig de met deze aanslag samenhangende beschikking inzake de heffingsrente en wijzigt de met deze aanslag samenhangende boetebeschikking zodanig dat de boete wordt vastgesteld op 25 percent van de aldus nagevorderde belasting;
      -	vermindert de navorderingsaanslag in de IB/PVV 2007 tot een berekend naar een inkomen uit werk en woning van € 18.855 en dienovereenkomstig de met deze aanslag samenhangende beschikking inzake de heffingsrente;
      -	vermindert de naheffingsaanslag in de omzetbelasting 2005 tot en met 2007 tot € 10.620 , vermindert dienovereenkomstig de met deze aanslag samenhangende beschikking inzake de heffingsrente en wijzigt het bedrag van de met deze aanslag samenhangende boetebeschikking tot € 2.655;
      -	veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2.185;
      -	gelast de Inspecteur het voor deze zaak gestorte griffierecht van € 347 aan belanghebbende te vergoeden.
    
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld door mrs. W.M.G. Visser, P.J.J. Vonk en J.J.J. Engel in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 23 april 2013 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      - de naam en het adres van de indiener;
      - de dagtekening;
      - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20.303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.